STS 508/2015, 27 de Julio de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 27 Julio 2015 |
| Número de resolución | 508/2015 |
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 508 /2015
Fecha Sentencia : 27/07/2015
Ponente Excmo. Sr. D. : Juan Saavedra Ruiz
Segunda Sentencia
RECURSO CASACION (P) Nº :10062/2014 P Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial Señalamiento: 16/07/2014
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera. Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández Escrito por : ICR
Voto Particular
Nº: 10062/2014P
Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Saavedra Ruiz
Vista: 16/07/2014
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 508 /2015
Excmos. Sres.:
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Juan Saavedra Ruiz
-
Andrés Martínez Arrieta
-
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
-
Alberto Jorge Barreiro
-
Andrés Palomo Del Arco
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil quince.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL , ABOGADO DEL ESTADO , JUNTA DE ANDALUCÍA , Victor Eutimio representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Virgili, Anton Victorio representado por el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, Nicolasa Tatiana representada por la Procuradora Doña Milagros Duret Arguello, Leticia Macarena representada por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo, Eduardo Ambrosio representado por el Procurador Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, Urbano Bruno representado por el Procurador Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, Evaristo Severiano representado por la Procuradora Doña Margarita López Jiménez, Primitivo Tomas representado por el Procurador Don Miguel Ángel Montero Reiter, Anibal Remigio representado por la Procuradora Doña Lourdes Fernández- Luna Tamayo, Elias Humberto representado por la Procuradora Doña Carmen Ortiz Cornago, Elias Nemesio representado por la Procuradora Doña Gracia López Fernández, Leonor Regina representada por la Procuradora Doña Rosa Vidal Gil, Flor Olga representada por el Procurador Don Manuel Sánchez-Puelles y González- Carvajal, Segundo Teofilo representado por el Procurador Don Felipe de Juanas Blanco, Leoncio Hugo representado por el Procurador Don Daniel Bufalá Balmaseda, Leoncio Segundo representado por la Procuradora Doña Irene Molinero Romero, Florencio Hugo representado por la Procuradora Doña Susana Gómez Castaño, Gervasio Ildefonso representado por la Procuradora Doña Pilar Rico Cadenas, Gervasio Obdulio representado por la Procuradora Doña Pilar Rico Cadenas, Federico Heraclio representado por la Procuradora Doña María Lydia Leiva Cavero, Marcos Modesto representado por la Procuradora Doña María Lydia Leiva Cavero, Carlos Pedro representado por la Procuradora Doña María Lydia Leiva Cavero, Mario Obdulio representado por la Procuradora Doña Carmen Otero García, Basilio Victorio representado por el Procurador Don Roberto Sastre Moyano, Justo Nicanor representado por el Procurador Don Roberto Sastre Moyano, HEREDEROS DE Victorino Gustavo representados por la Procuradora Doña Susana Gómez Castaño, Oscar Desiderio representado por la Procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz, Jacinto Desiderio representado por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo, Cesar Lucio representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano, Gabino Anton representado por la Procuradora Doña Esther Gómez de Enterría Bazán, Anton Urbano representado por la Procuradora Doña Irene Molinero Romero, Delia Isidora representada por la Procuradora Doña Irene Molinero Romero, Raul Franco representado por la Procuradora Doña Irene Molinero Romero, Emilia Dolores representada por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, Imanol Prudencio representado por la Procuradora Doña Araceli Morales Merino, Zaida Dolores representada por la Procuradora Doña Irene Molnero Romero, Primitivo Valeriano representado por la Procuradora Doña Esther Ana Gómez de Enterría Bazán, Julio Iñigo representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, Baltasar Isidro representado por la Procuradora Doña Esther Gómez de Enterría Bazán, ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS S.L. representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, BRAMEN CAPITAL S.L. representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, LÁMPARAS OWAL S.A. representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, JACALO INMOBILIARIASLU representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, BINTANTAL S.L representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, SOGAJOTO SLU representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, AIFOS ARQUITECTURA y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. representada por la Procuradora Doña María Lydia Leiva Cavero, Leovigildo Rafael representado por la Procuradora Doña Susana Gómez Castaño, Rafael Leovigildo representado por la Procuradora Doña Esther Gómez de Enterría Bazán y Federico Roque representado por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo; contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 04/10/2013 , seguida por los delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, apropiación indebida, fraude, cohecho, blanqueo de capitales, tráfico de influencias, contra la hacienda pública, falsedad documental, alteración del precio en concursos y subastas públicas, contra la administración de justicia, tenencia ilícita de armas y revelación de secretos; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados; siendo parte recurrida AYUNTAMIENTO DE MARBELLA , representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, Carlos Victorino , representado por el Procurador Don Francisco García Crespo, Mario Victor , representado por la Procuradora Doña Aranzazu Fernández Pérez, Jeronimo Nicolas , representado por el Procurador Don Manuel Monfort Edo y Martin Victoriano , representado por la Procuradora Doña Almudena Delgado Gordo.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Marbella, instruyó sumario nº 7/2007 contra Leoncio Segundo y otros, por delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, apropiación indebida, fraude, cohecho, blanqueo de capitales, tráfico de influencias, contra la hacienda pública, falsedad documental, alteración del precio en concursos y subastas públicas, contra la administración de justicia, tenencia ilícita de armas y revelación de secretos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 4 de octubre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
HECHOS PROBADOS GENÉRICOS
HECHO PROBADO GENÉRICO PRIMERO
1 Histórico
2 Moción de censura
3 Acuerdo Normalización Urbanística
1 Histórico
El partido político Grupo Independiente Liberal, conocido con las siglas G.I.L. y liderado por el fallecido Sr. Luciano Herminio entró a gobernar el municipio de Marbella en el año 1991 con una amplia mayoría absoluta.
El citado Grupo Político tenía un interés especial en la aprobación de un nuevo Plan General del Ordenación Urbana que denominaremos del año 98, frente al vigente en aquella época que era del año 1986.
2 Pleno Nocturno
El día 6 de Agosto de 1998 el Alcalde de Marbella Sr. Luciano Herminio convocó un Pleno extraordinario a las 00,05 horas del día 7 de Agosto para acordar la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Marbella, que había sido rechazado por la Comisión de Urbanismo de Málaga el día 20 de julio por no reunir las condiciones legales.
La convocatoria del Pleno coincidía con la finalización del plazo de seis meses de que disponía la Junta de Andalucía para decidir y pronunciarse sobre la aprobación definitiva del PGOU de Marbella, interesando el Sr. Luciano Herminio del Consistorio la aprobación del Plan por silencio administrativo.
Dicho Pleno fue posteriormente anulado por Resolución de la Sala de la Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, confirmada por el Tribunal Supremo.
3 Elecciones de 2003
En las elecciones celebradas el día 25 de Mayo de 2003, el GIL revalidó la mayoría absoluta en el Ayuntamiento de Marbella. Tras las elecciones fue elegido Alcalde el también procesado Don. Mario Victor , que había encabezado la lista de esta formación política.
Mediante Decreto de 17 de junio de 2003 del Alcalde - Presidente Sr Mario Victor , se constituyó la Comisión de Gobierno, que quedó integrada por los siguientes miembros de la Corporación:
Presidente,
- El Alcalde, Sr. Mario Victor . Y como vocales:
- Sr. Cesar Lucio , 1er Teniente de Alcalde,
- Sr. Anton Urbano , 2º Teniente de Alcalde,
- Sr. Leonardo Marino , 3º Teniente de Alcalde,
- Sra. Delia Isidora , 4ª Teniente de Alcalde,
- Sr. Salvador Gustavo , 5º Teniente de Alcalde,
- Sr. Baltasar Isidro , 6º Teniente de Alcalde,
- Sra. Emilia Dolores , 7º Teniente de Alcalde, y
- Sr. Cristobal Octavio , 8º Teniente de Alcalde.
Por dicho Decreto el nuevo Alcalde, Sr. Mario Victor , estableció las Delegaciones de Competencias de carácter general a favor de los miembros de la Comisión de Gobierno en las diversas Áreas de Actuación. Sin embargo no fueron delegadas en la Comisión las competencias en materia de urbanismo.
4 Moción De Censura
División en el G.I.L.
De la amplia prueba testifical practicada en las actuaciones hemos de concluir que una de las principales causas que motivaron la Moción de Censura presentada el día 1 de Agosto de 2003 y aprobada el día 13 de ese mes contra el Alcalde Sr. Mario Victor , fue las disensiones insalvables existentes dentro del citado Partido Político y la guerra abierta y declarada entre el Sr. Luciano Herminio inhabilitado desde el día 28 de Abril de 2002 por Sentencia firme del Tribunal Supremo de fecha 5-4-2002 , pese a lo cual seguía siendo el Presidente del Partido, y el nuevo Alcalde Sr. Mario Victor .
Las disensiones inicialmente políticas dentro del mismo partido, llega un momento en que transcienden dicha actividad y entran de lleno en el ámbito personal.
En el ámbito político el distanciamiento, la escisión entre los miembros se fue haciendo patente, hasta el punto de que:
- El Sr. Mario Victor trató de fundar o fundó un nuevo partido político para presentarse ya por separado, liderando a aquellos miembros del Gil que le fueran afectos.
- Tras comprobar que presentándose por separado perderían ambos muchas posibilidades de gobernar, optan por aceptar, una lista conjunta de consenso, y pese a muchas dificultades, finalmente pactan que la encabezará Mario Victor y se integraría a continuación por un miembro del Sr. Luciano Herminio y otro del Sr. Mario Victor sucesivamente. Uno de cada facción hasta completarla.
- Lo que ocurre es que al salir elegido Mario Victor con mayoría absoluta, parece postergar a algunos de los concejales de la lista puestos por el Sr. Luciano Herminio y la escisión resulta inevitable, pues dará lugar a la moción de censura.
Así resulta de los siguientes testimonios:
El Sr. Leoncio Segundo reconoce esas disputas dentro del partido en su declaración en el plenario (sesión 23-11-11) y dice que: "Desde que inhabilitaron a Luciano Herminio y asume la Alcaldía Mario Victor existen distanciamientos entre estos, pero Luciano Herminio quiere seguir siendo Alcalde y el otro Teniente de Alcalde, pero Mario Victor le dice que el Alcalde es él y se provoca un enfrentamiento entre ellos.
Este enfrentamiento lleva a que se produzca dos escisiones los "pro Luciano Herminio " y los "pro Mario Victor ". Mario Victor se reunía con los suyos y postergaba a los otros, y pensaban ir a las elecciones por separado. Luciano Herminio por un lado y Mario Victor por otro. Y en el último momento de presentación de candidaturas, se llega a un acuerdo en ir juntos e ir poniendo uno a uno de cada lista en la lista que se confecciona, aunque iban juntos. Pero cuando Mario Victor obtiene la mayoría las cosas se enquistan aún más y defenestran a los que procedían de la lista del Gil. La moción de censura se fragua en las diferencias internas que existen en el partido.
A finales de 2003 cuando llevaban cuatro meses, se empezaron a producir fricciones entre los grupos y es cuando Luciano Herminio le pide a él que intervenga".
La Sra. Delia Isidora en su declaración en el plenario (sesión 22-2-12) reconoce igualmente las disensiones al manifestar que: "Desde las elecciones hasta la Moción de censura hay una ruptura en el grupo político ya que en los preparativos para las elecciones había un problema entre Mario Victor y Luciano Herminio , y se fue a las elecciones en la misma candidatura, pero al pasar las elecciones empezaron los problemas más fuertes y Luciano Herminio le dijo que iba a hacer una moción de censura. Unos se quedaron con Luciano Herminio y otros con Mario Victor ".
El Sr. Anton Urbano en el plenario (sesión 12-3-12) reconoce igualmente el distanciamiento entre ambas facciones y dice que era una división absoluta que ya venía dada, el distanciamiento entre Mario Victor y Luciano Herminio era evidente.
El Sr. Cesar Lucio en el Plenario (Sesión 27-3-12) manifiesta:
" La razón que motiva la moción de censura, dice que se entera ese mismo día, y lo que va viendo a lo largo de estos años, coincide con las percepciones de algunos de sus compañeros y lo que ve fue un enfrentamiento del Sr. Luciano Herminio y el alcalde electo, y en ese año en el 2002- 2003, cuando se van acercando las elecciones da la impresión de que Mario Victor quería volar solo y a Luciano Herminio no le sentó muy bien.
Ese volar solo de Mario Victor si implicaba un cambio en la forma de llevar la materia urbanística en Marbella, dice que no recuerda de estos temas pero no lo pone en duda, pudo ser esa la parte principal pero puede ser por otras razones, ya hubo roces para las elecciones y cree que aquello fue forzado.
La razón de la moción de censura la desconoce.
Llegó a conocer que Mario Victor despidió a Leoncio Segundo porque el mismo día del pleno el día 31 le llamaron por teléfono para ir al Ayuntamiento y cree que allí escuchó que iban a despedir al Sr. Leoncio Segundo .
No recordaba que en ese pleno el Sr. Mario Victor iba a nombrar un nuevo equipo redactor del plan, pero lo ha visto aquí. Que Mario Victor hizo dos comentarios durante el pleno, le dijo que bien va el pleno hoy, refiriéndose a los concejales de la oposición, pero ya estaba todo fraguado pero él estaba ajeno.
Ha sido compañero de Mario Victor ".
En el ámbito personal, las relaciones del Sr. Mario Victor se deterioraron en muy poco tiempo tanto con los miembros partidarios de Luciano Herminio como con este último.
Con los concejales partidarios de Gil porque, en términos empleados por los afectos, alguno de ellos fue defenestrado y sustituido por un familiar del Alcalde y otros porque sencillamente se vieron postergados o relegados en sus puestos, o en su funciones.
Con el Sr. Luciano Herminio porque éste seguía siendo el Presidente del Partido y no se resignaba a perder el mando que evidentemente correspondía ahora al nuevo alcalde.
Así se desprende de las declaraciones de los coprocesados, como la Sra. Zaida Dolores o el propio Sr. Mario Victor .
- La Sra. Zaida Dolores en el escrito intervenido en su domicilio había consignado lo siguiente:
"Desde el mes de Abril de 2002 en el que Luciano Herminio fue inhabilitado y ocupó el cargo Mario Victor , la brecha que había en las dos facciones era insuperable.
Mario Victor era un tipo despótico que dio un trato mezquino y miserable a los Gilistas.
Todos los que después fueron al Club Financiero habíamos sentido el desprecio y las zancadillas de Mario Victor .
Luciano Herminio le dijo que Mario Victor y Belarmino Benigno eran unos saqueadores que sólo se ocupaban de su gente. Le oyó incluso hablar por teléfono con Benito Eulogio diciendo: " Benito Eulogio este tío está loco, con el pajarito Belarmino Benigno y Mona , hay que quitarlo de ahí, después hablaremos tú y yo, pero ahora hay que quitarlo de ahí".
El Sr. Mario Victor en el plenario (sesión 21-3-12) reconoce asimismo estas disensiones políticas y personales:
"Cuando manifestó que mientras formó parte del ayuntamiento Leoncio Segundo era el que dirigía el ayuntamiento, y viene a decir que se revela y quiso echar al Sr. Leoncio Segundo , dice en la corporación del 95-96-97-98, dice que Luciano Herminio ha sido el mejor alcalde que han tenido en esa ciudad, su problema empezó con el Sr. Luciano Herminio cuando le hacen alcalde, por inhabilitación de él, aunque a él seguían llamándolo alcalde y jefe.
Los problemas empiezan con Luciano Herminio cuando este le llamaba todos los días, y él estaba cansado y no atendía las llamadas, porque él era el alcalde, Luciano Herminio era el presidente del partido.
Cuando llega el tema de las listas, cuando la enemistad ya es manifiesta hace su partido entendiendo que no le va a poner en el partido, hace las listas con su gente y a través Don. Belarmino Benigno este le dice que si van juntos ganan y si van separados el ayuntamiento va a ser un guirigai.
Él llega con la lista y Luciano Herminio le dice esta es su lista y que de toda su gente solo lo quiere a él.
Pero él le dice que esta era su lista y solo quitó a dos, entonces Luciano Herminio le dijo que si no le interesaba que ya está y se fue.
Se vuelven a reunir los dos solos, y lleva exactamente la misma lista pero ahí Luciano Herminio más condescendiente y sensato en cuanto a esto, deciden ir juntos y hacen las listas.
No se ponen de acuerdo en confeccionar los puestos de las listas, y se va.
Se vuelven a reunir otra vez y llegan al acuerdo de que él va de cabeza de lista y uno de él y otro de Luciano Herminio , y así se hizo la lista.
Luciano Herminio tenía antes de las elecciones la intención de que él no fuera el Alcalde.
Desde el año 2002-2003 cuando él era el Alcalde, Luciano Herminio le llamaba todos los días y llegó un momento que ya no se ponía al teléfono y cree que se cabreó.
El Sr. Luciano Herminio pone la moción porque deja de obedecerle ciegamente, pero éste no era ya Alcalde para tener que pedirle autorización para negociar con la Junta de Andalucía.
La moción se produce al poco tiempo de estar él en la Alcaldía, pues el enfrentamiento con Luciano Herminio era público y notorio.
El Sr. Luciano Herminio se quería cargar al Sr. Mario Victor como fuera, que había Concejales, y aquí se ha dicho, que iban a verlo todos los días a Luciano Herminio , siendo él el Alcalde. Luciano Herminio puso mil excusas.
No siendo ya nada (lo cuenta como anécdota) reciba a las 3 de la mañana una llamada del Luciano Herminio , y le dice exactamente: Luciano Herminio como se te ocurre llamarme? Y le contesta creo que hemos hecho el gilipollas poniendo la moción.
Luciano Herminio nunca aceptó dejar de ser Alcalde de Marbella".
-
Iniciativa de la Moción de Censura .
De la testifical practicada se desprende que la iniciativa, la idea original de la Moción, que se fue fraguando durante largo tiempo, partió del Sr. Luciano Herminio , quien enfrentado ya abiertamente con el Sr. Mario Victor , decidió desbancarlo, al tener conocimiento de que este último pudiera estar configurando un nuevo partido político para presentarse sólo a las elecciones.
Luciano Herminio contacta con Benito Eulogio para tratar hacer frente a la nueva y futura opción política.
Así la Sra. Zaida Dolores en su escrito reseña que:
"Existía el rumor de que Mario Victor con Belarmino Benigno y el Sr. Alexander Enrique (puesto por Mario Victor ) podían estar preparando una moción de censura con la gente del partido socialista. Fue el propio Luciano Herminio el que ante este rumor y que la situación era insostenible, la llamó a ella por teléfono y le propuso la moción de censura."
"La palabra moción de censura no se nombró hasta el 31 de julio, después del pleno, en el que ya nos encontramos todos los que formaron la moción en su despacho. Cesar Lucio , no estaba de acuerdo, le parecía una traición y se fue, dijo que con la rubia y el Benito Eulogio jamás. Zaida Dolores pidió que no se hiciera moción, sino cambio de alcalde, pero no éramos suficientes." (Escrito).
Por su parte el Sr. Leoncio Segundo en el plenario (sesión 23-11-11) reconoce que tras las fricciones fue " Luciano Herminio quien le pide a él que intervenga" y aunque él no participó ni gestionó la moción, si reconoce que entró en la Notaría por orden de Luciano Herminio .
La Sra. Delia Isidora en el plenario es más explícita (sesión 22-02-12) y reconoce que la idea de la Moción parte de Luciano Herminio que había sido inhabilitado pero seguía siendo el Jefe del Partido.
La intención es que el Sr. Luciano Herminio le propone a ella y a otros grupos políticos articular la moción de censura. Mario Victor y Luciano Herminio se habían peleado y tenían un tira y afloja, y a ella le llama Luciano Herminio y le habla de la moción de censura y ella se queda al lado de Luciano Herminio .
En la sesión del día 22-2-12 se realiza un careo entre la Sra. Delia Isidora y el Sr. Leoncio Segundo . La Sra. Delia Isidora dice que:
- "La moción la gestan Luciano Herminio y Benito Eulogio .
El Problema surge cuando se rompe la relación entre Luciano Herminio y Mario Victor , y Mario Victor hace un equipo de Gobierno.
Se hace un estudio y si van separados no conseguirían la mayoría absoluta, y en ese momento llegan a un acuerdo: Luciano Herminio y Mario Victor se sientan y hacen una lista.
Cuando Mario Victor es elegido Alcalde y aparta a algunos del equipo de Gobierno, es lo que encabrona a Luciano Herminio . Benito Eulogio es el que dice que el PSOE estaba de acuerdo, y él que estaba en Murcia recibe una llamada de Luciano Herminio y le dice que esté en la Notaria".
- El Sr. Leoncio Segundo mantiene que:
A él le despiden el día 1 de Agosto a las 12 y la moción se presenta a las 10 de la mañana. Lo llama Mario Victor y le dice que Luciano Herminio está negociando con él y le dice que se atenga a las consecuencias. No se hizo la moción de censura por su despido.
El Sr. Anton Urbano en su declaración en el plenario (12-03-12) manifiesta al respecto lo siguiente: "Lo que ha oído aquí es que no tiene ni idea de cómo se hizo la moción.
"A él le llama Luciano Herminio para que vaya a su casa. Cuando ya estaban todos sus compañeros ahí, y le dicen que iban a presentar una moción de censura, y él le pregunta qué era eso y le dice que querían echar a Mario Victor . Luciano Herminio le dijo que se iba de la política y quería dejar esto arreglado.
Cesar Lucio se levanta y se va porque no quería participar en la moción. Él no estaba de acuerdo con echar a Mario Victor , porque no tenía nada contra éste. Y le dice que apoye la moción y por amistad apoyó la moción de censura.
En absoluto participa en la moción de censura. Recuerda que hay un Pleno el día de la moción y al acabar el Plenario Mario Victor le dice que estaba todo muy tranquilo, y que fue salir de allí y recibir una llamada de Luciano Herminio que le dijo que fuese a su casa, y ahí es cuando le participa que iba a participar en la moción censura".
El Sr. Jeronimo Nicolas en el Plenario (Sesión 14-3-12) afirma que:
"La moción la lidera el Sr. Luciano Herminio . La propuesta la recibe de Luciano Herminio , desconociendo el papel del Sr. Leoncio Segundo . Lo vio en la Notaria, y se podría decir que era el portavoz del Gil".
-
Financiación
Zaida Dolores (Escrito).
"En cierta ocasión Leoncio Segundo le dijo que la moción de censura la había costeado él con Borja Luciano , y que sólo quería demostrar que él era capaz de sacar adelante el PGOU".
-
Precio
Zaida Dolores (Escrito).
Tan cabreado estaba Anton Urbano que le dijo a Leoncio Segundo : " Leoncio Segundo , esto que hacemos tiene un riesgo considerable para todos nosotros, y a mi me gustaría saber porqué tienes tú que decidir por nosotros.
Esto lo decimos nosotros y el precio se lo ponemos nosotros.
Estoy harto de ir al Juzgado con otros compañeros por cosas que has hecho tú y que hemos firmado los demás. Tú quieres que hagamos esto porque es seguridad económica para ti, pero se acabó.
Diego Teodulfo dijo que quería 500 millones pts para cada uno.
Leoncio Segundo dijo que los buenos tiempos de urbanismo ya habían pasado y que la vaca ya estaba muy exprimida, pero que prometía incrementos económicos anuales para cada uno".
"A Leonardo Marino , Martin Victoriano y Martin Evaristo les pagaba Leoncio Segundo el sueldo de Concejal para que votaran o se abstuvieran en los plenos".
"Me dijeron tanto el Alcalde ( Luciano Herminio ) como Leoncio Segundo que me iban a ayudar con el problema de la casa y a liquidar definitivamente las cuentas del Pinillo y no hace falta decir que no ha sido así".
En Declaración.
"No se habló de ninguna cantidad en concreto que podíamos percibir por apoyar la moción, pero cree que el Sr. Leoncio Segundo les prometió quinientos millones de pesetas de los que no se ha pagado ni una peseta".
"Desconoce si Leticia Macarena o Benito Eulogio han cobrado alguna cantidad por la moción de censura aunque ha hablado con sus compañeros sobre este tema".
-
Club financiero
Fraguada la moción de censura, los hechos se precipitan, en la tarde del día 31 de julio de 2003 el Sr. Luciano Herminio convoca a los concejales en el Club Financiero, acordando los tres Anton Urbano , Zaida Dolores , Diego Teodulfo , Jeronimo Nicolas , Imanol Prudencio , Fermin Valeriano , Gallina , Delia Isidora y el Sr. Leoncio Segundo y Benito Eulogio .
En dicha reunión se decide quién va a ser el próximo Alcalde de Marbella, dando por sentado que tendría que ser uno de los concejales pertenecientes al Gil que fuese a firmar la moción, así como discuten la adjudicación de las distintas concejalías.
Así lo reconoce la Sra. Zaida Dolores en su escrito:
"Nos reunimos en el Club Financiero más tarde y llegó Leoncio Segundo .
Dijo que estaba preparado todo con Leticia Macarena y Benito Eulogio . El había sido el encargado de las conversaciones. Llamó a Benito Eulogio y el Alcalde ( Luciano Herminio ) habló con él por primera vez después de mucho tiempo, allí, delante de todos.
Estábamos allí: Anton Urbano , Diego Teodulfo , Jeronimo Nicolas , Imanol Prudencio , Fermin Valeriano , Gallina , y Zaida Dolores . Anton Urbano se iba cabreando por momentos. Jamás habían hablado ante nosotros sobre esto, pero adiviné que había cosas que no estaban atadas aún.
Que Leoncio Segundo manejase los hilos de la moción de censura, molestó muchísimo a Anton Urbano ".
El Sr. Leoncio Segundo en su declaración en el plenario (sesión 23-11-11) reconoce que "en diciembre de 2003 en el Club Financiero se produce una reunión en la que estaba la Alcaldesa, y esta ya le estaba contando y quejando del comportamiento de Benito Eulogio , que aprovechaba esa moción para intentar ser el siguiente Alcalde de Marbella. Luciano Herminio habló con Benito Eulogio .
Además Luciano Herminio le trasmitió a él que este chico era difícil de controlar, y le pide que le eche una mano a Delia Isidora y que no la deje sola. En ese momento es cuando ya se incorpora, a partir de navidad 2003".
La Sra. Delia Isidora en su declaración en el Plenario (sesión 22-2-12) reconoce que también entró en el Club Financiero y allí "le pidieron que ella tenía que ser la Alcaldesa y lo tiene que defender aunque sus compañeros digan que no. Que va al Club porque la llama Luciano Herminio , estaban un grupo de compañeros y se lo plantean. Sólo hubo una reunión, y ella no participó en nada, a ella le sorprendió porque el primero que le habla a ella es el Partido Popular".
El Sr. Anton Urbano en su declaración en el plenario (12-3-12), confirma su presencia en el Club Financiero, tras la estancia en la vivienda, ya relatadas, y dice que: "le vuelve a llamar Luciano Herminio a las 8 de la tarde y le dice que vaya al Club Financiero, este va y están otra vez ahí sus compañeros con las concejalías repartidas y entre todos van a elegir al Alcalde.
Luciano Herminio le dice que ha llegado a un acuerdo con el PSOE y que el PP quería también entrar pero que querían la alcaldía. Entonces le pregunta a Luciano Herminio ¿cómo has llegado aún acuerdo con Benito Eulogio e Leticia Macarena ? Y le contesta que ya estaban todos de acuerdo, ya había hablado también con Fermin Maximo y Saturnino Bruno y todos estaban de acuerdo.
La reunión la hicieron en el Club Financiero con los del Gil. Cuando llegaron al Club estaba el acuerdo en que el Grupo Gil tenía que decidir la elección del Alcalde y coger la concejalía que le correspondiese. Pero estaba acordado entre las partes".
El Sr. Cesar Lucio en el Plenario (Sesión 27-3-12) manifestó que:
En la moción de censura él se opuso radicalmente.
"Se produce la moción el 13-08-2003 previamente el 31-07 que había un pleno recibe una llamada a la 1 de la tarde de D. Luciano Herminio que no era alcalde, el día 31-7-2003 cuando recibe la llamada Luciano Herminio le dice que fuese cuando terminase el pleno y fue allí, a su casa y su sorpresa fue que estaban allí gran parte de sus compañeros de Luciano Herminio , cuando le plantea por primera vez el asunto de la moción de censura y él completamente absorto pregunta que ¿contra quién? y le dicen que contra Mario Victor , y que contaban con Leticia Macarena , Benito Eulogio , entonces no sale de su asombro porque no lo podía entender, entonces le dice que esto era una traición y se marcha, volvió a citarlo por la tarde en el mismo sitio, entonces le volvió a preguntar si no había forma y éste le dijo que era incapaz de hacerlo, y se marchó.
Pasan dos meses y llega el día 13 se presenta la moción vota en contra y pasa a la oposición el día siguiente y esta hasta el 15, 16-7-2004, y ve sobre todo que se ha afianzado el tema, pero la alcaldesa le pone como adjunto de alcaldía para ayudarle en los temas de firma diaria y de hacienda, y al mismo tiempo le da la delegación de sanidad y cree que la de industria.
Él dijo a D. Luciano Herminio y a sus compañeros que la moción era una traición".
-
Notaría
Sobre las 21.00 h. De ese día 31 de julio de 2003, y tras la reseñada reunión en el Club Financiero, los concejales del Gil se desplazan a la Notaria de D. José María García Urbano sita en Estepona, donde se encuentra con los restantes concejales que van a suscribir la moción de censura, así como con el Sr. Leoncio Segundo .
En la Notaría, la Sra. Delia Isidora dijo que ella debía ser la nueva Alcaldesa de Marbella, iniciándose una discusión que fue zanjada cuando el Sr. Luciano Herminio habla con el Sr. Anton Urbano e impone a la Sra. Delia Isidora como nueva Alcaldesa.
Así lo reconocen los diversos protagonistas del acto.
La Sra. Zaida Dolores en su escrito dice que:
"Tras la reunión del Club Financiero, "los concejales del Gil que apoyaban la moción de censura (ya reseñados) se desplazaron a la Notaria de D. José María García Urbano en Estepona, donde se encontraron con Leticia Macarena , Leovigildo Rafael , Nicolasa Tatiana , Hilario Nazario y Pio Prudencio del PSOE que estaban acompañados de Casimiro Hipolito . También estaban Benito Eulogio , Justo Nicanor y Leonor Regina .
El Sr. Leoncio Segundo en su declaración en el plenario, en sesión del día 23-1-11, reconoce que: "el estuvo también presente en la Notaría donde se protocolizó la moción de censura. Participaron Candelaria Flora y él por orden de Luciano Herminio . Fueron ocho integrantes de Gil, tres integrantes del PSOE y tres del P.A.". aunque él alega que "no tuvo participación, ni gestión en la moción", aseveración que como después se dirá no es cierta.
La Sra. Delia Isidora en el Plenario (sesión 22-2-12) también reconoce su presencia en la Notaría: "Cuando llegó a la notaria había hablado una vez en su vida con Leticia Macarena , no la conocía, a Benito Eulogio si le conocía. Ellos no preguntaron quien llevaba a cabo la moción, ella entiende que Luciano Herminio estaba cansado de todo esto y que era bueno que estuviese el PSOE y con esa idea se hizo, una sorpresa fue cuando se retiraron. Esto no lo sabía Luciano Herminio ."
"También supo aquella noche en la Notaría que estuviesen hablando con los concejales que están aquí y con los que se fueron y que la Junta de Andalucía estaba de acuerdo con ella y tenían la posibilidad de gobernar en Marbella a través de la moción."
El Sr. Anton Urbano en el plenario (sesión 12-3-12) reconoce que "tras la reunión del Club Financiero en la que habían elegido a Jeronimo Nicolas como Alcalde, van a la Notaría y ya estaban allí la gente del PA y la del PSOE, cuando llega Delia Isidora dice que la alcaldesa es ella, y si no se va, pero él le dice que el Alcalde es Jeronimo Nicolas , y si este no iba a ser Alcalde él se iba.
Vino Hilario Nazario y le dijo que por favor no rompieran la moción, le pasan el teléfono a Luciano Herminio y le dice que no le torean más. Las decisiones a partir de ahí las toma él.
Jeronimo Nicolas cedió su sitio a Delia Isidora porque si no se rompía esto. Su cabreo era monumental, llamó a un amigo de Madrid y le dijo que le buscara un sitio para estar lejos de Marbella, y le dijo que en Altea tenía un sitio. Cogió a su familia y se fue ahí por su cuenta.
El que le pasó el teléfono para hablar con Luciano Herminio fue el Sr. Leoncio Segundo .
La declaración de que la Sra. Delia Isidora fuese Alcaldesa partió de Luciano Herminio , por eso se sintió engañado".
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Alcaldables.
La discusión entre los Concejales sobre quién debía ser el nuevo Alcalde de Marbella que saliera de la moción de censura fue avalar y acreditar de las series direcciones políticas existentes entre los partidos políticos, e incluso dentro de los mismos, así como del poder de hecho que seguía ejerciendo el Sr. Luciano Herminio después de ser inhabilitado el día 28-4-02 por el conocido como Caso Camisetas.
El hecho de ser el Presidente de Partido y el carácter personalista con que ejercía el cargo, le permitía mantener un peso específico político propio, incluso después, como decimos de abandonar la Alcaldía. Es cierta la afirmación de Mario Victor de que Luciano Herminio nunca aceptó, ni asumió el hecho de no ser ya Alcalde de Marbella.
Así resulta de la declaración de la Sra. Zaida Dolores en su escrito:
" Leoncio Segundo propuso como Alcaldesa a Jeronimo Nicolas y Delia Isidora . Los demás no querían votar a Delia Isidora de ninguna forma y ella decía que o era la Alcaldesa o se iba. A Luciano Herminio le daba igual una u otro.
Luciano Herminio le llamaba continuamente al móvil a la Notaría en la que estuvieron hasta las cinco de la mañana, porque estos no querían votarla, y me decía ¿qué pasa? Y yo le decía que no quieren votarla, alcalde, y me decía bueno pues votar a Jeronimo Nicolas y yo le decía es que Delia Isidora no quiere, que dice que tiene que ser ella, y el Alcalde decía hay que ver como es esta gente son unos mercenarios! No les importa nada! Vete y convéncelos! Llegó el momento en que yo creí que todo se iba al traste.
Leoncio Segundo entraba y salía de un despacho, desde el que hablaba con Sevilla y con Leticia Macarena y Benito Eulogio , los demás fuera. Leoncio Segundo salió y dijo: Delia Isidora alcaldesa, Leticia Macarena 1ª Teniente de Alcalde, Benito Eulogio 2º Teniente de Alcalde, y Anton Urbano dijo, se acabó Leoncio Segundo ya te he dicho que tú no negocias en mi nombre, Benito Eulogio no va a estar por delante de mí, así que me largo. Era de verdad, el que se asustó fue Benito Eulogio que le dijo, no para nada Anton Urbano , yo te cedo gustosamente el puesto que me corresponde. Así acabamos, la votaron al final y nos fuimos de la Notaría a las 5 de la mañana, para casa".
La Sra. Delia Isidora en el Plenario (sesión 22-2-12) reconoció expresamente que "fue Luciano Herminio quien le dijo que él quería que ella fuera la Alcaldesa.... y que lo tienes que defender aunque los compañeros te digan que no" "Ella sale y se viene Luciano Herminio con ella y fuera están un tiempo hablando y le dice que él quiere que ella sea la Alcaldesa. Ella no lo había pensado en la vida, porque a ella no le atraía.
El Sr. Anton Urbano en el plenario (sesión 12-3-12) manifestaba que en la reunión del Club Financiero "les dan la opción a los ocho o nueve de elegir Alcalde, también estaba ahí Delia Isidora pero esta se ausenta y esta le dice que lo que elijan, ella lo acepta.
Pero sus compañeros lo eligen a él como Alcalde, pero él no lo acepta.
Inmediatamente como él no quiere ser Alcalde se hace una nueva votación. Gallina también se niega a ser Alcalde y entre todos eligen a Jeronimo Nicolas que de allí ya sale elegido como Alcalde y se reparten las concejalías. El se pone la concejalía de deporte que es la que le interesaba".
Ingenuidad. Ignorancia de Mario Victor .
El Sr. Anton Urbano en el plenario (sesión 12-3-12) manifestó que:
- "Recuerda que hay un pleno el día de la moción y al acabar el pleno él dice Mario Victor que estaba todo muy tranquilo, y fue salir de allí y recibir una llamada de Luciano Herminio y le dijo que fuese a su casa, y ahí es cuando le participa que si iba a participar en la moción de censura".
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Texto de la Moción .
La Moción de Censura es del tenor literal siguiente :
"Al Sr. Alcalde Presidente del Pleno del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Delia Isidora , con DNI. Romeo Torcuato , Jeronimo Nicolas , con DNI. NUM370 , Anton Urbano , con DNI. NUM371 , Baltasar Isidro , con DNI. NUM372 , Zaida Dolores , con DNI. NUM373 , Imanol Prudencio , con DNI. NUM374 , Fermin Valeriano , con DNI. NUM375 , Diego Teodulfo , con pasaporte NUM376 , Leticia Macarena , con DNI. NUM377 , Pio Prudencio , con DNI. NUM378 , Leovigildo Rafael , con DNI. NUM379 , Hilario Nazario , con DNI. NUM380 , Nicolasa Tatiana , con DNI. NUM381 , Benito Eulogio , con DNI NUM382 , Justo Nicanor , con DNI. NUM383 , Leonor Regina , con DNI NUM384 concejales todos de este Ayuntamiento de Marbella, con domicilio a efectos de notificaciones en el mismo Ayuntamiento, ante este Ayuntamiento, comparecen y exponen:
Que, por medio del presente escrito, al amparo de lo establecido en el artículo 197 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , en adelante LOREG, promueven moción de censura contra el alcalde.
De conformidad con Io señalado en el Art. 197 de la Ley Orgánica 5/1985 , la moción de censura que promovemos cumple los requisitos exigidos para su tramitación, por lo que interesamos del Sr. Secretario General de este Ayuntamiento, que así lo verifique, extendiendo diligencia acreditativa al respecto, para así poder proceder a su presentación en el Registro General de este Ayuntamiento (Art. 197-1-b) LOREG); así:
Suscrita por la mayoría absoluta
El Art 197.1 -a) de la LOREG señala que la Moción de Censura para destituir al AlcaIde, debe ser suscrita al menos, por la mayoría absoluta del número-Iegal de miembros de la Corporación; el Ayuntamiento de Marbella está integrado por veintisiete (27) concejales y, presentada esta moción de censura por quince (15) de sus miembros, se cumple este requisito.
Sobre el candidato a la Alcaldía
Determina el Art. 197.1-a) de la LOREG que la Moción de Censura debe incluir el candidato propuesto para Alcalde, que quedará proclamado en el caso de que prospere la Moción; los concejales que suscriben proponen como candidato a Alcalde a la Concejala, que acepta expresamente esta nominación,
Delia Isidora
Sobre el órgano competente para decidir la Moción de Censura.
Determina el Art. 22.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, que pertenece al Pleno, la votación sobre la moción de censura, que se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.
Sobre la convocatoria de Pleno Extraordinario
El Art.197.1 de la LOREG, en su letra C) prevé que el pleno de moción de censura quedará automáticamente convocado para las doce horas del décimo día hábil siguiente al de su registro, debiendo el Secretario de la Corporación, remitir notificación indicativa de tal circunstancia, a todos los miembros de la misma en el plazo máximo de un día, a contar desde la presentación del documento en el registro, especificando fecha y hora de la misma.
Por su parte, el Art. 107.1 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (en adelante ROF) determina que, la sesión extraordinaria para deliberar y votar la moción de censura, al Alcalde, expresamente con este único asunto en el Orden del Día.
Sobre la toma de posesión del Alcalde elegido.
El Art. 40.6 del ROF, en el supuesto de que prospere una moción de censura contra el Alcalde, éste cesará en el cargo en el momento de la adopción del acuerdo debiendo, quién resulte proclamado, tomar posesión en este acto.
En su virtud,
Solicitamos de esta Alcaldía, que tenga por presentado el presente escrito y, en su mérito:
1) Por presentada mocion de censura contra el Alcalde por quienes suscriben, que representan la mayoría absoluta del número legal de concejales de esta Corporación.
2) Por nominada como candidata a la Alcaldía a Delia Isidora .
3) Por solicitada la convocatoria de un Pleno Extraordinario, de la forma y con los plazos previstos en el Art. 197 LOREG (doce horas del décimo día hábil siguiente al registro del presente documento), para debatir y votar esta moción de censura.
Lo que, respetuosamente, pedimos en Marbella a 1 de agosto 2003. Firmas.
OTROSI DIGO: en cumplimiento del art. 197.1 .
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LOREG, la candidata propuesta, Delia Isidora acepta expresamente su nominación, y en prueba de ello así lo afirma y suscribe.
Firmas.
José María García Urbano, Notario de Estepona, siendo las tres horas y veinte minutos del día uno de Agosto de dos mil tres, DOY FE que las firmas de las personas que anteceden, corresponden a los nombres anejos a ellas, circunstancias que he comprobado, al haber sido estampadas en mi presencia y, haberles identificado por sus respectivos documentos reseñados.
Estepona a uno de agosto de dos mil tres.-
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Viajes
Tras presentar la moción de censura sobre las 8.30 de la mañana del día 2 de Agosto de 2003, los firmantes de la misma optaron por marcharse de Marbella por dos motivos esencialmente:
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Para evitar al acoso de la Prensa y los medios de comunicación que indudablemente iban a volcarse con el giro inesperado de la política marbellí, máxime con la trascendencia mediática que habían tenido algunas de las actitudes personales de sus protagonistas.
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Para evitar que el Sr. Mario Victor pudieran reconducir la situación, recuperando para su casa a algunos de los firmantes de la moción.
Ciertamente dos de los firmantes, concretamente D. Hilario Nazario y D. Pio Prudencio renunciaron a la moción de censura, que quedó, pues, presentada por catorce concejales.
Un grupo de Concejales marchó a Lisboa y otro a Altea, coincidiendo después algunos de ellos en Madrid y Sotogrande, dejando pasar el tiempo hasta que se celebrara la sesión extraordinaria de la Corporación Municipal que había de pronunciarse sobre la Moción.
"En la Notaria se comentó que deberíamos irnos por las presiones que íbamos a recibir. Benito Eulogio insistía mucho y Justo Nicanor también.
Al día siguiente, me llamó Delia Isidora , diciéndome que nos teníamos que ir y que se iba a buscar un lugar cercano pero cualquier viaje. Primero me dijeron Cerdeña, luego París, por fin me aseguraron que sería Lisboa donde estaríamos todos juntos.
El Sr. Leoncio Segundo en el plenario (sesión 23-11-11) también reconoce la existencia de esos viajes al decir: que hubo acuerdo de los grupos de no estar en contacto con las personas que enviaba Mario Victor y por eso se fueron fuera de España, él no se fue. Fue Luciano Herminio quien dijo que mejor que estuvieran fuera porque Mario Victor iba a socavar a algunos. El tiempo fueron unos 8 o 10 días.
La Sra. Delia Isidora también reconoce en el plenario (sesión 22-2-12) la existencia de los viajes y dice que: Ella fue a Lisboa una vez que en la Notaria se pactó la moción de censura. El sentido era no estar expuesto a la prensa. Se va a Lisboa y luego se fue a Madrid.
Lisboa
"Yo dije que me iba con mis hijos y Justiniano Dimas , que no los dejaba aquí a merced de cualquier cosa. Compré lo billetes de avión Málaga- Lisboa con la tarjeta de mi madre del Corte Inglés, Volvimos el día 4 de Agosto, allí teniamos que ir al Hotel Lisboa Plaza y nos estarían esperando algunos compañeros. Estaban Fermin Valeriano , Justo Nicanor , Olegario Serafin (hermano de Benito Eulogio ) Quino secretario de Leticia Macarena , y Leonor Regina . Al día siguiente llegaron Urbano Bruno , Leovigildo Rafael y Nicolasa Tatiana .
A los tres días, cuando estaban a punto de llegar Olegario Serafin y Compañía (que habían ido a Altea), Anton Urbano dijo que nos teníamos que ir todos que la prensa nos había descubierto".
Al llegar a Lisboa y comprobar que están los concejales reseñados, preguntó por los restantes "y me dijeron que Anton Urbano , Gallina , Diego Teodulfo , Imanol Prudencio y Jeronimo Nicolas se habían ido a otro sitio, Altea pero que en dos días llegaban.
El Sr. Anton Urbano en el plenario (sesión 2-3-12) reconoció que tras el cabreo por la imposición de la Alcaldesa se marcha a Altea absolutamente sólo, el Sr. Baltasar Isidro , Imanol Prudencio y Diego Teodulfo no se van con él.
Se fue a Altea y a los dos días le empezaron a llamar al teléfono de su mujer, y le dicen que si pueden ir ahí con él, y les busca habitación y se van incorporando compañeros pero cada uno por su cuenta paulatinamente. Conoció lo de Lisboa más tarde".
Madrid
Como se ha dicho, el grupo de concejales que se encontraba en Lisboa, al enterarse de que la Prensa los había descubierto "se fueron en varios coches a Madrid y avisaron a los compañeros que iban a venir de Altea para que se fueran directamente a Madrid, al hotel de Meliá Avenida de las Américas.
Llegaron los compañeros y también recibimos la visita de Leticia Macarena , Benito Eulogio y Leoncio Segundo , aunque este último no se quedó a cenar con nosotros en el asador donostiarra porque tenía que irse. Nos dejó serenidad, los ánimos en Marbella están muy mal, pero pasará. En cuanto pase todo esto habrá 20 millones de pesetas para cada uno.
Sotogrande
El día 12 salimos de Madrid por carretera y nos fuimos a un hotel de Sotogrande. Allí nos visitó Leoncio Segundo , Casimiro Hipolito , Avelino Santiago , Leticia Macarena y Benito Eulogio . Todos, menos Leoncio Segundo , se quedaron en el hotel.
Financiación de la excursión
El hotel de Lisboa, Lisboa Plaza, de 4 ó 5 estrellas, "las excursiones, la cenas, los almuerzos, absolutamente todos, hasta un caramelo para los niños, lo pagaba Justo Nicanor . Él llevaba la tesorería de la moción".
En el Hotel Meliá Avenida de las Américas, "igualmente todos los gastos, de todos, los pagaba Justo Nicanor o Olegario Serafin . Las cenas, almuerzos, incluso una visita al Prado que hice con los niños, fue pagada por ellos.
Despido de Leoncio Segundo .
Aunque se afirme por algunos que el despido de Sr. Leoncio Segundo no tuvo nada que ver con la Moción de Censura, la Sala, tras la prueba practicada en el plenario, entiende que si guardan relación ambos hechos.
El cese del Sr. Leoncio Segundo se realiza en el último momento casi simultáneamente a la presentación de la moción de censura. La relación entre Mario Victor y Leoncio Segundo se había deteriorado porque este último seguía en el ámbito de acción del Sr. Luciano Herminio , apoyando claramente a Delia Isidora como futura Alcaldesa o al que el Sr. Luciano Herminio designara.
El Sr. Mario Victor no fue consciente hasta el último momento de la existencia de la moción de censura, considerada ya como una realidad tangible y no como un mero rumor que pudiera existir.
Lo deja así
Ya finalmente el Sr. Mario Victor reconoce que Leoncio Segundo no le consulta al teléfono, simplemente porque está con los firmantes de la moción y los destituye.
Así: En el plenario el Sr. Mario Victor (sesión 21-3-12) manifiesta que " el Sr. Leoncio Segundo no tiene nada que ver con la moción de censura. El rumor estaba en la calle que se le iba a poner una moción de censura, por lo que llama al Sr. Leoncio Segundo en el mes de Julio y le dice que vaya a verlo y pasa toda la mañana diciendo que estaba ocupado, y le dice que si a las 12 no estaba, le iba a cesar, y ese es el motivo del cese de Leoncio Segundo .
El Sr. Leoncio Segundo no tiene nada que ver con la moción, le cesa porque está reunido con los que van a poner la moción de censura.
El cese Sr. Leoncio Segundo cree que fue el 1-08-2003, y a los concejales él no les cesa.
Es evidente que si estos señores le ponen una moción de censura significa que pierden la confianza en él, evidentemente el Alcalde les retira su confianza.
El cese no se produce con motivo de reuniones previas con la Junta. La moción ya estaba presentada en el registro. Los técnicos de Málaga y los técnicos del Ayuntamiento de Marbella se reunieron muchas veces, tanto en el Ayuntamiento como en Málaga, pero si empezaron a tener reuniones con respecto del Plan al Sr. Leoncio Segundo le cesa por lo ya manifestado y a los concejales si dejan de tener confianza en él también, para él lo fácil seria haber sido renunciar y pasar a ser Alcalde, pero no lo hizo porque creía que los pasos que daba estaban bien.
Al Sr. Leoncio Segundo lo cesa porque el Alcalde era él y estuvo llamándole todo el día, pero él sabía que Leoncio Segundo estaba con los señores de la moción".
El acuerdo del cese es del tenor literal siguiente : Acuerdos
1.- Cese del Personal de la Entidad.
Por indicación expresa del Alcalde de esta Ciudad, D. Mario Victor , se acuerda el cesar al empleado de la entidad, D. Leoncio Segundo , en base a lo dispuesto por el RD. 1382/95. que regula las relaciones del personal de alta dirección.
2.- Aprobación del Acta de la sesión.
No habiendo más asuntos que tratar, siendo las nueve horas treinta minutos del día señalado, se redacta la presente Acta, que es leída por el Secretario y tras ello, es aprobada por unanimidad, quedando filmada por la mayoría de miembros de la entidad.
En Marbella a uno de Agosto de 2003.
Acto de conciliación
Contra el cese, el Sr. Leoncio Segundo interpone Acto de Conciliación (F 037846) que es de tenor literal siguiente:
Al Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación
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Leoncio Segundo , mayor de edad, con D.N.I nº NUM385 con domicilio en 29600 Marbella (Málaga), C/ NUM636 nº NUM464 , de profesión y categoría profesional de Director Administrativo, con antigüedad desde el día 22 de Mayo de 1.992; Ante el C.E.M.A.C. comparece y como mejor proceda en Derecho, DICE:
Que interesa de ese Centro el intento de celebración de la conciliación obligatoria por los hechos que diré y en reclamación por Despido contra las siguientes empresas:
Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L., en la persona de su representante legal, con domicilio en 29600 Marbella (Málaga), CI Plaza de los Naranjos s/n, y Planeamiento 2000, S.L., en la persona de su representante legal, con domicilio en 29620 Marbella (Málaga), C/ DIRECCION037 nº 61. Se fundamenta la presente solicitud en base a los siguientes,
Hechos
Primero.- El dicente empezó a trabajar en dicha empresa el día 22 de Mayo de 1.992, ostentando en el momento del despido la categoría profesional de Director Administrativo.
Segundo.- Con fecha 01 de Agosto de 2.003, he sido despedido por las mencionadas Empresas, sin comunicación escrita, impidiéndome el acceso a mi puesto de trabajo.
Tercero.- Solicito la declaración de este despido como improcedente o nulo, el abono de las salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. Y en su caso la indemnización correspondiente.
Suplico al C.EM.A.C que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud proceda a señalar día y hora para la celebración del acto de conciliación sobre los hechos expuestos en el cuerpo del presente escrito.
Avenencia
Por el Ayuntamiento se cede a las pretensiones del Sr. Leoncio Segundo y se llega a un Acta de conciliación que es del tenor literal siguiente (F37849):
EXPTE. Nº: NUM386
ACTA DE CONCILIACIÓN
En Málaga, a 4 de septiembre de 2003 y siendo las 9,10 horas.
Ante mí, Dña. Ana María Perez Juste, Letrado Conciliador del CMAC., para conocer, en este acto, del Expte. marginado, instado por D./ña. Leoncio Segundo DE M/E, profesión Director
Administrativo y con domicilio en Marbella - Málaga, C/ NUM636 Nº NUM464 .
Frente a Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L. y contra Planeamientos ,2000 S .L. con domicilio en los que constan en la demanda.
Por el concepto de despido ocurrido el día 1-8-03, demanda presentada el día 22-8-03 Llamado el Solicitante que sí consta citado en legal forma, comparece D. Teodulfo Leandro , D.N.I. NUM387 , con poder otorgado ante el Notario de Marbella, D. Mauricio Pardo Morales, con eL Nº 6812/03 de su Protocolo, que exhibe y retira y acompañado de su hombre bueno/a .
Llamado el demandado, comparece D. Samuel Gabino , D.N.I NUM388 , en representación de Gerencia De Obras Y Servicios Marbella S.L., con poder otorgado ante el Notario de Marbella, D. Mauricio Pardo Morales, con el Nº 2241/00 de su protocolo, que exhibe y retira. No comparece la otra demandada que no consta citada en legal forma, por no haber sido devuelto el acuse de recibo de la carta citación enviada en su día y acompañado de su hombre bueno/a .
Abierto el acto y concedida la palabra, el solicitante se afirma y ratifica en su demanda.
Concedida la palabra a la parte demandada, manifiesta: que reconoce la improcedencia del despido y le ofrece al solicitante la readmisión en su mismo puesto de trabajo y condiciones, debiendo reincorporarse mañana a la hora habitual, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.
Sin la intervención de los hombres buenos, se llega a la siguiente conclusión: la parte actora acepta el ofrecimiento hecho por la empresa, por lo que se da por terminado el acto con avenencia.
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Finalidad de la Moción .-
Los procesados han venido manteniendo que la finalidad de la Moción de Censura fue la de intentar solucionar los problemas de urbanismo de Marbella y restablecer la legalidad urbanística.
Así:
La Sra. Delia Isidora en el Plenario (sesión 22-2-12) afirma que la finalidad de la moción de censura era darle un cambio radical al Ayuntamiento y que entraran a gobernar las fuerzas que estaban en el Ayuntamiento en ese momento, menos el Partido Popular, y se llegó a la conclusión de cambiar y entenderse con la Junta de Andalucía.
La moción de censura que propone y que encauza Luciano Herminio se debe a su idea de acomodar a la Corporación de Marbella con la Junta de Andalucía. Compañeros suyos estaban sufriendo por ir a los Juzgados, tenían condena firme y esto había que solucionarlo.
En el pleno se argumentó por los promotores de la moción y que la misma pretendía acomodar el Ayuntamiento en temas urbanísticos. Se pusieron en manos de la Junta de Andalucía para todo.
Ellos llegaron con la línea del plan de 86 y no salirse de ahí, y querían terminar con todo esto y por eso se pone en las manos de la Junta. Lo único que quería es que nadie tuviese que ir al Juzgado.
La Sra. Leticia Macarena en el Plenario (sesión 15-2-12) manifestó que: La razón de esa moción de censura que presentaba de forma cainita, dice que a ella le notificaron que estaban aterrorizados por la presencia de los miembros en los tribunales. Algunos de ellos le han trasladado que no querían que eso siguiera así, y eran tiempos muy malos por la inhabilitación del Sr. Luciano Herminio . El Sr. Mario Victor tenía muchos procedimientos pendientes. Al grupo socialista fue el deseo de cambiar el curso de los acontecimientos en Marbella.
El sentido que tenía que apoyara la moción estaba inspirado en el hecho de reconducir el tema urbanístico a la legalidad.
El Sr. Jeronimo Nicolas en el Plenario (sesión 14-2-12) manifiesta que:
Cuando decide apoyar la moción la razón que le lleva a apoyar la moción, Luciano Herminio le manifiesta que hay una posibilidad de hacer una moción de censura, y que le van a apoyar el PA, PP y el PSOE, pero el PP dice que quiere la Alcaldía.
Entonces él le pregunta a Luciano Herminio que como iban a ir de la mano de Benito Eulogio e Leticia Macarena , y Luciano Herminio le dice que todo el tema de urbanismo iba a quedar arreglado.
La moción la lidera el Sr. Luciano Herminio y el sentido que tiene era desbancar al Sr. Mario Victor y el motivo era ajustar el urbanismo de Marbella a la legalidad, y entiende que para la ciudad de Marbella y para él se podían solucionar muchos problemas.
Pero la finalidad que invocan los procesados para la moción de censura de reconducir la ilicitud de la actividad urbanística de Marbella no se ajusta a la realidad .
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Periodo tras la moción de censura
Tras las elecciones de mayo de 2003 sale elegido Alcalde electo el Sr. Mario Victor que como tal intenta alcanzar posturas con la Junta de Andalucía, entrevistándose con el Sr. Victor Guillermo .
Tal y como se desprende del reportaje de prensa aportado por el propio interesado.
En la línea de regularización del urbanismo en Marbella, adopta una decisión, que había sido interesada por la propia Junta que había perdido formal o informalmente que el Sr. Leoncio Segundo dejase urbanismo como requisito previo a intentar arreglar la caótica situación que en esta materia padecía el municipio de Marbella. Tal decisión no es otra que el cese del Sr. Leoncio Segundo como Asesor de Urbanismo de la Alcaldesa, que desde luego tuvo una influencia decisiva e inmediata en la moción de censura que al día siguiente o el mismo día del cese, arrebata al Sr. Mario Victor la alcaldía de Marbella.
En el Acta de Pleno de 31-7-02003 hay una propuesta de Alcalde electo Pues bien, tales hechos acreditados suficientemente, casan mal con la alegación, reiteradamente mantenida en la Sala por parte de los concejales que financian la moción de censura de que la finalidad de la misma fue la de arreglar el problema de urbanismo en Marbella y acercar posturas con la Junta de Andalucía, con la que a partir de ese momento irían de la mano.
Así el Sr. Jeronimo Nicolas en la sesión plenaria del día 14-3-12 mantenía expresamente que:
"La moción la lidera el Sr. Luciano Herminio y el sentido que tiene era desbancar al Sr. Mario Victor y el motivo era ajustar el urbanismo de Marbella a la legalidad, y entiende que para la ciudad de Marbella y para él se podían solucionar muchos problemas"
Curiosamente, según el propio procesado, para esa finalidad se llegó a un acuerdo en el tema de urbanismo" que las tres cabezas visibles son las que pasan a encargarse de ver el tema urbanístico".
Es decir; la Sra. Delia Isidora ( Luciano Herminio ), la Sra. Leticia Macarena (PSOE) y Don. Benito Eulogio (P.A.). Y precisamente a estas "cabezas visibles" de los partidos que firmaron el tripartito que gobierna tras la moción de censura, son las tres personas encargadas de recoger y repartir los sobres del dinero que les entregaba el Sr. Leoncio Segundo , procedente de las aportaciones de los empresarios
Tal circunstancia se compadece mal con la finalidad declarada y altruista de arreglar el urbanismo en Marbella nada de nada.
La realidad es que el efecto directo e inmediato de la Moción de Censura es destituir al Sr. Mario Victor que es el mismo edil que trata de realizar una maniobra de acercamiento real a la Junta de Andalucía para restablecer el orden urbanístico conculcado.
Y el único que toma las primeras medidas eficaces y serias para ello: Las reuniones con Don. Victor Guillermo y el cese del Sr. Leoncio Segundo , cuando por el contrario el nuevo tripartito viene a reponer y reforzar la posición del mismo, nombrándole incluso Asesor de la Alcaldesa.
De otro lado, como ha dicho, no es suficiente que en ese afán de reconducir el urbanismo se sujetaran exclusiva al Plan del 86, pues al mismo tiempo adoptan medidas de cara a la galería que ofrezcan una cierta apariencia de legalidad:
Se suprimen o relegan a los funcionarios de carrera y se sustituyen por Asesores externos nombrados directamente por los cabezas del tripartito:
La Sra. Delia Isidora elige al Sr. Leoncio Segundo .
La Sra. Leticia Macarena nombra Sr. Casimiro Hipolito . Don. Benito Eulogio nombra Don. Avelino Santiago .
Tal y como en su momento había hecho el Sr. Luciano Herminio con el Sr. Sabino Lucio .
Y además, como sugirió Don. Sabino Lucio en su momento ya los expedientes se acompañan de informes emitidos por estos Asesores privados y técnicos externos y se resuelven los actos administrativos en reuniones previas presididas por el Sr. Leoncio Segundo , de las que salen los "cuadernillos" con la calificación de favorable o desfavorable impuesta por Leoncio Segundo y que los concejales acatan a rajatabla.
Por eso se pregunta al Sr. Mario Victor si este es lo que llamaban reconducir el urbanismo de Marbella que sirvió de leiv motiv para tratar de justificar la moción de censura?
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Aprobación de la moción de censura .
Consta en las actuaciones (F.13259 ss) Certificación del Sr. Secretario General del Ayuntamiento de Marbella de la sesión extraordinaria del Pleno de la Corporación Municipal celebrada el día 13-8-
2003 en el que se aprobó la referida moción de censura.
El tenor literal de la misma es el siguiente:
Acta de la sesión extraordinaria celebrada por la Corporación Municipal el día 13 de agosto de 2003 en primera convocatoria
CERTIFICO: Que el Ayuntamiento Pleno, celebró sesión extraordinaria el pasado día 13 de agosto de 2003, del la que- redactó el acta que a continuación se transcribe literalmente:
SEÑORES ASISTENTES
-
Mario Victor
-
Anton Urbano
-
Leonardo Marino
Dª Delia Isidora
-
Cristobal Octavio
-
Baltasar Isidro
-
Jeronimo Nicolas
-
Diego Teodulfo
Dª Emilia Dolores
Dª Zaida Dolores
-
Imanol Prudencio
-
Cesar Lucio
-
Salvador Gustavo
-
Fermin Valeriano
-
Martin Evaristo
Dª Leticia Macarena
-
Pio Prudencio
-
Leovigildo Rafael
-
Hilario Nazario
Dª Nicolasa Tatiana
Dª Asuncion Lidia
Dª Delia Yolanda
-
David Romeo
-
Marcial Cipriano
-
Benito Eulogio
-
Justo Nicanor
Dª Leonor Regina
SECRETARIO
-
Florencio Hugo
INTERVENTOR,
-
Serafin Tomas
En la M.I. ciudad de Marbella, siendo las doce horas del día trece de Agosto de 2003, y previa la convocatoria cursada al efecto, se reúnen en el Salón de Actos del Ayuntamiento, los señores concejales, arriba indicados, al objeto de celebrar, en primera convocatoria, la sesión extraordinaria convocada para este día.
A efectos de validez de la sesión y de los acuerdos que en la misma se adopten, se hace constar que la Corporación se compone de veintisiete miembros de hecho y de Derecho; asistiendo al comienzo de la sesión veintisiete Concejales.
Preside la sesión una mesa de edad compuesta por el Concejal de mayor edad, D. Fermin Valeriano , y el de menor edad, D. Pio Prudencio , y con mi asistencia como Secretario General de la Corporación D. Florencio Hugo .
Dª Delia Isidora toma la palabra diciendo que cree que todos están de acuerdo, en que una moción de censura nunca es la mejor opción, quizá, como se ha dicho, es la menos mala, pero es sin duda más coherente, y va a explicar por qué están hoy aquí, por qué, quienes fueron 26 compañeros de partido y gobierno, durante años, han llegado al punto de decir a su Alcalde, que hasta aquí han llegado.
Dirigiéndose a los compañeros de la Corporación, indica que no están aquí para recriminar a este ejecutivo local, lo que ha hecho mal en estos dos meses, o lo que no se ha hecho, ni para traicionar a ningún votante, tampoco ha sido una decisión precipitada ni coaccionada.
Están aquí libre y voluntariamente, presentando esta iniciativa, que contempla la Ley y la Constitución, porque creen firmemente que, el camino elegido por este Gobierno, no dirige a Marbella hacia su mejor destino.
De prosperar la moción, se abre una nueva etapa de gobierno en Marbella, que estará marcada por un nuevo concepto de gobierno, basado en el consenso, la transparencia y en el pluralismo político.
Los que han presentado la moción de censura, pertenecen a diferentes signos políticos, y entre ellos, hay un fundamental factor común.
No creen que el camino emprendido por este regidor, les lleve a buen puerto.
Está segura, que tanto, para los andalucistas, los socialistas y ellos mismos, firmar la moción, ha supuesto sacrificar una parte de ellos mismos, pero lo han hecho en el convencimiento de que esto es lo mejor para Marbella, porque la forma de gobernar del Sr. Alcalde no es la correcta.
Son conscientes que en Marbella es un proyecto que crece a una velocidad, que ha superado la capacidad de este gobierno, para dar respuestas concretas a problemas que están presentes ahora, y que surgirán en el futuro, y el hecho de no poder afrontarlos ahora, pasará factura después.
Quiere incidir en que, a pesar de las crueles críticas y desprecios que han recibido, esta iniciativa no es solo legal y constitucionalmente válida, sino que además, en este caso, engloba una pluralidad política, que impide afirmar a alguien, que sus intereses van más allá de lo que consideran importante para el buen gobierno local.
Ocho personas que fueron miembros del G.I.L., se han desligado del partido, y se han unido a un proyecto común, junto a socialistas y andalucistas, desde esta perspectiva, no pueden ser acusados de tener un interés común, más allá de conseguir que Marbella funcione, crezca y prospere, e intenten conseguir, para el pueblo de Marbella, la tranquilidad que se merecen.
Finalmente, quiere insistir en que, están convencidos, que esta moción de censura es un acto de responsabilidad, que ha llevado a personas de ideologías diferentes, a unir esfuerzos, para evitar males mayores para el municipio.
Este es un municipio muy especial, con características excepcionales, que exige una labor de gobierno enérgica, decidida y seria, frente a los retos que se están encontrando, y que no han tenido respuesta ni con este ejecutivo, ni con este Alcalde.
Con el deseo de que, próximamente, sólo se hable de Marbella en relación con las excelencias que tienen, auténtica locomotora de la Costa del Sol, y joya del mediterráneo, además de ser el pueblo más hospitalario y práctico, con la sabiduría suficiente de saber elegir, en cada momento, lo que más le interesa.
A continuación toma la palabra el Sr. Alcalde, D. Mario Victor , diciendo que, todavía no ha oído ni un solo motivo para la presentación de esta moción de censura.
Tampoco han escuchado ni una palabra, acerca del nuevo programa de gobierno, y le da la sensación, de que este discurso le suena a doce años, ..ciudad maravillosa, ....ciudad hospitalaria, ...locomotora de la costa del Sol, le suena a Luciano Herminio .
Además, quiere decir que, esta moción, se firmó perteneciendo aún al grupo G.I.L., porque se firmó a las tres y veinte de la madrugada, como el Sr. Secretario ha leído anteriormente, y se presentó en el Ayuntamiento a las 10,30 horas de la mañana, por tanto, se firmó como grupo G.I.L., nada de Grupo Mixto.
Añade que, se ha cometido una traición a la democracia, al Partido Popular, al Partido Socialista y al Partido Andalucista, se ha estafado a los votantes del PSOE, PA, PP y GIL, se ha estafado a la democracia, es un golpe de estado en el Ayuntamiento de Marbella, promovido por Luciano Herminio , y Leoncio Segundo , que fue el que se reunió con la Sra. Leticia Macarena y el Sr. Benito Eulogio , momentos antes de la firma de la moción.
Añade que, la Sra. Leticia Macarena es desleal a la democracia, es tránsfuga, ha engañado y mentido, es indigna de representar al pueblo, y mucho menos al Partido Socialista.
Después de haber sido el martillo de Luciano Herminio durante doce años, después de haber metido en la cárcel a Luciano Herminio , Victor Eutimio , Sabino Lucio y demás, se alía con Luciano Herminio y la gente que se ha ido con él, sus ocho de Madrid.
Es más indigna porque fue respetada por él, y así se demostró en los Plenos, aunque no la votaran, y ahora se reúne con los más cualificados "gilistas", con Luciano Herminio , y con Leoncio Segundo , el motor de la supuesta corrupción, para entrar igual que Tejero, para cortar la incipiente libertad que trataban de llevar a efecto.
En cuanto al Sr. Benito Eulogio , indica que, es un indigno, un manipulador y un traidor al Andalucismo, sus tramas inmobiliarias, supuestamente, y su afán de protagonismo, le han conducido a los Juzgados, y a la tumba política, arrastrando a su propio partido a esa tumba.
La moción presentada, es más o menos a los 42 días de gobierno, ni siquiera a los cien días, plazo que dijeron que le iban a dar, y los motivos son Luciano Herminio y Leoncio Segundo .
Manifiesta que su tumba comenzó cuando dejó de seguir las directrices de las llamadas telefónicas, su tumba comenzó cuando se hicieron unas listas electorales, que al final tuvieron que consensuar, porque él, en su lista, tenía a los señores que han presentado la moción de censura, y en la lista del Sr. Mario Victor estaban todos, los que él presentaba y los que ahora le acompañan.
Otro problema surgió cuando se repartieron las Concejalías, la señora candidata estuvo en su despacho y le dijo que, "un torero de primera no podía torear en plazas de segunda", quería ser Primer Teniente de Alcalde de Marbella, y Teniente de Alcalde de San Pedro Alcántara, esa es la verdad de lo que se le dijo en su despacho.
Aunque cree que, el detonante de esta situación, ha sido el cese del Sr. Leoncio Segundo .
Explica que, tres días antes de la presentación de la moción, se reunió en su despacho con el Sr. Leoncio Segundo , y le dijo que tenía que cesar en su puesto, el día que se presenta la moción, le estuvo esperando en su despacho desde las 8,30 hasta las 24 horas, pero no asistió, fue entonces cuando firmó su cese.
Ese es el auténtico artífice del golpe, porque promotores, urbanizadores, la Junta de Andalucía, y hasta alguno de los Concejales que hay en esta sesión, que eran Tenientes de Alcalde en la última legislatura, le pidieron el cese del Sr. Leoncio Segundo .
En cuanto al acuerdo con la Junta de Andalucía relativo al Plan General, ahora dicen que hay que ponerse en manos de la Junta y consensuarlo, eso es lo que lleva él haciendo desde el día 25 de mayo, porque esta ciudad no puede caminar sin estar de acuerdo con la Junta de Andalucía, en lo que se refiere al Plan General.
Existe un acta del día que se reunió la Comisión Provincial de Urbanismo, con tres matizaciones, la primera matización era acatar un nuevo Plan General, la segunda, respetar el Plan General del 98 e incorporarlo, y en tercer lugar, legalizar lo construido, y lo que no esté construido dejarlo fuera de ordenación.
Eso es lo que ha dicho a la Junta de Andalucía, nunca ha dicho que no se respetara el Plan General del año 1998.
Lo que han hecho es tratar de gobernar esa ingobernabilidad que ellos dicen, y en 42 días no les han dejado.
Detrás de todo esto, no hay que tener la menor duda, que está Luciano Herminio , Leoncio Segundo e intereses que no llegan a comprender.
Hay otro dato curioso que le llega, pero son rumores de pasillo, que se va a rehabilitar al Sr. Leoncio Segundo , y que a los tres o cuatro días se le va a destituir.
Además le ha llegado el nombre de una persona, pero le parece absurdo porque esta persona no tiene ninguna connotación con Marbella, pero lo tiene que decir, que es D. Genaro Jenaro , una persona ligada, si es así, que no lo cree, con intereses inmobiliarios en Marbella.
A continuación, toma la palabra D. Cesar Lucio , solicitando excusas por su anterior intervención, por si se ha acalorado un poco, no era su intención, pero ha surgido del debate que se está produciendo en este Pleno.
Sólo quiere decir un par de cosas.
Indica que este Pleno, por una parte, le produce bochorno, y por otra parte, pena.
Respeta la decisión de todos sus compañeros, ellos lo saben, igual que quiere que respeten la suya.
Una vez más, apela al sentido común, a la dignidad, y de alguna manera, a la sensibilidad de sus compañeros y amigos, para que recapaciten en la decisión del voto que les ha traído hoy a esta sesión.
Su postura ante este asunto, ha sido clara desde el primer momento, e insiste en que respeta la decisión de todos y cada uno de sus compañeros, porque cuando a él se le plantea este asunto de la moción de censura, en su entendimiento, es lícito cuando se plantea contra otro grupo político, pero no le entra nunca en la cabeza, que se planteara contra su propio grupo político, no es capaz de hacerlo.
Por eso, esa fue su postura desde el principio, la que mantiene, y además no puede ir a favor de esa moción, porque no es sólo contra el Alcalde, sino contra ellos mismos, contra él mismo, cree que es algo increíble, no llega a entenderlo de ninguna de las maneras.
La otra razón que expone es su respeto, el por qué se mantiene en el Grupo Independiente Liberal, que cree que es el único, y es sencillamente por respeto al electorado que les ha votado por cuarta vez con mayoría absoluta, y al pueblo de Marbella, y estará en ese grupo el tiempo que deba estar, si se disuelve, se tendrá que marchar a otro grupo, o a su casa, pero mientras exista el grupo quiere mantenerse en él.
Para finalizar, quiere manifestar su intención de voto, que no puede ser otra que la que ha expuesto desde un principio, está radicalmente en contra de la misma.
Está claro que va a votar contra esta moción de censura, porque no le parece lo lógica.
Toma la palabra D. Hilario Nazario , diciendo que, el Partido Socialista Obrero Español, el Grupo Municipal Socialista continúa estando presente en el consistorio marbellí.
Pio Prudencio y Hilario Nazario , se presentaron a las Elecciones Municipales del pasado 25 de mayo bajo las siglas del PSOE, y en ellas se mantienen.
Quiere dejar constancia que su postura inicial de firmar la moción de censura que hoy se debate, se adoptó, en todo momento, con el convencimiento de que los órganos del partido apoyaban dicha decisión, y así se les manifestó desde su grupo municipal.
No obstante, al tener conocimiento de que las circunstancias que creían que se daban en un principio, no se correspondían con la realidad, decidieron retirar su apoyo a esta moción, sin obedecer a ninguna presión, más que la derivada de hallarse ante la falta de representatividad y respeto a la gente que les habían votado.
A lo largo de estos días han reflexionado serenamente, y convencidos de haber adoptado la postura correcta, se hacen una serie de preguntas acerca de la presentación de esa moción de censura, y las razones que han podido motivarla.
Se pregunta por qué promueven la moción una serie de concejales, inicialmente del propio grupo G.I.L., cuando apenas han transcurrido dos meses de la constitución de esta Corporación, van a evidenciarse los rumores que apuntaban hacia la división del G.I.L., incluso antes de laconfección de su lista electoral, por meros intereses particulares, se pregunta cuales pueden ser dichos intereses.
Cree que la clave, para ellos, que cierra todas las respuestas a estas preguntas se encuentra, con toda probabilidad, por una lucha interna por el control del urbanismo en el municipio, así como por problemas personales entre ellos.
Por lo que consideran que, el argumento central de esta moción, basada en la presunta ingobernabilidad del municipio, carece de sentido, y en consecuencia, el partido socialista no estará presente en un gobierno municipal, que mane de esta maniobra, en caso de prosperar esta moción.
Por todas estas razones, su voto va a estar en contra de la moción de censura, ya que quieren ser fieles a sus electores y al pueblo de Marbella y San Pedro, a los que se deben, y por los cuales, siempre estarán dispuestos a trabajar, respetando en todo momento el sentido de su voto.
Para finalizar indica que, se ha publicado una encuesta donde el81,5 % de los ciudadanos de este pueblo, están en contra de la moción de censura, han asistido a un espectáculo, para él, bochornoso, durante varios días, alguna semana, concejales que han firmado y defienden el cambio de gobierno municipal han estado en la Península Ibérica, y lo dice así, porque parece ser que también han estado en Lisboa, y cualquier otro sitio de este País.
Hoy han tenido que venir escoltados a este salón de plenos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, le parece bochornoso, lamentable, que representantes del pueblo, tengan que tomar esa actitud, cuando él y su compañero, el Sr. Pio Prudencio , han estado paseando los últimos días por Marbella y San Pedro, y lo que han recibido han sido saludos de agradecimiento por la actitud tomada.
Seguidamente, toma la palabra Dª Leticia Macarena diciendo que, no hace más de 50 días, acudieron a las urnas, distintas formaciones políticas, con distintas listas electorales, y el pueblo eligió 27 concejales, que ostentan la representación que les ha otorgado quien manda en democracia, que es el pueblo.
El pueblo vota a los concejales, son los concejales los que votan, en representación del pueblo, al Alcalde, y la mayoría absoluta de este Pleno, de quienes lo conforman con la representatividad que les han otorgado las urnas, han decidido que este Alcalde, no les llevaba al destino que pretenden para esta ciudad.
De forma que, el pasado 1 de agosto, con luz y taquígrafos, aunque les pese a algunos, 16 de los 27 concejales elegidos por el pueblo, y por tanto, con una mayoría más que representativa, decidieron presentar una moción de censura contra el actual Alcalde, Mario Victor .
Ha habido trece días para la reflexión, aunque algunos los han utilizado para la crispación, gritan crispados porque alguien se ha encargado de crisparlos, eran trece días magníficos para la reflexión, para que alguien que tuviera una idea mejor que esta hubiera presentado otra opción, no se han presentado opciones.
Trece días magníficos para que alguien, el hasta hoy Alcalde de la ciudad, se hubiera dado cuenta que había perdido el apoyo popular a través de sus concejales, y hubiera presentado su dimisión, pero no lo ha hecho, le da igual la representatividad popular, no le interesa la representación popular, se arroga una representatividad, dice que sólo le han votado a él, a ella no le consta, lo que han votado es una lista, de la cual, la mayor parte, han decidido que no le quieren como Alcalde.
Por tanto, esa ruptura, ese deseo de ese grupo que ganó por mayoría absoluta, esa decisión de separarse de ese camino que estaba marcando el Alcalde de la ciudad, llegó a plantearles, un grave problema de gobernabilidad.
Añade que, quizá le parece poco, al Alcalde, el deterioro medioambiental, y los diversos obstáculos a la participación política, así como, los escándalos judiciales permanentes, y alguno más que queda pendiente, derivados de imputaciones por causas muy graves.
De forma que, por un elemental sentido de la responsabilidad, procurando proteger los intereses de los ciudadanos, y que Marbella tuviera un gobierno estable, se plantean, legitimados por las urnas, la mayoría absoluta de los componentes de este Pleno, sustituir inmediatamente al Alcalde, con un fin y un procedimiento que no puede ser más noble, es el que marca la Constitución.
Añade que, así es como se ha hecho la moción de censura, no ha sido necesario que nadie les pagase nada, se pregunta si es poco pago, acabar con este desmán, es que alguien no se sentiría suficientemente retribuido con servir los ciudadanos.
Cree que, está claro cuál es su objetivo, así como, cual va a ser su pago, la gobernabilidad, la normalidad institucional y la regeneración democrática que hubiera sido imposible con el Sr. Mario Victor , ya le hubiera gustado, ha hecho intentos, pero no ha sido fácil con él, y no lo dice ella, lo dice la mayoría absoluta de este Pleno, y eso debería importarle.
Se pregunta cómo va a ser un golpe de estado una moción de censura, cree que el Sr. Mario Victor no cree en las Leyes ni en la Constitución española, este derecho constitucional que es la moción de censura.
Cree que, Marbella, tiene que recuperar lo que se ha merecido siempre, y lamentablemente, se ha visto privado de ello, por lo que, este grupo de socialistas, seguirán siendo socialistas siempre, porque en eso creen, van a votar a favor de una moción de censura que les lleva a la democracia, a la gobernabilidad, a la transparencia, a la tolerancia y a una Alcaldesa, diferente, por eso van a votar a favor.
A continuación, toma la palabra D. Benito Eulogio (hoy día en busca y captura) dando la bienvenida a todos los que han tenido la gentileza de acompañarles en este día tan especial.
Quizá después de oír, durante toda la semana, las palabras del Sr. Mario Victor , el cuerpo le pida responderle, pero cree que no es el momento, ni el lugar, hoy comienza una nueva etapa y se acaba otra.
Personalmente, puede decir que hoy comienza una etapa ilusionante, y que el Sr. Mario Victor va a tener la oportunidad de seguir teniendo ese amor que tanto profesa por Marbella, desde el banco donde está sentado en estos momentos, es tan lícito, como que va a tener la posibilidad de ejercer de oposición, ante las circunstancias que se avecinan, está convencido, porque le conoce, y sabe que el Sr. Mario Victor , va a tener la paciencia suficiente para, desde ahí, ver como la ciudad va a cambiar y se va a transformar, y cómo el talante democrático de los que están aquí, va a ser diferente al que el Sr. Mario Victor ha tenido, hasta el día de la fecha.
Insiste en que comienza una etapa ilusionante, no con un golpe de estado a la democracia, sino a través de un instrumento que contempla el ordenamiento jurídico, en un estado de derecho, a través del cual, pretenden devolver la normalidad a esta ciudad.
Indica al Sr. Mario Victor que, el tiempo pone a cada uno en su sitio, el tiempo será el que les juzgará y los ciudadanos, y todos deben saber que este Ayuntamiento, ahora y de verdad, va a ser muy transparente, el urbanismo se va a gestionar con absoluta legalidad, y la hacienda pública va a estar en todo momento, bajo el control que la Ley establece, palabras que nunca ha oído del Sr. Mario Victor , no desde su nombramiento como Alcalde, sino desde los dos últimos años que el Sr. Mario Victor lleva firmando todo tipo de documentos municipales y convenios.
Añade que, los escándalos que han vivido, van a formar parte del pasado, a no ser que el Sr. Mario Victor quiera seguir teniendo su presente con ese tipo de situaciones, pero Marbella no, Marbella va a dejar de ser lo que el Sr. Mario Victor ha querido que sea.
A partir de hoy comienza una nueva etapa, en la que estarán encantados, sobre todo los miembros del grupo andalucista, en despachar con la oposición, cualquier tipo de propuesta positiva para esta ciudad.
A continuación toma la palabra Dª Asuncion Lidia diciendo que, hoy, no es un buen día para la historia de Marbella, se mire por donde se mire, han asistido a un espectáculo bochornoso, lamentable, que han protagonizado unos y otros, y que, tiene que decir que, si no fuera porque la sienten muy propia, esto sería de vergüenza ajena.
Va a ser muy clara, porque cree que, se deben dar muchas explicaciones a los ciudadanos de Marbella, y hoy no ha oído ninguna.
Hace escasos dos meses, se han celebrado elecciones, donde hubo la representación municipal que están viendo en esta Corporación, que pocos días después hizo que, en este salón, se conformara un gobierno municipal, y ese día, cuando se eligió Alcalde, cada uno tuvieron un discurso, cada portavoz hizo un planteamiento, que debía ser serio, en representación de los ciudadanos.
Ese discurso es totalmente válido hoy para su partido.
Ahora pregunta a todos los que están presentes si han sido responsables, qué responsabilidad han tenido, creen de verdad que, lo que ha ocurrido estos días, representa los intereses de Marbella, les pregunta si de verdad creen que están representando en este momento, a los ciudadanos de Marbella.
Cree que hay algo muy claro, se están representando intereses personales, actitudes personales, intereses ocultos, pero lo que no está claro es que representen el interés de la gente, y es más, desgraciadamente, lo que, al parecer, se está representando en este pleno, son intereses de personas, que han estado negociando a Marbella, que han estado utilizando a Marbella, y puede asegurar que para su grupo, Marbella ni se negocia, no se compra, y desde luego, no se vende.
Tiene que añadir que, les parece muy grave lo que ha ocurrido estos días, y deberá pasar mucho tiempo para que se recupere la imagen que debería tener esta ciudad.
Hoy pretenden que elijan entre un pasado ruinoso, y un futuro que tiene las mismas perspectivas, y es más, con los mismos actores.
Les intentan decir lo que ha ocurrido en años anteriores, pero se pregunta qué futuro les están ofreciendo, cree que, nada mejor.
Por eso, su grupo no puede apoyar esta moción de censura, porque cuando tiene padrinos con intereses fraudulentos, cómo creen que pueden apoyar una moción de censura en esas condiciones, no se puede, si se actúa con dignidad.
Indica que percibe a personas que tienen un nexo común, estar en el poder, pero eso no es suficiente para poder avalar una moción de censura, se pregunta qué pueden tener en común personas que, hace escasamente dos meses, han estado en formaciones políticas diferentes, con siglas diferentes, se pregunta qué tienen en común, porque los ciudadanos de Marbella no lo entienden, y no lo han explicado.
Manifiesta que los miembros del G.I.L. han sido compañeros de partido, han ido unidos durante mucho tiempo, y ahora se acusan de traidores, han sido enemigos mortales de los otros grupos políticos, han tenido insultos e injurias, los unos con los otros, y ahora resulta que van de la mano, se pregunta qué hay detrás de todo eso, porque a todo esto, hoy lo único que saben es quienes van a ser los tenientes de alcalde, los concejales de cada área, y quien se va a sentar en Mancomunidad y en Unicaja.
Pero eso no le interesa al pueblo de Marbella, lo que les interesa es que hoy se hubieran puesto sobre la mesa tres programas, ya le hubiera gustado a ella ver la luz y el taquígrafo que pusieron el día de la moción de censura, le hubiera gustado que se planteara algo de lo que se va a hacer en los próximos cuatro años, porque se están jugando mucho, y hay que tener seriedad, que es lo que, desgraciadamente, no se ha dado en este caso.
Cree que los miembros del grupo socialista, son gravemente responsables de lo que está ocurriendo en Marbella, y los ciudadanos han entendido que a ese tipo de partidos no se les puede dar la confianza, ni para que dirijan una ciudad, ni para que dirijan una Comunidad Autónoma, como la andaluza, ni para que dirijan un País.
Dirigiéndose al Partido Andalucista, les quiere preguntar qué papel han jugado en todo esto, porque esa imagen de estar y no estar, es vista como un "paripé", que es al final como han quedado, y tendrán que responder ante sus electores, y ante la gente, que vea como un Partido es tan poco serio para decir una cosa, e inmediatamente después lo contrario.
A los miembros del G.I.L. tiene que decirles que, ese Luciano Herminio oficial, en primera persona, quizá haya desaparecido, o al menos tenga sólo un representante, pero lo que nadie puede olvidar es que el Luciano Herminio oculto, el de los intereses, de los movimientos y de las urbanizaciones, de los convenios, va a estar más presente que nunca, es más, les diría que le hicieran un hueco y lo sentaran entre ellos.
Cree que es muy importante que la gente lo sepa, ese Luciano Herminio oculto, por mucho que les digan que se ha autodestruido y que se va a dividir, va a estar más presente que nunca, porque además se ha visto en la representación que han hecho.
Por todo ello, no pueden estar de acuerdo, ni en el fondo, ni en laforma.
Sabe que van a ganar la moción de censura, evidentemente, ya lo han visto representado, pero tiene que decirles que no pueden disfrazar la realidad, y este gobierno municipal, le hubiera gustado que al oír a la candidata a la Alcaldía, ésta hubiera expuesto qué va a ser de Marbella, las líneas que va a llevar en Marbella, porque no entiende que no lo haga, sobre todo en un día tan importante como el de hoy.
Añade que su grupo no apuesta por el pasado, pero el futuro que les presentan no es mejor.
Ahora, más que nunca, exigirán y pedirán que aclaren las cuentas municipales, los convenios, la situación urbanística, y que dejen a un lado esa inseguridad jurídica.
Una vez dicho esto, tiene que decir que el Partido Popular, dice no a la moción de censura con los argumentos que ha expuesto, pero ofrece a los ciudadanos de Marbella la garantía que van a trabajar por un futuro mucho mejor, que esta maravillosa ciudad se merece.
Seguidamente, toma la palabra Don. Cristobal Octavio diciendo que va a ser breve.
Indica que es muy difícil para él, en estos momentos, hacer una valoración sobre esta moción, porque la rabia e impotencia que siente, tanto él, como sus compañeros, le impiden hacerlo con tranquilidad, con frialdad... es mucha la rabia que siente su grupo por la interposición de esta injusta y traicionera moción de censura.
Antes de nada, quiere decir al Sr. Luciano Herminio , que muchas veces ha solicitado más policía, que aquí la tiene, que ponga muchas de estas y así van a tener la ciudad de Marbella llena de Policía Nacional.
Continúa diciendo que, muchos se preguntarán el por qué de la presentación de esta moción de censura, a tan sólo cuarenta días de la toma de posesión, la respuesta es bien sencilla, porque ninguno de los que están sentados junto al Sr. Alcalde son de Luciano Herminio , nunca han sido de Luciano Herminio , de hecho ya fueron marginados por el capo, D. Luciano Herminio , a la hora de elaborar las listas electorales, y tuvieron que ser impuestos por D. Mario Victor .
Y lo mismo ocurría con dos de las personas que hoy apoyan esta moción de censura, tuvieron que ser impuestos por Mario Victor , porque Luciano Herminio no los quería ni en pintura, se está refiriendo al Sr. Imanol Prudencio y el Sr. Diego Teodulfo .
Se pregunta por qué no les quería Luciano Herminio , pues sencillamente porque se negaban al "Sí Woana", porque no le decían "Si, Sr. Luciano Herminio ", porque no decía al Sr. Luciano Herminio "qué delgado está usted, Sr. Luciano Herminio ", porque no decían "viva el Atletic, Sr. Luciano Herminio ", por eso les han marginado, y ahora mismo están debatiendo esta moción de censura.
No ocurre lo mismo con otras personas, como la futura alcaldable, que, dorando la píldora durante años y años al Sr. Luciano Herminio , al final, de una forma ilegítima va a conseguir lo que quería, el sillón de la Alcaldía. Da la enhorabuena a la Sra. Delia Isidora .
Por último, la que va a ser la nueva alcaldesa, Delia Isidora , le parece complicado describirla, pero le va a dar un consejo, gobernar una ciudad como Marbella es muy complicado, y le asegura que una ciudad como Marbella no se gobierna yendo de compras a El Corte Inglés, y a la peluquería todo el día, se gobierna trabajando, cosa que no ha hecho durante los últimos años.
Durante los últimos años, aparte del "peloteo" al Sr. Luciano Herminio , también quiere decir a los siete comparsas, se avergüenza de que en algún momento hayan sido compañeros, lo dice en su nombre y en el de sus compañeros, por ejemplo el Sr. Anton Urbano , que de repente va a ocurrir un milagro, va a pasar de ser el principal testigo de cargo de la acusación en un procedimiento seguido contra el presunto ladrón, D. Benito Eulogio , por un delito de malversación de caudales públicos, e igual de repente, se convierte en el principal testigo de la defensa de D. Benito Eulogio , pueden ocurrir milagros de todas clases.
Dirigiéndose al Sr. Imanol Prudencio , le pregunta por qué, en vez de venir en autobús, no encarga a algún arquitecto amigo suyo, un proyecto, y que les construya un helipuerto sobre el edifico del Ayuntamiento, para que todos puedan venir en el helicóptero del Sr. Leoncio Segundo , se pregunta quién es el Sr. Leoncio Segundo , un gerente sin poder, pregunta al Sr. Benito Eulogio y a la Sra. Leticia Macarena si les dio mantequita, el día de la notaría, cuando estuvieron encerrados los tres solos, solicita que conste en acta que se está refiriendo a la "mantequita colora", porque en una reunión se pueden dar bocadillos, golosinas, chocolatinas y lo que haga falta..."
A continuación, se procede a la votación.
Y la Corporación, por mayoría de catorce votos a favor, y trece votos en contra, siendo 27 el número de Concejales y 14 la mayoría absoluta legal, queda aprobada la moción de censura presentada, resultando electa Dª. Delia Isidora , y el Sr. Presidente manifiesta que, queda proclamada Alcaldesa.
A continuación se procede al juramento, por parte de la Sra. Delia Isidora , de su cargo como Alcaldesa de esta ciudad.
-
Reparto de Concejalías.
Pero es que no sólo es el Sr. Luciano Herminio , ex Alcalde inhabilitado, quien impone la elección de la Sra. Delia Isidora como nueva Alcaldesa de Marbella, pese a que los concejales habían propuesto a otra persona para tal caso.
Es que reconocen que en la reunión del Club Financiero, dominios del Sr. Luciano Herminio se reparten las Tenencias de Alcaldía y las Concejalías .
Lo dice la propia Sra. Delia Isidora en el Plenario: Al referirse al Decreto de 13-1-03 (F. 40560) se dice que se designan a los miembros de la nueva Comisión de Gobierno.
Se ve que hay ocho Tenientes de Alcalde y que de conformidad con la moción de censura los cargos se reparten entre las personas que forman parte de los grupos políticos que apoyan la moción de censura.
La concreción de estas personas no la negocia con nadie, ella no lo habla.
Esto ya venía, ya se había repartido todo esto cuando estaban en la Notaria y a ella le daba igual, pero el orden tenía que ser de esta forma.
Lo dice también el Sr. Anton Urbano en el Plenario (sesión 12-3-12). Cuando va al Club Financiero están ahí sus compañeros con las concejalías repartidas. Al repartirse las concejalías, él se pone la concejalía de deportes que es la que le interesaba.
Así de conformidad de lo acordado con el Sr. Luciano Herminio , la nuevaAlcaldesa Sra. Delia Isidora dicta los siguientes decretos :
Decreto.- Una vez celebrada Moción de Censura con fecha 13 de agosto, constituido el nuevo Ayuntamiento, resulta necesario proceder al establecimiento de la nueva organización municipal, en particular, a la constitución de la Comisión de Gobierno.
Por todo ello, esta Alcaldía, en uso de las atribuciones que me confiere la legislación.
He resuelto
Primero.- Constituir la Comisión de Gobierno, órgano colegiado municipal de carácter resolutorio, que quedará integrada por los miembros siguientes:
- Presidente: La Alcaldesa, Dª Delia Isidora .
- Vocales:
- 1º Teniente de Alcalde: Dª Leticia Macarena
- 2º Teniente de Alcalde: D. Anton Urbano
- 3º Teniente de Alcalde: D. Benito Eulogio
- 4º Teniente de Alcalde: D. Baltasar Isidro
- 5º Teniente de Alcalde: D. Leovigildo Rafael
- 6º Teniente de Alcalde: D' Zaida Dolores
- 7º Teniente de Alcalde: D. Justo Nicanor
- 8º Teniente de Alcalde: D. Diego Teodulfo
Segundo.- La Comisión de Gobierno celebrará su sesión los jueves no festivos de cada semana del año, a las 10,00 horas, en las dependencias de este Ayuntamiento.
Tercero.- Facultar a la señora Alcaldesa para suspender la celebración de las sesiones de la Comisión de Gobierno del mes de agosto y para alterar las que coincidan con la Semana Santa y Navidad, como consecuencia de los periodos vacacionales, cuando ello no menoscabe la gestión de los asuntos municipales, así como para posponer o avanzar la celebración de las sesiones ordinarias de la Comisión de Gobierno, dentro de la misma semana de su celebración, cuando el día fijado sea festivo.
Cuarto.- La Comisión de Gobierno, cuya competencia básica es prestar asistencia asesoramiento a esta Alcaldía en el ejercicio de sus atribuciones, ostentará, por delegación de la misma, las competencias previstas en la legislación vigente, que son las siguientes:
-
Dirigir, inspeccionar e impulsar los servicios de obras municipales. g) Aprobar la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno, aprobar las bases de las pruebas para la selección del personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo, y distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas.
-
Sancionar las faltas de desobediencia a su autoridad, o por infracción de las ordenanzas municipales, salvo en los casos en que tal facultad esté atribuida a otros órganos.
ñ) Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto ni, en cualquier caso, las 6.010.121,04 ; incluidas las de carácter plurianual, cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del Presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.
-
La aprobación de los proyectos de obras y de servicios, cuando sea competente para su contratación o concesión, y estén previstos en el Presupuesto.
-
La adquisición de bienes y derechos cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto, ni los 3.005.060,52 , así como la enajenación del patrimonio que no supere el porcentaje ni la cuantía indicados en los siguientes supuestos:
- La de bienes inmuebles, siempre que esté prevista en el Presupuesto.
- La de bienes muebles, salvo los declarados de valor histórico o artístico cuya enajenación no se encuentre prevista en el Presupuesto.
-
El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Comisión de Gobierno.
-
Ordenar la publicación, ejecución y hacer cumplir los acuerdos del Ayuntamiento.
-
Las demás que expresamente le atribuyan las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales.
Quinto.- Las atribuciones delegadas se tendrán que ejercer por la Comisión de Gobierno en los términos y dentro de los límites de esta delegación, no siendo susceptibles de ser delegadas en ningún otro órgano.
En el texto de los acuerdos adoptados por la Comisión de Gobierno en virtud de esta delegación, se tendrá que hacer constar esta circunstancia mediante la inclusión, en la parte expositiva, del texto siguiente:
"Considerando que la adopción de este acuerdo es competencia de esta Comisión de Gobierno en virtud de las delegaciones efectuadas por la Alcaldesa de este Ayuntamiento, mediante Decreto."
Los acuerdos que se adopten por delegación se entenderán dictados por esta Alcaldía como titular de la competencia originaria, a quien se tendrá que mantener informado del ejercicio de la delegación, y serán inmediatamente ejecutivos y presuntamente legítimos.
Sexto.- Comunicar esta resolución a todos los Concejales afectados y a los Jefes de los diferentes Servicios Municipales, para su conocimientos y efectos.
Séptimo.- Publicar esta resolución en el Boletín Oficial de la Provincia y en el Boletín de Información Municipal, en el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 44.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el cual se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
Octavo: Dar cuenta al Pleno de esta resolución en la sesión extraordinaria que se convoque para dar cumplimiento a lo previsto por el artículo 38 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales."
Lo manda y firma la Sra. Alcaldesa, Dª Delia Isidora , en Marbella a trece de agosto de dos mil tres.
Decreto.- Una vez celebrada Moción de Censura con fecha 13 de agosto, y constituido el nuevo Ayuntamiento, resulta necesario proceder al establecimiento de la nueva organización municipal, en particular por lo que se refiere a la designación de los Tenientes de Alcalde .
Considerando que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 23.3, de la Ley 711985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en la nueva redacción dada a la misma por la Ley 1111999, de 21 de abril, en concordancia con las previsiones de la legislación autonómica de régimen local, la designación de los Tenientes de Alcalde es competencia de esta Alcaldía, que deberá proceder a su nombramiento, mediante decretos entre los miembros de la Comisión de Gobierno.
Considerando que esta Alcaldía, en uso de las competencias que le otorga la legislación vigente, se ha procedido a la designación de los miembros de la Comisión de Gobierno mediante Decreto.
Por todo ello, esta Alcaldía, en uso de las atribuciones que le confiere la legislación anteriormente mencionada.
He resuelto
Primero.- Nombrar Tenientes de Alcalde de este Ayuntamiento, con efectos del día de hoy, a los Concejales miembros de la Comisión de Gobierno que a continuación se relacionan, el primero de los cuales sustituirá a esta Alcaldía en los casos de vacante, ausencia o enfermedad:
- 1º Teniente de Alcalde: Dª Leticia Macarena .
- 2º Teniente de Alcalde: D. Anton Urbano .
- 3º Teniente de Alcalde: D. Benito Eulogio .
- 4º Teniente de Alcalde: D. Baltasar Isidro
- 5º Teniente de Alcalde: D. Leovigildo Rafael
- 6º Teniente de Alcalde: D. Zaida Dolores
- 7º Teniente de Alcalde: D. Justo Nicanor
- 8º Teniente de Alcalde: D. Diego Teodulfo
Segundo.- Establecer que en caso de ausencia, vacante o enfermedad de esta Alcaldía, las atribuciones y competencias que me reconoce la legislación vigente, serán realizadas por los Tenientes de Alcalde, de conformidad con el orden reseñado:
Decreto .- Una vez celebrada Moción de Censura con fecha 13 de agosto, y constituido en nuevo Ayuntamiento, y con el objeto de dotar de una mayor celeridad y eficacia a la actuación municipal, esta Alcaldía, en uso de las facultades que le confieren los artículos 21.3 y 23.4 de la Ley 711985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en la nueva redacción dada a la misma por la Ley 1111999, de 21 de abril, y demás legislación concordante, considera necesario proceder al establecimiento de un régimen de delegaciones de competencias de carácter general a favor de los miembros de la Comisión de Gobierno, y otro de carácter especial a favor de diferentes Concejales.
Considerando que de conformidad con la legislación a la que se ha hecho referencia anteriormente, esta Alcaldía puede delegar el ejercicio de sus atribuciones siempre y cuando no se encuentren dentro de los supuestos previstos por el artículo 21.3 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , en su redacción actual, y por el artículo 13 de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, del régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la nueva redacción dada al mismo por la Ley 411999, de 13 de enero, en los que se regulan las competencias que no pueden ser objeto de delegación.
Por todo ello, esta Alcaldía, en uso de las atribuciones que legalmente tengo conferidas
He resuelto
-
Efectuar a favor de los miembros de la Comisión de Gobierno que a continuación se relacionan, una delegación general de atribuciones de gestión y resolución de los asuntos de sus respectivas Áreas de actuación , de acuerdo con la definición funcional de cada Área y respecto de los campos de actuación que, a título enunciativo, se recogen a continuación en relación con cada una de ellas:
- Presidente: Dª Delia Isidora .- Participación Ciudadana de Sanidad y Consumo.
- 1º Teniente de Alcalde: Dª Leticia Macarena , Proyectos Estratégicos, Puertos e Infraestructuras.
- 2º Teniente de Alcalde: D. Anton Urbano , Juventud y Deportes.
- 3º Teniente de Alcalde: D. Benito Eulogio , Tenencia Alcaldía Puerto Banús, Seguridad Ciudadana y Fiestas.
- 4º Teniente de Alcalde: D. Baltasar Isidro , Urbanismo, Comercio, Mercados y Palacio de Congresos.
- 5º Teniente de Alcalde: D. Leovigildo Rafael , Tenencia Alcaldía Nueva Andalucía, Educación y Cultura.
- 6º Teniente de Alcalde: Dª Zaida Dolores , Tenencia Alcaldía San Pedro Alcántara y Mujer.
- 7º Teniente de Alcalde: D. Justo Nicanor , Medio Ambiente, Playas, Pesca y Limpieza.
- 8º Teniente de Alcalde: D. Diego Teodulfo , Hacienda. Segundo.- Nombrar a los miembros de la Corporación que a continuación se relacionan, Concejales Delegados de las Áreas que asimismo se especifican:
-D. Jeronimo Nicolas , Personal y Régimen Interior.
-D. Imanol Prudencio , Obras, Agua, Electricidad, Parques y Jardines e Industria.
-D. Fermin Valeriano , Tenencia Alcaldía Las Chapas, Tráfico, Transportes y Vía Pública.
-Dª Leonor Regina , Turismo.
-Dª Nicolasa Tatiana , Asuntos Sociales y Cementerios.
Tercero.- La delegación general de competencias a favor de los citados Concejales a la que anteriormente se ha hecho referencia, comportará, tanto la facultad de dirección del Área correspondiente, como su gestión, incluida la firma de cuantos documentos de trámite o definitivos, incluidas las propuestas de resolución y los decretos, sean necesarias para la ejecución de la citada delegación.
-
Acuerdo de Normalización Urbanística .
La diferente tramitación y ulterior aprobación del PGOU de Marbella, la coexistencia de ipso de diversos planes, la tardía publicación de alguno de ellos es cierto que sumió a la ciudadanía e incluso a los Tribunales en una cierta confusión y ambigüedad normativa que se compadece mal con la transparencia, seguridad y certidumbre con las que deben seguirse los actos de la administración.
Con independencia de las causas que lo motivara, lo cierto es que la situación urbanística en Marbella llegó a ser un auténtico caos que trajo como consecuencia inmediata la existencia de unas 30.000 viviendas en el término municipal en situación irregular, sin licencias de primera ocupación, pese a tener muchas de ellas construidas lo suministros de agua, gas y electricidad y venir abonando las diversas tasas municipales, IBI y tasas y recibos pendientes, incluso los pertenecientes a Comunidades Autónomas.
Esa problemática está ahí, habiendo hecho amplia referencia a ella tanto el Sr. Leoncio Segundo , como las Sras. Delia Isidora y Leticia Macarena , incluso pudiendo consultarse ampliamente en la prensa local y nacional.
Acta Junta Gobierno Local de 14 de octubre de 2005. Normalización urbanística.
19.1.- La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, aprueba la siguiente propuesta:
"Propuesta de medidas para la adecuada ordenación y normalización urbanísticas exposición de motivos
Recientemente el equipo redactor contratado al efecto ha presentado el borrador de Avance del nuevo P.G.O.U de Marbella.
En la memoria de este borrador se analiza la situación actual, y se pone de manifiesto la existencia en nuestro Municipio, a juicio del equipo redactor, de más de 30.000 viviendas irregulares, de las cuales 3.177 viviendas se habrían construido sobre suelo no urbanizable.
Asimismo, este borrador de Avance contiene criterios para afrontar lo que denomina la "Normalización Urbanística", tendente al establecimiento de las condiciones que posibiliten el reconocimiento de lo construido irregularmente, de modo que solo con el cumplimiento de esas condiciones podrá declararse su compatibilidad con la propuesta de ordenación urbanística del nuevo P.G.O.U.
Fundamentos de la propuesta
Pues bien, compartiendo el criterio del equipo redactor del nuevo P.G.O.U de que nos encontramos ante una realidad compleja, entre otras razones, por su acusada repercusión social, la magnitud del valor económico de lo construido, que incide sobre la economía supra local, la actividad empresarial y al empleo y, sin duda, sobre los intereses generales, es por lo que deviene imprescindible el establecimiento de unos principios generales que deben informar la decisiones que se adopten sobre este problema.
Estos principios o criterios han de caracterizarse por la prelación de los interés generales sobre los particulares, la mesura y proporcionalidad en las soluciones de normalización (legalización de las edificaciones existentes a través del nuevo planeamiento), la observancia del principio de seguridad jurídica, de defensa del consumidor, de no destrucción innecesaria de riqueza etc.....
Son significativas, respecto al tratamiento de esta realidad compleja (más de 30.000 viviendas irregulares según los redactores del borrador del Avance ) las apuestas que contiene la memoria del documento presentado cuando se refiere a la intervención en los procesos de edificación incontrolados y los criterios para afrontar la normalización urbanística que menciona.
Han de tenerse en cuenta también las manifestaciones de la Sra. Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, cifrando el porcentaje probable de legalización de las viviendas irregulares en un 85%.
Las apuestas y criterios enunciados en la memoria del borrador del Avance del P.G.O.U y las manifestaciones de la Sra. Consejera, vienen a avalar la posición de prudencia mantenida hasta ahora por este Equipo de Gobierno respecto de las licencias de obras otorgadas por anteriores Corporaciones.
La apertura de un proceso generalizado e indiscriminado de revisión de estas licencias de obras hubiera sido precipitado, imprudente y muy negativo para los intereses públicos y privados en juego, con repercusiones, sin duda graves, en muchos órdenes.
Teniendo en cuenta que uno de los objetivos del nuevo P.G.O.U ha de ser, por imperativo legal, mantener en lo sustancial las tipologías edificatorias , las edificabilidades y las densidades preexistentes en la ciudad consolidada, salvo en zonas que provengan de procesos inadecuados de desarrollo urbano y que en los Avances del los instrumentos de planeamiento se definen criterios, objetivos, alternativas y propuestas generales de ordenación que sirvan de orientación para su redacción y que su aprobación tiene solo efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción del correspondiente instrumento de planeamiento el nuevo P.G.O.U, habrá de estarse, como mínimo, a la determinaciones de la propuesta contenida el documento de P.G.O.U que sea objeto de aprobación inicial por el Pleno de este Ayuntamiento en orden a la adopción de medidas y soluciones para este proceso de "Normalización Urbanística".
Pues bien, parece lógico que, aprobado inicialmente el nuevo P.G.O.U y, por tanto, conocidas su determinaciones en cuanto a clasificación, calificación y usos del suelo, sea cuando se tomen en consideración las decisiones y medidas que resulten procedentes frente a aquellos proyectos de edificación (ejecutados o en curso de ejecución) que no tengan acogida en la nueva ordenación urbanística.
En base a cuanto antecede, el Equipo de Gobierno declara que:
Aprobado inicialmente por el Pleno el nuevo P.G.O.U, este Equipo de Gobierno iniciara los procedimientos de revisión de aquellas licencias de obras que no se ajusten a las propuestas ordenación del suelo contenidos en dicho documento.
Sobre este acuerdo de Normalización Urbanística, el Sr. Leoncio Segundo en sesión del juicio oral del día 7 de noviembre de 2011 manifestó:
Folio 24214 tomo 80 Declaración el 19-03-2007, en el párrafo 3º donde se alude a la problemática de licencia de ocupación, preguntado si es cierto que se otorgaron licencias de ocupación con respecto a ese normativa, dice que la corporación había decidido que no se otorgaban licencias en base al plan del 86, pero llegaba el constructor y le explicaba la problemática, pero llega un momento en que la situación es insostenible, y había unas 12 millones de vivienda construidas y vendidas, en ese momento el Ayuntamiento se plantea un problemática tremenda y deciden lo que hacer con estas viviendas. La Junta de Andalucía incluso dice que no se puede denegar la licencia de ocupación porque no pueden ir contra sus propios actos, y se llega al acuerdo de normalización urbanística y que el Ayuntamiento procedería a la revisión de todas las licencias y que hasta ese momento consideraron que iniciar un procedimiento de oficio era un canto al sol, pero que luego tendría que indemnizar al promotor. Esas viviendas que hoy se han legalizado son viviendas que se podían haber legalizado en aquel momento.
El equipo de gobierno se plantea revisar la licencia y verán cómo no se hizo nada más, y lo más sensato era comunicar a la Junta de Andalucía que había acordado que el Plan decida lo que es legalizable y no. Hay 150 expedientes de revisión iniciados por la gestora y en dos años no se hizo nada.
Folio 10308, anexo de informe pericial, donde se reproduce acta de gobierno, dice que ese es el acuerdo al que está haciendo referencia.
Donde se dice en el párrafo 2º de la exposición de motivos que hay más de 30.000 viviendas irregulares, dice que es la situación que tenían en ese momento. Lo que llegan es a un acuerdo en normalizar la situación, y así lo propone también el equipo redactor. En ese momento es cuando el equipo redactor dice que la inmensa mayoría de ellas pueden ser legalizadas (último párrafo del documento), mediante mecanismos de compensación. Entonces es cuando dice la corporación qué sentido tiene revisarlas, entonces cuando se vieran las que se iban a quedar fuera de esa legalización era con las que se iba a empezar el expediente.
Leticia Macarena le encarga a su asesor la forma de actuar, y se producen dos informes unos que hace el secretario y otro el Sr. Casimiro Hipolito , y es cuando se produce la propuesta de normalización.
La propuesta de normalización dice que las viviendas se concedieron en base a revisión del plan nunca acordada, y se lo encarga la Junta de Andalucía, y el encargo que se tiene es intentar normalizar, entonces territorio y ciudad estudia, y lo que hace es ver cuál es el legalizado, y entonces es cuando se dice que algunas no se pueden legalizar bajo ningún concepto, y esas se quedan fuera de ordenación, y a esas son las que le dicen a lo corporación que busque los mecanismos, para demoler e indemnizar. No dice demoler algo que puede ser fácilmente legalizado, lo dice el Tribunal Supremo.
La corporación municipal decide conceder licencia sobre base de cómo queda el suelo en el plan.
Existe un informe Don. Sabino Lucio y el Secretario, que lo que se había aprobado por la comisión provincial se le diera licencia.
Preguntado Sobre numerosas impugnaciones desde el punto de vista contencioso y penal, dice que uno de los grandes problemas para la moción de censura fue que no se hiciera lo acordado por Luciano Herminio respecto del plan de 98, sin aplicar el plan del 86, porque había concejales que tenían hasta 90 denuncias.
En sesión de fecha 16 de noviembre el Sr. Leoncio Segundo manifestó:
Sobre obras ejecutadas que se habían concedido en cuanto a la revisión hubo un debate. Porque se ejecutaron obras se terminaron y después no se podía contratar la luz y el agua porque no tenían licencia de ocupación.
Sobre el informe de normalización urbanística, preguntado si lo que se viene a decir si aquella licencias que no fueren conforme con la primera revisión del PGOU tenían que revisarse, dice que sí. Si el Ayuntamiento decide revisar licencias otorgadas no influye en otorgación de licencias de1ª ocupación. El que se demore licencia de 1ª ocupación no va significar que tienen que indemnizar más o menos, porque la obra estaba ejecutada, esos fueron los debates que se produjeron. Con posterioridad la nueva corporación del 2008 decidió esperar el nuevo plan e iniciar expedientes.
Junta de Gobierno Local 14-10-2005, punto 19 del orden del día, asuntos urgentes, dice que ese es el acuerdo de normalización urbanística, este acuerdo tiene su motivo en el avance que el equipo redactor presente, y dice la realidad del municipio.
Donde se dice avalar posición de prudencia, dice que esto es un poco el tema que sin saber lo que va a ocurrir con el documento, porque en el acuerdo adoptado ya se dice que el nuevo plan venga a traer normalización en el municipio, el equipo redactor tendría trabajo arduo para ver que licencias tendrán acomodo en el nuevo plan, y no de decir indiscriminadamente lo ilegal.
La licencia de 1ª ocupación que se está hablando es de 28-04-2005 es mucho anterior a la propuesta, preguntado si aquí no hay criterio de prudencia, dice que después de este acuerdo también se otorga licencia de1ª ocupación, ya que la licencia de 1ª ocupación significa que el técnico va y ve lo aprobado en licencia y el técnico ya dice que si se puede enganchar luz y agua, la licencia de 1ª ocupación no legaliza es una comprobación.
Esta licencia de obra de abril de 2003 en el escrito de acusación se le acusa de los pagos, dice que esos pagos vienen en la Cuenta Nicolas Abel que es una cuenta que tiene con Leoncio Hugo de negocios privados.
Por su parte y en el mismo sentido la Sra. Leticia Macarena en la sesión del juicio oral de fecha 15-2-2012 manifestó:
Claro que un plan no publicado fuera vigente. Hasta que no llega elSr. Clemente Genaro a gobernar no compartían esto. A ella no le daban la razón.
Preguntado si conocía que en corporaciones históricas el Ayuntamiento daba licencia de acuerdo con la revisión del plan, dice que sí.
Preguntado si esa misma tónica siguió hasta la publicación en el año2000, dice que sí.
Preguntado si es cierto que cuando ella se integra en la moción una de las cuestiones estaba pendientes, dice que a partir de 2000 hasta 03 se estaban dando licencia conforme al plan del 98, y no llevaban informe técnico.
Que no se daban licencias que no se ajustaran al 86.
Preguntado sobre la situación planteada respecto de aquella obras, sobre el proyecto de ejecución, dice que cuando llegaron al gobierno se encontraron que la licencia urbanística era del 91. De 30 mil viviendas, se encontraron 11 mil de ellas pendientes de primera ocupación y 3100 viviendas que estaban construidas no urbanizables. Esa fue la herencia que se encontraron.
Ante eso la primera decisión que tomaron fue en el año 2003 iniciar negociaciones con la Junta de Andalucía para ver que hacían, en enero del año 2004 se tienen los primeros acuerdos con la Junta de Andalucía para redactar un nuevo plan, que se acomodara a la situación.
Cuando a principios de 2004 y se encuentra con un avance, lo que dijeron es estar quietos porque faltaba pocos meses para la aprobación del plan, entonces aconsejaron prudencia, nunca su equipo de gobierno se ha negado a revisar una licencia, y propusieron cual realmente tenían que revisar.
Salvo lo de los señores que están aquí los demás se ha revisadotodo.
Pieza de documentación nº 3 folio 268, escrito dirigido a la Sra. Alcaldesa mayo de 2004 y alude el delegación provincial de la Consejería Don. Victor Guillermo que estaba recordando a la Sra. Alcaldesa una serie de requerimiento referidos a revisión de licencia de los expedientes referidos.
Preguntado si conoció este requerimiento, dice que no que la que conoce es un escrito de la Junta de Andalucía al secretario de Ayuntamiento en 2005, y que el Secretario lo llevó a Junta de Gobierno. Tuvieron la primera noticia la tuvieron con las licencias del 2002 dadas al Sr. Rodolfo Ignacio que les parecieron que eran nulas de pleno derecho. El Ayuntamiento firma varios acuerdos con la Junta de Andalucía, y esta jamás tuvo esa pretensión.
Estas medidas de normalización son las mismas que se plasman en la revisión del plan aprobado en 2010.
Lo mismo hizo la gestora y el nuevo equipo de gobierno.
La Sra. Delia Isidora en sesión del juicio oral de fecha 22-2-12 reconoce igualmente esta problemática y la enlaza directamente con la redacción del nuevo plan general de ordenación urbana.
Así manifestó:
Que en el Acta de propuesta de la Junta de Gobierno Local se alude a 300.000 viviendas irregulares.
Preguntado si esta propuesta fue objeto de pacto o fue propuesta que hace ella, dice que es una propuesta que hace ella se lleva a Comisión y se aprueba.
Se adopta por asunto urgente, porque en ese momento hubo algo urgente y se incluyó así.
Con el fin de solventar la situación producida encarga la redacción del plan a un determinado arquitecto que es el Sr. Benedicto Pablo , que es el que impone la Junta de Andalucía, la Sra. Casilda Fermina y con la Sra. Susana Bernarda .
Ese encargo era el que Don. Benedicto Pablo iba a elaborar el nuevoplan.
Este Señor que era de la Junta, y que la Junta es la que dice que lo haga este señor tiene su equipo y por supuesto el equipo que le interesa a la Junta de Andalucía, difícilmente tenían algo que ver con el Sr. Leoncio Segundo , reunirse sí, con el Sr. Leoncio Segundo . Ellos si se sentaban con el Sr. Leoncio Segundo .
El nombramiento Don. Benedicto Pablo no sabe el día que se hizo. El contrato se hizo a su medida se lo dieron hecho.
El 14-10-2005 ya estaba presentado el proyecto Don. Benedicto Pablo y las directrices ya se habían hablado, las que la Junta decía.
Pues bien, analizadas las actuaciones hemos de fijar como premisas, que llevan razón los procesados en cuanto a que:
- La situación urbanística de Marbella en estos años 2003 y 2004 era verdaderamente problemática, con la existencia de unas 30.000 viviendas en el término municipal en situación irregular, sin licencia de primera ocupación y con los consiguientes problemas para contratar los suministros de agua, gas y electricidad.
- Que pese a haberse iniciado por la Gestora que gobernó Marbella durante un escaso periodo de tiempo expedientes de revisión de licencias ilegales, estos no se han terminado en su mayoría buscándose una situación de consenso general que pudiera solventar el problema, como asimismo lo ha intentado la actual Corporación Municipal.
- Finalmente, parece ser que la inmensa mayoría de esas viviendas en situación irregular han encontrado cobijo y cobertura legal en el nuevo Plan General de Ordenación Urbana de Marbella.
Pero es que siendo ciertas tales alegaciones y siendo lógica, coherente y ajustada a derecho la pretendida normalización urbanística como un intento de solventar un problema real existente derivado de una deficiente normativa urbanística que dio lugar a que en un momento determinado hasta los órganos jurisdiccionales llegaron a dudar de la normativa real aplicable.
Es evidente que no se podía tener a la ciudadanía expectante en una incertidumbre absoluta a la hora de construir sus viviendas o adquirir las ya construidas con arreglo a uno u otro plan general de ordenación urbana, por lo que dicho intento de normalización urbanística era un intento sensato de arreglar un problema aunque ello supusiese una demora a la hora de revisar las licencias ya concedidas, hasta comprobar si la nueva ordenación urbana iba a dar o no cobijo y cobertura a esas obras ya realizadas, con objeto de evitar irreparables e innecesarios perjuicios a los ciudadanos, muchos de ellos ajenos por completo a tal problemática y confiados en un Ayuntamiento que concede licencias a unos constructores renombrados y que se ponen en manos de Arquitectos superiores y Peritos que por su profesión deben conocer, están obligados a ello, la normativa aplicable en cada una de las construcciones que se realiza.
Pues bien, siendo todo ello, a juicio de la Sala, cierto, sin embargo, desde el momento en que media la entrega de dádiva, traducida en elevadas cantidades de dinero, a cambio de determinados actos administrativos, hemos de concluir que quiebra esa apariencia de legalidad y puede observarse como por parte de los concejales procesados y del Sr. Leoncio Segundo se aprovechan de ese caos inmobiliario, en cierto modo propiciado por ellos mismos, para obtener unos beneficios económicos injustos, ilegales y absolutamente reprobables.
Sería injusto y erróneo pensar que todas las irregularidades existentes en Marbella se deban exclusivamente a los procesados en el Caso Malaya, ya que fueron otras muchas las circunstancias que propiciaron esta situación y que por razones procedimentales no vienen al caso analizar. Y del mismo modo sería injusto pensar que este intento de normalización urbanística no fuese encaminado a tratar de encontrar una solución legal y aceptable a un verdadero problema social.
Lo que ocurre es que, insistimos, la exigencia de dinero a los promotores como mecanismo ordinario de acceder a determinados acuerdos o resoluciones administrativas del Ayuntamiento vicia por completo la conducta de estos concejales y convierte toda la mecánica en un sistema de corrupción intrínseca y generalizada.
HECHOS PROBADOS ESPECÍFICOS
1 H.P.E. Don. Leoncio Segundo
HPE 1 APARTADO PRIMERO: Actividad profesional.-
1 El Sr. Leoncio Segundo nacido en Cartagena en el año 1953 comienza a trabajar desde muy joven, compaginando su trabajo con los estudios de Ingeniería técnica. A los 24 años trabajó en una empresa de la construcción en la que es nombrado Gerente y a los 28 años de edad trabaja en una empresa por su cuenta
Sobre su llegada a Marbella, el Sr. Leoncio Segundo ha manifestado que:
Llegó a Marbella en el año 84 y siempre se había dedicado a la promoción y construcción inmobiliaria, y cuando llegó hasta Marbella tenía dinero producto de sus negocios que no puede cuantificar en estos momentos. Todo el dinero lo tenía guardado en efectivo y también tenía letras del Tesoro, unos 30 millones de ptas. a nombre de su madre. Después de llegar a Marbella continuó con su actividad inmobiliaria, y desde el año 84 hasta el año 91 estuvo trabajando en la promoción y construcción de inmuebles, y también con Luciano Herminio en el club financiero, organizándolo desde el año 89 hasta el año 02, aunque durante un añoentre el 91 y Mayo del 92 figuraba que estaba en el paro.2
2 Planeamiento 2000
El Sr. Leoncio Segundo fue nombrado Director administrativo de la empresa municipal Planeamiento 2000 en el mes de mayo de 1992 mediante contrato temporal de 6 meses de duración en el que se especificaba como actividad el asesoramiento técnico y legal sobre urbanismo, llegando a tener la sociedad entre 20 y 60 trabajadores según las fechas.
El Pleno del ayuntamiento encargó a dicha sociedad la redacción de la revisión del PGOU así como los convenios a suscribir entre el Ayuntamiento y particulares.
El Sr. Leoncio Segundo era quien mandaba en la sociedad y quien despachaba con el Alcalde durante todo el tiempo que estuvo en Planeamiento 2000, cobrando por su gestión en dicha entidad la cantidad de 50 millones pts brutas al año.
Accedió al cargo al ser nombrado directamente por el Alcalde Sr. Luciano Herminio en un momento en que se encontraba inscrito en la oficina de empleo, y suscribió un contrato inicial temporal de 6 meses. Debía redactar los instrumentos que iban a interpretar la revisión del PGOU y le daban tres años para hacerlo.
En el Ayuntamiento ha sido Gerente de Planeamiento hasta el año 95, cuando pasó a ser apoderado de Planeamiento, y desde el año 2003 es Asesor de la Alcaldesa.
Planeamiento era una empresa municipal encargada de la revisión del Plan del 98 por el Ayuntamiento y el declarante coordinaba un equipo técnico de juristas y arquitectos recibiendo las alegaciones de promotores en relación con revisiones, las que tras ser informadas, eran elevadas al Ayuntamiento quien en su caso decidía la celebración del convenio con la consecuente revisión del Plan y decisión sobre los aprovechamientos.
3. Gerencia de obras.
Constituida la sociedad la Gerencia de Obras y Servicios SL y formado su Consejo de Administración entre otros, por los Sres. D. Evaristo Conrado , D. Ovidio Diego y como apoderado D. Dimas Franco , dicha entidad viene a recoger todos los empleados de la anterior sociedad "Planeamiento 2000 SL" en la que desempeñaba su labor el Sr. Leoncio Segundo .
Mediante oficio de fecha 14-5-2003 D. Diego Teodulfo Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella comunica al Sr. Leoncio Segundo la intención de la Corporación de traspasar todo el personal empleado en la sociedad municipal Planeamiento 2000 a la entidad Gerencia de obras, con las mismas condiciones que venían disfrutando en la actualidad sus trabajadores y conservando la antigüedad original de sus contratos.
A dicha comunicación prestaron su conformidad todos los empleados de la extinta entidad y suscribieron el pertinente documento al respecto, comunicando al Director General del INEM el cambio de prestación de servicios reseñado.
A partir de la creación de la sociedad Gerencia de Obras y servicios, la revisión del Plan y todos los trabajadores de Planeamiento pasan a formar parte de la Sociedad Gerencia.
El trabajo del Sr. Leoncio Segundo en esta nueva sociedad siguió siendo el mismo que en planeamiento, designándole la Alcaldesa para que se reúna con territorio y Ciudad para encargarse de toda la documentación en lo concerniente a la Revisión del PGOU, aunque ya no dirige el equipo redactor del Plan sino que se pone al servicio del viejo equipo redactor.
El mismo día que se le nombra Gerente de la Sociedad se nombra también a D. Baltasar Claudio como Técnico parra la revisión del Plan.
Al crearse la sociedad Gerencia de Obras y Servicios lo que pretendía el ayuntamiento era eliminar las 24-30 sociedades que se constituyeron con el Sr. Luciano Herminio y centralizar una sola en el Ayuntamiento, otras a compras, y otras a Gerencia, trasladándose a ellas todos los empleados, incluso los trabajadores de Planeamiento, dejando este organismo de subsistir.
Como Director de Gerencia pasó a cobrar de los 50 millones de Planeamiento a 20 millones de Pts. anuales que cobraba como Gerente no como Asesor de la Alcaldesa.
4 Asesor de la Alcaldesa.
Asimismo el Sr. Leoncio Segundo es nombrado asesor de la Alcaldesa en todo lo referente al Plan general, aunque ya había otro asesor de la Alcaldesa que era el Sr. Baltasar Claudio Director de la oficina del Plan General.
Por su parte Don. Benito Eulogio (P. A) tenía otro Asesor que era Abogado relacionado con el PP, al igual que los miembros del PSOE tenían como Asesor al Abogado Don. Casimiro Hipolito . Todos estos asesores cobraban de la Corporación Municipal.
No existe normalmente oficina del Sr. Leoncio Segundo como Asesor de la Alcaldesa, sino que aquel desde Gerencia asesoraba sobre temas del urbanismo, se lo pidió ella personalmente.
5 Vinculación con el Ayuntamiento de Marbella
Obra al folio 37826 de las actuaciones certificado de fecha 27-12-2007 suscrito por la Alcaldesa Accidental Dña. Delia Yolanda en el que se especifica que: "A la vista de los antecedentes obrantes en el Servicio de Personal de este Ayuntamiento, resulta que D. Leoncio Segundo no ha mantenido, ni mantiene en la actualidad relación laboral ni administrativa alguna con la empresa "Ayuntamiento de Marbella" con CIF P-2906900-B"
6 Cese del Sr. Leoncio Segundo
En fecha 1-8-2003 en reunión del Consejo de Administración de la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella SL se acordó por indicación expresa del Alcalde Sr. Mario Victor el cese del empleado de la entidad Sr. Leoncio Segundo en base a lo dispuesto en el R.D 1382/95 que regula las relaciones del personal de alta dirección"(F.37842)
Por su parte, el Sr. Leoncio Segundo en fecha 22-8-2003 presentó demanda de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación contra la citada empresa alegando que:" Con fecha 1-8-03 he sido despedido por las mencionadas empresas, sin comunicación escrita impidiéndome el acceso a mi puesto de trabajo, por lo que solicita la declaración de este despido como improcedente o nulo...." (.37846)
En fecha 4-9-2003 se celebró el correspondiente Acto de conciliación, compareciendo D. Teodulfo Leandro en nombre del solicitante y D. Samuel Gabino en representación de la empresa demandada, quien se allanó en a las pretensiones, reconociendo la improcedencia del despido y ofertándole la readmisión en su puesto de trabajo y abono de salarios dejados de percibir. Oferta que aceptó el solicitante, dando por celebrado el Acto con avenencia (F.37.849)
7 Vivienda
El Sr. Leoncio Segundo tenía fijada su vivienda, su residencia familiar en la C) NUM636 NUM466 , AVENIDA003 que es de su propiedad, aunque la tenía auto alquilada "satisfaciendo" una renta mensual de 1.200 .
8 Agendas
Al Sr. Leoncio Segundo le sustrajeron, al parecer, una serie de agendas que se encontraban en la sede de Planeamiento, también se llevaron documentación que tenía allí. El robo ocurrió en el año 2003, en la fecha en que tuvo lugar la moción de censura, y presentó denuncia por dicho robo.
El Sr. Leoncio Segundo ha manifestado al respecto que ha podido ver algunas de esas agendas en televisión y no ha dado autorización para que se utilicen.
En cuanto al número de agendas que le fueron sustraídas pueden ser 7 u 8.
Que sabe quién es la persona que sale exhibiendo las agendas pero no lo conoce personalmente.
Que ha escuchado al Señor que exhibe las agendas decir que la documentación que mostraba eran parte del procedimiento de la Audiencia Nacional.
Cree que la persona que está exhibiendo las agendas no fue el autor material de la sustracción.
HPE 1 APARTADO SEGUNDO: Patrimonio del Sr. Leoncio Segundo
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Patrimonio
1 El Sr. Leoncio Segundo ha reunido en los últimos años un patrimonio muy importante, integrado por bienes y derechos de muy diversa índole, coincidiendo con la época en que estuvo ligado laboralmente con empresas del Ayuntamiento de Marbella y sociedades municipales.
Dicho patrimonio aparece diversificado en los distintos sectores de la actividad económica: Agrícola, ganadero, en el sector inmobiliario, hotelero, hostelero y servicios.
2 Fincas
El Sr. Leoncio Segundo es dueño de varias fincas agrícolas de gran extensión:
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La finca " EDIFICIO004 " tiene una superficie de 130 hectáreas, 86 aéreas y 79 centiáreas y constituye la finca registral Nº NUM389 del Registro de la Propiedad de San Roque (Cádiz)
Esta finca se adquirió el 19-10-2000 por un precio de 600.012,10 de los que se declara haber recibido con anterioridad a la firma de la escritura pública la cantidad de 240.404.84 y el resto será abonando por la compradora en distintos plazos.
La escritura pública de compraventa se suscribió ante el Notario D. Rodrigo Fernández -Madrid Molina, con número de protocolo 1246 y fue adquirida por Inmuebles Urbanos Vanda ( Leoncio Segundo ), representada por el Sr. Evelio Leandro a la sociedad La Morisca Campo de Gibraltar SA representada por D. Victor Isaac (Brida 944209 Parte 4 Folio 1-20).
Esta finca no es sino la unión de variadas fincas rústicas tales las conocidas como DIRECCION038 , DIRECCION039 , DIRECCION040 , DIRECCION041 , DIRECCION042 , DIRECCION043 y EDIFICIO004 , que es la que da el nombre al conjunto de la Finca. La unión de todas estas fincas alcanza una superficie aproximada de 4.093.185 m2 esto es cerca de 400 Hectáreas que conforman variadas fincas registrales del Registro de la Propiedad de San Roque. Todas estas fincas cuentan con caminos interiores principales de terizo que se encuentran en muy buenas condiciones.
En el interior de dicha finca rústica se ubica una edificación principal o cortijo distribuido en una única planta, en forma de U, que se desarrolla en torno a un patio central empedrado (de tipología andaluza). La casa o cortijo se compone de tres viviendas, capilla, dos estancias dedicadas cada una a salón y cocina, oficina, almacenes, trasteros y dos porches cubiertos.
Si bien, el meritado cortijo no es la única edificación que se puede encontrar en el interior de la conocida como EDIFICIO004 , ya la que también existen edificaciones agrícolas tales como dos depósitos de agua y una nave con una superficie construida de 1.000 m2 aproximadamente.
En otro orden de cosas, dicha finca cuenta con una plataforma de aterrizaje de helicópteros e instalaciones taurinas o asociadas a la tauromaquia tales como un picadero de forma rectangular, caseta de acoso-derribo y una plaza de toros preparada para la tienta de ganado, de una superficie aproximada de 800 m2, con suelo de albero y cerramiento exterior sin cubierta.
En esta finca se encuentran en vigor dos códigos de explotación debidamente inscritos en el Registro de Explotaciones Ganaderas de Andalucía que permiten la estabulación de ganado ovino, caprino, bovino y equino, toda vez que en dicha finca se venía ejerciendo la labor de cría de reses bravas, concretamente, de la "Ganadería de San Miguel" y "Toros de San Miguel", estando ambos hierros adecuadamente inscritos en la Unión de Criadores de Toros de Lidia y cuya titularidad era de otra de las mercantiles que conformaba el entramado societario del Sr. Leoncio Segundo , concretamente, Perinal, S.L.
Además, en dicha finca se encuentra un Coto Privado de Caza Menor denominado DIRECCION099 , y en el interior de cuyos límites se había desarrollado una granja cinegética.
A la referida finca titularidad de la mercantil Vanda Agropecuaria, S.L. (anteriormente, Inmuebles Urbanos Vanda, S.L.) le ha sido atribuido un valor aproximado de once millones de euros.
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La DIRECCION044 " se trata de una serie de fincas rústicas en Murcia, en los términos de Cartagena, Torre Pacheco y Los Alcázares.
Sobre el año 1997 el Sr. Leoncio Segundo se puso en contacto con el también procesado Sr. Cipriano Hernan porque quería adquirir fincas rústicas en la zona de Cartagena para crear una instalación agropecuaria, por lo que el Sr. Cipriano Hernan le buscó como intermediario diversas fincas que fueron comprándose paulatinamente, agregándose a las misma hasta formar la finca conocida como DIRECCION044 , dedicada exclusivamente a la explotación de cítricos, sobre todo de naranjas, poniendo al frente de tal explotación al Sr. Cipriano Hernan como encargado general a través de la sociedad Vanda propiedad del Sr. Leoncio Segundo , todo ello bajo la denominación "Explotación Agrícola la Loma".
En la denominada DIRECCION044 ", además, el Sr. Leoncio Segundo , a través de la constructora Azuche 88 SL, edificó un chalet y otras construcciones, tipo almacenes, durante los años 2001 a 2003. En dicha vivienda se quedaba el Sr. Leoncio Segundo cuando iba a la finca, y en ocasiones el Sr. Urbano Bruno .
La última adquisición data del 31 de mayo de 2.005 fecha en la que compra en escritura pública ante el Notario D. Pedro F. Navarro con número de protocolo 2887, actuando el Sr. Evelio Leandro por la entidad Vanda ( Leoncio Segundo ) y D. Jon Gustavo en representación de la entidad vendedora "Conesa y Cía.", una finca rústica de cítricos de 260.000 metros cuadrados de superficie, con dos casas y almacenes, en el FINCA011 " término de Cartagena denominada " PARAJE000 " (registral NUM390 del Registro de la Propiedad 1 de Cartagena) por un precio de 4.417.438,00 .
Según la escritura de compra dicho precio se abona del siguiente modo: La suma de 811.366,00 fue pagada con anterioridad; la cantidad de 901.518,00 se satisface en el acto mediante cheque bancario, y el resto - por importe de 2.704.554,00 - quedó aplazado, entregándose tres pagarés de 901.518,00 cada uno con vencimiento a 30.11.05, 31.05.06 y 30.11.06.
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La finca " DIRECCION045 ".
La conocida como finca DIRECCION045 está ubicada en los DIRECCION089 (Marbella) y es una finca rustica de 140.000 m2 aproximadamente, que cuenta con edificaciones agrícolas y una edificación residencial aislada en fase de construcción.
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DIRECCION046 ".
La finca del Sr. Leoncio Segundo por excelencia en Marbella es la denominada " DIRECCION046 " que es una parcela de terreno de 81.000 m2, situados en la ribera oeste del río Guadaiza en San Pedro de Alcántara (Marbella), y la mayor parte de la finca se destina a explotación ganadera de una yeguada de caballos de Pura Raza Española (PRE) bajo el hierro de Marqués de Velilla.
Para la meritada actividad de cría de caballos de alta calidad para su venta, se construyeron en la finca las instalaciones adecuadas para la cría, cuidado y doma de los caballos, sin perjuicio de las construcciones relacionadas con los caballos que tienen un claro carácter recreativo.
En la finca existen edificaciones de carácter residencial, tales como una casa de invitados de dos plantas de diseño rústico, y junto a la casa de invitados se construyó una vivienda destinada al personal de servicio, de una sola planta, y abierta a un patío, a la manera de las haciendas andaluzas.
Si bien, la edificación principal de la finca está en fase de construcción y tiene una superficie global proyectada de 2.000 m2 aproximadamente, y se entiende estaba destinada a la nueva residencia familiar de mayor categoría y extensión a la casa de invitados, junto a la que se divisa una piscina con zona ajardinada.
En el patio de la finca hay dispuesta una capilla anexada en parte a una sala de exposición de carruajes de época que más tarde se describirán y aparejos de caballerías.
Asimismo, y con carácter exclusivamente ornamental y recreativo se construyeron diversas salas destinadas a la exposición de trofeos de caza, y en cuyos vestíbulos se guardan trajes y utensilios relacionados con la cacería.
Entre las edificaciones existentes dentro de la finca y destinadas a la explotación ganadera, nos encontramos con una pista de entrenamiento de trotones que cuenta, a su vez, con un pequeño graderío para la observación de los entrenamientos; una amplia zona de parideras de yeguas y una clínica veterinaria que incluye sala de reconocimiento y quirófano; una pista de concurso de doma, de gran altura y superficie que cuenta con una cubierta ligera, gradas para jueces y un gran espejo para la corrección de defectos de la doma por el propio jinete. Esta pista cuenta con un suelo arenoso especial para concursos, que es lo más costoso de la pista, que protege los cascos y patas de los caballos, absorbe las humedades y no desprende polvo alguno. Los animales, a su vez, cuentan con dos picaderos, uno mecánico en el que se engancha el caballo y otro tradicional, en el que la doma se efectúa a través de la tradicional reata o cordel y voz de mando.
3 Inmuebles
Posee numerosos inmuebles -viviendas, chalets y locales comerciales- en Marbella (Málaga), Sevilla, Sotogrande (Cádiz), Santi Petri (Cádiz), Cartagena (Murcia), en las Islas Baleares (Mallorca e Ibiza), Madrid, Los Alcázares (Murcia) y dos hoteles, uno en explotación en la Aldea de El Rocío, Almonte, Huelva y otro en Los Alcázares, Murcia
4 Palacios
Entre estos inmuebles destaca la adquisición de varios palacios, que posteriormente restaura y acondiciona para destinarlos a hoteles y lugares de eventos: Es el caso del Palacio de FINCA012 , el de DIRECCION031 y el de DIRECCION009 .
El Palacio de FINCA012 - Finca nº NUM391 del Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid está situado en la DIRECCION049 nº NUM467 , Escalera NUM468 , Portal NUM468 de Madrid, y tiene una superficie total construida de 1.012,43 M2 distribuida en cuatro plantas.
En el solar en que se encuentra edificado, dispone del uso exclusivo y excluyente de una parte del jardín existente de 368,00 M2.
Este inmueble fue adquirido por la entidad Condeor en escritura pública de 30 de noviembre de 2.004 por un precio de 11.770.617,66 de euros, ante el Notario Dª María del Rosario Algara Wesowski, con numero de protocolo 2322 (Brida 1478654 parte 1 F11-57) a la entidad Lista 32 representada por D. Florentino Humberto . Del precio reseñado, la cantidad de 2.193.694,18 la parte vendedora dice haber recibido en forma de cheque bancario: 4.304.612,38 quedan para la subrogación de la hipoteca; 2.535.588,20 pagaderos a los seis meses, y 2.585.469,87 a pagar el 12-12-2005
El Palacio de DIRECCION031 - finca nº NUM392 del Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid- se halla en la CALLE020 nº NUM469 de Madrid, y tiene una superficie de 3.174 metros cuadrados.
El Sr. Leoncio Segundo es dueño del 83,30% de este inmueble, cuya compra, en el año 2.000, le supuso el pago de 12.541.109,31 euros, que se abona mediante cheques bancarios.
El acto notarial tiene lugar el día 17-9-2002 ante el Notario D. Ignacio Manrique Plaza con nº de protocolo 7922 (Brida 944624 parte2, folios 11-33)
Dicho inmueble conforma una casa madrileña del SXVIII que comprendía viviendas, jardín, huerta y caballeriza.
Actualmente, se encuentra en estado de rehabilitación basada, fundamentalmente, en la preservación del Palacio, conservando su tipología edificatoria y proponiendo el uso de diversas salas, en planta baja y primera, para celebraciones y eventos, y se reserva el uso hotelero en las plantas segunda y bajo cubiertas.
La superficie sobre rasante del edificio asciende, actualmente, a 5.000 m2 aproximadamente, teniendo previstas unas 120 plazas de aparcamiento en dicho inmueble situado, de manera privilegiada, en la zona periférica del centro histórico de Madrid.
El valor de mercado de dicho inmueble alcanza los treinta millones de euros.
El Palacio de DIRECCION009 - finca nº NUM393 del Registro de la Propiedad nº dos de Madrid- se encuentra en la CALLE021 nº NUM474 de Madrid, y tiene una superficie de 1.259,52 metros cuadrados.
Su adquisición en el año 2.003 supuso el pago de la suma de 12.170.494,9 euros, de los que 2.494.200,9 euros se entregan antes del otorgamiento de la escritura y los restantes 9.666.293,90 euros los recibe la parte vendedora mediante cinco cheques bancarios expedidos por el Banco Popular Español.
La escritura pública se firmó ante el Notario D. Andrés de la Fuente OConnor con numero de protocolo 1068 (Brida 944629 parte5, folios 13- 5 intermediando D. Iñigo Gerardo y D. Donato Balbino como Consejero Delegado de la mercantil "Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA"
4 Hoteles
Es igualmente dueño de hoteles como el denominado "La Malvasía", sito en la Aldea de El Rocío, en Almonte (Huelva), y en la localidad de los Alcázares( Murcia).
El Hotel "La Malvasía" - finca nº NUM482 del Registro de la Propiedad de La Palma del Condado (Huelva)-, se encuentra en la Aldea de El Rocío, término municipal de Almonte, en la DIRECCION059 número NUM480 , y tiene una superficie de 630 metros cuadrados.
Su compra en el año 2.004 supuso el pago de 1.268.000 euros, de los que la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad la suma de 430.000 euros y el resto, 838.000 euros lo recibe la parte vendedora en el momento de la escritura mediante cheque bancario.
La escritura pública se firma el 6-9-2004 ante el Notario de Almonte (Huelv
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D. Anselmo Martínez Camacho, con número de protocolo 1156 (Brida 1478654 Parte3).
El Hotel de la localidad de los Alcázares (Murcia), conocido como Complejo hotelero "Los Luisos" u "Hotel Alkazar" se construyó sobre una parcela de terreno de 2.393, 75 metros cuadrados, y tiene una superficie construida de 12.745 metros cuadrados, en cinco plantas.
Es la finca registral nº NUM465 del Registro de la propiedad nº 2 de san Javier( Murcia), que nace de la agrupación de las fincas nº NUM466 , NUM467 , NUM468 y NUM469 ) del mismo Registro.
El valor del solar es de 2.019.396 y de la obra nueva de 4.379.193,70 .
Se constituye hipoteca sobre esta finca a favor del B.B.V.A., que concede un préstamo a la mercantil citada de 9.000.000 de capital, con una duración de 192 meses. (Brida 944634 parte 1 F16)
El hotel dispone de 84 habitaciones y locales comerciales de los que varios están en régimen de alquiler. El hotel no está listo para la explotación, al tener un porcentaje real de ejecución del 92,57%.
5 Promociones Inmobiliarias
Desarrolla promociones inmobiliarias en la localidad de los Alcázares (Murcia)- promociones " DIRECCION062 " y " DIRECCION063 "- y en la localidad de Marbella (Málaga).
La promoción inmobiliaria DIRECCION062 se desarrolla sobre dos fincas - las registrales nº NUM470 , y la nº NUM471 del Registro de la propiedad de San Javier ( Murcia) - situadas en la localidad de los Alcázares (Murcia), que forman parte del Proyecto de Compensación del Plan Parcial " DIRECCION062 ", con 8.315 metros cuadrados de superficie.
Nueva Ribera es un complejo urbanístico situado en primera línea de costa, 460 metros de fachada, entendida como urbanización privada, por lo que cuenta con accesos vigilados y con cerca de 25.000 metros de suelo verde.
La edificabilidad programada preveía viviendas unifamiliares con jardines propios en primera línea, con la posibilidad de construcción de 29 villas de lujo de dos alturas y más de 20 bungalows de una sola altura, así como la construcción de 252 apartamentos (de los que 172 ya están construidos) de dos alturas y, aproximadamente, cerca de 60 viviendas adosadas de una sola planta de altura.
El complejo consta de 1430 metros cuadrados de zonas comerciales a desarrollar (de los cuales 560 están ya construidos con un Beach Club).
Inicialmente, estaba prevista la construcción de un balneario, con embarcadero para embarcaciones de recreo y zona comercial, así como la construcción de diversas piscinas e instalaciones deportivas. A mayor abundamiento, en una zona afín al complejo se tiene en propiedad más de 13.000 metros de zona deportiva.
La adquisición de estas dos fincas supuso para el Sr. Leoncio Segundo un desembolso de 3.075.161,73 , precio que la entidad vendedora- Yeregui Desarrollo SA- confiesa haber recibido previamente a la firma de la escritura.
La promoción denominada DIRECCION063 , en Torre del Rame (Murcia), es una obra que comprende dos edificios de tres plantas cada uno, con 12 viviendas por edificio.
Se desarrolla sobre la finca nº NUM472 del Registro de la propiedad de San Javier (Murcia) con una superficie de 57.748,20 metros cuadrados, que se compra por un precio de 33.794.246,64 , el cual se declara confesado recibido.
Este importe estuvo financiado, en parte, mediante préstamo de 22.000.000,00 del Banco Popular Hipotecario en garantía del cual se constituye hipoteca así como mediante préstamo de la misma entidad destinado al pago del IVA por importe de 5.407.079,46 .
La suma de estas adquisiciones de inmuebles asciende en cifras redondas a más de ochenta y cinco millones cuatrocientos mil euros.
Si se suman todas las adquisiciones de inmuebles, la inversión efectuada, sólo en este capítulo, en los últimos diez años- período comprendido entre los años 1.997 y 2.005, como luego se verá ha supuesto un desembolso, atendiendo únicamente al precio declarado en su adquisición, de más de Ciento Treinta y Seis Millones de euros.
6 Recreo
Es dueño y regenta una cuadra de caballos de pura raza, con más de 100 ejemplares, que explota comercialmente en la DIRECCION046 ", sita en San Pedro de Alcántara, Marbella (Málaga) y una ganadería de toros bravos en la EDIFICIO004 " de Jimena de la Frontera (Cádiz).
El valor de la yeguada ha sido estimado en cuatrocientos mil euros (400.000 ).
Por su parte las reses bravas se han valorado en ciento veinte mil euros (120.000 ).
-Ha sido propietario de embarcaciones de lujo (yates), y lo es en la actualidad incluso de un avión, y de un helicóptero.
En lo que a embarcaciones de recreo concierne, en un primer momento compró, en el año 2.003, el barco CALLE022 , abonando por él la suma de quinientos mil euros (500.000 ), dinero que pagó en efectivo.
Posteriormente decidió hacerse con uno más grande, enajenando el anteriormente referido.
El nuevo barco que adquiere Leoncio Segundo es el yate de recreo denominado " DIRECCION050 ". La compra se efectuó el día 8 de noviembre de 2.004, abonando a su titular, la sociedad Ventura Yatchs SL, la suma de Dos Millones Setecientos Ochenta Mil euros (2.780.000 ).
La aeronave es el avión marca Cessna modelo Citation II 550, matrícula NUM394 , que adquirió el 10 de septiembre de 2.004 por un precio de Un Millón Doscientos Cuarenta Y Ocho Mil Cuatrocientos Treinta Y Nueve euros con 4 céntimos (1.248.439, 04 ).
El helicóptero es del modelo Europter NUM452 , matrícula NUM644 , tasado en la suma de Un Millón Noventa Mil euros (1.090.000 ).
Posee además una su colección de coches de lujo y antiguos, así como de carruajes de época.
Los turismos y vehículos han sido valorados en más de 300.000 euros.
Entre los turismos antiguos destacan el Mercedes Benz 300 SL "Alas de gaviota", del año 1.995, nº de bastidor NUM396 , tasado en 200.000 euros.
Los carruajes, por su parte, han sido valorados en la suma de 3.500.000 euros. Entre los 43 carruajes existentes en la colección se encuentran varios carruajes muy cotizados por los aficionados a guiar y coleccionistas, tales como un Mail Faeton Siamés americano, que fue construido por Rotchill and Fills en París, así como un Roof seat break negro y burdeos fileteado en rojo; y sobre ambos destaca un Park Grag o Carruaje antiguo de Holland & Holland Londres, en cuya puerta tiene un escudo nobiliario con la rúbrica "Virtus, Libertas et Patria". En definitiva, la colección dispone de todo tipo de carruajes, desde lujosísimas carretelas hasta coches más modestos, pero de gran interés histórico y técnico. La mayoría de los carruajes están firmados, en las candilejas delanteras de los coches, por sus fabricantes, a la sazón, los más prestigiosos con fábricas en París, Frankfurt y Londres.
Su acentuada afición a la caza mayor le ha llevado a realizar númerosos viajes al extranjero donde ha cobrado numerosas piezas relevantes como leones, elefantes, osos... que disecados exhibe en una dependencia especialmente dedicada a ello en la DIRECCION046 sita en San Pedro de Alcántara.
La Policía ha estimado que el gasto que conlleva la caza de todos esos trofeos exhibidos en la referida finca, incluyendo gastos de viajes, hoteles y labores de taxidermia asciende a algo más de un millón de euros.
7 Coleccionismo
El Sr. Leoncio Segundo tienen un amplio y costoso abanico de aficiones, que van desde los cuadros, antigüedades, joyas y relojes hasta los carruajes y coches de caballos, con especial incidencia en la primera de dichas aficiones.
Como luego se desarrollará con detalle, ha adquirido cuadros y otros objetos de arte a distintos marchantes por importe de más de Veintisiete Millones de euros, - la cifra es la de 27.670.525 -en el período de tiempo que se comenta.
También ha realizado incursiones en el mundo deportivo - a través de la entidad Oven Five o en el del cine y el espectáculo, en general- con la sociedad Manuel Salvador Sa-.
La suma de todas estas adquisiciones supone una cifra de más de Ciento Setenta Millones de euros gastados en un período de diez años.
8 Mobiliario y decoración
A esta cifra aún habría que añadir otras cantidades que se destinaron por el Sr Leoncio Segundo a dotar de mobiliario y el acondicionamiento de los inmuebles antes reseñados ( EDIFICIO004 , el hotel la Malvasía etc.) y que ascendió, según los apuntes contables de dicho procesado, a un total de 6.228.952,83 .
Así mismo hay que agregar las inversiones realizadas en las fincas radicadas tanto en Cádiz como en Murcia que alcanzaron, según esa misma fuente, un montante global de 24.824.876,27 .
De ello se desprende que la partida de gastos e inversiones ascendió a un total 31.053.829,10 .
Con ello, la capacidad de gasto del procesado Leoncio Segundo en el período de tiempo referido, podría alcanzar la cifra de los Doscientos Millones de euros.
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Capacidad de adquisición.-
1 La adquisición de este extraordinario patrimonio no puede justificarse sobre la base de las rentas lícitas conocidas del Sr. Leoncio Segundo , ni con los ingresos que ha obtenido su unidad familiar, integrada por su esposa Micaela Julieta y los dos hijos del matrimonio ( Consuelo Beatriz y Oscar Patricio ).
2 Los ingresos del Sr. Leoncio Segundo están representados por las retribuciones que ha venido recibiendo del Ayuntamiento de Marbella en los últimos 15 años, como empleado por cuenta ajena de sociedades municipales:
En un primer momento de la sociedad Planeamiento 2.000 S.L.- desde el 22 de mayo de 1.992 al 21 de mayo de 2.003-, y posteriormente, como trabajador de la entidad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L.- desde el 22 de mayo de 2.003 hasta el año 2.009, en el que tuvo lugar su despido-.
Según consta en las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social Leoncio Segundo estuvo cobrando la prestación por desempleo desde el 12 de marzo de 1.991 al 20 de mayo de 1.992.
3 Por lo que respecta a su faceta de empresario hay que señalar que tampoco puede justificar, con base a los rendimientos obtenidos con esa actividad empresarial, el inmenso patrimonio que ha acumulado en estos últimos años.
Así la sociedad Marbella Inversiones S.L . (CIF nº A 29172053), constituida en el año 1.986, y dedicada a la promoción y construcción de inmuebles, si bien llegó a ser titular de varias viviendas y locales comerciales en Cartagena (Murcia) y en Marbella( Málaga), a finales del año 1.995 ya se hallaba en situación de quiebra técnica por cuanto, según el balance presentado a efectos del impuesto de Sociedades, sus fondos propios- el neto patrimonial- eran negativos(- 2.580, 42 euros), dadas las pérdidas acumuladas.
En cuanto a la entidad Construcciones Marbella SA -Comarsa- (CIF nº A 29157476) estuvo incursa en un procedimiento de quiebra, Autos nº 21/1990 seguidos ante el entonces Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marbella (Málaga)- actual Juzgado de Primera Instancia nº 1-, en el que fue calificada la quiebra como fraudulenta.
Tramitado el oportuno procedimiento penal por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella (Málaga), dando lugar al Procedimiento Abreviado nº 3/03.
En dicho procedimiento se dictó el 22 de noviembre de 2.005- Rollo nº 1005/05- por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga sentencia absolutoria como consecuencia de la retirada de la acusación por las partes acusadoras, al haberse abonado la deuda a los acreedores, sentencia que es firme.
4 A partir del año 1.997 a los ingresos del Sr. Leoncio Segundo derivados de su empleo en la sociedad municipal Planeamiento 2.000 hay que sumar los que empieza a obtener su esposa Micaela Julieta de la entidad Beauty Marbella S.L.
Esta sociedad fue constituida el 29 de julio de 1.997 por la propia Micaela Julieta junto con una amiga, Nieves Angela , desembolsando Micaela Julieta el 99% del capital social- 11.900 euros- y el 1% restante la Sra. Nieves Angela .
Micaela Julieta además de ser socia mayoritaria de la entidad, asume la administración de la misma, poniéndose un sueldo.
El objeto social de esta entidad es el comercio al por menor de productos de cosmética y perfumería, teniendo su sede en el Centro Comercial la Cañada, Local 65, de Marbella (Málaga).
La suma de las rentas -líquidas- obtenidas por ambos cónyuges por su actividad laboral en el período comprendido entre los años 1.997 y el 2.004, ambos inclusive, arrojan las siguientes cifras:
Años
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
Importes
44.505,84
112.304,52
153.128,37
152.806,25
153.330,20
98.163,78
129.359,46
96.697.30
Los rendimientos- líquidos- procedentes de activos financieros o dividendos (rentas atribuibles al capital mobiliario) supusieron en ese mismo período las siguientes cifras:
Años
1997
1998
1999
2000
2001
Importes
351,27
0,13
329,94
113,34
435,59
La unidad familiar Leoncio Segundo - Micaela Julieta nunca declaró haber percibido rendimientos derivados del capital inmobiliario.
En el año 2.003 en la base de datos de la AEAT aparece la venta de un inmueble sito en la DIRECCION051 , CALLE023 de Marbella, en esa Localidad - por parte de Micaela Julieta , con un valor de transmisión de 420.708, 47 euros, que determina una ganancia patrimonial de 222.286, 85 euros.
5 A las rentas obtenidas por esos conceptos- rendimientos del trabajo, capital mobiliario y ganancia patrimonial- hay que deducir los gastos que se conocen y que en esa unidad familiar responden a conceptos muy diversos, algunos de ellos vinculados a las caras aficiones del Sr. Leoncio Segundo : Viajes al extranjero, gastos relacionados con los caballos, safaris en el extranjero y por la importación de trofeos de caza, estudios de los hijos, etc.
Entre esos gastos destaca, por su cuantía, la partida relativa al arrendamiento de la vivienda que constituye el domicilio familiar del matrimonio Leoncio Segundo - Micaela Julieta , sito en la NUM636 nº NUM474 , AVENIDA003 , integrado por los pisos NUM470 y NUM471 , en Marbella (Málaga), cuya renta mensual, desde el año 1.993, asciende a la suma de 1.202, 02 euros.
En realidad se trata de un gasto totalmente innecesario en la medida que el dueño de esos inmuebles es el propio Leoncio Segundo , si bien oculta esa propiedad bajo la pantalla de dos sociedades de Gibraltar, las entidades Marcadius Investments Limited Y Blue Begonia Limited.
6 Igualmente es preciso restar de las rentas obtenidas por la unidad familiar aquellas cantidades de dinero que se destinan a pago de deudas, inversiones y al propio mantenimiento y sustento de la familia, partida que de media supone unos gastos al año de unos 20.000 euros, a tenor de los datos aportados por el Instituto Nacional de Estadística, en las encuestas continúas de presupuestos familiares.
Descontadas todas esas partidas, se puede establecer la renta disponible de esa unidad familiar en el período de tiempo que se analiza:
Años Importes
1997 -16.732,62
1998 51.093,80
1999 66.111,71
2000 70.822,14
2001 74.312,08
2002 -11.595,83
2003 146.991,83
2004 3.299,54
7 Está acreditado, que el Sr. Leoncio Segundo ha financiado parcialmente sus distintos negocios y propiedades con los fondos obtenidos de ciertos empresarios que también están procesados en esta causa, dinero que le entregaban como contrapartida por la obtención de resoluciones e informes favorables a sus intereses, fundamentalmente en el campo urbanístico.
Estos pagos se explican por la especial posición de poder que el Sr. Leoncio Segundo ostentaba en las Corporaciones Municipales de la época.
-
Evolución y valoración del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo .
1 Establecimiento de procedimiento de valoración-.
En el seno de la tramitación del procedimiento Sumario n° 7/07; seguido ante esta Sala consta la práctica de distintos informes de carácter pericial cuyo objetivo ha sido la determinación y análisis de la evolución del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo a partir de 1983 tomando como criterio determinante de valoración del patrimonio el señalado por la UDEF BLA (entre ellos, informe n° NUM720 , n° NUM428 y n° NUM028 ) así como, por la ÁEAT; Asimismo, consta la pericial elaborada a instancias de la defensa, por la entidad Art-hursen, S.L. En todos ellos, el criterio establecido para fijar las referidas valoraciones son los precios de adquisición de bienes en las condiciones, cantidades y alcance que figuran en los documentos intervenidos, y a los que se hace referencia como Bridas.
Por otro lado, se parte como referencia para la delimitación patrimonial de la valoración antedicha, del informe de valoración de las sociedades (mayoritariamente, de carácter patrimonial) que han sido objeto, en el seno de la causa, arrancando desde un momento inicial de las diligencias penales, de la medida cautelar de Administración Judicial. Así, esta Sala, de conformidad con el profuso material probatorio que consta en autos, ha determinado el valor de todas y cada una de las sociedades relacionadas con el Sr. Leoncio Segundo que, en virtud de variadas actuaciones en el seno de las Diligencias Previas 4.796/2005, obligó al órgano instructor de la presente causa a adoptar la medida cautelar de Administración Judicial una vez fueron embargadas las acciones y participaciones que representan la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a tales empresas o adscritos a su explotación, según constan en el Auto de 8 de noviembre de 2007 y posterior, complementario, de 19 de febrero de 2009.
En este sentido, y en virtud de los Informes de Valoración de veintiséis sociedades que fueron aportadas a la presente causa (Cfr. Tomo 186. Sumario 7/2007) por Idea Asesores, S.L.U., a la sazón, entidad que viene ostentando desde 2008, y tras sucesivas modificaciones en tal cargo, la Administración Judicial del entramado societario constituido por el Sr. Leoncio Segundo .
Pues bien, previo requerimiento del órgano instructor, la meritada Administración Judicial, en diciembre de 2009, efectuó la valoración de tales sociedades, a fecha 1 de enero de 2006, como momento inicial aproximado de las Diligencias Previas. Concretamente, las sociedades valoradas son las siguientes:
1. San Mateo Palace, S.L,
2. Jabor Magarpe, S.L,
3. Inmuebles Direla, S.L.,
4. Eka620, S.L.,
5. Compañía Inmobiliaria Masdevallia, S.L.,
6. Condeor, S.L,
7. Explotaciones Agropecuarias Roma, S.L,
8. Mare Nectaris, S.L.,
9. Helio Ponto Marbella, S.L,
10.Inmobiliaria Ahuaca, S.L,
11.Lipizzar Investments, S.L.,
12.Vanda Agropecuaria, S.L,
13.Rafly, S.L,
14.Gracia Y Noguera, S.A.,
15.Investbardulia, S.L,
16.Folder Investments, S.L.,
17.Invest Árcela, S.L,
18.Isóbara Properties, S.L,
19.Marques De Velilla, S.L.,
20.One Properties, S.L,
21.Perinal, S.L.
22.Palacio De Villagonzalo, S.L,
23.Inversora Inmobiliaria Eridano, S.L,
24.Inmobiliaria El Ángel De Tepa, S.A.,
25.Marbella Airways, S.A. Y
26. Aragonesas de Finanzas Jacetanas, S.L.
Para efectuar dicha valoración, la Administración Judicial asumió la metodología indicada por el Juzgado Instructor en su Providencia de 17 de febrero de 2009, con las premisas y limitaciones que establece cada uno de los informes de valoración a los cuales, en su integridad, nos remitimos.
El criterio de valoración, según se explica, ha consistido en la determinación del patrimonio neto corregido por las plusvalías o minusvalías existentes en sus bienes inmuebles. Para ello se acudió al precio de venta del inmueble en cuestión, en su caso, si se realizó la misma con anterioridad a la fecha de valoración, o bien, se acudía al sistema de comparación del valor contable con el valor de tasación en el año 2006 de conformidad con los preceptivos informes emitidos por una entidad especializada de valoración independiente.
La comparación y diferencia entre la valoración alcanzada por este método a fecha 2006, respecto a la valoración patrimonial que se señala por las periciales mencionadas en el párrafo primero de este apartado, a fecha mayo 1996, nos distinguirá el valor patrimonial de origen lícito del ilícito.
Igualmente, el resultado de esta comparativa provocará la fijación del importe que, de conformidad al art. 127 del Código Penal , deba imponerse como COMISO, y consiguientemente, la modificación de la actual medida cautelar adoptada sobre la totalidad del patrimonio que es objeto de administración judicial.
En cualquier caso, y tal y como se ha razonado en páginas precedentes, siguiendo la doctrina reiterada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencias como la n° 974/2012, de 5 de diciembre , han quedado delimitadas las relaciones mercantiles y operaciones anormales que infieren el origen delictivo de los bienes o, al menos del valor patrimonial resultado de la diferencia de valoración establecidas.
2 Fijación valoración patrimonial a 2006.-
Esta Sala, haciendo suyas las valoraciones contenidas en el Informe de Valoración, que, con los criterios antedichos y, pormenorizadamente, descritos en el Tomo 186, Folios 50.810 y siguientes de los presentes autos, determina que ésta asciende a 98.057.784,97 euros, de conformidad con el siguiente desglose:
Valor contable patrimonial de las sociedades más/menos plusvalíaso minusvalías a fecha 1 de enero de 2006
(expresado en euros)
(
-
Dichos importes se han obtenido de los registros contables correspondientes al ejercicio 2006.
Si bien, tal valoración ha recogido, esencialmente, el patrimonio íntegro atribuido al Sr. Leoncio Segundo , y al importe anterior debe adicionarse, dada su esencialidad, la valoración del conjunto de obras de artes incautado a fecha 2006. La valoración de tales obras de arte fue llevada a cabo por la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía que lo remitió al Juzgado de Instrucción Número 5 de Marbella, con fecha 18 de septiembre de 2008, y unida a los presentes autos mediante providencia dictada por el Juez instructor, con fecha 26 de septiembre de 2008 (Cfr. Tomo CLIII. Autos Principales Sumario 7/07. Folios 43.077 y siguientes). La valoración estimada por la Junta de Andalucía asciende a 3.669.715,00 euros. Este importe no incluye la obra LA21 correspondiente a un cuadro de Joan Miró cuya autenticidad ha sido cuestionada por la Junta de Andalucía en su informe de tasación.
En términos globales, el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo ascendería a principios del año 2006 a:
En euros
Valor patrimonial de las sociedades 98.057.784,97
Valor de las obras de arte 3.669.715,00
Total 101.727.499,90
Esta Sala considera adecuadas las valoraciones anteriores por considerarlas un dato objetivo que consta en autos y que no ha sido impugnado por ninguna parte interesada, sin perjuicio de reflexionar acerca de las previsibles fluctuaciones que tales valores hayan podido sufrir como consecuencia de la situación del mercado inmobiliario y del sector del arte y la cultura durante todos estos años.
3. Fijación valoración patrimonial a 1996, Del análisis de las bridas incorporadas a los presentes autos se infiere la presencia en el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo con anterioridad a mayo de 1996, de las siguientes propiedades (Orden Cronológico):
Inversión realizada en Compra de Acciones Mecabuilding 86, S.L. por importe de 5.000.000 de pesetas, en fecha 14 de febrero de 1987 (Poseidón caja 2 Brida 944814; parte 2a; folio 205).
Inversión realizada en la Constitución de la sociedad Altos de Gual-damina, S.L. por importe de 14.000.000 de pesetas en fecha 2 de ju- nio de 1987 (Brida 944854, parte 3a; folios 37 y 39).
Inversión realizada en Compra Local Comercial 44m2 en Marbella, por importe de 22.000.000 de pesetas, en fecha 15 de marzo de 1988, (Poseidón caja 2 Brida 944824; parte 2a; folios 3-5).
Inversión realizada en Compra de Garaje - Aparcamiento en Casa RA en Puerto Banús, por importe de 500.000 pesetas, en fecha 17 de marzo de 1988, (Poseidón caja 1, Brida 944853, parte 4a; folios 5 a 15).
Inversión realizada en Compra Apartamento 216 Casa de Puerto Banús, por importe de 12.000.000 de pesetas, en fecha 26 de octu- bre de 1989, (Poseidón caja 2, Brida 944825, parte 3a, folio 212-223) (Poseidón caja 2, Brida 944825, parte 4a, folios 211 y ss - folio 237 valor de las fincas) (Poseidón caja 2, Bridas 944824, parte 29, folios 55-57) (Poseidón caja 2, Bridas 9448254 parte 3a, folios 212-223) (Poseidón caja 2, Brida 944825, parte 4a, folio 19 a 55) (Poseidón caja 2, Brida 899001, parte Ia, folio 230) (Poseidón caja 2 Brida 899001, parte Ia, folios 232-236; folio 236).
Inversión realizada en Compra garaje-aparcamiento en casa OPQ en puerto Banus, por importe de 750.000 de pesetas, en fecha 26 octubre de 1989, (Poseidón caja 2, Brida 944825, pare 5a, folios 55 a 71).
Inversión realizada en la Compra URBANIZACIÓN010 , por importe de 75.000.000 de pesetas, en fecha 23 noviembre de 1989, (Po- seidón caja 2, Brida 944824, Parte 2a, folios 129-131) (Poseidón caja 2 Brida 944853 folio 9-11).
Inversión realizada en dicha parcela para desarrollarla y promocionar-la, por un importe de 2.790.870 pesetas, en fecha 23 de noviembre de 1989, (Poseidón caja 1 Brida 944853, parte 3a, folio 29).
Inversión realizada en Compra local comercial de 84M2 en Marbella, por importe 35.000.000 de pesetas, en fecha 30 de noviembre de 1989 (Poseidón caja 2, Brida 944824. parte 2a, folio 133-137).
Inversión realizada por Compra Apartamento NUM472 AVENIDA003 , por importe de 43.000.000 de pesetas, en fecha 21 de diciembre de 1989 (Poseidón caja 1, Brida 944830, Parte 3a Folios 5).
Inversión realizada por Compra Apartamento NUM471 AVENIDA003 y Aparcamientos, por importe de 78.000.000 de pesetas, en fecha 21 de diciembre de 1989 (Poseidón caja 1 Brida 944830, parte 3a, folios 175 y ss).
Inversión realizada Compra Participaciones sociedad Santa María del Mar, S.L., por importe de 37.500.000 de pesetas, en fecha 31 de enero de 1990 (Poseidón caja 1, Brida 944853, parte 3a, folio 13-21).
Inversión realizada Compra Yate PARCELA000 , por importe de 8.950.000 pesetas, en fecha 15 de mayo de 1990 (tomo 8, folio 2133).
Inversión realizada Compra participaciones Sociedad Altos de Gua-dalmina, por 3.500.000 de pesetas, en 29 de marzo de 1.991 (Po- seidón caja 1 Brida 944854, parte 3o, folio 1).
Inversión realizada Constitución sociedad Jireya, S.L., por importe de 10.000.000 de pesetas, en fecha 18 de marzo de 1.993 (Informe UDEF/BLA n° NUM428 de 24/4/09, tomo 167, folio 47135).
Inversión realizada Constitución sociedad Inmobiliaria Ahuaca, S.L., por importe de 1.000.000 de pesetas, en fecha 29 de julio de 1994 (Femando VI caja 171, Brida 944537, parte 3a, folios 81 y ss).
Inversión realizada Compra finca en Estepona por parte de la sociedad Spanish Learnish Learning Friends, S.L., por importe de 50.000.000 de pesetas, en fecha 27 de octubre de 1.994 (Fernando VI caja 156, Brida 944587, parte 4a, folios 65 y ss).
Inversión realizada Compra DIRECCION045 , por importe de 15.700.000 pesetas, en fecha 16 de enero de 1.995 (Informe UDEF-BLA n° 37.881 de 7/5/87 anexo II documento 8, tomo 98, folios 27836-27843).
Inversión realizada Constitución sociedad Inversiones 100, S.L., por importe de 500.000 pesetas, en fecha 8 de marzo de 1995 (Informe UDEF-BLA no NUM428 de 24/4/09 tomo 168, folios 47369 y ss).
Inversión realizada Compra Local El Molino (Marbella), por importe 59.920.000 de pesetas, en fecha 9 de marzo de 1.995 (Fernando VI caja 157, Brida 944577, parte 3a, folios 21 y ss).
Inversión realizada Opciones de Compra sobre DIRECCION052 , por importe de 48.326.000 pesetas, en fecha 6 de abril de 1995 (Informe UDYCO 49.345 de 12/06/07, tomo 115, folios 32696-32699).
Inversión realizada Compra del Local del edificio Generalife, por importe de 63.000.000 de pesetas, en fecha 19 de abril de 1995 (Fer- nando VI caja 168 Brida 944604, parte 4a folios 78 y ss).
Inversión realizada Compra fincas en DIRECCION067 , por importe de 10.750.000 pesetas, en fecha 25 de mayo de 1995 (Fernando VI caja 157, Brida 944578, parte 2a, folios 5 a 21).
Inversión realizada Constitución sociedad Rústica y Urbanas Antares, S.L., por importe de 500.000 pesetas, en fecha 14 de julio de 1995 (Ricardo Soriano 65 caja 207, Brida 944904, folios 7 y ss).
Inversión realizada Compra Fincas en Roció de Nagueles, por importe de 144.000.000 de pesetas, en fecha 8 de agosto de 1995 (Fernando VI caja 163, Brida 944599, parte 6a, folios 14i7 y ss).
Inversión realizada Constitución sociedad Fincas e Inmuebles Socoto-ra, S.L., por importe de 500.000 pesetas, en fecha 16 de octubre de 1995 (Informe n° NUM428 UDEF-BLA de 20/04/09, tomo 167, folios 47149 y ss).
Inversión realizada Constitución de la Sociedad Road Marquet, S.L., por importe de 510.000 pesetas, en fecha 15 noviembre de 1995 (Informe n° NUM428 UDEF-BLA de 20/4/09, tomo 167, folios 47166 y ss).
Inversión realizada Compra Locales en DIRECCION064 , por importe 148.510.623 pesetas, en fecha 16 de noviembre de 1995 (Informe de Avance de la AEAT de 21/7/09, tomo 173, folio 48616).
Inversión realizada Constitución Sociedad Inmuebles Urbanos Vanda, S.L., por importe de 500.000 pesetas, en fecha 19 de diciembre de 1995 (Informe n° NUM428 UDEF-BLA de 20/4/09, tomo 167, folio 46961) (Fernando VI caja 170, Brida 944559, parte 5a, folios 15 y ss).
Inversión realizada Compra Participaciones Sociedad Rituerto Hermanos, S.L., por importe de 4.000.000 de pesetas, en fecha 20 de di- ciembre de 1995 (Informe n° NUM428 UDEF-BLA de 20/4/09, tomo 168, folio 47276 y ss).
Inversión realizada Compra finca en Vente Vacío (Marbella), por importe de 3.500.000 de pesetas, en fecha 26 de enero de 1996 (Fer- nando VI caja 163, Brida 944575, parte 1a, folios 70 y ss).
Inversión realizada Compra Acciones sociedad Gracia y Noguera, S.A., por importe de 69.720.000 de pesetas, en fecha 15 de febrero de 1996 (Informe de Avance de la AEAT de 21/7/09, folios 48273) (Brida 944988, folio 109).
Al objeto de actualizar dichos importes a la fecha presente se han utilizado como índices de revalorización las tasas de actualización de la Agencia Tributaria para Andalucía multiplicada por el factor corrector del 28% (como mayor incremento del crecimiento en Málaga respecto a la media andaluza) que se refleja en el informe pericial de la defensa, elaborado por la entidad Arthursen, S.L., que se encuentra incorporada en autos. Se han tomado estos índices al considerar que la mayoría de las propiedades son bienes inmuebles y los mismos se encuentran situados en la provincia de Málaga o alrededores e incluso en algunos casos los inmuebles situados en Marbella se podría afirmar su revalorización podría ser mayor.
En los importes que reflejan las participaciones sociales se aplican los mismos porcentajes que para los inmuebles, por considerar esta Sala que la mayoría de su activo están conformados por inmuebles.
En el cuadro que se refleja a continuación se muestra el importe en pesetas de cada una de las propiedades anteriormente indicadas, su valor en euros, su fecha de adquisición, la tasa de actualización aplicada y el resultado de multiplicar la tasa de actualización por el importe de compra en euros.
Valor patrimonial actualizado de las propiedades con fecha deadquisición anterior al 10 de mayo de 1996
Concepto valoración
Importe en pesetas
Importe en euros
Fecha Adquisición
índice de Revalorización (l)
Importe en euros actualizados
Del cuadro anterior se infiere el valor de los inmuebles y de las participaciones en las sociedades mercantiles adquiridos con anterioridad al 10 de mayo de 1996, que al valor actual asciende a 24.530.720,13 euros.
Con referencia a las obras de artes adquiridas con anterioridad al 10 de mayo de 1996, esta Sala ha considerado las reflejadas en el informe emitido por Arthursen anteriormente indicado con los matices que después se indicarán.
Para actualizar el valor de estas obras de arte se ha considerado el valor de tasación en relación con aquellas que fueron valoradas por la Junta de Andalucía (informe de valoración de fecha 15 de septiembre de 2008). Si bien, con referencia a aquéllas obras que existían en el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo con anterioridad al 10 de mayo de 1996, pero que no han sido valoradas por la Junta de Andalucía por no estar ya físicamente en su patrimonio en el momento de la incautación policial, se ha actualizado su valor de compra aplicando los índices de actualización ya comentados anteriormente.
En el cuadro que se indica a continuación se refleja la totalidad de las obras de arte consideradas por esta Sala como propiedad del Sr. Leoncio Segundo con anterioridad al 10 de mayo de 1996.
En dicho cuadro se pueden apreciar varias columnas que reflejan la información relativa al autor de la obra, título, fecha de adquisición, precio de adquisición, incremento de valor por actualización, incremento de valor por tasación de la Junta de Andalucía.
Valor actualizado de los cuadros adquiridos con anterioridad al 10de mayo de 1996
Tras analizar el listado de obras señaladas en el Informe Pericial de Arthursen, esta Sala ha comprobado que la información relativa a la fecha de adquisición de seis obras de arte es contradictoria con el material probatorio que consta en bridas, por lo que la Sala resuelve deducir el importe de tales obras toda vez que ha quedado acreditado que fueron adquiridas con posterioridad a mayo de 1996. Concretamente, nos estamos refiriendo a las siguientes obras de arte:
Como consecuencia de lo anterior, la valoración actualizada de las obras de arte adquiridas por el Sr Leoncio Segundo con anterioridad al 10 de mayo de 1996 asciende a 11.924.647,54 euros.
Por último, existe determinados bienes muebles que también conformaban el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo con anterioridad al 10 de mayo de 1996, según consta en los autos (Poseidón caja 1 Brida 944858 y 94485, folio 1065 y ss) un detalle y su actualización es el siguiente:
4. Resumen de valoración v conclusión
Un resumen de la estimación del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo con anterioridad al 10 de mayo de 1996.
En euros
Valor de bienes inmuebles y participaciones sociales
24.530.720,13
Valor de obras de arte 11.924.647,54
Valor de bienes muebles 1.027.332,56
TOTAL 37.482.700,23
Asimismo, un resumen de la estimación del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo el año 2006 es el siguiente;
Valor Contable patrimonial de las
sociedades más/menos plusvalías o minusvalía a fecha 1 de enero de 2006
Valor de los cuadros
TOTAL
En euros
98.057.784,97
3.669.715,00
101.727.499,97
Teniendo presente las dos valoraciones realizadas según se desprende de la documentación existente en autos se puede concluir que un 36,846 % del total de patrimonio del Sr. Leoncio Segundo a la fecha actual es anterior al 10 de mayo de 1996, por lo que, con expreso mantenimiento de la medida de administración judicial, considera el Tribunal que tal porcentaje del patrimonio ha de quedar sujeto al pago de responsabilidades civiles contraídas por el Sr. Leoncio Segundo en este y enotros procesos penales, y el resto del porcentaje proceder a su decomiso conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal .
HPE 1 APARTADO TERCERO. Procedimientos penales.-
-
Con independencia del conocido como Caso Malaya que estamos juzgando y pendiente del dictado de esta sentencia, el Sr. Leoncio Segundo se encuentra implicado en otros muchos procedimientos penales por delitos relacionados con la corrupción de contenido económico y cuyo estado del procedimiento se encuentra en diversos momentos procesales.
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Destacan en este sentido el Procedimiento Abreviado nº76/2.001 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la AudienciaNacional.
En este procedimiento se dictó sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, el día 23 de enero de 2.009, en la que se condena a dicho procesado por un delito continuado de malversación de caudales públicos a una pena de cinco años de prisión- así como a la de un año y diez meses por un delito de falsedad documental - y al pago de una indemnización al Ayuntamiento de Marbella de más de 24 millones de euros (24.387.073,77 euros), sentencia que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 2.010 ( Sentencia nº 1394/09 . Recurso nº 10.327/09), siendo ya, por tanto, firme y ejecutoria. Los hechos delictivos a que se refiere esta sentencia tuvieron lugar en los años 1.991 a 1.995.
Igualmente se han de citar las Diligencias Previas nº 100/2.003 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, en el que ya se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal en escrito de 26 de enero de 2.009, imputando al Sr. Leoncio Segundo , entre otros por un delito continuado de Malversación de Caudales Públicos de carácter continuado, y en el que solicita una pena de siete años de prisión y la correspondiente responsabilidad civil. Esta responsabilidad penal deriva de las irregularidades puestas de manifiesto por el Tribunal de Cuentas en su informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades municipales, correspondiente a los años 1.991 a 1.999.
-
En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella se siguen así mismo contra el procesado Sr. Leoncio Segundo numerosos procedimientos penales por delitos de corrupción de contenido económico, tales como los de Prevaricación, Fraude y Malversación de caudales públicos etc.
Dichos procedimientos surgen a raíz de la querella formulada el 26 de julio de 2.006 por la Fiscalía Anticorrupción sobre ciertos convenios suscritos por el Ayuntamiento de Marbella, que tiene su causa en la investigación efectuada en relación con el informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas relativo a esa Corporación Municipal y a sus sociedades municipales correspondiente a los años 2.000 y 2001.
Son los siguientes procedimientos penales:
1 Diligencias Previas nº 2151/01 [PROA 139/2007]. - testimonio de particulares de PROA 109/2000. 8 tomos. Delitos de prevaricación, fraude, falsedad, cohecho, malversación de caudales públicos. Contra Leoncio Segundo , Emilia Dolores , Victor Eutimio , Carlos Hernan , Fernando Jorge , Adrian Hernan , Herminio Marcial , Cesar Lucio , Mario Victor , Serafin Tomas , Florencio Hugo . Pendiente de ampliación informe tasación pericial TINSA.
2 Diligencias Previas nº 2288/2002 [PROA 48/2013] - Desaladora . Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas. Contra Leoncio Segundo y Pelayo Maximino . 28 tomos. Delitos de malversación de caudales públicos, apropiación indebida, fraude y prevaricación administrativa. Calificación provisional.
3 Diligencias previas nº 3210/2006 [PROA 25/2008] - Informe Fiscalización Tcu. 2000 - 2001. "Convenios con particulares y enajenaciones de bienes inmuebles" epígrafe 5.11 del citado Informe del Tribunal de Cuentas, operaciones del Ayuntamiento de Marbella con la sociedad "General de Galerías Comerciales, S.A . Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Genaro Aquilino , Rodolfo Ignacio , Diego Teodulfo , Evelio Leandro , Urbano Bruno , Florencio Hugo . 31 tomos. Delitos de fraude, prevaricación, malversación de caudales públicos, falsedad en documento público/oficial. Pendiente de acumulación DP 3388/2006 y DP 3323/2007.
4 Diligencias previas nº. 3361/2006 - Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.3.1, irregularidades en la enajenación de 15.310,50 m2t de aprovechamiento urbanístico, del sector URP-SP-12 (actual UE-SP-24). Convenio con Procumbre, SL. - contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Gines Patricio . 8 tomos. Delitos de fraude, prevaricación.
5 Diligencias previas nº. 3375/2006 - Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001. En dicho Informe de Fiscalización había sido analizada, en el epígrafe 5.12.3.2, la adjudicación directa a Dña. Ramona Estibaliz , de una vivienda sita en el FINCA013 . 7 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Florencio Hugo , Ramona Estibaliz . Delitos de prevaricación, fraude, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos.
6 Diligencias previas nº. 3377/2006 - Convenio con Jardines del Alicate . Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001. En dicho Informe de Fiscalización habían sido analizada, en el epígrafe 5.12.3.3, la enajenación del exceso de aprovechamiento final de 1.784,34 m2t en el sector URP-RR-6, concretamente en relación a la adenda de 1/2/2002 al convenio urbanístico de 15/6/1997. 8 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Jorge Landelino . Pendiente de acumulación a las DP 3390/2006. Delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación, fraude, delitos contra la ordenación del territorio, falsedad en documento público.
7 Diligencias previas nº. 3380/2006 - Convenios con Marina Mariola SL . Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.3.4, enajenación de 4.879,68 m2t de aprovechamiento por incremento de edificabilidad en una parcela en la Finca Las Merinas. 11 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Saturnino Fulgencio . Delitos de prevaricación, fraude, contra la ordenación del territorio, falsedad en documento público.
8 Diligencias previas nº. 3383/2006 - Convenios con Jardín del Mediterráneo, SL . Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.3.5, enajenación de los excesos de aprovechamiento de una parcela en la Finca Las Merinas a precio alzado. 7 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Leon Hipolito . Delitos de prevaricación, fraude, falsedad en documento público.
9 Diligencias previas nº. 3384/2006 - Convenios con Promociones Lorcrimar, SL. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.3, apartado 7, perjuicios causados a las arcas públicas como consecuencia de la enajenación de 17.691,78 m2t de aprovechamiento urbanístico en el sector URP-AN-3. 6 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Mariano Tomas . Delitos de prevaricación, fraude, falsedad en documento público, tráfico de influencias.
10 Diligencias previas nº. 3385/2006 - Convenios con Marbecar, SA. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los ejercicios correspondientes a los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.3, apartado 8, perjuicios causados a las arcas públicas como consecuencia de la venta de una finca municipal de 1.200 m2t un Polígono Industrial de San Pedro de Alcántara, en el denominado sector URP-SP-4. 9 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Rosendo Eulalio , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio , Anton Urbano , Leonardo Marino , Florencio Hugo , Silvio Dario , herederos de Gervasio Calixto [partícipes a título lucrativo]. Delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación, fraude, falsedad en documento público, tráfico de influencias. Pendiente de un informe TINSA para dictado auto incoación PROA.
11 Diligencias previas nº 3386/2006 - Convenios con Codelán, SA. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.3.9, la venta de locales comerciales en el conjunto residencial "Miraflores". 7 tomos.
Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Eulogio Aurelio . Delitos de fraude, prevaricación.
12 Diligencias previas nº. 3387/2006 - Alquiler locales Puerto Deportivo . Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe nº 5.12.3, apartado 10, perjuicios causados a las arcas públicas como consecuencia del alquiler de unos locales en el "Puerto Deportivo de Marbella, en concreto, los señalados en el expediente con los números 1, 2 y 3. 6 tomos. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Rosendo Eulalio , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio , Anton Urbano , Leonardo Marino , Florencio Hugo , Teodosio Conrado . Delitos de malversación de caudales públicos, fraude, prevaricación, falsedad.
13 Diligencias previas nº. 3388/2006 - Convenios con Jardines de la Playa, SL, EMASA Empresa constructora ( Rodolfo Ignacio ). Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4, apartado 1, perjuicios causados a las arcas públicas como consecuencia del convenio firmado con la mercantil Los Jardines de la Playa, S.A., relacionados con la URP- SP-10 (actual UE-SP-16). 12 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Rosendo Eulalio , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio , Anton Urbano , Leonardo Marino , Florencio Hugo , Genaro Aquilino . Delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación, fraude, falsedad, delitos contra la ordenación del territorio [esta causa tiene acumulado el PROA 165/2007]. Pendiente de acumulación a las DP 3210/2006.
14 Diligencias previas nº. 3389/2006 - Convenios con Ruzar, SL. y Pavimientos Sierra Blanca SL. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001. En dicho Informe se detallaba al punto 5.12.4, apartado 2. 9 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Belarmino Benigno . Delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación, fraude, falsedad, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos. Pendiente firmeza sentencia caso "Minutas".
15 Diligencias Previas nº. 3390/2006 .- Convenios con SEGEMA/INUSA; enajenaciones a INUSA . Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001,epígrafe 5.12.4, apartado 3, perjuicios causados a las arcas públicas como consecuencia de las enajenaciones a la mercantil Inusa Sociedad de Inmuebles, S.A., relacionados con la deuda con Servicios Generales del Medio Ambiente (SEGEMA). 34 tomos. Delitos de malversación de caudales públicos, fraude, falsedad, delitos contra la ordenación del territorio, blanqueo de capitales, prevaricación. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Ildefonso Maximiliano , Benito Tomas , Camilo Manuel , Teodosio Millan , Fulgencio Inocencio , Carmelo Elias + vinculados a "Malaya": Carlos Victorino , Borja Ovidio , Angel Eutimio , Benito Valeriano , Rafael Leovigildo , Silvio Benito , Urbano Bruno , Avelino Faustino , Romeo Belarmino , Ruperto Iñigo , Ildefonso Faustino , Belarmino Felix , Ceferino Bernardino , Leoncio Hugo , Olegario Jose . Pendiente de acumulación a este procedimiento DP 3392/2006, DP 3377/2006.
16 Diligencias Previas nº. 3392/2006.- Enajenaciones a Obras Subterráneas, SA . - Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4, apartado 4. 6 tomos. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Benito Tomas , Camilo Manuel . Delitos de malversación de caudales públicos, fraude, falsedad, delitos contra la ordenación del territorio, blanqueo de capitales, prevaricación. Pendiente de acumulas a las DP 3390/2006.
17 Diligencias Previas nº. 3393/2006 [PROA 40/2012].- Caso de "El Pinillo". Enajenaciones a BENAMAINA, SA. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4, apartado 5. 47 tomos. Delitos de prevaricación, fraude, falsedad, estafa cometida por autoridad/funcionario público, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, delito contra la ordenación del territorio, delito de alteración precio subasta pública, delito de alteración precios de mercado, cohecho, delito de falsedad en contabilidad pública. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo , Luciano Raul , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Rosendo Eulalio , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio , Anton Urbano , Leonardo Marino , Florencio Hugo , Avelino Lorenzo , Ezequiel Adriano , Serafin Tomas , Cosme Ildefonso , Arturo Hector , Adelaida Hortensia [sobreseída por la A. Provincial al resolver recurso de apelación contra auto incoación proa - prescripción], Marcelino Vidal , Lucio Justino , Gabino Anton , Urbano Bruno , Diego Teodulfo . En trámite defensa responsables civiles subsidiario (Rafly) y resolución de algunos recursos de apelación.
18 Diligencias Previas nº. 3394/2006.- Convenio con UTAG, SL. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4, apartado 6. 6 tomos. Delitos de prevaricación, fraude, falsedad. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Salvador Gustavo , Anton Urbano , Delia Isidora , Baltasar Isidro , Cristobal Octavio , Florencio Hugo , Hugo Tomas .
19 Diligencias Previas nº. 3395/2006 .- Convenio con APROCONSA. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4, apartado 7, perjuicios causados a las arcas públicas como consecuencia de las enajenaciones a la mercantil Andaluza de Promociones y Contratas, SA (APROCONSA). 8 tomos. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Anton Urbano , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio , Florencio Hugo , Carlos Urbano . Delitos de fraude, alteración subasta pública, fraude, cohecho, delitos contra la ordenación del territorio.
20 Diligencias previas nº. 3396/2006- Convenios con PROINSA y OBARINSA.- Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe. 5.12.4, apartado 8. 8 tomos. Delitos de malversación de caudales públicos, fraude, prevaricación, falsedad en documento público, alteración subasta pública.
Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Avelino Lorenzo . Pendiente de acumulación las DP 3398/2006.
21 Diligencias previas nº. 3398/2006.- Convenios con Obarinsa y Nesgar Promociones, SA. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe. 5.12.4, apartado 9. 6 tomos. Delitos de malversación de caudales públicos, fraude, prevaricación, falsedad en documento público, alteración subasta pública, delitos contra la ordenación del territorio. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Avelino Lorenzo , Avelino Gonzalo , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Anton Urbano , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio , Florencio Hugo .
22 Diligencias previas nº. 3403/2006 [PROA 35/2013].- Caso "Goldfinger". Convenios con Malibú, SA. y BY THE SEA, SL. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4.11. 38 tomos de autos principales. Delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, fraude, delito contra la ordenación del territorio, falsedad en documento público/oficial, falsedad en documento mercantil, cohecho, delitos contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales, negociación prohibida a funcionarios públicos. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo , Jeronimo Nicolas , Cesar Lucio , Cristobal Octavio , Emilia Dolores , Anton Urbano , Leonardo Marino , Claudio Narciso , Placido Virgilio , Amador Narciso , Humberto Ezequiel , Sara Gracia , Florencio Nicolas , Eva Herminia , Roque Placido , Edmundo Modesto y Millan Gregorio . En trámite de calificación provisional.
23 Diligencias previas nº. 3404/2006.- Convenios con Sur Inversiones Sema, S.L.; Inversiones Sema, S.L.; y Romed, SL. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe. 5.12.4, apartado 12. 8 tomos. Delitos de fraude, prevaricación, falsedad en documento público, contra la ordenación del territorio. Contra Leoncio Segundo , Mario Victor , Anton Victorio .
24 Diligencias previas nº. 3405/2006.- Convenio con Plaza del Mar, SL. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4, apartado 13. 6 tomos. Delito de prevaricación, fraude, contra la ordenación del territorio, falsedad en documento público. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo , Jeronimo Nicolas , Cesar Lucio , Cristobal Octavio , Emilia Dolores , Anton Urbano , Leonardo Marino , Baltasar Isidro , Salvador Gustavo , TURPIANA, SL ( Leoncio Hugo ).
25 Diligencias previas nº. 3407/2006.- Convenios relativos al Sector URP-AL-4. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4.14. 6 tomos. Delitos de prevaricación, fraude, falsedad en documento público, contra la ordenación del territorio. Contra Mario Victor , Leonardo Marino , Florencio Hugo , Leoncio Segundo , Ramon Lucas , Genaro Urbano , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Rosendo Eulalio , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio y Anton Urbano .
26 Diligencias previas nº. 3410/2006.- Convenios con lnfoinvest y Fundación de Servicios Laborales. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4.15. 5 tomos. Delito de prevaricación, fraude, malversación de caudales públicos. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo .
27 Diligencias previas nº. 3411/2006 - Convenios con Celso Victoriano . Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4.16. 6 tomos. Delitos de prevaricación, fraude, falsedad en documento público, contra la ordenación del territorio. Contra Mario Victor , Leonardo Marino , Florencio Hugo , Leoncio Segundo , Celso Victoriano , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Rosendo Eulalio , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio y Anton Urbano . Pendiente de examinar si procede la acumulación de las DP 4868/2011 (convenios con Reina Marín, SL - desglose de Malaya - LA Dama de Noche).
28 Diligencias previas nº. 3413/2006.- Convenio con Sabino Damaso . Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4.17. 5 tomos. Delitos de prevaricación, fraude, falsedad en documento público, delito contra la ordenación del territorio. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo , Sabino Damaso .
29 Diligencias previas nº. 3416/2006.- Convenio con Arena3000, SA. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, tras alegaciones, relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001, epígrafe 5.12.4.18. 5 tomos. Delitos de prevaricación, fraude, falsedad en documento público, delito contra la ordenación del territorio, alteración subasta pública. Contra Mario Victor , Leoncio Segundo .
30 Diligencias previas nº. 3323/2007 .- denuncia de Donato Imanol . Delitos de cohecho, prevaricación, fraude, delito contra la ordenación del territorio. Contra Leoncio Segundo . Pendiente posible acumulación a las DP 3210/2006.
31 Diligencias previas nº. 1425/2008 .- denuncia de Feliciano Urbano y Ovidio Obdulio . Pendiente de diligencias de investigación (sobre todo vinculación con "Malaya"). Delitos de prevaricación, contra la ordenación del territorio, fraude. Posibles responsables: Mario Victor , Leoncio Segundo , Evaristo Severiano , Cesar Lucio , Rosendo Eulalio , Jeronimo Nicolas , Cristobal Octavio , Anton Urbano . CIOTER, SL. ( Alejandro Rogelio - Administrador Único).
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Según el Registro General de Penados, a fecha 26-6-2013 alSr. Leoncio Segundo le constan como antecedentes penales:
Condenado en sentencia firme del 23/03/2009 por el Juzgado de lo Penal Nº7 de Málaga en la causa 513/2004 hoy ejecutoria 294/2009, por dos delitos de tráfico de influencias a la pena de 9 meses de prisión y 9 meses de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo, con una multa de 2.404.048,42 e inhabilitación especial de empleo o cargo público de 6 años.
Condenado en sentencia firme de 23/03/2009 por el TSJ SALA CIVIL/PENAL1 de Granada en la causa 2/2006 hoy ejecutoria 2/2009 por un delito de Cohecho, a la pena de multa de 36900 y a la pena de prisión de 15 días.
Condenado en sentencia de firme de 17/02/2010 en la Audiencia Nacional Sec. 4 ª Penal en la causa 76/2001, hoy ejecutoria 32/2009 por un delito de Malversación Continuado a la pena de 5 años de prisión, 5 años de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo y al la pena de 10 años de inhabilitación absoluta. Por un delito de Falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil (continuado) a la pena de 1 año u 10 meses de prisión. Multa de 9 meses a una cuota de 50 días, a la pena de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante 1 año y 10 meses.
HPE 1 APARTADO CUARTO: Organización
1 Los bienes propiedad del Sr Leoncio Segundo aparecen, en su mayor parte, a nombre de diferentes personas jurídicas, con objeto de ocultar su verdadera titularidad, de modo que no se pudieran vincular a su persona, hasta el punto que dicho procesado no figura como socio, ni administrador de tales entidades, representante, apoderado, fiduciario o mero mandatario verbal.
2 Con la finalidad de encubrir, de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles el Sr. Leoncio Segundo además del entramado societario que se describirá posteriormente, crea una verdadera organización de profesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van a conseguir que la figura de Sr. Leoncio Segundo permanezca en la sombra, prácticamente hasta que él mismo decidió revelar la propiedad real de sus sociedades y la actuación subordinada de quienes aparecían formalmente como titulares de las mismas.
Dicha organización la encabeza él como Jefe de la misma, impartiendo órdenes e instrucciones, a las que los restantes miembros de la organización han de darle forma para conseguir llevarlas a cabo con éxito.
El Tribunal admite sin duda alguna la existencia de hecho de tal organización y su Jefatura, pero discrepa respetuosamente del Ministerio Fiscal y de las acusaciones en cuanto al número de personas integrantes de la misma.
3 Tras la amplia prueba practicada en estas actuaciones el Tribunal considera como miembros de la organización a los siguientes procesa- dos:
-El Sr. Leoncio Segundo como Jefe y cabeza de la misma.
-El Sr. Urbano Bruno como Abogado responsable de darle forma jurídica a las operaciones ideadas por el Sr, Leoncio Segundo
-El Sr. Gabino Anton , hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo , con quien le unía lazos de amistad y dispuesto siempre a cumplimentar las instrucciones que le impartía el Sr. Leoncio Segundo .
-La Sra. Flor Olga encargada del sector hotelero y de gestión inmobiliaria principalmente centrada en Madrid.
-El Sr. Primitivo Valeriano quien vino a realizar las tareas propias de un "contable", termino aquí aplicado en un sentido coloquial, respecto de determinadas sociedades del Sr. Leoncio Segundo y sobre todo, como autor material de los denominados archivos informáticos Maras Asesores en la que registraba todas cantidades que el Sr. Leoncio Segundo ingresaba o abonaba por operaciones de toda índole, la mayoría de ellas ilícitas
4 De los restantes procesados que el Ministerio Público viene considerando como miembros de la organización, el Tribunal no llega a la firme convicción sobre tal extremo por las siguientes consideraciones:
- Don. Eduardo Ambrosio era el segundo de los Abogados creadores del conocido como Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta- Soriano Zurita, pero a diferencia del Sr. Urbano Bruno que si se ocupó personalmente de dar forma jurídica y apariencia legal a las operaciones del Sr. Leoncio Segundo , por el contrario el Sr. Eduardo Ambrosio , por así decirlo, fue el Abogado del Sr. Leoncio Segundo en los asuntos penales que tenia abiertos, sin que haya constancia de que participe, en ninguna ocasión , en la creación de sociedades, ampliaciones de capitales, compraventa de participaciones o de inmuebles, ni a título personal, ni como fiduciario o testaferro del Sr. Leoncio Segundo .
Tan es así que el Tribunal, al igual que ocurre con los procesados que se van a citar a continuación, ha acordado la libre absolución de los mismos con la salvedad que se dirá respecto del Sr. Eduardo Ambrosio , en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo. De modo que si se acuerda su absolución, con mayor motivo hemos de estimar que no pertenecía a organización criminal alguna.
-Los cuatro restantes Letrados del Gabinete jurídico, Don. Arturo Hector (hijo del Sr. Urbano Bruno ), los Srs. Emiliano Justo y Evelio Leandro (hijo del Sr. Eduardo Ambrosio ) y el Sr. Borja Ovidio , son personas que actuaron siempre en cumplimiento de las estrictas órdenes e instrucciones impartidas por el Sr. Urbano Bruno , sin que en ningún momento tuvieran capacidad de decisión alguna, ni mucho menos el dominio de la acción.
Detentaron participaciones sociales o actuaron como administradores puramente formales, sin objeción alguna, pues de un lado tenían gran respeto al Sr. Urbano Bruno al que conocían como "el maestro", y, además, estaban unidos por lazos familiares, circunstancias todas ellas que les hacía confiar plenamente en el cabeza del despacho.
-El Sr. Manuel Victorio en un ejecutivo de empresa que actúo como tal, con cierta libertad de acción pero limitándose a actuaciones de carácter profesional, sin inmiscuirse en actividades delictivas del Sr. Leoncio Segundo .
- Don. Cipriano Hernan , por su parte, se limitó a actuar como economista en la adquisición de las distintas fincas que por agregación constituyeron la llamada explotación agropecuaria "La Loma" en Murcia, en la que actuó además como encargado general real de las actividades agrícolas propias de dicha explotación.
-El Sr. Eduardo Jorge , cuya función era la de comercializar en Marbella con la entidad One Propierties las promociones que Masdevilla desarrollaba en Murcia.
-El Sr. Basilio Victorio se limitó a crear las sociedades en Suiza necesarias para llevar a cabo la denominada operación Crucero Banús, es decir, la adquisición del inmueble de Puerto Banús por parte de los cuatro socios Sres. Leoncio Segundo , Federico Roque y Victor Eutimio . Pero ello no quiere decir que fuese el encargado de la estructura internacional de la organización del Sr. Leoncio Segundo .
De hecho este tenía como hemos visto una serie de sociedades constituidas en el extranjero en cuya creación no había intervenido el Sr. Basilio Victorio
-Finalmente al Sr. Secundino Agapito no se le puede condenar como Jefe de Seguridad de la organización del Sr. Leoncio Segundo . Es un técnico cualificado de seguridad, que se encargó de establecer los mecanismos técnicos de seguridad que el Sr. Leoncio Segundo le pedía para su vivienda y para algunas oficinas de las sociedades. Pero nada más.
5 El reparto de papeles propio de este tipo de organizaciones delictivas está perfectamente definido por el Sr. Leoncio Segundo , y ha sido minuciosamente detallado en los Fundamentos de Derechos Específicos correspondientes a los cuatro mencionados que con el Sr. Leoncio Segundo constituían la citada organización:
El Sr. Urbano Bruno
El Sr. Gabino Anton
Doña. . Flor Olga
Don. Primitivo Valeriano
Todo ello dentro de un esquema de jerarquía que encabezaba el Sr. Leoncio Segundo , seguido del Sr. Urbano Bruno .
6 En un segundo escalón y ajenos ya a la idea y a la imputación de pertenencia a organización (no los incluyen las acusaciones), sin embargo, si los imputa como colaboradores del Sr. Leoncio Segundo en el delito de Blanqueo de Capitales.
Se trata de los procesados Sres.:
- Celestino Simon
- Ruperto Iñigo
- Silvio Benito
- Olegario Jose
- Romeo Belarmino
- Ricardo Anton .
7 Aun existiría un tercer escalón de personas inicialmente imputadas por colaboración en el delito de Blanqueo del Sr. Leoncio Segundo , también sin adscripción a organización, que estaba constituido por los Sres/as:
- Belen Zaira .
- Erica Milagrosa .
- Iñigo Roman
- Zulima Frida
Respecto de los cuales el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones ha retirado la acusación inicialmente mantenida contra los mismos por colaboración en el referido delito de blanqueo del Sr. Leoncio Segundo , retirada de acusación a la que se han adherido las otras dos acusaciones.
HPE 1 APARTADO QUINTO: Contabilidad
1 La contabilidad de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo ofrece una triple perspectiva:
-La correspondiente a algunas de las empresas creadas para el Sr. Leoncio Segundo por el Gabinete jurídico era llevada por los empleados de dicho despacho profesional.
-El Sr. Primitivo Valeriano , como el mismo reconoció, llevaba la contabilidad de las sociedades: Beauty Marbella, Marbella Clothes, Helio Ponto Marbella, Gracia y Noguera, Socotora y Telmovil
-Pero, además, y esto es lo importante, el Sr. Primitivo Valeriano llevó la "contabilidad" de los ingresos y gastos legales e ilegales reflejados en los Archivos informáticos "Maras Asesores", archivos que han sido reconocidos como reales en su inmensa mayoría por parte del Sr. Leoncio Segundo y que constituyen una de las pruebas esenciales de este procedimiento.
2 Del análisis de la "contabilidad" reseñada en dichos archivos se desprende con claridad meridiana la existencia de una Caja Única para todas las sociedades y actuaciones del Sr. Leoncio Segundo , en la que ingresaban todas las aportaciones, fundiéndose en cantidades únicas, y de las que disponía libremente el Sr. Leoncio Segundo para aplicarlas a aquellas operaciones que tuviera por conveniente.
3 "Contable"
El Sr. Leoncio Segundo en su declaración en el plenario efectuada el día 1-3-2011 manifestó que el Sr. Primitivo Valeriano no era el contable de la sociedad, solo de algunas sociedades relacionadas con Maras, le pagaba Maras. El despacha con el Sr. Primitivo Valeriano mensualmente y plasmaba lo que había acordado.
Primitivo Valeriano llevaba inicialmente la contabilidad de las sociedades de su mujer, pero cuando él lo necesita llega aun acuerdo con él para llevar la contabilidad de sociedades suyas.
Por su parte el Sr. Primitivo Valeriano en el plenario, sesión del 22-3-2011 manifestó que "nunca ha llevado la contabilidad al Sr. Leoncio Segundo . Añadiendo que esto no es contabilidad, ni una caja, jamás ha hecho un arqueo y jamás le propuso el Sr. Leoncio Segundo que fuera su contable.... Este trabajo no era una contabilidad desde su punto de vista. No facturaba al Sr. Leoncio Segundo por la prestación de servicios".
En definitiva, ha admitido que lleva la contabilidad de las sociedades: Beauty Marbella, Marbella Clothes, Helio Ponto Marbella, Gracia y Noguera, Socotora y Termosil, así como el asesoramiento laboral de otras de las empresas del Sr. Leoncio Segundo como C.I. Masdevallía S.L., Marqués de Velilla S.L., Perinal S.L. y Vanda Agropecuaria S.L.
4 "Contabilidad"
Se ha venido discutiendo si los conocidos como Archivos informáticos Maras Asesores conllevan una verdadera contabilidad de las empresas del Sr. Leoncio Segundo o si en sentido jurídico-mercantil no puede merecer esa conceptuación.
Lo que ocurre es que desde el punto de vista del delito que se está imputando al Sr. Leoncio Segundo la configuración legal del trabajo realizado por el Sr. Primitivo Valeriano no tiene excesiva relevancia, toda vez que el tipo penal de referencia, el art. 301 del Código Penal , no contiene mención alguna a la contabilidad de una empresa.
La realidad es que hay una persona que ha reconocido que transcribía anotaciones que le suministraba el Sr. Leoncio Segundo , periódicamente; que las anotaciones que él realizaba eran reales, quecomprobaba esas anotaciones con las cuentas de las sociedades que llevaba (F 10.819), y que en consecuencia, como el Sr. Leoncio Segundo ha reconocido lisa y llanamente en el plenario "las anotaciones de Maras son reales en su inmensa mayoría".
Supone una ingenuidad pretender exigir viso de legalidad a la llevanza del control de una serie de actividades lícitas algunas de ellas, pero en todo caso ocultas al fisco, y abiertamente ilícitas otras, tal y como el Tribunal ha explicado en el Fundamento de Derecho Genérico Duodécimo.
HPE 1 APARTADO SEXTO: Archivos Informáticos "Maras
Asesores"
Sin perjuicio de que este tema será también tratado en el FDG Duodécimo, hemos de decir aquí:
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Archivos informáticos:
Con motivo de la diligencia de entrada y el registro de las oficinas de la entidad Maras Asesores S.L., autorizada judicialmente en el ámbito de esta causa, llevado a cabo el día 29 de marzo de 2.006, se localizaron, en el despacho ocupado por el procesado Sr. Primitivo Valeriano una serie de archivos informáticos en los que se reflejan ciertos apuntes- ingresos y salidas- de unos fondos que llegan le entrega el Sr. Leoncio Segundo .
Se trata de los siguientes archivos, ordenados por su secuencia temporal:
-"Cuenta CCF21.xls",
-" Mario Obdulio .xls"
- "hoja de caja cña.xls",
-"Cuenta Nicolas Abel .xls",
-"Ayuntamiento.xls"
- carpeta "Cajas", y
-" Indalecio Federico .xls"
En dichos archivos se reseñan los pagos efectuados por ciertos empresarios al Sr. Leoncio Segundo , y que tienen que ver con negocios que dichos empresarios han llevado a cabo en la localidad de Marbella, en los que de algún modo ha intervenido dicho procesado (compraventa de inmuebles, negocios en participación etc...): Son los archivos "Cuenta Ccf21.xls", " Mario Obdulio . xls", "Cuenta Nicolas Abel .xls", o " Indalecio Federico .xls"-, que aluden a cuentas mantenidas por el Sr Leoncio Segundo con los empresarios Mario Obdulio , Leoncio Hugo o Carlos Victorino , también procesados en esta causa.
Igualmente tales soportes informáticos constatan otras aportaciones de dinero efectuadas por determinados empresarios y promotores inmobiliarios, relacionadas con resoluciones administrativas, ya adoptadas o pendientes de dictarse, generalmente en asuntos urbanísticos, y en los que los mismos se hallan interesados: Son los archivos"Ayuntamiento.xls" y la carpeta "Cajas"-.
Sociedad Maras Asesores:
El Sr. Primitivo Valeriano es Abogado de profesión y antes de crear Maras Asesores estuvo trabajando en su despacho profesional en Madrid, y después se presentó en las listas del Grupo Independiente Liberal (GIL) en las elecciones municipales del año 2000 al Ayuntamiento de Marbella.
Mediante escritura de fecha 12-12-2000 otorgada ante el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales, el Sr. Primitivo Valeriano junto con su compañera sentimental Dña. Juana Purificacion constituyen la sociedad Maras Asesores S.L. por tiempo indefinido con un capital social de 12.021.00 de los que el Sr. Primitivo Valeriano desembolsa 9016 Euros y se le adjudican 9.016 participaciones sociales, números 1 al 9016 ambos inclusive y la Sra. Juana Purificacion aporta 3005 E y se le adjudican las 3005 participaciones restantes.
El objeto de la sociedad lo constituye la construcción, por cuenta propia o ajena, la explotación y disposición de toda clase de bienes inmuebles, asi como el mantenimiento, conservación y administración de dichos bienes.
Igualmente constituye su objeto social la prestación de servicios y de asesoramiento, estudio y gestión económica y financiera a terceras personas físicas o jurídicas.
En la escritura de constitución se nombra al Sr. Primitivo Valeriano Administrador único por tiempo indefinido y se fija la razón social de la entidad y su sede en DIRECCION037 no 66, sexta planta de Marbella.
El inmueble en el que se constituye la sede social de Maras Asesores fue arrendado mediante contrato privado, visado por la Junta de Andalucía, de fecha 27-12-2000, por el Sr. Primitivo Valeriano como Administrador único de la entidad a D. Abelardo Daniel , vecino de Granada por un plazo mínimo de cinco años prorrogables pactándose una renta anual de 7.800.000 pts. a satisfacer mediante cuotas mensuales de 650.000 pts.
Asimismo el Negociado L. Industrias del Ayuntamiento de Marbella a solicitud de la entidad Maras Asesores S.L. acordó en fecha de comunicación 1-8-2001 conceder autorización de apertura al público de "servicios financieros".
En la sede social de Maras Asesores tenían también despacho los Srs. Leoncio Segundo y Gabino Anton y otros empleados como los Sres. Leopoldo Alberto , Ildefonso Faustino , Leonor Regina y Juliana Jacinta .
Aunque el Sr. Primitivo Valeriano constituyó inicialmente Maras Asesores para dedicarse a funciones propias de Gestoría y Asesoría jurídica, teniendo al principio clientes propios, en poco tiempo el Sr. Leoncio Segundo pasó prácticamente a ser su único cliente a través de sus sociedades.
El principal activo de la sociedad Maras Asesores es la entidad Helio Ponto Marbella S.L., de la que aporta un 97,32% de capital social.
En sus cuentas bancarias: Banco Herrero, La Caixa y banco de Sabadell, se producen ingresos y flujos de dinero con otras entidades vinculadas al Sr. Leoncio Segundo , de las que destacamos por su importe, el ingreso que efectúa Lipizzar el día 13-7-01 por importe de 120.318 , y el que realiza Masdevallia el día 12-7-04 por importe de 100.000 .
Como hemos visto, el Sr. Primitivo Valeriano , según propia declaración, llevaba la contabilidad de determinadas sociedades vinculadas al Sr. Leoncio Segundo .
Con independencia de esas contabilidades de determinadas sociedades del Sr. Leoncio Segundo , el procesado vino a llevar una serie de archivos informáticos que denominamos "Archivos Informáticos Maras" a los que en alguna ocasión se ha referido el propio Sr. Primitivo Valeriano como "una especie de contabilidad", aunque negando que se tratara de una contabilidad propiamente dicha.
En su primera declaración el Sr. Primitivo Valeriano manifestó: (F. 3847 SS):
Que es administrador Único y socio al 99% de las participaciones de Maras Asesores S.L., y el otro 1% es de su novia. Es el titular de Maras Asesores.
-Su oficina es una gestoría
-En su oficina de Maras tiene despacho Gabino Anton , Leoncio Segundo , un arquitecto y una secretaria llamada Araceli Zaida , y también trabajó otra secretaria llamada Leonor Regina que en realidad trabaja para Helioponto que también tiene su sede en esa oficina.
-Constituyó Maras para poder dedicarse a la Gestoría y a la Asesoría jurídica, pero cuando llegó Leoncio Segundo sus clientes mandaban sobre él.
-Actualmente las personas que mandan en Maras son Leoncio Segundo y Gabino Anton y el declarante se limita a hacer las nóminas y llevar la contabilidad.
-Al principio, el tenía sus propios clientes, pero actualmente todos los clientes del despacho son sociedades de Leoncio Segundo , aunque no conoce muy bien ese tema porque ya depende de los Abogados de Madrid.
-Todos los clientes de Maras actualmente pertenecen al grupo de Leoncio Segundo y todas las sociedades son de este señor.
En su segunda declaración manifestó (F.10813 SS)
-Fue Leoncio Segundo el que alquiló el local que son las actuales instalaciones de Maras Asesores.
- Leoncio Segundo era el Único cliente del despacho.
-En Maras Asesores al margen de algunos temas de extranjería que lleva el declarante, todas las sociedades que se llevan desde Maras son de Leoncio Segundo , de su mujer, Micaela Julieta o de Gabino Anton .
Es decir el Sr. Primitivo Valeriano prácticamente se entrega en manos del Sr. Leoncio Segundo , transmutando su idea inicial de una entidad asesora hacia terceras personas, en la realidad de servir de cobertura a muchas de las empresas del Sr Leoncio Segundo , llevando sus contabilidades, compartiendo dependencias para despachos, sin que el nombre del Sr. Leoncio Segundo aparezca por ningún lado.
Recordemos aquí la imposición del Sr. Leoncio Segundo de que el procesado tuviese cuidado de que no se relacionase su nombre con Maras Asesores.
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Creación y contenido:
La existencia de estos archivos informáticos, esa "especie de contabilidad "a la que se refirió el propio Sr. Primitivo Valeriano en el Plenario y a los que el Ministerio Fiscal se ha referido en alguna ocasión como una verdadera "ganga" como prueba incriminatoria en el CasoMalaya, ha quedado plenamente acreditado, por propio reconocimiento del Sr. Primitivo Valeriano que fue él quien los confeccionó siguiendo las instrucciones literales del Sr. Leoncio Segundo . En efecto:
En su segunda declaración en el Juzgado, el Sr. Primitivo Valeriano manifestó al respecto que:
En cuanto a los archivos encontrados en su ordenador, y que se denominan "Caja general" y "Caja 2004, 2005 y 2006", el declarante fue autor de los mismos empezó a elaborarlos desde el año 2004 y anteriormente se encargaba Ildefonso Faustino .
- El Sr. Leoncio Segundo le iba diciendo los distintos conceptos que tenía que apuntar, y solo le decía la abreviatura de los nombres, con lo que el declarante no sabe la identidad de las fondos o recibían dinero aunque puede suponer quienes eran algunos de ellos.
- Suponía que cuando se realizaban aportaciones eran cantidades de la existencia de estos archivos informáticos, esa "especie de contabilidad" a la que se refirió el propio Sr. Primitivo Valeriano en el plenario, y a los que el Ministerio Fiscal se ha referido en alguna ocasión como una verdadera "ganga" como prueba incriminatoria en el Caso Malaya, constituye desde luego una de las bases incriminatorias más poderosas, a juicio del Tribunal, contra su redactor el Sr. Primitivo Valeriano , y su autor ideológico Sr. Leoncio Segundo .
Ha quedado plenamente acreditado, por propio reconocimiento del Sr. Primitivo Valeriano que fue él quien los confeccionó siguiendo las instrucciones literales del Sr. Leoncio Segundo . En efecto:
En esa segunda declaración añadió:
-En cuanto al dinero que aportaban los empresarios, y en cuanto a las salidas al Ayuntamiento supone que eran cantidades de dinero para los concejales.
-En cuanto a la cuenta general, cuando aparece cuenta no 1 es el fondo no. Lo único que sabe en cuanto a estos fondos es que había dos el fondo no 1 y el fondo no 2, y que Leoncio Segundo lo tenía en la partida del Ayuntamiento.
- Leoncio Segundo le decía una abreviatura o un concepto y una cantidad y el se limitaba a apuntar el concepto y la cantidad pero no sabía el significado de lo que estaba apuntando, lo que creaba graves problemas a la hora de crear las cuentas.
-Cuando se hacía constar "sobres" y "salidas" Leoncio Segundo no le decía quienes eran los perceptores de esos sobres. Emilia Francisca supone que es Delia Isidora .
-Caja Central es la cuenta del propio Leoncio Segundo .
-Cuando se hace constar devolución de sobres que le entregaba Leoncio Segundo y cuando se los devolvían a Leoncio Segundo era cuando se hacía constar el apunte de devolución de sobres.
-En realidad aunque antes ha dicho que solo vio dos sobres, era normal que hubiera sobres que según supone contenían dinero por Maras.
-Nunca ha visto entregar sobres a nadie en Maras y supone que los sobres se entregaban en planeamiento.
-En cuanto a la abreviatura Eliseo Urbano intuye que puede ser Mario Victor y no puede asegurarlo y le sorprende que la salida pueda ser solo de 12.000 Euros.
-Supone que Miguel Victor y Cesar Lucio es Cesar Lucio .
En cuanto a la cuenta nº 1 cuando aparece Ezequias Onesimo sabe que es Chispas porque Leoncio Segundo se lo dijo.
Cuando aparece Amador Moises es el propio Leoncio Segundo .
Supone que el resto de las personas que aparecen son concejales y que Gregoria Debora es Leticia Macarena y Onesimo Vidal es Benito Eulogio y supone que son estas personas porque siempre cobraban la misma cantidad y más que el resto de los concejales.
Supone que Evelio Rodolfo es Anton Urbano y que Graciela Ines es Zaida Dolores pero no sabe quiénes son el resto de personas que aparecen como perceptores de tas cantidades pero todos son concejales o personas del Ayuntamiento porque esta es la cuenta del propio Ayuntamiento.
Indalecio Federico ( Nicolas Abel ) supone que es Carlos Victorino y cuando estaba en Maras oía este nombre a veces:
-Cuando aparece la tabla operaciones con Ezequias Onesimo supone que son operaciones con Chispas .
-En cuanto a las cuentas de Caja General el declarante sucedió en esas funciones a Ildefonso Faustino que le dio el modelo informático que después siguió usando el declarante.
-El saldo inicial en estas cuentas son las cantidades que tenían en las cuentas del banco y era el declarante el que se encargaba de controlarlo.
-En el concepto entrada se hacían constar las cantidades que se recibían de personas y sociedades y en cuanto a la caja general de enero 2004, entiende que la cantidad desde el móvil eran restos que quedaban de esta sociedad y CC21 no es de ningún testaferro de Leoncio Segundo sino de Mario Obdulio que es un amigo de Leoncio Segundo .
-Las salidas son los distintos gastos que se realizaban y en cuanto al concepto Ayuntamiento el Sr Leoncio Segundo le dijo que lo quitara de la tabla y durante un tiempo así lo hizo pero después tuvo que ponerlo porque si no se descuadraban las cuentas.
-En el concepto Ayuntamiento cuando se hizo constar 14x2 son14 sobres de dos millones cada uno.
-Cuando aparece Marques de Velilla B y Perinal B son pagos que se realizaban en B.
-En el concepto Resto para no hacer una tabla con cada sociedad se hacían constar los pagos realizados por distintas sociedades que supone que eran de Leoncio Segundo ,
-Cuando aparece Imanol Alfonso que es Segundo Teofilo .
-Cuando aparece Nicolas Abel debe ser Leoncio Hugo
-En cuanto a Aportación Ayuntamiento cree que es un error, la devolución de algún sobre o una aportación de alguien al Ayuntamiento aunque cree que puede ser la devolución de algún sobre .
No sabe quién es Ezequias Placido y desconoce si puede ser Patatero . Sabe que Patatero es un constructor de Córdoba y que puede tener algunas participaciones en Marbella Airways.
En la Caja general de mayo de 2005, cuando aparece aportación Secundino Urbano supone que es dinero que ha traído Gabino Anton .
En la caja general de noviembre de 2005 cuando aparece Pascual Fausto es Rodolfo Ignacio .
-Cuando aparece en caja general de 2006 Urbano Justino cree que está mal escrito por él y que es un italiano llamado Anton Victorio que es amigo de Leoncio Segundo y no es el italiano al que antes ha hecho referencia.
- Cuando aparece Florencio Hugo debe ser el Secretario delAyuntamiento.
-Cuando en la caja general de febrero aparece una aportación de Eduardo Ambrosio supone que es dinero que entregaba este Sr., pero no sabe quién es.
Cuando aparece sobre E en la caja de febrero de 2006 y la s uma de 6780 euros, cree que es alguien que trabaja en Planeamiento y que no es concejal y que cobraba todos los meses al igual que Adriano Desiderio y siempre la misma cantidad.
Las anotaciones que realizaba en rojo eran las aportaciones de terceros.
Las que anotaba en azul eran las destinadas al Ayuntamiento.
Las que figuraban en negro eran los gastos de Leoncio Segundo .
Cuando repasaba las anotaciones contables con Leoncio Segundo este tenía una agenda donde el propio Leoncio Segundo tenía las abreviaturas con los nombres Leoncio Segundo siempre llevaba las agendas con él.
-Sabe que hace un año aproximadamente, Leoncio Segundo hizo una limpieza en Maras y se llevó documentación, pero no sabe que documentación se llevó ni a donde la llevó.
-Cuando empezó a trabajar con Leoncio Segundo le dijo que tenía que ser discreto en general.
-También le dijo que no quería que relacionaran al propio Leoncio Segundo con Maras.
- Cuando vino a declarar por el Caso Helio Ponto no le dieron ninguna instrucción y después cuando le imputaron Leoncio Segundo le echó la culpa de que hubiese salido mal. Para su declaración como imputado le dijo que le iba a acompañar Eduardo Ambrosio y él no se opuso.
CSCA puede ser Construcciones Salamanca.
-La abreviatura Evaristo Obdulio puede ser del concejal ( Leovigildo Rafael ).
-En cuanto a los conceptos previsto y no previsto depende de que Leoncio Segundo tuviera o no previstos los ingresos o los gastos.
Las aportaciones solían ser normalmente no previstas.
-Suponía que las aportaciones se realizaban por empresarios y que iban destinadas al pago a Concejales, y que los que más percibían la misma cantidad normalmente.
-Las anotaciones que él realiza eran reales porque si no sería una tomadura de pelo tomando estas anotaciones y realizando las cuentas.
-El declarante comprobaba las cantidades que tenían las sociedades de las que él se encargaba en las cuentas bancarias y estas sociedades eran Maras Asesores, Helio Ponto, Socotora y Gracia y Noguera.
-El declarante suponía que las aportaciones de los empresarios se destinaban en parte al pago a los concejales pero decidió seguir trabajando en Maras.
Esta declaración libremente prestada en el Juzgado con todos los requisitos legales, a presencia de Letrado de libre designación sin que se hiciera objeción procesal alguna, es sumamente significativa y relevante para el Tribunal porque despeja toda duda acerca de lo que son los archivos informáticos Maras.
Comienza reconociendo la autoría de los archivos y la denominación de los tres existentes, más el maletín intervenido en el momento de su detención.
Relata la forma en que los realizaba transcribiendo las notas que el Sr. Leoncio Segundo le dictaba normalmente de forma verbal, aunque en ocasiones por escrito y repasándolas algunas veces con él.
Copiaba las abreviaturas de los nombres a los que se refería el asiento (acrónimos) identificando gran parte de ellos aunque sin tener certeza de ello, y duda de algunos otros.
Explica que las aportaciones son las entregas diversas que realizan terceras personas, normalmente empresarios y las salidas, es decir, la entrega a sus destinatarios muchas veces concejales del Ayuntamiento de Marbella.
Reconoce la existencia de sobres con dinero, aunque cree que no se entregaban en Maras sino en Planeamiento.
Consigna que hay devoluciones de sobres, como efectivamente ocurrió con algún concejal que se negó a recibir el dinero del Sr. Leoncio Segundo .
Hace constar la existencia del saldo inicial en algunas cuentas y el "resto" de algunas otras.
Reconoce la existencia de pagos en B, la consignación de cantidades en distintos colores según el concepto al que respondieran, reservando el color azul para los pagos a los miembros del Ayuntamiento.
Admite que un año antes de su detención el Sr. Leoncio Segundo hizo "limpieza en Maras retirando numerosa documentación.
Así como que le pidió discreción en su empleo y que procurase que no se relacionase su persona (Sr. Leoncio Segundo ) con Maras Asesores, ocultamiento que como es visto es habitual en el Sr. Leoncio Segundo .
Y las cuatro Últimas manifestaciones transcritas son realmente decisivas:
Su creencia personal o suposición de que las aportaciones diversas las realizaban los empresarios e iban destinadas al pago de los Concejales, haciendo incluso referencia a las distintas cantidades percibidas por los concejales según su rango en el Ayuntamiento.
Su convicción personal de que las anotaciones que realizaba se correspondían con la realidad explicando que si no, no tendría sentido la llevanza de las mismas.
Además comprobaba tales anotaciones en aquellas cuentas bancarias de las sociedades que él administraba o llevaba.
Y que pese a sus sospechas o suposiciones de que con dinero de empresarios se estaba pagando a Concejales "decidió seguir trabajando en Maras".
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Maletín del Sr. Primitivo Valeriano .-
Como se hace constar por la UDYCO al folio 9161 de las actuaciones, el día 29-3-2006 al procederse a la detención del Sr. Primitivo Valeriano se interviene el maletín de color marrón marca Balenciaga que el mismo portaba con documentación y que como el propio procesado reconoció en el plenario "eran datos que no le había dado tiempo a transcribir al ordenador".
Los funcionarios de la UDYCO le atribuyen bastante relevancia a este hallazgo en cuanto viene a confirmar el contenido de los archivos informáticos hallados en Maras Asesores. Así:
El Agente CP nº NUM397 (día 5-7-2011 plenario) manifiesta que en el cuadro de gastos sociales de Perinal Pagos en B año 2004 (F.478--). "se tiene en cuenta lo hallado en el maletín del Sr. Primitivo Valeriano .
-El Agente CP nº NUM398 (sesión 13-9-1 1) manifestó: "que los archivos Maras, Ayuntamiento, Caja cña. han sido objeto de comprobación con cuentas bancarias, otros documentos y el propio maletín del Sr. Primitivo Valeriano y se le da veracidad a los archivos".
-El Agente CP no NUM399 (sesión 14-9-201 1) manifestó: "que no recuerda si encontramos pagarés en el maletín de Primitivo Valeriano , pero está en la reseña si es así"
-Los funcionarios de la AEAT (sesión 21-9-11) manifestaron que es cierto que una fiabilidad muy grande la aportó el Sr. Primitivo Valeriano cuando se le intervino el maletín, que si había justificantes para realizar".
Dichos funcionarios (sesión 27-9-2011 ) manifiestan: "que los archivos.xls con el maletín del Sr. Primitivo Valeriano si coinciden".
-Los Agentes CP nos NUM400 y NUM401 (sesión 10-4-2012) manifiestan:
"Que analizaron la documentación intervenida en el maletín del Sr. Primitivo Valeriano ya que fue remitido por el Juez para su análisis y hacer el informe. Contenía documentación impresa manuscrita 2005-2006"
"Son documentos que el Sr, Primitivo Valeriano llevaba y son las referencias que necesitaba para confeccionar la contabilidad, estaban pendientes para pasar al archivo informático pero con el mismo esquema que seguía el archivo informático"
Manifestaron los funcionarios reseñados que el hallazgo del maletín del Sr. Primitivo Valeriano resulta sumamente significativo pues de un lado, cumple la importante función de corroborar los datos de los archivos informáticos de Maras, contrastando ambos contenidos y de lo que resulta la veracidad de los mismos.
HPE 1 APARTADO SÉPTIMO: "Gabinete Jurídico"
1 EL Sr. Urbano Bruno es Abogado de profesión, hoy día jubilado tras más de cuarenta años de ejercicio profesional, desempeñando los últimos años como uno de los socios del Despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta - Soriano Zurita conocido en esta actuaciones como "Gabinete Jurídico" y sito en c) URBANIZACIÓN011 nº NUM473 - NUM474 de Madrid.
En el organigrama del despacho, además de los citados letrados, que se reseñaran, había una serie de empleados que en ocasiones fueron nombrados participes o administradores de algunas sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
Tales empleados del "Gabinete Jurídico" eran los Sres./as:
- Adoracion Salvadora
- Dario Tomas
- Aurora Brigida
- Valentin Justo
- Zaira Hortensia
2 Restantes Abogados del "Gabinete Jurídico"
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Don. Eduardo Ambrosio presta sus servicios como Abogado en el Despacho Sánchez Zubizarreta- Soriano Zurita, conocido en estas actuaciones como "Gabinete Jurídico". Su especialidad es la del Derecho Penal, área a la que ha circunscrito su actuación profesional, no participando en creación de sociedades, ni actuando como socio, administrador o apoderado de ninguna de ellas.
Como socio del Gabinete Jurídico el Sr. Eduardo Ambrosio tenía inicialmente adjudicado un porcentaje de capital del 28 por ciento, hasta que se jubiló el Sr. Urbano Bruno el día 7-1-2006, en que pasó a tener un 29%.
El Sr. Eduardo Ambrosio ha defendido al Sr. Leoncio Segundo en diversos procedimientos penales a raíz de un primer contacto profesional que tuvo lugar con la quiebra de Comarsa, a partir de la cual, actuó como Letrado del Sr. Leoncio Segundo en asuntos de naturaleza penal como:
-Diligencias Previas 76/01 del Juzgado Central de Instrucción nº 6
-Diligencias Previas 100103 del Juzgado Central de Instrucción nº2 de la Audiencia Nacional.
- En tres procedimientos por reintegro de alcance contable en el Tribunal de Cuentas, uno de los cuales se ha archivado por resolución del Instructor, otro tiene sentencia absolutoria y el tercero, en el momento de esta declaración estaba pendiente de recurso de apelación.
-Además ejercía la defensa del Sr. Leoncio Segundo en 14 o 15 procedimientos penales que se siguen en Marbella contra el Sr. Leoncio Segundo .
-Asistió también al Sr. Leoncio Segundo en la Fiscalía Anticorrupción en las Diligencias Informativas 4/05.
-En Diligencias Previas Nº229102 del Juzgado Mixto Nº2 de Marbella actuaciones que al parecer fueron sobreseías.
En la lista obrante al folio 22 del escrito de acusación definitiva del Ministerio Fiscal no aparece el nombre del Sr. Eduardo Ambrosio como perceptor de retribuciones por parte del Sr. Leoncio Segundo , a diferencia de los restantes miembros del Gabinete que si aparecen en dicha lista con las cantidades concretas que han sido reseñadas para cada uno de ellos.
No queda acreditado que el Sr. Eduardo Ambrosio participase como socio de Gabinete Jurídico, ni a título personal, en la creación, gestión ni administración de ninguna de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo , ni que actuase como apoderado, representante o mandatario verbal de ninguna de ellas, ni que realizase operaciones de compraventa, arrendamientos o de cualquier otra naturaleza jurídica por cuenta de dichas sociedades.
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Don. Arturo Hector es Abogado de profesión y presta sus servicios como tal desde el año 1992 en el Despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, s iendo su especialidad la referida a temas fiscales tanto de personas físicas como jurídicas, y es hijo del también procesado y cotitular del Despacho Sr. Urbano Bruno .
En el Gabinete jurídico y como socio del mismo , Don. Arturo Hector tenía inicialmente adjudicado un porcentaje del 8% hasta que se jubiló el Sr. Urbano Bruno el día 1-1-2006, en que pasó a tener un 17% del capital.
Asimismo el procesado durante el período comprendido entre los años 1994 a 2.005 experimentó ingresos procedentes del despacho a sus cuentas particulares por un total de 306.042,15 correspondientes a sus honorarios en el despacho como decimos a lo largo de esos 11 años.
El procesado actuó como fiduciario designado directamente por su padre y Jefe del despacho, el maestro como le llamaban, Sr. Urbano Bruno , constituyendo sociedades en ocasiones, aceptando la administración en otras y realizando operaciones de compraventa, todo ello, como decimos por orden y bajo la dirección del Sr. Urbano Bruno . Dichas sociedades pertenecían al Sr. Leoncio Segundo , no quedando acreditado que el procesado tuviera conocimiento cierto de dicha titularidad, que como hemos visto, permanecía oculta para terceras personas y para la Administración.
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El Sr. Emiliano Justo es Abogado de profesión y presta sus servicios como tal desde el año 1996 en el Despacho Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, siendo su especialidad el derecho penal fundamentalmente, y es hijo del también procesado y cotitular del despacho Don. Eduardo Ambrosio .
Antes de comenzar a prestar sus servicios en el referido despacho había trabajado en labores ajenas a la Abogacía, así como negocios con amigos o familiares.
En el Gabinete jurídico y como socio del mismo , el Sr. Emiliano Justo tenía inicialmente adjudicado un porcentaje del 8%, hasta que se jubiló el Sr. Urbano Bruno el día 1-1-2006, en que pasó a tener un 17% del capital.
Asimismo el procesado durante el periodo comprendido entre los años 1994 a 2.005 experimentó ingresos procedentes del despacho a sus cuentas particulares por un total de 718.159,94 correspondientes a sus honorarios en el despacho como decimos a lo largo de esos 11 años.
EI procesado actuó como fiduciario designado directamente por el Jefe del despacho, el maestro como le llamaban, Sr. Urbano Bruno , constituyendo sociedades en ocasiones, aceptando la administración en otras y realizando operaciones de compraventa, todo ello, como decimos por orden y bajo la dirección del Sr. Urbano Bruno . Dichas sociedades pertenecían al Sr. Leoncio Segundo , no quedando acreditado que el procesado tuviera conocimiento cierto de dicha titularidad, que como hemos visto, permanecía oculta para terceras personas y para la Administración.
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Don. Evelio Leandro es Abogado de profesión y trabaja desde el año 1988 en el despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, dedicándose en dicho despacho a los temas hipotecarios y notaria, y siendo hijo del también procesado y cotitular del despacho Don. Eduardo Ambrosio .
Además de su profesión de Abogado el procesado ha desarrollado actividades mercantiles a finales de los años 80 interviniendo en dos sociedades que realizaron los trámites de instalación de las estaciones de servicio Elf, así como gestiones para Petrocar y otras petroleras, desarrollando estaciones de servicio, cafeterías, lavados de coches, restaurantes y hoteles todo ello en áreas de servicio como consecuencia de las instalaciones de servicios Elf.
En el "Gabinete Jurídico" y en su condición de socio del mismo Don. Evelio Leandro tenía inicialmente adjudicado un porcentaje del 8%, hasta que se jubiló el Sr. Urbano Bruno el día 1-1-2006, en que pasó a tener un 17% del capital.
Asimismo el procesado durante el periodo comprendido entre los años 1994 a 2005 experimentó ingresos procedentes del despacho a sus cuentas particulares por un total de 300.207,50 E correspondientes a sus honorarios en el despacho como decimos a lo largo de esos once años.
El procesado actuó como fiduciario designado directamente por el Jefe del despacho, el maestro como le llamaban, Sr. Urbano Bruno , constituyendo sociedades en ocasiones, aceptando la administración en otras y realizando operaciones de compraventa, todo ello, como decimos por orden y bajo la dirección del Sr. Urbano Bruno , dichas sociedades pertenecían al Sr. Leoncio Segundo , no quedando acreditado que el procesado tuviera conocimiento cierto de dicha titularidad, que como hemos visto, permanecía oculta para terceras personas y para la Administración.
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Don. Borja Ovidio es Abogado de profesión y siendo joven entró en el despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta- Soriano Pastor, dedicándose en dicho despacho a llevar asuntos de naturaleza civil y social (Laboral).
Llegó a ser socio de dicho despacho de Abogados con un porcentaje del 20% de participación formal, percibiendo un salario fijo y mensual por su trabajo y pagas extras, todo ello con cargo a ese porcentaje.
Era titular de la sociedad denominada Pemialca, junto con sus hermanos, que no tenían nada que ver con el despacho de Abogados, ni con estos hechos.
Su Jefe inmediato en el despacho era el Sr. Urbano Bruno que era quien le impartía las instrucciones que debía seguir sin que en ningún momento llegara a constituir sociedad de ningún tipo, no habiendo despachado nunca, ni visto al Sr. Leoncio Segundo al que ni siquiera conocía, hasta que lo vió por primera vez en el Juicio. En el despacho, y por designación del Sr. Urbano Bruno fue Administrador único de la sociedad Lipizzar, así como vocal del Consejo de Administración de la entidad Palacio de Villagonzalo, sin que conste el conocimiento, o al menos la aceptación de este último cargo.
3 Sociedades creadas por el Gabinete Jurídico
Del citado grupo de Letrados pertenecientes al conocido como Gabinete Jurídico, realmente fue el Sr. Urbano Bruno quien se encargó de dar forma jurídica a los proyectos empresariales que el Sr. Leoncio Segundo decidía emprender.
Como Letrado se encargaba de facilitar el instrumento jurídico concreto que en cada momento era necesario, servía a los intereses del Sr. Leoncio Segundo , teniendo pleno conocimiento de la ilicitud de muchas de esas operaciones y ofreciendo cobertura legal conveniente para ocultar la figura del Sr. Leoncio Segundo en las mismas, de modo que su identidad no apareciera reflejada en ninguna de ellas, por lo que utilizaba los fiduciarios necesarios que elegía entre los miembros de su despacho.
Así creó hasta 42 sociedades todas ellas pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo , pero cuidando de ocultar su identidad mediante el sistema de testaferros reseñados.
Puestos ambos de acuerdo, el Sr. Urbano Bruno , a través de los citados miembros del llamado "Gabinete Jurídico" crea un auténtico entramado societario, que mas adelante examinaremos con detenimiento, mediante la constitución de hasta 42 sociedades con distintos titulares que vienen a ocultar la figura del Sr. Leoncio Segundo , que no aparece como titular, socio, administrador, apoderado, representante, fiduciario o encargado de ninguna de ellas, y ayudándose en las últimas que citamos de otros dos procesados como son la Sra. Flor Olga y el Sr. Gabino Anton .
Dicho entramado societario está representado por las siguientes sociedades:
1- Fng lnversiones S.L.
2- Rafly S.L
3- Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L.
4- Spanish Learning Friends SL
5-Jireya S.A,
6- Inmobiliaria Ahuaca S.L
7- lnmuebles Direla S.L.
8- Carburantes Alhama S.L,
9- lnmuebles Corimbo S.L,
10-Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L
11 -Rusticas y Urbanas Antares S.L
12-Road Market España S.L,
13-Compañía lnmobiliaria Masdevallía S.L.
14-Vanda Agropecuaria S.L,
15-Eka 620 S.L,
16- Inmobiliaria Salvamor S.L.
17- Mare Nectaris S.L,
18- lnvestbardulia S.L.
19- Lipizzar lnvestrnents S.L.
20- Promonagueles S.L.
21- Explotaciones Agropecuarias Roma S.L,
22- lnvest Arcela S.L
23- Marbella Clothes S.L,
24- lnversora lnmobiliaria Eridano S.L,
25- One Properties S.L,
26- Anadia Inversiones S.L.
27- Montagua Inversiones S.L.
28- Inversiones Pirmin S.L
29- Valores Asur S.L
30- Gracia y Noguera S.L
31- Rituerto Hermanos S.L,
32- Marques de Velilla S.L
33- lnmuebles Y Fincas Canopus S.L,
34- Fincas e lnmuebles Socotora S.L,
35- Marbella Quality S.L.,
36- Marbella Nature S.L,
37- Velilla Riding S.L.
38- Condeor S.L,
39- Jabor Magarpe S.L,
40- San Mateo Palace S.L,
41- Inmobiliaria Ángel De Tepa S.A,
42- Palacio de Villagonzalo S.L,
4 Nombramiento de socios en las sociedades del Sr. Leoncio Segundo
Los Abogados y empleados del Gabinete Jurídico, siguiendo la estrategia diseñada por el Sr. Urbano Bruno y aprobada por el Sr. Leoncio Segundo , se prestaron a constituir y a gestionar las diversas sociedades que crearon o pusieron a disposición del Sr. Leoncio Segundo , sin que quede acreditado, como se ha dicho, que tuvieran conocimiento de que con su actividad contribuían a ocultar la titularidad del Sr. Leoncio Segundo respecto de dichas sociedades y a ayudarle a convertir el dinero de procedencia ilegal que utilizaba en bienes de apariencia legal.
A tal objeto los abogados del "Gabinete jurídico", asumen la condición de socios de dichas entidades y ocupan cargos de administración o de representación de las mismas, si bien la disposición de sus fondos y activos debe ser en todo caso autorizada por el Sr. Leoncio Segundo .
La concreta posición de los abogados en las referidas sociedades, como socio y/o como administradores o apoderados de las mismas, la decidía el Sr. Urbano Bruno , quien contaba a tal efecto con el beneplácito de Leoncio Segundo .
De las sociedades constituidas para el Sr. Leoncio Segundo los socios constituyentes de las mismas son:
-En la sociedad Fng se nombra a D. Valentin Justo y Dª Zaira Hortensia .
-En la sociedad Rafly S.L. se nombra dos de los hijos de los Letrados Directores del Gabinete Jurídico.
-En la sociedad Inmobiliaria Ahuaca S.L. se nombra a los empleados del Gabinete Jurídico: Dª Aurora Brigida , Dª Adoracion Salvadora y D. Dario Tomas .
-En la sociedad Direla S.L. se nombra a los empelados del Gabinete Jurídico Dª Adoracion Salvadora y D. Dario Tomas .
-En la entidad Carburantes Alhama son socios constituyentes el propio Sr. Urbano Bruno y Don. Evelio Leandro .
-En la sociedad Inmuebles Corimbo son socios constituyentes el propio Sr. Urbano Bruno y la empleada Dª Aurora Brigida .
-En la sociedad Iniciativa Inmobiliaria Cumana S.L. son los mismos socios reseñados en el apartado anterior.
-En la entidad Rústicas y Urbanas Antares son socios Don. Evelio Leandro y la empleada Dª Aurora Brigida .
-En la entidad Road Market España S.L. son socios constituyentes los hermanos Evelio Leandro Emiliano Justo .
-En la entidad Compañía Inmobiliaria Masdevallía son socios nuevamente los hermanos Emiliano Justo Evelio Leandro .
-En Vanda Agropecuaria de nuevo los hermanos Evelio Leandro Emiliano Justo .
-En Eka 620 se nombran socios a dos clientes del despacho D. Jaime Romulo y D. Justiniano Hector .
-En Inmobiliaria Salvamor son socios constituyentes el Sr. Urbano Bruno , su hijo y Emiliano Justo .
-En Mare Nectaris los dos hermanos Emiliano Justo Evelio Leandro junto con otro más.
-En Invesbardulia son socios los dos hermanos Evelio Leandro Emiliano Justo .
5 Nombramiento de administradores en las sociedades de Leoncio Segundo
Asimismo dichos nombramientos como administradores recaen igualmente sobre miembros del despacho:
Fng Inversiones
El 27 de septiembre de 1.996 se nombran administradores de la entidad a los procesados Evelio Leandro y Arturo Hector , momento en que el Gabinete jurídico se hace, por cuenta de Leoncio Segundo , con el control de la sociedad.
Rafly S.L.
El 30 de junio de 1.997 se designa nuevo administrador a Arturo Hector .
El 12 de mayo de 1.998 se nombra administrador único a Marcelino Vidal , empleado del despacho de abogados. Este señor adquiere las participaciones sociales de los dos empleados del citado despacho- Adoracion Salvadora y Dario Tomas -el 21 de julio de 1.999.
El 30 de julio de 2.001 se nombra administrador único al procesado Ruperto Iñigo y ese mismo día el Sr. Marcelino Vidal vende sus participaciones sociales- por importe de 200.000 pesetas,- a Evelio Leandro .
El último administrador conocido de la entidad es Benigno Ildefonso , amigo del procesado Urbano Bruno .
Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L
En un primer momento se designa administrador de la mercantil a D. Lucio Inocencio .
El 6 de noviembre de 1.991 se nombra apoderados de Aragonesas a Don. Evelio Leandro y a Arturo Hector .
El 12 de diciembre de 1.997 se nombra administrador único de la entidad a Urbano Bruno .
Jireya SL
Su administrador único en un primer momento fue Don. Evelio Leandro , siendo luego sustituido por Dª Gabriela Delfina , madre del procesado Gabino Anton .
Inmuebles Direla SL
El 18 de enero de 1.999 cesa en el cargo de administrador el Sr. Gabino Anton y le sustituye Emiliano Justo .
Carburantes Alhama S.L.
Su administrador único es el Sr. Urbano Bruno .
Inmuebles Corimbo
Se designa administrador único al Sr. Urbano Bruno .
Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L.
Desde su creación se nombró administrador al Sr. Urbano Bruno .
Rústicas y Urbanas Antares S.L.
Desde el 11 de septiembre de 1995 es administrador único Don. Evelio Leandro .
Road Market España S.L.
Su administrador único es Don. Evelio Leandro .
Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L.
Como administrador se designa Don. Emiliano Justo .
Con fecha 22 de diciembre de 2004 se inscribe el nombramiento del Sr. Manuel Victorio y Don. Eduardo Jorge como administradores solidarios de la sociedad.
Vanda Agropecuaria S.L.
Don. Emiliano Justo es nombrado administrador de la sociedad.
Eka 620
En un primer momento se nombró administrador de la entidad al Sr. Justiniano Hector .
El 29 de febrero de 2000 se nombra nuevo administrador, recayendo el cargo en el procesado Sr. Julio Aureliano hoy fallecido.
El 24 de mayo de 2000 cesa el anterior administrador y se nombra Don. Emiliano Justo .
Inmobiliaria Salvamor S.L.
Se designa administrador único a D. Olegario Urbano .
Mare Nectaris S.L.
Se designa administrador único al Sr. Arturo Hector .
Investbardulia SL
Se nombra administrador único Don. Evelio Leandro .
Significativamente la relación entre el Gabinete jurídico y Leoncio Segundo se basa exclusivamente en la confianza, sin que conste documento alguno en el que se acredite la existencia de una fiducia por parte de tales abogados en orden a la llevanza y gestión del patrimonio del Sr Leoncio Segundo .
6 Ingresos del Gabinete Jurídico
La importancia del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo determina que dicho procesado sea el principal cliente del despacho de abogados, y con ello su principal fuente de ingresos
Por la gestión del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , el Gabinete jurídico va a percibir la correspondiente retribución.
Estos pagos se articulan mediante ingresos que van a recibir desde cuentas bancarias y entidades financieras de algunas de las sociedades del entramado del Sr. Leoncio Segundo , y que aparecen contabilizados bajo la expresión "Gabinete".
Los referidos pagos van a suponer, en el período comprendido entre los años 2.002 y 2.005, un montante de 778.666, 10 euros, como se detalla en el siguiente cuadro, tal y como revela la investigación policial:
Los pagos realizados por las entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo , que aluden en el concepto por el cual se realizan la mención "Gabinete", en el período de tiempo referido, suman un total de 778.666,10 euros.
Su detalle, agrupados por año y por sociedad pagadora, es el siguiente:
A esta cifra hay que añadir otros pagos efectuados al referido despacho de abogados o a algunos de sus socios, en los que no se especifica el concepto del ingreso o del traspaso, que, en ese mismo período, asciende a la suma de 117.404, 96 euros, con lo que el total percibido por el Gabinete jurídico por cuenta de esas entidades es de 896.071, 06 euros.
En el año 2.001 hay un pago por parte de la entidad Fng Inversiones S.L. en la cuenta del procesado Arturo Hector por importe de 149.233, 77 euros.
La suma de todos estos pagos supone, en un período de cinco años, unos ingresos en el Gabinete jurídico de un millón cuarenta y cinco mil trescientos cuatro euros, con ochenta y tres céntimos (1.045.304, 83 ) procedentes de sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
Por otro lado, y a tenor de la información bancaria analizada, resulta que en el período de tiempo comprendido entre los años 1.994 a 2.005, ambos inclusive, se han producido ingresos en efectivo en las cuentas bancarias del citado despacho de abogados y en las particulares de algunos de sus miembros, por un montante de cuatro millones doscientos trece mil setecientos cuarenta euros, con 21 céntimos (4.213.740, 21 ), como se detalla en el siguiente cuadro:
Titular NúmeroApuntes IngresosTotal Efectivo GABINETE JURIDICO SANCHEZ ZUBIZARRETA 270 2.165.349,59 Borja Ovidio 44 41.731,43 Arturo Hector 263 306.042,15 Urbano Bruno 68 682.249,60 Evelio Leandro 129 300.207,50 Emiliano Justo 203 718.159,94 TOTAL 977 4.213.740,21
HPE 1 APARTADO OCTAVO: Seguridad
1 Dentro del concepto de organización que hemos examinado y en el capítulo de reparto de funciones que la misma conlleva, las acusaciones incluyen en el ámbito de la seguridad la figura del también procesado Sr. Secundino Agapito .
El Sr. Secundino Agapito era un profesional de la seguridad contratado por el Sr. Leoncio Segundo , al margen de cualquier idea de organización para instalar las medidas de seguridad necesarias en su patrimonio y respecto a su familia.
En efecto el Sr. Secundino Agapito , militar de profesión, ha ejercido como Director de seguridad, titulación otorgada por la Dirección General de la Policía, habiendo desempeñado este tipo de funciones en la Guardia Real, en el Corte Inglés y en el complejo hotelero Las Dunas, antes de pasar a trabajar para el Sr. Leoncio Segundo en el año 2004, concretamente en la empresa Masdevallia, para cuyas promociones proyectó el sistema de seguridad en el siguiente año.
Asimismo instaló el sistema de seguridad de la vivienda del Sr. Leoncio Segundo , en la finca de Jimena, en Murcia, en el piso de la CALLE028 , en la finca de DIRECCION046 y en el hotel La Malvasía. Desde su despacho en Marbella tenía acceso a todo lo que ocurría a través de las cámaras instaladas.
En fecha 18-6-2004 el Sr. Primitivo Valeriano , empleado del Sr. Leoncio Segundo , presentó denuncia en la Comisaria de Marbella por el atraco a mano armada sufrido en las instalaciones de Maras Asesores, sita en DIRECCION037 nº NUM472 - NUM473 planta de Marbella.
Poco después el Sr. Leoncio Segundo recibió unas amenazas por escrito, tipo collage, con fotos de un familiar con la cabeza cortada, lo que unido a una falsa alarma de secuestro debido a una incidencia en el colegio de su hijo Oscar Patricio , le determinó a establecer unas medidas de seguridad en torno a su familia y propiedades.
De la instalación de esos sistemas fue de lo que se encargó el Sr. Secundino Agapito quién además asumió la función de ir a recoger, por motivos de seguridad, a Oscar Patricio hijo al colegio. No queda acreditado que el Sr. Secundino Agapito actuara a modo de escolta o guarda-espaldas del Sr. Leoncio Segundo de manera permanente, ya que disponía de chófer que lo llevara en vehículo.
Entre las distintas medidas de seguridad que adoptó el Sr. Secundino Agapito a solicitud del Sr. Leoncio Segundo figuran la instalación de video cámaras de vigilancia en distintos inmuebles, dispositivos de grabación, aparatos para hacer barrido de micrófonos, micrócamaras, detector de paquetes-bombas, y hasta ocho teléfonos encriptados, que impedían que las conversaciones que se realizaran entre los mismos pudiesen ser detectadas e intervenidas por terceras personas e incluso por la Policía con la debida autorización.
Los ocho teléfonos fueron entregados, además del que se quedó el Sr. Leoncio Segundo con la denominación de Alfa O, al círculo de personas de más confianza, concretamente a los Sres. Urbano Bruno , Juliana Jacinta (Secretaria de Leoncio Segundo ), Manuel Victorio , Gabino Anton , Primitivo Valeriano , Micaela Julieta (esposa) y Flor Olga . Al Sr. Secundino Agapito no se le entregó ninguno.
La adquisición de tales medios de seguridad fue realizada a diversas empresas entre ellas, a la empresa Blanch Internacional andAsociados Bic S.L empresas debidamente autorizadas para la venta de estos productos, al igual que los mismos que son de venta libre en el mercado, obrando en las actuaciones facturas abonadas por importe de 39.103,60 . Para su adquisición el propio Sr. Leoncio Segundo se desplazó al establecimiento para observarlos y recibir las instrucciones pertinentes.
Asimismo el Sr. Secundino Agapito se encargaba de comprobar a través de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado, (las matriculas de vehículos que le pudieran resultar sospechosos de seguimientos. Gestionaba también ante la inspección de Armas de la Guardia Civil las prórrogas de la licencia de armas que disponía el Sr. Leoncio Segundo . Y de comprobar si los trabajadores del Sr. Leoncio Segundo tenían o no antecedentes penales, u orden de expulsión del territorio nacional.
Parten las acusaciones de la premisa de que el Sr. Secundino Agapito era Jefe de seguridad del Sr. Leoncio Segundo . Quizás, tal denominación pueda llevar a equívocos y sea más ortodoxa y académica la de "Director de Seguridad", que es el título reconocido y expedido por la Dirección General de la Policía, evitando así cualquier prejuicio y carácter peyorativo.
Ciertamente, el Sr. Secundino Agapito era el Director de seguridad de las empresas del Sr. Leoncio Segundo .
Pero realmente resulta difícil hablar de Jefe de seguridad, cuando s.e.u.o el Sr. Secundino Agapito era el único empleado dedicado a seguridad. No existían subordinados ni empleados que tuvieran que seguir las directrices o las ordenes del "Jefe" de seguridad. No. El Sr. Secundino Agapito se dedicaba a proyectar la instalación de mecanismos de seguridad en las propiedades del Sr. Leoncio Segundo , a cambio de un salario mensual como el de cualquier otro trabajador. Salario que se reflejaba en los archivos Maras Asesores, junto con el abono de algunos gastos, por corresponderse con la realidad de sus pagos de honorarios sin ningún otro significado.
No queda, pues, acreditado que el Sr. Secundino Agapito formase parte de la organización del Sr. Leoncio Segundo , ni que dicha "organización" como tal dispusiese de un mecanismo propio de seguridad ajeno a los mecanismos ordinarios (algunos extraordinarios) de seguridad que el Sr. Leoncio Segundo decidió adoptar sobre sus bienes y familia.
HPE 1 APARTADO NOVENO: Entramado Societario
El Sr. Urbano Bruno conoció al Sr. Leoncio Segundo entorno al año 1990 cuando le fue presentado por un amigo común, comentándole el Sr. Leoncio Segundo que estuvo incurso en un procedimiento de quiebra fraudulenta de una sociedad suya denominada Comarsa y que tenía problemas para desarrollar sus negocios debido a que por su situación de quiebra de la sociedad no podía figurar como titular de esos negocios.
Como esa finalidad de que la figura del Sr. Leoncio Segundo permaneciese oculta a terceras personas y organismos públicos creó este, con la inestimable colaboración y asesoramiento jurídico del Sr. Urbano Bruno , un complejo entramado societario del que son sus manifestaciones las siguientes , refiriéndonos exclusivamente a las 19 primeras sociedades de las cerca de 30 relacionadas con el Gabinete Jurídico, por razones exclusivas de tiempo y espacio y analizaremos finalmente una operación en la que no participa el Gabinete Jurídico, pero que es claramente indicativa del entramado societario del que llega a disponer el Sr. Leoncio Segundo con la colaboración del Sr. Urbano Bruno y otros procesados.
1 Socios constituyentes: Miembros del Gabinete Jurídico.-
El Sr. Urbano Bruno nombra a la mayor parte de los socios constituyentes de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo de entre los miembros de su despacho, incluidos sus propios hijos. La existencia de estos socios titulares imposibilitan prácticamente o cuando menos dificultaban de forma notable tomar conocimiento del verdadero titular de las sociedades, esto es, el Sr. Leoncio Segundo .
Así vemos que constan como socios constituyentes de las siguientes sociedades pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo :
Fng Inversiones
La entidad Fng inversiones se constituye el 27-9-1990 con un capital social de 500.000 suscritos por los Sres. D. Valentin Justo y Dª Zaira Hortensia , ambos empleados del Gabinete Jurídico del Sr. Urbano Bruno .
Rafly S.L.
Es una sociedad constituida el 25 de abril de 1.991, con un capital social de 9 millones de pesetas, suscrito y desembolsado por dos empleados del bufete de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, Adoracion Salvadora y Dario Tomas , con 100.000 pesetas cada uno, y la entidad Hidromar, con 8.800.000 pesetas.
Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L.
Se constituye el 22 de mayo de 1.991, con un capital social de 10.000.000 de pesetas dividido en 100 participaciones sociales con un valor nominal de 100.000 pesetas cada una, desembolsado del siguiente modo:
- Lucio Inocencio , con 98 participaciones (9.800.0000 pesetas),
- Julia Herminia , con una participación (100.000 pesetas), y
- Evelio Leandro , con una participación (100.000 pesetas).
Spanish Learning Friends SL ( CIF B 80637028)
Sociedad constituida el 3 de julio de 1.993 por los Sres. Faustino Leovigildo , Gustavo Hipolito , Laureano Santos y Cosme Leovigildo , con un capital social de 500.000 pesetas, suscribiendo cada uno de los socios fundadores un 25% del mismo.
Jireya S.A. (CIF nº A 29001542)
Fue constituida bajo la denominación de "Hotel El Rodeo ", S.A. el 18 de marzo de 1.993, fijando su domicilio en la calle Marqués de Urquijo nº 44 de Madrid.
Inmobiliaria Ahuaca S.L. (CIF nº B-80968159).
Se constituye el 27 de julio de 1.994, con un capital social de 1.000.000 de pesetas, dividido en 1.000 participaciones sociales con un valor nominal de 1.000 pesetas cada una, fijando su domicilio social en la propia sede del Gabinete jurídico sito en URBANIZACIÓN011 , número NUM473 planta NUM474 de Madrid.
Los socios fundadores son tres empleados del Gabinete jurídico: los Sres/as Aurora Brigida , que suscribe 333 participaciones sociales, Adoracion Salvadora , con 334 participaciones y Dario Tomas , que suscribe otras 334 participaciones, designándose a Adoracion Salvadora como administradora única de la entidad.
El 16 de octubre de 1.996 entra en el capital social Don. Evelio Leandro que compra 333 de las participaciones sociales a Aurora Brigida .
El 4 de diciembre de 1.998 se amplía el capital social hasta 2.400.000 pesetas suscribiendo los Sres. Evelio Leandro y Emiliano Justo 700 participaciones pesetas cada uno de ellos- con un valor de 700.000 pesetas-, y se designa administrador a este último.
Inmuebles Direla S.L.
Se constituye por escritura pública de 29 de julio de 1.994 con un capital social de 1.000.000 de pesetas y 1.000 participaciones, de las que Don. Gabino Anton suscribe 900 participaciones, y dos empleados del Gabinete Jurídico Dª. Adoracion Salvadora y D. Dario Tomas 50 participaciones cada uno.
Carburantes Alhama S.L.
Sociedad que se constituye el 27 de septiembre de 1.994, con un capital social de 1.000.000 de pesetas, dividido en 1000 participaciones de 1.000 pesetas cada una, suscrito y desembolsado en la siguiente forma: 500.000 pesetas por Urbano Bruno , y las otras 500.000 pesetas por Evelio Leandro .
Inmuebles Corimbo S.L.
Se constituye el 28 de noviembre de 1.994 con un capital social de 500.000 pesetas, divido en 500 participaciones de 1.000 pesetas cada una, desembolsado en la siguiente proporción:
- Urbano Bruno , 490 participaciones, y
- Aurora Brigida con 10 participaciones
Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L.
Se constituye el 28 de noviembre de 1.994 con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones de 1.000 pesetas cada una, de las que Don. Urbano Bruno , que suscribe 490 de las 500 participaciones, y la otras 10 restantes son suscritas por la empleada del despacho de Dª. Aurora Brigida .
El 17 de noviembre de 1.997 se incrementa el capital en 9.500.000 pesetas que suscribe la entidad Inmuebles Direla S.L., entidad que también suscribe la ampliación de capital por importe de 42.070 euros del día 7 de marzo de 2.001, quedando fijado en 99.165 euros.
Rústicas y Urbanas Antares S.L.
Se constituye el 14 de julio de 1.995, con un capital social de 500.000 pesetas- 3.005, 06 -, dividido en 500 participaciones con un valor nominal de 1.000 pesetas cada una, siendo sus socios fundadores Don. Evelio Leandro , con 495 participaciones sociales, y Aurora Brigida , empleada del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, con 5 participaciones.
Road Market España S.L.
Se constituye el 15 de noviembre de 1.995 y con un capital social de 3.065,16 euros, que se suscribe y desembolsa del siguiente modo:
- Evelio Leandro , 375.000 pesetas, y
- Emiliano Justo , 143.000 pesetas.
Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L.
Se constituye el día 19 de diciembre de 1.995 con un capital social de 500.000 pesetas suscritas al 50% por los Sres. Emiliano Justo y Evelio Leandro siendo el primero nombrado administrador.
El 8 de marzo de 2.005 amplia su capital social en 300.000,68 euros que suscriben Emiliano Justo y Evelio Leandro a razón de 250 participaciones de 6 euros cada uno, y la entidad Lipizzar Investments S.L. con 49.834 participaciones.
Vanda Agropecuaria S.L
Anteriormente denominada Inmuebles Urbanos Vanda S.L.
La entidad se constituye bajo esa anterior denominación el 18 de diciembre de 1.995 (la misma fecha que Compañía Inmobiliaria Masdevallía) con un capital social inicial de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones sociales (numeradas del 1 al 500 ambos inclusive) de 1.000 pesetas de valor nominal cada una que quedó suscrito y desembolsado en su totalidad en la siguiente forma:
- Emiliano Justo suscribe y desembolsa 250 participaciones (nº 1 a 250 ambas inclusive) por su valor nominal conjunto de 250.000 pesetas, y
- Evelio Leandro suscribe y desembolsa las restantes 250 participaciones (nº 251 a 500 ambas inclusive), por su valor nominal conjunto de 250.000 pesetas.
El 14 de enero de 1.998 se amplía el capital en 50.000.000 de pesetas que suscribe otra sociedad de Leoncio Segundo , Iniciativas Inmobiliarias Cumana.
El 19 de mayo de 2.000 se amplía el capital en 97.000.000 que suscribe Jabor Magarpe S.L., también perteneciente al Sr. Leoncio Segundo .
El 23 de octubre de 2.000 se amplía el capital en 580.000.000 pesetas que suscribe la entidad, de Leoncio Segundo , Eka 620 S.L.
Finalmente, el 17 de enero de 2.005 se produce una nueva ampliación de capital por importe de 450.004,76 euros que suscribe Eka 620 y una última ampliación el 14 de marzo de 2.005 también suscrita por Eka 620 por importe de 1.089.997,64 euros.
Eka 620
Se constituye el 17 de diciembre de 1.996 con un capital social de 500.000 pesetas que suscriben Don. Jaime Romulo (25 participaciones), y Justiniano Hector (475 participaciones), siendo ambos clientes del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita.
Su objeto social es "la adquisición y tenencia de bienes inmuebles y la participación en otras sociedades".
En un primer momento se nombró administrador de la entidad al Sr. Justiniano Hector .
Su domicilio social se estableció en Calle Hierro nº 9, nave 7, planta primera, de Madrid.
Mediante escritura pública nº 5.641 del notario D. Rafael Vallejo Zapatero, de 22 de diciembre de 1.999 se acuerda el aumento de capital en la suma de 299.500.000 pesetas de la entidad Eka 620, que aporta en su integridad la sociedad británica Pelbo Limited con domicilio en 2 Babmaes Street, Londres, Reino Unido, sociedad cuyo derechohabiente económico es el procesado Leoncio Segundo .
Los fondos se remiten desde Suiza a una cuenta en Bankinter sita en la CALLE024 de Madrid con la que trabaja el Gabinete Jurídico.
En esa misma fecha Julio Aureliano va a comprar sus participaciones sociales a Justiniano Hector y a Jaime Romulo .
La entidad Eka 620 S.L. posee el 79,72% del capital social de Inmuebles Urbanos Vanda a la que aportó 580.000.000 de pesetas (3.485.870, 20 euros) en la ampliación del capital que tuvo lugar el día el 12 de abril de 2.000.
Posteriormente el 17 de enero de 2.005, Vanda realiza una nueva ampliación del capital por importe de 450.004, 76 euros, que suscribe íntegramente Eka 620
El 14 de marzo de 2.005 hay otra ampliación de capital de Vanda por importe de 1.089.997, 64 euros que es igualmente suscrita en su totalidad por Eka 620.
El día 15 de marzo de 2.005 Eka adquiere 97.000 participaciones de la entidad Jabor Magarpe en Vanda- participaciones 50.501 a las 147.500-, abonando por ellas la suma de 402.981,74 euros.
En suma el capital social de Eka se compone de la siguiente forma:
- Julio Aureliano con 475 participaciones, el 0,16% del capital social.
- Emiliano Justo , con 25 participaciones, el 0,01 %, y
-La entidad británica Pelbo Limited con 2.99.500 participaciones, el 99,83%.
En las cuentas bancarias de la entidad Eka 620- Bankinter y BBVA- se detectan ingresos en efectivo por importe de 162.940 euros.
Se constata igualmente el trasvase continuo de fondos entre sociedades del entramado del Sr. Leoncio Segundo .
Inmobiliaria Salvamor S.L.
Se constituye el 20 de diciembre de 1.996, con un capital social de 50.000.000 de pesetas, dividido en 5.000 participaciones sociales de 10.000 pesetas cada una, repartidas entre sus socios:
- Olegario Urbano , con 4.862 participaciones- 48.620.000 pesetas,
- Urbano Bruno , con 69 participaciones- 690.000 pesetas-, y
- Emiliano Justo , con otras 69 participaciones- 690.000 pesetas.
Mare Nectaris S.L. (CIF nº B 81747222)
Se constituye el 23 de abril de 1.997, siendo sus socios, los Sres. Gaspar Isidro , Constanza Zaida , Pedro Maximiliano , los hermanos Delfina Luisa , Irene Jacinta y Irene Jacinta -y los hermanos Emiliano Justo , Eusebio Hermenegildo y Evelio Leandro , con un capital social de 5.000.000 de pesetas, siendo designado administrador único, Don. Gaspar Isidro .
Invesbardulia S.L.
Se constituye el 31 de octubre de 1.997, con un capital social de 3.000.000 de pesetas, en 300 participaciones de 10.000 pesetas cada una, que se suscribe del siguiente modo:
-La entidad Inmuebles Urbanos Vanda S.L., que actúa representada por Emiliano Justo , suscribe 149 participaciones sociales - por importe de 1.490.000 pesetas-;
-La entidad Petruchio Investments Limited, representada por Evelio Leandro , suscribe otras 150 participaciones-1.500.000 pesetas-;
-y el propio Evelio Leandro , en su propio nombre, una participación -10.000 pesetas-.
El 11 de mayo de 2.000 se amplía el capital social en 8.000.000 de pesetas que es suscrito y desembolsado por Petruchio Investments Limited - participaciones 1.101 a 1.150, y por Inmuebles Urbanos Vanda, las nº 1.551 a 2.000.
El 13 de junio de 2.002 se aumenta nuevamente el capital social, esta vez en 48.080 euros que suscriben al 50% Petruchio y Vanda.
Lipizzar Investments S.L.
Se constituye el 5 de junio de 1.998, con un capital social de 500.000 pesetas, siendo sus socios originarios los abogados, Don. Marcelino Vidal y Fulgencio Inocencio , siendo el primero administrador desde su constitución de esta sociedad.
Como puede observarse, de las sociedades constituidas para el Sr. Leoncio Segundo de las que se han reseñado sólo algunas de ellas, no la totalidad por razón de espacio y tiempo los socios constituyentes de las mismas son:
-El propio Sr. Urbano Bruno .
-Su hijo.
-Los hermanos Emiliano Justo y Evelio Leandro .
-El Letrado Borja Ovidio .
Y algunos empleados del Gabinete Jurídico, alguno también letrado y otros administradores, e incluso algún cliente de confianza del despacho.
2 Sociedades participadas.-
El sistema organizado por el Sr. Urbano Bruno de sociedades participadas unas por otras, hace difícil atribuir la propiedad de un bien concreto a una sociedad concreta.
Así consta como sociedades participadas:
Fng Inversiones
Fng Inversiones SL y Explotaciones Agropecuarias Roma SL, son las titulares de la finca " DIRECCION046 " en San Pedro de Alcántara, en la que se encuentra la ganadería de caballos de DIRECCION060 .
La finca " DIRECCION046 " pertenece, en parte, a la entidad Fng Inversiones ya que la sociedad Vanda Agropecuaria SL le cedió, en escritura pública de 19 de julio de 2.005, en pago de deudas- por importe de 705.504, 64 euros-, las participaciones que tenía en la entidad Mare Nectaris, S.L.
Además Fng Inversiones participa en la entidad Explotaciones Agropecuarias Roma, ya que mediante escritura de 13 de septiembre de 2.000 se amplió el capital social de esta entidad, en 329.999.396 pesetas, suscribiendo Fng Inversiones esa ampliación - 30.000 participaciones-.
Fng Inversiones es así mismo la dueña de la entidad Perinal S.L.
Inmobiliaria Ahuaca SL.
Esta sociedad hasta su adquisición por parte de Condeor S.L., ocupaba la posición superior en la estructura societaria del Sr. Leoncio Segundo , ya que participaba en otras entidades del entramado societario de dicho procesado:
Inmobiliaria Ahuaca es titular de 250 participaciones de la mercantil Promonagüelles S.L. por compra a Herminio Hector , otro de los amigos y testaferros de Leoncio Segundo .
Participa- con 475 participaciones- en la entidad Jabor Magarpe SL, la cual a su vez tiene el 65,22% de Marbella Clothes SL.
Esta entidad alquiló un local de su propiedad en el Centro Comercial Plaza Banús a la entidad One Properties SL, sociedad de Leoncio Segundo y es la sociedad que comercializa las promociones inmobiliarias de la sociedad Compañía Inmobiliaria Masdevallía, también del procesado Leoncio Segundo .
Inmobiliaria Ahuaca SL, también participa- 900 participaciones- en la entidad Inmuebles Direla S.L., también de Leoncio Segundo , la cual a su vez participa en otras entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo :
-Aragonesas De Finanzas Jacetanas S.L.
-Golf and Raquet Planet S.L.
-Carburantes Alhama S.L.
-Spanish Learning Friends S.L.
-Solares y Rústicas Paracaima S.L.
Inmuebles Direla SL.
Esta sociedad participa en otras del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo .
Así cabe citar a cuatros sociedades:
El 22 de diciembre de 1.998 adquiere 250 participaciones de Spanish Learning Friends S.L. a la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar S.L. que el 12 de diciembre de 1.995 las había adquirido a Urbano Bruno , que es su administrador.
- Es titular del 25% de Aragonesas De Finanzas Jacetanas S.L., titular de la finca DIRECCION052 en Marbella.
- Participa en el 25% del capital de Golf & Raquet Planet S.L.
- El 14 de diciembre de 1.995 adquiere un paquete participativo de la entidad Carburantes Alhama S.L, con domicilio en la sede del Gabinete Jurídico, siendo su administrador Urbano Bruno .
3 Compraventa de participaciones
Podemos observar la reiterada compra de participaciones sociales entre sociedades pertenecientes todas ellas al Sr. Leoncio Segundo .
Fng Inversiones
En fecha 31-1-2001 Fng Inversiones ( Leoncio Segundo ) adquiere la totalidad de las participaciones sociales de la entidad Perinal ( Leoncio Segundo ), por un precio de 330.566,66 aunque la transmisión de participaciones no llega a tener reflejo en el Registro Mercantil.
Rafly SL
El 30 de junio de 1.997 la sociedad Hidromar transmite sus participaciones sociales a la entidad Gracia Y Noguera SL, y al día siguiente ésta transmite la mitad de ellas- por importe de 4.400.000 pesetas-, a la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar, sociedad vinculada a la familia del ex Alcalde de Marbella, Sr. Luciano Herminio , hoy fallecido.
El 30 de octubre de 2.004, la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar transmite sus participaciones sociales a Evelio Leandro .
Por último el 22 de junio de 2.005, la sociedad Gracia y Noguera transmite sus participaciones a favor de Inmobiliaria Ahuaca, S.L.
Con ello, la entidad Rafly pertenece a Evelio Leandro , con un 51%, y a la entidad Inmobiliaria Ahuaca, con el 49% restante.
Por escrituras públicas del día 24 de noviembre de 2.005 los dueños de Rafly transmiten sus participaciones sociales a dos entidades, la sociedad Pirmin S.L. y a la entidad Anadia Inversiones S.L., que adquieren cada una de ellas el 50% del capital social de Rafly.
Estas entidades -Pirmin y Anadia- fueron creadas por el despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/Soriano Zurita para los hijos de Leoncio Segundo , Oscar Patricio y Consuelo Beatriz , con idea de que el negocio pasara a sus hijos.
La entidad Rafly, S.L. es una pieza fundamental en la estructura del negocio hotelero del Sr. Leoncio Segundo , pues es dueña del 100% de la entidad Condeor S.L., y es socia mayoritaria en la entidad Torquemada de Hosteleria, que explota el Hotel La Malvasía, sito en la Aldea del Rocío, en Ayamonte (Huelva).
Aragonesas de Finanzas Jacetanas
El 12 de diciembre de 1.995 la entidad Gestión Saciso- vinculada a la familia Carlos Hernan - compra 25 participaciones sociales al Sr. Lucio Inocencio - las nº 26 a 50 por 2.500.000 pesetas.
Ese mismo día la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar- de la familia Genaro Jenaro Luciano Herminio - adquiere a dicho señor otras 48 participaciones - la nº 51 a la 98-, por 4.800.000 pesetas, y la participación - nº 100- de Evelio Leandro , por 100.000 pesetas.
El 14 de diciembre de 1.995, el Sr. Lucio Inocencio vende las 25 participaciones restantes a Inmuebles Direla- las participaciones nº 1 a 25- por 2.500.000 pesetas.
A finales de 1.995, por tanto, Aragonesas De Finanzas Jacetanas estaba participada por Leoncio Segundo , con un 25 %, Roman Indalecio , con otro 25% y por Luciano Herminio , con el 50% de su capital social.
Posteriormente el 12 de febrero de 1.998, Euris S.A. vende, mediante escritura pública, ambas fincas a la entidad Aragonesas De Finanzas Jacetanas, que actúa representada por Urbano Bruno como administrador Único siendo el precio de la finca NUM474 el de 369.883.000 pesetas y el de 207.200.000 pesetas para la finca NUM475 , de las que se deducen las cantidades satisfechas como precio de las opciones concedidas, es decir, 24.163.000 pesetas, y el resto lo satisface la compradora mediante la entrega de un cheque de la entidad Bankinter.
El 13 de diciembre de 2.002 Julia Herminia transmite su participación social a la entidad Inmuebles Direla S.L, que actúa representada por Urbano Bruno .
En este momento los socios De Aragonesas De Finanzas Jacetanas son:
-Saciso con el 25% del capital social (participaciones nº 26 a 50).
-Direla, con el 26%( participaciones nº 1 a 25 y la 99).
-Mizar, con el 49%( participaciones nº 51 a 98 y la nº 100).
El 23 de enero de 2.003 cesa Don. Urbano Bruno , y se designan administradores mancomunadas de la entidad al Sr. Roman Jacobo y a la sociedad Bramen Global Investments S.L., representada por Ruben Roman .
Es a partir de esta fecha cuando los empresarios Sres. Ruben Roman Don. Roman Jacobo asumen el control de la sociedad Aragonesas De Finanzas Jacetanas, adquiriendo las participaciones de las entidades Saciso y Mizar- el 75% de su capital social, y permaneciendo en la entidad el Sr. Leoncio Segundo - a través de la sociedad Inmuebles Direla con el 25% del mismo.
En la fecha de la intervención Aragonesas De Finanzas Jacetanas tenía como socios a:
-Inmuebles Direla S.L., El 25% Del Capital Social,
-Bramen Global Investments S.L., El 37% Del Capital Social,
-Lámparas Owal S.A., El 25%,
-Jacalo Inmobiliaria Slu, El 6%,
-Bintatal S.L. el 3,250%, y
-Sogajoto Slu, el 3,250 %.
Spanish Learning Friends SL.
El 25 de octubre de 1.994 por Urbano Bruno adquiere la totalidad de sus participaciones por su valor nominal, siendo nombrado administrador único de la entidad, y trasladando su domicilio a la URBANIZACIÓN011 , nº NUM472 de Madrid, sede del despacho de abogados.
El 12 de diciembre de 1.995 Urbano Bruno vendió las participaciones que poseía de la sociedad a las entidades Gestión Saciso SL, - un 20% -a Gestión Inmobiliaria Mizar un 50%, y el 14 de ese mes las restantes participaciones a Inmuebles Direla S.L.- otro 25%- Spanish Learning Friends se utilizó para comprar el 27 de octubre de 1.994 una finca rústica de 18.060 metros cuadrados de superficie en Estepona (Málaga)- finca nº NUM476 del registro nº 2 de Estepona-, por un precio de 50 millones de pesetas, que se confiesan recibidos con anterioridad por la vendedora.
Esta finca fue vendida posteriormente a la entidad Inmobiliaria Espacio SA, mediante escritura pública de 13 de noviembre de 1.998 por un precio de 285.329.861 pesetas.
El 10 de diciembre de 1.998 se produce el reparto de dividendos de la entidad referida, a sus nuevos partícipes, correspondiendo 27.500.000 pesetas a las sociedades Gestión Saciso y a Inmuebles Direla y 55.000.000 de pesetas a Gestión Inmobiliaria Mizar.
Efectuado el negocio anterior, Saciso y Mizar, escritura de 28 de enero de 1.999, venden sus participaciones Spanish Learning Friends a Inmuebles Direla S.L.
El 30 de diciembre de 2.005 Inmuebles Direla SL., transmite las participaciones sociales de Spanish Learning Friends a Arturo Hector por el precio de un euro.
Jireya SL
El 4 de mayo de 2000 adquiere por cesión de sus antiguos titulares 400 participaciones de la entidad Marbella Clothes SL
Carburantes Alhama
El 14 de diciembre de 1995 el Sr. Urbano Bruno vende sus participaciones sociales al a entidad Inmuebles Direla.
Inmuebles Corimbo S.L
El día 12 de diciembre de 1.995 la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar- vinculada a la familia Luciano Herminio Genaro Jenaro - adquiere las participaciones sociales de Aurora Brigida así como 240 participaciones de Urbano Bruno .
El 22 de diciembre de 1.998 Gestión Inmobiliaria Mizar transmite todas estas participaciones sobre Inmuebles Corimbo- un total de 250- a la entidad Inmuebles Direla S.L.
Hay que tener en cuenta que ya el 14 de diciembre de 1.995, Urbano Bruno había vendido 125 participaciones de Corimbo a Inmuebles Direla S.L.
De lo anterior se desprende que la composición del capital social de Inmuebles Corimbo es la siguiente:
-375 participaciones de Inmuebles Direla, y
-125 de Urbano Bruno .
Mare Nectaris SL
Posteriormente, Vanda transmite sus participaciones en Mare Nectaris a la entidad Fng Inversiones, S.L., mediante escritura pública de dación en pago de deudas de fecha 19 de julio de 2.005.
El 22 de diciembre de ese año- 2.005-, Mare Nectaris adquiere un paquete de participaciones- 250- en la entidad Explotaciones Agropecuarias Roma, a la sociedad Inmobiliaria Ahuaca S.L
4 Administradores
Los administradores van desde el propio Sr. Urbano Bruno , a los Abogados miembros del despacho y empleados o colaboradores del mismo.
Fng Inversiones
El 27 de septiembre de 1.996 se nombran administradores de la entidad a los procesados Evelio Leandro y Arturo Hector , momento en que el Gabinete jurídico se hace, por cuenta de Leoncio Segundo , con el control de la sociedad.
Rafly S.L.
El 30 de junio de 1.997 se designa nuevo administrador a Arturo Hector .
El 12 de mayo de 1.998 se nombra administrador único a Marcelino Vidal , empleado del despacho de abogados. Este señor adquiere las participaciones sociales de los dos empleados del citado despacho- Adoracion Salvadora y Dario Tomas -el 21 de julio de 1.999.
El 30 de julio de 2.001 se nombra administrador único al procesado Ruperto Iñigo y ese mismo día el Sr. Marcelino Vidal vende sus participaciones sociales- por importe de 200.000 pesetas,- a Evelio Leandro .
El último administrador conocido de la entidad es Benigno Ildefonso , amigo del procesado Urbano Bruno .
Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L
En un primer momento se designa administrador de la mercantil a Lucio Inocencio .
El 6 de noviembre de 1.991 se nombra apoderados de Aragonesas a Evelio Leandro y a Arturo Hector .
El 12 de diciembre de 1.997 se nombra administrador único de la entidad a Urbano Bruno .
Jireya SL
Su administrador único en un primer momento fue Don. Evelio Leandro , siendo luego sustituido por Dª. Gabriela Delfina , madre del procesado Gabino Anton .
Inmuebles Direla SL
El 18 de enero de 1.999 cesa en el cargo de administrador Gabino Anton y le sustituye Emiliano Justo .
Carburantes Alhama S.L.
Su administrador único es el Sr. Urbano Bruno .
Inmuebles Corimbo
Se designa administrador único al Sr. Urbano Bruno .
Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L.
Desde su creación se nombró administrador al Sr. Urbano Bruno .
Rústicas y Urbanas Antares S.L.
Desde el 11 de septiembre de 1995 es administrador único Don. Evelio Leandro .
Road Market España S.L.
Su administrador único es Don. Evelio Leandro .
Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L.
Como administrador se designa Don. Emiliano Justo .
Con fecha 22 de diciembre de 2004 se inscribe el nombramiento Don. Manuel Victorio y Don. Eduardo Jorge como administradores solidarios de la sociedad.
Vanda Agropecuaria S.L.
Don. Emiliano Justo es nombrado administrador de la sociedad.
Eka 620
En un primer momento se nombró administrador de la entidad al Sr. Justiniano Hector .
El 29 de febrero de 2000 se nombra nuevo administrador, recayendo el cargo en el procesado Sr. Julio Aureliano hoy fallecido.
El 24 de mayo de 2000 cesa el anterior administrador y se nombre Don. Emiliano Justo .
Inmobiliaria Salvamor S.l.
Se designa administrador único a D. Olegario Urbano .
Mare Nectaris S.L.
Se designa administrador único al Sr. Arturo Hector .
Investbardulia S.L.
Se nombra administrador único Don. Evelio Leandro .
5 Auto compraventas
Para el Tribunal, el sistema de Auto venta que realizan los Sres. Urbano Bruno y Leoncio Segundo no responden a ningún patrón mercantil lógico.
Qué finalidad mercantil legítima puede conllevar la operación del día 24-7-2000 en la que la entidad Fng propiedad del Sr. Leoncio Segundo , adquiere un apartamento en la EDIFICIO005 a la entidad Corimbo que es también del Sr. Leoncio Segundo . Y una vez adquirido por el Sr. Leoncio Segundo así mismo, a través de la sociedad Fng, esta sociedad, es decir, Leoncio Segundo se lo vuelve a vender, por segunda vez, así mismo, es decir a su sociedad Lipizzar Investmenst ( Leoncio Segundo ).
Rafly SL
La sociedad Rafly que es titular de inmuebles en las localidades de Cartagena (Murcia) y en Conil de la Frontera (Cádiz).
-En la localidad de Cartagena, es dueña de varias fincas sitas en el edificio situado en calle Villamartín nº 1- son 9 fincas, las registrales NUM477 a NUM478 del Registro de la propiedad nº 3 de dicha Localidad-.
Rafly S.L. compró esas fincas a la entidad Inmuebles Urbanos Vanda S.L. mediante escritura pública de 17 de marzo de 2.005, interviniendo en representación de la vendedora el procesado Emiliano Justo , y por la compradora su administrador Benigno Ildefonso .
El precio de la adquisición fue el de 1.055.000 euros, que se abona mediante la entrega de un cheque nominativo a favor de la vendedora por importe de 1.000.000 de euros, y el resto del precio queda pendiente para amortizar la hipoteca existente.
La operación de compra se financia mediante un préstamo por importe de 1.055.000 euros que hizo Lipizzar Investments S.L. a Rafly, y que se garantiza mediante la constitución de una hipoteca por ese importe- escritura pública de 17 de marzo de 2.005, ante el mismo notario que otorgó la venta- sobre las fincas que adquiere Rafly en Cartagena.
Jireya SL
Jireya fue titular de un inmueble -vivienda- sita en el nº NUM499 de la CALLE029 de Marbella, Residencial DIRECCION064 - finca registral nº NUM479 del registro de la propiedad nº 2 de Marbella -, que vendió a la entidad Gracia y Noguera el 6 de abril de 2.001, por un precio de 106.950,10 euros.
Carburantes Alhama S.L.
La sociedad Carburantes Alhama ha sido utilizada por Leoncio Segundo como sociedad interpuesta para obtener terrenos que en su día fueron propiedad del Ayuntamiento de Marbella.
En este sentido destaca la adquisición por parte de dicha entidad de dos fincas, la registral nº NUM480 y la nº NUM481 , ambas del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella.
La finca nº NUM480 es una parcela de terreno de 3.887,52 m2 de superficie, sita en DIRECCION065 , DIRECCION066 y DIRECCION067 , fue adquirida por Carburantes Alhama
La entidad Mediterránea de Inmuebles 47 S.L., en escritura pública de 25 de mayo de 1.995, por un precio de 2.750.000 pesetas (16.527 euros).
La finca nº NUM481 es una parcela de terreno de 7.350 m2 de superficie, sita en DIRECCION065 , DIRECCION066 y DIRECCION067 , fue adquirida por Carburantes Alhama ( Leoncio Segundo ) a la entidad Mediterránea de inmuebles 47 S.L., ( Leoncio Segundo ) en escritura pública de 25 de mayo de 1.995, por un precio de 8.000.000 pesetas (48.080 euros).
Ambas fincas fueron vendidas posteriormente a la entidad Condeor S.L. ( Leoncio Segundo ) La finca NUM480 mediante escritura de 3 de septiembre de 1.999, por un precio de 5.000.000 de pesetas- 30.050, 61 euros-.
La finca nº NUM481 mediante escritura de 23 de junio de 1.999, pactándose un precio de 15.000.000 de pesetas.
Ambas fincas proceden de la permuta que en su día hizo la entidad municipal Eventos 2.000 S.L., propietaria de las mismas, a la sociedad Mediterránea de Inmuebles 47 S.L, sociedad controlada por el procesado Mario Obdulio .
Inmuebles Corimbo SL
Esta sociedad se ha usado para la adquisición de inmuebles, que luego se transmiten a otras entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo :
- Finca nº NUM405 del Registro de la propiedad nº 2 de Marbella, sita en EDIFICIO005 . Esta finca la vende Inmuebles Corimbo a la sociedad Fng Inversiones, mediante escritura pública de 24 de julio de 2.000, actuando en representación de Inmuebles Corimbo el procesado Ildefonso Faustino , y por la compradora Evelio Leandro .
El precio de venta fue el de 40 millones de pesetas (240.404,84 euros).
-Fincas nº NUM482 , NUM483 y NUM484 del Registro de la propiedad nº 7 de Murcia.
Dichos inmuebles, forman parte del edifico, compuesto de sótano diáfano, y planta baja más tres, sito en la Plaza de la Localidad de Torre Pacheco (Murcia), fueron vendidos por Inmuebles Corimbo, representada por Don. Urbano Bruno , mediante escritura de 24 de noviembre de 2.004 a la entidad Vanda Agropecuaria, que actuó a través de Eduardo Jorge , por un precio global de 500.000 euros.
Las citadas fincas las había adquirido Inmuebles Corimbo junto con otras cuatro más- las nº NUM485 y la NUM486 , destinadas a locales comerciales, - en el año 1.999, al matrimonio formado por D. Pascual Teodulfo y Dª Martina Sonsoles , por un precio global de 55 millones de pesetas (330.556, 66 euros), que los vendedores declaran haber recibido con anterioridad.
-Finca nº NUM487 del Registro de la propiedad nº 7 de Murcia.
Es una parcela de terreno sita en el partido Hoya Morena de la localidad de Torre Pacheco (Murcia) con una superficie de dos hectáreas, sesenta y cuatro áreas, y setenta y ocho centiáreas.
Mediante escritura pública de 19 de septiembre de 2.000 Inmuebles Corimbo ( Leoncio Segundo ), representada por el procesado Urbano Bruno , vende este inmueble a Inmuebles Urbanos Vanda ( Leoncio Segundo ), representada por el también procesado Evelio Leandro .
El precio de la venta, según dicha escritura, fue el de 135.227,72 euros.
Dicha finca había sido adquirida por Inmuebles Corimbo el 17 de septiembre de dicho año por 20.500.000 pesetas (123.207,48 euros) a Dª Natalia Delia , que declara haber recibido dicha suma con anterioridad. Por parte de Corimbo intervino el procesado Cipriano Hernan .
Compañía Inmobiliaria Masdevallía.
La entidad Compañía Inmobiliaria Masdevallía es titular de fincas en la localidad de los Alcázares (Murcia), donde desarrolla las promociones inmobiliarias de DIRECCION061 y DIRECCION062 y es titular de parcelas en Los Alcázares y San Javier (Murcia).
Propiedades que figuran a su nombre inscritas en el Registro de la Propiedad nº dos de San Javier (Murcia):
1.-Finca registral nº NUM470 , con una superficie de 3.987 metros cuadrados y finca nº NUM471 , de 8.315 metros cuadrados.
Se trata de dos fincas sitas en los Alcázares (Murcia), que forman parte del Proyecto de Compensación del Plan Parcial " DIRECCION062 ", 8.315 metros cuadrados de superficie, sobre el que se construye un Complejo Urbanístico " DIRECCION061 " y se divide en régimen propiedad horizontal en 104 viviendas que tienen como anejo inseparable trastero y garaje y pasan a formar las registrales NUM488 a NUM489 .
Esta dos fincas fueron adquiridas por la entidad Compañía Inmobiliaria Masdevallía ( Leoncio Segundo ), representada por Emiliano Justo mediante compraventa a la mercantil Yeregui Desarrollo S.L. ( Leoncio Segundo ), en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Madrid, D. Rafael Vallejo Zapatero el día 14 de mayo de 2.003, número de protocolo 1.762, por un precio global de 3.075.161,73 euros, que la vendedora confiesa haber recibido previamente a la firma de la escritura.
2.-Finca nº NUM490 , con una superficie de 3.619 metros cuadrados, finca nº NUM491 con una superficie de 3.650 metros cuadrados, finca nº NUM492 con una superficie de 1.922 metros cuadrados, finca nº NUM493 con una superficie de 5.129 metros cuadrados, finca nº NUM494 con una superficie de 2.739 metros cuadrados, todas ella destinadas a vivienda unifamiliar, y finca nº NUM495 destinada a uso comercial con una superficie total de 540 metros cuadrados.
La entidad Mare Nectaris es dueña de la finca NUM496 del Registro de la propiedad nº 4 de Marbella- parte de la denominada " DIRECCION046 "-, que compró en escritura pública de 10 de octubre de 1.997 a la entidad Benabola S.A. por un precio declarado de 100 millones de pesetas, adquisición que no se inscribió en el Registro de la propiedad, figurando ante terceros a nombre de sus anteriores titulares. Mare Nectaris, representada por Arturo Hector , arrendó la finca a la entidad Marques de Velilla S.L., representada por Gabino Anton , mediante contrato fechado el 1 de junio de 1.998.
6 Ingresos bancarios en efectivo.-
Otro de los elementos del entramado societario que hemos podido comprobar a través de los informes policiales y de la AEAT es el trasiego de dinero en efectivo entre las distintas cuentas bancarias pertenecientes todas ellas a sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
FNG Inversiones:
En la cuenta de Bankinter de FNG Inversiones se producen una serie de ingresos en efectivo por valor global de 395.110,89 , dinero con el que se ha capitalizado a otras sociedades del Sr. Leoncio Segundo que se financian con fondos de origen desconocido.
Rafly S.L.
En la cuenta bancaria de Rafly en la entidad Bankinter, cuenta nº NUM402 , en el período comprendido entre el día 7 de noviembre de 2002 al 27 de diciembre de 2005 se han producido ingresos en efectivo por importe de 318.000 , dinero que se ha destinado a inyectar de fondos económicos a otras entidades del grupo societario del Sr. Leoncio Segundo .
Inmuebles Corimbo
En el período comprendido entre el 1 de marzo de 2.002, al 27 de marzo de 2.006 hay ingresos en efectivo en la cuenta de su titularidad en Bankinter- n° NUM403 - por importe de 35 . 205, 88 euros.
Tales ingresos demuestran el tráfico dinerario entre las distintas sociedades del Sr.. Leoncio Segundo .
Mare Nectaris
-En la cuenta bancaria de la entidad Bankinter, cuenta n° NUM404 , en el período comprendido entre el mes de mayo del año 2.000 y el mes de julio de 2.005, sólo constan, como movimientos de interés, los pagos periódicos a Jabor Magarpe por importe de 600 euros al mes-, un ingreso por transferencia desde Marques de Velilla de 36.060,73 euros, y los pagos por servicios al Gabinete jurídico.
7 Préstamos intersocietarios
Lo mismo cabe decir de los préstamos intersocietarios y de los solicitados a entidades financieras.
Jireya
Esta sociedad concede un préstamo de 27.500.000 pts a Inmuebles Urbanos Vanda S.L.
Mare Nectaris
El 18 de enero de 1999, Mare Nectaris S.L. recibió 70 millones de pts en concepto de préstamo de la entidad Jabor Magarpe S.L.
El contrato lo suscriben Silvio Benito en nombre de Jabor Magarpe SL y Arturo Hector por Mare Nectaris SL.
El 22 de enero de 1.999 recibe la suma de 5 millones de pesetas que le remite Arturo Hector , fondos que proceden de la cuenta de Dª Raimunda Esther , madre del procesado Urbano Bruno .
El 30 de diciembre de 1.999 se formaliza un préstamo de 30 millones de pesetas de Dª Raimunda Esther a favor de la entidad Mare Nectaris.
Estos fondos se van a usar para adquirir la Finca DIRECCION046 , para el Sr.. Leoncio Segundo .
Traspasos de Fondos Bancarios simulando ser préstamos intersocietarios:
Este cuadro se ha confeccionado a partir de los movimientos en cuentas titularidad de las empresas proporcionadas por el Gabinete Jurídico a Leoncio Segundo , información bancaria obtenida mediante mandamiento judicial dirigido a las entidades bancarias, crediticias y cajas de ahorros.
(1.) Flor Olga
8 Caja Única:
El Sr. Urbano Bruno mantuvo que en las sociedades delSr. Leoncio Segundo que el administraba no se daba el principio de caja única.
La realidad no es exactamente así. Aunque en la contabilidad formal que Sr. Urbano Bruno llevaba de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo pudiera así parecer, que tampoco, la realidad es que en la "contabilidad" real llevada en los registros y archivos informáticos Maras Asesores se ve con claridad meridiana el sistema de caja única que llevaba el Sr. Leoncio Segundo respecto de todas las sociedades, ingresando o haciendo reintegros de unas y de otras según le fuese necesario en un momento determinado.
Para evitar reiteraciones nos remitimos aquí expresamente al Fundamento de Derecho dedicado a los Registros Maras Asesores en los que aparece fielmente registrada la confusión de ingresos del Sr. Leoncio Segundo entre sus distintas sociedades.
9 Sociedades patrimoniales.-
Es conocido y habitual el mecanismo de adquisición de bienes inmuebles o de determinados bienes muebles de elevado valor mediante la creación de una sociedad patrimonial que lo adquiere y que, después, en el momento de la venta, se transmite no tanto el bien, cuanto las participaciones sociales de la sociedad, a efectos normalmente fiscales.
El Sr. Urbano Bruno con motivo de la ampliación de su declaración en el plenario justifica el entramado societario que analizamos afirmando que: (F.12820)
En sus funciones no existía una estructura societaria determinada sino que se creaba una sociedad para cada uno de los negocios del Sr. Leoncio Segundo .
Era el propio Sr. Leoncio Segundo el que diseñaba todos sus negocios y la intervención del declarante era posterior y se limitaba a dar forma jurídica a las ideas del Sr. Leoncio Segundo .
Se crea una sociedad para cada negocio porque no era lógico que una misma sociedad tuviera un objeto social igual para diversas sociedades sin relación entre ellas.
Además muchas de las sociedades tenían carácter patrimonial y únicamente tenían como objeto la tenencia de un bien lo que facilitaba la venta de ese inmueble mediante la venta de la propia sociedad.
Por otra parte el hecho de que existieran diversas sociedades, sin relación entre ellas en lugar de un grupo societario era beneficioso por ejemplo desde el punto de vista de los bancos porque permitía que se concedieran préstamos sin imputar dichos préstamos a la totalidad de las sociedades.
Además eran más interesantes tener diversas sociedades con un capital más reducido por los evidentes beneficios fiscales como la aplicación de un tipo más reducido.
Existen otra serie de sociedades que tienen un objeto muy concreto como Lipizar que tiene un inmueble en Sevilla y un atraque en Puerto Banús y además en régimen de cooperativa participa en una promoción en Sevilla.
Otra sociedad es inmobiliaria Ahuaca que según recuerda tiene una casa en Conil, y un apartamento en DIRECCION065 .
El resto de las sociedades se han dedicado a una actividad muy concreta como por ejemplo Spanish Learning Friends que realizó una operación con una finca en Estepona hace ocho años y desde entonces permanece inactiva.
La otra sociedad de importancia es Eka 620 que compró una finca en la Dama de Noche y se vendió al Cantizal que ha ido pagando a lo largo de los años.
10 Operaciones Irregulares
Pago aplazado: Jabor Magarpe adquiere el día 9-1-98 al representante de Zumos Marbella dos parcelas en Siete Revueltas (Las Chapas Marbella) por 130 millones pts., de los que en el momento de la venta abona solo un millón y el resto 129 millones queda aplazado a 6 meses.
11 Plusvalías
La finca DIRECCION045 que Condeor ( Leoncio Segundo ) compra a Marques de Velilla ( Leoncio Segundo ) en 360.607,26 la había adquirido esta última sociedad a un tercero por 15.700.000 pts.
La DIRECCION085 ( Leoncio Segundo ) de San Pedro de Alcántara que Condeor ( Leoncio Segundo ) adquiere a Inversiones 100 ( Leoncio Segundo ) en 210.354,23 con pago aplazado había sido adquirida por esta sociedad en 6 millones pts.-
12 Fondos Suiza
San Mateo Palace recibe fondos de Suiza por importe de 2.990.900 en concepto de participaciones que son declarados por Bankinter.
13 Ventas ficticias
Las compras de fecha 23-6-1999 de Condeor a Carburantes Alhama del Cortijo del Alicate "se realizan" con una cantidad que se dice recibida por la vendedora ( Leoncio Segundo ) y el resto aplazado.
La compra de fecha 8-10-99 de Condeor ( Leoncio Segundo ) a Marqués de Velilla ( Leoncio Segundo ) de la parcela DIRECCION045 , el precio 360 mil euros queda totalmente aplazado y sin devengo de intereses algunos:
La compra de fecha 9-9-99 de Condeor ( Leoncio Segundo ) a Inversiones 100 ( Leoncio Segundo ) en DIRECCION075 el pago queda totalmente aplazado .
HPE 1 APARTADO DÉCIMO: Sociedades del Sr. Leoncio Segundo
Dicho entramado societario está representado por las siguientes sociedades:
1-Fng Inversiones S.L.
2-Rafly S.L
3-Aragonesas De Finanzas Jacetanas S.L.
4- Spanish Learning Friends Sl
5-Jireya S.A,
6-Inmobiliaria Ahuaca S.L
7-Inmuebles Direla S.L.
8-Carburantes Alhama S.L,
9-Inmuebles Corimbo S.L,
10-Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L
11-Rusticas Y Urbanas Antares S.L
12-Road Market España S.L,
13-Compañía Inmobiliaria Masdevallia S.L.
14-Vanda Agropecuaria S.L,
15-Eka 620 S.L,
16- Inmobiliaria Salvamor S.L.
17- Mare Nectaris S.L,
18- Investbardulia S.L.
19- Lipizzar Investments S.L.
20-Promonagueles S.L.
21-Explotaciones Agropecuarias Roma S.L,
22-Invest Arcela S.L
23- Marbella Clothes S.L,
24-Inversora Inmobiliaria Eridano S.L,
25-One Properties S.L,
26-Anadia Inversiones S.L.
27-Montagua Inversiones S.L.
28-Inversiones Pirmin S.L.
29-Valores Asur S.L.
30-Gracia Y Noguera S.L,
31-Rituerto Hermanos S.L,
32-Marques De Velilla S.L
33-Inmuebles Y Fincas Canopus S.L,
34-Fincas E Inmuebles Socotora S.L,
35- Marbella Quality S.L.,
36-Marbella Nature S.L,
37-Telmovil Coast S.L.
38-Velilla Riding S.L.
39-Condeor S.L,
40-Jabor Magarpe S.L,
41-San Mateo Palace S.L,
42-Inmobiliaria Angel De Tepa S.A,
43-Palacio De Villagonzalo S.L,
44-Maras Asesores S.L,
45-Helio Ponto Marbella S.L.
46-Marbella Airways S.L,
47-Construcciones Marbella Sa
48-Marbella Inversiones
49-Inversiones 100 S.L,
50-Explotaciones 100 S.L,
51-Folder Investments S.L.
52-Isobara Properties S.L.
53-Marji S.L.
54-Perinal S.L,
55-Golf And Raquet Planet S.L.
56-Oven Five S.L.
57-Solares Y Rusticas Paracaima S.L,
58-Yambali 2.000 S.L.
59-Torquemada De Hosteleria S.L.
60-Marcadius Investments Limited,
61-Blue Begonia Limited,
62-Sunnata Management,
63-Pelbo Limited,
64-Bently Financial,
65-Alphine Holdings Corp,
66-Lispag Ag,
67-Melifero Stiftung,
68-The Jar Trust,
69-Beatiful Mind,
70-Golden Oyster Limited, O
71-Seaborne Holdings Limited.
1) FNG INVERSIONES
Se constituye el 27 de septiembre de 1.990, ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de protocolo 744 (Brida 944226 parte5 Folios 134-185), con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, distribuido entre sus socios fundadores en la siguiente proporción: D. Valentin Justo con el 98% del capital social- 499 participaciones- y el resto- 1 participación- Dª Zaira Hortensia .
Tiene como objeto social el asesoramiento y consulta en el área de informática, análisis de empresas, colaboraciones técnicas, etc.
Posteriormente, El Sr. Leoncio Segundo adquiere la sociedad y ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de protocolo 3856 se eleva la compraventa a público el día 27 de septiembre de 1.996 y se nombran administradores de la entidad a los procesados Don. Evelio Leandro y Arturo Hector . La dirección de la sociedad se establece en calle Durango, número veintiuno de Madrid (brida 944226 parte6 Folios 13-46).
-
Sociedades participadas:
Fng Inversiones es propietaria de Mare Nectaris, AgropecuariasRoma y Perinal SL
-A su vez, Fng Inversiones S.L. y Explotaciones gropecuarias Roma SL, son las titulares de la finca " DIRECCION046 " en San Pedro de Alcántara, en la que se encuentra la ganadería de caballos de Marqués de Velilla.
La finca " DIRECCION046 " pertenece, en parte, a la entidad Fng inversiones S.L. ya que la sociedad Vanda Agropecuaria SL le cedió, en escritura pública ante el Notario Doña María Bescós Badía con número de protocolo 1409 (Brida 944187 Folios 5- 18) de 19 de julio de 2.005, en pago de deudas, por importe de 705.504,64 euros, las participaciones que tenía en la entidad Mare Nectaris, S.L. habiendo declarado el Sr. Leoncio Segundo en el plenario que en ese momento no puede aportar el dato de donde sale ese dinero.
-Además Fng Inversiones S.L. participa en la entidad Explotaciones Agropecuarias Roma representada por el Sr. Arturo Hector , ya que mediante escritura de 13 de septiembre de 2.000 ante Notario Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3695 (Brida 944584 parte7 Folios 155-166), se amplió el capital social de esta entidad, en 329.999.396 pesetas, suscribiendo Fng Inversiones S.L. esa ampliación - 30.000 participaciones de 6,01 cada una -.
-Fng Inversiones S.L. es así mismo la dueña de la entidad Perinal S.L., pues mediante escritura pública de 31 de enero de 2.001 , Fng Inversiones S.L. adquiere la totalidad de las participaciones sociales de la entidad Perinal, por un precio de 330.566,66 euros, si bien no llegó a inscribirse esta transmisión en el registro mercantil.
-
Auto compraventas inter societarias.
Fng Inversiones S.L. ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Evelio Leandro , adquirió el 24 de julio de año 2.000 a Inmuebles Corimbo S.L. ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Ildefonso Faustino , ante Notario Don Mauricio Pardo Morales, con número de protocolo 3104, un apartamento en la EDIFICIO005 - finca nº NUM405 del Registro de la propiedad nº 2 de Marbella, por 40 millones de pesetas, de los cuales 15 millones se dice recibido. (Brida 944572 parte1 Folio 95-108).
Posteriormente-el día 6 de abril de 2.005- Fng ( Leoncio Segundo ) lo vendió a la entidad Lipizzar Investments ( Leoncio Segundo ), representada por el Sr. Borja Ovidio ., ante el Notario Doña María Bescós Badía con número de protocolo 1579 (Brida 944540 parte 3 Folio 46- 61) por un precio de 330.000 euros que la vendedora confiesa haber recibido con anterioridad.
-
Ingresos en efectivo
En la cuenta bancaria de la entidad Bankinter, cuenta nº NUM406 , de Fng Inversiones S.L. en el período comprendido entre el día 27 de julio de 2.001 al 8 de marzo de 2.006, se han producido ingresos en efectivo por importe de 395.110, 89 euros, dinero que se ha destinado a capitalizar a otras entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo , que se financian con fondos de origen desconocido. En la actualidad no constan bienes inmuebles a su nombre.
2) RAFLY S.L. (CIF Nº B 80035579)
Es una sociedad constituida el 25 de abril de 1.991, ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 2012. (Brida 944627 parte3 folios 77-105), con un capital social de 9 millones de pesetas, suscrito y desembolsado por dos empleados del bufete de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, Doña Adoracion Salvadora y D. Dario Tomas , con 100.000 pesetas cada uno, y la entidad Hidromar, representada por D. Bernardino Leopoldo con 8.800.000 pesetas.
Su objeto social es la representación, exportación, importación, venta y comercialización, en general, de todo tipo y gama de productos, marcas y patentes de metal y accesorios de maquinaria industrial y cuantas actividades sean complementarias.
El 30 de junio de 1.997 la sociedad Hidromar transmite sus participaciones sociales a la entidad Gracia y Noguera SL, y al día siguiente ésta transmite la mitad de ellas, por importe de 4.400.000 pesetas, a la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar, sociedad vinculada a la familia del ex Alcalde de Marbella, Sr. Luciano Herminio , hoy fallecido, ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 2900 (Brida 944627 parte3 Folio1-12).
Administradores:
El 30 de junio de 1.997 se designa nuevo administrador al Sr. Arturo Hector el ante Notario Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 2842 (Brida 944562 parte4 Folio 30-59).
El 12 de mayo de 1.998 se nombra administrador único a D. Marcelino Vidal , empleado del despacho de abogados, ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 2176. (Brida 944562 Parte 4 Folio 4-11).
Este señor adquiere las dos participaciones sociales de los dos empleados del citado despacho Dª. Adoracion Salvadora y D. Dario Tomas el 21 de julio de 1.999 ante el mismo Notario con número de protocolo 3492, por un precio de 100.000 pesetas cada una. (Brida 944627 parte2 Folio 32-39)
El 30 de julio de 2.001 se nombra administrador único al procesado Don. Ruperto Iñigo ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3094 (Brida 944627 parte1 Folios 98-108) y ese mismo día el Sr. Marcelino Vidal vende sus participaciones sociales por importe de 200.000 pesetas, Don. Evelio Leandro ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3095. (Brida 944627 parte1 Folios 90-97).
El último administrador conocido de la entidad es D. Benigno Ildefonso , amigo del procesado Don. Urbano Bruno .
Transmisión de participaciones
El 20 de octubre de 2.004, la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar transmite sus participaciones sociales Don. Evelio Leandro . (Brida 944627 parte1 folios 28-35). Compra las 44 participaciones por 29.260 euros, en la Notaria de D. Rafael Vallejo Zapatero, con número de protocolo 3772.
Por último el 22 de junio de 2.005, la sociedad Gracia y Noguera transmite sus 44 participaciones de Rafly a favor de Inmobiliaria Ahuaca, S.L por 264.44,44 .
Con ello, la entidad Rafly pertenece Don. Evelio Leandro , con un 51%, y a la entidad Inmobiliaria Ahuaca, con el 49% restante. (Brida 944619 Folios 17-30) ante notaria Doña María Bescós Badía , con número de protocolo 1176.
El domicilio actual de la entidad se encuentra en la Avda. de Burgos nº 28.9º Derecha, de Madrid, domicilio a su vez de la entidad Oven Five.
Por escrituras públicas del día 24 de noviembre de 2.005 los dueños de Rafly transmiten sus participaciones sociales a dos entidades, la sociedad Pirmin S.L. y a la entidad Anadia Inversiones S.L., que adquieren cada una de ellas el 50% del capital social de Rafly.
Estas entidades- Pirmin y Anadia- fueron creadas por el despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita para los hijos del Sr. Leoncio Segundo , Oscar Patricio y Consuelo Beatriz , con idea de que el negocio pasara a sus hijos. La entidad Rafly, SL es una pieza fundamental en la estructura del negocio hotelero del Sr. Leoncio Segundo , pues es dueña del 100% de la entidad Condeor S.L., y es socia mayoritaria en la entidad Torquemada de Hostelería, que explota el Hotel la malvasía, sito en la Aldea del Rocío, en Ayamonte (Huelva).
El procesado Sr. Iñigo Roman , al que se le ha retirado la acusación fue nombrado Administrador de Torquemada .
El restaurante y el hotel serían gestionados por la entidad Torquemada de Hostelería S.L. constituida el 19-11-1992 con un capital social de 1.200.000 Pts. dividido en 1200 participaciones que fueron suscritas por varios abogados del Gabinete jurídico Sánchez Zubizarreta y otros.
Para ser contratados el Sr. Gabino Anton les dijo que les iban a vender el 25% de la citada empresa, que iban a gestionar el restaurante, que le adelantarían el dinero y que después ellos lo devolverían de los beneficios.
Así el día 31-3-2005 la entidad Rafly SL propiedad del Sr. Leoncio Segundo adquiere las participaciones sociales de Torquemada de Hostelería ( Leoncio Segundo ) y ese mismo día Rafly SL escritura la compraventa de 22.680 participaciones sociales de Torquemada de Hostelería al 50% a favor del Sr. Iñigo Roman y de su compañero de trabajo no procesado en esta causa Sr. Constantino Humberto por el mismo precio en que la sociedad la había adquirido, y ese mismo día tales participaciones son entregadas en prenda la sociedad Rafly SL .
Por su parte el día 29-07-05 El Sr. Constantino Humberto entrega en dación de pago las participaciones recibidas a la entidad Rafly SL.
El Sr. Iñigo Roman en ningún momento aportó dinero propio para la adquisición de las participaciones sociales que se pusieron a su nombre.
El Sr Leoncio Segundo manifestó en Sala que la entidad Rafly es propietaria de Condeor y que el sentido de este Grupo es adquirir inmuebles y destinarlo a grupo inmobiliario.
La sociedad Rafly es titular de inmuebles en las localidades de Cartagena (Murcia) y en Conil de la Frontera (Cádiz).
En la localidad de Cartagena, es dueña de varias fincas sitas en el edificio situado en calle Villamartín nº 1- son 9 fincas, regístrales del Registro de la propiedad nº 3 de dicha Localidad-.
Auto compraventas intersocietarias
Rafly S.L. compró esas fincas a la entidad Inmuebles Urbanos Vanda S.L. mediante escritura pública de 17 de marzo de 2.005, ante la Notario Dª María Bescós Badía con numero de protocolo 425 (Brida 944208 parte2 folios 37-67) interviniendo en representación de la vendedora el procesado Don. Emiliano Justo , y por la compradora su administrador D. Benigno Ildefonso .
El precio de la adquisición fue el de 1.055.000 euros, que se abona mediante la entrega de un cheque nominativo a favor de la vendedora por importe de 1.000.000 de euros, y el resto del precio queda pendiente para amortizar la hipoteca existente.
Préstamos intersocietarios
La operación de compra se financia mediante un préstamo por importe de 1.055.000 euros que hizo Lipizzar Investments S.L. representada por el Sr. Borja Ovidio a Rafly, y que se garantiza mediante la constitución de una hipoteca por ese importe- escritura pública de 17 de marzo de 2.005, ante el mismo Notario que otorgó la venta- sobre las fincas que adquiere Rafly en Cartagena, con número de protocolo 426 (Brida 944555 parte 3 folio 145-182)
El inmueble de Conil de la Frontera es la finca nº NUM497 del registro de la propiedad de esa Localidad. Es una parcela de terreno en la Urbanización " URBANIZACIÓN023 " de 987 metros cuadrados, en la que se ha construido una vivienda unifamiliar de dos plantas con una superficie construida de 182,78 metros cuadrados.
Rafly compró esta finca mediante escritura pública de 22 de septiembre de 2.004 a la sociedad G.D.P. del Sur S.L. por un precio de 381.847,03 euros. La escritura de Compra se realizó ante el Notario D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez, con número de protocolo 2226 (Brida 944473 parte2 folios 77- 99)
Este inmueble fue vendido por la administración judicial en el año 2.008.
Ingresos en efectivo
En la cuenta bancaria de Rafly en la entidad Bankinter, cuenta nº NUM402 , en el período comprendido entre el día 7 de noviembre de 2.002 al 27 de diciembre de 2.005 se han producido ingresos en efectivo por importe de 318.000 de euros, dinero que se ha destinado a inyectar fondos económicos a otras entidades del grupo societario del Sr. Leoncio Segundo .
3) ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS S.L. (CIF Nº B-80045198)
Socios constituyentes
Se constituye el 22 de mayo de 1.991, ante el Notario Don Rafael Vallejo Zapatero bajo el número 2.387 de orden de protocolo, copia auténtica de la cual figura debidamente minúscula en el Registro Mercantil de Madrid, al tomo 1.264, folio 173, hoja M- 23.78l, inscripción 1" con un capital social de 10.000.000 de pesetas dividido en 100 participaciones sociales con un valor nominal de 100.000 pesetas cada una, desembolsado del siguiente modo:
-D. Lucio Inocencio , con 98 participaciones (9.800.0000 pesetas),
-Dª Julia Herminia , con una participación (100.000 pesetas), y
-D. Evelio Leandro , con una participación (100.000 pesetas).
Administradores
En un primer momento se designa administrador de la mercantil a D. Lucio Inocencio . Domiciliada en calle Costa Brava, 39, de Madrid.
El 6 de noviembre de 1.991 se nombra apoderados de Aragonesas a Don. Evelio Leandro y a Arturo Hector .
El 12 de diciembre de 1.997 se nombra administrador único de la entidad Don. Urbano Bruno .
El 12 de diciembre de 1.995 la entidad Gestión Saciso- vinculada a la familia Carlos Hernan compra 25 participaciones sociales al Sr. Lucio Inocencio , las nº 26 a 50, por 2.500.000 pesetas.
Ese mismo día la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar de la familia Luciano Herminio , adquiere a dicho señor otras 48 participaciones - la nº 51 a la 98-, por 4.800.000 pesetas, y la participación - nº 100- de Evelio Leandro , por 100.000 pesetas.
El 14 de diciembre de 1.995, el Sr. Lucio Inocencio vende las 25 participaciones restantes a Inmuebles Direla, representada por Gabino Anton - las participaciones nº 1 a 25- por 2.500.000 pesetas. Brida (944203 parte 2 Folios 109-119.)
A finales de 1.995, por tanto, Aragonesas De Finanzas Jacetanas estaba participada por Leoncio Segundo , con un 25 %, Roman Indalecio , con otro 25% y por Luciano Herminio , con el 50% de su capital social.
Como bien dice el Informe de la UDEF BLA de 20-4-2009 (anexo) (F.47213): hay que resaltar que los tres citados, integrantes de la sociedad ocupan los mayores puestos de responsabilidad en urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, pues en esas fechas:
- Luciano Herminio era el Alcalde de Marbella.
- Roman Indalecio era gerente de la sociedad municipal Contratas 2000.
- Leoncio Segundo era Gerente de Urbanismo y Asesor de la Alcaldesa en esta materia.
Proyecto de la Concepción.
El día 12 de febrero de 1.998, la entidad Aragonesas de Finanzas Jacetanas adquiere la denominada finca " DIRECCION052 ", integrada por dos parcelas, la parcela de terreno de 406.300 metros cuadrados de superficie - registral nº NUM475 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella- y la parcela de terreno de 769.430 metros cuadrados, - registral nº NUM474 del mismo Registro-, ambas sitas en el partido de Río Verde de Marbella.
La entidad propietaria de esas fincas- la sociedad Euris S.A.- en escritura otorgada el 6 de abril de 1.995 había concedido un derecho de opción de compra a favor de Aragonesas de Finanzas Jacetanas, que actuó representada por D. Lucio Inocencio , siendo el precio de la opción de compra el de 24.163.000 de pesetas para cada una de las fincas dadas en opción.
Posteriormente el 12 de febrero de 1.998, Euris S.A. vende, mediante escritura pública, ambas fincas a la entidad Aragonesas de Finanzas Jacetanas, que actúa representada por el Sr. Urbano Bruno como administrador único, siendo el precio de la finca NUM474 el de 369.883.000 pesetas y el de 207.200.000 pesetas para la finca NUM475 , de las que se deducen las cantidades satisfechas como precio de las opciones concedidas, es decir, 24.163.000 pesetas, y el resto lo satisface la compradora mediante la entrega de un cheque de la entidad Bankinter.
El 13 de diciembre de 2.002 Dª Julia Herminia transmite su participación social a la entidad Inmuebles Direla S.L, que actúa representada por el Sr. Urbano Bruno , por su valor nominal por un precio de 601.01 (Brida 944202 parte2 Folio 60- 71) ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero, con número protocolo 4736.
En este momento los socios de Aragonesas De Finanzas Jacetanas son:
-Saciso con el 25% del capital social (participaciones nº 26 a 50).
-Direla, con el 26%( participaciones nº 1 a 25 y la 99).
-Mizar, con el 49%( participaciones nº 51 a 98 y la nº 100).
Nuevos Socios y Administradores
El 23 de enero de 2.003 cesa el Sr. Urbano Bruno , y se designan administradores mancomunadas de la entidad Don. Roman Jacobo y a la sociedad Bramen Global Investments S.L., representada por Don. Ruben Roman .
Es a partir de esta fecha cuando los empresarios D. Ruben Roman y D. Roman Jacobo asumen el control de la sociedad Aragonesas de Finanzas Jacetanas, adquiriendo las participaciones de las entidades Saciso y Mizar- el 75% de su capital social-, y permaneciendo en la entidad el Sr. Leoncio Segundo - a través de la sociedad Inmuebles Direla- con el 25% del mismo.
Se traslada el domicilio social a la calle Zenit nº 21, oficina 202, de Madrid, donde radican las sociedades de la familia Ruben Roman .
En la fecha de la intervención Aragonesas De Finanzas Jacetanas tenía como socios a:
- Inmuebles Direla S.L., el 25% del capital social,
- Bramen Global Investments S.L., el 37% del capital social,
- Lámparas Owal S.A., el 25%,
- Jacalo Inmobiliaria SLU, el 6%,
- Bintatal SL el 3,250%, y
- Sogajoto SLU, el 3,250 %.
La participación de los Srs. Ruben Roman y Roman Jacobo en Aragonesas de Finanzas Jacetanas tiene el sentido de desarrollar urbanísticamente los terrenos de la Finca DIRECCION052 mediante la construcción de un campo de golf y viviendas.
Propiedades
Las propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad nº tres de Marbella, a nombre de esta sociedad son:
1. Finca nº NUM474 . Parcela de terreno al partido de Río Verde con una superficie de 769.430 metros cuadrados de superficie.
2. Finca nº NUM475 . Parcela de terreno al partido de Río Verde con una extensión superficial de 406.300 metros cuadrados.
4) SPANISH LEARNING FRIENDS SL (CIF B 80637028)
Constitución
Sociedad constituida el 3 de Julio de 1993 (3 de julio de 1.993) por Don. Faustino Leovigildo , Gustavo Hipolito , Laureano Santos y Cosme Leovigildo , con un capital social de 500.000 pesetas, suscribiendo cada uno de los socios fundadores un 25% del mismo, ante el Notario D. Rafael Vallejo con numero de protocolo 2701. (Brida 944587 parte5 Folio 37- 71).
Era una sociedad que se hallaba inactiva.
El 25 de octubre de 1.994 el Sr. Urbano Bruno adquiere la totalidad de sus participaciones por su valor nominal, siendo nombrado administrador único de la entidad, y trasladando su domicilio a la URBANIZACIÓN011 , nº NUM472 de Madrid, sede del despacho de abogados. (Brida 944573 parte1 Folios 11-18).
El 12 de diciembre de 1.995 D. Urbano Bruno vendió las participaciones que poseía de la sociedad a las entidades:
-Gestión Saciso SL, un 20%
-Gestión Inmobiliaria Mizar un 50%,
-y el 14 de ese mes las restantes participaciones a Inmuebles Direla S.L. otro 25%.
-Spanish Learning Friends se utilizó para comprar el 27 de octubre de 1.994 una finca rústica de 18.060 metros cuadrados de superficie en Estepona (Málaga) finca nº NUM476 del registro nº 2 de Estepona, por un precio de 50 millones de pesetas ante el D. Notario Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 4473 (Brida 944573 parte1 Folios 45-61) que se confiesan recibidos con anterioridad por la vendedora.
Esta finca fue vendida posteriormente a la entidad Inmobiliaria Espacio SA, mediante escritura pública de 13 de noviembre de 1.998 por un precio de 285.329.861 pesetas, ante la Notario Dª Pilar López-Contreras Conde, con número de protocolo 3076 (Brida 944573 parte 2 Folios 3-18)
El 10 de diciembre de 1.998 se produce el reparto de dividendos de la entidad referida, a sus nuevos partícipes, correspondiendo 27.500.000 pesetas a Gestión Inmobiliaria Mizar.
Efectuado el negocio anterior, Saciso y Mizar, en escritura de 28 de enero de 1.999 vende sus participaciones Spanish Learning Friends a Inmuebles Direla SL, ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de protocolo 251 (Brida 944203 parte 1 Folios 72- 83). La compra por su valor nominal sus 120 participaciones y Saciso vende a Soriano 5 participaciones también por su valor nominal.
El 30 de diciembre de 2.005 Inmuebles Direla SL., transmite las participaciones sociales de Spanish Learning Friends Don. Arturo Hector por el precio de un euro, ante el Notario Dª María Bescós Badía con numero de protocolo 2243 (Brida 944202 parte1 Folio 27-36)
5) JIREYA S.A. (CIF nº A 29001542) Constitución
Fue constituida bajo la denominación de "Hotel El Rodeo ", S.A. el 18 de marzo de 1.993, fijando su domicilio en la calle Marqués de Urquijo nº 44 de Madrid.
Administrador
Su administrador único en un primer momento fue Don. Evelio Leandro , siendo luego sustituido por Dª. Gabriela Delfina , madre del procesado Gabino Anton .
El 22 de Agosto de 2000 se nombra como administrador único a Silvio Benito . (Brida 944912 parte2 Folios 78- 83).
El 2 de Febrero de 2002 Se nombra como administrador único a Gabino Anton . (Brida 944912 parte 2 Folios 225-231).
Su objeto social es ser agente de la propiedad inmobiliaria. Desde el año 1.997 no deposita sus cuentas anuales.
Préstamos intersocietarias
Esta sociedad concede el 15 de Abril 1.999 un préstamo de 27.500.000 pesetas a Inmuebles Urbanos Vanda SL. Representada por don Emiliano Justo . El préstamo se hace en las siguientes fechas:
16/02/1999 5.000.000
26/02/1999 2.000.000
10/03/1999 3.000.000
10/03/1999 6.000.000.
16/03/1999 4.500.000.
31/03/1999 2.000.000
15/04/1999 5.000.000
TOTAL
27.500.000.-
El plazo de devolución es de 10 años a un interés del 3.25 % (Contrato privado Brida 944188 parte1 Folio 55-59)
Cesión de participaciones
El 4 de mayo de 2.000 adquiere, por cesión de sus antiguos titulares, 400 participaciones de la entidad Marbella Clothes S.L por 4.000.000 pesetas, ante el Notario D. Álvaro Rodríguez Espinosa con número de protocolo 2180. (Brida 944912 parte2 folio187- 193)
Compraventas intersocietarias
Jireya fue titular de un inmueble vivienda- sita en el nº NUM498 de la DIRECCION063 de Marbella, Residencial CALLE029 - finca registral nº NUM479 del registro de la propiedad nº 2 de Marbella, que vendió a la entidad Gracia Y Noguera representada por el Sr. Gabino Anton el 6 de abril de 2.001, por un precio de 106.950, 10 euros, (Brida 944991 parte2 folios 1-18) ante el Notario D. Mauricio Pardo Morales con número de protocolo 2043.
En la actualidad carece de actividad y no se le conocen bienes a su nombre.
6) INMOBILIARIA AHUACA S.L. (CIF Nº B-80968159).
Se constituye el 29 de julio de 1.994 27de julio de 1999, con un capital social de 1.000.000 de pesetas, dividido en 1.000 participaciones sociales con un valor nominal de 1.000 pesetas.
Su domicilio social se fija en la URBANIZACIÓN011 , número NUM473 planta NUM474 de Madrid. (Brida 944234 parte 3 Folio 21-53) Notaria de Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3501.
Los socios fundadores son tres empleados del Gabinete jurídico:
-Dª Aurora Brigida , que suscribe 333 participaciones sociales,
-Dª Adoracion Salvadora , con 334 participaciones y
-D. Dario Tomas , que suscribe otras 334 participaciones, designándose a Adoracion Salvadora como administradora única de la entidad.
El objeto social lo constituye la compra, venta y explotación, incluso arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles. Las actividades enumeradas podrán también ser desarrolladas por la Sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo.
El 16 de octubre de 1.996 entra en el capital social Don. Evelio Leandro que compra 333 de las participaciones sociales a Dª. Aurora Brigida ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero, con número de protocolo 4130 (brida 944530 Folios 71-76)
El 4 de diciembre de 1.998 se amplía el capital social hasta 2.400.000 pesetas suscribiendo los Sres. Evelio Leandro y Emiliano Justo 700 participaciones pesetas cada uno de ellos- con un valor de 700.000 pesetas-, y se designa administrador a este último. Notaria de D. Rafael Vallejo con número de protocolo 5.311.
Sociedades participadas
-Inmobiliaria Ahuaca es titular de 250 participaciones de la mercantil Promonagüeles S.L. por compra Don. Herminio Hector .
-Participa- con 475 participaciones- en la entidad Jabor Magarpe SL, la cual a su vez tiene el 65,22% de Marbella Clothes SL.
Esta entidad alquiló un local de su propiedad en el Centro Comercial Plaza Banús a la entidad One Properties SL, sociedad de Leoncio Segundo y es la sociedad que comercializa las promociones inmobiliarias de la sociedad Compañía Inmobiliaria Masdevallia, también del procesado Leoncio Segundo .
-Inmobiliaria Ahuaca SL, también participa- 900 participaciones- en la entidad Inmuebles Direla S.L., también de Leoncio Segundo , (944203 parte1 Folios 135-143), Notaria de Don Rafael Vallejo con número de protocolo 5.279, del 3 de Diciembre de 1998 por un precio de 900.000 pesetas la cual a su vez participa en otras entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo :
-Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L.
-Carburantes Alhama S.L.
-Spanish Learning Friends S.L.
-Solares y Rusticas Paracaima S.L
-Golf And Raquet Planet S.L.
Propiedades Inmobiliarias
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad nº ocho de Sevilla:
-Finca número NUM499 . Se trata de una casa sita en la Calle Velarde número 6 de Sevilla. Se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en nueve fincas independientes: una plaza de garaje, dos locales comerciales y seis viviendas, que pasan a formar las fincas regístrales de dicho Registro nº NUM500 a la nº NUM501 .
Ahuaca vende sus 250 participaciones de Promonagüeles a Obarinsa por 3.005.060,52 representada por el Sr. Avelino Lorenzo el 21 de Julio de 2001 protocolo 2.616 ante el Notario D. Diego-María Granados Asensio.
El 31 de octubre de 2.002 los propietarios de la finca la venden por 3.005.060,52 euros a varias personas físicas y jurídicas de las que Inmobiliaria Ahuaca S.L. representada por su administrador único Don. Evelio Leandro adquiere el 15,86%.
Posteriormente, el 3 de diciembre de 2.002, Inmobiliaria Ahuaca adquiere otro 10,69% por el precio de 410.018,77 euros.
El 31 de diciembre se divide la finca en régimen de propiedad horizontal, regístrales nº NUM500 a la nº NUM501 , e Inmobiliaria Ahuaca tiene una participación indivisa de 26,55 % sobre las 9 fincas.
En escritura de 14 de febrero de 2.003 los titulares regístrales constituyen hipoteca sobre las 9 fincas a favor del Banco Urquijo S.A que concede un préstamo de hasta 5.440.000 euros de principal. El mismo día Inmobiliaria Ahuaca adquiere otro 12,44 % a representada por Don. Evelio Leandro como apoderado siendo el precio de la compraventa de 442.154,57 euros.
Por tanto, Inmobiliaria Ahuaca S.L tiene un participación indivisa de 38,99 % sobre las 9 fincas.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad nº tres de Marbella:
-Finca número NUM502 . Vivienda tipo dúplex, del portal NUM473 del Edificio número NUM503 que forman la Urbanización denominada DIRECCION064 NUM468 , en el partido de Nagüeles, término municipal de Marbella.
-Finca número NUM504 . Plaza de aparcamiento número 90 que forma parte del local 69 en planta sótano situada bajo los edificios 3 y 4, que forman la DIRECCION064 .
Estas fincas fueron adquiridas por la entidad Ahuaca, representada por Don. Emiliano Justo , administrador único de la misma, el 30 de diciembre de 2.005 a la entidad promociones Irulema SL, sociedad vinculada al Sr. Avelino Lorenzo , por un precio de 450.759,08 euros que la vendedora confiesa haber recibido con anterioridad.
7) INMUEBLES DIRELA S.L. (CIF Nº B 80968167). Socios Constituyentes
Se constituye por escritura pública de 29 de julio de 1.994, ante el Notario Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3.502 (Brida 944203 parte 3 Folio 132-165) con un capital social de 1.000.000 de pesetas y 1.000 participaciones, de las que Don. Gabino Anton suscribe 900 participaciones, y dos empleados del Gabinete Jurídico
- Dª Adoracion Salvadora y D. Dario Tomas - 50 participaciones cada uno.
Su domicilio social se establece en la URBANIZACIÓN011 número NUM473 , NUM474 de Madrid y su objeto social es "la compra, venta y explotación, incluso arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles".
Administradores
El 18 de enero de 1.999 cesa en el cargo de administrador el Sr. Gabino Anton y le sustituye Don. Emiliano Justo .
Sociedades participadas
Esta sociedad participa en otras del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo . Así cabe citar a cuatro sociedades:
-El 22 de diciembre de 1.998 adquiere 250 participaciones de Spanish Learning Friends S.L. a la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar S.L. que el 12 de diciembre de 1.995 las había adquirido al Sr. Urbano Bruno , que es su administrador.
-Es titular del 25% de Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L., titular de la finca DIRECCION052 en Marbella.
- Participa en el 25% del capital de Golf & Raquet Planet S.L.
-El 14 de diciembre de 1.995 adquiere un paquete participativo de la entidad Carburantes Alhama S.L, con domicilio en la sede del Gabinete Jurídico, siendo su administrador el Sr. Urbano Bruno .
8) CARBURANTES ALHAMA S.L. (CIF Nº B 81010993) Socios constituyentes
Esta sociedad se constituye el día 27 de Septiembre de 1.994 ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con numero de protocolo 3.891, con un capital social de 1.000.000 de pesetas, dividido en 1.000 participaciones de 1.000 pesetas cada una, suscrito y desembolsado en la siguiente forma: 500.000 pesetas por Don. Urbano Bruno , y las otras 500.000 pesetas por Don. Evelio Leandro .
Tiene su domicilio en URBANIZACIÓN011 de Madrid, su objeto social es la explotación de estaciones de servicio, venta de carburantes y explotación complementaria de hostelería y restauración, y su administrador único es el Sr. Urbano Bruno .
El 14 de diciembre de 1.995 este último vende sus 500 participaciones sociales a la entidad Inmuebles Direla representada por el Sr. Gabino Anton por su precio nominal de 1.000 pesetas cada participación, ante el Notario Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo de 5331 (Brida 944203 parte3 folios 20-30 )
Adquisición de fincas de origen municipal
La sociedad Carburantes Alhama ha adquirido terrenos que en su día fueron propiedad del Ayuntamiento de Marbella.
En este sentido destaca la adquisición por parte de dicha entidad de dos fincas, la registral nº NUM480 y la nº NUM481 , ambas del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella.
-
La finca nº NUM480 es una parcela de terreno de 3.887, 52 m2 de superficie, sita en DIRECCION065 , DIRECCION066 y DIRECCION067 , y fue adquirida por Carburantes Alhama en mayo de 1.995, por un precio de 2.750.000 pesetas ( 16.527 euros).
-
La finca nº NUM481 es una parcela de terreno de 7.350 m2 de superficie, sita en DIRECCION065 , DIRECCION066 y DIRECCION067 que fue adquirida por Carburantes Alhama a la entidad Mediterránea de Inmuebles 47 S.L. escritura pública de 25 de mayo de 1.995, por un precio de 8.000.000 pesetas (48.080 euros). Ambas fincas fueron vendidas posteriormente a la entidad Condeor S.L.
-La finca NUM480 mediante escritura de 3 de septiembre de 1.999, por un precio de 5.000.000 de pesetas- 30.050, 61 euros- ante el Notario D. Francisco Javier Pérez de Camino Palacios con número de 3.781. (Brida 944578 parte1 folio 38-48) estando Condeor representada por el Sr. Romeo Belarmino y Carburantes Alhama representada por el Sr. Urbano Bruno .
-La finca nº NUM481 mediante escritura de 23 de junio de 1.999, ante el Notario Luis A. Garay Cuadros con número de protocolo 3781 pactándose un precio de 15. 000.000 de pesetas.
Ambas fincas proceden de la permuta que en su día hizo la entidad municipal Eventos 2.000 S.L., propietaria de las mismas, a la sociedad Mediterránea de Inmuebles 47 S.L, sociedad controlada por el procesado Mario Obdulio . (Brida 944578 parte 1 Folios 36-49).
En la actualidad carece de actividad, y de bienes a su nombre.
9) INMUEBLES CORIMBO S.L. (CIF Nº B 81048951)
Socios
Se constituye para el Sr. Leoncio Segundo el 28 de noviembre de 1.994 en la notaria de don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 5.019 (Brida 944599 parte 6 folios 41- 72) con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones de 1.000 pesetas cada una, desembolsado en la siguiente proporción:
- El Sr. Urbano Bruno , 490 participaciones, y
- Dª Aurora Brigida con 10 participaciones.
Su domicilio se fija en la URBANIZACIÓN011 nº NUM473 . NUM474 , de Madrid, sede del Gabinete Jurídico.
Administrador
Se designa administrador único al Sr. Urbano Bruno , y su objeto social lo constituye la promoción, adquisición y enajenación de terrenos, edificios, fincas, urbanización, explotación, alquiler y arrendamiento de pisos por cuenta propia o ajena.
El día 12 de diciembre de 1.995 la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar- vinculada a la familia Luciano Herminio - adquiere las participaciones sociales de Dª Aurora Brigida así como 240 participaciones del Sr. Urbano Bruno .
El 22 de diciembre de 1.998 Gestión Inmobiliaria Mizar transmite todas estas participaciones sobre Inmuebles Corimbo- un total de 250- a la entidad Inmuebles Direla S.L. (Brida 944203 parte1 Folios 123-133) por 250.000 pesetas.
Sociedades participadas
Hay que tener en cuenta que ya el 14 de diciembre de 1.995, el Sr. Urbano Bruno había vendido 125 participaciones de Corimbo a Inmuebles Direla S.L.
De lo anterior se desprende que la composición del capital social de inmuebles Corimbo es la siguiente:
-375 participaciones de Inmuebles Direla, y
-125 de Urbano Bruno .
Además, Corimbo es dueña del 50 % de la entidad Invest Arcela SL.
Auto compraventas intersocietarias:
Esta sociedad se ha usado para la adquisición de inmuebles, que luego se transmiten a otras entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo :
Finca nº NUM505 del Registro de la propiedad nº 2 de Marbella, sita en EDIFICIO005 . Esta finca la vende Inmuebles Corimbo a la sociedad Fng Inversiones S.L., mediante escritura pública de 24 de julio de 2.000, actuando en representación de Inmuebles Corimbo el procesado Sr. Ildefonso Faustino , y por la compradora el Sr. Emiliano Justo .
El precio de venta fue el de 40 millones de pesetas (240.404,84 euros).
Fincas nº NUM482 , NUM483 y NUM484 del Registro de la propiedad nº 7 de Murcia.
Dichos inmuebles, forman parte del edificio, compuesto de sótano diáfano, y planta baja más tres, sito en la Plaza de la Localidad de Torre Pacheco (Murcia), fueron vendidos por Inmuebles Corimbo ( Leoncio Segundo ), representada por el Sr. Urbano Bruno , mediante escritura de 24 de noviembre de 2.004 a la entidad Vanda Agropecuaria ( Leoncio Segundo ), que actuó a través Don. Eduardo Jorge , por un precio global de 500.000 euros.
Las citadas fincas las había adquirido Inmuebles Corimbo junto con otras cuatro más- las nº NUM485 y la NUM486 , destinadas a locales comerciales, - en el año 1.999, al matrimonio formado por D. Pascual Teodulfo y Dª Martina Sonsoles , por un precio global de 55 millones de pesetas (330.556,66 euros), que los vendedores declaran haber recibido con anterioridad.
Finca nº NUM487 del Registro de la propiedad nº 7 de Murcia. Es una parcela de terreno sita en el partido Hoya Morena de la localidad de Torre Pacheco (Murcia) con una superficie de dos hectáreas, sesenta y cuatro áreas, y setenta y ocho centiáreas.
Mediante escritura pública de 19 de septiembre de 2.000 Inmuebles Corimbo ( Leoncio Segundo ), representada por el procesado el Sr. Urbano Bruno , vende este inmueble a Inmuebles Urbanos Vanda ( Leoncio Segundo ), representada por el también procesado Don. Evelio Leandro .
El precio de la venta, según dicha escritura, fue el de 135.227,72 euros.
Dicha finca había sido adquirida por Inmuebles Corimbo el 17 de septiembre de dicho año por 20.500.000 pesetas (123.207,48 euros) a Dª Natalia Delia , que declara haber recibido dicha suma con anterioridad. Por parte de Corimbo intervino el procesado Don. Cipriano Hernan .
En la actualidad Inmuebles Corimbo carece de propiedades inmobiliarias a su nombre.
Ingresos en efectivo
En el período comprendido entre el 1 de marzo de 2.002, al 27 de marzo de 2.006 hay ingresos en efectivo en la cuenta de su titularidad en Bankinter - nº NUM403 - por importe de 35.205,88 euros.
Es dueña del 50% de la entidad Invest Arcela S.L
10) INICIATIVAS INMOBILIARIAS CUMANA S.L. (CIF Nº B 1048969)
Socios
Se constituye para el Sr. Leoncio Segundo el 28 de noviembre de 1.994 ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero, bajo el número 5.018 con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones de 1.000 pesetas cada una, de las que el Sr. Urbano Bruno , que suscribe 490 y la otras 10 restantes son suscritas por la empleada del despacho Dª Aurora Brigida .
Administrador
Su sede radica también en URBANIZACIÓN011 , número NUM473 , NUM474 de Madrid. El objeto social declarado es la actividad inmobiliaria. Y desde su creación ha sido administrada por el Sr. Urbano Bruno .
El 17 de noviembre de 1.997 se incrementa el capital en 9.500.000 pesetas que suscribe la entidad Inmuebles Direla S.L., entidad que también suscribe la ampliación de capital por importe de 42.070 euros del día 7 de marzo de 2.001, quedando fijado en 99.165 euros.
11) RÚSTICAS Y URBANAS ANTARES S.L. (CIF nº B 81246480)
Socios
Se constituye para el Sr. Leoncio Segundo , el 14 de julio de 1.995 ante Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3388, (Brida 944483 parte 5 Folios 38-70) con un capital social de 500.000 pesetas. 3.005,06 -, dividido en 500 participaciones con un valor nominal de 1.000 pesetas cada una, siendo sus socios fundadores Don. Evelio Leandro , con 495 participaciones sociales, y Dª Aurora Brigida , empleada del Gabinete jurídico, con 5 participaciones.
Su domicilio social en Madrid, URBANIZACIÓN011 , NUM473 . y su objeto social la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales.
Administrador
Desde el 11 de septiembre de 1.995 es administrador único Don. Evelio Leandro .
Posteriormente, el 16 de octubre de 1.996 Aurora Brigida vende sus participaciones a otro abogado del despacho, el también procesado Sr. Arturo Hector .
Su objeto social es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales. Notario Don Rafael Vallejo Protocolo 4.134 Brida 944983 parte5 Folios 26-33.
Su domicilio se encuentra en la sede del despacho de abogados citado, en URBANIZACIÓN011 VI nº NUM473 de Madrid.
Su finalidad es ser titular de los siguientes vehículos de lujo y antiguos de la colección de Leoncio Segundo :
-El Mercedes Benz SL 500 con matrícula NUM407 y nº de bastidor NUM408 ,
-El Mercedes Benz 500 SL con matrícula NUM409 y nº de bastidor NUM410 ,
-El Mercedes Benz 500 SLC, con matrícula NUM411 y nº de bastidor NUM412 ,
-El Mercedes Benz 190 SL, con matrícula NUM413 , y nº de bastidor NUM414 ,
-El Mercedes Benz 220 S, matrícula NUM415 y nº de bastidor NUM416 ,
-Otro vehículo Mercedes Benz, matrícula NUM417 , con bastidor NUM418 ,
-El Mercedes Benz 380 SE, matrícula NUM419 , bastidor NUM420 .
-Un Humber Hawk, matrícula NUM421 y bastidor nº NUM422 ,
-Un BMW 2800 CS, matrícula NUM423 , con bastidor nº NUM424 ,
-y dos autobuses Stewart 102, con matrícula NUM425 , uno, y NUM426 , el otro.
12) ROAD MARKET ESPAÑA S.L. (CIF nº B 81309874)
Socios
Se constituye para el Sr. Leoncio Segundo el 15 de noviembre de 1.995 en la notaría de Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 5330 (Brida 944573 parte2 Folios 101-138) y con un capital social de 3.065,16 euros, que se suscribe y desembolsa del siguiente modo por los Sres:
- Evelio Leandro , 375.000 pesetas,
- Emiliano Justo , 143.000 pesetas.
Su objeto social es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales.
Administrador
Su administrador único es Don. Evelio Leandro .
En la actualidad carece de actividad económica, y no le constan bienes a su nombre.
13) COMPAÑÍA INMOBILIARIA MASDEVALLIA S.L. (CIF B- 8134984)
Socios
Se constituye para el Sr. Leoncio Segundo el día 19 de diciembre de 1.995 con un capital social de 500.000 pesetas suscritas al 50% por los hermanos Sres. Emiliano Justo Evelio Leandro siendo Emiliano Justo nombrado administrador de la misma
(Brida 944281 Folio 71-105).
Su objeto social es "la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales".
Su domicilio se fija en el Paseo de Recoletos nº 10, 1º de Madrid. Según consta en la escritura de Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3.767 el 11 de Octubre de 2.002 traslada su domicilio social a DIRECCION030 NUM584 , domicilio profesional de Doña. Flor Olga , empleada del Sr. Leoncio Segundo . (Brida 944194 Parte 3 folios 54 - 60).
Con fecha de 24 de Noviembre de 2.004 se produce el nombramiento de Manuel Victorio y Eduardo Jorge como administradores solidarios de la entidad, ante Notario Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 4.248. Dicho nombramiento se inscribe con fecha de 22 de diciembre de 2.004
El 11 de Febrero de 2.005 (subsanación de la anterior) amplia su capital social en 300.000,68 euros que suscriben los Sres. Emiliano Justo y Evelio Leandro a razón de 250 participaciones de 6 euros cada uno, y la entidad Lipizzar Investments S.L. con 49.834 participaciones. Notario Pedro F. Garre Navarro, Número protocolo 642 .
El 8 de marzo de 2.005 amplia su capital social en 300.000,68 euros que suscriben los Sres. Emiliano Justo y Evelio Leandro a razón de 250 participaciones de 6 euros cada uno, y la entidad Lipizzar Investments S.L. con 49.834 participaciones.
La entidad Compañía Inmobiliaria Masdevallia es titular de fincas en la localidad de los Alcázares (Murcia), donde desarrolla las promociones inmobiliarias de DIRECCION061 y DIRECCION062 y es titular de parcelas en Los Alcázares y San Javier (Murcia).
Propiedades que figuran a su nombre inscritas en el Registro de la Propiedad nº dos de San Javier (Murcia):
1.-Finca registral nº NUM470 , con una superficie de 3.987 metros cuadrados y finca nº NUM471 , de 8.315 metros cuadrados.
Se trata de dos fincas sitas en los Alcázares (Murcia), que forman parte del Proyecto de Compensación del Plan Parcial " DIRECCION062 ", 8.315 metros cuadrados de superficie, sobre el que se construye un Complejo Urbanístico " DIRECCION061 " y se divide en régimen de propiedad horizontal en 104 viviendas que tienen como anejo inseparable trastero y garaje y pasan a formar las registrales NUM488 a NUM489 .
Esta dos fincas fueron adquiridas por la entidad Compañía Inmobiliaria Masdevallía, representada por Don. Emiliano Justo mediante compraventa a la mercantil Yeregui Desarrollo S.L., en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Madrid, D. Rafael Vallejo Zapatero el día 14 de mayo de 2.003, número de protocolo 1.762, por un precio global de 3.075.161,73 euros, que la vendedora confiesa haber recibido previamente a la firma de la escritura.
2.-Finca nº NUM490 , con una superficie de 3.619 metros cuadrados, finca nº NUM491 con una superficie de 3.650 metros cuadrados, finca nº NUM492 con una superficie de 1.922 metros cuadrados, finca nº NUM493 con una superficie de 5.129 metros cuadrados, finca nº NUM494 con una superficie de 2.739 metros cuadrados, todas ella destinadas a vivienda unifamiliar, y finca nº NUM495 destinada a uso comercial con una superficie total de 540 metros cuadrados.
Todas estas fincas forman parte del Proyecto de Compensación del Plan Nacional " DIRECCION062 ", sito en el término municipal de Los Alcázares.
Finca nº NUM506 , con una superficie de 375,9 metros en la localidad de San Pedro de Pinatar, finca nº NUM507 con una superficie de 4.169,53 metros cuadrados también en San Pedro de Pintar y la finca nº NUM508 con una superficie de 631,74 metros cuadrados San Pedro de Pinatar.
La entidad Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L representada por Emiliano Justo compra las 9 fincas anteriormente citadas, a la entidad Yeregui Desarrollo S.L por el precio global 8.149.722,40 euros, mediante escritura otorgada ante el mismo Notario de Madrid el día 24 de julio de 2.003.
El 26 de diciembre de 2.004, Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L constituye hipoteca sobre las fincas NUM490 , NUM491 , NUM492 y NUM494 a favor de la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha que concede un préstamo de 3.400.000 euros de capital. El plazo máximo de duración préstamo terminará el 21 de diciembre de 2.006. Con respecto a las otras tres (fincas NUM506 , NUM507 y NUM508 ), fueron vendidas por la sociedad Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L, representada por Eduardo Jorge , a la entidad Egea y Villaescusa Promociones S.L., mediante escritura otorgada el día 23 de diciembre de 2.003, por un precio conjunto de 1.502.530,25 euros.
La finca nº NUM493 , el 14 de junio de 2.004, destinada a la construcción del Complejo Urbanístico " DIRECCION061 ", se constituye en Régimen de Propiedad Horizontal y se divide en 68 viviendas que pasan a formar las regístrales nº NUM509 a NUM510 .
Sobre estas nuevas fincas- las 68 viviendas- Compañía Inmobiliaria Masdevallía , constituye hipoteca a favor del B.B.V.A en garantía del préstamo de 12.873.747 euros de capital concedido, siendo la duración del préstamo de 23 años.
Todas las fincas se adquieren inicialmente con fondos propios y sólo posteriormente, es cuando se constituye la hipoteca, con la que se financian las obras.
De las fincas divididas, 42 de ellas fueron posteriormente vendidas por la entidad Masdevallía, una vez edificadas las viviendas.
3.Finca nº NUM511 con una superficie de 7.200 metros cuadrados, finca nº NUM512 con una superficie de 3.256 metros cuadrados, finca nº NUM513 con una superficie de 7.803 metros cuadrados, finca nº NUM514 con una superficie de 7.803 metros cuadrados, finca nº NUM490 con una superficie de 3.619 metros cuadrados, finca nº NUM491 , con una superficie de 3.650 metros cuadrados, finca nº NUM492 con una superficie de 1.922 metros cuadrados, finca nº NUM515 con una superficie de 7.466 metros cuadrados, finca nº NUM516 con una superficie de 5.900 metros cuadrados, todas ellas destinadas a vivienda unifamiliar.
La finca nº NUM517 con una superficie de 445 metros cuadrados, finca nº NUM518 , destinada a uso comercial con una superficie de 445 metros cuadrados, formando parte todas estas parcelas del Plan Parcial Nueva Rivera de los Alcázares.
La finca nº NUM519 , destinada a uso de espacio verde privado con una superficie de 9.964 metros cuadrados en Los Alcázares, finca nº NUM520 destinada a uso de espacio verde privado con una superficie de 2.250 metros cuadrados en Los Alcázares, finca nº NUM521 destinada a uso de espacio verde privado con una superficie de 3.315 metros cuadrados en Los Alcázares, finca nº NUM522 destinada a uso deportivo con una superficie de 14.128 metros cuadrados en Los Alcázares, finca nº NUM523 en el término municipal de Los Alcázares, Urbanización " URBANIZACIÓN024 " con una superficie de 450 metros cuadrados, finca nº NUM524 , destinada al uso hotelero en la Urbanización URBANIZACIÓN024 , con una superficie de 8.300 metros cuadrados y finca nº NUM525 , parcela de uso sanitario en el término municipal de Los Alcázares, en la citada Urbanización " URBANIZACIÓN024 " con una superficie de 450 metros cuadrados.
Todas estas fincas fueron adquiridas, mediante dos escrituras públicas de compraventa del día 20 de agosto de 2.004, por la entidad Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L., representada por su Administrador único Sr. Eduardo Jorge , a la entidad Yeregui Desarrollo.
-La escritura con nº de protocolo 4.603, se refiere a la compraventa de 12 parcelas por el precio global de 13.366.509,20 euros, de los cuales 2.437.185,99 euros se confiesan recibidos y el resto, la cantidad de 10.929.323,21 euros, las recibe la parte compradora mediante cheque bancario por dicho importe, firmando la parte vendedora carta de pago.
De esas 12 fincas, 8 de ellas (fincas números NUM511 , NUM512 , NUM513 , NUM514 , NUM490 , NUM515 , NUM516 y NUM517 ) están destinadas al uso de viviendas y uso comercial que también forman parte del Proyecto de Compensación del Plan Nacional " DIRECCION062 ". Las otras 4 parcelas son las fincas NUM519 , NUM520 , NUM521 y NUM518 .
Por escritura pública de 20 de agosto de 2.004 se constituye sobre las 12 fincas referidas hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha en garantía del préstamo concedido por importe de 11.450.000 euros. Intervino en esta operación por parte de la entidad Masdevallía su administrador único, el procesado Sr. Eduardo Jorge .
-La escritura con nº de protocolo 4.605, recoge la compraventa de 3 parcelas (fincas números NUM523 , NUM524 y NUM525 ), por el precio global de 901.519,90 euros, que la vendedora confiesa recibidos con anterioridad.
Con respecto, a la finca número NUM524 , mediante escritura de 19 de julio de 2.005, se constituye hipoteca sobre la misma a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo S.L., en garantía del préstamo que le concede a Masdevallía por importe de 3.185.000 euros cuya duración será de 36 meses.
4. Finca nº NUM472 , situada en término municipal de Los Alcázares, en sector de ordenación de Torre del Rame, destinada a uso residencial, con una superficie de 57.748,20 metros cuadrados.
Esta finca fue adquirida por Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L, representada por el Sr. Manuel Victorio , en calidad de administrador solidario, mediante escritura de compraventa otorgada el día 19 de marzo de 2.005, compra las entidades Lubide Servicios Inmobiliarios SLU y Usabal Servicios Inmobiliarios SLU, ambas vinculadas al empresario Sr. Avelino Lorenzo , a través de la sociedad Proinsa, por el precio de 33.794.246,64 euros, confesados recibidos.
Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L, constituye por escritura pública de 9 de marzo de 2.005 hipoteca sobre esta finca a favor del Banco Popular Hipotecario S.A., en garantía del préstamo de 22.000.000 de euros, con un plazo de duración del préstamo de hasta el 4 de abril de 2.008.
Dicho préstamo fue afianzado, solidariamente, por las entidades Masdevallía, representada por Borja Ovidio , y por Lipizzar Investment, representada por Emiliano Justo . Esta finca ha sido vendida por la administración judicial en el año 2.009.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad nº siete de Murcia 3.
Fincas nº NUM482 , NUM483 y NUM484 que se corresponden respectivamente con viviendas en la primera, segunda y tercera planta del edificio sito en la DIRECCION068 , DIRECCION069 .
Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L, representada por Eduardo Jorge , como administrador único, en escritura el 24 de noviembre de 2.004 compra las tres viviendas reseñadas, a la mercantil Inmuebles Corimbo S.L ( Leoncio Segundo ) que actúa representada por el Sr. Urbano Bruno por el precio global de 500.000 euros.
En el año 2.002 Inmuebles Corimbo S.L., había comprado esta finca y cuatro más por el precio global de 330.556,66 euros.
14) VANDA AGROPECUARIA S.L (CIF Nº B 81341992).
Socios
Anteriormente denominada Inmuebles Urbanos Vanda S.L., es la titular principal de la explotación agrícola del Sr. Leoncio Segundo , y la sociedad con mayores recursos de las que tiene el procesado. La entidad se constituye bajo esa anterior denominación el 19 de diciembre de 1.995, la misma fecha que Masdevallía (Folios 13.512 -13.544 de la Pieza de diligencias acordadas) ante el Notario Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 5.431, con un capital social inicial de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones sociales (numeradas del 1 al 500 ambos inclusive) de 1.000 pesetas de valor nominal cada una que quedó suscrito y desembolsado en su totalidad en la siguiente forma:
- Emiliano Justo suscribe y desembolsa 250 participaciones (nº 1 a 250 ambas inclusive) por su valor nominal conjunto de 250.000 pesetas, y,
- Evelio Leandro suscribe y desembolsa las restantes 250 participaciones (nº 251 a 500 ambas inclusive), por su valor nominal conjunto de 250.000 pesetas.
Administrador
Don. Emiliano Justo es nombrado administrador de la entidad y su objeto social es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales. Su sede social es la del Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, sito en la URBANIZACIÓN011 , número NUM473 , de Madrid.
Participaciones de sociedades
-El día 15-10-97 Vanda adquiere participaciones de Mare Nectaris ( Leoncio Segundo ), concretamente por valor de 208.000 pts del Sr. Eusebio Hermenegildo y otros participantes más por valor de 626.000 pts.
-El 31-10-97 Vanda suscribe 149 participaciones de mil pesetas cada una el día de la constitución de Investbardulia.
-El día 19-12-97 Vanda adquiere también un paquete de participaciones de Manuel Salvador S.A. por valor de 1.573.000 pts.
-El 21-6-1999 Vanda transfiere a Iniciativas Inmobiliarias Cumana el paquete de participaciones de que disponía el Sr. Evelio Leandro por valor de 735.000 pts.
-El día 15-3-05 Jabor Magarpe ( Leoncio Segundo ) trasnsmite sus participaciones sobre Vanda ( Leoncio Segundo ) a la cantidad Eka 620 ( Leoncio Segundo ) por un importe de 402.981,74 .
-El 19-7-05 se escritura dación en pago por parte de Vanda ( Leoncio Segundo ) con sus participaciones sobre Mare Nectaris ( Leoncio Segundo ) por importe de 705.504,69 transmitiéndolas a FNG ( Leoncio Segundo )
Ampliaciones de capital
-El 25 de Noviembre de 1997(Brida 944559 parte3 Folios 59-67), en la notaria de D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 5008, se eleva a público el acuerdo de ampliación del capital en 50.000.000 de pesetas que suscribe otra sociedad de Leoncio Segundo , iniciativas Inmobiliarias Cumana, el capital social de la sociedad pasa a ser de 50.500.000 pesetas.
-El 22 de Diciembre de 1999 ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero y con número de protocolo 5.644 se amplía el capital en 97.000.000 que suscribe Jabor Magarpe S.L., también perteneciente al Sr. Leoncio Segundo . (Brida 944208 parte3 Folios 85-93.
-El 12 de Abril de 2.000 se amplía el capital en 580.000.000 pesetas que suscribe la entidad, del Sr. Leoncio Segundo , Eka 620 S.L, ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 1697 (Brida 944208 Parte3 Folios 39-47).
El 2 de Diciembre de 2.004 se produce una nueva ampliación de capital por importe de 450.004,76 euros que suscribe Eka 620 SL ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 4.413 (Brida 944289 Folios 21-29).
El 4 de Febrero de 2.005 también suscrita por Eka 620 por importe de 1.089.997,64 euros, ante la Notaria Doña María Bescós Badía con número de protocolo 138. (Brida 944208 parte2 Folios 71-81).
El 7 de abril de 2.005 se nombra administrador único Don. Evelio Leandro y se cambia la denominación social de Inmuebles Urbanos Vanda S.L. por el de Vanda Agropecuaria S.L.
Propiedades Inmobiliarias.
Es titular de dos extensas fincas, una denominada " EDIFICIO004 " situada en la localidad de Jimena de la Frontera (Cádiz), que cuenta con una plaza de Toros y un helipuerto, y es en la que se encuentra la ganadería de reses bravas propiedad del Sr. Leoncio Segundo bajo la sociedad Perinal S.L.
La otra es la finca conocida como " DIRECCION044 ", sita en Murcia, dedicada a la explotación agrícola).
Además posee multitud de parcelas en San Roque (Cádiz), y en las localidades murcianas de Torre Pacheco, Cartagena, La Unión y San Javier.
Propiedad que figura inscrita en el Registro de laPropiedad nº uno de Cartagena:
- Finca nº NUM390 . Finca rústica de regadío número 330 sita en el término municipal de Cartagena, diputación de La Palma con una extensión superficial de 26 hectáreas y 9 áreas.
La entidad Vanda Agropecuaria, representada por Don. Evelio Leandro , en su calidad de administrador único, adquiere esta finca el 31 de mayo de 2.005 a Conesa y Cia SL. (Brida 944208 parte1 Folio 23-37) ante el Notario D. Pedro Garre Navarro con número de protocolo 2.887, por el precio de 4.417.438 euros, de los que la cantidad de 901.518 euros se declaran recibidos por la parte vendedora en el acto de la escritura, y el resto, 2.704.554 euros queda aplazado y será abonado mediante tres pagarés nominativos por importe cada uno de ellos de 901.518 euros y cuyos vencimientos son: 30 de noviembre de 2.005, 31 de mayo de 2.006 y 30 de noviembre de 2.006.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad de San Roque (Cádiz):
-Finca nº NUM526 . Suerte de tierra de secano llamada La Gredera, que formó parte de la Dehesa de Santa María de Zambana, en el término de Jimena de la Frontera, con una superficie de tres hectáreas, 3 áreas y 73 centiáreas. (Finca "La Gredera", Tomo 1.100, Libro 156 de Jimena, Folio 21,)
- Finca nº NUM527 . Suerte de tierra de labor de secano que formó parte de la Dehesa de Santa María de Zambana, con una superficie de siete hectáreas, 21 áreas y 92 centiáreas. (Finca "Zambana", Tomo 1.100, Libro 156 de Jimena, Folio 23,)
-Finca nº NUM528 . Suerte de tierra de secano, sita en la Dehesa del Santa María de Zambaza, ocupa una superficie de 17 hectáreas, 36 áreas y 94 centiáreas. 4. ( PLAZA002 ", Tomo 1100, Libro 156 de Jimena, Folio 27, Finca registral NUM528 .)
-Finca nº NUM529 . Suerte de tierra de secano, de labor de vega, sita en la Dehesa de Santa María de Zambana ocupa una superficie de 4 hectáreas, 59 áreas y 53 centiáreas.
La entidad Vanda Agropecuaria mediante escritura pública de 18 de mayo de 2.000 la compra a un grupo de personas vinculadas por lazos familiares- los hermanos Genaro Roque , los hermanos Baldomero Marcelino y los hermanos Hermenegildo Eulalio , con número de protocolo 750 ante el Notario D. Antonio Camarena de la Rosa :
-Las fincas nº NUM526 , NUM527 y NUM528 , por el precio en conjunto de 178.533,05 euros, que los vendedores confiesan haber recibido con anterioridad.
Ese mismo día y ante el mismo Notario Vanda Agropecuaria compra a dichos señores la finca NUM529 por la cantidad de 210.354,24 euros de cuyo importe la parte vendedora declara recibidas la cantidad de 12.020,24 euros y en cuanto al resto- la cantidad de 198.333,99 euros- queda aplazado y será abonado por la compradora antes del 30 de noviembre de 2.000.
-Finca nº NUM530 . Suerte de tierra que formó parte de la dehesa de Santa María de la Zambana sita en el término municipal de Jimena de la Frontera con una superficie de 78 hectáreas, 13 áreas de tierras de labor de secano y por 12 hectáreas y 88 áreas de monte bajo.
-Finca nº NUM531 . Mitad de haza de tierra en el pago de Sancho, del término de Jimena de la Frontera, nombrada de DIRECCION040 , de cabida de 6 hectáreas, 43 áreas, 90 centiáreas.
Inmuebles Urbanos Vanda representada por Evelio Leandro , adquiere ambas fincas del grupo familiar antes aludido el 21 de diciembre de 1.999 por el precio global de 582.981,74 euros. Brida 944209 parte 3 Folios 112-133) con número de protocolo 1.889 ante el Notario D. Rodrigo Fernández -Madrid Molina,
-Finca nº NUM389 . Suerte de tierra de labor-secano conocido por " EDIFICIO004 " con Casa-Cortijo de mampostería, andén, gañanía, toril, horno de pan y asiento de los pajares, situada en el término municipal de Jimena de la Frontera. Ocupa una superficie de 130 hectáreas, 86 áreas y 79 centiáreas.
Inmuebles Urbanos Vanda , actuando representada por Don. Evelio Leandro , adquiere esta finca a la entidad La Morisca Campo de Gibraltar SA, mediante escritura pública de 6 de septiembre de 1.999 (brida 944209 Parte4 Folios 1- 20), ante el Notario D. Rodrigo Fernández-Madrid Malina, con número de protocolo 1.246 siendo el precio el de 601.012,10 euros, de los que 240.404,84 euros son recibidos con anterioridad, y el resto 360.607,27 euros será abonada por la compradora a la vendedora en dos plazos: El primer plazo, por importe de 240.404,84 euros será abonado el día 6 de marzo de 2.000; y el segundo plazo, integrado por 120.202,42 euros será abonado el 6 de septiembre de 2.000.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº siete de Murcia:
-Finca nº NUM532 . Una tierra de secano, sita en el término de Torre Pacheco, partido de Hoya Moreno, de una superficie de cuatro hectáreas, seis áreas y nueve centiáreas.
Inmuebles Urbanos Vanda la adquiere el 15 de noviembre de 2.000 actuando representada por Don. Cipriano Hernan , abonando por ella la suma de 10.000.000 de pesetas. (Brida 944209 parte1 Folios 66-77) ante el Notario D. Juan Isidro Gancedo Del Pino, con número de protocolo 3.314.
-Finca nº NUM487 . Una tierra de secano situada en el partido Hoya Morena, término municipal de Torre-Pacheco, de una superficie de dos hectáreas treinta y cuatro áreas y setenta y ocho centiáreas.
Inmuebles Urbanos Vanda S.L ., representada por Don. Evelio Leandro como apoderado, compra el 19 de septiembre de 2.000 a la sociedad Inmuebles Corimbo S.L., representada por el Sr. Urbano Bruno , esta finca por el precio de 135.227,72 euros, ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero, con número de protocolo 3.756.
Inmuebles Corimbo había adquirido la finca el 12 de septiembre de 2.000 por 123.207,48 euros.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad de La Unión (Murcia).
-Finca nº NUM533 . Rústica de regadío, sita en el término municipal de Cartagena. Diputación El Lentiscar, con una extensión superficial de cinco hectáreas.
-Finca nº NUM534 . Rústica de regadío sita en el término municipal de Cartagena. Diputación El Lentiscar, con una extensión de 12 hectáreas y 21 áreas.
-Finca nº NUM535 . Rústica de regadío, sita en el Término Municipal de Cartagena. Diputación El Lentiscar, con una superficie de 32 hectáreas y 89 áreas.
Estas fincas fueron adjudicadas a Inmuebles Urbanos Vanda SL a título de dueño, como fincas de reemplazo, a consecuencia de la concentración parcelaria en virtud de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, y que fue llevada a cabo por la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente de la Región de Murcia, Dirección General de Regadíos y Desarrollo Rural, Zona Regable Oriental del Campo de Cartagena.
El acta de reorganización de la propiedad es autorizada por resolución del Director General de Regadíos y Desarrollo Rural de la Consejería del Medio Ambiente, Agricultura y Agua de la Comunidad Autónoma de Murcia de fecha 24 mayo de 2.001.
La mercantil Inmuebles Urbanos Vanda S.L. adquiere la totalidad en pleno dominio de las tres fincas rústicas anteriormente citadas.
El título de propiedad que protocoliza la Copia Parcial del Acta de Reorganización de la Propiedad es la escritura pública de 11 de junio de 2.001.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad nº dos de San Javier (Murcia):
-Finca nº NUM536 . Trozo de terreno, de secano de tercera, en término de Torre Pacheco, al sitio de "Hoya Moreno", hoy término municipal de Los Alcázares, con una superficie de cuatro hectáreas, dos áreas, 48 centiáreas, con una casa dentro cuya medida es de 50 metros cuadrados.
-Finca nº NUM537 . Trozo de tierra cereal secano, parte de la hacienda denominada de "Hoya Moreno", sita en término municipal de Torre Pacheco, actualmente de Los Alcázares, de una extensión superficial de 8 hectáreas, 24 áreas, 86 centiáreas, 94 decímetros cuadrados.
Inmuebles Urbanos Vanda S.L., representada por Don. Evelio Leandro , compra estas fincas el 23 de agosto de 1.986 por un precio de 10.000.000 de pesetas, que se abona mediante cheque bancario.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº tres de Cartagena.
-Finca nº NUM538 . Edificio sito en la Calle Villamartín Núm. 1 de Cartagena. Se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en nueve fincas (un local comercial y ocho locales para oficinas) que constituyen un edificio de oficinas y local comercial de cinco plantas. La planta baja está destinada a local comercial. La superficie total construida es de 970,53 metros cuadrados edificados y ocupa la edificación la superficie de 197,28 metros cuadrados. Pasan a formar posteriormente las fincas regístrales nº NUM621 a NUM478 .
Inmuebles Urbanos Vanda S.L., representada por Don. Emiliano Justo , adquiere esta finca el 29 de abril de 1.999, por el precio de 90.000.000 pesetas, que se confiesan recibidos con anterioridad.
El 30 de abril de 1.999 constituye hipoteca sobre esta finca a favor de la entidad Bankinter S.A en garantía del préstamo concedido por importe de 270.455,45 euros de capital, cuya duración será hasta el día 30 de julio de 1.999.
Dicha finca el 14 de junio de 2.004 se constituye en Régimen de Propiedad Horizontal y se divide en nueve fincas que han pasado a formar las regístrales NUM477 a NUM478 y posteriormente el 17 de marzo de 2.005 son vendidas a la entidad Rafly S.L. (otra sociedad de Leoncio Segundo ) siendo el administrador único de la misma.
El precio de la compraventa es de 1.055.000 euros de los cuales la sociedad vendedora recibe de la compradora, en el otorgamiento de la escritura, la cantidad de 1.000.000 de euros mediante un cheque nominativo a su favor y el resto del precio- 55.000 euros- las retiene en su poder la sociedad compradora para con ellas satisfacer el saldo actual aproximado de la hipoteca en la que se ha subrogado.
Acto seguido, la mercantil Rafly S.L y la compañía Lipizzar Investment S.L., también del Sr. Leoncio Segundo , formalizan una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre las nueve fincas, donde Rafly S.L reconoce adeudar a Lipizzar, a consecuencia de diversas relaciones comerciales, la cantidad de 1.055.000 euros, incrementada con la cantidad de 333.057,67 euros, en concepto de intereses pactados, cantidad que será abonada por Rafly a Lipizzar en 34 plazos semestrales y consecutivos, siendo el último el 16 de marzo del 2.022.
Inmuebles Urbanos Vanda posee un paquete accionarial en la entidad Manuel Salvador SA .
Préstamos intersocietarios.
-El día 30-12-96 se escritura un reconocimiento de deuda por importe de 5.750.000 pts a favor de Gracia y Noguera ( Leoncio Segundo ).
-El día 28-1-99 se escritura un reconocimiento de deuda de Jabor Magarpe ( Leoncio Segundo ) a Vanda ( Leoncio Segundo ).
-El día 29-10-00 se firma un contrato de préstamo por el que FNG presta a Vanda ( Leoncio Segundo ) un importe de 25 millones pts.
-El día 27-7-01 se firma un nuevo contrato de préstamo por el que Inmobiliaria Ahuaca ( Leoncio Segundo ) presta a Vanda 115 millones pts.
Ingresos en efectivo
En el periodo de tiempo comprendido entre el 16-5-00 y el 22-9-05 se han efectuado ingresos en efectivo en las cuentas de Vanda por importe de cerca de dos millones y medio de euros.
Dinero intervenido.
En el registro llevado a cabo en la DIRECCION044 , en una cámara acorazada oculta tras un mueble librería, se halló un maletín negro con 2 fajos con 200 billetes de 500 euros, 2 fajos con 199 billetes de 200 euros, 4 fajos de con 400 billetes de 100 euros, 4 fajos con 400 billetes en total de 50 euros, lo que hace un total de 199.800 euros en efectivo .
15) EKA 620 S.L. (CIF Nº B 81611782)
Constitución
Se constituye el 17 de diciembre de 1.996, ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 5.120, con un capital social de 500.000 pesetas que suscriben D. Jaime Romulo (25 participaciones), y D. Justiniano Hector (475 participaciones), siendo ambos clientes del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita (Brida 944287 Folio 57- 90)
Sociedades participadas
Esta sociedad está participada mayoritariamente, por la mercantil británica Pelbo LTD en la que aparece como derechohabiente económico del Sr. Leoncio Segundo .
Eka es la partícipe mayoritaria de Vanda Agropecuaria y Masdevallía por lo que Eka tiene el dominio de las principales actividades inmobiliarias de construcción y de promoción de viviendas, así como de las agrarias del Sr. Leoncio Segundo .
Su objeto social es "la adquisición y tenencia de bienes inmuebles y la participación en otras sociedades". En un primer momento se nombró administrador de la entidad al Sr. Justiniano Hector . Su domicilio social se estableció en Calle Hierro nº 9, nave 7, planta primera, de Madrid.
Mediante escritura pública con número de protocolo 5.641 ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero, de 22 de diciembre de 1.999 (Brida 944558 parte3 Folios 31-42) se acuerda el aumento de capital en la suma de 299.500.000 pesetas de la entidad Eka 620, y que aporta en su integridad la sociedad británica Pelbo Limited (Folio 42 de la misma brida) con domicilio en 2 Babmaes Street, Londres, Reino Unido, sociedad cuyo derechohabiente económico es el Sr. Leoncio Segundo . Los fondos se remiten desde Suiza a una cuenta en Bankinter sita en la calle Fernando VI de Madrid con la que trabaja el Gabinete Jurídico.
También se amplía el objeto social a La explotación de estaciones de servicio, incluso tiendas de las mismas, lavaderos de coche, venta de carburantes, aceites y lubricantes en general. La promoción, adquisición y enajenación por cualquier título de terrenos, edificios, fincas en general; la urbanización, construcción, compraventa, administración y explotación, alquiler y arrendamiento, exceptuando el arrendamiento financiero, de los mismos, ya sea en su totalidad, ya por pisos y partes, bien por cuenta propia o ajena.
El 29 de febrero de 2.000 se nombra nuevo administrador, recayendo el cargo en el procesado Sr. Julio Aureliano , hoy fallecido, quien en esa fecha va a comprar sus participaciones sociales a Don. Justiniano Hector ante el Notario D. Rafael Vallejo y con número de Protocolo 886 (brida 944175 Parte1 folio 31) sus 475 participaciones y a Jaime Romulo el 22 de Marzo del 2.000 sus 25 participaciones ante el mismo Notario y con numero de protocolo 924.
El 24 de mayo de 2.000 cesa el anterior administrador por motivos de salud y se nombra para el cargo Don. Emiliano Justo . (Brida 944287 Folios 45-52) ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 2245.
Ampliaciones de Capital
-La entidad Eka 620 S.L. posee el 79,72% del capital social de Inmuebles Urbanos Vanda a la que aportó 580.000.000 de pesetas (3.485.870, 20 euros) en la ampliación del capital que tuvo lugar el día el 12 de abril de 2.000 (Brida 944208 parte3 Folios 37-42). Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 1697.
-Posteriormente el 2 de diciembre de 2.004, Vanda realiza una nueva ampliación del capital por importe de 450.004, 76 euros, que suscribe íntegramente Eka 620. Elevación a público en notaria de Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 4.413 (Brida 944558 parte 1 Folios 93-101).
-Hay otra ampliación de capital de Vanda por importe de 1.089.997, 64 euros que es igualmente suscrita en su totalidad por Eka 620. (Brida 944208 parte 2 Folios 71-80).
Adquisición de participaciones
El día 15 de marzo de 2.005 (Brida 944502 Parte 1 Folios 15- 25) Eka adquiere 97.000 participaciones de la entidad Jabor Magarpe en VANDA- participaciones 50.501 a las 147.500-, abonando por ellas la suma de 402.981,74 euros (es una dación en pago).
En suma el capital social de Eka se compone de la siguiente forma:
Julio Aureliano con 475 participaciones, el 0,16% del capital social.
Emiliano Justo , con 25 participaciones, el 0,01 %, y la entidad británica Pelbo Limited con 2.99.500 participaciones, el 99,83%.
Ingresos en efectivo
En las cuentas bancarias de la entidad Eka 620- Bankinter y BBVA- se detectan ingresos en efectivo por importe de 162.940 euros.
Se constata igualmente el trasvase continuo de fondos entre sociedades del entramado del Sr. Leoncio Segundo . No le constan bienes inmuebles a su nombre.
16) INMOBILIARIA SALVAMOR S.L. (CIF Nº B 81615940).
Socios
Se constituye el 20 de diciembre de 1.996, en la notaria de Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 5.244, (Brida 944179 Folios 47-82), con un capital social de 50.000.000 de pesetas, dividido en 5.000 participaciones sociales de 10.000 pesetas cada una, repartidas entre sus socios, los Sres:
- Olegario Urbano , con 4.862 participaciones- 48.620.000 pesetas,
- Urbano Bruno , con 69 participaciones- 690.000 pesetas-, y
- Emiliano Justo , con otras 69 participaciones- 690.000 pesetas.
Siendo designado administrador único de la entidad Olegario Urbano .
El objeto social viene dado por la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, así como la explotación de salas de cine, teatros y salas de espectáculos en general; las actividades enumeradas podrán también ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente, de modo indirecto mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo. Su domicilio social se establece en la URBANIZACIÓN011 nº NUM473 de Madrid, sede del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita.
Por escritura pública del día 13 de junio del año 2.000, con número de protocolo 2.576 ante el Notario D. Rafael Vallejo, (Brida 944179 Folios 19- 27) los esposos D. Olegario Urbano y Dª Mercedes Isabel , venden a Inmuebles Urbanos Vanda, representada por Evelio Leandro , 800 participaciones de la entidad Inmobiliaria Salvamor S.L.- las nº 1.513 a 2.312, ambas inclusive- por su valor nominal- 8.000.000 de pesetas (48.080,97 euros).
El 13 de junio de 2.007 se cambia el domicilio social que pasa a ser el de calle Clara del Rey nº 41, 2º F de Madrid.
No le constan bienes inmuebles a su nombre ni vehículos.
Se trata de una empresa inactiva, cuyo activo está configurado por su participación en la entidad Manuel Salvador S.A., en la cual es accionista mayoritaria con el 52% de su capital, es decir con 256.647, 35 euros.
La entidad Manuel Salvador S.A suscribió el 6 de noviembre de 1.995 un Convenio con el Ayuntamiento de Marbella, representado por su Alcalde Don. Mario Victor , de concesión de obra y al mismo tiempo de adjudicación de la explotación de un complejo cinematográfico.
En virtud de dicho convenio la Corporación Municipal cedía a la referida mercantil un derecho sobre una parcela de terreno de 4.025 metros cuadrados, de propiedad municipal, calificada de equipamiento socio-cultural, sita en el Paseo de Ribera en Puerto Banús (Marbella), para construir y explotar, por un período de 50 años, renovable por otros 25 a solicitud del adjudicatario, un edificio destinado a multicines con locales comerciales, en el que se desarrollarían entre otros eventos, la celebración de la Semana o el Festival de Cine Internacional de Marbella. Es lo que actualmente se conoce como Complejo Multicines de Marbella
17) MARE NECTARIS SL. (CIF nº B 81747222)
En la notaria de D. Rafael Vallejo con número de protocolo 1.741 (Brida 944240 parte3 Folio 5-39), se constituye el 23 de abril de 1.997, siendo sus socios , los Sres.:
- Gaspar Isidro (75.000 pesetas),
- Constanza Zaida (1.875.000 pesetas),
- Pedro Maximiliano (1.800.000 pesetas),
-los hermanos Delfina Luisa (208.000 pesetas),
- Irene Jacinta (209.000 pesetas) y
- Blanca Olga (208.000 pesetas) -y los hermanos
- Emiliano Justo (209000),
- Eusebio Hermenegildo (208000) y
- Evelio Leandro (208000) Evelio Leandro , con un capital social de 5.000.000 de pesetas, siendo designado administrador único , Don. Gaspar Isidro .
Se trata de una sociedad patrimonial de tipo familiar desarrollada por el Gabinete jurídico Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita para la familia Pedro Maximiliano Gaspar Isidro Constanza Zaida y la suya propia.
Su objeto social es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales. La explotación de salas de cine, teatro y salas de espectáculo en general.
El 15 de octubre de 1.997 en la notaria de Don Rafael Vallejo con número de protocolo 4.257, la sociedad traslada su domicilio de calle Rey Francisco, 27 a la de calle DIRECCION030 NUM584 , y se designa administrador único de la entidad al Sr. Arturo Hector , uno de los abogados del bufete Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, momento en que la sociedad queda bajo el control de Leoncio Segundo .
Transmisión de participaciones
Por escrituras públicas otorgadas ante el Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero de fechas 15 de octubre de 1.997 y 31 de octubre de 1.997 se transmiten todas las participaciones sociales a la entidad de dicho procesado, Inmuebles Urbanos Vanda - luego denominada Vanda Agropecuaria-.
-El 10 de abril de 2.000 se amplía el capital social en 110.000.000 de pesetas que suscribe íntegramente la sociedad Inmuebles Urbanos Vanda, S.L.
-Posteriormente, Vanda representada por Don. Evelio Leandro , transmite sus participaciones en Mare Nectaris a la entidad Fng Inversiones S.L., S.L representada por Don Arturo Hector , mediante escritura pública de dación en pago de deudas de fecha 19 de julio de 2.005. Brida 944187 Folios 5-18 en la notaría de Doña María Bescós Badía con número de protocolo 1.409. Le transmite las participaciones sociales números 1 al 3.675, 3.959 al 4.375 y 4.585 al 5.000, todos inclusive por una deuda de 705.504.64 euros.
-El 22 de diciembre de ese año- 2.005 -, Mare Nectaris representada por el Sr. Arturo Hector , adquiere un paquete de 250 participaciones en la entidad Explotaciones Agropecuarias Roma, a la sociedad Inmobiliaria Ahuaca S.L representada por D. Emiliano Justo , por un precio de 1.915,00 euros ante el Notario D. Francisco Marcos Díaz, número de protocolo 123. Brida 944579 parte 1 folios 5-14
Propietaria de DIRECCION046
La entidad Mare Nectaris es dueña de la finca NUM496 del Registro de la propiedad nº 4 de Marbella -parte de la denominada " DIRECCION046 "-, que compró en escritura pública ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, Notario y número de protocolo 3.282 (Brida 944240 parte2 Folios 72- 83) de 10 de octubre de 1.997 a la entidad Benabolá S.A. representada por D. Hernan Laureano , por un precio declarado de 100 millones de pesetas, adquisición que no se inscribió en el Registro de la propiedad, figurando ante terceros a nombre de sus anteriores titulares.
Mare Nectaris, representada por el Sr. Arturo Hector , arrendó la finca a la entidad Marqués de Velilla S.L., representada por Don. Gabino Anton , mediante contrato fechado el 1 de junio de 1.998 (Brida 944579 parte2 Folio 17-23) por cuatro años por un precio total de 9 millones de pesetas.
Préstamos intersocietarios
-El 18 de enero de 1.999, Mare Nectaris SL queda reflejado el reconocimiento de deuda de 70 millones de pesetas en concepto de préstamo de la entidad Jabor Magarpe SL. El contrato lo suscriben Silvio Benito en nombre de Jabor Magarpe SL y Arturo Hector por Mare Nectaris SL. ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 101. (Brida 944502 parte2 folios 2-12):
-Treinta y cuatro millones de pesetas (204.344,11 euros), el día 4 de Noviembre de 1.998;
-once millones de pesetas (66.111,33 euros), el día 5 de Noviembre de 1.998;
-diez millones de pesetas (60.101,21 euros), el día 11 de Noviembre de 1.998; y
-quince millones de pesetas (90.151,82 euros), el día 16 de Noviembre de 1.998
A esta cantidad hay que sumarles 8.437 millones de pesetas por los intereses pactados. Se pactan varias fechas de pagos para la devolución del dinero.
18 de enero de 2003 113.628.85 euros
18 de enero de 2004 116.446,09 euros
18 de enero de 2005 119.263,30 euros
18 de enero de 2006 122.077,57 euros
-El 22 de enero de 1.999 recibe la suma de 5 millones de pesetas que le remite Arturo Hector , fondos que proceden de la cuenta de Dª Raimunda Esther , madre del procesado Sr. Urbano Bruno .
-El 30 de diciembre de 1.999 se formaliza un préstamo de 30 millones de pesetas de Dª Raimunda Esther representada por Urbano Bruno , a favor de la entidad Mare Nectaris. (Brida 944527 parte 5 folio 38-40.
En la misma brida Folios 28-30 existe un contrato de 29 de Diciembre del mismo año para la cancelación anticipada del préstamo y pagando los intereses fijados y las retenciones por 30.319.562 ptas. mediante transferencia bancaria de la cantidad de treinta millones trescientas diecinueve mil quinientas sesenta y dos (30.319.562.-) La fecha de la transferencia es del 18 de marzo de 2.000. Folio 16 de la misma brida.
Estos fondos se van a usar para adquirir la DIRECCION046 , para el Sr. Leoncio Segundo .
Ingresos en cuenta
En la cuenta bancaria de la entidad Bankinter, cuenta nº NUM404 , en el período comprendido entre el mes de mayo del año 2.000 y el mes de julio de 2.005, sólo constan, como movimientos de interés, los pagos periódicos a Jabor Magarpe- por importe de 600 euros al mes-, un ingreso por transferencia desde Marqués de Velilla de 36.060,73 euros, y los pagos por servicios al Gabinete jurídico.
18) INVESTBARDULIA S.L. (CIF nº B 81848152).
Se constituye el 31 de octubre de 1.997 en la notaría de Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 4.574 (Brida 944226 Parte2 Folios 83-95), con un capital social de 3.000.000 de pesetas, en 300 participaciones de 10.000 pesetas cada una, que se suscribe del siguiente modo:
-La entidad Inmuebles Urbanos Vanda S.L., que actúa representada por Don. Emiliano Justo , suscribe 149 participaciones sociales - por importe de 1.490.000 pesetas-;
-la entidad Petruchio Investments Limited, representada por Don. Evelio Leandro , suscribe otras 150 participaciones- 1.500.000 pesetas-;
-y el propio Evelio Leandro , en su propio nombre, una participación -10.000 pesetas-.
Su administrador único es el propio Evelio Leandro , y se inscribe su domicilio Social en URBANIZACIÓN011 NUM473 NUM474 de Madrid, siendo su objeto social la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales.
El 11 de mayo de 2.000 se amplía el capital social en 8.000.000 de pesetas que es suscrito y desembolsado por Petruchio Investments Limited - participaciones 1.101 a 1.150, y por Inmuebles Urbanos Vanda, las nº 1.551 a 2.000 en la Notaría de D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 2.034.(Brida 944566 parte1 Folio 35-43).
-El 13 de junio de 2.002 se aumenta nuevamente el capital social, esta vez en 48.080 euros que suscriben al 50% Petruchio y Vanda, ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 2.332 (Brida 944566 parte1 folio 5-13).
No le constan bienes inmuebles a su nombre, ni vehículos.
19) LIPIZZAR INVESTMENTS S.L. (CIF Nº B-82052762)
Socios
Se constituye ante Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 2.647, el 5 de junio de 1.998, con un capital social de 500.000 pesetas, siendo sus socios originarios los abogados miembros del Gabinete Jurídico, Marcelino Vidal y Fulgencio Inocencio , siendo el primero administrador desde su constitución de esta sociedad.
Su objeto social lo constituye la adquisición y tenencia de bienes inmuebles no afectos a actividades agrícolas o industriales, y participaciones en otras sociedades con gestión de dichas participaciones exclusivamente por gestores terceros.
Don. Marcelino Vidal vende sus 350 participaciones por 350.000 pesetas el 30 de julio de 2.001 Don. Evelio Leandro , protocolo 3093 del Notario D. Rafael Vallejo (Brida 944540 parte4 Folio 109-117). Se produce antes y el mismo día el cambio de administrador y cambio de domicilio en la misma notaria con numero de protocolo 3.092 a la calle General Pardiñas, 99, de Madrid.
Administradores
Como veremos todos ellos giran en el entorno del Gabinete Jurídico:
-El Sr. Marcelino Vidal es nombrado Administrador en la fecha de constitución de la sociedad.
-El 30 de Julio de 2001 es nombrado administrador de la sociedad, el procesado Ruperto Iñigo , ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 3092 (brida 944228 parte 3 Folio35).
-El 15 de febrero de 2.005 se nombra administrador único a uno de los socios del Gabinete Jurídico, Borja Ovidio .
-El 3 de octubre de 2.005 cambia su objeto social que pasa a ser la adquisición y tenencia de bienes inmuebles no afectos a actividades agrarias o industriales participaciones en otras sociedades con gestión de dichas participaciones exclusivamente por gestores terceros.
Propiedades inmobiliarias
Propiedad que figura inscritas en el Registro de laPropiedad nº ocho de Sevilla.
- Finca número NUM539 . Chalet sito en la FINCA014 número NUM498 de Sevilla, con una superficie de 405 metros cuadrados.
Lippizzar, representada por el Sr. Borja Ovidio , actuando como administrador único, adquiere este inmueble el 23 de mayo de 2.005 siendo el precio de adquisición el de 1.502.530,26 euros de los cuales 1.081.821,70 euros se confiesan recibidos con anterioridad y el resto, la cantidad de 420.708,48 euros mediante un cheque bancario, que se entrega a la vendedora en el acto del otorgamiento de la escritura, constituyéndose hipoteca sobre esta finca a favor de la entidad Bankinter S.A que concede un préstamo de 1.200.000 euros de principal.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº dos de Marbella:
-Finca nº NUM405 . Apartamento del Bloque número NUM468 del EDIFICIO005 , sito entre las CALLE004 , DIRECCION073 , CALLE036 y DIRECCION037 de Marbella, con una superficie aproximada, incluyendo su participación en las zonas comunes, de 366,84 metros cuadrados, con el trastero número NUM768 , del bloque 1 con una superficie aproximada de 6,62 metros cuadrados y las plaza de garaje número NUM480 con una superficie aproximada de 26,61 metros cuadrados.
Lippizzar, representada por Don. Borja Ovidio , mediante escritura de 6 de abril de 2.005 compra esta finca a la sociedad Fng Inversiones S.L., que también pertenece al procesado Leoncio Segundo , y que actúa representada por Evelio Leandro , por un precio confesado recibido de 300.000 euros.
A su vez Fng Inversiones S.L. S.L representada por Don. Evelio Leandro había comprado el 24 de julio de 2.000 esta finca a la sociedad Inmuebles Corimbo, representada por Ildefonso Faustino , que actúa en virtud de poder otorgado a su favor ante Notario por Urbano Bruno , como administrador único, por el precio de 40.000.000 de pesetas.
La entidad Inmuebles Corimbo había adquirido el inmueble el mismo día 24 de julio de 2.000 por el mismo importe de 40.000.000 de pesetas al Banco Árabe Español.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº tres de Marbella:
-Finca número NUM540 . Puesto de atraque número 101, tipo V. Está enclavado en la Cara de Poniente del Pantalán número dos, dentro de la zona del Puerto José Banús.
En escritura de 2 de febrero de 2.005 la Sociedad Richard Shea Spain S.L. transfiere por el plazo de 99 años la concesión de esta finca a Lippizzar representada por el procesado Eduardo Jorge que actúa como mandatario verbal de la misma, a cambio de un precio de 600.000 euros que queda totalmente aplazada para ser satisfecha por la adquirente a la cedente el día 30 de julio de 2.005.
La Sociedad cedente da carta de pago a la adquirente del I.V.A. de esta transmisión al tipo del 16% ascendente a 96.000 euros, cantidad que confiesa recibida con anterioridad.
-Finca número NUM541 . Parcela de terreno número NUM542 del conjunto residencial " AVENIDA004 " en la DIRECCION070 , del término municipal de Marbella, con una superficie de 720,97 metros cuadrados y dentro una vivienda unifamiliar de 447,80 metros cuadrados.
Lippizzar adquiere este terreno el 15 de febrero de 2.006, a la entidad I.P. Valimos, por el precio de 1.189.703,46 euros incluido el IVA, confesados recibidos.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad de San Roque (Cádiz):
-Finca número NUM543 . Parcela de terreno donde se ha construido una vivienda unifamiliar señalada con el número cuatro de la zona residencial " URBANIZACIÓN012 " en la DIRECCION071 , término de San Roque. La parcela ocupa una superficie de 1.367 metros cuadrados.
Lippizzar representada por Don. Borja Ovidio , como administrador único, adquiere esta finca el 21 de abril de 2.005 por el precio de 769.175,29 euros. De dicho precio, la sociedad vendedora declara tener recibidos de la parte compradora y antes de la escritura la cantidad de 307.672,11 euros, más la cantidad de 21.536,91 euros correspondientes al I.V.A. y al momento de la escritura, la sociedad vendedora recibe un cheque nominativo por importe total de 33.810,54 y los restantes 460.000 euros que completan el precio de venta, los retiene en su poder la parte compradora para hacer frente a los pagos del crédito hipotecario que grava esta vivienda, en cuyo crédito queda subrogada la parte compradora. (Brida 944540 parte 2 F91) Notario Martín Maria Recarte Casanoba protocolo 1.099)
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad de Felanitx (Baleares):
-Finca número NUM544 . Casa chalet edificada sobre el solar 33 del plano de la finca URBANIZACIÓN013 , denominada CALLE028 , del lugar DIRECCION060 del término de Santanyi. El solar ocupa una superficie de 1.200 metros cuadrados y la superficie edificada es de 118 metros cuadrados.
La mercantil Lipizzar Investments S.L, representada por el procesado Eduardo Jorge , adquiere este inmueble el 13 de septiembre de 2.004 por un precio de 1.200.000 euros, que se confiesan recibidos por el vendedor.
20) PROMONAGÜELES, S.L. (CIF Nº B 92017987)
Constitución
Se constituye en escritura pública de 10 de junio de 1.998 por Don. Herminio Hector y su esposa Dª Almudena Josefina , cada uno con el 50% del capital social- 250 participaciones cada uno-, designándose administrador único de la sociedad Don. Herminio Hector .
En escritura pública de 20 de septiembre de 2.000 ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3.772 (Brida 944537 parte 2 Folios 92- 102), la entidad Inmobiliaria Ahuaca, representada por Emiliano Justo , adquiere de Herminio Hector sus 250 participaciones sociales, por su valor nominal 1.503,53 euros, con lo que en ese momento Leoncio Segundo se hace con el 50% del capital social de la entidad.
El 23 de julio de 2.001 la entidad Obarinsa, del procesado Avelino Lorenzo , adquiere las 500 participaciones -el 100% del capital social- de la sociedad Promonagüeles, ante el Notario D. Diego-María Granados Asensio, con número de protocolo 2.616.
La venta de las participaciones -250- de Inmobiliaria Ahuaca a Obarinsa se hizo por un precio de 3.005.060, 52 euros, de los que la suma de 1.282.409,58 se declaran percibidos con anterioridad por la vendedora, y el resto queda aplazado mediante pagarés. (Brida 944537parte 2 Folio 15).
Hay que destacar que Inmobiliaria Ahuaca había abonado por esas participaciones diez meses antes la cantidad de 1.502,53 euros.
Con parte de los fondos obtenidos de Obarinsa, la entidad Inmobiliaria Ahuaca atiende a las necesidades de tesorería de otras entidades del entramado del Sr. Leoncio Segundo , tales como Condeor o Vanda Agropecuaria.
En las cuentas bancarias de la entidad Promonagüeles existen varios ingresos de la entidad la Kutxa, mediante transferencia, sin que se sepa el motivo al que obedecen:
-El día 29 de septiembre de 2.000, la suma de 522.880,53 euros.
-El 23 de abril de 2.001, 601.012,10 euros.
A su vez el mismo día -el 23 de julio de 2.001- Obarinsa, representada por el Sr. Avelino Lorenzo , vende a Inmobiliaria Ahuaca, representada por Emiliano Justo , la fincas nº NUM502 (vivienda Dúplex) y NUM504 (garaje) del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella, en la DIRECCION064 , de Marbella, por un precio de 75.000.000 millones de pesetas- 450.759, 08 euros-IVA aparte. Brida 944537 parte2 Folio 43).
La sociedad Promonagüeles, S.L, participa en la sociedad civil que se constituye en el año 2.001 en Sevilla con el nombre de Comunidad de propietarios DIRECCION072 NUM545 (CIF nº E 91158527), cuyo objeto era la rehabilitación de un edificio sito en ese paseo de dicha ciudad -finca nº NUM499 del Registro de la propiedad nº 8 de Sevilla- A la entidad Promonagüeles le correspondía las viviendas tipo B planta 1 y la tipo A de la planta 2 de dicho edificio.
Posteriormente Leoncio Segundo articula la venta de una de las viviendas a Inmobiliaria Ahuaca -la Tipo A de planta 2-, según la escritura de venta de 31 de enero de 2.002 -y la vivienda Tipo B de planta 1 irá destinada a Dª Almudena Josefina .
21) EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L. (CIF Nº B 82052606)
Constitución
Esta sociedad se constituye el día 15 de Junio de 1.998 ante el Notario D. Rafael Vallejo y con número de protocolo 2.340 (Brida 944577 parte 2 Folios 53-84), con un capital social de 500.000 pesetas, suscrito y desembolsado al 50% por Don. Rafael Leovigildo y Dª Felisa Coro .
Su domicilio social se inscribe en Alpedrete (Madrid), CALLE024 , NUM475 , y su objeto social en la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales y la explotación de negocios ganaderos y agropecuarios.
Administradores
Se designa como administrador único al Sr. Rafael Leovigildo
El 31 de enero de 2.000 Don. Arturo Hector sustituye como administrador Don. Rafael Leovigildo . Brida 944577 parte 1.
Su domicilio se establece en la CALLE024 nº NUM475 en la localidad de Alpedrete (Madrid), que coincide con el domicilio Don. Silvio Benito y de Dª Felisa Coro .
Explotaciones Agropecuarias Roma S.L., representada por el Sr. Rafael Leovigildo , compra mediante escritura pública del día 25 de junio de 1.998, ante el Notario D. José Ignacio De Rioja Pérez con numero de protocolo 297, las fincas nº NUM546 y NUM547 del Registro de la propiedad nº 4 de Marbella, a la entidad Pinillos Inversiones S.L., por un precio conjunto de 90 millones de pesetas.
Es la denominada finca " DIRECCION046 ", sita en San Pedro de Alcántara, Marbella, donde el Sr. Leoncio Segundo alberga la cuadra de caballos que explota la entidad Marqués de Velilla S.L.
Por escritura de 24 de septiembre de 1.999 D. Rafael Leovigildo vende sus participaciones sociales a la entidad Inmobiliaria Ahuaca S.L. ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero protocolo 408 interviniendo el Sr. Rafael Leovigildo y Don. Emiliano Justo . (Brida 944537 parte2 Folios 106-114).
El 13 de septiembre de 2.000 se amplía el capital social por importe de 29.999.396 pesetas (183.305 euros), para hacer frente a los efectos cargados en la venta de Bankinter a favor de Pinillos Inversiones por un importe de 30 millones de ptas., que se corresponden con efectos aplazados por la venta de parte de la DIRECCION046 , que fue suscrito por la entidad Fng Inversiones S.L. La elevación a público se produce ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3.695, interviniendo D. Arturo Hector en representación de Inversiones Roma. Posteriormente las participaciones propiedad de Ahuaca se transmitieron a Mare Nectaris en diciembre de 2.005.
Ingresos en efectivo
En la cuenta bancaria de la entidad Bankinter, cuenta nº NUM404 , en el período comprendido entre el día 5 de marzo de 2.001 al 10 de octubre de 2.003 se han producido ingresos en efectivo por importe de 301.282,37 euros, dinero que se ha destinado a pagar a la entidad Pinillos Inversiones las compras de los inmuebles antes referidos.
22) INVEST-ARCELA S.L. (CIF Nº B 82092297)
Socios constituyentes
Se constituye el 2 de julio de 1.998, ante el Notario D. Rafael Vallejo con un capital social de 30 millones de pesetas - 180.303,63 euros-, dividido en 300 participaciones de 100.000 pesetas de valor nominal cada una, suscrito en la siguiente proporción por sus socios:
-La sociedad Demarro 149 participaciones,
- Olegario Jose : una participación
-La sociedad Corimbo ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Urbano Bruno : 150 participaciones.
Su objeto social es la promoción, adquisición y enajenación por cualquier título de terrenos, edificios y fincas en general, designándose como administrador de la entidad al procesado Don. Olegario Jose .
Propiedades
Invest-ArcelaS.L. es dueña de las siguientes propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad nº tres de Marbella:
-
Finca nº NUM548 . Parcela de terreno destinada a zona deportiva en el término municipal de Marbella, al sitio de Benabolá, zona norte. Tiene una superficie de 5.182,60 metros cuadrados. Se construyen 21 viviendas unifamiliares adosadas y dos locales en la planta sótano, por lo que se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en 23 fincas que pasan a formar las regístrales NUM549 a la NUM550 .
-
Finca nº NUM551 . Parcela de terreno en término municipal de Marbella, al sitio de Benabolá con una superficie total de 20.320 metros cuadrados.
Invest Arcela, representada por su administrador único, el también procesado Olegario Jose , compra estas dos fincas a la sociedad Cortijos la Ventilla, representada por D. Ceferino Bernardino como administrador único de la misma, con las siguientes condiciones:
-La finca NUM548 la compra el día 6 de abril de 2.000 por 120.202,42 confesados recibidos .
Posteriormente, el 29 de mayo de 2.002 (Brida 944237 parte1 Folios 26-40), ante el Notario D. Rafael Vallejo y con número de protocolo 2.114, Invest Arcela vende dicha finca a la sociedad del también procesado en esta causa D. Leoncio Hugo , la entidad Naviro Inmobiliaria 2000 SL, por un precio de 621.214,52 euros, construyéndose sobre la finca 21 viviendas unifamiliares y dos locales que han pasado a formas las regístrales NUM549 a la NUM550 .
-En cuanto a la finca NUM551 , Invest Arcela la compra junto con otra finca más el día 3 de junio de 2.002, Brida 944566 parte 2 folios 77-90 ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 2167, por el precio global de 733.234,76 euros de los que 240.404,84 euros son entregados en el otorgamiento de la escritura mediante un cheque bancario y los restantes, 492.829,92 euros quedan aplazados de pago y será satisfechos por la parte compradora a la vendedora, sin devengar interés, en dos plazos iguales de 246.414,96 euros con vencimiento los días 2 de diciembre de 2.002 y 2 de marzo de 2.003.
Autocompraventas intersocietarias.
El 7 de marzo de 2.001 la entidad Gracia Y Noguera ( Leoncio Segundo ) compra las participaciones de la entidad Rafly ( Leoncio Segundo ) pertenecientes a la sociedad Demarro Patrimonio y la del procesado Olegario Jose .
23) MARBELLA CLOTHES S.L. (C.I.F. Nº B-92141118).
Se constituye el 23 de marzo de 2.000 ante el Notario de Marbella D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 1.271 (brida 944593 parte2 folios 3-35) con un capital social de 69.116,39 euros, desembolsado por el Sr. Gabino Anton en representación de Jabor Magarpe S.L., que suscribe participaciones por importe de 45.075,91 euros, y por D. Rodrigo Heraclio que lo hace por valor de 24.040,48 euros.
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Rodrigo Heraclio posteriormente, el 4 de mayo de 2.000, vende sus participaciones a otra entidad de Leoncio Segundo , la sociedad Jireya S.L., representada en ese acto por Dª Gabriela Delfina madre de los hermanos Gabino Anton , con lo que el Sr. Leoncio Segundo asume la totalidad de su capital social.
En fecha 4-7-2002 mediante escritura pública otorgada ante la Notaria Doña. Amelia Bergillos Moretón la Sociedad Marbella Clothes representada por el Sr. Primitivo Valeriano adquiere a la mercantil Saba Aparcarnientos S.A. el local 8 de la Plaza Puerto José Banús por un importe total de 346.199,50 , más 55.391,55 por el IVA devengado que se entregan en el acto mediante cheque bancario, otorgando la sociedad vendedora carta de pago.
Ese mismo día Marbella Clothes representada por el Sr. Primitivo Valeriano , suscribe escritura de préstamo hipotecario otorgado por El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla a favor de la referida sociedad, sobre el ya citado Local comercial nº 8 por importe de 408.045 que la parte prestataria declara haber recibido en concepto de préstamo antes de este acto, con un plazo de amortización de 120 meses y una cuota de amortización de 4.428,36 abonando con dicha cantidad la adquisición del inmueble.
En fecha 11-9-2001 Marbella Clothes arrendó el local de referencia a la sociedad Globe Confecciones S.L. representada por D. Edemiro Constantino de nacionalidad portuguesa con una renta mensual de 500.000 pts, más IVA, y 1.000.000 pts de fianza, incrementándose la cuota mensual a partir de la octava mensualidad de vigencia.
En fecha 22-1-2003 Marbella Clothes arrienda el local de referencia por un periodo de 10 años al ciudadano de nacionalidad francesa Horacio Franco propietario de la empresa Benabanus S.L. dedicada al comercio al por menor de calzados y complementos de piel entregando la cantidad de 5.151 como primera cuota de renta, así como 10.200 de fianza y 60.000 por los elementos inventariados.
Ingresos por actividades propias
Al folio 47.272, en el anexo al informe policial NUM427 UDEF-BLA de 20-4-2009 se hace constar expresamente que "en la entidad Bankinter se ingresan fondos en efectivo por un importe total de 147.149,91 , señalando que estas cantidades podrían tener justificación por su actividad".
-Que desde su constitución Marbella Clothes realiza sus transacciones comerciales principalmente a través de dos entidades bancarias:
La Caixa: 21 00-2231 -02001 58793
Caja Huelva y Sevilla: NUM160
- Que los arrendatarios citados han venido satisfaciendo sus rentas mensuales, constatando los siguientes ingresos:
Globe Confecciones: 33.387,59 en el año 2002
Benabanús S.L: 60.000 en 2003; 62.291,50 en 2004; 64.278,39 en 2005 y 64.632,12 en 2006.
24) INVERSORA INMOBILIARIA ERIDANO S.L. (CIF Nº B-82633041)
Se constituye el 5 de Abril de 2.000, con un capital social de 180.300,00 euros, dividido en 18.030 participaciones de 10 euros de valor nominal cada una, que suscriben la entidad Jabor Magarpe S.L., representada por Don. Silvio Benito , y D. Abel Valentin al 50%. Con Domicilio en calle Rosalía de Castro, 82 de Madrid. Como objeto social tiene La compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales.
Se constituye el 5 de Abril de 2.000, con un capital social de 180.300,00, euros dividido en 18.030 participaciones de 10 euros de valor nominal cada una, que suscriben la entidad Jabor Magarpe S.l., representada por Silvio Benito , y Abel Valentin al 50%.
Inicialmente su administrador fue el Sr. Abel Valentin . El 23 de abril del año 2.000 se designa administrador único a Rafael Leovigildo , (Brida 1049087 Folio 26) y posteriormente, en el 5 de Marzo de 2.003, se nombra apoderado a Eduardo Jorge . Brida 944866 parte2 folio 13.
La sociedad Inversora Inmobiliaria Erídano compra mediante escritura pública del día 6 de abril de 2.000 ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero y con número de protocolo 1.596 (Brida 944972 parte1 Folios 6-20) a la entidad Cortijos la Ventilla SL una parcela de terreno sita en URBANIZACIÓN019 , de 3.984, 21 metros cuadrados de superficie- finca nº NUM552 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella, por un precio de 132.222,66 euros.
Sobre esta parcela se realiza uno de los contratos del Sr. Leoncio Segundo en los que aporta el suelo y la entidad Naviro Inmobiliaria 2.000 SL - de Leoncio Hugo realiza la obra, la promoción "El Alcornoque", contraria al P.G.O.U. de 1.986, y ambos se reparten las ganancias.
Inversora Inmobiliaria Eridano vende estos terrenos a la entidad Naviro Inmobiliaria 2.000 S.L., por un precio de 1.802.582,86 euros.
Según el contrato privado de aportación concertado entre el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Leoncio Hugo , efectuado el 28 de febrero de 2.001, la entidad Erídano va a recibir el 40% de las viviendas y anexos que se construyan por la entidad Naviro Inmobiliaria SA. El Contrato lo firma el Sr. Rafael Leovigildo y el Sr. Leoncio Hugo (Brida 944866 parte2 Folios 37-41)
Algunos inmuebles de esa promoción van a ser utilizados por el Sr. Leoncio Segundo para pagar a ciertos proveedores de cuadros y obras de arte- caso del marchante Julio Iñigo .
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº uno de Estepona (Málaga).
1.-Finca nº NUM553 . Chalet de sólo planta baja con 123,25 m2 construidos sobre parcela de 2.741 metros cuadrados de superficie en el partido de Guadalobón, término municipal de Estepona. Inscrita al Tomo
725. Libro 516. Folio 94. Esta finca fue adquirida por Inversora Inmobiliaria Eridano SL, representada por Eduardo Jorge , por compra a Alexis Obdulio representado por Basilio Victorio , mediante escritura pública de 21 de junio de 2.004,ante el Notario Don José María García Urbano con número de protocolo 2.880,(Brida 944972 parte1 Folios 48) por un precio de 1.100.000,00 euros, que se declaran recibidos con anterioridad, excepto la retención del 5% para su ingreso a la Hacienda Pública en concepto de pago a cuenta del IRPF de No Residentes.
2.- Finca NUM554 : Parcela de terreno de 3.000 M2 de superficie, sita en el Partido de Guadalobón, en el Sitio de Patraina, sin cargas, Inscrita en el tomo 460, Iibro: 308, folio 52 del registro de la propiedad de Estepona, sobre la que existen las siguientes obras nuevas:
-dos viviendas tipo chalet (Casa 1: vivienda unifamiliar de sólo planta baja de 103,70 m2 construidos con terrazas y porches de 53,84 m2; Casa 2: vivienda unifamiliar de sólo planta baja de 80,82 m2 construidos con terrazas y porches de 20,32 m2) y -una torre circular de 4 m2 donde se aloja el depósito de agua y un transformador eléctrico.
Fue adquirida por Inversora Inmobiliaria Eridano SL, representada por el Sr. Eduardo Jorge , a Dª Ascension Elisa y D. Indalecio Nicanor mediante escritura pública de 1 de junio de 2.004 ante el Notario Don José María García Urbano con número de protocolo 2376. (Brida 944972 parte1 Folios 102-113) por un precio de 1.712.834,00 euros, de los que 198.283,49 se declaran recibidos con anterioridad y la cantidad restante de 1.514.550,51 se reciben mediante cheque bancario nº NUM555 de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla.
Según documento privado de 18.05.04, Anexo al Contrato de Compraventa celebrado el 02.04.04, se acordó a instancias de la compradora aplazar la elevación a público percibiendo los vendedores como contrapartida de dicho aplazamiento la cantidad de 30.000,00 euros, por lo que el precio total satisfecho por la compra fue 1.742.834 euros (Brida 944992 Folio135-137)
Mediante escritura pública del día 21.06.04 se constituye hipoteca sobre las fincas NUM553 y NUM554 a favor del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla en garantía de préstamo de 1.500.000 euros, antes el Notario Don José María García Urbano con número de protocolo 2881.
Los terrenos, junto a otros, forman la Unidad de Ejecución UEN-03 "Bahía de Estepona" del PGOU de Estepona para la que fue aprobada inicialmente el correspondiente Estudio de Detalle el 08.04.98.
El día 9 de mayo de 2.005 (Brida 1049087 Folio 260) se firma Contrato de Opción de Compra entre Inversora Inmobiliaria Erídano SL, representada por el Sr. Eduardo Jorge , quien firma con la mercantil Atriz Gestión Inmobiliaria S.A., representada por Dª Olga Sacramento , un contrato de opción de compra sobre la transmisión de los derechos sobre la edificabilidad patrimonializable y sobre los aprovechamientos urbanísticos no susceptibles de apropiación privada de las fincas NUM553 y NUM554 . En el contrato Inversora Inmobiliaria Erídano SL se compromete a adquirir los aprovechamientos de la edificabilidad prevista de 2.300 m2 al Ayuntamiento de Estepona y se fija como precio conjunto la cantidad de 4.808.096,84 euros más el IVA correspondiente.
La forma de pago pactada es de 961.619,00 como prima de opción que será descontada cuando ésta se ejecute abonándose 557.739,24 mediante cheque que se entrega en el acto y el resto a pagar antes del 20.05.05; un segundo pago de 961.619,00 que se realizará antes del 09.07.05 y la cantidad restante y el IVA cuando se produzca la inscripción del Proyecto de Reparcelación.
El día 28 de enero de 2.010 la entidad Inversora Inmobiliaria Erídano SL transmitió las fincas por un precio de 4.800.462,87 euros a partes iguales (al 12,50% a cada uno) a Gracia Otilia , Franco Rodrigo , Fabio Urbano , Evaristo Victorio , Mayteyalex SL, Centro de Estética Serrano 76 SL y Acantila SL.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad de Las Rozas (Madrid).
- Finca nº NUM556 . Local Comercial Núm. 6 que está situado en la planta baja del Edificio en construcción, en la Manzana núm. 24, "El Cantizal" de las Rozas, con una superficie de 96,07 metros cuadrados.
Inversora Inmobiliaria Erídano representada por Don. Rafael Leovigildo , como administrador único, adquiere esta finca mediante escritura de 1 de marzo de 2.006, a Promociones Y Construcciones PYC Pryconsa, por el precio de 307.424 euros recibidos con anterioridad, y se constituye hipoteca sobre la misma a favor del Banco Español de Crédito S.A que concede un préstamo de 200.000 euros que tiene un plazo de duración que finalizará el 1 de marzo del 2.021.
El día 1 de agosto de 2.006 , Inversora Inmobiliaria Erídano SL mediante escritura pública transmitió el local comercial al Banco Español de Crédito SA por un precio de 398.000,00 euros más IVA.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Ibiza.
Finca nº NUM557 y NUM557 : Se trata de dos viviendas que forman parte de un edificio en PASEO002 nº NUM503 de Ibiza.
Inversora Inmobiliaria Erídano, representada por Rafael Leovigildo , adquiere estos inmuebles el 30 de noviembre de 2.004 a la entidad Arabella SA, por un precio de 374.867,66 euros más IVA la finca NUM557 y por 303.820, 84 euros más IVA el otro inmueble- la finca nº NUM558 -.
Mediante escritura pública de 11 de marzo de 2.005 Inversora Inmobiliaria Erídano SL vende la vivienda en planta NUM503 puerta NUM474 (finca NUM558 ) a Dª Fidela Debora por un precio declarado de 208.400 euros.
Inversora Inmobiliaria Erídano, ha sido dueña de los siguientes vehículos:
-Turismo Volkswagen Touran matrícula NUM428 , y fecha de matriculación de 2 de junio de 2.005.
-Turismo Mercedes Benz E 55 AMG, matrícula NUM429 , con fecha de matriculación de 23 de abril de 2.004.
-Motocicleta BMW R 1150 R, matrícula NUM430 , y fecha de matriculación de 4 de mayo de 2.005.
-Vehículo especial Polaris Sports Man 500, matrícula NUM431 y fecha de matriculación el 25 de junio de 2.004.
El turismo Volkswagen fue vendido por Rafael Leovigildo el 27 de octubre de 2.006 a Dª Gabriela Erica , su esposa. En la misma fecha procedió a la venta del turismo Mercedes Benz referido a Leoncio Gabino .
25) ONE PROPERTIES S.L. (CIF Nº B 73266983).
Sobre el año 1997 el Sr. Leoncio Segundo se puso en contacto con el procesado Don. Cipriano Hernan porque quería adquirir fincas rústicas en la zona de Cartagena para crear una instalación agropecuaria, por lo que el Sr. Cipriano Hernan le buscó como intermediario diversas fincas que fueron comprándose paulatinamente, agregándose las mismas hasta formar la finca conocida como DIRECCION044 , dedicada exclusivamente a la explotación de cítricos, sobre todo de naranjas, poniéndose al frente de tal explotación el Sr. Cipriano Hernan .
En dicha finca se construyó una casa y dos almacenes, ocupando la primera el Sr. Leoncio Segundo y en ocasiones el Sr. Urbano Bruno , cuando acudían a la misma. En dicha finca no se realizó ningún tipo de promoción inmobiliaria.
En fecha 19-12-2003 se constituye la sociedad One Propierties S.L. con un capital social de 60.000 que son desembolsados 3.000 por Don. Cipriano Hernan que actúa como fiduciario del Sr. Leoncio Segundo , sin aportar personalmente dinero alguno para la constitución de la sociedad, y los restantes 57.000 (el grueso del capital) por la entidad Inmobiliaria Masdevallía, propiedad del Sr. Leoncio Segundo y representada por Don. Eduardo Jorge .
Se fija como domicilio social de la nueva empresa en la Avenida Trece de Octubre de los Alcázares (Murcia) localidad en la que se está desarrollando la promoción DIRECCION062 de Masdevallía, con sucursales en Marbella.
Además de ese domicilio, la sociedad tiene oficinas en la DIRECCION037 NUM559 de Marbella y Centro Comercial de Puerto Banús 8 de Marbella. El local de esta última oficina pertenece a la entidad Beauty Marbella y es el domicilio declarado de la sociedad Marbella Clothes.
Su objeto social lo constituye la comercialización de los pisos que está promocionando Masdevallía como DIRECCION062 y DIRECCION061 .
En su escritura de constitución se nombran Administradores solidarios de la sociedad a Don. Cipriano Hernan y Eduardo Jorge , hasta que en Junta ordinaria celebrada el 30-6-2005 se acuerda el cese de los mismos y nombramiento de otros nuevos.
26) ANADIA INVERSIONES S.L. (CIF Nº B 84263946)
La entidad Anadia Inversiones se constituye por el Gabinete Jurídico para Consuelo Beatriz el 24 de febrero de 2.005, ante la Notario Doña María Bescós Badía con un capital social de 10.000 euros, suscrito y desembolsado por los socios fundadores, Urbano Bruno con 700 participaciones (7.000 euros), y el resto por la empleada del despacho Adoracion Salvadora (300 participaciones, 3.000 euros). (Brida 9449617 Parte1 Folio 73- 110).
Como objeto social tiene la promoción, adquisición y enajenación, por cualquier título, de terrenos, edificios y fincas en general; la urbanización, construcción, compraventa, administración y explotación, alquiler y arrendamiento, exceptuando el arrendamiento financiero, de los mismos, ya sean en su totalidad, ya por pisos o partes, bien por cuenta propia o ajena.
Su domicilio se fija en CALLE030 nº NUM560 , de Madrid, domicilio Don. Urbano Bruno .
Mediante escritura de 22 de noviembre de 2.005 se nombra apoderado de la sociedad a Arturo Hector .
Por escritura pública de 22 de diciembre de 2.005 ante el Notario Don Francisco Marcos Díaz, con número de protocolo 124, Don. Urbano Bruno transmite 100 de las participaciones sociales de su propiedad Don. Evelio Leandro , siendo posteriormente designado administrador único de la sociedad. (Brida 944617 Parte1 Folios 59-63).
La finalidad de esta sociedad era la de poder cumplir la intención del Sr. Leoncio Segundo de ir poniendo al menos parte de su patrimonio a nombre de sus hijos.
27) MONTAGUA INVERSIONES S.L. (CIF Nº B 842296458).
Esta sociedad y las tres que a continuación se exponen- Pirmin, Anadia Y Asur obedecen a la intención del Sr. Leoncio Segundo de traspasar a favor de sus hijos las principales sociedades de su grupo societario, especialmente las entidades Rafly y Lipizzar, tal y como se desprende de los informes policiales obrantes al F.47172 y ss de las actuaciones.
La operación fue diseñada desde el propio gabinete jurídico, por el Sr. Urbano Bruno .
Según la idea establecida, Oscar Patricio asumiría las entidades Montagua y Pirmin, siendo para Consuelo Beatriz las otras dos sociedades (Anadia y Asur).
La entidad Montagua Inversiones se constituyó ante el Notario Doña María Bescós Badía, el 16 de marzo de 2.005, con un capital social de 10.000 euros, suscrito y desembolsado al 50% por los socios fundadores los Srs. Evelio Leandro y Emiliano Justo , siendo este último nombrado Administrador de la sociedad.(Brida 944617 parte1 Folio 11- 44). Ante el
Su domicilio social se establece en el CALLE031 nº NUM468 de Aravaca (Madrid), domicilio familiar de los Evelio Leandro Eduardo Ambrosio Emiliano Justo . Tiene como objeto social la promoción, adquisición y enajenación, por cualquier título, de terrenos, edificios y fincas en general; la urbanización, construcción, compraventa, administración y explotación, alquiler y arrendamiento, exceptuando el arrendamiento financiero, de los mismos, ya sean en parte en su totalidad.
Por escritura pública de 24 de noviembre de 2.005, ante el Notario D. Jesús María Sauza Amurrio, Don. Evelio Leandro , apoderado por su hermano, transmite todas las participaciones de Montagua Inversiones a Oscar Patricio . (Brida 944617 parte1 Folios 49 y 51)
Montagua Inversiones con fecha 28 de marzo de 2.006, un día antes de la intervención policial inicial por esta causa, adquiere las 250 participaciones sociales que Don. Evelio Leandro tenía en Lipizzar, y la entidad Valores Asur adquiere las otras 100 participaciones de Evelio Leandro y las 150 participaciones que tenía Adoracion Salvadora .
Esta sociedad carece de bienes inmuebles a su nombre.
28) INVERSIONES PIRMIN S.L. (CIF Nº B 84314798)
La entidad Inversiones Pirmin se constituyó el 17 de marzo de 2.005 ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de protocolo 670 (Brida 944617 parte 2 Folios 3-37) - un día después que MONTAGUA-, con un capital social de 10.000 euros, suscrito y desembolsado por los socios fundadores, Don. Arturo Hector , con 700 participaciones (7.000 euros), y el resto por la empleada del despacho Dª Florinda Herminia (300 participaciones, 3.000 euros).
Su domicilio social se fija en PASEO003 nº NUM473 de Madrid, domicilio Don. Arturo Hector , el cual es designado administrador único de la entidad. El objeto social lo constituye la promoción, adquisición y enajenación, por cualquier título, de terrenos, edificios y fincas en general; la urbanización, construcción, compraventa, administración y explotación, alquiler y arrendamiento, exceptuando el arrendamiento financiero, de los mismos, ya sean en su totalidad, ya por pisos o partes, bien por cuenta propia o ajena
El 24 de noviembre de 2.005, mediante escrituras de compraventa sucesivas, comparece ante el Notario el procesado Don. Evelio Leandro al objeto de transmitir las participaciones del primero en la entidad Rafly y de la entidad Inmobiliaria Ahuaca a las entidades Inversiones Pirmin y Anadia Inversiones, ambas representadas por el Sr. Arturo Hector
29) VALORES ASUR S.L. (CIF nº B 84354562).
La entidad Valores Asur se constituye por el Gabinete Jurídico para Consuelo Beatriz el 23 de mayo de 2.005, en la notaria de Doña María Bescós Badía con número de protocolo 934, con un capital social de 10.000 euros, suscrito y desembolsado por los socios fundadores, Don. Eusebio Hermenegildo con 600 participaciones (6.000 euros), y el resto por su hermano Don. Evelio Leandro (400 participaciones, 4.000 euros). (Brida 944617 parte2 Folios 53-85).
Se designa administrador único de la sociedad Don. Eusebio Hermenegildo , su domicilio se fija en calle Azagador nº 54, Las Rozas (Madrid), el objeto social de la misma es la promoción, adquisición y enajenación por cualquier título de terrenos, edificios y fincas en general.
El 28 de marzo de 2.006, un día antes de la intervención policial inicial por esta causa, la entidad Valores Asur adquiere 100 participaciones Don. Evelio Leandro en Lipizzar y las 150 participaciones que tenía Dª Adoracion Salvadora en esa entidad.
Los fondos para constituir estas cuatro sociedades- por importe de 40.000 euros- fueron aportados por el procesado Sr. Leoncio Segundo , quien además inyectó ciertos fondos a las mismas sirviéndose de las cuentas abiertas a nombre de sus hijos en la entidad La Caixa, sucursal de los Alcázares( Murcia).
El procesado Sr. Jacinto Desiderio , cuñado del Sr. Leoncio Segundo , en las fechas de autos era el Director de la sucursal de la Caixa en los Alcázares (Murcia), entidad en la que su hermana y sus sobrinos tenían cuentas corrientes aperturadas.
En el año 2005 el Sr. Leoncio Segundo compra a tercera o terceras personas no identificadas, diversos boletos de juegos de azar, ya premiados a cambio de una gratificación o porcentaje que aquellas recibían, y procedió a ingresarlos en las cuentas corrientes que su esposa Micaela Julieta y su hija Consuelo Beatriz tenían aperturadas en la sucursal del Sr. Jacinto Desiderio en la ya reseñada sucursal.
En fecha 14 de marzo de 2005 en la cuenta que Consuelo Beatriz tenía aperturada en la referida sucursal con el número NUM432 se ingresan 35.000 Euros en concepto de "Pago de cupón" de la ONCE, que su padre Leoncio Segundo había previamente adquirido, ya premiado, mediante el pago a persona indeterminada del importe del premio y una comisión que no ha llegado a determinarse.
El día 31 de agosto de 2005 en la misma cuenta se produce el ingreso de un nuevo premio por importe de 47.897,77 esta vez en concepto de "premio LAE-Organización Nacional de Loterías y Apuestas del Estado". Ese mismo día se transfiere la mitad (folio 38.337) de ese premio a la cuenta del hermano de Consuelo Beatriz , Oscar Patricio . El boleto de Lotería había sido adquirido, también ya premiado por el Sr. Leoncio Segundo .
En fecha 26-8-2005 se produce también un ingreso en efectivo en la referida cuenta por importe de 20.000 , haciéndose constar en el modelo oficial de imposición que utiliza la entidad bancaria la anotación "que efectúa Consuelo Beatriz " (folio 38.272) aunque pese a la mala calidad de la fotocopia puede observarse que no figura firma alguna.
El 23 de noviembre de 2.005 se produce una operación de reintegro por importe de 30.000 euros de esa cuenta. Folio 45.336 de la Causa
Ese dinero se ingresa el mismo día en la cuenta bancaria de la entidad Anadia Inversiones en Bankinter, cuenta nº NUM433 .
En la cuenta de Oscar Patricio - la nº NUM434 - se ingresa el 14 de marzo de 2.005 la suma de 35.000 euros, importe que se corresponde con el de un cupón de la ONCE premiado en el sorteo de 11 de febrero de 2.005, al igual que sucedió con la cuenta de su hermana.
El 26 de agosto de 2.005 se produce un ingreso en efectivo en esa cuenta por importe de 20.000 euros (como también ocurrió con su hermana).
El 31 de agosto de 2.005 se abona en esa cuenta la suma de 47.897,77 euros procedentes del ingreso de un talón de la Bono Loto premiado en el sorteo de 17 de agosto de 2.005.
El 23 de noviembre de 2.005 se produce una operación de reintegro por importe de 30.000 euros de esa cuenta.
Ese dinero se ingresa el mismo día en la cuenta bancaria de la entidad Inversiones Pirmin en Bankinter, cuenta nº NUM435 . El dinero de estos ingresos en efectivo en las sociedades Anadia y en Pirmin y las cantidades invertidas en la constitución de esas cuatro entidades- por importe de 40.000 euros-, fue abonado por el Sr. Leoncio Segundo a través del Sr. Urbano Bruno , a quien trasladó el dinero.
Según la base de datos del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo (OCP) del Consejo General del Notariado, el día 24 de noviembre de 2.005 es cuando tienen lugar las escrituras públicas de transmisión de las participaciones sociales de las entidades Anadia y Valores Asur a favor de Consuelo Beatriz , y la de las sociedades Montagua Inversiones S.L., y Inversiones Pirmin S.L., a Oscar Patricio .
Existe otro grupo de sociedades, también vinculadas al referido Gabinete jurídico, que van a ser, no obstante, gestionadas por personas de confianza del Sr. Leoncio Segundo , como es el caso de los procesados Sres. Gabino Anton , Flor Olga o Primitivo Valeriano .
Dichos procesados conocían que el patrimonio que van a gestionar pertenecía Sr. Leoncio Segundo y asumen el papel de meros testaferros, con el fin de ocultar su verdadera titularidad y permitir así su disfrute por su dueño, el Sr. Leoncio Segundo .
SR. Gabino Anton
30) GRACIA Y NOGUERA S.A. (CIF Nº A-78379229)
Se constituyó el 31 de octubre de 1.986, ante el Notario D. Tomás Aguilera de la Cierva, con número de protocolo 903, por Don David Luis , en nombre propio y en representación de Don Teodulfo Constancio y Doña Paloma Leocadia en nombre propio. Con un capital social de 1.500.000 pesetas repartidas en 1.500 acciones de 1.000 pesetas de valor nominal, repartidas de la siguiente manera: Don David Luis 600 acciones, Doña Paloma Leocadia 450 acciones y don Teodulfo Constancio 450 acciones. La sociedad tiene como objeto social la construcción de bienes inmuebles como la compra venta de terrenos, e inmuebles y cualquier otro objeto de lícito comercio. (Brida 944866 parte1ª Folio 245-267).
El 27 de Octubre de 1.994 (Brida 944989 según consta en el folio 120) Don Ramon Teodulfo que antes había comprado a ( Evelio Leandro , Arturo Hector , Julia Herminia , Teodulfo Constancio , Emilio Casimiro y otros, (protocolos 912.918 del 19 de febrero 1993 y protocolo 639 de 8 de Febrero de 1.993) vende a Nemesio Santos sus 25.000 acciones por 70 millones de pesetas, ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de Protocolo 4.471.
Cuando se constituyó el 31 de octubre de 1.986, Lucio Inocencio , la entidad Benzinas España SA, Evelio Leandro , Arturo Hector , Julia Herminia , Teodulfo Constancio , Emilio Casimiro y otros, con un capital social de 25 millones de pesetas dividido en 25.000 acciones, y tenía su domicilio en la sede del despacho de abogados- el Gabinete Jurídico- Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita en URBANIZACIÓN011 , NUM473 - NUM474 de Madrid. El 15 de febrero de 1.996, Gabino Anton compró 24.900 acciones de la sociedad por importe de 69.729.000 pesetas (419.025,64 euros), mientras que Emiliano Justo y Evelio Leandro compraron también acciones- 50 cada uno de ellos-, adquiriendo todos ellos sus acciones a Nemesio Santos .
Reconocimiento de deudas
En la misma fecha y mediante escrituras ante el mismo Notario señor Vallejo Zapatero se documentan dos reconocimientos de deuda a favor de las entidades de Leoncio Segundo , iniciativas Inmobiliarias Cumana SL por importe de 37.520.000 euros, y de Inmuebles Corimbo SL por importe de 23.700.000 pesetas.
Administrador
El procesado Gabino Anton es nombrado administrador único de la entidad el día 15 de Febrero de 1.996 ante el D. Notario Rafael Vallejo con número de protocolo 677. (Brida 944267 parte 3 Folio 94-107)
Actualmente su domicilio se encuentra en la CALLE032 nº NUM464 de San Sebastián (Guipúzcoa).
Propiedades
Esta sociedad es titular de varias propiedades inmobiliarias en las Islas Baleares, en Tarragona y en Valladolid:
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Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad de Felanitx (Islas Baleares):
1. Finca número NUM561 , solar edificable sito en el término municipal de Santanyi, barrio marítimo de CALLE028 , en la CALLE005 con una superficie de 2.312 metros cuadrados.
2. Finca número NUM562 , edificio de tres plantas y jardín, sito en término de Santanyi, barrio marítimo de CALLE028 , de cabida aproximada de 2.200 metros cuadrados.
Gracia Y Noguera, ( Leoncio Segundo ) actuando representada por el procesado Gabino Anton , ante el Notario Don Manuel Luis Beltrán García con número de protocolo 1.881(Brida 944991 parte1 Folios 34-48) adquiere la propiedad de ambas fincas mediante escritura pública del día 24 de julio de 2.001, por el precio global de 827.992,60 euros. Dicho precio se satisface del siguiente modo:
La cantidad de 90.151,81 euros la confiesa haber recibido la parte vendedora- la Sra. Ana Delia - antes del acto de la escritura; 257.031,10 euros, correspondientes a la parte del crédito hipotecario que grava esta finca, lo retiene la parte compradora para abonarla a la entidad acreedora (Caixa DEstavils i Pensions de Barcelona-La Caixa), aceptando la parte compradora la escritura de crédito hipotecario, subrogándose en dicho préstamo; La parte compradora reconoce haber retenido a la vendedora la cantidad de 41.399,63 euros, correspondientes al 5 % del total precio, que ingresará por parte de ésta en la Delegación de Hacienda.
Y el resto, la cantidad 439.410,05 euros, serían abonados por la parte compradora a la vendedora antes del día 1 de mayo de 2.002 mediante 6 letras de cambio.
3. Finca nº NUM563 . Solar edificable, señalado con el número NUM474 de la CALLE006 , barrio marítimo de CALLE028 , término de Santanyi, con una superficie de 4.726,50 metros cuadrados.
Esta finca es producto de la agrupación efectuada el día 5 de marzo de 2.003 de las fincas nº NUM561 y NUM562 , de las que se segregan varias quedando un resto a esta finca con la siguiente descripción: con una superficie de 1.033,66 metros cuadrados y se construye una vivienda unifamiliar con una superficie construida de 331,89 metros cuadrados de vivienda.
Las fincas segregadas son:
-La nº NUM564 con una superficie de 1.215 metros cuadrados sobre la que se construye una vivienda unifamiliar aislada de tres plantas con piscina y conjunto tiene una superficie construida de 335,88 metros cuadrados de vivienda;
-La finca nº NUM565 con una superficie de 1.242,94 metros cuadrados sobre la que se construye una vivienda unifamiliar aislada de tres plantas con piscina y conjunto tiene una superficie construida de 335,88 metros cuadrados de vivienda.
-La finca nº NUM566 parcela de terreno con una superficie de 1.143,01 metros cuadrados sobre la que construye una vivienda unifamiliar aislada de tres plantas con piscina.
Se constituye hipoteca sobre estas fincas a favor del Banco de Crédito Balear S.A., en garantía del préstamo concedido a la citada mercantil por importe de 2.000.000 euros.
La finca registral nº NUM565 fue vendida por la administración judicial en el año 2.008.
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Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº uno del Vendrell (Tarragona).
Finca nº NUM567 . Pieza de tierra de cultivo secano sita en término municipal de Arbos, partida Vinya de l`Agustí. Superficie 42,500 áreas. Se compra el 14 de agosto de 1.990, por 6.000.000 de pesetas.
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Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad de Medina del Campo (Valladolid).
Finca nº NUM568 destinada a cultivo de secano, al sitio de El Moral, Ayuntamiento de San Vicente del Palacio, con una superficie de 56 áreas y 25 centiáreas.
Finca NUM569 , terreno secano, plantado de pinar, en término de San Vicente del Palacio, la Casa del Caminero y Camino del Ramiro con una superficie de 2 hectáreas, 57 áreas y 34 centiáreas, y Finca número NUM570 , terreno de secano, al sitio del Moral, Ayuntamiento de San Vicente del Palacio con una superficie de 52 áreas y 66 centiáreas. Gracia Y Noguera compra la mitad indivisa de las parcelas el 8 de junio de 1.990, actuando representada por D. Gaspar Isidro , operación que tiene lugar antes de que el procesado Leoncio Segundo asuma el control de esta sociedad.
Préstamos intersocietarios
Del análisis de las cuentas bancarias de la entidad Gracia y Noguera se desprende el continuo flujo de fondos entre ella y otras sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
En las cuentas bancarias de la entidad hay ingresos en efectivo por importe de 240.278,78 euros en el período comprendido entre el 7 de marzo de 2.001 al 24 de febrero de 2.006, computando únicamente las aportaciones de más de 3.000 euros.
Sociedades participadas
La sociedad Gracia y Noguera es titular del 50% del capital social de la entidad Invest Arcela SL.
Y figura como titular del vehículo marca Volvo matrícula NUM436 , desde el 11 de noviembre de 2.005
Esta sociedad es la primera que el Sr. Leoncio Segundo pone en funcionamiento con el Sr. Gabino Anton , al que contrata para que gestione esta sociedad.
31) RITUERTO HERMANOS S.L. (CIF nº B 78661097).
Socios
Se constituye en el año 1.988 ante el Notario Don Rafael Carrasco García con número de protocolo 2.137, con un capital social de 3 millones de pesetas, dividido en 3.000 participaciones sociales de 1.000 ptas cada una. Sus socios fundadores son personas de la familia Franco Urbano Estela Catalina : Don Blas Braulio (1.250 participaciones), Doña Antonieta Covadonga (1250 participaciones), Don Franco Urbano 250 participaciones y Doña Estela Catalina 250 participaciones (Brida 944580 parte 3 Folios 99-127).
El 1 de enero de 1.992 dimiten los consejeros de la entidad, se redactan nuevos estatutos, y se fija un nuevo domicilio social que pasa a ser el de URBANIZACIÓN011 nº NUM473 - NUM474 de Madrid, sede del Gabinete Jurídico.
Su objeto social se redefine siendo ahora la venta, distribución y transporte de cervezas, bebidas gaseosas y refrescantes.
El 8 de febrero de 1.995 se amplía su capital social en un millón de pesetas.
El 20 de diciembre de 1.995 se designa administrador único a D. Nemesio Santos . La elevación a público se hace el 15 de Febrero de 1.996 ante el Notario Don Rafael Vallejo. (Brida 944604 parte 3 Folios 17-29)
El 2 de Octubre de 1.996 compra 2.000 participaciones sociales del Sr. Gabino Anton . La compra venta se produce ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 3.922, (Brida 944580 parte 1 Folios 27- 34) y aquel asume la administración de la entidad el 25 de septiembre de ese año.
Reconocimiento de deuda
La entidad Rituerto aparece siendo beneficiaria de reconocimientos de deuda que le hacen otras sociedades de Leoncio Segundo :
-El 27 de diciembre de 1.995, Cumana reconoce adeudarle la suma de 9.240.000 pesetas.
-El 8 de enero de 1.996, es Direla la que le reconoce una deuda de 400.000 pesetas.
-El 15 de febrero de 1.996, Masdevallía reconoce adeudar a Rituerto Hermanos la suma de 13 millones de pesetas.
-El 25 de octubre de 2.000, Spanish Learning Friends reconoce adeudar a Rituerto Hermanos la suma de 7 millones de pesetas.
32) MARQUÉS DE VELILLA S.L. (CIF Nº B 80905938)
Se constituye el 10 de mayo de 1.994, con un capital social de 10 millones de pesetas y sede en la calle Ferraz nº 38 de Madrid ante el Notario Jesús Franch Valverde con número de protocolo 1.310 (Brida 944995 Folio 122-148)
Socios
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Carmelo Leon suscribe 9.000 participaciones a 1.000 pesetas la participación y Doña Reyes Delia subscribe 1.000 participaciones. Su objeto social venía dado por la compra, venta, arrendamiento, comercialización de toda clase de bienes inmuebles, obras de arte y antigüedades. Su administrador único era D. Carmelo Leon .
Administrador
El Sr. Gabino Anton fue designado como administrador único en Junta Extraordinaria de socios el 23 de Enero de 1.996 (Folio 22369 de la causa) y elevado a público el 15 de Febrero de 1.996 ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 678. (Folio 22.367).
Es la titular de la explotación de cría caballar que se encuentra en la finca DIRECCION046 en Marbella, siendo Gabino Anton el empleado del Sr. Leoncio Segundo que desde el principio está al frente de esta sociedad, en la que con frecuencia se cobraran las ventas de caballos en efectivo.
Nuevo socio
El Sr. Gabino Anton es el titular de todo el capital social de la entidad, por importe de 10 millones de pesetas dividido en 10.000 participaciones de 1.000 pesetas cada una, capital social que desde el principio había sido apartado por el Sr. Leoncio Segundo , actuando tanto el Sr. Gabino Anton como el Sr. Carmelo Leon como meros fiduciarios suyos.
El 30 de Enero de 1.997 se eleva a público el cambio de domicilio social que pasa a ser el de Calle Ferrocarril nº 3 de Madrid, así como su objeto social que ahora será el desarrollo de explotaciones agropecuarias, agrícolas y de cría caballar, en la notaria de D. Rafael Vallejo con Número de Protocolo 356.(F. 22.432).
Compraventas intersocietarias
La sociedad Marqués de Velilla en la actualidad carece de bienes inmuebles a su nombre.
Por escritura pública de 16 de enero de 1.995, el Sr. Carmelo Leon , (Fiduciario del Sr. Leoncio Segundo ) vende a Marqués de Velilla ( Leoncio Segundo ) la finca nº NUM571 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella, parcela de terreno rústico conocida como " DIRECCION045 ", sita en DIRECCION089 , de Marbella, de 23.738 m2 de superficie, por un precio de 15.700.000 pesetas (94.358 euros) en la notaria de Don Jesús Franch Valverde con número de protocolo 102 (Brida 1478885 parte1 Folio 27-39)
Dicha finca la vendió posteriormente ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de protocolo 4313, representando a Marqués de Velilla ( Leoncio Segundo ) Gabino Anton , en escritura del día 8 de octubre de 1.999 a la entidad Condeor S.L. ( Leoncio Segundo ), que actuó representada por Don. Romeo Belarmino , por un precio de 60 millones de pesetas (360.607 euros) (Brida 1478886 Parte2 Folio 53-75).
Ingresos en efectivo
En las cuentas bancarias de la entidad Marqués de Velilla se producen continuos ingresos en efectivo, de importantes cantidades, que alcanzan la suma total de 990.024,37 euros, en el período comprendido entre el 5 de enero de 2.000 y el 30 de junio de 2.005, contabilizando sólo las aportaciones de más de 3.000 euros.
Marqués de Velilla realiza transferencias periódicas a la entidad Maras Asesores, en concepto de honorarios y por la asesoría fiscal y contable.
Marqués de Velilla es titular de los siguientes vehículos :
-Peugeot 106 L matrícula NUM437 .
-Camión Mercedes Benz, matrícula NUM438 .
-Camión Nissan, matrícula NUM439 .
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM440
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM441
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM442
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM443
-Vehículo marca Prim ball, matrícula NUM444 .
33) INMUEBLES Y FINCAS CANOPUS, S.L. (CIF Nº B 81210916).
Socios
Se constituye para el Sr. Leoncio Segundo el 7 de junio de 1.995, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 50 participaciones de 10.000 pesetas cada una, que se suscribe por Don. Gabino Anton , con 490 participaciones, y por Dª Aurora Brigida , empleada del despacho de abogados, la restante, ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de protocolo 2
706 (Brida 944620 parte3 Folio 45-57). Se establece el domicilio en Calle FerRocarril 3, de Madrid y como objeto social tiene la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales
El 16 de octubre de 1.996, Dª Aurora Brigida vende su participación social a D. Eloy Pascual .
Sociedades participadas
Inmuebles Y Fincas Canopus es partícipe en otras sociedades del entramado del Sr. Leoncio Segundo , hoy inactivas como son
-La entidad Marbella Quality, con un 35% de su capital social, o
-La entidad Marbella Nature, con un 65%.
FINCA005
La sociedad Inmuebles y Fincas Canopus SL, era dueña de una finca rústica de 35.000 m2 de superficie en el Partido de "Vente Vacío" - registral nº NUM572 del Registro de la Propiedad 2 de Marbella-.
Dicha finca la había adquirido el 26 de enero de 1.996 a la entidad Banesto, ante el Notario Don Álvaro Rodríguez Espinosa con número de protocolo 171, por un precio de 21.035,42 euros, donde asiste don David Hilario en representación de Banesto y el Sr. Gabino Anton en representación de Canopus. (Brida 944620 Parte 3 folio121-139).
Mediante contrato privado de 4 de marzo de 1.999, la entidad Inmuebles Y Fincas Canopus vende esa finca por un precio de cinco millones de pesetas (30.050,61 ), a la sociedad Ccf 21 Negocios Inmobiliarios S.L, dinero que se declara recibido con anterioridad (Brida 944575 parte 1 Folios 5-11), entre Don Gabino Anton y Doña Valle Virginia que actúa en calidad de Consejero-Secretario de CCF21 servicios Financieros.
Esta compraventa se elevó a pública el día 21 de enero de 2.003 (Brida 944790 parte 2 Folios 63- 85) ante el Notario Don Eduardo González Oviedo con número de protocolo 252, por el Sr. Gabino Anton en nombre de Inmuebles Y Fincas Canopus, y Doña Florinda Santiaga en nombre de Ccf21 negocios Inmobiliarios S.L.
Convenios
El 5 de Mayo de 2.003 en la Notaría de Doña Amelia Berguillos Moretón con número de protocolo 2.351 se firma el convenio de la entidad CCF21 por la parcela de Vente Vacío por parte de CCF21 representada por Don Torcuato Donato y El Ayuntamiento de Marbella representado por el Sr. Mario Victor . (Brida 944790 parte 2 Folios 41-61).
34) FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L. (CIF Nº B 81288987)
Constitución
Se constituye el 16 de octubre de 1.995 en la notaria de D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 4.305, (brida 944607 folios 40-71) con un capital social de 500.000 pesetas, por el procesado Sr. Gabino Anton , que subscribe diecinueve participaciones de diez mil pesetas; de Doña Aurora Brigida empleada del Gabinete Jurídico con una participación de diez mil pesetas; D. Eloy Pascual con veinte participaciones; y Don Urbano Bruno con diez participaciones.
Administrador
Desde su constitución se designa como administrador único de la misma al Sr. Gabino Anton . La sociedad fija su domicilio en calle Ferrocarril número 3 de Madrid.
Su actividad social tiene por objeto la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, así como de estaciones de servicio de venta de carburantes
Su única actividad fue la de comprar y sufragar los gastos de amueblamiento, equipamiento y mudanza de una vivienda de lujo tipo chalet para el Sr. Leoncio Segundo , el año 2001 en CALLE028 (Islas Baleares)
Adquisición de participaciones
El 14 de Mayo de 1.996 se firma la compraventa de participaciones con número de protocolo 2.030 ante Notario D. Rafael Vallejo. (Brida 944980 parte 2 Folios 3-7) a favor de Don Gabino Anton . Don Eloy Pascual vende a Don Gabino Anton las veinte participaciones a un precio de doscientas mil pesetas.
En la misma fecha se produce una compra venta de participaciones a favor de Doña Candelaria Flora ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 2.031. (Brida 944980 parte 2 Folios 51- ss) donde Don Urbano Bruno vende a Doña Candelaria Flora sus diez participaciones a Diez mil pesetas cada una.
El 01 de Octubre de 1.997 se lleva a cabo la compraventa de participaciones a favor de Don Evelio Leandro , ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 4.026 (Brida 944980 parte 2 Folios
9- 15), por parte de Doña Aurora Brigida y Don Ambrosio Nazario . Le venden a Don Evelio Leandro su única participación por el precio nominal de diez mil pesetas.
El 24 de Abril de 2001 se produce ante el Notario Don Miguel Esteban Barranco Solís, con número de protocolo 450 la venta de participaciones a favor de Don Gabino Anton por parte de Doña Candelaria Flora quien vende sus diez participaciones a diez mil pesetas cada una. (Brida 944980 parte 2 Folios 18-25).
Adquisición Chalet
El 25 de Abril de 2001 compró la finca nº NUM573 del Registro de la propiedad de Santanyi (Islas Baleares). Se trata de un chalet y terreno adjunto sito en la PLAZA003 de CALLE028 , término municipal de Santanyi, edificado sobre un solar de unos 1.000 metros cuadrados de superficie, con una superficie construida de 394 metros cuadrados; ante el Notario D. Luis Pareja Cerdó, con número de protocolo 1.226 compra, a la Sra. Marcelina Nieves , por un precio, confesado recibido, de 522.880,53 euros. (Brida 944980 parte 1 Folios 30-42). En el archivo informático xls consta adquirida la finca por 988.664,91
Autocompraventas
Posteriormente por escritura pública de 28 de febrero de 2.005,en la notaria de Doña María Bescós Badía con número de protocolo 285 (brida 944483 parte 3 Folio 34-52), la entidad Fincas e Inmuebles Socotora ( Leoncio Segundo ), representada por el Sr. Gabino Anton , vende esta finca a Lipizzar Investment SL ( Leoncio Segundo ), representada por Don. Borja Ovidio , por un precio de 550.000 euros, de los cuales la suma de 30.000 euros se afirma por la vendedora haber recibido con anterioridad y el resto - 520.000 euros- se aplaza mediante dos pagarés, por importe ambos de 260.000 euros, con vencimiento para los días 28 de febrero de 2.007, el primero, y para el día 28 de febrero de 2.008, el segundo.
Ingresos en efectivo
En sus cuentas bancarias -especialmente la abierta en el Banco Herrero, con el nº NUM445 - se van a producir ingresos en efectivo procedentes todos ellos de la entidad Promonagüeles S.L., por importe de 672.953, 25 euros, en el período comprendido entre el 11 de mayo de 2.001 y el 11 de octubre de ese año.
Su situación actual es de quebrada al contar con fondos propios negativos.
35) MARBELLA QUALITY S.L. (CIF Nº B 29821360) Socios
Se constituyó en Marbella el 24 de Enero de 1.997 ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 230, por D. Abilio Candido , en nombre de Marbella Hábitat SL, D. Virgilio Ezequiel y D. Rodrigo Justo , actuando en nombre propio. (Brida 944917 folios 8 al 27).
Se constituye con un capital social de 2.000.000 de pesetas divididas en 2.000 participaciones de mil pesetas de valor,: Marbella Hábitat aporta un millón de pesetas, el Sr. Rodrigo Justo , 500.000 pesetas y el Sr. Virgilio Ezequiel otras 500.000 pesetas.
La sociedad tiene como objeto interiorismo integral, realización y ejecución de proyectos urbanísticos y decorativos, Diseño, complementos decorativos, compraventa de mobiliario. Nombrandose a D. Rodrigo Justo como Administrador.
Su domicilio social se fija en un primer momento en la DIRECCION063 nº NUM574 bajo de Marbella.
Cesión de participaciones
El 17 de Marzo de 1.997 se firma una cesión de participaciones ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 752, (Brida 944917 Folios 76-87). Comparecieron D. Abilio Candido , en nombre de Marbella Hábitat SL, D. Rodrigo Justo , y D. Virgilio Ezequiel y D. Gabino Anton , en nombre de " inmuebles y finca Canopus, S.L".
Marbella Hábitat cede 700 participaciones a Canopus a 1.000 pesetas por participación con lo que paga 700.000 pesetas. A su vez Marbella Habitat cede al Sr. Virgilio Ezequiel 100 participaciones a 1.000 pesetas. Y 200 participaciones al Sr. Rodrigo Justo a 1.000 pesetas.
Administrador
Se nombra Al Sr. Gabino Anton como administrador único. Quedando las participaciones del Sr. Leoncio Segundo , Inmuebles y Fincas Canopus S.L., con el 35% de su capital social, que actúa representada por el procesado Sr. Gabino Anton , el Sr. Rodrigo Justo , con otro 35 %, y el Sr. Virgilio Ezequiel , con el restante 30%.
El 15 de septiembre de 1.997 ante el Notario Dª Amelia Bergillos Moretón, con número de protocolo 2.573 (brida 944917 Folios 150- 154), se procede al cambio de domicilio a calle Carbón nº 21, en el Polígono Industrial La Ermita, de Marbella, por parte de Gabino Anton .
El 2 de Julio de 1.998 se firma una cesión de participaciones ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 2484, compareciendo los Srs. Virgilio Ezequiel , Rodrigo Justo y el Sr. Gabino Anton en Nombre de Canopus, los primeros ceden sus participaciones por un importe de 1.300.000 ptas.
Esta sociedad carece de actividad. Se creó para desarrollar el negocio del interiorismo, y la idea inicial era la de amueblar las oficinas de la entidad municipal Planeamiento 2000 S.L, proyecto que finalmente no se llevó cabo, por lo que los socios Srs. Rodrigo Justo e Virgilio Ezequiel vendieron sus participaciones a la entidad Inmuebles y Fincas Canopus S.L.
La sociedad solo tuvo empleados en el año 2001 y realizó algunas operaciones de venta de mobiliario a algunas de las sociedades del propio Sr. Leoncio Segundo como Canopus, Rituerto y a algunas empresas particulares.
36) MARBELLA NATURE S.L. (CIF Nº B 29821378).
Socios
Se constituyó en Marbella el 24 de Enero de 1.997 ante el Notario Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 229, con un capital social de 2.000.000 de pesetas divididas en 2.000 participaciones de mil pesetas de valor, por D. Abilio Candido , en nombre de Marbella Hábitat SL,(800.000 pesetas), D. Virgilio Ezequiel 400.000 pesetas y Rodrigo Justo 400.000 pesetas), D. Claudio Aureliano , (400.000 pesetas), nombrando a D. Abilio Candido como Administrador único (Brida 944574 folios 99 al 27), con su domicilio en DIRECCION063 NUM574 , local NUM575 , Marbella
El 17 de Marzo de 1.997 se firma una cesión de participaciones ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 750, (Brida 944551 parte1, Folios 11-30) en virtud de lo cual los tres socios ceden todas sus participaciones sociales a la entidad Inmuebles y fincas Canopus SL representada por el Sr. Gabino Anton .
El 8 de Enero de 1.998 se firmó ante el Notario Mauricio Pardo Morales, con número de protocolo once una nueva cesión de participaciones sociales de dicha entidad, pasando Canopus a tener el 100% de la sociedad.
Esta sociedad carece de actividad. Se creó para desarrollar el negocio de los equipamientos exteriores, y como complemento de Marbella Quality DL.
37) TELMOVIL COAST S.L. (CIF Nº B 82405671).
Socios constituyentes
Se constituyó para el Sr. Gabino Anton el 28 de Julio de 1.999 con un capital social de 3.500,00 dividido en 350 participaciones de 10,00 de valor nominal cada una, desembolsadas por el propio Sr. Gabino Anton con 345 participaciones y la Sra. Erica Milagrosa con 5 participaciones, que fue designada apoderada de la entidad.
Se nombra administrador Único de la Sociedad, por tiempo indefinido, al Sr. Gabino Anton , mediante escritura pública firmada ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo tres mil seiscientos veinticinco y la encontramos en los folios 22493 al 22508 de la causa.
Su domicilio se estableció en Parla (Madrid) en calle Real 105, 3ºC. Esta Sociedad tiene por objeto, la compra y venta al por menor de todo tipo de aparatos de telefonía móvil y fija, complementos de los mismos; así como la comercialización de tarjetas prepago y recarga de las mismas, y la venta de altas, post-pago.
No le constan propiedades inmobiliarias a su nombre.
38) VELILLA RIDING, S.L. (CIF nº B 92677376).
Socios Constituyentes
Se constituye para el Sr. Leoncio Segundo el 3 de agosto de 2.005,ante el Notario D. José María García Urbano, con numero de protocolo 4310 (Brida 1049087 Folio 90-129 con un capital social de 6.000 euros, dividido en 600 participaciones de 10 euros de valor nominal cada una, que se desembolsa al 50% por la entidad Marqués de Velilla, representada por su apoderada Doña. Erica Milagrosa , que asume 300 participaciones, por un importe de 3.000 euros, y las otras 300 participaciones por Amalia Dulce .
Administradores
Se nombra administradores solidarios a Amalia Dulce y a Gabino Anton . Su objeto social es la compra y venta de caballos, doma de caballos propios y ajenos, competición deportiva con caballos y la cría de caballos.
Su domicilio se establece en la Finca DIRECCION046 , en San Pedro de Alcántara.
No le constan propiedades inmobiliarias a su nombre.
39) CONDEOR S.L. (CIF Nº B-80466550)
Constitución
Se constituye el 24 de noviembre de 1.992, con un capital de 35 millones de pesetas, distribuidos en 70 participaciones sociales suscritas por personas ajenas a esta causa y pertenecientes a las familias Rodrigo Justo y Jeronimo Nicolas .
Objeto Social
Su objeto social inicial es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales
El 10 de julio del mismo año se amplía su objeto social a la promoción y explotación de establecimientos hoteleros, siendo desde ese momento su principal actividad la compra de edificios históricos de Madrid, antiguos Palacios, para su rehabilitación y explotación como hoteles.
Administradores sucesivos
El 23 de junio de 1.999 es nombrado administrador de la sociedad el procesado Sr. Romeo Belarmino , persona vinculada con el Gabinete, ante el notario D. Luis A. Garay Cuadros, con número de protocolo 2.313 (Brida 944487 parte4 Folios 123-130);
El 2 de febrero de 2.001 es nombrado administrador de Condeor el Sr. Ruperto Iñigo , también procesado en esta causa. (Brida 944456 parte 1 Folio 23-34).
El 21 de febrero de 2.002, la Sra. Flor Olga es nombrada administradora de la sociedad, que traslada su domicilio social a calle Goya número 59, 4º, de Madrid, es decir, al Gabinete jurídico, al igual que se había hecho con San Mateo Palace S.L. y Palacio de Villagonzalo S.L.
Adquisición de participaciones
En escritura pública de fecha 17-6-1999 la Inmobiliaria Ahuaca propiedad del Sr. Leoncio Segundo adquiere 63 participaciones de los socios constituyentes, quedando las 7 participaciones restantes en poder de D. Nicolas Leandro .
El 11 de diciembre de 2.001 Condeor adquiere por compra 2.271 participaciones de otra sociedad de Leoncio Segundo , la entidad Inmobiliaria Ahuaca SL.
De este modo, Condeor absorbe a Inmobiliaria Ahuaca que a su vez es la principal partícipe de la entidad Jabor Magarpe, que es la titular de la mayor parte de las participaciones de la propia Condeor.
Ampliación de capital
El 7 de abril de 2.000 se incrementa el capital en 43 millones de pesetas que suscribe otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo , la entidad Jabor Magarpe S.L. (Brida 944456 parte1 Folio 9-16).
En cuanto a las propiedades de esta sociedad, destacan el Hotel La Malvasía en la localidad de Almonte (Huelva), el DIRECCION031 en Madrid, el Hotel en los Alcázares (Murcia), y varias fincas por Marbella, Madrid, Murcia, Sevilla, etc.
Propiedades:
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº uno de Madrid:
Finca nº NUM391 . Palacete sito en la C/ CALLE033 Núm. NUM467 de Madrid. Se trata del inmueble conocido como FINCA012
Condeor S.L., representada por Doña. Flor Olga , adquiere este inmueble el 30 de noviembre de 2.004, por la suma de 11.770.617,76 euros, de los que 150.253,3 euros fueron pagados con anterioridad y el resto 11.620.334,63 euros son abonados de la siguiente forma:
-2.193.694,18 euros se pagan mediante cheque bancario;
-La suma de 4.304.712,38 euros, mediante la subrogación en el préstamo hipotecario concedido por la entidad Caja de Ahorros de Castilla La Mancha y que grava esta finca, luego incrementado en la cantidad de 5.122.058,07 euros, por lo que el importe total de la cantidad adeudada en concepto de préstamo es de 9.306.576,74 euros.
-La cantidad de 2.535.588,20 euros en el plazo de seis meses desde la formalización de la escritura.
-Y el resto, 2.586.469,87 euros el día 12 de diciembre de 2.002. de 1.999 abonando por él la suma de 6.310.627,09 euros.
Este inmueble fue vendido en el año 2.007 por la administración judicial.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº ocho de Sevilla.
Finca nº NUM576 , del Edificio sito en la Calle Progreso número 40, antes número 34 de Sevilla.
El solar tiene una superficie de 1.026 metros cuadrados y el edificio ocupa una superficie de 473,23 metros cuadrados.
Esta finca se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en 22 fincas (14 plazas de aparcamiento y 8 viviendas) que pasan a formar las regístrales NUM633 a NUM634 .
En escritura otorgada ante en Sevilla el día 9 de octubre de 2.003, Condeor S.L. representada por la Sra. Flor Olga , como administradora única compra una participación del 30,74 % de esta finca, siendo el precio total de la compra (100 %) de 2.554.301,42 euros.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº uno de Marbella.
1. Finca nº NUM481 . Parcela de terreno procedente de la finca Cortijo DIRECCION066 , en los pagos de DIRECCION073 , DIRECCION066 y DIRECCION067 , del término municipal de Marbella. Superficie de 7.350 metros cuadrados.
Condeor S.L. compra esta finca el 23 de junio de 1.999 a otra sociedad de Leoncio Segundo , la sociedad Carburantes Alhama S.L, abonando un precio de 15.000.000 Pts, del que la suma de 7.500.000 Pts., confiesa la parte vendedora haberla recibido con anterioridad y los restantes 7.500.000 Pts., serán abonadas por la parte compradora antes del 23 de diciembre de 1.999.
Sobre esta finca la entidad Condeor mediante escritura pública de 25 de abril de 2.001 concedió un derecho de superficie a la entidad Explotaciones Turísticas Estrella del Sur, entidad vinculada Don Leoncio Hugo , para construir un hotel, por un período de 50 años, con un canon anual de 500.000 pesetas -3.005,06 euros- y el 5% de la recaudación anual bruta del hotel.
2. Finca nº NUM480 . Parcela de terreno procedente de Cortijo DIRECCION066 de DIRECCION065 , DIRECCION066 y DIRECCION067 , término municipal de Marbella. Superficie de 3.887,52 metros cuadrados.
Condeor S.L. compra esta finca el 3 de septiembre de 1.999 a la sociedad Carburantes Alhama S.L, representada por el Sr. Urbano Bruno , como administrador único, por el precio de 30.050,61 euros el cual queda totalmente aplazado de pago, sin devengar interés alguno, y que deberá ser satisfecho por la sociedad vendedora en un plazo que finalizará el 27 de diciembre de 1.999.
Posteriormente y en escritura de 15 de octubre de 2.002 Condeor S.L aporta esta finca a la entidad Estaciones de Servicio Los Monteros SL, representada por Don. Herminio Hector , como administrador único, en pago de 72.793 participaciones suscritas por dicha compañía en la ampliación de su capital social, mediante la aportación no dineraria de dicha finca por su valor de 72.793 euros. Estas dos fincas habían sido adquiridas el 25 de mayo de 1.995 por Carburantes Alhama S.L a la sociedad Mediterránea de Inmuebles 47 SA, entidad de los procesados Sres. Mario Obdulio y Raul Franco .
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº tres de Marbella.
1. Finca nº NUM571 . Conocida como " DIRECCION045 ", tierra en término de Marbella, en DIRECCION089 , partido de La Campiña, con una extensión de 132.218 metros cuadrados de almendros, olivo y secano.
Condeor S.L, representada por el procesado Sr. Romeo Belarmino , como administrador único, mediante escritura otorgada el 8 de octubre de 1.999, compra esta parcela de terreno a la mercantil Marqués de Velilla, que actúa representada por el Sr. Gabino Anton , como administrador único, abonando un precio de 360.607,26 euros, cantidad que queda totalmente aplazada de pago y será satisfecha por la parte compradora sin devengar interés, en tres plazos anuales, iguales y consecutivos de 120.202,42 euros, cuyo primer vencimiento es para el día 9 de octubre de 2.000 y el último el 8 de octubre de 2.002.
La entidad Marqués de Velilla, representada por el Sr. Gabino Anton , había comprado esta finca a D. Carmelo Leon , por el precio de 15.700.000 Pts, que se confiesan recibidos con anterioridad, finca que a su vez compró el mismo día a Mediterránea de Inmuebles 47 SA, representada por Gabino Anton , por el precio de 15.500.000 pesetas.
2. Finca nº NUM577 . Conocida como " DIRECCION045 ", tierra en término de Marbella, en DIRECCION089 , partido de La Campiña. Tiene una extensión de 132.218 metros cuadrados de almendros, olivo y secano.
Condeor S.L, representada por el Sr. Romeo Belarmino , como administrador único, mediante escritura otorgada el 6 de abril de 2.000 compra esta finca a otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo , la sociedad Cortijos la Ventilla SL, representada por D. Ceferino Bernardino , como administrador único, que la vende -en unión de otra finca más- por el precio global de 102.172,16 euros.
Sobre esta finca y mediante documento privado de fecha 17 de diciembre de 2.001 elevado a público el 3 de enero de 2.002 se constituyó una opción de derecho de superficie a favor de la entidad Esso Española S.L. para la construcción de una estación de servicio por precio de 180.303,63 euros, que el optante pagará a los concedentes en el momento de elevación a público mediante cheque cruzado librado a favor de los concedentes, siendo el plazo de duración de dicho derecho el de 20 años
Propiedad que figura inscrita en el Registro de laPropiedad nº cuatro de Marbella.
Finca nº NUM578 . Parcela de terreno con una superficie de 1.500 metros cuadrados, sita en Marbella, procedente de la finca que fue llamada " DIRECCION074 ".
Condeor S.L, representada por Don. Romeo Belarmino , como administrador único, mediante escritura otorgada el 9 de septiembre de 1.999 compra esta finca a otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo , la sociedad Inversiones 100 S.L., representada por el Sr. Ricardo Anton , siendo el precio de la venta de 210.354,23 euros el cual queda totalmente aplazado de pago, comprometiéndose la parte compradora a hacerlo efectivo el día 27 de diciembre de 1.999. Sobre esta finca también se constituye la opción de derecho de superficie anteriormente citada a favor de Esso Española S.L.
Inversiones 100 S.L había comprado esta finca el 6 de octubre de 1.997 a la entidad Truffle España SL por 6.000.000 pesetas.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº dos de San Javier (Murcia).
1. Finca nº NUM467 . Casa de planta baja sita en el número NUM545 de la DIRECCION075 , del municipio de Los Alcázares (Murcia), con una superficie de 140 metros cuadrados.
Condeor S.L.,representada por el procesado Don. Ruperto Iñigo , adquiere esta finca el 30 de julio de 2.002, por 24.000.000 pesetas.
2. Finca nº NUM466 . Casa número NUM479 de la AVENIDA005 , del Caserío de Los Alcázares en el término municipal de Los Alcázares (Murcia), con una superficie de 140 metros cuadrados.
Condeor S.L.,representada por Doña. Flor Olga , adquiere esta finca el 9 de julio de 2.002, por el precio de 72.121,48 euros que la parte vendedora recibe mediante dos cheques bancarios por dicho importe total.
3. Finca nº NUM579 sita en la Manzana número NUM580 en término municipal de los Alcázares (Murcia), del Plan parcial El Palmeral , con una superficie de 10.200 metros cuadrados y finca nº NUM581 , destinada a centro docente o cultural, en término de Los Alcázares, Partido de Roda con una superficie de 7.000 metros cuadrados.
Condeor adquiere ambas fincas a la sociedad Ilka Baley S.L.
La finca nº NUM582 la compra el día 4 de febrero de 2.004, por el precio de 631.012 euros, de los que 30.000 euros los recibe la parte vendedora en el momento del otorgamiento de la escritura, mediante un cheque bancario, y la cantidad de 601.012 euros queda pendiente de pago y será satisfecha por la parte compradora mediante un pagaré por dicho importe y vencimiento para el día 31 de enero de 2.005.
La finca nº NUM581 la compra el día 14 de febrero de 2.005 por la suma de 2.404.048,42 euros, que es recibido por parte de la parte vendedora mediante dos cheques bancarios por importe, respectivamente, de 683.527,42 euros y 1.720.521 euros. Acto seguido, constituye hipoteca sobre esta finca a favor de La Caja de Ahorros del Mediterráneo que concede un préstamo por capital de 2.750.000 euros.
4. Finca nº NUM468 sita en el número NUM542 de la CALLE034 del municipio de Los Alcázares con una superficie de 140 metros cuadrados y finca nº NUM469 con una superficie de 1973,75 metros cuadrados.
Condeor S.L., representada por el Sr. Ruperto Iñigo en calidad de administrador único, compra las dos fincas citadas mediante sendas escrituras del día 28 de diciembre de 2.001, con las siguientes condiciones:
La finca nº NUM468 se compra por la suma de 120.202,42 euros, de los que se recibe la cantidad de 6.010,12 euros y el resto, la cantidad de 114.192,30 euros queda pendiente de pago y aplazada para ser satisfecha por la parte compradora, sin devengar interés, el día 31 de enero de 2.002, estando dicha cantidad representada en un pagaré.
Por su parte, la finca número NUM469 se compra a la entidad Emasa Empresa Constructora- sociedad del también procesado Rodolfo Ignacio - por la cantidad 1.803.036,31 euros, de cuyo precio la parte compradora entrega a la vendedora en el acto del otorgamiento cheque bancario del Banco Popular por importe de 913.538,40 euros y el resto- por importe de 889.497,91 euros- queda pendiente de pago y aplazado para ser satisfecho por la compradora, sin devengar interés, el 28 de marzo de 2.002, estando representada dicha cantidad en un pagaré.
5. Finca nº NUM465 . Hotel sobre una parcela de terreno de 2.393,75 metros cuadrados sita en el término municipal de Los Alcázares (Murcia) con entrada por la Calle Los Luisos con una superficie construida de 12.745 metros cuadrados. Las fincas NUM466 , NUM467 , NUM468 y NUM469 se agrupan constituyendo la finca número NUM465 declarándose obra nueva en construcción (un Hotel).
El valor del solar es de 2.019.396 euros y el de la obra nueva 4.379.193,70 euros y se constituye hipoteca sobre esta finca a favor del BBVA., que concede un préstamo a la mercantil citada de 9.000.000 de capital con una duración de 192 meses.
Propiedad que figura inscrita en el Registro de laPropiedad de La Palma del Condado (Huelva).
Finca nº NUM482 . Casa en la Aldea de El Rocío, término municipal de Almonte, en la DIRECCION059 número NUM480 , con una superficie de 630 metros cuadrados.
Condeor S.L., representada por Flor Olga compra esta finca el 6 de septiembre de 2.004 por el precio de 1.268.000 euros, de los que la parte vendedora confiesa haber recibido de la parte compradora con anterioridad la suma de 430.000 euros y el resto, 838.000 euros lo recibe la parte vendedora en el momento de la escritura mediante cheque bancario.
Posteriormente el 28 de diciembre de 2.004, Condeor constituye hipoteca sobre esta finca a favor del Banco de Andalucía S.A que concede un préstamo de 1.200.000 euros cuyo plazo de duración será hasta el 28 de diciembre de 2.014.
40) JABOR MAGARPE S.L. (CIF Nº B-81398463)
Constitución
Se constituye el 22 de febrero de 1.996, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones con un valor nominal de 1.000 pesetas cada una, de las que D. Hermenegildo Gustavo suscribe 25 participaciones sociales y Dª Flora Teodora , 475, en la Notaría de Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 799. (Brida 1478655 Parte1 Folios 37-101). Se nombra administrador a D. Hermenegildo Gustavo , y su objeto social es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles rústicos, urbanos e industriales. Su domicilio social se inscribe en Alpedrete (Madrid), Avenida de los Canteros, 40.
Adquisición de la sociedad por el Sr. Leoncio Segundo
El 16 de Mayo de 1.996 el Sr. Gabino Anton compra a Dª Flora Teodora las 475 participaciones por su valor nominal Folios 22386-22389 de la causa.
El 11 de noviembre de 1.996 es nombrada administradora única de la sociedad Nieves Angela , fecha en la que compra las 25 participaciones sociales del Sr. Hermenegildo Gustavo , ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 4.517 (Brida 944502 parte2 folio 112-119). Esta las adquiere al precio de su valor nominal de 25 mil pesetas.
Administradores
El día 11 de febrero de 1.998 el procesado Silvio Benito - hermano de Gabino Anton - mediante escritura pública compra las 25 participaciones sociales a la Sra. Nieves Angela - nº 476 a la 500-, por su valor nominal, de mil pesetas cada una-6 euros-, y es designado administrador de la entidad. En esa fecha se traslada su domicilio a la AVENIDA006 nº NUM583 de Madrid. Notario don Rafael Vallejo con número de protocolo 545. (Brida 944502 parte2 Folios 103-110).
El 21 de enero de 2.004 es nombrada administradora única, Doña. Belen Zaira , asistente personal de la Sra. Flor Olga .
Sociedades participadas
Jabor Magarpe S.L. es titular del 13,33% del capital de Inmuebles Urbanos Vanda - actualmente Vanda Agropecuaria- desde el 22 de diciembre de 1.999 al aportar 97.000.000 de pesetas al capital social. Elevación a publico ante el notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 1929 (Brida 944208 parte 3 Folios 103-107)
Propiedades
Jabor Magarpe es dueña de los siguientes inmuebles:
Propiedad que figura inscrita en el Registro de laPropiedad nº uno de Madrid:
Finca nº NUM584 . Vivienda sita en la AVENIDA006 Núm. NUM583 NUM585 de Madrid.
Jabor Magarpe, representada por Don. Silvio Benito , como administrador único, compra la vivienda el 6 de abril de 1.998 a la sociedades Vía Príncipe S.A., representada por el Sr. Nazario Aureliano siendo el precio de la compraventa de 30.000.000 de pesetas, que sería satisfecho por la parte compradora a la vendedora, más 750.000 Pts en concepto de intereses, en un plazo con vencimiento al día 6 de octubre de 1.998. (Brida 1478655 PARTE2 Folios 1-21) ante el Notario D. José María Álvarez Vega con número de protocolo 1.615
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº uno de Marbella:
1. Finca nº NUM586 . Parcela de terreno con una superficie de 47.470 metros cuadrados, sita en el partido de DIRECCION074 , pagos del Montenegral y DIRECCION068 .
2. Finca nº NUM587 . Parcela de terreno con una superficie de 36.018 metros cuadrados, sita en el partido de las Chapas, pagos del Montenegral y Siete Revueltas.
Pago aplazado
Jabor Magarpe representada por el Sr. Silvio Benito adquiere las dos fincas a Zumos Marbellas representada por Don Alvaro Millan en escritura de 9 de marzo de 1.998 por el precio global de 130 millones de pesetas la finca nº NUM586 se valora en 73.890.000 pesetas y para la finca nº NUM587 el precio se establece en la suma 6.110.000 pesetas ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa con número de protocolo 831 (Brida 944502 parte2 Folio 50-68).
De dicha cantidad, confiesa la parte vendedora tener recibida de la parte compradora, la cantidad de un millón de pesetas, y del resto, 129 millones de pts quedan aplazado y pendiente de pago, y la parte compradora se compromete y obliga a satisfacer el 1 de septiembre de 1.998.
41) SAN MATEO PALACE S.L. (CIF Nº B-83247460)
Socios constituyentes
Se constituye el 28 de febrero de 2.002, con un capital social de 3.500 euros que suscriben al 50% Don. Evelio Leandro y la entidad Condeor S.L. representada por la Sra. Flor Olga (Folios 21953 - de la causa).
Tiene como objeto social las actividades inmobiliarias, incluida la explotación de hoteles, instalaciones hosteleras y la restauración. Su domicilio social es calle Goya 59. La finalidad de la sociedad era comprar el Palacio de DIRECCION031 en Madrid.
Administradora
Ante el Notario Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 878, la Sra. Flor Olga fue nombrada administradora única en la misma fecha.
Fondos de Suiza
El 1 de marzo de 2.002 la entidad San Mateo Palace recibe la suma de 2.999.990 de euros desde Suiza, en concepto de participaciones de no residentes, habiéndoles declarado Bankiter.
Propiedades
San Mateo Palace SL, es dueña de los siguientes inmuebles:
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº tres de Marbella:
Finca nº NUM588 , apartamento número NUM622 , que forma parte de la Primera Fase del Complejo denominado « CALLE035 » sito en la DIRECCION076 , en el término municipal de Marbella (Málaga), la finca nº NUM589 (trastero número NUM590 de la misma urbanización) y la finca número nº NUM591 (plaza de garaje número NUM465 ).
San Mateo Palace , representada por la Sra. Flor Olga adquiere estos inmuebles el 28 de noviembre de 2.003, por compra a la entidad Ibg Management S.L. representada por su administrador único D. Casimiro Benito , por el precio global de 750.000 euros, ante el Notario D. Mauricio Pardo Morales con número de protocolo 9501. (Brida 944210 parte2 Folio 15-35).
Esta finca, con el garaje y el trastero, fueron vendidas por la administración judicial en el año 2.010.
42) INMOBILIARIA EL ÁNGEL DE TEPA S.A. (CIF Nº A-36900942)
Constitución.-
Se constituye el 20 de marzo de 2.002 y su objeto social era la actividad inmobiliaria y la rehabilitación de edificios y viviendas, ante el Notario Don Luis Rajoy Brey con número de protocolo 808. (Brida 1478653 Parte 1 Folio 113-124).
Socios ajenos a la causa.-
El capital social es 60.200 euros, representado por Seiscientas Dos Acciones nominativas de 100,00 de valor nominal cada una de ellas, que son suscritas y desembolsadas del siguiente modo:
-La entidad Viviendas Unifamiliares Y Construcciones SA, suscribe 301 acciones -nº 302 a 602 ambas inclusive- por un total de 30.100,00 ,
-La sociedad Rehabilitación De Edificios Y Viviendas SL, 289 acciones- nº 13 a 301 ambas inclusive- por un total de 28.900,00 y
-D. Genaro Porfirio , con 12 acciones- nº 1 a 12, ambas inclusive, por un total de 1.200 euros.
Ante el Notario D. Andrés De La Fuente O'connor con número de protocolo 1.068 (Brida 944629 parte5 Folios 13-74), la entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA compra la finca sita en CALLE021 nº NUM474 de Madrid (finca registral NUM393 del Registro de la Propiedad 2 de dicha ciudad) a los señores Salvadora Lina , Candida Belinda , Heraclio Nemesio , Celsa Sonia , Adriano Felicisimo , Maria Olga y Aparcamientos Pozuelo SA., por un precio declarado de 12.170.494,00
Del precio, los vendedores declaran haber recibido con anterioridad la cantidad de 2.494.200,09 y el resto de 9.676.293,91 los recibe mediante cinco cheques bancarios del Banco Popular Español SA junto con el IVA correspondiente.
El mismo día de la compra -el 06.05.03- la entidad Inmobiliaria el Ángel de Tepa SA concierta con el Banco Popular Español SA un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 17.000.000 de euros, para financiar la rehabilitación del edificio.
Por escritura pública del día 3 de diciembre de 2.003, ante el Notario Dª María Del Rosario Algora Wesolowski con número de protocolo 2684 (Brida 1478653 parte 2 Folios 21-93) algunos de los socios de la entidad Inmobiliaria El Angel de Tepa SA venden sus acciones a las entidades Condeor S.L., que actúa representada por la Sra. Flor Olga , (49%) y Eco Yeso internacional S.L., hoy Eco Proyect 22 SL, representada por D. Genaro Santos .
Eco Yeso Internacional compra 253 acciones- la nº 1 a 253, ambas inclusive- y Condeor adquiere 295 acciones- las nº 254 a 548, ambas inclusive, por un precio de 3.610.996,09 que se abona en la forma siguiente:
-La suma de 355.495,86 que se recibe en el acto,
-la cantidad de 1.627.810,10 que se abonará proporcionalmente a los vendedores en función del número de acciones que transmiten a la entrega a los compradores de la Licencia Municipal para las obras de rehabilitación del edificio sito en C) San Sebastián 2 de Madrid,
- y la cantidad de 1.627.690,13 que se abonará proporcionalmente a los vendedores en función del número de acciones que transmiten a los 180 días de la fecha en que se produzca el pago anterior mediante pagarés o letras de cambio debidamente aceptadas con vencimiento a los 180 días del segundo pago referido.
Consejera
Ese mismo día -03.12.03- se designa a Doña. Flor Olga como una de las consejeras de la entidad.
El 15 de enero de 2.004 ante el Notario Dª María Del Rosario Algara Wesolowski con número de protocolo 65 (Brida 1478653 parte1 Folios 7 -28) la sociedad Eco Yeso Internacional, de la que es administrador D. Genaro Santos , y Condeor S.L, venden parte de sus acciones (90 y 132 respectivamente) a Inversiones Paduana SL, que compra 163 acciones, por un precio de 534.690, 80 euros, y al Sr. Basilio Victorio , que adquiere 59 acciones, por 388.775,13 euros, actuando como mandatario verbal de ambos compradores el letrado D. Ignacio Jorge .
La administradora de Inversiones Paduana SL es la Sra. Trinidad Genoveva , hija Don. Victor Eutimio , ex primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, ambos procesados en esta causa. El 16 de junio de 2.004 el Sr. Basilio Victorio vende 23 acciones a Inversiones Paduana S.L, por un precio de 151.556,41 euros, y el 24 de junio de 2.004 vende el resto de sus acciones -36- a Eco Yeso, a la que vende 18 acciones, y a Condeor, las otras 18. El precio de venta de cada paquete de acciones es de 118.609,36 euros.
A 30 de junio de 2.004 el capital social de Inmobiliaria El Angel de Tepa SA, por importe de 60.200,00 , dividido en 602 acciones nominativas de 100,00 de valor nominal cada una, estaba conformado del siguiente modo:
-Eco Yeso Internacional SL, con 181 acciones, nº 1 a 163, ambas inclusive y las nº 350 a 367, ambas inclusive,
-Inversiones Paduana SL, con 186 acciones, las nº 164 a 349 ambas inclusive,
-Condeor SL, con 181 acciones, las nº 368 a 548 ambas inclusive, y
-Viviendas Unifamiliares Y Construcciones S.A, con 54 acciones, las nº 549 a 602 ambas inclusive.
El 10 de noviembre de 2.004, (Brida 1478683 parte1 Folios 7- 89) ante el Notario María Del Rosario Algora Wesolowski con número de protocolo 2.144 , Inmobiliaria El Ángel de Tepa S.L amplió y novó un préstamo hipotecario con el Banco Popular por importe de 8.000.000 euros.
El 11 de noviembre de 2.004, la entidad Viviendas Unifamiliares Y Construcciones S.A. vende sus restantes acciones- un total de 54- a entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa S.L, a las entidades Condeor, Eco Yeso e Inversiones Paduana, que adquieren cada una de ellas 18 por un precio- cada paquete- de 154.670,10 euros.
Según la información que consta en la BDC de la AEAT, a 31 de diciembre de 2.006 los accionistas de la entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA eran al 50 % las sociedades Inversiones Paduana SL y Condeor SL.
Eco Proyect 22 SL, que era titular del 33,06 % del capital social de Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA, vendió mediante contrato privado de fecha 7 de octubre de 2.005 la totalidad de sus acciones a los otros dos accionistas, Inversiones Paduana SL y Condeor SL.
Eco Proyect 22 SL mediante dicho contrato vende 97 de sus acciones en Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA (nº 1 a 97 ambas inclusive) a Inversiones Paduana SL por un precio de 1.367.891,55 abonadas en el acto mediante pagarés, y vende a Condeor SL 102 acciones (nº 98 a 163 y 350 a 367 y 585 a 602, inclusive) por precio de 1.447.865,34 , abonadas en el acto con pagarés.
El 22 de febrero de 2.006 Condeor SL, representada por Doña. Flor Olga , y Trinidad Genoveva suscribieron un contrato privado de venta de la totalidad de las acciones de Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA a las sociedades Inmolevante S.A, Empresas Santa María De Ordas Sa y Herfo Dos Mil SL por un precio de 31.853.641,53 . (Brida 944629 Parte 5 Folios 93-109).
Dicho contrato fue elevado a público el 31 de julio de 2.006, por el Administrador judicial de las entidades Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA y de Condeor SL, en virtud de lo dispuesto en el Auto de 25 de julio de 2.006 dictado en esta causa.
En la actualidad, pues, la entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA
carece de bienes inmuebles a su nombre.
43) PALACIO DE VILLAGONZALO S.L. (CIF Nº B-83368787)
Constitución.
Se constituye el 10 de julio de 2.002 y tiene su domicilio en calle Goya nº 59 de Madrid, ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 2.783 (Brida 944235 parte2 Folio 27-62)
Socios constituyentes
Condeor suscribe el 10% del capital (600 euros) y la entidad San Mateo Palace el 90% restante (5.400 euros).
Administradora
La Sra. Flor Olga es nombrada administradora única de la sociedad.
Se fija su domicilio social en Madrid, calle Goya, 59 y objeto social la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, y complejos hoteleros.
Ampliaciones de Capital
El 17 de septiembre de 2.002 se amplía el capital suscribiendo Dª Maite Pilar en su nombre y en el de sus tres hijos un total de 251.427 euros, ante el Notario D. Ignacio Manrique Plaza con número de protocolo 7.928 (Brida 944235 parte1 Folio 28-45)
La aportación de este capital para la ampliación se realiza mediante la aportación del 16,70% indivisa del llamado " DIRECCION031 ", quedando fijado el capital social en la suma de 2.520.270 euros.
El día siguiente, el 18 de septiembre de 2.002 se amplía en capital en la suma de 14.984.810 euros de los que San Mateo Palace suscribe 14.617.070 euros y Dª Maite Pilar y sus hijos aportan el resto.
El capital social queda fijado en 17.505.080 euros.
El importe total correspondiente a dicha ampliación de capital fue ingresado en efectivo en Bankinter.
Vocales
El 18 de noviembre de 2.002 traslada su domicilio a CALLE020 nº NUM469 , domicilio que se corresponde con el Palacio de su propiedad, nombrándose presidente de la sociedad a Dª Maite Pilar , Secretario al Sr. Urbano Bruno y vocales a los Sres Borja Ovidio , y a Flor Olga .
La entidad Palacio de Villagonzalo es dueña del siguiente inmueble:
Propiedad que figura inscrita en el Registro de laPropiedad nº 28 de Madrid.
Finca nº NUM392 . Casa sita en la CALLE020 Núm. NUM469 de Madrid. Superficie de 3.174 metros cuadrados ( DIRECCION031 ).
La sociedad Palacio de Villagonzalo S.L representada por su administradora única, la Sra. Flor Olga , compra el 83,30% de este inmueble mediante escritura de 17 de septiembre de 2.000, siendo el precio de la compraventa es de 12.541.109,31 euros, que la parte compradora entrega a la vendedora mediante cheques bancarios.
Posteriormente y mediante escritura otorgada ante el mismo Notario el día 18 de septiembre de 2.002 los hermanos Noelia Daniela , Carolina Joaquina , Ezequias Teofilo y Claudia Hortensia aportan las restante participación de 18,70 % de esta finca a la sociedad Palacio de Villagonzalo S.L. y en pago de la aportación.
Dª Maite Pilar suscribe 18.819 participaciones por valor nominal 188.190 euros, Carolina Joaquina y Ezequias Teofilo suscriben cada uno de ellos 77.536 participaciones por su valor nominal de 775.360 euros, Claudia Hortensia y Ezequias Teofilo suscriben cada uno de ellos 77.536 participaciones por su valor nominal de 775.366 euros, siendo el valor total de las participaciones de 3.289.582 euros. En escritura de fecha 13 de mayo de 2.004 la entidad Palacio de Villagonzalo constituye hipoteca sobre esta finca a favor del BBVA que concede un préstamo de 10.500.000 euros, cuya duración será de 180 meses.
Primitivo Valeriano .
Sociedades relacionadas con el Sr. Primitivo Valeriano .
Este procesado, abogado, es otro de los testaferros del Sr. Leoncio Segundo apareciendo como titular de sociedades del mismo, encargándose además de llevar la contabilidad de los negocios del referido procesado, en la que se reflejan sus operaciones.
Este procesado se encarga de gestionar algunas entidades del entramado societario de Leoncio Segundo .
Destacan entre ellas las siguientes:
44) MARAS ASESORES S.L. (CIF nº B 92199504).
Se trata de una sociedad participada, por Primitivo Valeriano que aporta 9016 euros, y Doña Juana Purificacion aporta 3005 euros que se constituyó el 12 de diciembre del año 2.000, y cuya actividad viene dado por la prestación de servicios financieros y contables.
Su objeto social es la construcción, por cuenta propia o ajena, la explotación y disposición de toda clase de bienes inmuebles, así como el mantenimiento, conservación y administración de dichos bienes. Igualmente lo constituye la prestación de servicios y de asesoramiento, estudio y gestión económica y financiera a terceras personas, físicas o jurídicas.
La sede de Maras Asesores, sita en la DIRECCION037 nº NUM592 , NUM473 planta, de Marbella, y en ella radican las oficinas del procesado Leoncio Segundo en dicha localidad, y su despacho Investments S.L., Beauty Marbella S.L., Marqués de Velilla S.L., Marbella Clothes S.L., Promonagüeles , Perinal S.L., Gracia y Noguera S.L., Helio Ponto Marbella S.L., Inversora Inmobiliaria Eridano, y una sociedad del amigo y socio de Leoncio Segundo , el procesado Mario Obdulio como es Ccf 21 Negocios Inmobiliarios S.L..
Tanto Ildefonso Faustino , que ha sido empleado de la Sociedad municipal de Marbella, Planeamiento 2.000 S.L. y del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, como Flor Olga han trabajado para esta sociedad.
Su principal activo es su participación en la entidad Helio Ponto Marbella S.L., de la que posee un 97,32 % de su capital social.
En sus cuentas bancarias -Banco Herrero, la Caixa, Banco de Sabadell- existen flujos de dinero con otras entidades del entramado del Sr Leoncio Segundo . Destacan, por su importe, el ingreso que le hace la entidad Lippizzar el 13 de julio de 2.001 por importe de 120.318 euros, y el que le hace Masdevallía el 12 de julio de 2,004 de 100.000 euros.
La entidad Maras Asesores aparece como titular de los siguientes vehículos:
-Mitsubishi Montero matrícula NUM446 , matriculado el 10 de septiembre de 2.002.
-Range Rover matrícula NUM447 , matriculado el 22 de agosto de2.003.
45) HELIO PONTO MARBELLA S.L. (CIF Nº B 92199520)
Se constituye el día 12 de diciembre de 2.000, ante el Notario D. Mauricio Pardo Morales con número de protocolo 5641 Folios 20705 25726 de la causa, con un capital de 6.612,00 euros dividido en 6.612 participaciones de 1,00 euro de valor nominal cada una, suscritas y desembolsadas por el Sr. Primitivo Valeriano mediante la aportación dineraria en efectivo de 5.950,00 y por Dª Juana Purificacion mediante la aportación dineraria en efectivo de 662,00 .
Su domicilio social se fija en DIRECCION037 NUM472 NUM473 planta de Marbella, y se designa administrador único a Primitivo Valeriano .
El objeto social lo constituye la prestación de servicio de hangares y estacionamiento de aeronaves.
El 26 de febrero de 2.003 se eleva a público una ampliación del capital de Helioponto Marbella SL de 240.000,00 euros, que es suscrita y desembolsada en su totalidad por Maras Asesores SL.
El 10 Enero de 2.003 se eleva a público una ampliación del capital de Helio Ponto Marbella SL de 240.00, 00 euros, que es suscrita y desembolsada en su totalidad por Maras Asesores SL.(Brida 944946 Folios 108-114)
Dicha entidad es titular de una concesión para helipuerto, en la finca de su propiedad sita en DIRECCION089 , de Marbella- Finca nº NUM593 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella-.
En escritura otorgada el 22 de enero de 2.003 ante el notario de Marbella D. Juan Motos Grind, el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Mario Victor , otorga la concesión administrativa para la construcción en una parcela municipal de una helisuperficie e instalaciones necesarias para el mantenimiento de helicópteros, a favor de Helio Ponto Marbella S.L., que actúa representada por el Sr. Primitivo Valeriano , en su condición de administrador único de la misma. La referida concesión es por un período de 50 años, estableciéndose un canon de 6.010,12 euros al año -es decir 10 euros al mes-, que el Ayuntamiento de Marbella confiesa recibir para la Corporación otorgando carta de pago. La concesión está sujeta a una serie de condiciones.
Por esta concesión se siguen las Diligencias Previas nº 1.101/03 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, por los presuntos delitos de prevaricación, malversación y contra la ordenación del territorio.
La entidad Helio Ponto Marbella participa con el 33% - 500.000 euros- en el capital de la sociedad Marbella Airways SL.
Le consta la importación de un yate con fecha 17 de abril de 2.001 vendido por Marítima Limited de Saint Helier (Islas del Canal) por 37.000.000 pesetas. Se trata de la embarcación de recreo de nombre CALLE025 , con 12.65 metros de eslora, con matrícula de Algeciras.
Helio Ponto Marbella, es dueña, como se dijo, de la Finca registral nº NUM593 , del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella. Es una Parcela de terreno de 13.812,50 metros cuadrados de superficie sita en los DIRECCION089 .
La sociedad Helio Ponto Marbella es titular de los siguientes vehículos:
-Turismo marca Mercedes Benz modelo S 500, matrícula NUM448 , matriculado el 9 de mayo de 2.001.
-Turismo marca Mercedes Benz modelo A 160, matrícula NUM449 , matriculado el 10 de mayo de 2.001.
-Turismo marca Mercedes Benz modelo SL 500, matrícula NUM450 , matriculado el 14 de octubre de 2.002.
46) MARBELLA AIRWAYS, S.L. (CIF Nº A- 92573468).
Se constituye el 7 septiembre de 2.004 con un capital social de 1.500.000 euros, ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 3248 (Brida 944290 Folios 133-172).
En ese momento sólo eran tres socios: las entidades Helio Ponto representada por el Sr. Primitivo Valeriano , FINK 2010 representada por el Sr. Basilio Victorio Y Rosarium S.L. representada por Don Joaquin Inocencio , cada una con el 33% el capital social, pasando posteriormente a ser cuatro los socios.
Es una sociedad que sólo parcialmente pertenece al Sr. Leoncio Segundo ya que sólo posee el 25% su capital social a través de la entidad Helio Ponto Marbella.
Los otros socios son los Sres. Erasmo Armando , por Construcciones Salamanca, hoy fallecido; Victor Eutimio a través de Fink 2010- y Anibal Remigio .
La sociedad fue dada de alta en el epígrafe IAE 741.3 Transporte Aéreo internacional de viajeros.
Marbella Airways, es dueña de una aeronave- avión- marca Cessna modelo Citation II 550, matrícula NUM394 , que adquirió a la Empresa de Transformación Agraria el 10 de septiembre de 2.004 por un precio de 1.248.439,04 euros.
En la actualidad dicho avión viene siendo utilizado por la Dirección General de la Policía, en virtud de la autorización concedida por Auto del Juzgado de 5 de marzo de 2.007
Esta entidad también es dueña de un helicóptero modelo Europter NUM451 , matrícula NUM644 , tasado en la suma de 1.090.000 euros y adquirido mediante contrato privado de fecha 17-02-2005 a Aeroventures Ltd, siendo intervenido una copia del mismo en el registro efectuado en Maras Asesores. Este helicóptero ha sido vendido por la Administración policial.
HPE 1 APARTADO UNDÉCIMO: Otras sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
47) SOCIEDAD CONSTRUCTORA MARBELLA S.A. (COMARSA) (CIF Nº A 2915776).
Se constituye el 19 de febrero de 1.986 ante notario D. José Luis Palanco Burgos (Brida 944824 parte 3 Folios 23-44) con un capital social de 2 millones de pesetas, distribuido en 200 acciones de 10.000 pesetas de valor nominal cada una, distribuido del siguiente modo:
- Leoncio Segundo con 146 acciones, con un valor de 1.460.000 pesetas,
- Micaela Julieta , con 40 acciones, con valor de 400.000 pesetas, y
- Jacinto Desiderio , 14 acciones, o 140.000 pesetas. Esta sociedad fue declarada en quiebra en el año 1.990.
48) MARBELLA INVERSIONES S.A. (CIF Nº A-291720953)
Constitución: Socios familiares
Se constituye el 3 de abril de 1.986, (Brida 944971 folios 6- 25) con un capital social de 2.000.000 de pesetas, representado por 200 acciones al portador de 10.000 pesetas cada una, suscrito y desembolsado por el Sr. Leoncio Segundo , con 154 acciones, su esposa Dª Micaela Julieta , 24 acciones, y sus padres D. Leandro Isidoro , 4 acciones, y Dª Josefina Africa 18 acciones.
Ese mismo día el matrimonio Leoncio Segundo / Micaela Julieta cambia su régimen económico pasando del de gananciales al de separación de bienes .
Su domicilio social radica en DIRECCION053 nº 8, CALLE026 , de Marbella.
El objeto social de la entidad es el negocio inmobiliario en general. En la sociedad asume el cargo de Presidente y ConsejeroDelegado el Sr. Leoncio Segundo .
Por escritura pública del día 21 de noviembre de 1.986, Marbella Inversiones, representada por Leoncio Segundo , compra a la entidad La Calabaza S.A. el apartamento sito en la planta quinta del edificio denominado " Casa R.A. RB" de Puerto Banús , en Marbella, con una superficie de 158 m2- finca nº NUM623 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella- por un precio, con pago aplazado, de 20.507.044 pesetas. (120.545,26 euros)
Dicho precio se financia parcialmente por Marbella Inversiones mediante la constitución de una hipoteca por importe de 15 millones de pesetas a favor de la Caja General de Granada, mediante escritura de 9 de noviembre de 1.989.
Por escritura pública de 15 de noviembre de 1.990 Marbella Inversiones SA vende dicho inmueble a la entidad Marbella Country Club S.A por un precio de 29.444.455 pesetas (176.964,74 euros) del cual la vendedora confiesa percibida con anterioridad la suma de 14.660.000 pesetas (88.108,37 euros) y el resto- 17.785.455 pesetas (88.856,36 euros)- mediante la subrogación de la compradora en el préstamo hipotecario antes aludido.
CIF A29172053. Marbella Inversiones SA es la principal sociedad conocida de Leoncio Segundo antes de iniciar sus actividades en el área de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella.
Dedicada a las actividades inmobiliarias y constituida desde el año 86, según el análisis efectuado por la AEAT que sirvió como base para la elaboración del Informe 23795 de fecha 24.03.06, del estudio de subalance presentado a efectos del Impuesto Sobre Sociedades, era una entidad en quiebra técnica a finales de 1995, por cuanto sus fondos propios (neto patrimonial) eran negativos (- 2.580,42 ) debido a las pérdidas acumuladas. Según la documentación intervenida de los datos declarados en el impuesto de sociedades relativos a los años1987, 1988 y 1989 igualmente se desprende la existencia de pérdidas continuadas.
El Sr. Leoncio Segundo desarrolló la promoción inmobiliaria denominada "Residencial Villas Duplex" en la Urbanización Playa Grande en el Puerto de Mazarrón (Murcia), considerada como de protección oficial, en una finca que consta de su propiedad con una superficie de 3.160 m2, divididas en varias fases. Leoncio Segundo declaró la obra nueva en construcción de la 1ª y 2ª fase en escritura pública del día 24.10.83 de la Notaría de Cartagena de Miguel Cuevas Cuevas, sobre un solar que adquirió por compra a la sociedad Canteras Y Promociones S.A. representada por Ruben Ivan en escritura pública otorgada el día 14.04.83 ante el Notario de Mazarrón Rafael Bonete Bartolín. Para su desarrollo constituyó hipoteca en favor del Banco Hipotecario De España para garantizar la devolución de un préstamo destinado a su construcción y venta, formalizado en escritura pública en fecha 05.03.84 del Notario de Madrid Antonio Fernández- Golfín Aparicio, actuando como sustituto de su compañero de residencia José Manuel Gonzalo Deliria Y Azcoiti.
El 15.06.87 Leoncio Segundo consta como adjudicatario de una vivienda de protección oficial (VPO) en Los Alcázares , CALLE034 (vivienda NUM594 tipo A), que la adquiere según consta por motivos de trabajo, lugar donde se compromete a fijar su residencia. El precio asciende a 4.750.000 Ptas. en el que se incluye un préstamo hipotecario de 3.520.000 del Banco Hipotecario.
-El 21.11.86 337 la sociedad La Calabaza SA., CIF A-2-070729 representada por Fernando Segundo , DNI NUM452 transmite en escritura pública a Marbella Inversiones representada por Leoncio Segundo El Apartamento N° 309 de la planta quinta del edificio denominado casa R.A, RB sito en Puerto Banús de 158 metros cuadrados -finca n° NUM623 del Registro de la Propiedad de Marbella n°3. La finca se adquiere con diferentes cargas y aplazamientos en el pago por un precio de 20.507.044 Ptas. (3 millones mediante subrogación del vencimiento de diciembre de 1986; 12 millones en los vencimientos de diciembre del 87 y 88 y 5.047.044 Ptas.. subrogándose en el pago de un procedimiento ejecutivo previo sobre la finca). El 09.11.89 cancela una hipoteca pendiente con el Banco De Andalucía 338 mediante la constitución el mismo día 09.11.89 339 de una hipoteca a favor de la Caja General De Granada en garantía de un préstamo de 15.000.000 de principal -la finca se valora en 30.000.000 Ptas.
-. El 17.03.88 340 Marbella Inversiones adquiere 341 la plaza de aparcamiento número 70, situada en el Edificio "Casa Ra, RB, S" sito en Puerto José Banús de Marbella. Superficie de 18,25 metros cuadrados (finca n° NUM595 del - registro de la Propiedad de Marbella n° 3) por un precio declarado de 500.000 Ptas.
La plaza de aparcamiento continúa a su nombre según los datos obrantes en el Registro de la Propiedad.
- El 02.10.87 342 Marbella Inversiones adquiere en escritura pública de D. Jeronimo Lucas (DNI NUM453 ) el piso vivienda sito en la EDIFICIO006 n° NUM468 NUM620 NUM029 (105 m2) de Cartagena -finca n° NUM454 de Cartagena 2- y una plaza de garaje por un precio de 2.600.000 Ptas. de los que financia 2.500.000 Ptas.,al subrogarse en la hipoteca que grava la finca.
- El 15.03.88 consta contrato privado por el que Marbella Inversiones adquiere un local comercial de 44 m2 en Edificio Imperator , sito en la URBANIZACIÓN014 n° NUM596 de Marbella por un precio de 22.000.000 Ptas. a pagar de la siguiente forma: talón bancario al portador por 20.000.000 Ptas. y 2.000.000 Ptas. que se entregarán en la fecha de la escritura pública 344.
- El 26.10.89 345 Marbella Inversiones adquiere en escritura pública libre de cargas al Banco Urquijo el Apartamento N° 216 de la panta 2ª del edificio denominado OPQ en la segunda fila de muelle de Puerto Banús, con una superficie aproximada de 142 metros cuadrados (finca N° NUM597 del Registro de la Propiedad de Marbella n° 3) por un precio libre de cargas de 4.000.000 de Ptas.
Ese mismo día -26.10.89- también adquiere al Banco Urquijo la finca n° NUM598 del Registro de la Propiedad de Marbella n° 3 que se corresponde con un local destinado para aparcamiento, situado en el mismo emplazamiento con una superficie de 12,50 metros cuadrados por el precio de 750.000 Pts. Esta plaza de garaje continúa a su nombre en el Registro de la Propiedad. Pocos días después el 09.11.89 346 Marbella Inversiones constituye hipoteca sobre el apartamento 216 en Puerto Banús a favor de Caja Granada por un importe de 10.000.000 Ptas. (a 10 años al 15,50% de interés), valorándose en caso de ejecución en 20.000.000 Ptas.
Recordar que ese mismo día solicita también un préstamo con garantía hipotecaria a la misma entidad por 15.000.000 Ptas. para financiar la compra del apartamento 309.
- El 13.11.89 mediante contrato privado Marbella Inversiones adquiere el chalet N° NUM599 CALLE036 , Comunidad DIRECCION077 Marbella por un precio de 40.000.000 de Ptas., con una financiación hipotecaria de 35.000 000 Ptas Consta que al menos entregó un cheque bancario a Procomunsa (D. Alonso David , DNI NUM455 ) por un importe de 3.000.000 Ptas. el 13.11.89 del Banco Árabe Español el 13.11.89, primera de las cantidades que se estipulaba como pago. Sin embargo consta otro contrato privado firmado por las mismas partes y con el mismo objeto, aunque el importe asciende ahora a 60.000.000 Ptas... (10.000.000 a la firma, 15.000.000 mediante un efecto con vencimiento 13.02.90) y con la misma financiación.
- El 23.11.89 mediante contrato privado Marbella Inversiones adquiere de Sta María Del Mar (D. Agustin Cayetano , Dni NUM456 ) Parcela Urbanizable De 2.281 M2 en la URBANIZACIÓN010 por un importe de 75.000.000 Ptas. La distribución del pago es el siguiente: 20.000.000 Ptas. la vendedora declara haberlos recibido, 25.000.000 Ptas. a pagar mediante cheque del Banco Árabe Español y 30.000.000 mediante la formalización de una hipoteca que se escrituraría antes del 30.06. 90.
-El 30.11.89 consta contrato privado en blanco por el que la compañía SE Venden Locales SA vende A Marbella Inversiones un Local Comercial de 84 m2 en Edificio Imperator , sito en la URBANIZACIÓN014 n° NUM596 de Marbella por un precio de 35.000.000 Ptas. a pagar de la siguiente forma: talón del Banco Árabe Español de 20.000.000 Ptas. que consta entregado - cheque 30.09.89-; 7.000.000 Ptas. mediante efectos con vencimiento 20 y 25.05.90 y 8.000.000 Ptas. en tres efectos con vencimiento noviembre de 1.990
49.-INVERSIONES 100 S.L. (CIF no B 29745213)
Se constituye el 8 de marzo de 1.995 ante el notario D. Alfonso Casasola Tobía con número de protocolo 1.371 (Folio 27919 de la causa), con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, repartido entre Ricardo Anton , que suscribe 490 participaciones y por Rosalia Pilar que suscribe las 10 restantes.
Su objeto social es la compra y venta de bienes inmuebles, rústicos, urbanos, su parcelación, construcción y venta o alquiler.
Desde su constitución en 1.995, figura como administrador Don. Ricardo Anton .
El Sr. Ricardo Anton es economista de profesión y se dedica a la asesoría fiscal, y en su condición de Asesor fiscal, el Sr. Ricardo Anton tenía una serie de sociedades en cartera, preparadas para cuando algún cliente las necesitara poder entregarlas y que este último se hiciera cargo de los gastos de creación. Además así evitaba al cliente la espera que conlleva la tramitación de Registro, ya que como el mismo dijo no se puede constituir una sociedad en un día.
Con esa finalidad de venta o cesión a terceras personas, se fija en objeto social verdaderamente amplio a las sociedades para poder cubrir las necesidades de cualquier cliente. Así:
El objeto social lo constituye, la compra y venta de bienes inmuebles, rústicos o urbanos, su parcelación construcción y venta o alquiler, participación en cualesquiera sociedades, tanto anónimas, como limitadas; la promoción y creación, participación y explotación, dirección, asesoramiento, gestión y administración de toda clase de empresas y sociedades, con participación de capitales ajenos a la sociedad bajo cualquiera de las formas admitidas en derecho, inversión de su activo , total o parcialmente, en empresas industriales, comerciales, inmobiliarias, agrícolas y ganaderas, en las formas que estime conveniente; la adquisición , tenencia u enajenación de todas clase de bienes, muebles e inmuebles, fondos públicos, acciones, y obligaciones de toda clase de empresas y sociedades. La realización de operaciones financieras de toda clase, planeamiento y ejecución de operaciones de crédito y aportación de capitales, concesión de préstamos, créditos, avales, fianzas y financiaciones, bajo cualquiera de las formas admitidas en derecho, a empresas y particulares. La comisión mercantil, el corretaje, la representación y administración y depósito de bienes y patrimonios, tanto de personas físicas como jurídicas. El desarrollo de las actividades de mediación inmobiliaria.
En fecha 30-12-1997 el Sr. Ricardo Anton renuncia al cargo de Administrador único de ambas sociedades, siendo designado para el cargo el también procesado Sr. Celestino Simon quien dimite el día 27-1-1999, siendo designado nuevamente como administrador el Sr. Ricardo Anton .
Constituidas las sociedades se las vende al Sr. Leoncio Segundo en documento privado que no tiene reflejo registral, por lo que el Sr. Ricardo Anton como constituyente sigue apareciendo como socio en el registro. Al mismo tiempo permanece ocupando el cargo de Administrador único de ambas sociedades, según manifestó por hacerle un favor al Sr. Leoncio Segundo y hasta que encontrara la persona que le sustituyera.
La sociedad Inversiones 100 mediante escritura pública de 27 de febrero de 1.997, ante el notario D. Álvaro Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 570 Brida 944986 Folios 8- 33) representada verbalmente por D. Aureliano Norberto compra cinco locales comerciales - fincas no NUM624 , NUM625 , NUM626 , NUM627 y NUM628 del Registro de la propiedad no 2 de Marbella- a la entidad SCI Gestion SA, sitos en el Centro Comercial de Marbella por un precio de 102.500.000 pesetas, que se abonan del siguiente modo: 30.000.000 de pesetas pagados con anterioridad a la escritura, y el resto, por importe de 72.500.000 queda aplazado, librándose dos pagarés, uno por importe de 30.000.000 de pesetas con vencimiento para el día 30 de noviembre de 1.997 y otro de 37.500.000 pesetas para el día 31 de mayo de 1.998.
Inversiones 100 ha sido dueña la finca no NUM578 - DIRECCION088 - del Registro de la propiedad no 4 de Marbella, que compró el 6 de octubre de 1.997 a la entidad Truffle España S.L., por 6 millones de pesetas, finca que luego vendió a Condeor por 210.354,23 euros (escritura de 9 de septiembre de 1.999).
La entidad Truffle era dueña de esa finca en virtud de la cesión en pago de deudas pactada con el Ayuntamiento de Marbella, representado por Don. Mario Victor , mediante Convenio de 28 de diciembre de 1.995, comprometiéndose a saldar esa deuda mediante la entrega de una serie de bienes inmuebles de propiedad municipal, entre los que se encontraba la finca antes mencionada.
En ejecución parcial de ese convenio, el 6 de octubre de 1.997 se escrituró la finca a favor de Truffle, en pago de un remanente del crédito que dicha entidad tenía frente al Ayuntamiento de Marbella, por importe de 6 millones de pesetas. Y ese mismo día procede a su venta a la entidad Inversiones 100 S.L., representada por Don Celestino Simon ante el notario don Mauricio Pardo Morales con número de protocolo 1.243, (brida 944986 folio 77- 87), por el mismo precio de 6 millones de pesetas.
Posteriormente el 9 de septiembre de 1.999 Inversiones 100, representada nuevamente por Ricardo Anton , ante el notario D. Alfonso Casasola Tobia con número de protocolo 1777 (Brida 944487 parte4 folios 87- 97) vende esa finca a la entidad Condeor por un precio de 210.354,23 euros, suponiendo una plusvalía en menos de dos años de más del 480%.
Inversiones 100 también adquiere mediante escritura pública de 24 de noviembre de 1.997, actuando representada por D. Celestino Simon , una vivienda de 245 metros cuadrados de superficie, con garaje y trastero, en el DIRECCION090 a la entidad Huelva Bussiness General SL- fincas NUM629 , NUM630 y NUM631 , respectivamente, del Registro de la propiedad no 2 de Marbella-, representada por Don. Gervasio Ildefonso , por un precio de 18.000.000 de pesetas que se confiesan recibidos con anterioridad. notario D. Mauricio Pardo Morales con numero de protocolo 1.580 (Brida 944986 Folios 88- 102).
50.- EXPLOTACIONES 100 S.L. (CIF no B-29716404)
Se constituye el mismo día que la anterior, el 8 de marzo de 1.995, siendo socios constituyentes Don. Ricardo Anton y Rosalia Pilar , con un capital social de 500.000 pesetas -3.010 euros-, nombrándose administrador a Ricardo Anton .
Su objeto social es la compra, venta de bienes inmuebles rústicos o urbanos, su parcelación, construcción, venta y alquiler.
Su domicilio radicaba en primer momento en la Pinzón no 10-5º C de Málaga, si bien el 29 de enero de 1.998 se cambia de sede que pasa a ser la Calle Las Yedras no 10, Urbanización el Dorado, Nueva Andalucía en Marbella, y se nombra a nuevo administrador a Celestino Simon , también procesado en esta causa.
El 7 de julio de 2.004 se nombra a un nuevo administrador único, designándose a Torcuato Donato , que sustituye a Celestino Simon .
Al día siguiente de su constitución, esto es, el día 9-3-95 la entidad recién constituida, adquiere la finca denominada en este procedimiento como DIRECCION079 que no es otra que la Oficina 3 V e la segunda planta del DIRECCION079 sita entre las calles AVENIDA003 y CALLE012 de Marbella, finca nº NUM600 inscrita en el Registro de la Propiedad N 2 de dicha localidad.
En dicha adquisición actúa el Sr. Ricardo Anton como representante de la entidad recién constituida Explotaciones 100 S.L. y la adquiere mediante escritura pública ante el notario de Marbella D. Emilio lturmendi Morales a sus propietarios D. Desiderio Romulo y su esposa Dña. Remedios Belen por un precio declarado de 180.303,63 del que la vendedora confiesa haber recibido con anterioridad 84.141 quedando el resto de la cantidad para hacer frente al préstamo hipotecario que pesa sobre la finca y en el que se subroga la entidad compradora. Dicha hipoteca fue cancelada el día 11 -10-05.
En fecha 21-10-04 Explotaciones 100 representada por el Sr. Raul Franco como mandatario verbal, y siendo ya el Sr. Torcuato Donato Administrador de la misma, constituye nueva hipoteca sobre el Molino junto con la entidad CCF21 perteneciente a los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio , que hipoteca seis fincas más de su propiedad a favor del Banco de Castilla S.A., alcanzando el importe del referido préstamo hipotecario la cantidad de 2.100.000 .
En fecha 11-10-05, un año después, Explotaciones 100 vuelve a gravar la finca DIRECCION078 con un nuevo préstamo de 2.200.00 junto con CCF21 que hipoteca seis fincas de su propiedad.
En fecha 6-4-2006 la entidad Explotaciones 100 S.L. representada por el Sr. Torcuato Donato vende el inmueble El Molino a la sociedad lnantia Grupo Empresarial S.L. representada por el Sr. Benedicto Benito , mediante escritura pública otorgada ante el notario de Madrid D. Jesús - María Ortega Fernández por un precio de 1.425.762,07
51. FOLDER INVESTMENTS SL (No B92326867)
Al fallecimiento de D. Anibal Basilio , acaecido el 11-11-2001, su hijo Primitivo Tomas asumió la administración de sus sociedades promotoras, siendo así que en las fechas que se dirán transmitió al Sr. Leoncio Segundo :
-
El apartamento nº NUM601 de la promoción inmobiliaria DIRECCION093 que consta de una vivienda en la DIRECCION079 Bloque NUM503 , escalera NUM602 , planta NUM464 , puerta NUM468 consistente en planta ático y sobreático con una superficie construida de 210,40 m2 que lleva aparejada una plaza de aparcamiento y trastero, conocida también como promoción URBANIZACIÓN015 .
-
El Apartamento nº NUM603 , planta del bloque NUM474 del conjunto urbanístico DIRECCION080 de Marbella , con una superficie de 248 m2 con la plaza de garaje no NUM475 y un trastero letra NUM604 adjuntos en la planta sótano del bloque, inscrita como finca registral no NUM605 en el Registro de la Propiedad no 3 de Marbella y valorada en escritura pública en más de 900.000 IVA incluido.
Para dicha transmisión se crean al Sr. Leoncio Segundo dos sociedades españolas denominadas:
-
Folder Investment constituida el 14 de marzo de 2002 con un capital social de 359.856 dividido en otras tantas participaciones sociales de 1 de valor nominal que está participada por las dos entidades que se reseñan a continuación y representada por el procesado Sr. Modesto Torcuato .
-La sociedad británica Melody Holding Limited que posee el 99% del capital social y está representada por D. Hipolito Evelio .
-La sociedad británica Flavour Trading Limited que posee el 10% restante de dichas participaciones y está representada por Dña. Leocadia Juana .
A esta sociedad se le transmite el apartamento no NUM603 de la promoción inmobiliaria DIRECCION080 de Marbella mediante escritura de compraventa de fecha 24-2-2004 por un precio de 1.057.168,03 C.
-
Isobara Properties S.L. constituida el mismo día y que se encuentra participada de forma análoga a la anterior y a la que se transmite el apartamento nº NUM602 de la promoción DIRECCION093 , mediante escritura de fecha 14-3-2002 otorgada ante la notaria de Marbella Dña. Amalia Berguillos Moretón por un precio declarado de 671.330,52 .
Ambas sociedades españolas tiene el mismo domicilio social fijado en la Calle Valentuñana 2,3 derecha de Marbella, que es el despacho profesional de los Hermanos Urbano Justino , con el que trabaja habitualmente el Sr. Primitivo Tomas .
Dichas sociedades fueron constituidas por acuerdo de este último con el Sr. Leoncio Segundo .
Una vez transmitida la propiedad del Apartamento NUM604 de la promoción DIRECCION081 a la empresa de Leoncio Segundo , Folder Investments en fecha 24-2-2003, el Sr. Primitivo Tomas por encargo del Sr. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria se encarga de que Folder venda el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa constituido por el Sr. Adolfo Indalecio y Guadalupe Zulima que lo adquieren proindiviso por el precio de 1.410.000 , cantidad que declara haber recibido Folder mediante certificado expedido por el Banco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005.
52) ISOBARAS PROPERTIES (CIF no B-92326859).
La sociedad lsobara Properties, como queda dicho, se crea el 14 de marzo de 2.002 -misma fecha que Folder lnvestments- y está participada igualmente por la compañía Melody Holdings Limited.
Su domicilio se estableció igualmente en Marbella, Calle Valentuñana 2, 3º que coincide con la sede de la entidad Abril Cumpián Abogados.
La administración de la entidad se encarga a la sociedad Flavour Trading Limited, que actúa representada por el Sr. Modesto Torcuato , procesado en esta causa, y luego también por Leocadia Juana .
A esta sociedad se transmitió el Apartamento no NUM602 de la promoción de Greenlife Village mediante escritura de fecha 14-3-2002 otorgada ante la notaria de Marbella Dª Amalia Berguillos Moretón por un precio declarado de 671.330,52 .
53) MARJI INMUEBLES S.L. (CIF nº B 92347608)
Esta sociedad se constituyó en fecha 5-6-2002 por la esposa del Sr. Leoncio Segundo ; Micaela Julieta , con 10.818 participaciones sociales, y por su hija Consuelo Beatriz , con 1.202 participaciones. (Brida 944861 flolios 15-36) ante el notario D. Mauricio Pardo Morales con número de protocolo 4.273.
Su domicilio social se fija en la NUM636 , AVENIDA003 , nº NUM470 de Marbella, que es el domicilio familiar del Sr. Leoncio Segundo .
Su administración única es la Sra. Micaela Julieta careciendo de bienes inmuebles a su nombre.
En la cuenta bancaria de su titularidad en la entidad La Caixa - cuenta nº NUM457 - únicamente aparecen los ingresos necesarios para hacer frente al desembolso de las participaciones sociales de dicha entidad- 10.818 y 1.202 , el día 29 de mayo de 2.002- ingresos que provienen de posiciones de la Sra. Micaela Julieta .
Según declaración de la AEAT esta sociedad no ha presentado ninguna de las declaraciones a que está obligada legalmente.
54) PERINAL S.L. (CIF nº B 41852484).
El Sr. Felipe Sebastian está familiar y profesionalmente vinculado al mundo taurino, formando parte junto con sus hermanos Camilo Raul , , Herminio Hector , Celestino Hector y Encarna Olga de la Comunidad de Bienes CALLE027 , conocida figura del toreo así como ganadero y apoderado.
Sus herederos lo son también de los "hierros" " Cesar Constantino " y " Herminio Hector ", ganaderías de reses bravas cuya explotación venían realizando, como después se verá, mediante la sociedad "Perinal S.L.".
Con fecha 11-4-1997 los hermanos Felipe Sebastian Herminio Hector en nombre y representación propia y del núcleo familiar otorgan ante el notario de Madrid D. Francisco Rosales de Salamanca escritura de constitución de una sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "Perinal S.L.", que tenía como objeto social la explotación de ganaderías de reses bravas de lidia procedentes de otras que consten en el Libro Genealógico de la Unión de Criadores de Toros de Lidia, así como la adquisición del "Hierro" inherente a la cualidad de dicha "Unión".
El capital social de dicha sociedad es de 20 millones de Ptas dividido en dos mil participaciones sociales de 10.000 pts el valor nominal de cada una de ellas.
El domicilio social se fija en C) Monsalves nº 12 de Sevilla.
Con fecha consignada de 23-8-1999 obra en las actuaciones (Brida 944584 P.4) un documento-Recibí suscrito por el Sr. Herminio Hector en nombre de la Comunidad de Bienes CALLE027 , cuyo contenido literal es el siguiente:
"He recibido de lnmuebles Urbanos Vanda S.L. la cantidad de pts 70.000.000 (setenta millones de pesetas), como pago total del100% de las participaciones de la sociedad denominada Perinal S.L.
La elevación a público de esta transmisión será llevada no más tarde del 23 de Agosto de 2002".
Con fecha 22-9-99 el Sr. Herminio Hector por sí y en representación de sus hermanos integrantes de la Comunidad de Bienes CALLE027 firma un contrato privado de promesa de venta (precontrato) con el Sr. Emiliano Justo en representación de la mercantil Inmuebles Urbanos Vanda S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo , cuyo contenido en esencia es el siguiente:
Venta participaciones Perinal Contrato Privado Promesa Las partes manifiestan:
-Que los Hermanos Felipe Sebastian Herminio Hector son propietarios de dos ganaderías de reses bravas según consta en el Libro Genealógico de la especie bovina de lidia, que custodia la "Unión de Criadores de Toros de Lidia" en la que figura como gestionada la primera de dichas ganaderías por Don Herminio Hector bajo el "hierro" denominado de " Cesar Constantino ': y la segunda por Don Felipe Sebastian , disponiendo esta ganadería del "hierro" nombrado de ' Herminio Hector ': en referencia a los toros de Don Clemente Raimundo .
-Cada una de las reses tanto de la ganadería de " Cesar Constantino " como de " Herminio Hector " están identificadas con los números, guarismos y siglas del Libro Genealógico de la especie bovina de lidia. Entre dichas cabezas de ganado se encontraban, en once de abril de mil novecientos noventa y siete, ciento veinte (120) vacas bravas y tres toros sementales del mismo encaste.
-Que la "Unión de Criadores de toros de Lidia" es el Ente asociativo de mayor prestigio en España dentro de la especialidad, encontrándose ambas ganaderías citadas, a través de sus gestores antes especificados, integradas como Miembros de la misma, disfrutando del derecho de crear dos nuevos "hierros" por cada ganadería, constituyéndolos inicialmente como aspirantes, a su vez, a Miembros de dicha "Unión': previa la oportuna solicitud al efecto y el cumplimiento estricto y riguroso de las normas de dicha Entidad.
Entre otras obligaciones, la "Unión" tiene establecido que en el caso de que los aspirantes procedan de Miembros de ella y no de terceros ajenos a la misma, aquellos deberán comprometerse a satisfacer la cuota de ingreso de dos millones de pesetas (2.000.000.- Pts).
Igualmente la "Unión" obliga a los aspirantes a Miembros de la misma, procedentes de los que ya ostenten este carácter, a comprometerse a ingresar en el grupo de aquélla, completando la correspondiente cuota de ingreso, hasta seis millones de pesetas(6.000.000.-Pts) si lidia con resultado satisfactorio, en plazas de primera o segunda categoría, cuatro novilladas con picadores y dos corridas de toros.
Que la "Unión" exige también al aspirante a ser Miembro suyo que se comprometa, previamente a su admisión y como "conditio sine qua non" para ello, a no enajenar la nueva ganadería en el plazo de tres años a partir de la admisión de aquél por la Junta Directiva.
La Comunidad de bienes, propietaria de las ganaderías " Herminio Hector " y " Felipe Sebastian ", a través de sus citados gestores de cara a la "Unión': ha decidido hacer uso del derecho que tiene a crear cuatro nuevos 'Hierros" dentro de la "Unión", a razón de dos de ellos por cada una de sus referidas ganaderías, ejercitándolo de forma parcial al fundar, inicialmente, sólo un "hierro" con la denominación de "Toros de San Miguel". Al propio tiempo, la Comunidad de bienes ha constituido la sociedad mercantil limitada, con la denominación de Perinal, S.L. que es propietaria de las reses que pertenecen a dicho nuevo "hierro': aportadas a ella entre las procedentes de sus ganaderías.
La Comunidad de bienes, es propietaria de todo el capital social de la sociedad que, a su vez, es titular de un nuevo "hierro" aspirante a miembro de pleno derecho de la "Unión': Transcurridos tres años desde la fecha que antes se dijo, podrá enajenarse la nueva ganadería, que no obstante, quedará como miembro de dicha "Unión".
Estipulaciones
Primera.- La Comunidad de Bienes promete vender a Vanda, que promete comprar, bajo las condiciones suspensivas que luego se establecen, la totalidad de las participaciones sociales de la Mercantil limitada "Perinal, S. L."
Segunda.- Las referidas condiciones suspensivas para que se perfeccione la compraventa a la que se refiere el presente consisten en que transcurran tres años a partir de la admisión como aspirante a Miembro de la "Unión" de la ganadería "Toros de San Miguel': propiedad de "Perinal, S.LM y esta Sociedad continúe siendo propietaria de las reses antes relacionadas, acrecida con sus crías y, obviamente, con la merma de sus cabezas que aconteciese por muerte natural del ganado o accidente mortal no imputable a la sociedad propietaria.
Tercera- El precio de compraventa, en su día, de todas las participaciones sociales de la mercantil limitada lo fijan las partes de común acuerdo en setenta millones de pesetas (70.000.000.-Pts, equivalentes a 420.708'47 euros).
Cuarta.- Ambas partes, dando al presente, sin perjuicio y además de cuanto antecede, el carácter de verdadero precontrato de venta, se muestran conformes, respectivamente, en la cosa y en el precio , por lo que el presente vale en todo caso como verdadera venta, mostrando una decidida voluntad de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia del obstáculo consistente en la prohibición de la "Unión" de enajenar la nueva ganadería "Toros de San Miguel': aspirante a Miembro de la misma, hasta transcurrir tres años desde su admisión como aspirante .
Quinta- La promesa de venta por parte de Comunidad de Bienes a favor de Vanda reviste carácter oneroso, fijándose un precio para la misma de setenta millones de pesetas (70.000.000.- Pts), ya abonadas con anterioridad a este acto, con fecha 23 de agosto de 1999, por Vanda a la Comunidad de Bienes , con la entrega por aquélla de los siguientes medios de pago diferidos, que ésta recibe salvo buen fin, a saber:
1.- Pagaré contra la cuenta NUM606 , BCH (actual BSCH) endosado por Vanda a "CB CALLE027 ", librado por Sociedad tercera, con fecha 1 de julio de 1999, avalado por BSCH en Marbella, a 2 de julio de 1999, con vencimiento1 de octubre 1999 por importe de cincuenta millones de pesetas(50.000.000.-Pts, equivalentes a 300.506.05 euros).
2.- Cinco letras de cambio de cuatro millones de pesetas (4.000.000,-Ptq equivalentes a 24.040*48 euros) cada una, con vencimientos bimensuales sucesivos, siendo el primero de ellos el 20 de octubre de 1999 y el último el 20 de junio del 2000, todas de la clase 4ª, nº NUM154 ; NUM155 ; NUM156 ; NUM157 y OA23764 13, respectivamente.
Sexta.- Llegado el momento de transmitirse a Vanda o a la persona o entidad que designe el 100 % de las participaciones de "Perinal, S.L': desde que se cumplan los tres años de admisión de su ganadería "Toros de San Miguel" como aspirante a miembro de la "Unión': con su nuevo "hierro" citado, hasta no más tarde del 23 de agosto de 2002, la naturaleza jurídica de la entrega dineraria de setenta millones de pesetas, que ahora se efectúa realmente como precio de la promesa a que se contrae el presente, devendrá en concepto de abono del precio total de la compraventa de participaciones de la referida "Perina1,S. L"
Séptima.- La Comunidad de Bienes en ningún caso podrá ser compelida a no acatar tanto los Estatutos Sociales de la referida "Unión" como el Reglamento de Régimen Interior del Libro Genealógico, incluso aunque tal compulsión naciese de buena fé, con el propósito de adelantar la transmisión de la ganadería (Toros deSan Miguel) sobre los tres años previstos para la referida cesión dominical de participaciones de "Perinal, S. L. ", la mercantil propietaria de aquélla.
Octava.- En todo caso, desde este mismo momento, sin perjuicio de lo anterior y además, las partes convienen que las trescientas diecisiete (317) reses actuales con excepción de los novillos y erales queden pastando en la finca denominada " DIRECCION054 " situada en los términos de Puerto Serrano (Cádiz) y Montellano (Sevilla), propiedad de la Comunidad de Bienes y de sociedad bajo control de ésta, que forman una unidad armónica de explotación, bajo una sola linde, mediante la suscripción, también en este acto y por el presente, de un contrato "ad hoc" que abarcará tanto la estancia, manejo, alimentación y saneamiento del ganado propiedad de la sociedad.
Las reses de "Perinal, S.L" pastarán en ambas fincas mezcladas con las existentes en las mismas, si bien perfectamente identificadas unas y otras, sin coste alguno para Vanda, sólo hasta 31 de diciembre de 1999 .
Novena.- Para la totalidad de las prestaciones a cargo de la Comunidad de Bienes reseñadas en la estipulación novena que antecede, Vanda abonará a aquélla la cantidad de ciento cincuenta pesetas por cabeza de ganado pastando y día, desde 1 de enero del año 2000 y en tanto en cuanto ésta no disponga su traslado a finca de su propiedad, o cualquier otro lugar adecuado que designe en tal supuesto, Vanda procederá a otorgar arrendamiento de pastos a favor de "Perinal, S. L. ': sociedad propietaria de la ganadería "Toros de San Miguel': por el precio que se convenga en tal momento y hasta la venta de las participaciones sociales acordada.
Pese a esta venta los hermanos Felipe Sebastian Herminio Hector permanecieron como Administradores solidarios de la entidad Perinal por las razones que se especificaron en la fundamentación jurídica relativa a estos procesados.
En cumplimiento de la estipulación décima del contrato de promesa de venta de Perinal S.L. a Vanda, en fecha 24 de Mayo de2000 Don. Herminio Hector en representación de la primera entidad citada y el Sr. Evelio Leandro en nombre de la segunda suscriben un contrato privado de arrendamientos de pastos.
En sus estipulaciones se establece que Vanda cede el aprovechamiento de pastos de las fincas EDIFICIO004 y Tercio de las Peñas ambas sitas en Jimena de la Frontera, a la entidad Perinal S.L. el arrendamiento de pastos por un año y una renta anual de 5 millones de pts. para su aprovechamiento por reses vacunas de que es titular la arrendataria.
Igualmente, obran en las actuaciones dos contratos, de distinta fechas, en los que la mercantil Vanda S.L. ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende a FNG Inversiones S.L. ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Arturo Hector las participaciones sociales adquiridas mediante promesa de venta a la entidad Perinal S.L.
- Uno de los contratos lleva fecha de 29-12-2000 y fija un precio de 70 millones de pts. que se harán efectivos de la siguiente manera:
- 35 millones antes del transcurso de dos meses a contar desde la fecha del contrato.
- 35 millones en el plazo máximo de 6 meses a contar desde la misma fecha.
- El segundo de los contratos es de fecha 15-2-2001 y se estipula un precio de 50 millones de pesetas que se harán efectivas del siguiente modo:
-35 millones de pts que se hacen efectivas el día de la fecha mediante transferencia bancaria a favor de la transmitente.
-25 millones pts. que se harían efectivas en el plazo máximo de seis meses.
En fecha 31-10-2001 comparece ante el notario de Sevilla D. Francisco Cuenca Anaya, Dña. Otilia Antonieta en su propio nombre y en representación de la Comunidad de bienes " CALLE027 y vende a la entidad "FNG Inversiones S.L" representada por Don. Evelio Leandro quien compra las dos mil participaciones sociales de la entidad "Perinal S.L" perteneciente a la referida Comunidad de Bienes en la cantidad de 55 millones de pts (330.556,66 Euros) que los vendedores declaran haber recibido de la compradora con anterioridad a este acto. (F. 12.350).
A pesar de escriturar en instrumento público la venta de la entidad Perinal, los hermanos Herminio Hector e Felipe Sebastian permanecen como Administradores Solidarios de la entidad.
La sociedad Perinal SL en escritura de 30 de enero de 2.002, documenta el traslado de su domicilio a DIRECCION030 NUM584 de Madrid, sede del gabinete jurídico.
Posteriormente el 29 de mayo de ese año se vuelve a trasladar su domicilio que pasa a ser el de Carretera Castellar - Jimena, Carril de los Americanos s/n Finca " EDIFICIO004 " de Jimena de la Frontera (Cádiz).
Así la ganadería de toros de lidia de Leoncio Segundo , detentada por la entidad Perinal SL- con su hierro "Toros de San Miguel"- , participada por Fng Inversiones S.L. SL, se ubica finalmente en una finca propiedad de la sociedad Inmuebles Urbanos Vanda SL.
A la entidad Perinal le constan los siguientes vehículos:
-Furgoneta marca NISSAN modelo Patrol, matrícula NUM458 .
-Vehículo marca" Pérez Sánchez", modelo CB 400, matrícula NUM459 .
-Vehículo marca" Pérez Sánchez", modelo RBH1E 5000, matrícula NUM459 .
-Tractor John Deere modelo 6510 4 RM, matrícula NUM460 .
-Camión marca NISSAN, matrícula NUM461 .
55) GOLF And RAQUET PLANET SL. (CIF nº B81499642)
La sociedad Golf & Raquet Planet S.L. se constituye en fecha 26-6-96 con la denominación de Planet Tenis S.L. con un capital social de 500.000 pesetas (3.005,06 ), siendo sus socios fundadores D. Mauricio Donato (49%; 1.472,48 ) y Don. Roman Jacobo (51%; 1.532,58 ) que fue nombrado Administrador Único.
En un primer momento fijó su domicilio en CALLE010 nº de Madrid.
Posteriormente trasladó su domicilio a C) Zenit 21, 2ª planta, Of. 3 de Madrid y cambió su denominación en escritura pública de 18.12.2002, adoptando la actual.
El 29.01.2003, el mismo día en que se produjeron las transmisiones de las participaciones de Aragonesas de Finanzas Jacetanas SI, en póliza intervenida por notario, los Sres. Mauricio Donato y Eugenia Marcelina venden 1.503 participaciones de la sociedad denominada Golf & Raquet Planet S.L. a lnmuebles Direla S.L. (representada por Emiliano Justo ) que compra 751 participaciones sociales; a Bintatal SLU (representada por Silvio Paulino ) que compra 98 participaciones sociales; Sogajoto SLU (representada por Santos Carmelo ) que compra 98 participaciones sociales; a Jacalo Inmobiliaria SLU (representada por Violeta Brigida ) que compra 180 participaciones sociales, y a Bramen Global lnvestments SL (representada por Ruben Roman ) que compra 376 participaciones sociales; el precio convenido de la compraventa es de 1,00 por cada participación social, lo que hace un total efectivo de 1.503,00 .
El porcentaje correspondiente a lnmuebles Direla SL se vincula a su participación en Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L.; el total de participaciones puestas en circulación de Aragonesas de Finanzas Jacetanas SL el 29.01.2003 fue de 60.104, de las que 45.078 son ordinarias y 15.026 son privilegiadas. lnmuebles Direla SL, a 29.01.2003, era el titular de 15.026 participaciones privilegiadas que representan pues el 25% del Capital Social de Aragonesas De Finanzas Jacetanas SL.
Es una sociedad en la que lnmuebles Direla posee un paquete participativo de un 25% aproximadamente de su capital social, desde el año 2.003, teniendo como socios los mismos que la entidad Aragonesas de Finanzas Jacetanas, es decir
-Inmuebles Direla S.L., con 800 participaciones,
-Bramen Global lnvestments S.L., 1.200 participaciones,
-Lámparas Owal S.A., 800 participaciones,
-Jacalo Inmobiliaria SLU, 104 participaciones,
-Bintatal SL, 104 participaciones, y
-Sogajoto SLU, 104 participaciones.
El día 12 de febrero de 1.998, la entidad Aragonesas de Finanzas Jacetanas, representadas por el Sr. Urbano Bruno , adquiere a la entidad Euris SA. la denominada finca " DIRECCION052 ", integrada por dos parcelas, la parcela de terreno de 406.300 metros cuadrados de superficie - registral no NUM475 del Registro de la propiedad no 3 de Marbella- y la parcela de terreno de 769.430 metros cuadrados, - registral no NUM635 del mismo Registro-, ambas sitas en el partido de Río Verde de Marbella, siendo el precio de la finca NUM474 el de 369.883.000 pesetas y el de 207.200.000 pesetas para la finca 29.562, de la que se deducen las cantidades satisfechas como precio de las opciones concedidas, es decir, 24.163.000 pesetas, y el resto lo satisface la compradora mediante la entrega de un cheque de la entidad Bankinter.
El día 12 de noviembre de 1.997 se había aprobado, mediante acuerdo Plenario, por el Ayuntamiento de Marbella del Documento de Revisión del P.G.O.U. En esa época, los dueños de Aragonesas- Sres. Luciano Herminio (Mizar), Leoncio Segundo (Direla) y Roman Indalecio (Saciso)- ocupaban puestospúblicos en el Ayuntamiento de Marbella, teniendo encomendada elSr. Leoncio Segundo la revisión del planeamiento municipal.
Esos terrenos en el P.G.0.U de 1.986 estaban clasificados como Suelo no Urbanizable y calificados, en parte, como Sistema General C-22, Reserva para la Autopista, y en otra parte como Suelo no Urbanizable Común y el resto como Suelo no Urbanizable De Protección Forestal.
A consecuencia de la Revisión del Planeamiento municipal la DIRECCION052 va a ser catalogada como suelo urbanizable programado y calificada como residencial, según el documento por el que tales terrenos se incorporan a esa Revisión del P.G.O.U., de 6 de junio de 1.998.
El 19 de mayo de 2.003 ambas Aragonesas firma un convenio con el Ayuntamiento de Marbella, representado por su Alcalde Mario Victor , para anticipar la cesión obligatoria y gratuita de las parcelas dotacionales, así como para completar la estructura viaria en el sector de Suelo
Urbanizable URP AN-15 " DIRECCION052 ".
Con base en ese convenio Golf & Raquet Planet obtuvo la oportuna licencia de obras, para a la construcción de un campo de golf en la DIRECCION052 , por acuerdo de la Comisión de gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 23 de mayo de 2.003.
El 18 de julio de 2.003 Golf & Raquet Planet presentó al Ayuntamiento de Marbella el Proyecto de actuación urbanística en el que justifica el interés social del proyecto con el fin de obtener de la Junta de Andalucía el permiso de construcción sobre terrenos no urbanizables.
56.- OVEN FIVE S.L. (CIF no B 81321101).
Fue constituida el 27 de noviembre de 1.995 con un capital social de 700.000 pesetas (4.207,08 ), siendo nombrada administradora única Dª Inocencia Begoña , empleada del Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita.
Su domicilio se estableció en la DIRECCION081 NUM607 NUM608 de Madrid (anteriormente Cl. AVENIDA007 NUM596 domicilio de Emiliano Justo ).
En fecha 18 de Julio de 2.002 se nombra como Apoderado Don. Arturo Hector para que comprase las participaciones de Castellana Bussines SL. (Brida 944211 parte1 folios 101- 114)
En 2.002 cesa Dª Inocencia Begoña y se nombra a D. Benigno Ildefonso .
Oven Five SL participa al 50% (6.000,00 ) en Castellana Bussines SL al comprar el 19.07.02 la participación que ostentaba Jovibel 2000 SL- entidad de Genaro Jenaro - en ella por su valor nominal de 6.000,00 , que se confiesan recibidos con anterioridad.
La entidad Castellana Bussines SL, a su vez, era el partícipe mayoritario (95%) de Xerez Club Deportivo SAD.
Esta sociedad fue utilizada por el gabinete jurídico Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita para que Leoncio Segundo adquiriera el 50% de las acciones del Xerez Club Deportivo SAD.
En el caso Malaya no se realiza imputación por el tema relativo al Xerez Club deportivo, por lo que no es preciso realizar pronunciamiento alguno sobre esta sociedad.
57.- SOLARES Y RÚSTICAS PARACAIMA S.L. (CIF no B-81048985)
Se constituye el día 28 de noviembre de 1.994 con un capital de 500.000 pesetas, que suscriben los esposos Dª Aurora Brigida y D. Ambrosio Nazario -10 participaciones- y los esposos Don. Urbano Bruno y Dª Guillerma Yolanda - 490 participaciones- desembolsándose la totalidad del capital mediante aportación dineraria de efectivo metálico, ante el notario Don Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 5.017 (Brida 944864 Folios38-71)
Se fija su domicilio en C) URBANIZACIÓN011 , NUM473 de Madrid y se nombra como Administrador Único al Sr. Urbano Bruno
En fecha 12.12.95 el Sr. Urbano Bruno y esposa transmitieron 250 participaciones de Solares y Rústicas Paracaima SL (no 251 a 500 ambas inclusive) a la sociedad Gestión Inmobiliaria Mizar SL por su valor nominal de 250.000 pesetas, que se declaran recibidas con anterioridad.
En fecha 12.12.95 el Sr. Urbano Bruno y esposa transmitieron 125 participaciones de Solares y Rústicas Paracaima SL (no 126 a 250 ambas inclusive) a la sociedad Gestión Saciso SL por su valor nominal de 125.000 pesetas que declaran recibidas con anterioridad.
En fecha 14.10.97 Gestión Inmobiliaria Mizar SL transmitió las 250 participaciones que ostentaba en Solares y Rústicas Paracaima SL a favor de Gestión Saciso SL en precio de 15.000.000 pesetas, declarándose recibidas con anterioridad en efectivo metálico.
En fecha 31.10.97 se elevó a pública la transmisión de 62 participaciones de Solares y Rústicas Paracaima SL (no 64 a 125 ambas inclusive) que ostentaba Inmuebles Direla SL a favor de Dña. Sacramento Nuria por precio de 3.720.000 pesetas que se declaran recibidas con anterioridad. (Brida 944203 parte1 Folio 147-155) notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 4579)
En la misma fecha anterior, Inmuebles Direla SL vende las restantes 63 participaciones de Solares y Rústicas Paracaima SL (no 1 a 63 ambas inclusive) a Dª Diana Fatima por precio de 3.780.000 pesetas que se declaran recibidas con anterioridad en efectivo metálico. (Brida 944203 Folios 163- 171) notario Rafael Vallejo con número de protocolo 4578.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº 29 de Madrid:
1. Finca nº NUM609 . Terreno al sitio de la Marea, en Madrid con una superficie de 15.717,6 metros cuadrados existiendo dentro de la finca diversas edificaciones: una fábrica, un pabellón de oficinas, viviendas para empleados, varias naves y aparcamientos.
Esta finca se adquiere el 24 de septiembre de 1.997, y el 24 de septiembre de 1.998 se divide en régimen de propiedad horizontal en otras fincas, algunas de las cuales se adjudican a la entidad Solares y Rústicas Paracaima SL.
Son las fincas que a continuación se detallan:
2. Finca no NUM610 . Vivienda letra A, portal 1, Edificio 1 en el Conjunto Residencial Bresalia, sito en la Calle Fernán Nuñez, número 19 en Madrid con una superficie útil de 69,550 metros cuadrados.
3. Finca no NUM611 . Vivienda letra B, portal 12, Edificio 4 en el Conjunto Residencial Bresalia con una superficie útil de 110,940 metros cuadrados.
4. Finca no NUM612 . Vivienda letra A, portal 15, Edificio 5 en el Conjunto Residencial Bresalia, en construcción, con una superficie útil de 110,940 metros cuadrados.
5. Finca no NUM613 . Plaza de aparcamiento número 3-116, en el garaje 3, nivel B que forma parte integrante del Conjunto Residencial Bresalia.
6. Finca no NUM614 . Plaza de aparcamiento número 3-130, en el garaje 3, nivel B que forma parte integrante del Conjunto Residencial Bresalia.
7. Finca no NUM615 . Plaza de aparcamiento número 3-47, en el garaje 3, nivel C que forma parte integrante del Conjunto Residencial Bresalia.
Solares y Rústicas Paracaima adquiere estos inmuebles junto a otras personas y, como se dijo, se le adjudican las fincas citadas del Conjunto Residencial "Bresalia", el 24 de septiembre de 1.998.
Dicha entidad, constituye hipoteca sobre las tres viviendas a favor del Banco Hipotecario de Español S.A. que concede un préstamo por la suma total de 4.881.830.000 pesetas de principal.
Propiedad que figura inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas (Málaga).
Finca no NUM616 . Bungalow construido sobre parcela de terreno al sitio de Calahonda, Complejo de Alhamar, término de Mijas, con superficie de 540 metros cuadrados.
Este inmueble se compra el 13 de noviembre de 1.980 por Dña. Crescencia Adoracion (casada con Eduardo Ambrosio ) y a Dña. Guillerma Yolanda (casada con Urbano Bruno ), siendo el precio de la compraventa es de 5.000.000 pesetas confesadas recibidas.
Solares y Rústicas Paracaima, que actúa representada por Don. Urbano Bruno como administrador único, adquiere estos inmuebles el 13 de febrero de 1.997, por un precio de 45.000.000 pesetas confesados recibidos.
Propiedad que figura inscrita en el Registro de la Propiedad deEscalona (Toledo).
Finca nº NUM632 . Finca denominada Los Balcanos en los términos municipales de Escalona y Almorox.
Solares y Rústicas Paracaima, que actúa representada por Dña. Diana Fatima , que actúa como administradora única, adquiere dicho inmueble el 29 de agosto de 1.998, siendo el precio de la compraventa de 60.000.000 de pesetas.
Se constituye hipoteca sobre ambas fincas a favor de Bankinter S.A que concede a dicha entidad un préstamo de 25.000.000 Pts que tendrá una duración de 7 años.
58) YAMBALI 2000 S.L. (CIF Nº B-29884343)
El Sr. Bernardino Octavio era propietario de la sociedad "Worland Limited" domiciliada en Gibraltar S Cannon Lane, constituida por tiempo indefinido con fecha 11-8-1987 y registrada bajo el número 17.310 en el Registro Mercantil de Gibraltar, si bien con fecha 28-12- 92 transfirió su sede efectiva de administración de España, Paseo Marítimo no 7, Edificio Marisol 1.10 A de Marbella por decisión de la Junta Directiva de la empresa, actuando en ocasiones representada como mandatario verbal por D. Emiliano Genaro .
La empresa Worland Limited es propietaria íntegramente de todas las acciones y derechos de la sociedad española denominada "Yambali 2000 S L" con sede en Marbella, Puerto José Banús, Centro Comercial Cristamar, Edificio B-Norte, se constituyó por tiempo indefinido mediante escritura de fecha 31-12-1997 ante el notario de Marbella D. Constantino Madrid Naviro, con número de protocolo 3.405 y se inscribió en el Registro Mercantil de Málaga, siendo su CIF no 829884343.
A su vez, la sociedad Yambali 2000 S L es propietaria de la finca que a continuación se describirá y que constituye el objeto de esta parte del procedimiento.
La referida parcela queda documentalmente calificada como:
-Urbana.- Edificio B-Norte. Local Comercial Duplex. Situada en la parte norte de la parcela donde está enclavada el Conjunto Inmobiliario denominado "Centro Comercial Cristamar", al partido de Río Verde, término municipal de Marbella.
-Ocupa una superficie construida de mil quinientos ochenta y un metros cuadrados más doscientos cincuenta y cuatro metros cuadrados comunes que corresponden a escalera de acceso interior y rampa de acceso exterior a planta sótano, teniendo además dos mil metros cuadrados de aparcamientos en superficie y terraza, ambos de éste edificio.
-Que dentro del Documento para el cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U: a la revisión del P.G.O.U. aprobado por pleno de 17 de Agosto de 1.999 y Documento de Alegaciones al mismo aprobado en sesión plenaria de 22 de noviembre de 1.999 los terrenos tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación......... Suelo Urbano
Calificación...........CO-1 (0,18) Superficie..............2.950 m2
Edificabilidad........ 532 m2
Sobre dicha finca sita en Avda. Naciones Unidas, s/n Playas Españolas, la sociedad Yambali propietaria del terreno, estaba desarrollando una promoción inmobiliaria denominada Crucero Banús de 114 viviendas, oficinas, locales comerciales, aparcamientos y trasteros en el URP-AN-11 (T)/P-AN-2.
Dicha parcela ya fue objeto de un Primer Convenio deTransferencia de Arrendamientos Urbanísticos.
En efecto en fecha 13 de diciembre de 1.996 se suscribe este primer convenio sobre la finca de referencia entre:
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Mario Victor , Alcalde-accidental del M.I. Ayuntamiento de Marbella y el Sr. Arturo Nicanor como representante único de la empresa Worlad Limited que es la entidad propietaria de la referida finca.
Aunque este primer convenio urbanístico, que llamamos "Convenio Dogmoch" fue firmado por las partes (Ayuntamiento- Worland) como queda dicho, el día 13 de diciembre de 1996, sin embargo, no llegó a aprobarse por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento por no adecuarse al plan anterior (vigente) ni a la modificación que del mismo se estaba realizando.
El Sr. Bernardino Octavio , propietario del citado DIRECCION055 y de la parcela de referencia era cliente del procesado Basilio Victorio , quien ejercía como Abogado en la localidad de Marbella, de modo que al tener conocimiento de que el propietario no iba a construir la referida parcela, al no permitirle el Ayuntamiento o la Junta de Andalucía edificar el edificio emblemático que pretendía, el procesado ofreció en venta la parcela a otro de sus clientes el Sr. Antonio Mario quien se negó a comprarla "si no se podía construir ahí".
Ante esa negativa hizo la misma propuesta al también procesado Victor Eutimio y ambos contactaron con los también procesados Leoncio Segundo y Federico Roque , constituyéndose los cuatro en socios para adquirir la referida parcela.
A tal efecto se constituyó la sociedad anónima LISPAG AG, de nacionalidad Suiza y duración indefinida, el día 24 de Mayo de 2002 ante el notario de Kriéns (Suiz
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D. Adrián Von Segesser, con número de protocolo 3.159, que es inscrito en el Registro Mercantil del Cantón de Lucerna con número CH-100.3.025.972-7, con un capital social de 100.000 francos suizos, equivalentes a 6.000 euros, desglosados en 1000 acciones al portador de cien francos suizos de valor nominal cada una de ellas.
Los verdaderos y reales socios de la citada entidad suiza LISPAG AG son los Srs. Leoncio Segundo , Federico Roque , Victor Eutimio y Basilio Victorio .
Las participaciones de los mismos en el capital social de LISPAG AG es la siguiente:
Sr. Leoncio Segundo 15% 10.367,46 Euros
Sr. Federico Roque 15% 10.367.46 Euros
Sr. Victor Eutimio 62.50% 43.197.74 Euros
Sr. Basilio Victorio 7.50% 5.183.73 Euros
Una vez constituida la Sociedad Lispag A G en Suiza, los cuatro socios, verdaderos titulares de la misma, proceden a adquirir las participaciones de Yambali, y por ende la parcela de referencia.
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Escritura pública de compraventa de participaciones
En fecha 16 de octubre de 2001 se formaliza escritura pública de Compraventa de las participaciones de la Sociedad "Yambali 2000 SL" ante el notario de Marbella D. Manuel Tejuca Pendas, mediante la cual D. Emiliano Genaro en nombre y representación, como apoderado de la Compañía "Worland Limited" con dominio social en Gibraltar cede por título de venta a la Compañía en cuestión "LISPAG AG" representado como mandatario verbal que dice ser por Basilio Victorio que acepta, 11.800 participaciones sociales de la reseñada sociedad española "Yambali 2000 SL", por el precio alzado y global de 140.000.000 pts, equivalentes a 841.416.95 Euros precio que el representante de la parte vendedora confiesa tenerlo recibido antes de la firma de la escritura de la compradora a la que da carta de pago, en su equivalencia en francos suizos en la ciudad de Zurich. (Folios 20.864 a 20.867).
El precio consignado en la escritura en la cuantía reseñada de 841.416.95 euros fue inferior al realmente satisfecho que ascendió a4.336.904,64 Euros sufragados entre los cuatro socios reales en las cuantías que se dirán a continuación:
La aportación primera la realizó el Sr. Basilio Victorio por importe de 50.000.000 pts con cargo a su cuenta en el Banco Reichmuth and Co de Lucerna a favor del Holding Dogmoch Group SAL, operación realizada mediante telefax de fecha 21-8-01 (folio 117 de la pieza separada 7.6 Tomo 7).
El Sr. Victor Eutimio realiza la siguiente aportación por un total de 3.500.000 Dólares a través o con cargo a la Fundación Lares cuya beneficiaria es su hija Trinidad Genoveva .
El Sr. Federico Roque entregó dos cantidades en efectivo al Sr. Victor Eutimio en concepto de aportaciones para la compraventa de la referida sociedad Yambali.
El Sr. Leoncio Segundo aportó para esta operación: Tres cheques bancarios de la entidad Dresner Bank:
-1 Cheque bancario al portador emitido por la sucursal de dicha entidad en Marbella por importe de 139.322.34 Euros de fecha 26-4-2.000 y código de referencia NUM754 .
-2 Cheque bancario al portador emitido por una sucursal de dicha entidad en New York por importe de 250.000 USD de fecha 30- 3-2.001 y numero de referencia 00002867.
-3 Y cheque bancario al portador emitido por la misma sucursal de New York por importe de 125.000 USD de fecha4-5-2.001 y número de referencia NUM755 .
La suma de los tres cheques al cambio oficial es de 91.165.036,86 Pts.
El mismo día en que se formaliza la escritura pública de compraventa de la parcela, esto es, en fecha 16 de octubre de 2001 se suscribe el Segundo Convenio de Transferencia de Aprovechamientos Urbanísticos entre:
D. Mario Victor , Alcalde Accidental del M.I. Ayuntamiento de Marbella y D. Basilio Victorio , en nombre y representación, en su calidad de Administrador único, de la mercantil Yambali 2000, S.L.
Una vez firmado este segundo Convenio, los cuatro socios Sres Leoncio Segundo , Basilio Victorio , Federico Roque y Carlos Victorino , acuerdan vender la sociedad Lispag AG (dueña de Yambali y por ende de la parcela de referencia) al Sr. Leoncio Hugo .
El reparto de las ganancias obtenidas se realiza en base a los mismos tantos por cientos en que se efectuaron las aportaciones numéricas cada unos de los cuatro socios reales.
Para efectuar el reparto con la mayor opacidad, los procesados acuerdan remitir los 6.422.183,65 Euros obtenidos a Suiza a una cuenta abierta a nombre de la Sociedad Lispag. A.G.
Desde esta cuenta de LISPAG AG se restituye al Sr. Federico Roque el 15% aportado, esto es, la cantidad de 1.552.000 euros, mediante transferencia de dicho importe a la fundación "Clivoso" radicada en Liechtenstein de la que el mencionado procesado es el beneficiario.
Desde la citada cuenta de "LISPAG AG" se restituye en idéntico porcentaje y cantidad al Sr. Leoncio Segundo remitiendo la misma a la fundación "Melifero" radicada en la reseñada localidad suiza.
La parte correspondiente al Sr. Victor Eutimio que aportó el 62% de la operación y que asciende a 6.450.165,24 euros se le abona en la forma siguiente.
-La cantidad de 1.512.001 en la cuenta de la Fundación "Lare" de Liechetenstein de la que es beneficiaria su hija Trinidad Genoveva .
-La cantidad de 1.094.008,68 euros se ingresa en la cuenta corriente de la sociedad FINK 2010 que es gestionada por el procesado y amigo de confianza Sr. Basilio Victorio .
-La cantidad de 841.416,84 Euros mediante tres cheques que se ingresan en la sociedad Development Project S.A. de la que es administrador Ojo él: no mitad familia, mitad otro....
El Sr. Basilio Victorio recibe su parte proporcional, esto es, la suma de 774.19,82 por transferencia al Luzernen Kantonal Bank.
-El resto del total, esto es, 2.990.900,00 se ingresan en la entidad "Fink 2010 S.L." como cuenta puente para ser ingresada posteriormente en la "Fundación Lare".
Al ser vendida únicamente el 90% de las participaciones de la entidad dueña de los terrenos, la sociedad Yambali 2.000, quedando en poder Lispag el 10% restante, los procesados se garantizan participar en la posterior edificación a realizar en el terreno por el referido promotor.
59.- TORQUEMADA DE HOSTELERIA, S.L (CIF no B 34135111)
Esta sociedad fue constituida el 19 de noviembre de 1.992 ante el notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 6051. (P.S 7.8 Folio 390-404A) con un capital social de 1.200.000 pesetas (7.212,15 ), dividido en 1.200 participaciones de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, que fueron suscritas y desembolsadas en la siguiente proporción:
- Arturo Hector (200 participaciones),
- Jacobo Jenaro (300 participaciones), de las que luego fueron vendidas 100 a Arturo Hector y 200 a Evelio Leandro el 22.09.93),
- Franco Cipriano (300 participaciones; de las que luego fueron vendidas 100 a Arturo Hector y 200 a Lucio Inocencio el 22.09.93),
- Evelio Leandro (200 participaciones), y
- Lucio Inocencio (200 participaciones).
Su domicilio social se estableció en el Km. 61 de la Carretera Nacional 620 de Torquemada (Palencia), nombrándose como Administradores Solidarios a Don. Jacobo Jenaro y Arturo Hector .
El 22 de septiembre de 2.003 fueron nombrados como nuevos Administradores Solidarios Don. Arturo Hector y Evelio Leandro .
En fecha 22 de abril de 2.003 se amplió su capital hasta la cifra de 567.000 , mediante el aumento del valor nominal de las 1.200 participaciones preexistentes en 3,99 cada una (pasando de 6,01 a 10,00 ) y la emisión de 55.500 nuevas participaciones de 10,00 de valor nominal cada una.
Esta ampliación fue cubierta por los Sres.:.
- Arturo Hector (6.000 nuevas participaciones),
- Lucio Inocencio (12.300 participaciones),
- Emiliano Justo (3.000 participaciones),
- Urbano Bruno (6.000 participaciones),
- Gaspar Isidro (6.000 participaciones),
- Eduardo Ambrosio (6.000 participaciones),
- Valores Fininvest SL (6.000 participaciones),
- Doppelmayer España SL (4.200 participaciones) y
- Inocencia Begoña (6.000 participaciones).
Los partícipes antiguos y los nuevos realizaron sus desembolsos mediante aportación dineraria en la cuenta bancaria de la sociedad.
El 22 de septiembre de 2.003 fueron nombrados como nuevos Administradores Solidarios Don. Arturo Hector y Evelio Leandro .
En fecha 26-11-2004 se eleva a público el nombramiento como nuevo Administrador Único del Sr. Benigno Ildefonso que ya lo era de Rafly y Oven Five S.L.
La finalidad de la sociedad era la explotación de los servicios de cafetería, bar y restaurante del Hotel La Malvasía sito en la Aldea de El Rocío en Almonte (Huelva), estando administrada dicha sociedad por el Sr. Urbano Bruno .
En efecto El Sr. Iñigo Roman es cocinero de profesión y con ocasión de encontrarse en situación de desempleo, contactó con el también procesado Sr. Gabino Anton quien le propuso que junto con otros compañeros que también habían sido despedidos del hotel "Sat Los Mimbrales" pudieran llevar el restaurante del Hotel La Malvasía sito en el Rocío, en Huelva, ofreciéndoles un sueldo más un beneficio del 25% del mismo.
El restaurante y el hotel serían gestionados por la entidad Torquemada de Hostelería S.L. constituida el 19-11-1992 con un capital social de 1.200.000 Pts. dividido en 1200 participaciones que fueron suscritas por varios abogados del Gabinete jurídico Sánchez Zubizarreta y otros.
Para ser contratados el Sr. Gabino Anton les dijo que les iban a vender el 25% de la citada empresa que iba a gestionar el restaurante, que le adelantarían el dinero y que después ellos lo devolverían de los beneficios.
Así el día 31-3-2005 la entidad Rafly SL propiedad del Sr. Leoncio Segundo adquiere las participaciones sociales de Torquemada de Hostelería ( Leoncio Segundo ) y ese mismo día Rafly SL escritura la compraventa de 22.680 participaciones sociales de Torquemada de Hostelería al 50% a favor del Sr. Iñigo Roman y de su compañero de trabajo no procesado en esta causa Don. Constantino Humberto por el mismo precio en que la sociedad la había adquirido, y ese mismo día tales participaciones son entregadas en prenda la sociedad Rafly SL.
Por su parte el día 29-07-05 El Sr. Constantino Humberto entrega en dación de pago las participaciones recibidas a la entidad Rafly SL.
El Sr. Iñigo Roman se quedó encargado de la gestión del restaurante pagándole su salario como cocinero la entidad Condeor, que es lo que venía haciendo desde el principio, con dificultades para obtener la licencia de apertura hasta que tras la detención del Sr. Leoncio Segundo se nombró un administrador judicial.
El Sr. Iñigo Roman en ningún momento aportó dinero propio para la adquisición de las participaciones sociales que se pusieron a su nombre, y pese a ser nombrado administrador de la sociedad no realizó acto alguno como tal, limitándose a cumplir lo que ordenaba el Sr. Gabino Anton :
SOCIEDADES EXTRANJERAS:
60.- MARCADIUS INVESTMENTS LIMITED
Es una sociedad patrimonial constituida en Gibraltar que utiliza el Sr. Leoncio Segundo para ocultar la titularidad de su propia vivienda familiar.
En efecto Marcadius Investments es titular de finca no NUM617 - del Registro de la Propiedad no dos de Marbella-, vivienda número NUM470 , en el PARAJE000 ", en el bloque NUM468 , de Marbella, con una superficie construida de 322,18 metros cuadrados, y de la finca no NUM618 , que son plazas de aparcamientos garajes número NUM503 y NUM619 de dicho bloque-.
Marcadius Investments adquiere estas fincas mediante escritura otorgada en Marbella el día 21 de diciembre de 1.989 a la entidad Vegángeles, representada por D. Roman Indalecio .
El precio global declarado de la compraventa es de 78 millones de pesetas (aunque el Sr. Leoncio Segundo en su declaración de fecha 31-3- 06 manifestó que pagó por ella 200 millones de ptas.) de las que el representante de la sociedad vendedora confiesa haber recibido la suma de 19.500.000 pesetas procedentes de divisas, y el resto, la cantidad de 58 millones de pesetas queda aplazado para ser satisfecho por la parte compradora a la vendedora mediante letras de cambio.
El 13 de junio de 1.990 el Sr. Leoncio Segundo constituye hipoteca sobre esta finca a favor del Banco Herrero S.A en garantía del préstamo que concede a la citada entidad por importe de 533.961,30 francos suizos, que al cambio asciende a la cantidad de 39 millones de pesetas de principal.
El control del Sr. Leoncio Segundo de esta entidad se lo aseguraba mediante un poder otorgado a su favor, ante un notario de Gibraltar de fecha 16 de enero de 1.990, así como de un documento de fiducia en el que se acredita que es el titular de dicha sociedad.
Dicha finca que como decimos, son dos pisos unidos o colindandes que constituye el domicilio familiar del Sr. Leoncio Segundo aparece como arrendada por el mismo "pagando" una renta mensual de 1.202,02
61.-BLUE BEGONIA LIMITED.
Esta sociedad es titular de finca no NUM620 del Registro de la Propiedad no dos de Marbella-, vivienda número NUM471 , en el AVENIDA003 ", en el bloque NUM468 , de Marbella, con una superficie construida de 213, 12 metros cuadrados, y finca NUM618 -plaza de garaje-, que compró a la entidad Vegangeles el 21 de diciembre de 1.989 por un precio de 43 millones de pesetas, del que se confiesan recibidos 10.700.000 pesetas, quedando el resto aplazado y pagadero mediante letras de cambio.
Posteriormente se constituye hipoteca sobre esta finca a favor del Banco Herrero S.A.
El control del Sr. Leoncio Segundo de esta entidad se lo aseguraba mediante un poder otorgado a su favor, ante un notario de Gibraltar de fecha 16 de enero de 1.990, así como de un documento de fiducia en el que se acredita que es el titular de dicha sociedad.
Se trata de otro piso unido o colindante con el anterior que constituye el domicilio familiar del Sr. Leoncio Segundo
62.- SUNNATA MANAGEMENT
Se constituye el 21 de mayo de 2.005 en las Islas Vírgenes Británicas, teniendo su sede social en Atlantic Chambers en la Isla Tórtola.
Su derechohabiente económico es el procesado Sr. Leoncio Segundo .
En Suiza tanto Sunnata como Pelbo Limited actúan a través de la fiduciaria Barinvest SA en Lugano que figura como intermediaria.
Posee una cuenta en la Banca del Gottardo en Lucerna (Suiza), la no NUM098 , con un saldo de 237.000 francos suizos -149.000 euros- (bloqueado).
63.- PELBO LIMITED.
Fue constituida el día 26-7-1999 en el Reino Unido fijándose su domicilio social en c/ Jeremyn Street no 86 de Londres, siendo sus directivos y administradores dos mercantiles de esa nacionalidad: Bluewall LTD y London Secretaries LTD y las accionistas de la entidad otras dos sociedades radicadas en la Isla de Man, al 50% cada uno: Rakestone LTD y Reenstone LTD.
Esta sociedad posee una cuenta en el Barclays Bank del Reino Unido, la no 44915399, de la que es beneficiario económico el Sr. Leoncio Segundo .
Pelbo es la dueña del capital social de la entidad Eka 620 S.L., que a su vez es la titular real de la sociedad Vanda Agropecuaria S.L. y de Masdevallía S.L., es decir dos de las sociedades más importantes del Sr. Leoncio Segundo .
64.- BENTLY FINANCIAL LTD.
Registrada como compañía en las Islas Vírgenes Británicas el 16.07.97 con domicilio en el en el despacho de abogados Arias Fabrega & Fabrega Trust CO, BVI LTD en Wickhams Cay Road Town, Tórtola, en Islas Vírgenes Británicas, tiene como Director a la entidad Servco Limited.
La sociedad es titular de la cuenta no 201.350 del Banco Lombard Odier Davier Hentsch and Cie Ginebra, operando en dólares y francos suizos y apareciendo como autorizados en ellos los miembros del Gabinete Jurídico Sres. Sánchez Zubizarreta y Soriano Pastor.
65.- ALPHINE HOLDINGS CORP
Registrada como compañía en las Islas Vírgenes Británicas con domicilio en el despacho de abogados y tiene como finalidad la de servir de intermediario en la operación del Palacio de DIRECCION031 y contribuir por su ubicación a la ocultación de la misma.
66.- LISPAG AG
Esta entidad se crea para adquirir la sociedad propietaria de los terrenos de la denominada operación Crucero Banús, cual era la sociedad Yambali 2000 S.L.
El Sr. Bernardino Octavio , propietario del citado DIRECCION055 y de la parcela de referencia era cliente del procesado Basilio Victorio , quien ejercía como Abogado en la localidad de Marbella, de modo que al tener conocimiento de que el propietario no iba a construir la referida parcela, al no permitirle el Ayuntamiento o la Junta de Andalucía edificar el edificio emblemático que pretendía, el procesado ofreció en venta la parcela a otro de sus clientes el Sr. Antonio Mario quien se negó a comprarla "si no se podía construir ahí".
Ante esa negativa hizo la misma propuesta al también procesado Don. Victor Eutimio y ambos contactaron con los también procesados Don. Leoncio Segundo y Federico Roque , constituyéndose los cuatro en socios para adquirir la referida parcela.
A tal efecto se constituyó la sociedad anónima LISPAG AG, de nacionalidad Suiza y duración indefinida, el día 24 de Mayo de 2.002 ante el notario de Kriéns (Suiz
-
D. Adrián Von Segesser, con número de protocolo 3.159, que es inscrito en el Registro Mercantil del Cantón de Lucerna con número CH-100.3.025.972-7, con un capital social de 100.000 francos suizos, equivalentes a 6.000 euros, desglosados en 1.000 acciones al portador de cien francos suizos de valor nominal cada una de ellas.
Los componentes de dicha sociedad anónima, que actuaban a título de meros fiduciarios de los socios reales, eran:
-D. Carlos Doroteo nacido el NUM378 -65 en Menzingen, domiciliado en 6300 Zug, EDIFICIO007 34.: 998 acciones.
- Dña. Florencia Amparo nacida el NUM479 -57 en Kassel (D), domiciliada en 6004 Lucerna, DIRECCION056 36.: 1 acción.
- D. Mario Landelino nacido el NUM478 -53 en Erstfeld, domiciliado en 6454 Flueelen, DIRECCION057 7.: 1 acción.
De ellos el citado Mario Landelino , fue designado en la propia escritura constitutiva de la sociedad como Administrador único de la misma.
En palabras del propio Sr. Basilio Victorio , la entidad Lispag es el vehículo societario a través del cual se canaliza la operación de compra de participaciones de Worland dueña de la parcela, y a su vez ella misma propiedad de la entidad Yambali, cuyo propietario accionista principal o administrador único es Don. Bernardino Octavio .
Los verdaderos y reales socios de la citada entidad suiza LISPAG AG son los Srs. Leoncio Segundo , Federico Roque , Carlos Victorino y Basilio Victorio .
Las participaciones de los mismos en el capital social de
LISPAG AG es la siguiente:
Sr. Leoncio Segundo 15% 10.367,46 Euros
Sr. Federico Roque 15% 10.367.46 Euros
Sr. Victor Eutimio 62.50% 43.197.74 Euros
Sr. Basilio Victorio 7.50% 5.183.73 Euros
En consecuencia ellos eran los beneficiarios o derechoshabientes económicos de la entidad Lispag AG, si bien la participación del Sr. Carlos Victorino figura a nombre de su hija Trinidad Genoveva que actuaba como mera fiduciaria y cumpliendo instrucciones de su padre.
La entidad Lispag es la titular de la cuenta abierta el día 9-1-2001 en el Reichmuth anda CD de la localidad de Lucerna (Suiza) con el no R. NUM462 en la que existe un saldo bloqueado por importe de 95.000 francos suizos, equivalentes a unos 60.000 Euros.
67.- MELIFERO STIFTUNG (FUNDACION MELIFERO)
Se constituye el 8 de noviembre de 2.002 en Liechtenstein, teniendo su domicilio en la calle Werderberreweg no 11, Postfach 483, FL 9490 de la localidad de Vaduz, y su finalidad es la de depositar la aportación de los beneficios que correspondan al Sr. Leoncio Segundo como consecuencia de la ya citada operación Crucero Banús.
Su derechohabiente económico es el procesado Leoncio Segundo , y en caso de su fallecimiento lo será sus dos hijos, Oscar Patricio y Consuelo Beatriz , al 50%.
En sus cuentas bancarias en Suiza se ingresan los beneficios obtenidos por el Sr. Leoncio Segundo por dicha operación "Crucero Banús", por importe de 1.548.039,66 euros.
Es titular de una cuenta en el banco Reichmuth & CO Privatebanker, de Lucerna (Suiza), cuenta no R NUM463 , con un saldo de 72.000 euros (bloqueado)
Como apoderado de su cuenta en Suiza aparece el procesado Sr. Basilio Victorio , junto a los Sres. Hector Justino (Suiza), Patricio Urbano (Liechtenstein) y Arturo Pablo (idem).
Desde esta cuenta el Sr. Leoncio Segundo va a pagar el importe de un yate, de un amarre en Puerto Banús y un cuadro, al menos, al Sr. Julio Iñigo .
68.- THE JAR TRUST
Sociedad de Las Islas Bahamas, que mantuvo cuentas en la entidad Credit Suisse Trust Limited de Singapur, hoy canceladas.
El derechohabiente económico de esa cuenta era el procesado Sr. Leoncio Segundo .
69.- BEATIFUL MIND.
Al igual que la anterior es una sociedad de Las Islas Bahamas, que mantuvo cuentas en la entidad Credit Suisse Trust Limited de Singapur, hoy canceladas. Estuvo relacionada con actuaciones del Sr. Basilio Victorio .
El derechohabiente económico de esa cuenta era el procesado Sr. Leoncio Segundo .
70.- GOLDEN OYSTER LIMITED.
Es una sociedad de Las Islas Vírgenes Británicas que se constituye el 19 de octubre de 2.004 con un capital social de 50.000 dólares, siendo sus socias administradoras fiduciarias las entidades Summerhill nomines Limited y Prospect nomines Limited. La constituye el Sr. Basilio Victorio para adquirir el DIRECCION050 propiedad de la empresa Ventura Yachts por encargo del Sr. Leoncio Segundo y abonando 2.780.000 por la embarcación, precio que fue abonado por la Fundación Melifero constituida en Liechtenstein el día 8-11-2002 con cuenta en el Banco Reichmuth and Co. Privatebanker de Lucerna (Suiza) en la que aparece como apoderado el Sr. Basilio Victorio y como derechohabiente económico el Sr. Leoncio Segundo y a su fallecimiento sus hijos Oscar Patricio y Consuelo Beatriz .
Su domicilio se halla en Trident Chamber P.O. BOX 146, Roadtown de la Isla Tórtola.
71. -SEABORNE HOLDINGS LIMITED.
Es una sociedad de Gibraltar, sita en Suite 932, Europort, que utilizó el Sr. Basilio Victorio siguiendo las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo para la venta del barco " DIRECCION050 ". Golden Oyster vende el 2 de febrero de 2.006 a Seaborne el barco por el precio de" un euro más otras cosas evaluables", que se declaran ya recibidos. A dicho barco antes de su definitiva transmisión se le cambió el nombre pasando a denominarse " DIRECCION058 ".
La venta definitiva se produce el 26 de junio de 2.006 una vez detenido ya el Sr. Leoncio Segundo , siendo la entidad adquirente Sea and Sky Development S.A., representada por el Sr. Ovidio Rafael . La venta se hace por 2.050.000 euros, quedando para la vendedora, tras abonar las comisiones y gastos de la venta, la suma de 1.850.000 euros, de los cuales 1.350.000 fueron remitidos a una cuenta del Sr. Basilio Victorio en el Luzerner Kantonal Bank de Lucerna (Suiza) y el resto a otra cuenta privativa del Sr. Basilio Victorio en el Dresner Bank Sweiz AG.
Otras sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
En los informes policiales analizados, se citan otras sociedades relacionadas con el Sr. Leoncio Segundo y participadas por su sociedad Marbella Inversiones. Se trata de:
-Altos del Guadalmina-Algusa. Participada al 20%; según consta en una auditoría interna de la empresa se reconocían pérdidas a principios de los noventa-
-Constructora de Marbella -Comarsa-, sociedad de la que es propietario directamente Leoncio Segundo al 73% -no Marbella Inversiones-, en quiebra también el año 1990. (Ya la hemos examinado)
-International British Clini, sociedad en la que Marbella Inversiones tenía un 29% y de la que se desconoce que diese beneficios, si bien en eos años tenía un importante pasivo.
- Mecabuilding 86.- Sociedad de la que se desconocen actividades salvo que estaba participada al 50% por Marbella Inversiones.
-Marbella Country Club de la que Leoncio Segundo manifiesta tener el 45% de su paquete accionarial. Se ha intervenido en el trastero del AVENIDA003 un documento en el que el Sr. Leoncio Segundo reconoce actuar como fiduciario en ese paquete de acciones del Sr. Eladio Gumersindo relacionado con organizaciones de origen cubano dedicadas a actividades delictivas.
HPE 1 APARTADO DUODÉCIMO: CO
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APORTANTES, RECEPTORES.
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Como ya se ha dicho en otros apartados de esta resolución en los archivos informáticos Maras Asesores se recogen una serie de soportes informáticos, en los que el Sr. Primitivo Valeriano cumplimentando las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo reflejaba fielmente tanto las cantidades que a título de aportaciones realizaban en dinero en efectivo los empresarios constructores o promotores vinculados con el mundo del urbanismo en Marbella, cuanto las salidas de metálico que se entregaban a los perceptores de tales cantidades que eran, además del propio Sr. Leoncio Segundo políticos o funcionarios relacionados con el Ayuntamiento de Marbella, y que eran pagados con el dinero entregado por los empresarios e ingresado en esa especie de Caja única creada en los referidos archivos informáticos.
-
EMPRESARIOS APORTANTES:
1 Don. Mario Obdulio
En el archivo " Mario Obdulio xls" correspondiente al año 2001 se hacen constar una serie de pagos en efectivo y en especie (como cuadros, vehículos etc).
Estos pagos se consignan bajo la denominación de "OPERACIÓN Mario Obdulio y llevan como referencia las denominaciones " FINCA009 ", " FINCA010 " y "Local el Molino"
En el archivo denominado "Cuentas CCF 21.xls", se recogen unas aportaciones, en efectivo y en especie, que constituyen compromisos de pagos a efectuar por los procesados Mario Obdulio y Raul Franco a Leoncio Segundo por importe total de 5.997.846 euros.
Los pagos comprometidos se vinculan, según ese reflejo contable, a determinadas promociones inmobiliarias llevadas a cabo por dichos procesados en la localidad de Marbella.
Así en el archivo citado aparecen tales pagos acotados según el concepto que los determinan, que son las siguientes promociones inmobiliarias: " DIRECCION083 ", " DIRECCION084 ", o " DIRECCION082 ".
-A la promoción inmobiliaria descrita como " DIRECCION083 " se asocian en el referido archivo unos pagos de 270.455 euros en metálico y otros 270.455 en especie, lo que suma un total de 540.910 euros.
OPERACIÓN Mario Obdulio
El Sr. Leoncio Segundo en sus declaraciones ha manifestado al respecto en el plenario que:
- Al ser preguntado si Raul Franco y Mario Obdulio le han abonado más de 6 millones de euros dice que no lo sabe.
-El tiene un 33% en cuentas en participación entre negocios del Mediterraneo, de CCF21 y de Bancos y que Gabino Anton fue encargado por él para tutelar la operación suya con Mediterránea.
Que el participa en un 33% de los beneficios del Banco, ya que el beneficio se produce por la venta.
-Ha tenido participación porque participa en la plusvalía por laventa.
-Consta en Archivos informáticos Mario Obdulio entrega164.888.000 pts y dice que es el beneficio del 33% de esa plusvalía por la venta, es justamente un millón de euros y se ha generado sin ninguna operación urbanística ni concesión de licencia.
-Los 164 millones es la tercera parte que se produce entre la compra de la parcela al Banco y la venta a Oropesa. Es el beneficio por la venta de la parcela.
-En este archivo informático se dice que el pago se hace en efectivo y mediante cuadros, se alude también a vehículos, y dice queconsta que una sociedad suya Antares recibió el vehículo 500 yLipizzar recibió el mercedes.
-Que no sabe si llegó a recibir cuadros por ese importe, que de eso estaba encargado Gabino Anton .
-En el archivo informático aparece en la hoja doc 90 millones de pesetas que representa una parte del pago del Molino y el resto se ve como le pagan 200 millones de pesetas.
-La liquidación por estos negocios no están cerrados. Lo que dice en el escrito de acusación que ha recibido 6 millones de euros no es cierto.
-Estas aportaciones corresponden a los flecos con las negociaciones y con las del Banco Exterior.
Gabino Anton actúa por cuenta de la vendedora, pero en esta época ya trabaja para él... Gabino Anton interviene porque tiene el 33% del beneficio de CCF21 ...aparece porque representa el 33%.
-Hoja 2 donde aparecen los 4 pagos...corresponden con la plusvalía y no recibimos licencia... si se recibieron porque si no, no estaría ahí reflejado.
-A estas 4 operaciones si recibió las de la izquierda, las de la derecha son precisiones, que él conozca ha recibido según pone ahí5.100.000 y 120.000 y quedaría pendiente 1.083.000 .
Sobre estas aportaciones el Sr. Mario Obdulio ha declarado a lo largo del proceso negando siempre la mayor, es decir, mantiene que nunca le ha dado dinero alguno al Sr. Leoncio Segundo . Así ha manifestado literalmente que:
Nunca le ha dado dinero a Leoncio Segundo ni éste le ha dado al declarante (F. 11556).
-Tampoco le ha dado nunca cuadros a Leoncio Segundo ni éste se los ha dado a él (idem).
-Nunca le ha dado dinero a Leoncio Segundo y el dinero que le ha dado a Gabino Anton era como pago de la comisiones por venta de terrenos. (F. 12804).
-Por lo que se comentaba toda la gente que quería hacer negocios en Marbella tenía que pagar a Leoncio Segundo , pero reitera que él nunca ha pagado (F. 12.806).
-Que el Sr. Leoncio Segundo nunca le ha reclamado cantidad alguna (F.39521).
Declaraciones estas como vemos, que van en contra de las anotaciones dinerarias consignadas en los archivos informáticos Maras Asesores.
2 Don. Raul Franco
Como se ha especificado en el apartado anterior en el archivo "Cuentas CCF21xls" se recogen unas aportaciones en efectivo y en especie, que constituyen compromisos de pagos a efectuar por los procesados Sres. Mario Obdulio y Raul Franco al Sr. Leoncio Segundo por el importe mencionado.
Hemos de resaltar que tales aportaciones se realizan por cuenta y a cargo de la sociedad CCF21 cuya titularidad ostentan estos dos procesados (junto con otros titulares) quienes son los que realmente llevan la dirección de la entidad, quienes acuerdan las operaciones que la misma ha de emprender, la realización de pagos y, en definitiva quienes tienen el pleno dominio de la acción.
Su cualidad de socios y su actuación de consuno ha sido reconocida por los procesados a lo largo del procedimiento y ha quedado acreditada por la testifical y documental aportada, no pudiendo el Sr. Raul Franco seguir manteniendo, como ha intentado a lo largo del proceso excluir su responsabilidad, manteniendo una insostenible posición de ajeneidad a las operaciones atribuidas a esta sociedad, en la que él era parte principal, junto a su socio, en todas las actuaciones realizadas, salvo en algunas de ellas, como la relativa a delitos de Fraude y otros en " DIRECCION082 " que no se le imputan al mismo.
3 Don. Leoncio Hugo
Dentro del concepto Aportaciones, dádivas o entregas dinerarias realizadas por diversos procesados al Sr. Leoncio Segundo , existe constancia en tres archivos informáticos distintos de las aportaciones realizadas por el Sr. Leoncio Hugo .
1 En el archivo informático reseñado en Maras Asesores como''Cuenta Nicolas Abel " se recogen hasta 24 aportaciones por un importe total de4.638.896,30 que abarcan un periodo de tiempo comprendido entreel día 17-10-02 y 15-06-04.
Concretamente el aporte contable correspondiente a esta "Cuenta Nicolas Abel " literalmente es el siguiente:
2 En el archivo "Cajas 2005 xls" se contabiliza asimismo otra aportación por importe de 225.000 satisfecha por este procesado en el mes de abril de ese año.
› 3 Y, en tercer lugar, en la cartera de piel marrón que se intervino al también procesado y autor material de los archivos informáticos Maras Sr. Primitivo Valeriano se encontró en una carpeta de color amarillo numerada como 47-A, con la anotación manuscrita "Maras 2006" en el archivador correspondiente a "Hojas de Caja Central" "Mes Marzo 2006", donde se recoge otra aportación de 150.000 bajo el concepto "Aportación Leoncio Hugo " que aún no había tenido tiempo de transcribir a los archivos informáticos Maras Asesores.
El total de las aportaciones, entregadas por Don. Leoncio Hugo al Sr. Leoncio Segundo asciende a 5.013.897 .
Don. Leoncio Segundo en sus declaraciones ha manifestado al respecto que:
Sobre Leoncio Hugo , archivo cuentas Nicolas Abel , aportaciones, fecha, euros y pesetas. Total de aportaciones por más de 471 millones.
Folio 9255 tomo 29 aportación Nicolas Abel y en documentación intervenida a Primitivo Valeriano en el mes de marzo 2006 aportación a Leoncio Hugo , dice que si son dos aportaciones que no se pusieron en cuentas a Nicolas Abel .
La suma total fue 5.013.897, son cuentas en participaciones que tenían sociedades suyas con Leoncio Hugo .
El Sr. Leoncio Hugo aporta construcción y él parcelas, y lo que se pacta es lo que se denomina aportación, un porcentaje para el que aporta suelo y otra para el que construye. Estos pagos son los que corresponde a su participación en aportación el suelo. Corresponde DIRECCION021 , DIRECCION022 , DIRECCION096 , intermediación en Arroyo Primero de ventas y se pacta en un porcentaje y se pacta en obras a sus empresas o aportación en efectivo.
Estas participaciones se corresponden con lo que Don. Leoncio Hugo realiza en Marbella.
Estas participaciones no iban precedidas de convenios urbanísticosPreguntado si tuvo algo que ver con el otorgamiento de licencias, dice que no. Todas las licencias otorgadas por parcelas que él tenía han sido Investigadas por juzgados de Marbella, que han sido sobreseídas. Una cosa es la concesión de licencias y otra es el aspecto económico.
Las licencias no venían precedidas de convenios.
En el año 98 en una dación en pago a Segema entregó esas parcelas con la calificación y por eso no se firmó ningún convenio.
Los convenios urbanísticos los negoció todos con él.
Esos convenios urbanísticos suponían siempre una mejora en las condiciones urbanísticas en la parcela, y un aumento de la edificabilidad.
Algunos de los pagos en las cuentas Nicolas Abel no están relacionados con los convenios urbanísticos.
Pago de la suma que se comprometía Turasa se abona mediante entrega local en DIRECCION001 , dice que si lo recuerda este edificio estaba construido. Planeamiento era la que se encargaba de proponer los convenios.
El objeto era poder patrimonializar las condiciones del nuevo plan. Pretendía recaudar anticipadamente algo que no estaba aprobado todavía en el plan, el Ayuntamiento se financia anticipadamente de los promotores con este tipo de cosas.
Dice que es la misma política, promotor adelanta importe futuro y el Ayuntamiento hace uso de esas parcelas y paga a terceros.
Página 2143 se hace constar las características urbanísticas del suelo y el aprovechamiento que resulta se transfiere a Turasa2144 por 192.924 euros, el pago de esta suma otra vez a través de inmuebles DIRECCION001 .
El Ayuntamiento recauda dinero sobre la base de unas previsiones futuras y se hace con un patrimonio inmobiliario y luego enajena a empresas que tenían deuda con el Ayuntamiento. Lo hace como fórmula de financiación.
El incremento de los aprovechamientos, la propuesta que hace la gerencia es que se compartiera el 50% con el promotor.
Para el Tribunal tales "aportaciones", cantidades de dinero entregadas por Don. Leoncio Hugo Don. Leoncio Segundo son, al menos parcialmente, auténticas dádivas encubiertas bajo el manto de negocios en común tal y como se ha explicado. Don. Leoncio Segundo adquiría parcelas, algunas de procedencia municipal y realiza las operaciones reseñadas con Don. Leoncio Hugo imponiendo las condiciones económicas que estimaba convenientes y que Don. Leoncio Hugo aceptaba a cambio de saber que la intervención como socio Don. Leoncio Segundo garantizaba el éxito comercial de la operación dada la situación de prevalencia que de hecho ejercía Don. Leoncio Segundo sobre los concejales del Ayuntamiento que tenía en nómina.
Esos porcentajes encubrían las dádivas que recibía Don. Leoncio Segundo , de forma encubierta, a cambio de "su gestión" sobre los concejales del Ayuntamiento.
Sobre estas aportaciones Don. Leoncio Hugo ha declarado a lo largo del proceso que el pago de dichas cantidades, que reconoce como efectuadas Don. Leoncio Segundo , "ha sido siempre y en todos los casos pagos por las permutas, reafirmando que las aportaciones transcritas son liquidaciones de entrega a cuenta de las permutas. Que nunca le ha pagado por las licencias de primera ocupación, ni por los convenios... los pagos siempre han sido por las permutas".
Sin embargo, examinadas detenidamente sus declaraciones sumariales observamos como en su declaración en el juzgado en calidad de detenido, efectuada el día 1-7-2006, tras afirmar que Leoncio Segundo nunca le ha pedido dinero por firmar algún convenio o concederle alguna licencia, manifestó que:
-En las últimas licencias de primera ocupación Leoncio Segundo si le ha pedido dinero diciéndole que tenía que pagarle una parte al Ayuntamiento y otra parte para otros gastos del Ayuntamiento, y también le dijo de concejales que no cobraban sus sueldos por tenerlos embargados o por otras razones y tenía que pagarle él por fuera.
En su declaración en el Juzgado en calidad de imputado, efectuada el día 28-5-07, da un paso más y libre y voluntariamente, a presencia de su letrado, del Ministerio Fiscal y de su S.Sa manifiesta que:
-En una ocasión, dos días antes de la detención de Leoncio Segundo se vio obligado a entregarle 150.000 para que le dieran tres licencias de primera ocupación de las que recuerda DIRECCION005 y DIRECCION006 . Se vio obligado a pagar porque tenía las viviendas vendidas y la gente prácticamente dentro de sus casas, y si no pagaba no le iban a dar la licencia.
-Sacó el dinero del banco y se lo entregó en Maras a Gabino Anton .
- Leoncio Segundo le dijo que le pedía el dinero porque lo necesitaba para poder pagarle a los Concejales.
-Cree que Leoncio Segundo le pidió el dinero en esa ocasión porque era insaciable y siempre quería más dinero. (F. 30.264).
4 SR. Mariano Tomas
En los archivos informáticos Maras Asesores, en el apartado
Hoja de caja CÑA 2002 aparece, entre otras la siguiente anotación:
DIA CONCEPTO IMPORTE PRESTAMOS DEBERIA HABER SALDO REAL
13-dic Marcelino Urbano 50.000.00 79.751,79 67.381,79
(F. 9177)
El Sr. Leoncio Segundo en su declaración en el plenario, efectuada en la sesión del día 29-11-11 desvincula totalmente dicho pago de la obtención de la licencia de obras de referencia.
Y tras reconocer que las iniciales Marcelino Urbano se refieren efectivamente al Sr. Mariano Tomas , afirma que "esta retribución era para la campaña electoral, que a Mariano Tomas se lo presentó Luciano Herminio y que Mariano Tomas no le hizo entrega de este dinero a él, le entregó el dinero personalmente a la secretaria de Luciano Herminio ". Reiterando, poco después que "el pago corresponde a la financiación de la Campaña electoral, no tiene nada que ver con la licencia".
5. SR. Avelino Lorenzo
En los archivos informáticos Maras Asesores, concretamente en la denominada "Hoja de Caja cña" aparece anotación con el siguiente contenido:
18 de octubre de 2002 "Aportación Arsenio Ivan " 60.100
En el Plenario el Sr. Leoncio Segundo ha manifestado que dichas iníciales no corresponden al Sr. Avelino Lorenzo sino al Sr. Raimundo Eladio .
6. SR. Ezequiel Fidel
-
Aportación.- En el archivo informático Excel encontrado en Maras Asesores y bajo la rúbrica de "hoja de caja cña.xls" 2002 aparece reflejada la siguiente anotación:
03-dic Aportación Alejo Donato 45.000,00
Dicha sigla Alejo Donato corresponde a las iníciales del nombre Ezequiel Fidel ( Leoncio Vidal = Severino Nazario ) y el apellido del Sr. Ezequiel Fidel como reconoció el Sr. Leoncio Segundo en el plenario, y la cantidad hace referencia a los 45.000 entregados por el Sr. Ezequiel Fidel al Sr. Luciano Herminio .
En efecto, el Sr. Leoncio Segundo manifestó el día 12-12-11 que:
"-El dinero no lo recibió él, sino que fue el Sr. Luciano Herminio quien lo recibió como dijo su secretaria Fatima Pura y así se apuntó.
-No se trata de aportaciones que los empresarios han decidido hacer, se las entregan porque se las pedían al Sr. Luciano Herminio o él mismo ( Leoncio Segundo ).
-Ese apunte se hizo porque Doña. Fatima Pura le dijo que era del Sr. Ezequiel Fidel .
-Si pone esa cantidad es porque la ha recibido. No pudo haber compensación.
-Por medio hay una cantidad de Sabino Lucio que si está seguro de que se la dio a él.
-La aportación de Ezequiel Fidel se recibió, no cree que la
Secretaría pusiera dinero suyo.
-La Policía hizo bien vinculando fechas, lo que dice es que esto no siempre se corresponde con la realidad.
-No hay ningún otro apunte que se atribuya a Ezequiel Fidel , el único que hay es el de esta hoja de cña.
-Que nunca le pidió dinero al Sr. Ezequiel Fidel para hacer algún tipo de gestión para él o para alguna de sus empresas. Era muy amigo suyo. Salían asiduamente. Le hubiera pedido mucho más dinero a Ezequiel Fidel . Se adelantó el Sr. Luciano Herminio ."
7 SR. Sabino Lucio
En el Plenario, en sesión del día 7-11-11 el Ministerio Público y el Sr. Sabino Lucio llegaron a un Acuerdo de conformidad, plasmado por escrito y al que se adhirieron las Acusaciones del Ayuntamiento de Marbella y de la Junta de Andalucía, en el que por conformidad de las partes se sentaban los siguientes hechos probados respecto a este procesado.
En el archivo excel de Maras Asesores "hoja de caja cña.xls" aparece una entrega el 4 de diciembre de 2.002 por importe de sesenta mil Euros (60.000 ) en el que se hace constar como concepto "Aportación Franco Marcelino ".
Tal apunte se corresponde con la entrega efectuada por D. Sabino Lucio , empleado de la entidad Proincosta S.A., atendiendo al requerimiento efectuado a la sociedad por D. Leoncio Segundo .
La entidad Proincosta S.A. habría realizado unas obras de infraestructuras en los sistemas generales SG-AL-3, desdoblamiento de la Avda. del Mediterráneo- y SG-C-24- bulevar de San Pedro Sur-, por cuenta del Ayuntamiento de Marbella, obras que se adjudicaron a dicha mercantil mediante la suscripción de sendos convenios, de 26 de noviembre de 1.998 y de 20 de febrero del mismo año, respectivamente .
8 SR. Carlos Victorino
En los Archivos informáticos Maras Asesores aparecen reflejados una serie de aportaciones, algunas de las cuales fueron pagos efectuados por el Sr. Carlos Victorino al Sr. Leoncio Segundo por los conceptos que después se dirá .
1 - En el archivo "Hoja de caja cña.xls" aparece el 18 de diciembre de 2.002, una aportación por importe de 75.000 euros, bajo el concepto " Indalecio Federico ", siglas que aluden a las iniciales del nombre y primer apellido del referido procesado.
2 - En el archivo "Ayuntamiento.xls", el 22 de febrero de 2.005, se recoge un pago de 913.000 euros, con la referencia Indalecio Federico ( Nicolas Abel )".
-En el archivo "Cajas.2.005.xls se anotan una serie de pagos en las siguientes fechas:
-En el mes de febrero, se contabiliza un pago de 1.075.000 euros, bajo el concepto de " Indalecio Federico ".
-En el mes de marzo, la suma de 600.000 euros bajo el concepto de
5-En el mes de abril, la suma de 180.000 euros, con la reseña
"Aportación Indalecio Federico ".
6- En mayo, aparece un pago de 109.000 euros con la reseña "Aportación Indalecio Federico ".
7-En el mes de Junio, se consigna un pago de 100.000 euros con la reseña "Aportación Indalecio Federico ".
8-En noviembre, 120.000 euros con la reseña " Indalecio Federico ".
9-En el mes de diciembre, 900.000 euros con la reseña " Indalecio Federico ".
En la cuenta " Indalecio Federico .xls aparecen los pagos en efectivo ya registrados en el archivo "Cajas 2.005.xls" relativos a los meses de abril a junio de ese año.
De dichos pagos el Tribunal da por acreditados y como efectivamente abonados por el Sr. Carlos Victorino al Sr. Leoncio Segundo los consignados en los números comprendidos entre el 3 y el 9, es decir:
Estas cantidades, como a continuación se explicará con mayordetalle han sido reconocidas como abonadas por el Sr. Carlos Victorino .
Respecto a las dos primeras relacionadas en el cuadro anterior, hay que decir:
-
La nº 1 Diciembre 2002 por 75.000.
Tal cantidad no ha sido reconocida como abonada por el Sr. Carlos Victorino , no obstante haber reconocido un total de pagos por valor de 3.084.000 , por lo que en principio la negativa de esa cantidad, que, además, es la menor de todas ellas debe ser tenida en cuenta por el Tribunal.
Tampoco el Sr. Leoncio Segundo ha dado una explicación creíble a la misma, pues alega el pago de un asesoramiento que el Sr. Carlos Victorino niega tajantemente que se haya producido y ya el Tribunal ha podido comprobar en otras ocasiones ese argumento de un asesoramiento que se considera innecesario y que se haya absolutamente huérfano de pruebas.
-
En cuanto a la aportación recogida bajo el nº 2 de la reseñada lista, por importe de 913.000 , no puede soslayarse el hecho objetivo de que los Agentes de Policía de la UDYCO, uno de ellos Jefe de Grupo que investigaron al Sr. Carlos Victorino Agentes con C.P. nos NUM400 y NUM401 , manifestaron en la sesión del Plenario de fecha 10-4-2012 que la cantidad de 913.000 es el mismo pago que el del 1.075.000 que están duplicados, repetidos.
9 AIFOS / SRES. Carlos Pedro , Marcos Modesto Y Federico Heraclio
En los archivos informáticos Maras Asesores "Ayuntamiento.xls", así como en la Carpeta "Cajas" aparecen recogidas bajo distintos conceptos, tales como "Aifos"," Ezequias Onesimo "," Aportación Ezequias Onesimo "," Aportación AIFOS", "Aportación Zurdo ", todos ellos alusivos a alguno de los responsables de la entidad AIFOS,- el procesado Federico Heraclio - o a la propia entidad pagadora numerosas aportaciones de dinero. Así:
El 22 de enero de 2.004, 180.300 . El 2 de febrero de 2.004, 60.000 . El 6 de febrero de 2.004, 60.000
El 20 de febrero de 2.004, 89.000 El 23 de marzo de 2.004, 450.760 El 31 de marzo de 2.004, 447.600 El 20 de abril de 2.004, 56.000
El 22 de abril de 2.004, 90.000
En el mes de junio de 2.004, 789.000
En el mes de julio de 2.004, 406.000 euros.
En el mes de agosto de 2.004, cuatro aportaciones por importe de 59.500, 60.000, 60.000 y de 118.000 euros.
En el mes de septiembre de 2.004, una por importe de 179.000 euros, el día 3, y otra de 58.500 euros, el día 15 de ese mes.
En el mes de octubre de 2.004, dos aportaciones: Una el día 7 por importe de 88.500, y otra el día 8 de 209.000 euros.
El 8 de noviembre de 2.004, 200.000 euros. El 23 de noviembre de 2.004, 196.500 euros.
En el mes de diciembre de 2.004, 200.000 euros. En el mes de enero de 2.005, 330.000 euros.
En abril de 2.005, un aportación por importe de 98.800 euros .
A estos pagos hay que añadir el que obra en los documentos intervenidos en el maletín que el procesado Primitivo Valeriano portaba el día de su detención, donde aparece bajo igual mención de entrada de dinero- Aportación Ezequias Onesimo . - a las ya aludidas:
Una aportación de 290.025 euros como realizada en el mes de marzo de 2.006, concretamente el día 24 de dicho mes, bajo la mención ''Aportación Ezequias Onesimo " .
Todos estos pagos se pueden resumir de acuerdo con el siguiente reflejo gráfico:
(1.) Zurdo (2.) Ezequias Onesimo
La entrega de estas cantidades las efectúa la entidad Aifos al Sr. Leoncio Segundo con objeto de que se firmen y se cumplimenten los distintos convenios que favorecen sus pretensiones económicas, autorizando tales pagos Don. Carlos Pedro como Presidente de la Sociedad y actuando en su nombre el también procesado Sr. Federico Heraclio y el Sr. Marcos Modesto .
10 SR. Alfonso Maximo
En fecha 25-3-2.004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquirente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago....El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000.000,00 entrada.
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000.000 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado al Sr. Raul Franco dos días antes.
No ha quedado acreditado que dicha aportación a la Caja del Sr. Leoncio Segundo la hiciera el Sr. Alfonso Maximo .
11 SR. Anibal Remigio
En los Archivos informáticos Maras Asesores y asimilados aparecen las siguientes anotaciones:
CAJA GENERAL DE NOVIEMBRE 2004
ENTRADAS:
Concepto Previsto No Previsto Vicente Baltasar 300.000,00 (F. 9229)
MOVIMIENTO CON CAJA CENTRAL
FECHA CONCEPTO IMPORTE DEUDA
7-10-2004 Aportación Alejandro Domingo . 300.000,00 (F.9171)
CAJA GENERAL DE JULIO 2004
ENTRADAS
Concepto Previsto No previsto
Aportación Ezequias Placido . 300.500.00
En el plenario, en sesiones de 21 y 22-11-11 el Sr. Leoncio Segundo manifestó:
"Archivo cajas2004 correspondiente al mes de julio aportación (Folio 9209) Ezequias Placido ., dice que esta aportación no tiene nada que ver con Anibal Remigio , son iniciales de una inmobiliaria de Benalmádena con la que él colaboraba.
Folio 9229 Caja de noviembre 2004 aportación 300.000, Vicente Baltasar , este pago sí tiene que ver con Anibal Remigio , que aunque pone Anibal Remigio el pago se lo hizo Joaquin Inocencio que es un señor que compra y vende terrenos para Anibal Remigio , y es una intermediación sobre una parcela. Quien compra los terrenos es Arenal 2000 sociedad de Anibal Remigio .
Este pago no esta vinculado a una licencia que obtiene Arenal2000. Son unas obras que se lleva a cabo en unos locales que están en el paseo Marítimo de Marbella, lo que se efectúa es que a esos locales se le da acceso al paseo marítimo una vez que el plan lo permitiera.
Este acceso no se ampara a una licencia de obra menor. Hay dos licencias de obra menor y esas sí recibieron licencias, pero existe expediente NUM000 para obra mayor que se denegó, las obras no responde a la licencia de obra menor que se le otorgó."
12 SR. Rodolfo Ignacio
El día 20-7-2.005 Don. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid Don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo.
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales.
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2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
Ese mismo día 20-7-2005 el Sr. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el EDIFICIO001 de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo:
La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo más un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas 2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del definitivo comprador del EDIFICIO001 Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria al Sr. Leoncio Segundo tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Especifico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
13 SR. Oscar Desiderio
En los archivos informáticos Maras Asesores, concretamenteen "Cajas 2005.xls", aparecen dos anotaciones:
Septiembre 2005 "Aportación Segundo Hugo " 300.000,00
Octubre 2005 "Aportación Segundo Hugo " 300.000,00
En el archivo informático "Cajas 2005.xls" se recoge la aportaciones efectuadas en el mes de Septiembre de 2005, esto es, Oscar Desiderio de 300.00 a la que hemos hecho referencia:
formalmente:
El dinero se reparte a los siguientes ediles, al menos Emilia Francisca Delia Isidora 186.300,00 Emilia Francisca Delia Isidora 48.000,00 Gregoria Debora Leticia Macarena 48.000,00
En el mes de Octubre, tras el ingreso de los otros 300.000,00 del Sr. Oscar Desiderio se destina a la cuenta Ayuntamiento un total de 297.410 que es repartido entre los siguientes concejales:
AYTO Concepto Previsto NoPrevisto
Ezequiel Bernabe 6.000,00 Sobres 120.000,00 Eladio Ismael 6.780,00 Juan Remigio 3.410,00 Evaristo Obdulio 30.000,00 Jacinta Zaida 12.000,00 Juan Feliciano 12.000,00 Graciela Ines 12.000,00 Eleuterio Hugo 30.000,00 Moises Lucio 12.000,00 Evelio Rodolfo 30.000,00 Heraclio Virgilio 12.000,00 Juan Feliciano 18.000,00 6.780,00 297.410,00 TOTAL 304.190,00
14 SR. Federico Pascual
En el archivo Excel "Cajas 2005 xls" incautado en Maras, en el mes de Diciembre de 2005 apartado Entradas, aparece la anotación siguiente:
RVA de Marbella Villarroya 35.500,00 (F. 9297)
El Ministerio Fiscal, con la adhesión de las restantes acusaciones, considera que la expresión RVA de Marbella Villarroya se refiere a una promoción inmobiliaria promovida por el procesado Sr. Federico Pascual , aunque aparezca reseñada, como puede verse con el apellido Rodrigo Nemesio , circunstancia que atribuye a un mero error del contable Don. Primitivo Valeriano .
La Sala considera que no se ha acreditado que se trate de un mero error de transcripción y asimismo, que no se ha acreditado que dicha aportación la realizara el citado Sr. Federico Pascual .
15 SR. Angel Leopoldo
Don. Angel Leopoldo venía manteniendo relaciones comerciales con el Ayuntamiento de Marbella aproximadamente desde el año 1996 proporcionando vehículos para la Policía Local y algunos otros en sistema de renting para otros servicios del propio Ayuntamiento.
En el mes de septiembre de 2.005 el Sr. Angel Leopoldo efectuó un pago por importe de ciento ochenta mil cien euros (180.100 ), según consta en el archivo "Cajas 2005.xls", en la hoja relativa a ese mes. Dicho pago le fue requerido al empresario Angel Leopoldo por los procesados Leoncio Segundo y Delia Isidora .
Este pago por el empresario Angel Leopoldo está vinculado a su intención de obtener que el Ayuntamiento de Marbella le abonara, con preferencia respecto a otros acreedores municipales, la deuda de más de un millón y medio de euros que el Ayuntamiento tenía con él, derivada del hecho de que dicho procesado proporcionaba, mediante contratos de renting, los vehículos de uso municipal, contratos efectuados con dos sociedades de las que era titular, Alvemotor y Alquiler de Camiones S.A. (Alquicamsa).
Además de ese dinero, y con la misma finalidad, Angel Leopoldo regaló tres vehículos a motor a Mariano Tomas , concretamente:
- un Toyota modelo RAV 4, matrícula NUM002 ; matriculado a su nombre el 5 de enero de 2.005,
- un Kia modelo Sorento, matricula NUM655 , que ella regaló a su pareja sentimental Rafael Florentino ,
- un BMW modelo120 Diesel, matrícula NUM003 , para los hijos de la Alcaldesa, matriculado a nombre de Cecilio Martin el 3 de enero de 2.005.
Y asimismo puso a disposición de la Alcaldesa Delia Isidora otro vehículo a motor en régimen de renting, pero sin que la Alcaldesa hiciera pago alguno como contraprestación, concretamente un LEXUS modelo RX 300 matrícula NUM004 , para la propia Sra. Delia Isidora . Este vehículo fue adquirido por la entidad Alvemotor SL el 12 de abril de 2.004.
La adquisición de los tres primeros citados vehículos fue efectuada personalmente por el procesado Fermin Valeriano , abonándolos en efectivo con el dinero que le suministró Angel Leopoldo .
El Sr. Angel Leopoldo ha llegado a un acuerdo de conformidad con las acusaciones reconociendo la realidad de los hechos reseñados.
16 SR. Genaro Aquilino
En el Archivo informático de Maras Asesores "Cajas 2005.xls" y"Cajas 2006.xls" aparecen las siguientes anotaciones:
Diciembre Genaro Aquilino 235.000,00
Enero Aportación Genaro Aquilino 53.000,00
En el plenario el Sr. Leoncio Segundo ha identificado tales siglas con la identidad del procesado Sr. Genaro Aquilino y ha reconocido haber recibido las dos cantidades reseñadas, aunque en el concepto de pago de pagarés devueltos que había pagado a Condeor. La aportación del Sr. Genaro Aquilino se refiere a otros negocios y no a estos de licencias.
Ha intervenido como intermediario de una parcela en Córdoba de Rodolfo Ignacio y Genaro Aquilino tenía una opción de compra en los Alcázares.
17 SR. Anton Victorio
El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación atribuye al Sr. Anton Victorio en esencia, dos aportaciones, en sucesivas entregas por importe de un total de 600.000 .
Así dice textualmente, dicho escrito y en cuanto a la primera aportación que, "en el mes de diciembre de 2005, consta en el archivo "Caja 2005.xls" el pago de 300.000 bajo el concepto " Agapito Diego ", referencia alusiva al apelativo familiar hipocorístico de su nombre propio " Anton Victorio ", si bien con cierta falta de rigor por parte del procesado Primitivo Valeriano al recoger esa referencia".
No ha quedado acreditado que el acrónimo " Agapito Diego " se refiere al Sr. Anton Victorio .
Excluida la anotación Agapito Diego , aún son dos las aportaciones que se atribuyen y realiza al Sr. Anton Victorio y que aparecen recogidas en:
"Cajas 2006 xls" Enero Aportación Anton Victorio 120.000,00 Marzo2006 Marzo Aportación Anton Victorio 180.000,00
Ha quedado acreditado que el apellido Urbano Justino es realmente un error de transcripción sufrido por Primitivo Valeriano al rellenar las casillas de las hojas informáticas y que a quien realmente se refiere es al Sr. Anton Victorio .
18 SR. Evaristo Severiano , SR. Gervasio Ildefonso
En el archivo informático de Maras Asesores, en "Cajas 2006 xls" aparece la aportación de 60.000,00 como "Aportación Gervasio Ildefonso ".
Dicha aportación aparece igualmente recogida en las Hojas de Caja relativa al mes de febrero de 2006 que fueron intervenidas por la Policía en el maletín Don. Primitivo Valeriano , constando la referida cantidad y atribuida a " Gervasio Ildefonso ( Evaristo Severiano )".
El Sr. Leoncio Segundo en el plenario ha reconocido que dicha aportación de 60.000,00 fue realizada por el Sr. Evaristo Severiano , a quien conocía perfectamente (Sesión juicio oral 23-11-11).
El sobre conteniendo el dinero fue entregado personalmente por el Sr. Gervasio Ildefonso .
19 SR. Primitivo Tomas
Al fallecimiento de D. Anibal Basilio , acaecida el 11-11-2001, el Sr. Primitivo Tomas asumió la administración de estas sociedades promotoras siendo así que en las fechas que se dirán transmitió al Sr. Leoncio Segundo una vivienda en cada una de dichas promociones.
Se tratan:
-
Del apartamento nº NUM601 de la promoción inmobiliaria DIRECCION093 que consta de una vivienda en la DIRECCION079 bloque NUM503 , escalera NUM602 , planta NUM008 , puerta NUM468 consistente en planta ático y sobreático con una superficie construida de 210,40 m2 que lleva aparejada una plaza de aparcamiento y trastero, conocida también como promoción URBANIZACIÓN015 .
-
Apartamento nº NUM603 , planta NUM474 del bloque NUM474 del conjunto urbanístico DIRECCION080 de Marbella, con una superficie de 248 m2 con la plaza de garaje nº NUM475 y un trastero Letra NUM604 adjuntos en la planta sótano de la Propiedad nº 3 de Marbella y valorada en escritura pública en más de 900.000 .
El valor de los dos inmuebles es de 1.542.162,12 .
Una vez fallecido el padre y asumido el control de las sociedades por Don. Primitivo Tomas , transfiere este al Sr. Leoncio Segundo los inmuebles anteriormente reseñados, libres de cargas sin que exista contraprestación económica alguna por parte de este.
20 DIRECTIVOS DE "PORTILLO"
SR. Imanol Dionisio
SR. Elias Humberto SR. Victorino Felicisimo
La empresa CTSA (Portillo) llegó a tener dos asuntos de interés con el Ayuntamiento de Marbella:
-La explotación de transporte público urbano (Autobuses) del Ayuntamiento de Marbella.
-La explotación de la concesión administrativa de la Estación de Autobuses de dicha localidad.
1) Respecto de la primera de ellas, la explotación del servicio de transporte urbano, CTSA-Portillo había suscrito un Convenio para el Transporte público en fecha 15-3-2.005 que, en esencia, estipulaba:
- La prórroga por ocho años de la concesión del transporte público a CTSA-Portillo y solicitar al Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía la ampliación hasta veinticinco años.
- El pago por el Ayuntamiento de Marbella en cinco años de la deuda que mantenía con CTSA-Portillo mediante pagos mensuales de 28.345,60 euros que luego se ampliarían para incluir una serie de conceptos que faltaban.
- La concesión a CTSA-Portillo de un derecho de uso exclusivo sobre un terreno de aproximadamente siete mil quinientos metros cuadrados para su uso como oficinas, aparcamientos y talleres de autobuses, derecho que, al extinguirse, llevaría consigo la reversión de las construcciones e instalaciones al Ayuntamiento.
- La cesión provisional de un terreno de tres mil metros cuadrados próximo a la estación mientras se hacían las obras reflejadas en el punto anterior.
- La autorización de la instalación de una taquilla para la venta de billetes en San Pedro de Alcántara.
- La cesión de un edificio comercial frente a la estación de autobuses que disminuiría la deuda pendiente de pago.
- La aprobación de nuevas tarifas.
Por su parte CTSA-Portillo, estaba comprometida a:
-La compra de 19 autobuses nuevos.
-La reforma y pintura de los ya existentes.
-La equipación de los autobuses con SAE y emisora.
-La equipación de los autobuses con un sistema de billetaje de última generación.
-La colocación de ciento cincuenta postes de parada de información de horarios.
-La colocación de diez paneles de información.
-La construcción de nuevas instalaciones equipadas con oficinas, centro de control de SAE, aparcamiento de autobuses, surtidor de gas-oil y túnel de lavado.
Al parecer, por parte del Ayuntamiento no se cumplieron a satisfacción de Portillo algunas de las condiciones a que la corporación se habían comprometido, existiendo deudas impagadas a favor de la empresa.
Así el Sr. Imanol Dionisio remite carta de fecha 19 de Julio de 2.001 al Sr. Leoncio Segundo para que se interese por el cobro de una de esas facturas. La referida carta era del tenor literal siguiente:
"Como bien conoces por haber intervenido personalmente en este tema, te ruego encarecidamente que deis una definitiva solución a la aceptación de nuestra factura nº 7 serie V de fecha 30 de Abril de 1.997 y registrada en el M.I. Ayuntamiento de Marbella el día 5 de Mayo de 1.997, por encontrarse la misma todavía pendiente de contabilizar por parte del Ayuntamiento de Marbella.
La susodicha factura corresponde a la instalación de todos los elementos que faltaban en la Estación de Marbella, que como recordarás, D. Luciano Herminio dio instrucciones puntuales de que se abriera la misma el 14 de Abril de 1.997, y para poder abrirla era imprescindible dotarla de los elementos esenciales y obligatorios para que funcionara. Elementos de que adolecía dicha estación (como panel de visualización, sistema de información por monitores, sistema de megafonía, sistema de control semafórico, sistema de control y barreras, interfonía de entrada y salida, sistema de visualización en entrada, sistema de control en torre, sistema informático de control, programas informáticos, red informática y comunicaciones interior - exterior, sistema eléctrico, etc.)
Pues bien, aquella factura que cómo podrás comprobar con la copia que te remito, con este fax, ascendía a 29.580.000 ptas. (incluido I.V.A.) y que nosotros pagamos al proveedor puntualmente, llegó a la mesa del Sr. Jesus Ruperto (por indagaciones que hicimos en su momento). Después de 2 años tuvimos que volver a remitir la factura por "pérdida".
Según D. Diego Teodulfo le falta que el interventor la autorice para poderla incluir en la deuda que mantiene el Ayuntamiento de Marbella con nosotros.
El hecho concreto es que nos pediste que montáramos los elementos necesarios; que se abrió la estación y está funcionando con todos esos elementos hace 4 años; y todavía nada se nos ha solucionado de contabilizar la factura. Ahora la tienen D. Mauricio Gerardo y D. Diego Teodulfo y me consta que están haciendo todo lo que pueden en este farragoso asunto.
Por favor, actúa de alguna forma para que esto se arregle, porque entendemos que este tema ya "clama al cielo".
2) En cuanto a la Estación de Autobuses de Marbella, en fecha8-2-2.006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del MI Ayuntamiento de Marbella de fecha 22-12-2.005 por el que se aprobaban las bases para la adjudicación, mediante concurso libre y ordinario, de la explotación de la estación de autobuses fijándose un plazo de 15 días naturales a partir de esa fecha para la presentación de las ofertas, que finalizaría el día 23-2-2.006.
La explotación de la estación de autobuses venía siendo realizada por la empresa Portillo desde el año 1.997, y la nueva entidad CTSA tenía interés en que se la adjudicara la explotación, que ejercía de hecho por la absorción de Portillo, por lo que el Sr. Imanol Dionisio , antes de que se publicara el concurso, ya contactó con el Concejal de Transportes Don. Fermin Valeriano también procesado y ya fallecido, para conocer las condiciones en las que se iba a plantear el concurso. De hecho, el día 8 de febrero el Sr. Imanol Dionisio mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Fermin Valeriano en la que este último le aconseja que presente la propuesta el último día del concurso, para poder informarle de las ofertas que se pudieran presentar.
Finalizado el plazo del concurso, la única oferta que se había presentado era la de la empresa CTSA por lo que el Sr. Imanol Dionisio se puso en contacto con el concejal para que le dijera cuando se iba a firmar la concesión, respondiéndole el Sr. Fermin Valeriano que si querían que se aprobara tenían que pagarles 65 millones de pesetas además del canon correspondiente, diciéndole que se pusiere en contacto con sus jefes en Madrid.
El Sr. Imanol Dionisio comunicó esta petición del Concejal al Presidente de la Compañía Sr. Elias Humberto y al Director General Sr. Victorino Felicisimo , quienes estuvieron dispuestos a pagar por la concesión de la explotación de la estación de autobuses, aunque hicieron una contra oferta ofreciendo 25 millones antes de la adjudicación y 15 millones después de la misma.
El Sr. Imanol Dionisio estuvo negociando con el Concejal y al final llegaron a un acuerdo concretamente en abonarle 11,5 millones pts. en Málaga que le iba a pagar el personalmente en efectivo, con dinero que tenía preparado en su poder, el martes por la mañana, y en Madrid le iban a dar el resto hasta los 65 millones.
La entrega no se pudo realizar el martes porque el Sr. Fermin Valeriano se enfadó porque Imanol Dionisio había ido al Ayuntamiento a interesarse por la concesión de las líneas urbanas y aquel exigió que se le pagasen los 65 millones de un tirón. Tras nuevas discusiones, se aplazó el pago hasta el jueves, sin que pudiera materializarse por la detención del concejal.
En la negociación de este pago se trató de que intermediara el Sr. Angel Leopoldo que conocía al Sr. Fermin Valeriano y al Sr. Leoncio Segundo , por consejo del anterior presidente de CTSA D. Bernardo Justo .
Solicitando finalmente Don. Fermin Valeriano que el dinero se le entregara en el Hotel Wellington de Madrid y que lo llevara personalmente el Sr. Victorino Felicisimo al que sí conocía Fermin Valeriano .
A lo largo de ese mes y medio se mantuvieron numerosas negociaciones para determinar la cuantía exacta de dinero que tenía que entregar la empresa Portillo, así como el lugar y la persona que debía entregarlo, discutiéndose el importe total a abonar y la forma de hacerlo, ya que el Sr. Fermin Valeriano exigía que se hiciera en su solo pago.
De esas negociaciones y de la exigencia de pago estaban al corriente tanto el Sr. Leoncio Segundo como la Sra. Delia Isidora , como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas entre ambos y el Sr. Fermin Valeriano .
El dinero, que había sido preparado ya por el SR. Imanol Dionisio no llegó a entregarse el día señalado por la detención del concejal Fermin Valeriano .
Pese a las conclusiones del citado Informe, el Tribunal considera que el dinero que Portillo se había comprometido a entregar Don. Fermin Valeriano por exigencias de éste, estaba ya preparado y listo para la entrega, cuando se produjo la detención del Concejal, explicando los motivos de tal convicción en la fundamentación jurídica de esta resolución.
En la conversación telefónica mantenida el día 23-3-06 a las14,33, intervenida por la policía con la debida autorización judicial, entre los Sres. Leoncio Segundo , Fermin Valeriano y Delia Isidora se escucha:
Fermin Valeriano : Oye, eh, eh, esto. Esto, me dicen que no le hemos dado el certificado que ya, hoy se aprueba.
Entonces ya está el nuevo presidente, claro es lógico, no quiere soltar esa cantidad en esto. He quedado en, en, eh hay treinta y cuarenta.
Imanol Dionisio : No me, no me hables por teléfono Fermin Valeriano . Delia Isidora : Ya está.
Fermin Valeriano : Bueno, es que yo quería saber si lo cojo o no? Imanol Dionisio : Si
Fermin Valeriano : Yo quería coger. Y lo otro, en tal del papel que se lo va a hacer enseguida.
Fermin Valeriano : Yo me voy a Madrid porque tengo que arregla este asunto que te acabo de hablar, eh? Intentar arreglarlo. Delia Isidora , y se va a fraccionar.
La preeminencia del Sr. Leoncio Segundo en las decisiones del Ayuntamiento de Marbella se observa una vez más en la carta que con fecha 19-2-01 le dirige el Director Gerente de Portillo pidiéndole que le arregle el pago de una factura por importe de 29.580.000 pts. que habían tenido que desembolsar por la instalación de todos los elementos que faltaban en la Estación de Autobuses de Marbella y que eran precisos para que funcionara y fueron exigidas por el Sr. Luciano Herminio .
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POLÍTICOS, FUNCIONARIOS RECEPTORES
En los soportes informáticos antes referidos, hallados en el registro que se practicó en la sede de la entidad MARAS ASESORES, (los archivos denominados "Hoja de caja cña. xls", "Ayuntamiento.xls." y "Caja 2.004 xls, "Caja 2005.xls" y "Caja 2.006 xls") aparecen reflejados los pagos que el Sr. Leoncio Segundo hace a los Concejales de la Corporación Municipal de Marbella, así como a ciertos funcionarios del Ayuntamiento.
-Generalmente, dichas autoridades aparecen aludidas con las iniciales correspondientes a su nombre y apellido, o incluso con sus apodos o motes con ios que son conocidos.
Así por ejemplo, en el archivo Ayuntamiento.xls.", en la denominada cuenta n° 1 se recoge la aportación efectuada por el procesado Leopoldo Serafin - identificado como " Cornelio Desiderio '-, el día 7 de octubre de 2.004, por importe de 540.000 euros, especificándose a continuación el destino dado a ese ingreso, el cual fue a parar, en parte, a las autoridades municipales de la época:
CUENTA 1 FECHA CONCEPTO ENTRADA SALIDA
07/10/2004 Cornelio Desiderio 540.000,00 07/10/2004 Traspaso al Fondo 54.000,00 07/10/2004 Sobre central 174.000,0 0 13/10/2004 Sobre Emilia Francisca . 84.000,00 13/10/2004 Sobre Moises Lucio 6.000,00 13/10/2004 Sobre Heraclio Virgilio 6.000,00 13/10/2004 Sobre Gregoria Debora . 42.000,00 13/10/2004 Sobre Onesimo Vidal . 42.000,00 13/10/2004 Sobre Evelio Rodolfo . 18.000,00 13/10/2004 Sobre Eleuterio Hugo 18.000,00 13/10/2004 Sobre Graciela Ines . 18.000,00 13/10/2004 Sobre Artemio Teodulfo . 18.000,00 13/10/2004 Sobre Evaristo Obdulio . 18.000,00 13/10/2004 Sobre Consuelo Enriqueta . 6.000,00 13/10/2004 Sobre Jacinta Zaida . 6.000,00 13/10/2004 Sobre Juan Remigio . 6.000,00 13/10/2004 Sobre Ruperto Norberto .(Fondo) 6.000,00 13/10/2004 Sobre Juan Feliciano .(Fondo) 18.000,00 13/10/2004 Sobre Juan Remigio . 3.882,00
Las iniciales con las que se identifican en esos archivos informáticos a los perceptores de tales pagos se corresponden con los miembros de la Corporación del Ayuntamiento de Marbella, con responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva, con la excepción del procesado Cesar Lucio (" Juan Remigio ."), quien por Decreto de la entonces Alcaldesa Delia Isidora de 07 de julio de 2.004 fue designado para labores de asesoramiento a la Alcaldía, y asistía a las sesiones de la Junta de Gobierno Local con voz pero sin voto.
Según el acuerdo del Ayuntamiento en sesión del Pleno celebrada el 27 de octubre de 2.003 se designó a los miembros de la Corporación que ejercerían cargos con dedicación exclusiva , recayendo éstos sobre las siguientes personas:
Cargo. Identidad Anagrama
Alcaldesa - Presidente Dª. Delia Isidora Emilia Francisca .
Tenientes de Alcalde Dª Leticia Macarena Gregoria Debora .
-
Benito Eulogio Onesimo Vidal .
-
Anton Urbano Evelio Rodolfo .
-
Diego Teodulfo Ruperto Norberto .
-
Justo Nicanor Alias Quico : Artemio Teodulfo .
-
Baltasar Isidro Alias " Gallina " Juan Feliciano .
Dª Zaida Dolores Graciela Ines .
-
Leovigildo Rafael Evaristo Obdulio .
Concejales D. Jeronimo Nicolas Guillermo Erasmo .
-
Fermin Valeriano Alias " Ganso "' Moises Lucio .
-
Imanol Prudencio Eleuterio Hugo .
Dª Leonor Regina Consuelo Enriqueta .
Dª Nicolasa Tatiana B.C.
La coincidencia de los integrantes del Equipo de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella con los anagramas que figuran en el documento "Ayuntamiento.xls" es evidente.
Además se da la circunstancia, ya señalada anteriormente, de que el importe de la cantidad a percibir está determinado tanto por razón del cargo que se ostente en la Corporación municipal (Alcalde - Presidente, Tenientes de Alcalde o Concejal) como por razón de su posición en el seno de las respectivas formaciones políticas en las que se hallaban integrados:
Cargo Identidad Anagrama Importe "Sobres"
Alcaldesa-Presidente Delia Isidora Emilia Francisca . 84.000,00
Tenientes de Alcalde Leticia Macarena Gregoria Debora . 42.000,00
Benito Eulogio Onesimo Vidal .42.000,00
Anton Urbano Evelio Rodolfo . 18.000,00
Diego Teodulfo Ruperto Norberto 12.000,00
Justo Nicanor , alias " Quico " Artemio Teodulfo . 18.000,00
Baltasar Isidro , alias " Gallina " Juan Feliciano . 18.000,00
Zaida Dolores Graciela Ines . 18.000,00
Leovigildo Rafael Evaristo Obdulio . 18.000,00
Concejales Jeronimo Nicolas Guillermo Erasmo ."" 12.000,00
Fermin Valeriano , alias " Ganso " Moises Lucio . 12.000,00
Imanol Prudencio Eleuterio Hugo . 18.000,00
Leonor Regina Consuelo Enriqueta 12.000,00
Nicolasa Tatiana Jacinta Zaida . 12.000,00
Cesar Lucio Juan Remigio . 12.000,00
A la vista de este "reparto" se aprecia cómo la retribución diferencia el estatus o rango del perceptor en la jerarquía administrativa: Así se va a retribuir con una cantidad mucho mayor a la Alcaldesa, que va a cobrar 84.000,00 .
En un segundo nivel se hallan los líderes de los Grupos Municipales Andalucista y Socialista, respectivamente, los procesados Benito Eulogio e Leticia Macarena , cada de ellos con 42.000,00 ; en un tercer escalón retributivo aparecen los Tenientes de Alcalde con 18.000,00 cada uno, y, finalmente, los Concejales Delegados con 12.000,00 cada uno.
-Otras veces, los destinatarios de los pagos se señalan en conjunto, en forma innominada, aludiéndose simplemente al número de los Concejales que integraban el equipo de gobierno del Ayuntamiento y la cantidad a repartir a cada uno de ellos.
Tomando nuevamente como ejemplo el archivo "Ayuntamiento.xls" en la denominada cuenta n° 1, se recoge la aportación efectuada bajo el concepto de "Aifos"- estos es, por los procesados Carlos Pedro y los otros responsables de esa entidad, Don. Marcos Modesto , Federico Heraclio y Maximo Nazario - el día 31 de marzo de 2.004, por importe de 447.600 euros.
Esa suma se va a repartir al día siguiente en diversos sobres, con distinto importe, expresado en pesetas -15*3, significa quince sobres de aproximadamente tres millones de pesetas cada uno; 18*14 son ocho sobres de aproximadamente catorce millones de pesetas cada uno-, sin especificar su destinatario concreto, pero que son las autoridades municipales de la época.
El importe de los sobres aparece consignado bajo la fórmula de dos cifras separadas por un asterisco: Así, los pagos efectuados el dial de abril de 2.004, donde se reflejan las entregas de sobres de 15*3 y 8*14, lo que supone un total de 942.000 euros.
De acuerdo con la fórmula empleada la primera cifra se corresponde con el número de sobres a recibir, y la segunda es una referencia, expresada en millones de pesetas, a la cantidad que se va a cobrar: De este modo, la referencia 15*3 supone la entrega de quince sobres de 3 millones de pesetas.
El procesado Primitivo Valeriano , para establecer el contravalor en millones de pesetas de los euros contenidos en cada " sobré" usa un método aproximativo: 30.000,00 = 5 millones; 42.000,00 = 7 millones; 84.000,00 = 14 millones; 36.000,00 = 6 millones, 18.000,00 = 3 millones; 54.000,00 = 9 millones; y, 6.000,00 equivalente a 1 millón de pesetas.
Es por ello que los quince sobres de tres millones de pesetas tengan un contravalor de 270.000 euros y los ocho sobres de 14 millones de pesetas el de 672.000 euros.
Como ya se expuso, los pagos que el procesado D. Leoncio Segundo efectuó a las autoridades y funcionarios municipales están vinculados a determinados actos y decisiones administrativas, y cuyo sentido y finalidad no es otro que el de favorecer los intereses económicos de aquellos empresarios con los que se había concertado a tal objeto, y quienes previamente le habían abonado las cantidades requeridas al efecto.
Los actos y decisiones administrativas a obtener con los sobornos son de muy diversa naturaleza, ya que están determinadas por las concretas necesidades de los diferentes empresarios:
Así unas veces se retribuye la ratificación por los órganos municipales de los convenios urbanísticos suscritos entre un determinado promotor y el Ayuntamiento de Marbella; otras veces, son la concesión de las licencias oportunas en los expedientes de obras (otorgamiento de la licencia de obras, o la concesión de la licencia de primera ocupación, etc).
En otras ocasiones se trata de unos pagos que están retribuyen todo el proceso administrativo que implica la modificación de las condiciones urbanísticas de un especial significación presenta la retribución de meras omisiones:
Ello tiene que ver con la situación de hecho que se daba en el municipio de Marbella, donde existían un importante número de obras y edificaciones que por haberse construido sobre la base de su adecuación a la Revisión del P.G.O.U de 1.986 habían quedado sin soporte legal al no haberse culminado el proceso de innovación del planeamiento municipal.
Como se sabe, por Resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de 21 de julio de 2.003 (B.O.P. de 5 de septiembre de 2.003) se resolvió denegar definitivamente la revisión del P.G.O.U.,y se acordó requerir al Ayuntamiento de Marbella a iniciar un nuevo expediente de revisión al amparo de la Ley 7/ 2002 de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Lo que se retribuye, por tanto, es dejar las cosas como estaban, estro es que no se procediera a restablecer la legalidad urbanística por obras así ejecutadas, o simplemente se trataba de que se dejen transcurrir los plazos para que operase el silencio administrativo, etc.
Finalmente, algunos de esos pagos vienen determinados por los negocios en común que ciertos empresarios llevan a cabo con el Sr. Leoncio Segundo , representado la retribución de su contribución al éxito de la empresa comercial acometida.
Las autoridades y funcionarios municipales que han venido recibiendo dinero con cargo a esa caja única del Sr. Leoncio Segundo , según ese reflejo documental, son los siguientes procesados:
1 SR. Leoncio Segundo
El propio Sr. Leoncio Segundo como se dijo anteriormente el importe total de las aportaciones de los distintos empresarios, procesados en la causa alcanza una cifra de Treinta y tres millones trescientos ochenta y cuatro mil ciento cincuenta y dos euros, con nueve céntimos (33.384.152, 09 ).
2 SRA. Delia Isidora
En los archivos informáticos Maras asesores aparecen concretamente bajo la denominación de "Ayuntamiento.xls", "Cajas2004.xls", "Cajas 2005.xls" y "Cajas 2006.xls" diversas cantidades pagadas a una persona identificada con las siglas " Emilia Francisca "
Los investigadores han realizado un cuadro en el que se hacen constar las fechas, las siglas y las cantidades recibidas por dicha persona.
El contenido de dicho cuadro es el siguiente:
(1.) Teodosio Romualdo
(2.) Hector Horacio
(3.) Emilia Francisca
En los pagos que aparecen contabilizados a nombre de la procesada, hay algunos que se han destinado a sufragar la adquisición de un piso en Madrid, como son los 438.780, 13 euros cuyo concepto se especifica en el archivo "Cajas 2.004.xls" correspondiente a los ingresos del mes de marzo de 2.004.
Ayuntamiento
Concepto Previsto No Previsto
Emilia Francisca Piso Madrid 252.360,00
Emilia Francisca Piso Madrid 145.605,60
Emilia Francisca Piso Madrid 40.814,53
Fondo Celestino Florentino 3.000,00
Fondo Hermenegildo Iñigo 6.000,00
0,00 447.780,13
TOTAL 447.780,13
Se trata de la vivienda sita en CALLE000 n° NUM472 , NUM675 , de Madrid, que fue adquirida a la mercantil Departamento de Estudios Hipotecarios S.L.,y que aparece registrada a nombre de D. Saturnino Leandro , hijo de la procesada.
En los archivos que se comentan aparece una referencia en el mes de febrero de 2.004, concretamente el día 12, a " Teodosio Romualdo ", al que se le abona la suma de 9.715 euros.
Esta referencia responde al pago de los honorarios profesionales del Doctor D. Hector Horacio por dos operaciones de cirugía estética a las que se había sometido el día 9 de febrero de 2.004 la entonces Alcaldesa, en el centro médico Teknon de Barcelona, pago que asumió el Sr. Leoncio Segundo .
En el plenario en sesión de 23-11-2.011 el Sr. Leoncio Segundo identificó las siglas Emilia Francisca . con la entonces Alcaldesa de Marbella Sra. Delia Isidora , reconociendo la entrega de dinero, pero no en su totalidad, ya que afirmó que se contabilizaban "cantidades que prestó a la Sra. Delia Isidora para la compra de una vivienda", concretamente se refería al piso de Madrid que anteriormente se ha identificado.
3 Doña. Leticia Macarena
En el Archivo "Ayuntamiento xls" aparecen las siguientes anotaciones:
13 10 2004 Sobre Gregoria Debora .42.000,00 (F. 9167)
20 12 2004 Sobres Soledad Delia (30)30.000,00 (F.9170)
22 2 2005 Gregoria Debora (54)54.000,00 (F....)
En "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005xls" constan las anotaciones siguientes:
Abril-04 Gregoria Debora 108.100,00
Sept-05 Gregoria Debora 48.000,00
En los archivos informáticos Maras Asesores figura identificada Doña. Leticia Macarena por las iníciales de su nombre y apellidos: " Gregoria Debora " o Soledad Delia .
La Sra. Leticia Macarena perteneció a la Corporación Municipal de Marbella como integrante del Grupo Municipal Socialista (PSOE) desde el día 3 de julio de 1999 hasta el día 13 de Agosto de 2.003, formando parte de la oposición al grupo de gobierno.
A partir de la Moción de censura que arrebató la Alcaldía al Sr. Mario Victor , dando paso al tripartito compuesto por los concejales procedentes del GIL, PSOE y PA, y gobernado por la nueva Alcaldesa Sra. Delia Isidora , la procesada entró a formar parte del nuevo gobierno Local en calidad de Primer Teniente de Alcalde, integrante de la Comisión de Gobierno que pasó a llamarse Junta de Gobierno Local hasta que fue detenida el día 8 de Abril de 2.006.
En la sesión del Plenario del día 23-11-11 el Sr. Leoncio Segundo identificó las siglas reseñadas como correspondientes a la procesada Doña. Leticia Macarena , así como haberle entregado dichas cantidades como reparto habitual entre las cabezas de Lista.
En el registro de su domicilio se localizó la suma en efectivo de376.000 euros en distintos sobres , once en total, que se hallaban depositados en el interior de una caja fuerte que se encontraba camuflada dentro de un ropero.
En los sobres hallados figuraba en el anverso anotada una cifra que representaba el dinero contenido en cada sobre.
En concreto, los sobres son los siguientes: Sobre n° 1
Sobre tamaño cuartilla con una anotación manuscrita en bolígrafo de color azul "bilí. De 50 y en el margen superior derecho " 12.000.
Sobre n° 2
Sobre blanco en el que consta en su solapa trasera la anotación manuscrita en bolígrafo color azul " 54.000.
Sobre n° 3
Sobre con el membrete de la Consejería de Salud y Consumo de la Junta de Andalucía con la anotación manuscrita en bolígrafo color azul de "36.000".
Sobre n° 4
Sobre blanco con la anotación "18.000" en el margen superior derecho.
Sobre n° 5
Sobre blanco con la anotación "18' en el margen superior derecho.
Sobre n° 6
Sobre blanco con la anotación "30.000' en el margen superior derecho.
Sobre n° 7
Sobre blanco tamaño cuartilla en cuyo margen superior izquierdo consta "14 M".
Sobre n° 8
Sobre blanco en cuyo margen superior derecho consta la anotación " Gregoria Debora -30.
Sobre n° 9
Sobre de la Consejería de Salud y Consumo de la Junta de Andalucía con la anotación manuscrita de "36.000".
Sobre n0 10
Sobre-de la Consejería de- Salud y Consumo de la Junta de Andalucía con la anotación manuscrita en su margen superior derecho de "42.000 anotación manuscrita en su margen superior derecho de "42.000".
Sobre n° 11
Sobre blanco en cuyo margen superior derecho consta la anotación "18".
4. Don. Leovigildo Rafael
En Archivo "Ayuntamiento xls 3" aparecen las siguientes anotaciones:
13-10-2004 Sobre Evaristo Obdulio . 18.000.00 (F. 9167)
22-2-2005 55 (12) 12.000.00 (F. 9170)
En "Cajas 2004.xls" "Cajas 2005.xls" Empresa Ayuntamiento, aparece:
Oct-05 Evaristo Obdulio 30.000.00 (F. 9291)
En los Archivos informáticos Maras Asesores, Don. Leovigildo Rafael aparece identificado con las iniciales de su nombre y primer apellidos:" Evaristo Obdulio "
Don. Leovigildo Rafael , licenciado en Derecho, y con estudios de Turismo, fue Concejal delegado de educación y cultura y Teniente Alcalde de Nueva Andalucía en el Consistorio Tripartito que se creó en Marbella a raíz de la moción de censura que arrebató el gobierno al Sr. Mario Victor . Anteriormente había sido Concejal del PSOE en la oposición, perteneciendo al grupo de la Sra. Leticia Macarena .
El Sr. Leoncio Segundo en el plenario ha identificado tales siglas como las del Sr. Leovigildo Rafael y ha reconocido haberle entregado dichas cantidades en el régimen habitual de reparto, manifestando que se ve como se retribuye con las cantidades a Evelio Rodolfo y al propio Evaristo Obdulio , que responde al mismo criterio 30.000 a los Tenientes de Alcalde y 12.000 a los Concejales.
5. SR. Justo Nicanor
En dichos archivos informáticos "Ayuntamiento xls" aparecenreflejadas las siguientes anotaciones:
FECHA CONCEPTO SALIDA
13-10-2004 Sobre Artemio Teodulfo 18.000.00 (F.9167)
20-12-2004 Artemio Teodulfo 12.000.00
22-02-2005 Artemio Teodulfo (12) 12.000.00 (F.1970)
En los archivos informáticos Maras Asesores Don. Justo Nicanor aparece identificado por la siglas " Artemio Teodulfo iníciales del apodo por el que es conocido: " Quico ".
El Sr. Justo Nicanor se presentó como candidato a las elecciones municipales de Marbella del año 2003 en las Listas del Partido Andalucista, resultando elegido Concejal del Ayuntamiento.
Habiendo identificado el Sr. Leoncio Segundo en el Plenario las referidas siglas Artemio Teodulfo como referidas a " Quico ", el sobrenombre con el que es identificado el Sr. Justo Nicanor , así como reconocido que le entregó estas cantidades para mantener la gobernabilidad del tripartito en el Ayuntamiento de Marbella.
6 SR. Anton Urbano
En Archivo "Ayuntamiento xls" aparecen dos anotaciones:
13-10-2004 Sobre Evelio Rodolfo 18.000,00 (F. 9167)
22-2-2005 Evelio Rodolfo 12.000,00 (F. 9170)
En "Cajas 2004 xls", "Cajas 2005 xls" Empresa "Ayuntamiento" aparece:
Oct-05 Evelio Rodolfo 30.000,00 (F. 9291) Nov-05 Evelio Rodolfo 102.000,00 (F. 9296)
En los archivos Maras Asesores aparece el Sr. Anton Urbano identificado por las iniciales de su nombre y primer apellido: " Evelio Rodolfo ."
Desde el año 1999 hasta la fecha de su detención en junio de 2006 ha venido formando parte de la Corporación Municipal de Marbella, llegando a ser Teniente de Alcalde, formando parte de las Comisiones de Gobierno que posteriormente pasaron a denominarse Junta Local de Gobierno.
Inhabilitado el Sr. Luciano Herminio , el Sr. Anton Urbano siguió formando parte del Gobierno municipal, tras las elecciones de junio de 2003 en las que fue nombrado nuevo Alcalde de Marbella el Sr. Mario Victor .
El Sr. Anton Urbano formó parte del grupo de Concejales que plantearon el día 1 de Agosto de 2003 la moción de censura que arrebató la alcaldía al Sr. Mario Victor y que determinó el nombramiento de la Sra. Delia Isidora como nueva Alcaldesa de Marbella.
El Sr. Leoncio Segundo ha identificado en el plenario estas siglas como correspondientes al Sr. Anton Urbano , así como haberle entregado las tres primeras cantidades en el reparto habitual entre Concejales.
Sin embargo, añade que esta última cantidad de 102.000 es un error porque en los archivos de Leoncio Hugo se produce como un descuento por una venta en DIRECCION008 como rebaja, de un piso.
Después se liquidó porque no se compró la vivienda. Es algo que él puso para comprar una vivienda que luego no se vendió y Leoncio Hugo se los descontó. Eso no es un pago.
En el domicilio del Sr. Anton Urbano se intervinieron 8.000 en efectivo en el interior de un sobre cerrado.
7 SR. Imanol Prudencio
En Archivo "Ayuntamiento xls" aparecen dos anotaciones:
13-10-2004 Sobre Eleuterio Hugo . 18.000,00 (F 9167)
22-02-2005 Sobre Eleuterio Hugo 12.000,00 (F 9170)
En "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005 xls" Empresa "Ayuntamiento" aparece:
Oct. 05 Eleuterio Hugo 30.000,00 (F. 9.291)
En los Archivos informáticos se le identifica al Sr. Imanol Prudencio por las iniciales de su nombre y primer apellido: " Eleuterio Hugo .".
En las elecciones municipales del año 2003 se integró en las Listas electorales del Grupo Independiente Liberal (GIL), solicitó la excedencia en la sociedad municipal reseñada, y tomó posesión como Concejal adjunto el día 19-6-2003, participando en la moción de censura que en agosto de ese año arrebató la alcaldía Don. Mario Victor , siendo nombrado Teniente de Alcalde en enero de 2004 por lo que participaba en las llamadas Comisiones primero y Juntas de Gobierno Local, después.
El Sr. Leoncio Segundo reconoció en el plenario que estas siglas se correspondían con el Sr. Imanol Prudencio y haberle entregado dichas cantidades en el reparto habitual entre Concejales.
La cantidad total entregada fue de 60.000 . dinero.
Que el Sr. Imanol Prudencio era teniente de Alcalde y por eso recibía más
8 SRA. Zaida Dolores
En el archivo "Ayuntamiento xls" aparecen las siguientes anotaciones:
13-10-2004 Sobre Graciela Ines 18.000 (F. 9167)
22-02-2005 Graciela Ines (12) 12.000 (F. 9170)
En este archivo y con esta misma última fecha aparece otra anotación:
22-2-2005 Préstamo Graciela Ines 48.000 (F. 9173)
En el archivo "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005 xls" Empresa
Ayuntamiento aparece:
Oct-05 CR 12.000
En los archivos informáticos Maras Asesores se la identifica a la Sra. Zaida Dolores con las iniciales de su nombre y primer apellido " Graciela Ines ".
Tras la inhabilitación del Sr. Luciano Herminio y nombramiento como nuevo Alcalde del Sr. Mario Victor optó por participar activamente en la Moción de Censura que arrebató a éste último la alcaldía de Marbella y la entregó a la Sra. Delia Isidora . Así tuvo varias reuniones con Luciano Herminio , incluso la definitiva que tuvo lugar en el Club Financiero Inmobiliario donde se preparó todo el tema de la moción.
En el plenario, el Sr. Leoncio Segundo manifestó que estas cantidades obedecen a los pagos habituales que realiza a algunos Concejales, salvo la relativa al concepto Préstamo ya que estos 48.000 "fue una cantidad que le prestó a Zaida Dolores para la entrada de una vivienda y como no le dieron la financiación se los devolvió".
El total recibido por la Sra. Zaida Dolores es de 80.000 . Además, en el registro efectuado en su domicilio se le intervinieron 11.000 en billetes de 500 , en su bolso un billete de 500 y una cartilla de La Caixa con 5.025,48 de saldo. Asimismo se encontró un reloj Patek Phillipe y una carta-escrita describiendo lo acontecido en la moción de censura.
9 SRA. Nicolasa Tatiana
En Archivo "Ayuntamiento, xls" aparecen las anotaciones siguientes:
13-10-2004 Sobre Jacinta Zaida 6000,00 (F 9197)
14-10-2004 Sobre Jacinta Zaida 6000,00 (F 9198)
20-12-2004 6000,00 (F 9170)
22-02-2005 6000,00
En Archivo "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005 xls" Empresa
Ayuntamiento aparece:
- 05 12.000,00 (F. 9291)
En los archivos informáticos Maras, la Sra. Nicolasa Tatiana aparece identificada con las iniciales de su nombre y primer apellido " Jacinta Zaida
La Sra. Nicolasa Tatiana tomó parte activa en la moción de censura que arrebató la alcaldía al Sr. Mario Victor asistiendo a la reunión que se celebró en la Notaría de Estepona donde se repartieron las concejalías. Después se desplazó con el grupo que fue a Lisboa donde el Sr. Justo Nicanor , conocido como " Quico " le pagó los gastos, acabando finalmente en Madrid con la mayor parte de los firmantes de la moción.
El Sr. Leoncio Segundo admitió la identidad de la edil en relación a dichas siglas y la realización de dichos pagos, alegando que la procesada procedía del grupo socialista y que el conjunto de los pagos es el mismo que de los otros procesados.
En la fecha de su primera declaración efectuada el día 29-6-2006 la Sra. Nicolasa Tatiana manifestó que en la cuenta bancaria tiene unos 8.000 , más otros l0.000 en un fondo de inversión y además invirtió 4000 en un fondo de pensiones.
10 Don. Jeronimo Nicolas
En Archivos "Ayuntamiento.xls" aparecen cuatro anotaciones:
13-10-2004 Sobre Guillermo Erasmo . 6.000,00 (F.9167)
14-10-2004 Sobre Guillermo Erasmo . 6.000,00 (F.9168)
20-12-2004 Heraclio Virgilio (6) 6.000,00 (F.9170)
22- 02-2005 Heraclio Virgilio (6) 6.000,00
Guillermo Erasmo 12.000,00 (F.9291)
En los Archivos informáticos Maras Asesores, aparece Don. Jeronimo Nicolas identificado por las iniciales de su nombre y apellidos: " Guillermo Erasmo ".
El Sr. Jeronimo Nicolas fue uno de los concejales que participó en la moción de censura que arrebató la alcaldía Don. Mario Victor en Agosto de 2003.
En el plenario el Sr. Leoncio Segundo ha relacionado estas iniciales con el Sr. Jeronimo Nicolas y ha reconocido haberle entregado estas cantidades en el reparto habitual de dinero a los Concejales, a través de su cabeza de grupo.
11 Doña. Leonor Regina
En los archivos "Ayuntamiento xls" aparecen cuatroanotaciones:
13-10-2004 Sobre Consuelo Enriqueta . 6.000,00 (F. 9.167)
14-10-2004 Sobre Consuelo Enriqueta . 6.000,00 (F. 9.169)
20-12-2004 Consuelo Enriqueta 6.000,00 (F. 9.170)
22-02-2005 Consuelo Enriqueta 6.000,00
En los Archivos informáticos Maras, la Sra., Leonor Regina , aparece identificada con las iniciales de su nombre y primer apellido: " Consuelo Enriqueta ".
Participó en la moción de censura que el día 13 de agosto de 2003 arrebató la Alcaldía Sr. Mario Victor y a resultas de la cual se nombró nueva Alcaldesa a la Sra. Delia Isidora . Fruto de dicha moción, la Sra. Leonor Regina fue designada Concejal delegada de turismo del Ayuntamiento de Marbella hasta el 20 de enero de 2005 en que pasó a desempeñar el área de Medio Ambiente hasta septiembre de dicho año en que los Concejales Benito Eulogio y Justo Nicanor fueron cesados por la Alcaldesa debido a problemas contables en el desempeño de las funciones de aquellos, y la Sra. Leonor Regina dimitió de sus cargos, quedando como concejal en la oposición al equipo de gobierno.
El Sr. Leoncio Segundo en el plenario identificó estas siglas con la Sra. Leonor Regina y reconoció haberle entregado las referidas cantidades en el reparto habitual de dinero entre los Concejales.
El total de dinero entregado a esta procesada suma 24.000 .
Manifestó el Sr. Leoncio Segundo que la Sra. Leonor Regina formaba parte del equipo de Gobierno de Marbella pero no de la Junta de Gobierno Local. Formaba parte del grupo andalucista, por lo que el sobre se lo entrega para ella al Sr. Benito Eulogio .
12 Don. Diego Teodulfo
En el Archivo "Ayuntamiento xls aparecen cuatro anotaciones:
13-10-2004 sobre Ruperto Norberto (Fondo) 6.000,00
14-10-2004 sobre Ruperto Norberto (Fondo) 6.000,00
20-12-2004 Ruperto Norberto (6) 6.000,00
22-02-2005 Ruperto Norberto (6) 6.000,00
En los archivos informáticos Maras Asesores, el Sr. Diego Teodulfo , aparece identificado con las iniciales de su nombre y primer apellido: " Ruperto Norberto ".
El Sr. Diego Teodulfo , economista de profesión, se incorporó al Consistorio marbellí en julio de 1999 siendo nombrado Concejal de Hacienda hasta que celebradas las nuevas elecciones municipales el día 25-5-2003 tomó posesión la nueva Corporación Local, siendo designado Don. Mario Victor como Alcalde Presidente de la misma, quien nombró nuevo Concejal de Hacienda a un Abogado, al parecer, familiar del mismo, quedando el Sr. Diego Teodulfo a cargo de la delegación de Suministros de Combustibles.
Sintiéndose marginado, suscribió la moción de censura que relevó del cargo Don. Mario Victor , pasando a ser la Sra. Delia Isidora la nueva regidora municipal de Marbella, pese a lo cual volvió a quedarse sin competencias relevantes, pues tras ser nombrado Teniente de Alcalde y Delegado de Hacienda por Decreto de 13 de Agosto de 2003, fue cesado por Decreto de 18 del mismo año, dejando a raíz de esa fecha de formar parte de la Junta de Gobierno y es destinado al Puerto deportivo hasta el verano del 2005, en que según sus manifestaciones "abrieron la puerta de su despacho sin estar él presente y le echaron de allí destituyéndole".
Sus relaciones con el Sr. Leoncio Segundo eran bastante malas y desempeñó su tarea municipal en puestos que no guardaban relación con el urbanismo de Marbella, no asistiendo a las Comisiones ni a las Juntas de Gobierno en que se aprobaban las cuestiones relativas a dicha materia.
El Sr. Leoncio Segundo ha identificado las referidas iniciales con el Sr. Diego Teodulfo y ha manifestado que la entrega de estas dos últimas cantidades "se produciría".
Las otras dos, en las que consta la palabra "Fondo" considera el Sr. Leoncio Segundo "que son pagos que no se han producido, se dejan en el fondo porque no se producen en ese momento. Al fondo es un cheque previsto que no se entrega. Estos sobres (fondo) no se entregaban porque Delia Isidora no los quería coger".
No queda acreditado que el Sr. Diego Teodulfo percibiera las reseñadas cantidades.
13 Don. Cesar Lucio "En Ayuntamiento xls"
FECHA CONCEPTO SALIDA
8/3/2004 Miguel Victor . 2.700.00
"2374/2004 " Juan Remigio 2.700.00
26/5/2004 Miguel Victor 5.400.00
19/8/2004 Miguel Victor 4.710.00
13/10/2004 Sobre Juan Remigio 6.000.00
13/10/2004 Sobre Juan Remigio 3.882.00
14/10/2004 Sobre Juan Remigio 6.000.00
14/2/2005 Sobre Juan Remigio 7.664.00
22/2/2005 Miguel Victor (6) 6.000.00
En los archivos informáticos Maras Asesores y similares Don. Cesar Lucio aparece identificado mediante las iniciales de su nombre y primer apellido, " Miguel Victor ", " Juan Remigio " o " Juan Remigio ". Así constan las siguientes anotaciones:
El Sr. Cesar Lucio fue Concejal por el Grupo Independiente Liberal (GIL) desde mediados de 1995 hasta el año 2005, siendo nombrado Primer Teniente de Alcalde tras las elecciones celebradas en el año 2003.
Se opuso a la moción de censura que arrebató la Alcaldía Don. Mario Victor , y al triunfar la misma, siguió perteneciendo al GIL hasta que a mediados del año 2004 la Alcaldesa Sra. Delia Isidora le pidió que se integrara en el equipo de Gobierno, dictando Decreto de fecha 7-7-04 por el que se le designaba para labores a la Alcaldía, con asistencia a las sesiones de la Junta de Gobierno Local con voz pero sin voto.
Fue Consejero Delegado en su calidad de Concejal de la Sociedad Andalucía Hotel S.A. titular del hotel de dicho nombre existente en la urbanización Nueva Andalucía hasta que pasó a ser propiedad del Ayuntamiento, corporación que a su vez pasó a vender el hotel en el año 1997.
El Sr. Leoncio Segundo en el plenario reconoció haber entregado dinero al Sr. Cesar Lucio . Concretamente el día 7-11-2011 manifestó que:
"A Cesar Lucio no es un concejal que entra en este acuerdo, pero con este llegó a un acuerdo distinto y se comprometió a darle la cantidad que tenía embargada de sus emolumentos y se lo daba a él en particular".
14 SR. Baltasar Isidro
"Ayuntamiento. xls"
Fecha Concepto Salida
22-04-2004 Sobre de 25 m 150.000,00
13-10-2004 Sobre Juan Feliciano (Fondo) 18.000,00
22-02-2005 CC (12) 12.000,00
"Cajas 2004. xls" "Cajas 2005. xls"
"Empresa "Ayuntamiento"
Mes Concepto Previsto Noprevisto
Abr-04 Gallina 150.000,00
Oct-05 Juan Feliciano 12.000,00
Juan Feliciano 18.000,00
En los Archivos Maras aparecen apuntes contables referidos al apodo del Sr. Baltasar Isidro que es conocido como " Gallina ", y con tal apodo aparece identificado en los archivos en una ocasión y en otras con las iniciales del apodo y primer apellido, concretamente como " Juan Feliciano ." o como " Juan Feliciano ".
El Sr. Baltasar Isidro entró como Concejal en el Ayuntamiento de Marbella en el año 1999, presentándose de nuevo a las elecciones municipales celebradas el día 25 de mayo de 2003 como integrante en la Lista del Grupo Independíente Liberal (G.I.L.) donde resultó elegido como Concejal.
En dichas elecciones municipales este partido revalidó la mayoría absoluta con que gobernaba el municipio desde el año 1991 y resultó elegido Alcalde de la localidad Don. Mario Victor , y designado el Sr. Baltasar Isidro 6o Teniente de Alcalde y como tal pasó a formar parte de la Comisión de Gobierno, siendo su cometido el de Comercio, mercados, extranjeros, Palacio de Congresos y vicepresidente del CIS, asociación de empresarios de Marbella.
El Sr. Baltasar Isidro formó parte del grupo de Concejales que el día 13 de agosto de 2003 promovió la moción de censura que arrebató Don. Mario Victor la Alcaldía, pasando a ser elegida nueva Alcaldesa la Sra. Delia Isidora , y el Sr. Baltasar Isidro a ser 4o Teniente de alcalde, asumiendo la Concejalía de Turismo.
En el plenario, el Sr. Leoncio Segundo ha reconocido que tales siglas se corresponden con el Sr. Baltasar Isidro , especificando que los 150.000 fueron un préstamo que le hizo y que las otras cantidades si se corresponden a pagos, aunque al haber dos aportaciones en octubre 05, es posible que se consignara una aportación que no se hiciese y se entregara en otro momento, no es normal que reciba más dinero que otros.
15 SR. Martin Victoriano
En el archivo "Cajas 2005 xls" "Cajas 2006 xls" empresa Ayuntamiento aparecen dos anotaciones y una tercera en Documentos maletín Primitivo Valeriano .
Dic-05 Martin Victoriano 2 13.550,00 (F. 9301) Feb-06 Sobre E 6.780,00 (F.9312) Mar-06 Sobre Ricardo Hugo 6.780,00
En los archivos informáticos, el Sr. Martin Victoriano aparece identificado con su nombre " Martin Victoriano ", o con su inicial " Rogelio Nicanor ", o con las del nombre y primer apellido" Ricardo Hugo ".
El Sr. Martin Victoriano aparece vinculado al Ayuntamiento de Marbella desde el año 1999 como empleado y coordinador de Industria, hasta que por inhabilitación Don. Luciano Herminio toma posesión en el año 2002 sin llegar a ejercer como Concejal.
Estaba vinculado al Grupo Independiente Liberal y no formó parte del grupo que presentó la moción de censura que arrebató la alcaldía al Sr. Mario Victor . Precisamente cuando este último toma posesión de la alcaldía de Marbella es cuando el Sr. Martin Victoriano es nombrado Concejal de Industria, vía pública y cementerios.
Tras la inhabilitación del Sr. Mario Victor para el ejercicio de cargo municipal acordado por sentencia firme el 11 de mayo de 2004 dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial en la causa penal n° 327 /2004 dimanante de las D.P. n° 2214/2000 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella, corre la lista en la que figuraba y fue nombrado Concejal el Sr. Martin Victoriano , pasando a formar parte de la oposición, sin asistir a las Juntas Locales de Gobierno, aunque sí a los Plenos y a las llamadas comisiones informativas.
El Sr. Leoncio Segundo en la sesión de juicio oral del día 28-11-11 relaciono e identificó las siglas reseñadas con el procesado Sr. Martin Victoriano afirmando que las tres cantidades reflejadas fueron efectivamente entregadas para el Sr. Martin Victoriano dentro del sistema habitual de reparto entre los concejales.
En el registro efectuado el día 27-6-06 por la Policía con el pertinente mandamiento judicial y a presencia del Sr. Secretario Judicial en el domicilio del Sr. Martin Victoriano , sito en URBANIZACIÓN001 , PASEO000 n° NUM638 de Marbella, se intervinieron 5.510 .
16 SR. Jesus Ruperto
En los archivos informáticos intervenidos no hay referencia alguna al Sr. Jesus Ruperto ni a las iniciales de su nombre o apellidos. No queda acreditado que el Sr. Leoncio Segundo entregase al Sr. Jesus Ruperto ningún sobre conteniendo dinero en atención a su condición de Concejal y con la finalidad de favorecer sus intereses empresariales.
El Sr. Jesus Ruperto en la fecha de su detención era Concejal del Ayuntamiento de Marbella habiendo jurado su cargo el 30- 11-04, y firmándose el Decreto de su nombramiento el 20-1-2005, siendo nombrado noveno Teniente de Alcalde de Las Chapas, vocal de la empresa municipal Eventos Deportivos y también representante de Explotaciones Hoteleras del Club Marítimo de Marbella S.A. sin percibir remuneración alguna por sus servicios en estas empresas municipales.
El Sr. Jesus Ruperto integrante del GIL: Grupo Independiente Liberal, no participó en la moción de censura que arrebató la alcaldía Don. Mario Victor , ni consta que participara en las Comisiones de gobierno o Juntas de Gobierno Local en la que se resolvían temas urbanísticos.
En el registro domiciliario efectuado por la Policía no se intervino ningún sobre con su nombre, ni de los innominados, ni cantidad de dinero alguna, pues parece ser que se hallaron 20 Euros. Y en la investigación patrimonial efectuada no se encontraron movimientos económicos, ni bienes inmobiliarios o mobiliarios dignos de mención.
17 SR. Mario Victor
En los archivos Informáticos Maras Asesores se han encontrado referencias a las siglas Ezequiel Nicolas en dos lugares distintos . Así, en:
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Archivo "Ayuntamiento.xls"
Cuenta Nº 2
FECHA CONCEPTO ENTRADA SALIDA SALDO SALDO PTAS
10/12/2003 Ezequiel Nicolas . 12.000,00 108.200,0 18.062.965
-
Hoja de Caja Cña 2002
DIA CONCEPTO IMPORTE PRESTAMOS DEBE DEBERIA.HABER SALDO REAL
07-nov Devolución 15.000,00 314.851,79 17.381,79
07-no 07nov Ezequiel Nicolas -15.000,00 299.851,79 2.381,79
11-nov Devolución 135.000,00 299.851,79 137.381,79
11-nov Ezequiel Nicolas -135.000,00 164.851,79 2.381,79
En el Informe Policial Nº NUM639 de 17 de Julio de 2006 la UDYCO identifica las reseñadas iníciales Ezequiel Nicolas con Mario Victor basándose para ello en las consideraciones que se expresaran en la fundamentación jurídica de esta resolución, extremo tajantemente desmentido por el Sr. Leoncio Segundo en el plenario.
El Sr. Leoncio Segundo manifestó que esas iníciales corresponde al Jefe de la campaña de Luciano Herminio . Esto es, German Donato que se lo trajo Luciano Herminio para coordinar la campaña del GIL.
Leoncio Segundo explicó que desde ese momento ya las diferencias entre Mario Victor y Luciano Herminio eran evidentes, difícilmente podría financiar la campaña de Mario Victor .
Hasta ahora antes de la campaña, la mano derecha de Luciano Herminio era Mario Victor .
No queda acreditado que las iníciales Ezequiel Nicolas correspondan Don. Mario Victor .
18 SR. Segundo Teofilo
"Ayuntamiento.Xls"
Fecha Concepto Salida
21/12/2004 Dario Edmundo ( Mateo Anselmo ) 60.000,00
11/2/2005 Jeronimo Aquilino 60.000,00
"Cajas 2004.xls" "Cajas 2005.xls"
Mes Concepto Previsto No previsto
Mar 04 Fondo Matias Anton 6.000,00
En los archivos informáticos Maras Asesores y similares reseñadas con las siglas " Mateo Anselmo " o " Hermenegildo Iñigo " que se corresponden con las iniciales del nombre y primer apellido del procesado Sr. Segundo Teofilo también aparece la referencia-a otra persona Dario Edmundo ( Jeronimo Aquilino ) seguida la primera del nombre ( Mateo Anselmo ).
El Sr. Leoncio Segundo en el plenario en sesión de fecha 28-11-2011 manifestó que:
"Folio 9193 Marzo 2004 partida Ayuntamiento, Fondo Patricio Bartolome 6000 E se refiere a Segundo Teofilo Folio 9170 el 21-12-2004 referencia a Dario Edmundo ( Hermenegildo Iñigo ) dice que si es Segundo Teofilo .
El 11-2-2005 referencia a Jeronimo Aquilino otros 60.000 esta referencia se refiere a Segundo Teofilo relativamente.
Esas dos aportaciones responden a que Segundo Teofilo quería comprarse una vivienda y le dice a él que si le puede gestionar la compra, y llega a un acuerdo con él, entonces el Sr. Leoncio Segundo le da la entrada de la vivienda y le da el dinero a Dario Edmundo , pero como la hipoteca no se consigue se queda con la vivienda y sigue pagándole a Dario Edmundo .
Tanto a Segundo Teofilo como a Benigno Teofilo , son el Jefe de Policía y el Subinspector, deciden estudiar Derecho y le da una ayuda para la matrícula, pero no lo hace llegar nunca".
19 SR. Florencio Hugo
En "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005 xls" Empresa "Ayuntamiento" aparece:
En 06 Sobre Florencio Hugo 18.000,00 (F9307)
En los archivos informáticos se le identifica por su nombre completo " Florencio Hugo ".
En el plenarío el Sr. Leoncio Segundo identificó tal nombre con el del procesado Sr. Florencio Hugo y haberle entregado dicha cantidad.
El Sr. Florencio Hugo era el Secretario General del Ayuntamiento de Marbella en aquellas fechas.
El Sr. Leoncio Segundo justificó la entrega de esta cantidad al poner ese pago en referencia con la aportación Millan Victoriano promotor de Extremadura que le presenta el Sr. Florencio Hugo y que quería vender una parcela. Leoncio Segundo vende la parcela y le dice a Florencio Hugo que si quieren reparte la comisión, pero este le dice que no; entonces lo que hace es hacerle un regalo a su hija, no le dá el dinero a él.
20 SR. Victorino Gustavo
En el archivo "Relojes Navidad 2005-2006" aparece la siguiente anotación:
Victorino Gustavo / Bulgari Negro Caucho /1155.
Como corroboración de lo anterior en el Archivo "Relojes Navidad 05-06 Gervasio Obdulio Modificaciones Enero.xls se recoge asimismo la entrega de dicho reloj con la siguiente anotación:
Relojes Navidad 2005-2006
Marca Importe Dado Reloj Dado Garantía
Bulgari Negro Caucho 1155 06-feb-06
En los archivos de la "Caja Única de Leoncio Segundo " en la hoja de cálculo"Ayuntamiento.xls" consta la anotación:
Eladio Ismael (J) 02-09-04 Salida 6.000,00
En los Archivos informáticos Maras Asesores el Sr. Victorino Gustavo aparece identificado con su nombre y apellido " Victorino Gustavo " en una ocasión, y en otra con la inicial " Patricio Bartolome )" que hace referencia a la forma amistosa y familiar de conocer a los Victorino Gustavo como Canicas y a las sílabas resumidas de su apellido Victorino Gustavo . Así como una referencia a su ubicación en los Juzgados "(J)".
El Sr. Leoncio Segundo en el Plenario, en sesión de fecha 28-11-11 manifestó al respecto:
" Victorino Gustavo es funcionario de los Juzgados de Marbella.
Si le ha entregado cantidad en efectivo para él.
Le ha entregado 6.000 por la intermediación de unos terrenos en el Puerto de Santa María de Mariano Tomas .
Hizo la gestión de compra pero luego no la ejercitó.
También le regaló un reloj por lo mismo. "
HPE 1 APARTADO DÉCIMO TERCERO. Del Blanqueo.
En los apartados anteriores el Tribunal ha descrito una serie de hechos que pueden integrar el delito de Blanqueo imputado por las acusaciones, destacando algunos de ellos que suelen considerarse como indicios de este tipo delictivo.
Hemos relacionado pues:
-La evolución del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo .
-La creación de una organización que pudiera servir a tal finalidad.
-La existencia de esa especie de contabilidad.
-La existencia de anotaciones de perceptores y receptores en los archivos informáticos Maras Asesores.
-La existencia de un Gabinete Jurídico que crean un elevado número de sociedades al Sr. Leoncio Segundo .
-La existencia del entramado societario descrito.
-La constitución de hasta un total de 71 sociedades creadas para el Sr. Leoncio Segundo , en las que no aparecía en ninguna de ellas su identidad reflejada en las titularidades de las mismas.
Pues bien aparte de esos hechos reflejados, hemos de resaltar algunos más relacionados con el delito imputado como son:
-Los negocios mantenidos con los Sres. Olegario Jose y Rafael Leovigildo .
-Los cuadros, relojes y objetos suntuarios adquiridos a los Sres. Bernardo Evelio , Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio .
-La adquisición de boletos de lotería premiados, cuyo importe es ingresado por el Sr. Leoncio Segundo en las cuentas corrientes de su mujer e hija en la sucursal de la Caixa de Los Alcázares en la que era director su cuñado Sr. Jacinto Desiderio .
Examinemos por separado estas operaciones:
1 CON Don. Olegario Jose
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Don. Olegario Jose es Abogado de profesión y se dedica a administrar empresas patrimoniales familiares con las que realiza inversiones. Tenía relación con el también procesado Don. Gabino Anton a través del cual había prestado dinero en diversas ocasiones, y como tenía intención de hacer algún tipo de promoción en Marbella, Rafael Leovigildo le comentó que conocía a una persona que participaba en un despacho de Abogados y a través de una sociedad suya podrían desarrollar negocios inmobiliarios, por lo que decidieron constituir una sociedad que se llamaría "Invest-Arcela S.L.".
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La entidad mercantil Invest-Arcela S.L. se constituye el día 2-
7-1998 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero por el Sr. Olegario Jose en su propio nombre y, además, en nombre y representación, como Administrador único de la sociedad "Demarro Patrimonio S.L.", y por el procesado Sr. Urbano Bruno en representación, también como Administrador único, de la sociedad "Inmuebles Corimbo S.L." propiedad del Sr. Leoncio Segundo .
Se fija como domicilio social el nº 39 de la calle Comandante Zurita de Madrid y su capital social en 30 millones pts divididas en 300 participaciones sociales, de las que la entidad Damarro suscribe 149 participaciones, el Sr. Olegario Jose 1 participación y la entidad Corimbo las restantes 150 participaciones. Se nombra como Administrador único de la nueva sociedad Invest Arcela al Sr. Olegario Jose .
Su objeto social lo constituye la promoción, adquisición y enajenación por cualquier título de terrenos, edificios y fincas.
El Sr. Olegario Jose permaneció como Administrador único de esta sociedad desde su constitución, incluso después de haber vendido sus participaciones sociales a la entidad Gracia y Noguera, y continúa siéndolo a finales del año 2006, incluso tras la detención del Sr. Leoncio Segundo y Don. Urbano Bruno .
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En fecha 6-4-2000 el Sr. Olegario Jose como Administrador de Invest Arcela adquiere la Finca nº NUM548 , ( DIRECCION021 ) con una superficie aproximada de 5.182 m2 sita en URBANIZACIÓN002 , término municipal de Marbella, al sitio de Benabolá, zona norte, a la sociedad Cortijos La Ventilla representada por D. Ceferino Bernardino por un precio de 120.202,42 confesados recibidos.
En dicha parcela se construyen 21 viviendas unifamiliares adosadas y dos locales en la planta sótano, por lo que se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en 23 fincas independientes que pasan a formar las registrales nº NUM549 a NUM550 .
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En fecha 7-3-2001 el Sr. Olegario Jose vende en escritura pública otorgada ante el Notario anteriormente reseñado, en representación de la entidad Demarro y en el suyo propio las 149 participaciones que aquella tenía y la suya propia (total 150 participaciones) de la sociedad Invest Arcela a la "Compañía Gracia y Noguera S.A." representada por el también procesado Don. Gabino Anton , por su valor nominal de cien mil pts cada una de ellas, en total15.000.000 pts que la parte vendedora confiesa haber recibido antes de este acto y en efectivo metálico de la parte compradora, a cuyo favor formaliza la más firme y eficaz carta de pago por el total de la venta.
En fecha 15-3-2001 el Sr. Olegario Jose en representación de Invest- Arcela firma un contrato privado de aportación a favor de mercantil Naviro Inmobiliaria 200 S.L. representada por el procesado Don. Leoncio Hugo , de la parcela unifamiliar adosada de la URBANIZACIÓN002 " del término municipal de Marbella, sitio de Benabolá zona norte, con una superficie aproximada de 5.182 m 2.
Se establecía que la contraprestación material de la presente cesión será percibida en su producto de venta, de conformidad con la comercialización del desarrollo total de la edificación resultante y por los importes que se vayan recibiendo, efectuándose al efecto liquidaciones trimestrales a cuenta del importe definitivo. El plazo máximo para la comercialización total de la promoción lo fijan las partes es el mismo que se fija para el desarrollo de la construcción y expirará consecuentemente el día 24-4-2003.
Si llegado dicho término, la parte cesionaria hubiera incumplido la obligación de comercialización que asume, deberá satisfacer el resto de la aportación no comercializada mediante escrituración a favor de Invest- Arcela S.L. de la parte proporcional de calificación que resta por comercializar, a elección de éste, siendo todos los gastos derivados de tal escrituración de cuenta de Naviro Inmobiliaria 2000 S.L.
En el caso de que la compañía Naviro no desarrollara el proyecto y obtuviera la pertinente licencia en el plazo de 6 meses a partir del otorgamiento del presente, este contrato quedaría sin efecto o valor alguno, sin necesidad de requerimiento al efecto, quedando en su caso, de propiedad de la concedente sin derecho a indemnización de clase alguna los proyectos que se hubieran realizado.
En su día, la edificación se constituirá en régimen de propiedad horizontal.
Este contrato de aportación quedó oculto respecto de laAdministración y de terceros.
En fecha 29-5-2002 el Sr. Olegario Jose como Administrador Único de la entidad Invest-Arcela S.L. vende a la Compañía "Naviro Inmobiliaria2000 S.L." representada por su Administrador único y también procesado Don. Leoncio Hugo la parcela unifamiliar adosada de la URBANIZACIÓN002 , término municipal de Marbella, al sitio de Benabolá zona norte con una superficie aproximada de 5.182 m2 , como cuerpo cierto.
Asimismo en fecha 3-6-2002 el Sr. Olegario Jose en la representación descrita adquiere la Finca nº NUM551 con una superficie total de 20.320 m2 en el mismo sitio de Benabolá y a la misma sociedad Cortijos La Ventilla, junto con otra finca de la misma propiedad por un precio global de 733.234,76 , de los que 240.404,84 son entregados en elotorgamiento de la escritura mediante un cheque bancario, y los restantes 492.829,92 quedan aplazados para ser abonados, sin devengo de intereses, en dos plazos iguales de 246.414,96 con vencimiento los días 2-12-02 y 2-12-03.
Obra en las actuaciones, al folio 39529 contrato privado de fecha 21-12-1999 por el que el Sr. Olegario Jose presta 60 millones de pesetas a la entidad Jabor Magarpe, propiedad del Sr. Leoncio Segundo y representada en ese acto por Don. Gabino Anton por un periodo máximo de 2 años y con un interés anual del 3,25% sobre el principal.
Al folio 39532 consta documento de fecha 13-4-2000 que reseña la devolución de dicho préstamo por parte de Jabor Margarpe al Sr. Olegario Jose con unos intereses devengados de 593.014 pts y la retención pertinente. La devolución del dinero se realiza mediante un talón de Bankinter de la misma fecha.
Obsérvese que el préstamo se hace a la entidad Jabor Magarpe no Don. Gabino Anton como persona física.
Con fecha 17-10-2000 obra en las actuaciones un "Acuerdo de Intenciones" redactado por escrito entre el Sr. Olegario Jose como representante de Invest-Arcela y D. Hilario Bienvenido en su propio nombre y derecho, relativo a la finca nº NUM548 de la URBANIZACIÓN002 (a la que ya hemos hecho referencia).
Estipulaciones
Será objeto de aportación, en su caso, el citado inmueble, por parte de la compañía mercantil Invest-Arcela, S.L., a Don Hilario Bienvenido , quien procederá a la promoción de un complejo urbanístico para el desarrollo de las veinticuatro viviendas que son susceptibles de edificación con arreglo a los parámetros antedichos, que las partes reiteran declarar conocer.
La contraprestación de dicha cesión la constituirá el 40% de los metros netos construidos, una vez finalizada la promoción, es decir, aproximadamente y con arreglo a los parámetros actuales 1.017,87 m2. (mil diecisiete metros cuadrados y ochenta y siete centésimas de metro cuadrado).
Las viviendas objeto de dicha contraprestación a favor de Invest- Arcela S.L. tendrán las mismas calidades constructivas que el resto de las viviendas de la promoción.
La validez del presente Acuerdo de Intenciones queda condicionada a la entrega por el cesionario a la cedente de un anteproyecto de la promoción a desarrollar para su previa aprobación, en el plazo máximo de dos meses a partir de la suscripción del presente contrato.
Una vez aprobado dicho anteproyecto, se formalizará en escritura pública el contrato de cesión-aportación que se proyecta.
Serán condiciones esenciales del expresado contrato:
La contraprestación del cuarenta por ciento (40%) de los metros cuadrados netos construidos.
El plazo para el inicio de las obras del mencionado complejo lo será antes del 1 de abril 2.001.
El plazo para la finalización de toda la promoción será de dieciséis meses, a contar a partir del 1 abril 2.001, es decir, Agosto del 2.002.
El cesionario entregará al cedente un aval bancario por el importe del costo de construcción de las viviendas que representen los metros cuadrados de contraprestación, simultáneamente a la formalización del crédito a la construcción, el cual, irá disminuyéndose proporcionalmente al desarrollo de la promoción.
Los precedentes plazos de iniciación y conclusión del desarrollo de la promoción, exclusivamente podrán ser prorrogados en cuanto al plazo de iniciación, en el término máximo de dos meses, para el supuesto de demora para la obtención de las licencias precisas para la construcción
Con fecha 23 de marzo de 2001 obra en las actuaciones comparecencia en la que Don. Primitivo Valeriano , hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo comparece ante el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales en nombre y representación de la entidad Invest-Arcela, pese a ser el Sr. Olegario Jose el Administrador único de la misma, al objeto de que levante Acta del estado de la finca de Benabolá se corresponda con el de las fotografías que le aporta.
Con fecha 19-6-2002 obra en las actuaciones contrato privado de cesión de deudas, en virtud del cual el Sr. Olegario Jose en representación de Invest-Arcela cede a la entidad Naviro representada por Don. Leoncio Hugo todas los derechos, licencias y proyectos que posee la primera sobre el solar sito en Marbella, en la zona denominada PA-NG-34 en URBANIZACIÓN003 , con Proyecto y licencia de obras, a favor de Naviro, con la única condición de asumir todos los gastos que se generen en la tramitación y promoción del mencionado proyecto.
Con fecha 4-9-2002 obra en las actuaciones contrato privado de préstamo de Obarinsa S.L. a la entidad San Mateo Palace S.L. por importe de 13.943.481 , con la intervención de:
- El Sr. Avelino Lorenzo como Presidente de la mercantilObarinsa S.L.
- La Sra. Flor Olga en representación de la mercantil SanMateo Palace S.L.
- El Sr. Emiliano Justo en representación de la CompañíaInmobiliaria Masdevallia S.L.
- El Sr. Olegario Jose en representación de la mercantilInvest-arcela S.L.
Los términos de la contratación son los siguientes:
Que Obarinsa S.L. concede a favor de San Mateo Palace, S.L. un préstamo por importe de trece millones novecientos cuarenta y tres mil cuatrocientos ochenta y un (13.943.481.-) euros.
La sociedad prestataria recibirá la cantidad objeto del préstamo en el plazo de los siete días siguientes a la firma del presente contrato.
La sociedad San Mateo Palace, S.L. se compromete a devolver dicha cantidad a Obarinsa S.L. antes del día 23 de diciembre de 2002, sin que el mismo devengue interés alguno.
En garantía de dicha devolución, las sociedades endosan en este acto a favor de la mercantil Obarinsa, S.L. los siguientes pagarés:
-La sociedad Inmobiliaria Masdevallia, S.L. endosa a favor de la mercantil Obarinsa S.L., una serie de 11 pagarés de Unicaja emitidos a su favor por Havilan Proyectos Inmobiliarios, S.L. por un importe conjunto de un millón setecientos setenta mil novecientos cuarenta y tres (1.770.943.-) euros, y con los importes y vencimientos que aparecen en la fotocopia de los mismos que se acompaña como Anexo número 1 al presente.
-Invest-Arcela , S.L. endosa a los mismos efectos a favor de la mercantil Obarinsa, S.L . una serie de 18 pagarés de la Caja de Ahorros del Monte emitidos a su favor por la compañía mercantil Naviro Inmobiliaria 2000 S.L. por un importe total de ocho millones trescientas ochenta y una mil setecientas catorce mil euros con ochenta y cuatro céntimos (8.381. 714,84.-) Y con los importes y vencimientos que aparecen en la fotocopia de los mismos que se acompaña como Anexo número II al presente.
-Eka 620, S.L. endosa a los mismos efectos a favor de la mercantil Obarinsa, S.L. dos pagarés emitidos a su favor por la compañía mercantil El Cantizal S.A. por un importe total de seis millones de euros (6.000.000,-) Y con los importes y vencimientos que aparecen en la fotocopia de los mismos que se acompaña como anexo número III al presente.
Se hace constar a los efectos oportunos que Obarinsa S.L . podrá, para el supuesto de que llegado el vencimiento el 23 de diciembre de 2002 no se hubiera satisfecho el importe del préstamo, con efecto de endoso pleno, descontar 105 de los citados pagarés para con su líquido hacerse cumplido pago de la totalidad o de la parte de préstamo que no hubiera sido satisfecha en su plazo por la prestataria.
Sin perjuicio de la superposición de garantía de los pagarés arriba referidos, San Mateo Palace, S.L. en garantía de la devolución del presente préstamo, afecta todos sus bienes y derechos presentes y futuros a su pago, y en particular los derechos de propiedad del denominado " DIRECCION009 " de Madrid que se propone adquirir, a cuyo efecto solicita el presente préstamo.
Con fecha 24-7-2003 obra en las actuaciones contrato privado suscrito entre:
- El Sr. Ezequias Rogelio en representación de Yeregui Desarrollo S.L. (sucesor de Obarinsa).
- Don. Emiliano Justo en representación de Masdevallía S.L.
- El Sr. Olegario Jose en representación de Invest-Arcela S.L.
- Doña. Flor Olga en representación de San Mateo Place S.L.
Manifestando que el préstamo al que anteriormente hemos hecho referencia no ha sido atendido a su vencimiento por la entidad San Mateo Palace, por lo que tras las operaciones que tuvieron por conveniente acuerdan que "la deuda precedente que asciende a 20.069,11 es abonada en este acto por San Mateo Palace, mediante cheque bancario por el referenciado importe, que se une a las actuaciones, con las siguientes garantías que se reseñan expresamente:
-
Que la deuda no quedaría saldada hasta que alcanzados los vencimientos de los pagarés de El Cantizal S.L. imputados al pago de la deuda, los mismos sean debidamente atendidas y abonados.
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- Que queda plenamente vigente la pignoración de las participaciones sociales propiedad de la deudora San Mateo Palace, S.L. de la sociedad Palacio Villagonzalo, S.L., que se mantiene plenamente vigente a todos los efectos, y en especial, hasta que llegada la fecha de los respectivos vencimientos de los pagarés descontados e imputados al pago de la deuda, los mismos sean atendidos; la falta de pago de cualquiera de los pagarés, dará derecho a la acreedora a exigir el pago de la deuda a San Mateo Palace, SL y ejecuta, la garantía prendaría; dándose por notificado el Secretario no Consejero del Consejo de Administración de Palacio de Villagonzalo, S.L. a los efectos oportunos.
-
- En cuanto a los restantes pagarés emitidos por Haviland Proyectos Inmobiliarios, S.L. (endosados por Inmobiliaria Masdevallia, S.L.) y de Naviro Inmobiliaria 2000, S.L. (endosados por Invest-Arcela, S.L.) entregados por parte de San Mateo Palace, S.L. como superposición de garantías en el contrato de fecha 4 de septiembre de 2002, los mismos son reintegrados en este acto por parte de Yeregui Desarrollo, S.L. a San Mateo Palace, S.L., sin que nada más tenga que reclamar al respecto.
Con fecha 2-5-2005 obra en la actuaciones cheque de la entidad Bankinter firmado por el Sr. Olegario Jose como representante de Invest-Arcela por importe de 100.000 que en concepto de préstamo entrega esta sociedad a la entidad Helioponto propiedad del Sr. Leoncio Segundo .
-
-
En los Archivos informáticos Maras Asesores aparecen al menos dos referencias al Sr. Olegario Jose . Una es la relativa a "Cuenta con Olegario Jose " (F.36370) que expresamente reseña:
CUENTA CON Olegario Jose
Fecha Concepto Ptas Saldo
15/12/03 Aportación -89.000,00 -14.808.354 -14.808.354
31/3/04 Pago a cuenta 45.000,00 7.487.370 7.320.984
TOTALES -44.000,00 -7.320.984
Además de la reseñada Cuenta Olegario Jose , aparecen otras dos anotaciones:
Particulares
Concepto: Olegario Jose No Previsto 45.000,00(F9191)
Concepto: Olegario Jose No Previsto 30.000,00(F.9206)
Se trata, en ambos casos, de cantidades recibidas por el Sr. Olegario Jose procedentes del Sr. Leoncio Segundo o de alguna de sus empresas.
2 CON Don. Rafael Leovigildo
Don. Rafael Leovigildo mayor de edad sin antecedentes penales pertenece a una familia dedicada a diversos negocios de explotación de bingos, siendo su padre, desgraciadamente fallecido D. Abel Valentin quien estaba intentando invertir en negocios inmobiliarios en Marbella, por lo que se puso aquél en contacto con Don. Gabino Anton que era amigo suyo desde la infancia, para que le buscara una parcela de terreno en dicha localidad.
El Sr. Gabino Anton encontró la parcela y junto con D. Abel Valentin constituyó para tales fines inmobiliarios la entidad denominada Inversora Inmobiliaria Eridano.
El Sr. Abel Valentin hijo tenía como su actividad profesional la industrial, concretamente en los bingos y en las máquinas tragaperras, tiene una participación en una red de emisoras llamada Local FM, con la sociedad Estación Joven y también una empresa de reformas llamada Reformas Eridano.
Don. Rafael Leovigildo ha reconocido que era socio del Sr. Leoncio Segundo en dos entidades mercantiles, concretamente en Explotaciones Agropecuarias Roma SL y en la sociedad Inversora Inmobiliaria Eridano SL.
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La sociedad Explotaciones Agropecuarias Roma fue constituida ante Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero en el día 22-5-98 por Felisa Coro Don. Rafael Leovigildo , siendo este último nombrado Administrador Único de la entidad.
El capital social de la entidad se constituyó mediante la suscripción y desembolso de 500.000 pts ingresadas en metálico en la cuenta de la sociedad el día 22-5-98. La aportación numeraria se efectuó al 50% entre Dª Felisa Coro y Don. Rafael Leovigildo , 250 participaciones sociales cada uno.
Mediante escritura pública de fecha 24-9-1999 el Sr. Abel Valentin transfirió sus 250 participaciones reseñadas a la entidad Inmobiliaria Ahuaca S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo , que a su vez, en diciembre de 2005 la transmitió a otra de sus sociedades concretamente a la entidad Mare Nectaris.
Esta entidad Explotaciones Agropecuarias Roma actuando representada por Don. Rafael Leovigildo adquiere mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 25-6-98 ante el Notario de Sevilla D. José Ignacio de Rioja Pérez las fincas NUM546 y NUM547 del Registro de la Propiedad Nº 4 de Marbella, a la entidad Pinillos Inversiones representada por D. Mateo Lazaro , por un precio total de 90 millones de pesetas. (F. 38452 ss).
Dichas fincas componen la conocida como " DIRECCION046 " sita en el término municipal de San Pedro de Alcántara, Marbella y es la finca en la que el Sr. Leoncio Segundo tenía ubicada la cuadra de caballos que explotaba otra de sus sociedades, concretamente la entidad Marqués de Velilla S.L.
La adquisición de esta finca por parte del Sr. Leoncio Segundo a través de la entidad Explotaciones Agropecuaria Roma no tuvo acceso al Registro de la Propiedad.
A su vez la yeguada del Sr. Leoncio Segundo se encontraba, como decíamos en la DIRECCION046 mediante un contrato de arrendamiento suscrito por la entidad Marqués de Velilla representada por Don. Gabino Anton y las sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
En efecto, en fecha 23-4-2008 el Sr. Rafael Leovigildo en representación de Explotaciones Agropecuaria Roma SL y Don. Gabino Anton en representación de la mercantil Marqués de Velilla SL (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) firman un contrato de arrendamiento del tenor siguiente:
Expositivo
Que la compañía mercantil Explotaciones Agropecuarias Roma, S.L. , va a proceder a la compra de la siguiente finca propiedad de la también mercantil "Pinillos Inversiones, S.L." ( DIRECCION046 ).
Que "Pinillos e Inversiones, S.L." adquirió el citado inmueble de su anterior propietaria "Cuadra el Saladillo, S.L." con quien la mercantil "Marqués de Velilla, S.L." suscribió contrato de arrendamiento de fecha 27 de diciembre de 1996 por plazo de 6 AÑOS y vencimiento el día 31 de diciembre de 2002, subrogándose en la posición del arrendador.
Estipulaciones
La Compañía Mercantil "Marques de Velilla, S.L." renuncia en este acto formalmente, a cualquier derecho de tanteo o retracto que pudiera asistirle por la celebración de las compraventa de la finca descrita en el expositivo primero por parte de "Explotaciones Agropecuarias Roma, S.L".
La validez del presente contrato y sus pactos queda supeditada a que dicha Renuncia la suscriban, tanto "Marqués de Velilla, S.L." (como arrendataria), como don Leoncio Segundo , (como subarrendatario parcial de una casa y cinco boxes de la finca general de que es arrendataria la primera), en cuantos documentos relativos a la compraventa de la finca les sea requerido por "Explotaciones Agropecuarias Roma S.L."; entendiendo que, sin la firma de arrendatario Y subarrendatario no surtirá efectos para la validez del presente contrato la renuncia pactada.
"Explotaciones Agropecuarias Roma S.L." y "Marqués de Velilla, S.L." pactan la validez en todos sus términos del contrato de arrendamiento de la finca descrita en el expositivo primero de este contrato que la segunda suscribiera en su día con las entonces propietaria "Cuadra el Saladillo, S.A." con las siguientes modificaciones:
-El plazo de carencia de dos años a que hace referencia el primer párrafo de la estipulación tercera, pasará a ser de otros dos años más, esto es hasta el 31 de diciembre de 2001; manteniéndose en todo caso las obligaciones adquiridas por parte de "Marqués de Velilla, S.L." de reparación y mantenimiento de las instalaciones arrendadas con la finca.
-La renta a satisfacer durante al año 2002, y en las prórrogas del contrato si las hubiera, será de doce millones (12.000.000.-) por todos los conceptos, en vez de los catorce pactados en su día.
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En la entidad Inversora Inmobiliaria Eridano Don. Rafael Leovigildo es titular del 50% de las participaciones junto a la sociedad Jabor Magarpe, propiedad de Leoncio Segundo y de la que Don. Gabino Anton es administrador único.
Dicha sociedad se constituyó el día 17-5-2000 con un capital social de 180.300 , siendo inicialmente nombrado administrador de la misma D. Abel Valentin (padre de este procesado), hasta que en ese mismo año se designa al Sr. Rafael Leovigildo como Administrador único en Junta Extraordinaria de socios celebrada el día 23 de noviembre de 2000 tras aceptar la dimisión presentada por el anterior, elevándose el nombramiento a escritura pública el día 23-11-2000.
Posteriormente en el año 2003 fue nombrado apoderado en la sociedad el Sr. Eduardo Jorge , mediante escritura de apoderamiento de fecha 5-3-2003 otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero. (F.23.211).
El objeto social de la entidad es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales.
La entidad Inversora Inmobiliaria Eridano S.L. adquiere mediante escritura pública el día 6-4-2000 a la entidad Cortijos La Ventilla S.L. una parcela de terreno sita en URBANIZACIÓN019 , de 3984, 21 metros cuadrados de superficie, finca nº NUM552 del Registro de la Propiedad Nº 3 de Marbella-, por un precio de 22 millones de pesetas- 132.222,66 euros- que la vendedora afirma haber recibido con anterioridad.
Sobre esta parcela, Eridano representada como Administrador único por el Sr. Rafael Leovigildo , en fecha 28-2-01 firma un contrato privado que no llegó a elevarse a escritura pública, por el que entregaba en aportación a la entidad Naviro Inmobiliaria representada por Don. Leoncio Hugo la referida parcela para el desarrollo de la promoción El Alcornoque, con 22 viviendas y plazas de garaje, a cambio del 40% de los beneficios de la promoción que no se ajustaba al Plan vigente de 1986, sino a la revisión del mismo.
Pese a la existencia de ese contrato de aportación, Eridano vende estos terrenos a la entidad Naviro Inmobiliaria 2.000 S.L. propiedad Don. Leoncio Hugo , mediante escritura de 15 de julio de 2.004 por un precio de 1.802.582,86 euros, más IVA (de 288.413,26), que la vendedora afirma haber recibido con anterioridad.
Esta entidad es dueña de los siguientes inmuebles:
1-Chalet en el término municipal de Estepona, partido de Guadalobón con una superficie de 2.741 metros cuadrados, finca nº NUM553 del Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona (Málaga).
Fue adquirida por Inversora Inmobiliaria Eridano representada por el Sr. Eduardo Jorge , en calidad de administrador único, el 21 de junio de 2004 a Otilia Concepcion , por un precio de 1.100.000 euros, que se declaran ya satisfechos con anterioridad, excepto el 5% de la venta que lo retiene la parte compradora para ingresarlo en la Hacienda Pública en concepto de pago a cuenta del Impuesto correspondiente a la parte vendedora.
2-Chalet en el término municipal de Estepona, partido de Guadalobón, con una superficie de 2.741 metros cuadrados. Finca nº NUM554 Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona (Málaga).
Inversora Inmobiliaria Eridano representada por Eduardo Jorge , en calidad de administrador único, compra esta finca el 1 de junio de 2.004 por el precio de 1.712.834 euros que se abona del siguiente modo: La suma de 198.283,43 euros que se declaran satisfechos con anterioridad, y el resto por el importe de 1.14.550,51 euros mediante la entrega de un cheque de la entidad El Monte.
Sobre estas dos fincas se constituye hipoteca el 21 de junio de 2.004 a favor de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla que concede préstamo de 1.500.000 euros, por plazo de 36 meses.
3-Local Comercial Núm. 6 que está situado en la planta baja del Edificio de construcción, en la Manzana núm. 24, "El Cantizal" de las Rozas, con una superficie de 96,07 metros cuadrados, Finca nº NUM556 del Registro de la Propiedad de las Rozas (Madrid).
Inversora Inmobiliaria Eridano representada por el Sr. Rafael Leovigildo , como administrador único, adquiere esta finca mediante escritura de 1 de marzo de 2.006, por el precio de 307.424 euros recibidos con anterioridad y se constituye hipoteca sobre la misma a favor del Banco Español de Crédito S.A. que concede un préstamo de 200.000 euros que tiene un plazo de duración que finalizará el 1 de marzo de 2.021.
4-Vivienda con superficie construida de 127,62 metros cuadros que forma parte de un edificio en construcción ubicado en la parcela NUM011 en la DIRECCION010 de la Bahía de Elvissa. Finca NUM557 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Ibiza.
Inversora Inmobiliaria Eridano, representada por el Sr. Rafael Leovigildo , adquiere este inmueble el 30 de noviembre por un precio de 225.300 euros, de los 60.004 euros se entregan en metálico con anterioridad al acto de otorgamiento y los restantes 164.900 euros correspondientes a la parte del crédito hipotecario que grava esta finca, lo retiene la parte compradora para abonarla a la entidad acreedora (Caixa D'Estalvis de Cantalunya, La Caixa), en el que se subroga la compradora.
5-La entidad Inversora Inmobiliaria Eridano, ha sido dueña de los siguientes vehículos:
-Turismo Volkswagen Touran matrícula NUM428 , y fecha de matriculación de 2 de junio de 2.005.
-Turismo Mercedes Benz E 55 AMG, matrícula NUM429 , con fecha de matriculación de 23 de abril de 2.004.
-Motocicleta BMW R 1150R, matrícula NUM430 , y fecha de matriculación de 4 de mayo de 2.005.
-Vehículo especial Polaris Sports Man 500, matrícula NUM431 y fecha de matriculación el 25 de junio de 2004.
El turismo Volkswagen fue vendido por el Sr. Rafael Leovigildo el 27 de 2.006 a Dª Gabriela Erica , su esposa. En la misma fecha procedió a la venta del turismo Mercedes Benz referido a D. Leoncio Gabino .
3 CON EL SR. Bernardo Evelio
El Sr. Bernardo Evelio de nacionalidad francesa, residía en dicho país y tenía vivienda en Marbella, en la que desde el año1975 que llevaba viniendo a España, pasa temporadas aquí y otros periodos de tiempo en su país.
Desgraciadamente Don. Bernardo Evelio ha fallecido, en el mes dejunio de 2.013.
En vida su profesión era la actividad en la venta de cuadros y también marchante de arte y decorador, actividad que abarca tanto el comercio al por mayor, como al por menor de dichas obras de arte.
Su labor de decoración la realiza a través de entidades mercantiles bajo el nombre comercial de "Casa Bella". Las sociedades utilizadas para ello han sido la mercantil Minvielle S.L. y posteriormente las sociedades "Objeart S.L." que es la más importante de ellas, y "Loquinter S.A."
Aproximadamente en el año 1991 conoció al Sr. Leoncio Segundo que es un aficionado a las obras de arte y poco después empezaron a tener relaciones comerciales de compraventa de este tipo de obras de arte y decoración.
En el registro efectuado en las dependencias de Maras Asesores se intervino un listado de cuadros adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo Don. Bernardo Evelio , bajo el nombre de "lista de cuadros.xls", en el que se especificaban los mismos haciendo constar:
- Nombre del Pintor.
- Título.
- Situación (lugar en el que se encontraba).
- Fecha de adquisición.
- Precio.
- Facturado por (Nombre de marchante o vendedor de cuadro).
- La lista abarca los cuadros adquiridos a partir de junio de1996.
- Dicha lista tiene el contenido siguiente:
Gran parte de las compras de los cuadros se realizó en metálico, sin expedición de facturas y sin recibís. En algunas ocasiones se aceptó el pago con bienes inmuebles:
La sociedad FNG Inversiones S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo representada por el Sr. Emiliano Justo transmite en escritura pública de fecha 3-8-2001 a la entidad mercantil Andaluz IM SL propiedad Don. Bernardo Evelio el local comercial designado como "W 2 F" del conjunto Marbella House como pago de los cuadros vendidos al Sr. Leoncio Segundo .
Por su parte, la citada sociedad Andalus IM SL propiedad Don. Bernardo Evelio adquiere a cambio de cuadros y de decoración, bien al Sr. Leoncio Segundo , bien el Sr. Urbano Bruno a través de la sociedad Mediterránea de Inmuebles 47 S.A. el inmueble con trastero y garaje, que después sería su vivienda en el Conjunto DIRECCION001 ".
El importe total del dinero invertido por el Sr. Leoncio Segundo en los cuadros Don. Bernardo Evelio lo fija la Sala en cinco millones de euros. Otros dos millones y medio parecen adeudarse ambos implicados.
4 CON EL SR. Julio Iñigo
Don. Julio Iñigo nacido en Montevideo y de nacionalidad uruguaya, sin que disponga de doble nacionalidad, vino por primera vez a España en los años 75, 76, comenzando poco después a pasar periódicamente sus vacaciones en Marbella donde tiene una vivienda.
Conoció al Sr. Leoncio Segundo sobre el año 1991, siendo amigo personal del mismo, aunque sin amistad íntima, y a raíz de la afición a la pintura de este último, iniciaron relaciones comerciales de compraventas de cuadros, en los que el Sr. Julio Iñigo , conocido familiarmente como " Mantecas ", dicho sea con todo respeto, actuaba como intermediario.
Una relación de las múltiples obras de arte que ha adquirido el Sr. Leoncio Segundo a Julio Iñigo , a lo largo del tiempo, aparece reseñada en el archivo informático "lista de cuadros.xls", encontrado en el registro llevado a cabo en las oficinas de Maras Asesores.
En dicha reseña se especifica el autor, el nombre de la obra, la fecha de adquisición, su importe, el lugar donde se halla físicamente dicho cuadro u objeto de arte, así como el marchante que lo suministra.
La relación es la siguiente:
Según el archivo informático que se comenta los cuadros adquiridos por Leoncio Segundo al Sr. Julio Iñigo a partir del mes de junio de 1996 son los siguientes:
Como sucedía con el anterior marchante de obras de arte, también aquí el Sr. Leoncio Segundo va a abonar las compras que hace al Sr. Julio Iñigo con dinero en efectivo y con propiedades inmobiliarias.
-En cuanto al pago en dinero en efectivo, los mismos aparecen reflejados en ciertos archivos informáticos hallados en las oficinas de la entidad Maras Asesores, como son los archivos "colección Rohnos.xls" y "Cuentas Mantecas .xls" donde constan los pagos- y su forma- de las operaciones realizadas entre Leoncio Segundo y " Mantecas " Julio Iñigo .
Tampoco entregaba facturas por las compraventas de cuadros, limitándose a decir que supone que las haría el galerista, ya que él era un mero intermediario.
5 CON Don. Gervasio Obdulio
El procesado Don. Gervasio Obdulio , de nacionalidad italiana, residente en España desde el año 1990 es relojero-joyero de profesión.
En fecha 1 de noviembre de 1997 se dió de alta como empresario individual dedicándose al comercio al por menor de artículos de joyería y bisutería, desarrollando tal actividad en el local sito en C) Tres Caballos nº 19 de Torremolinos.
En fecha 20 de Marzo de 2001 el Sr. Gervasio Obdulio constituye la Sociedad mercantil WANTED WATCH S.L. junto con su cuñado Aurelio y otro ciudadano italiano, con un capital social de 4000 euros y cuyo objeto social era la comercialización a través de Internet del tipo de objetos referidos. En fecha 18-4-2002 el Sr. Gervasio Obdulio compra las 1000 participaciones sociales de su cuñado y en fecha 20-5-2002es nombrado Administrador Único de tal mercantil en sustitución de su cuñado.
El Sr. Gervasio Obdulio conoció en el año 2001 al Sr. Leoncio Segundo , quien le manifestó su afición hacía los relojes, iniciándose una relación comercial entre ambos hasta el año 2006, en virtud de la cual el Sr. Leoncio Segundo bien le solicitaba los relojes que le interesaban a veces enseñándoles muestras o catálogos, con especial preferencia de aquellos que tuvieran las esferas blancas, bien adquiriendo aquellos que el Sr. Gervasio Obdulio le ofrecía y eran de su agrado.
La elección podía afectar tanto a relojes nuevos, que normalmente iba a destinar a regalos, como de segunda mano, pero generalmente en buen estado de conservación, de lo que se encargaba el Sr. Gervasio Obdulio mediante la reparación correspondiente.
El sistema de pago era siempre en efectivo y lo efectuaba en la sede de Maras Asesores uno de los empleados de la empresa. A veces lo abonaba una vez recibido el reloj, otras adelantaba el Sr. Leoncio Segundo el dinero para que lo trajera de una feria de antigüedades, pero en todo caso mantenían ambos" una especie de cuenta" abierta que iban compensando a la recepción de nuevas unidades.
El Sr. Gervasio Obdulio , durante ese tiempo, le vendió también 15 plumas estilográficas y tres anillos de brillantes.
En cuanto al número de relojes y objetos vendidos al Sr. Leoncio Segundo y atendiéndonos a la documental obrante en las actuaciones, el número de piezas vendidas, las fechas de venta y el precio de las mismas es el siguiente:
PAGOS A Gervasio Obdulio
Con relación a la cuantificación de tales ventas a lo largo de los cinco años reseñados ascendía a 1502.151 , a lo que habría que sumar el importe de las plumas estilográficas y anillos ya reseñados, lo que hace un total de 1.515.651,30 .
Sobre estas operaciones el Sr. Gervasio Obdulio , que como se ha dicho cobraba los relojes en efectivo en la sede de Maras Asesores, no ha llevado contabilidad alguna, ningún libro de comercio de los obligados, no ha emitido facturas, no declaraba las operaciones, ni los beneficios a la Agencia Tributaria, ni realizado comunicación alguna de dichas operaciones al Sepblac ; ni entregado recibís por los relojes.
6 CON Don. Elias Nemesio
El procesado Don. Elias Nemesio lleva más de treinta años residiendo en Marbella, siendo su actividad inicial la de pintor de cuadros.
En 1989 instala su primer establecimiento de muebles y decoración en la zona como conocida como El Capricho de Marbella, trasladándose poco después a un local grande de 3500 m2, local abierto al público con numerosos trabajadores, un despacho de decoración, taller de diseño de pintura digital, donde se realizaban proyectos para empresas importantes.
En el mes de Agosto del año 2001 es cuando inaugura la Galería Pedro Peña Art. Gallery, realizando una fiesta de inauguración en Puerto Banús, a la que acude el Sr. Leoncio Segundo al que había conocido años antes en el Rocío.
El Sr. Elias Nemesio es propietario y administrador único de diversas sociedades relacionadas con el mundo del arte y la decoración:
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La entidad "Costa 10 SL"
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La sociedad "Costa 40 SL"
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La entidad "Pedro Peña Decoración SL"
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La entidad "Pedro peña Art Gallery SL"
- Durante los años 2004, 2005 y 2006, según consta en las Bases de Datos de la Agencia tributaria, las ventas declaradas por las sociedades de Elias Nemesio como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas con las sociedades de Leoncio Segundo se recogen en la siguiente tabla.
La suma de todas estas operaciones comerciales es de 462.014, 07 euros.
El procesado Sr. Elias Nemesio es otro de los proveedores de obras de arte y de objetos de carácter suntuario habituales del Sr. Leoncio Segundo :
Así en el año 2000, el procesado Sr. Leoncio Segundo anota en su contabilidad personal reflejada en los archivos informáticos intervenidos en la sede de Maras Asesores,- archivo denominado "Lista Cuadros.xls "- el costo de la adquisición de diversas obras de arte, con expresión del autor de la obra, sus medidas, precio y su ubicación, a Elias Nemesio , sin que quede constancia de la emisión de la correspondiente factura, ascendiendo a un importe total de 370.824,46.
El reflejo informático de esas anotaciones es el siguiente:
CUADROS
Pintor Título Medidas Situación fecha adq. Precio Facturado por
BrotoJoséManuel De seda 195*130 Goya, 59 26/09/2000 16.227,33 Elias Nemesio
ChirinoMartín La Morateña 37*38*37 Goya, 59 26/09/2000 32.454,65 Elias Nemesio
ValdésManolo Reloj III 180*221 Ppe Vergara 26/09/2000 97.363,96 Elias Nemesio
ValdésManolo Retrato enamarillos 182*125 Maras 26/09/2000 84.141,69 Elias Nemesio
Valdés Libros 87*197*25 Ppe Vergara 26/09/2000 97.363,95 Elias Nemesio
Valdés Reina 47*30*17 Goya, 59 26/09/2000 43.272,87 Elias Nemesio
Manolo Mariana
IMPORTE TOTAL 370.824,45 67.300.000 pts
El importe total es 61.699.996.94 Pesetas.
La forma en la que se abonan dichas obras de arte, queda reflejada en otro archivo de la contabilidad del Sr. Leoncio Segundo , el denominado "cuenta con Elias Nemesio .xls", pagándose la deuda tanto en efectivo como mediante la entrega de diversos bienes muebles, tal y como resulta en la tabla siguiente:
Cuenta con Elias Nemesio .
Fecha Empresa Concepto Pagos Cargos Saldo a Elias Nemesio 14.000.000 14.000.000
13/04/2000 Pago a cuenta 2.000.000 12.000.000
19/06/2000 Pago a cuenta 2.000.000 10.000.000
26/09/2000 Rhonos Pago a cta. Valdés 5.000.000 5.000.000
07/11/2000 Pago a cuenta 2.000.000 3.000.000
Particular Factura casa 1.700.000 4.700.000
Murcia Deuda muebles LaPuebla 4.100.000 8.800.000
Rhonos Broto 2.500.000 11.300.000
Rhonos Estantería Valdés 16.200.000 27.500.000
Rhonos Reloj Valdés 16.200.000 43.700.000
Rhonos Bronce MeninaValdés 7.200.000 50.900.000
Rhonos Martín Chirino 5.400.000 56.300.000
MV Venta coche maratón 1.000.000 55.300.000
MV venta caballo 5.000.000 50.300.000
20/02/2001 Pago en efectivo 12.500.000 37.800.000
18/02/2002 Pago en efectivo 1.364.365 36.435.635
11/04/2002 Pago en efectivo 2.500.000 33.935.635
33.935.635
TOTAL 33.364.365 67.300.000 33.935.635
De la tabla anterior se desprende que durante los años 2001 y 2002 se realizan varios pagos en metálico y se le hace entrega de un carruaje y un caballo ascendiendo la deuda por los cuadros a 203.957,27 (33.364.365pts).
Dentro de otro archivo informático, el denominado "Cuenta con Elias Nemesio .xls" cuenta dos" se hacen constar otros encargos que Leoncio Segundo hace a Elias Nemesio , tal y como se recogen a continuación:
Cuenta con Elias Nemesio Fecha Empresa Concepto Pagos Cargos Saldo Elias Nemesio
20/06/2003 Refundición Amador Moises 263.569,27 263.569,27
20/06/2003 Decoracióncasa Gabino Anton 104.540,98 368.110,25
22/06/2004 Entregaefectivo 90.000,00 278.110,25
08/10/2004 Entregaefectivo 60.000,00 218110,25
14/11/2004 Gabino Anton Entrega 33.000,00 185110,25
TOTAL 183.000,00 368.110,25 185.110,25
- De la tabla anterior resulta que la deuda con Elias Nemesio , que ascendía a la suma de 203.957,27 , aparece incrementada en otros 59.612,00 , que se anotan como " Amador Moises ", referencia que alude a la suma de los importes deudores de Leoncio Segundo .
A ese concepto se agrega el relativo a "decoración de la casa de Gabino Anton ", que supone una deuda de 104.540,98 .
Durante el año 2004 se hacen por el Sr. Leoncio Segundo varias entregas en efectivo, quedando finalmente una deuda a favor del Sr. Elias Nemesio de 185.110,25 .
Entre la documentación intervenida en el maletín de Primitivo Valeriano el día de su detención, se encuentran diversas facturas de fecha 31/12/2005, emitidas por las sociedades del Sr. Leoncio Segundo , Lipizzar Investments Sl, Inmobiliaria Ahuaca SL y One Properties SL, constando como referencia "Vivienda DIRECCION060 . Mallorca", "Piso Piloto DIRECCION012 , Marbella" " DIRECCION064 . Marbella".
En ellas se detallan los objetos de decoración y muebles adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo al Sr. Elias Nemesio , con el fin de amueblar los pisos "piloto" de la promoción de « DIRECCION012 » y « DIRECCION064 », y de una vivienda de Mallorca, siendo el importe total de 190.079,57, que se recogen a continuación en la siguiente tabla:
NºFACTURA CONCEPTO E. FACTURADA TOTAL
092/05 VIVIENDA CALA DOR LIPIZZAR INVESTMENTS 64.878,84
093/05 PIL. MONTEBELLO ONE PROPERTIES SL 67.596,29
091/05 DIRECCION064 INMOBILIARIA AHUACA 57.604,44
TOTAL 190.079,57
Otros servicios prestados por el Sr. Elias Nemesio a favor del Sr. Leoncio Segundo son la decoración y amueblamiento de los pisos piloto de Murcia, por importe de 65.697,76 , una deuda anterior de 55.000,00 con Art Gallery, así como una escultura valorada en 24.000,00 , deuda que debe reducirse con una entrega de 60.000 en efectivo.
El importe total de la deuda del Sr. Leoncio Segundo frente al Sr. Elias Nemesio por los servicios prestados por éste y la venta de cuadros u otros objetos asciende a la suma de seiscientos catorce mil ciento veinticuatro euros con treinta céntimos (614.124, 30 euros).
Con el fin de saldar, al menos parcialmente, la deuda anterior ambos procesados acuerdan transmitir la propiedad de una embarcación de recreo del Sr. Leoncio Segundo al Sr. Elias Nemesio .
La operación se articula como una venta del barco CALLE022 propiedad de la entidad San Mateo Palace SL, sociedad del Sr. Leoncio Segundo , a la entidad Marus XXI SL, constituida al efecto por el Sr. Elias Nemesio .
Se trata de la embarcación CALLE022 propiedad de la sociedad San Mateo Palace SL perteneciente al Sr. Leoncio Segundo y que había adquirido en 2003 a su anterior propietario Sr. Cirilo Santiago por 500.000.
Para la compraventa de la embarcación, el Sr. Elias Nemesio constituye una nueva sociedad mercantil que denomina "Marus XXI SL" con finalidad expresa de la adquisición y posterior venta de la embarcación. A diferencia de sus restantes sociedades no figura en esta nueva ni su nombre, ni su apellido en la razón social.
En contrato público de compraventa de fecha 14-7-2005 se fija el precio de la misma en 430.000 y la compradora Marus XXI (Sr. Elias Nemesio ) abona dicho precio con una serie de pagarés que con anterioridad había recibido de sociedades diversas pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo y que habían sido entregadas para pagar los cuadros y decoración entregados y realizadas por el Sr. Elias Nemesio .
Se tratan de:
-Un pagaré de la entidad Lipizzar SL ( Leoncio Segundo ) por importe de 64.878,00
-Un pagaré de la entidad Ahuaca SL ( Leoncio Segundo ) por importe de 57.604,44
-Un pagaré de la entidad Masdevallía SL ( Leoncio Segundo ) por importe de 133.00,00
-Y un pagaré de la entidad EKA 620SL por importe de 173.000,00
Los cuatro pagares reseñados son entregados a las sociedades del Sr. Elias Nemesio denominadas " Pedro Peña Decoración" y "Costa 40", que a su vez los endosa a la recién constituida Marus XXI SL ( Elias Nemesio ).
Así Marus XXI ( Elias Nemesio ) consuma la operación permutando los pagarés que le acaban de ser endosados y que entrega a San Mateo Palace ( Leoncio Segundo ), cuya cuantía asciende a 428.482 por la citada embarcación de recreo CALLE022 que se estima valorada en 430.000
Recepcionados los pagarés por la entidad San Mateo Palace los incorpora de nuevo a las restantes sociedades del Sr. Leoncio Segundo ; en concepto de devolución de préstamos;
-EKA 620 recupera los 173.000 de su pagaré
-Condeor ( Leoncio Segundo ) recibe los tres restantes pagarés de Masdevallía,
-Ahuaca y -Lipizzar por importe de 255.483,24
A su vez Condeor reintegra a
-Ahuaca el pagaré de 57.604,44
-Lipizzar el pagaré de 64.878,00
-Masdevallía el pagaré de 133.000,00
Como dice la Policía con tan singular operación se ha permutado la embarcación de recreo perteneciente a una sociedad del Sr. Leoncio Segundo por las deudas que este tenía con sociedades del Sr. Elias Nemesio sin que se haya producido flujo monetario alguno y sin que el nombre del Sr. Leoncio Segundo apareciera en documento alguno.
Ya en el año 2006,"después de usarlos algunos meses" el Sr. Elias Nemesio vendió la embarcación a D. Felix Teodoro por un precio de 770.000,00 .
7 CON SR. Jacinto Desiderio
Sr. Jacinto Desiderio mayor de edad y sin antecedentes penales es hermano de la procesada Sra. Micaela Julieta , esposa del también procesado Sr. Leoncio Segundo .
El Sr. Jacinto Desiderio , en las fechas de autos, era Director de la sucursal de la Caixa en los Alcázares (Murcia), entidad en la que su hermana y sus sobrinos tenían cuentas corrientes aperturadas, habiendo estas cambiado de oficina cada vez que él cambiaba de sucursal.
Así Micaela Julieta había mantenido cuenta corriente abierta en la Caja de Ahorros del Mediterráneo en los Alcázares, después en la Caja de Ahorros del Mediterráneo de Torre Pacheco, posteriormente en la Caixa en Torre Pacheco y por último en la Caixa en los Alcázares.
En el año 2005 el Sr. Leoncio Segundo compra a tercera o terceras personas no identificadas, diversos boletos de juegos de azar, ya premiados a cambio de una gratificación o porcentaje que aquellas recibían, y procedió a ingresarlos en las cuentas corrientes que su esposa Micaela Julieta y su hija Consuelo Beatriz tenían aperturadas en la sucursal del Sr. Jacinto Desiderio en la ya reseñada sucursal.
Concretamente se ingresó.
-El día 2-3-2005 en la cuenta nº NUM640 de titularidad de Micaela Julieta la cantidad de 384.000 procedente de un premio correspondiente a 8 décimos de la Lotería Nacional.
-El día 14-3-2005 en la citada cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 35.000 y en la cuenta nº NUM433 de titularidad de Micaela Julieta otros 35.000 procedentes de unos cupones de la ONCE.
-El día 17-6-2005 en la citada cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 24.135,42 procedentes de una quiniela.
-El día 31-8-2005 en la reseñada cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 47.897,77 procedentes de una bonoloto.
-El día 30-9-2005 en la citada cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 120.000 procedente de la Lotería Nacional, si bien el ingreso de este último premio se tramitó parte el reseñado día y parte el día 3-10-95.
-La cantidad total ingresada por estos conceptos de boletos yapremiados ascendió a 646.033,19.
HPE 1 APARTADO DECIMO CUARTO: Permuta EdificioInstitucional.
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El Sr Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco al Sr. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Deader Ibérica S.A . que poseía varios locales en la calle.
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En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por el Sr. Torcuato Donato que acaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbana propiedad como decirnos de la Sociedad Building and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella.
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En fecha 24-3-2004 el Sr Alfonso Maximo comoAdministrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A.firma un contrato privado de compraventa de participaciones sociales con Sr. Raul Franco a título personal, en virtud del cual se establecen las siguientes estipulaciones:
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y un participaciones -números 1 al 141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas.
Precio total de la venta es el de 2.164.000 .
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En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquirente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago.... El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por Don. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
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Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en sus "Hojas 1" "Cuenta nº1 "encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000 entrada.
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado Don. Raul Franco dos días antes.
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En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo -
como Administrador Único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios, a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: EDIFICIO001 procedente de la conocida como FINCA001 ", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, Y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 . Sus
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La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del dia 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio.
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron: Presidente Dña. Delia Isidora
Secretario
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Florencio Hugo Tenientes de Alcalde
Dña. Leticia Macarena
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Anton Urbano
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Ivan Pio
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Baltasar Isidro
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Leovigildo Rafael
Dña. Zaida Dolores
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Justo Nicanor
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Imanol Prudencio
Interventor
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Serafin Tomas
Asesor Jurídico Urbanismo
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Jaime Bienvenido .
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Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada en fecha 30-10-2003 el Sr. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento, y en fecha 25-03-2004 realizó la valoración de los locales del EDIFICIO002 .
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En fecha 31-5-2004 Dña Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaria de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente.
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En fecha 13-7-2005. es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Aro Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado EDIFICIO001 de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento.
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42), Por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
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El día 20-7-2005 Don. Raul Franco en nombre de CCF21 Negocios inmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella. 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.56637 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria,SL." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
C)2.960.015.86 é mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
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Ese mismo día 20-7-2005 el Sr. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el EDIFICIO001 de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49
Dicho pago se efectuó del siguiente modo: La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo; un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
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Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas 2005.xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 por parte del definitivo comprador del EDIFICIO001 Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria al Sr. Leoncio Segundo , tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Específico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
HPE 1 APARTADO DÉCIMO QUINTO: "Portillo"
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Como ya se ha dicho, en el organigrama de la empresa FCC- Connex el Sr. Elias Humberto ocupaba el primer escalón de los tres directivos procesados. Ingeniero de profesión, era Director General de la Sociedad FFC-Connex que comprende la entidad CTSA, habiendo sido nombrado para tal cargo directivo por Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 19-9-05, elevándose a publico el nombramiento mediante escritura de fecha 30-9-2005 otorgada por el Notario de Madrid D. Francisco Javier Cedrón López-Guerrero.
El Sr. Elias Humberto no era, pues, un empresario en sentido estricto, sino un alto directivo de la referida empresa, dependiente del Consejo de Administración, al que no pertenecía, y al que debía de rendir cuentas.
Cuando él tomó posesión de su cargo, las relaciones de la entidad CTSA con el Ayuntamiento de Marbella se regían por el convenio de Transporte Público suscrito el día 15-3-2005 entre el anterior Presidente Bernardo Justo y la Alcaldesa de Marbella, cuyos principales líneas directrices que han sido expuestas en los hechos probados relativos al Sr. Imanol Dionisio .
Fue este último quien lo comunicó que el Concejal de Transporte Sr. Fermin Valeriano les estaba pidiendo 65 millón de pesetas para otorgarle la concesión administrativa de la Estación de Autobuses de Marbella de la que venían disfrutando con carácter provisional al haber abonado a la empresa titular Automóviles Portillo.
El Sr. Imanol Dionisio le fue comunicando las vicisitudes de la negociación al Sr. Elias Humberto su superior y quién en definitiva tenía capacidad de decisión sobre si había de aceptarse o no el pago al concejal.
El dinero lo tuvo preparado finalmente el Sr. Imanol Dionisio para que lo entregara el Sr. Victorino Felicisimo a Fermin Valeriano en el Hotel Wellington de Madrid, entrega que no pudo efectuarse por la previa detención del concejal.
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La Sociedad FCC-Connex es una empresa cuya actividad principal es la gestión o explotación, tanto en España como en el extranjero, de toda clase de servicios de transportes de personas y de mercancías, urbanos e interurbanos.
Los accionistas de FFC-Connex son, al cincuenta por ciento, el grupo Fomento de Construcciones y Contratas (FFC.SA) y el grupo Veolia Transport, perteneciente a Veolia Environnement. Tanto FFC como Veolia son empresas cotizadas en Bolsa, formando parte de los índices bursátiles IBEX 35 de Madrid y CAC 40 de París respectivamente.
En el año 2006 FFC-Connex poseía la mayoría del capital social de Corporación Española de Transporte SA (CTSA) empresa que ostentaba la concesión de la explotación de la estación de autobuses de Marbella desde el año 2001, año en que absorbió la anterior titular de la concesión, concretamente la empresa Automóviles Portillo SA, que a su vez la ostentaba desde el ario 1996, constituyendo esta última en la actualidad una marca y en su momento el Sr. Elias Humberto ejerció las funciones de Presidente de Portillo.
En efecto, en el Pleno del Ayuntamiento, sesión ordinaria del día 6-8-96 se presentó por la Presidencia una moción para la adjudicación directa de la nueva estación de Autobuses a la empresa Automóviles Portillo SA.
En dicha moción se expresaba:
"La importancia de Marbella, principal foco de atracción turística de la Costa del Sol y ciudad turística que goza de gran prestigio a nivel mundial, hacía ineludible e inaplazable dotar a esta Ciudad de una Estación de Autobuses adecuada y moderna que contase con las instalaciones precisas para concentrar en ella las llegadas y salidas de los autobuses de líneas regulares de transporte interurbano de viajeros que tienen su origen o destino en Marbella o que tienen a esta Ciudad como punto de tránsito.
Con la construcción de la nueva Estación de Autobuses pretendemos al propio tiempo alcanzar el objetivo de resolver el agudo problema del tráfico que tiene planteado la ciudad de Marbella en su principal arteria, la DIRECCION013 .
Para poder lograr este objetivo es necesario aprobar previamente el sistema de adjudicación que requiere la gestión de esta nueva Estación de Autobuses, que es el que permitirá iniciar su puesta en marcha en un corto espacio de tiempo.
A nuestro juicio, está justificado con creces que la forma de gestión que se acuerda aplicar en este caso, por ser la que podrá resolver con mayor rapidez y eficacia el funcionamiento de la nueva Estación de Autobuses, sea la adjudicación directa inspirada en razones de urgente necesidad social.
Este sistema de explotación tiene su fundamentación jurídica en lo previsto en el artículo 119.1 , 2º del Texto Refundido de la Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en el que se establece que la contratación directa para la construcción de una obra o la gestión de un servicio público podrá acordarse en los caos de "reconocida urgencia, surgida como consecuencia de necesidades apremiantes que demandara una pronta ejecución, que no pueda lograrse por medio de la tramitación urgente regulada en el artículo 116 ... ':
Por todo lo que antecede, el Alcalde de la Ciudad presenta al Pleno de la Corporación Municipal de la ciudad de Marbella la presente Moción.
Y la Corporación Municipal, por unanimidad
Acuerda
Primero.- Adjudicar directamente a la empresa de Automóviles Portillo S.A. la nueva Estación de Autobuses con carácter provisional y hasta tanto se sustancie el oportuno expediente que regule la licitación pública mediante concurso la explotación y gestión de citada estación.
Segundo.- Redactar el oportuno Pliego de Condiciones de referido concurso en el que deberá integrarse un estudio económico justificativo de las tarifas de precios públicos y sistema de explotación y gestión dando cuenta de todo al Pleno en su momento para su aprobación si procediera.
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La empresa CTSA llegó a tener dos asuntos de interés con elAyuntamiento de Marbella:
-La explotación de transporte público urbano (Autobuses) del Ayuntamiento de Marbella.
-La explotación de la concesión administrativa de la Estación de Autobuses de dicha localidad.
1) Respecto de la primera de ellas, la explotación del servicio de transporte urbano, CTSA-Portillo había suscrito un Convenio para el Transporte público en fecha 15-3-2005 que, en esencia, estipulaba:
-La prórroga por ocho años de la concesión del transporte público a CTSA-Portillo y solicitar al Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía la ampliación hasta veinticinco años.
-El Pago por el Ayuntamiento de Marbella en cinco años de la deuda que mantenía con CTSA-Portillo mediante pagos mensuales de 28.345,60 euros que luego se ampliarían para incluir una serie de conceptos que faltaban.
-La concesión a CTSA-Portillo de un derecho de uso exclusivo sobre un terreno de aproximadamente siete mil quinientos metros cuadrados para su uso como oficinas, aparcamientos y talleres de autobuses, derecho que, al extinguirse, llevaría consigo la reversión de las construcciones e instalaciones al Ayuntamiento.
-La cesión provisional de un terreno de tres mil metros cuadrados próximo a la estación mientras se hacían las obras reflejadas en el punto anterior.
-La autorización de la instalación de una taquilla para la venta de billetes en San Pedro de Alcántara.
-La cesión de un edificio comercial frente a la estación de autobuses que disminuiría la deuda pendiente de pago.
-La aprobación de nuevas tarifas.
Por su parte CTSA-Portillo, estaba comprometida a:
-La compra de 19 autobuses nuevos.
La reforma y pintura de los ya existentes.
La equitación de los autobuses con SAE y emisora.
-La equitación de los autobuses con un sistema de billetaje de última generación.
-La colocación de ciento cincuenta postes de parada de información de horarios.
-La colocación de diez paneles de información.
-La construcción de nuevas instalaciones equipadas con oficinas, centro de control de SAE, aparcamiento de autobuses, surtidor de gasoil y túnel de lavado.
Al parecer, por parte del Ayuntamiento no se cumplieron a satisfacción de Portillo algunas de las condiciones a que la Corporación se habían comprometido, existiendo deudas impagadas a favor de la empresa.
Así el Sr. Imanol Dionisio remite carta de fecha 19 de Julio de 2001 al Sr. Leoncio Segundo para que se interese por el cobro de una de esas facturas. La referida carta era del tenor literal siguiente:
"Como bien conoces por haber intervenido personalmente en este tema, te ruego encarecidamente que deis una definitiva solución a la aceptación de nuestra factura no 7 serie V de fecha 30 de Abril de 1997 y registrada en el M.I. Ayuntamiento de Marbella el día 5 de Mayo de 1997, por encontrarse la misma todavía pendiente de contabilizar por parte del Ayuntamiento de Marbella.
La susodicha factura corresponde a la instalación de todos los elementos que faltaban en la Estación de Marbella, que como recordarás, D. Luciano Herminio dio instrucciones puntuales de que se abriera la misma el 14 de Abril de 1997, y para poder abrirla era imprescindible dotarla de los elementos esenciales y obligatorios para que funcionara. Elementos de que adolecía dicha estación (como panel de visualización, sistema de información por monitores, sistema de megafonía, sistema de control semafórico, sistema de control y barreras, interfonía de entrada y salida, sistema de visualización en entrada, sistema de control en torre. sistema informático de control, programas informáticos, red informática y comunicaciones interior - exterior, sistema eléctrico, etc.)
Pues bien, aquella factura que cómo podrás comprobar con la copia que te remito, con este fax, ascendía a 29.580.000 ptas (incluido I.V.A.) y que nosotros pagamos al proveedor puntualmente, llegó a la mesa del Sr. Rafael Leovigildo (por indagaciones que hicimos en su momento). Después de 2 años tuvimos que volver a remitir la factura por "pérdida".
Según D. Diego Teodulfo le falta que el interventor la autorice para poderla incluir en la deuda que mantiene el Ayuntamiento de Marbella con nosotros.
El hecho concreto es que nos pediste que montáramos los elementos necesarios; que se abrió la estación y está funcionando con todos esos elementos hace 4 años; y todavía nada se nos ha solucionado de contabilizar la factura. Ahora la tienen D. Mauricio Gerardo y D. Diego Teodulfo y me consta que están haciendo todo lo que pueden en este farragoso asunto.
Por favor, actúa de alguna forma para que esto se arregle, porque entendemos que este tema ya "clama al cielo".
2) En cuanto a la Estación de Autobuses de Marbella, en fecha8-2- 2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del MI Ayuntamiento de Marbella de fecha 22-12-2005 por el que se aprobaban las bases para la adjudicación, mediante concurso libre y ordinario, de la explotación de la estación de autobuses fijándose un plazo de 15 días naturales a partir de esa fecha para la presentación de las ofertas, que finalizaría el día 23-2-2006.
La explotación de la estación de autobuses venía siendo realizada por la empresa Portillo desde el año 1997, y la nueva entidad CTSA tenía interés en que se le adjudicara la explotación, que ejercía de hecho por la absorción de Portillo, por lo que el Sr. Imanol Dionisio , antes de que se publicara el concurso, ya contactó con el Concejal de Transportes Sr. Fermin Valeriano también procesado y ya fallecido, para conocer las condiciones en las que se iba a plantear el concurso. De hecho, el día 8 de febrero el Sr. Imanol Dionisio mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Fermin Valeriano en la que este último le aconseja que presente la propuesta el último día del concurso, para poder informarle de las ofertas que se pudieran presentar.
Finalizado el plazo del concurso, la única oferta que se había presentado era la de la empresa CTSA por lo que el Sr. Imanol Dionisio se puso en contacto con el concejal para que le dijera cuando se iba a firmar la concesión, respondiéndole el Sr. Fermin Valeriano que si querían que se aprobara tenían que pagarles 65 millones de pesetas además del canon correspondiente, diciéndole que se pusiera en contacto con sus jefes en Madrid.
El Sr. Imanol Dionisio comunicó esta petición del Concejal al Presidente de la Compañía Sr. Elias Humberto y al Director General Sr. Victorino Felicisimo , quienes estuvieron dispuestos a pagar por la concesión de la explotación de la estación de autobuses, aunque hicieron una contra oferta ofreciendo 25 millones antes de la adjudicación y 15 millones después de la misma.
El Sr. Imanol Dionisio estuvo negociando con el Concejal y al final llegaron a un acuerdo concretamente en abonarle 11,5 millones pts en Málaga que le iba a pagar el personalmente en efectivo, con dinero que tenía preparado en su poder, el martes por la mañana, y en Madrid le iban a dar el resto hasta los 65 millones.
La entrega no se pudo realizar el martes porque el Sr. Fermin Valeriano se enfadó porque Imanol Dionisio había ido al Ayuntamiento a interesarse por la concesión de las líneas urbanas y aquel exigió que se le pagasen los 65 millones de un tirón. Tras nuevas discusiones, se aplazó el pago hasta el jueves, sin que pudiera materializarse por la detención del concejal.
En la negociación de este pago se trató de que intermediara el Sr. Elias Nemesio que conocía al Sr. Fermin Valeriano y al Sr. Leoncio Segundo , por consejo del anterior presidente de CTSA D. Bernardo Justo .
Solicitando finalmente el Sr. Fermin Valeriano que el dinero se le entregara en el Hotel Wellington de Madrid y que lo llevara personalmente el Sr. Victorino Felicisimo al que sí conocía Fermin Valeriano .
A lo largo de ese mes y medio se mantuvieron numerosas negociaciones para determinar la cuantía exacta de dinero que tenía que entregar la empresa Portillo, así como el lugar y la persona que debía entregarlo, discutiéndose el importe total a abonar y la forma de hacerlo, ya que el Sr. Fermin Valeriano exigía que se hiciera en su solo pago.
De esas negociaciones y de la exigencia de pago estaban al corriente tanto el Sr. Leoncio Segundo como la Sra. Delia Isidora , como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas entre ambos y el Sr. Fermin Valeriano .
El dinero, que había sido preparado ya por el Sr. Imanol Dionisio no llegó a entregarse el día señalado por la detención del concejal Fermin Valeriano .
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Consta en las actuaciones un Informe pericial de la empresa Protiviti realizado a solicitud de la entidad FCC-Connex Corporación S.L. que establece las siguientes conclusiones:
"Del análisis efectuado podemos concluir de un modo rotundo que el pago presuntamente solicitado de 390.657,87 euros carecía de sentido desde la perspectiva económica y de negocio por los siguientes motivos:
El volumen de negocio de la Estación de Autobuses representa una parte insignificante en relación con el total del volumen de negocios en la actividad de transportes del grupo FCC-Connex. Concretamente,representa un 1,22% de la delegación de Málaga - Portillo, un 0,56% del volumen de negocio total de CTSA y un 0,44% del volumen de negocio del grupo FCC-Connex.
El beneficio obtenido de la explotación de la Estación de Autobuses bajo las condiciones ofertadas en el concurso en relación las condiciones de explotación de la misma bajo la adjudicación de 1996, se vería reducido en un 75,96% y la rentabilidad de la misma pasaría de un 27,46% a un4,54%.
Al pertenecer CTSA en 2006 al Grupo FCC, la compañía estaba sometida a ciertos procedimientos de obligado cumplimiento y de cuyo control se ocupaba el departamento de auditoría interna.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que CTSA disponía de determinados procedimientos y controles que fueron revisados por el departamento de auditoría interna del Grupo FCC, por la empresa que realizaba la auditoría interna, controles que mitigaban significativamente el riesgo de fraude, malversaciones de fondos, gastos anormales, etc.
Hemos verificado que todos los pagos analizados corresponden al pago de facturas, impuestos, nóminas, préstamos, etc. propios de la actividad desarrollada por CTSA. Asimismo, en relación con los traspasos de fondos entre empresas del grupo o entre cuentas bancarias de la propia CTSA, hemos verificado en los correspondientes extractos bancarios, la salida y la entrada de fondos en la respectiva cuenta.
Sobre la base de trabajo que hemos realizado, entendemos que no se ha ido detrayendo dinero de las cuentas bancarias de la sociedad durante el Periodo del Análisis (comprendido entre el día 1 de noviembre de 2005 y el 31 de marzo de 2006) para afrontar el pago solicitado"
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Pese a las conclusiones del citado informe, el Tribunal considera que el dinero que Portillo se había comprometido a entregar al Sr. Fermin Valeriano por exigencias de éste, estaba ya preparado y listo para la entrega, cuando se produjo la detención del Concejal, explicando los motivos de tal convicción en la fundamentación jurídica de esta resolución.
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Toda la operación descrita se realizó con el conocimiento delSr. Leoncio Segundo , que era una de las personas que iba a percibir parte de los65 millones que venía requiriendo el Concejal fallecido, estuvo al tanto de la evolución de las negociaciones que venían manteniendo los Directivos de la empresa con objeto de rebajar el importe de la cantidad reseñada.
HPE 1 APARTADO DÉCIMO SEXTO: Permuta Vente Vacio.
1. Finca rústica
El nombre de esta operacio de permuta con propiedades del Ayuntamiento hace referencia aun finca rústica radicante en el Término municipal de Marbella, partido de Vente Vacio y con una superficie de 35.000 m2
2 Adquisición por el Sr. Leoncio Segundo
En fecha 26-1-1996 el Sr. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42 .
La compra la realiza el Sr. Leoncio Segundo a través de la empresa "inmobiliaria fincas Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios participacionistas que la integran Don. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dña. Valle Modesta suscriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad del Sr. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3 Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad del Sr. Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
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S.A., propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en este acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
4 CCF21 vende aprovechamientos a Masdevallía.
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dª Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo los 9.549 m2 de aprovechamiento por un precio de 2.524.250,84 que se satisface mediante pagarés.
5 Venta a Obarinsa
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por su propietario Sr. Avelino Lorenzo .
6 Aprobación por Comisión de Gobierno.
En la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002, en su punto 17.2 del orden del día, acordó por unanimidad: "Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y URP-PR-15 bis, por los 35.000 m2 de la finca rústica radicante en éste término municipal, partido de Monte Vacío, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico".
7 Convenio de Permuta.
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ), representada por Doña Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde- Presidente Sr. Mario Victor .
8 Valoración de bienes.
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después de firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , tasador externo, realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambos bienes a efectos de permuta en 1.899.460,50 .
9 Elevación a público de la compraventa de Canopus a CCF21.
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
10 Elevación a público del Convenio de Permuta.
En fecha 5-5-2003 CCF21 eleva a escritura pública ante la Notario Dª Amelia Berguillos Moretón el convenio de permuta celebrado con el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Presidente Sr. Mario Victor .
11 Elevación a pública de la compraventa de CCF21 aMasdevallía.
En fecha 18-7-2003 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por las Sra. Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo los aprovechamientos de la FINCA005 .
12 Venta de Masdevallía a Yeregui.
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo S.L. ( Avelino Lorenzo representada por D. Ezequias Rogelio los citados aprovechamientos por 1.830.000 .
13 Fax de Vanesa Elsa .
En fecha 23-12-2003 Dª Vanesa Elsa Abogada que trabaja para el Sr. Avelino Lorenzo envía Fax Don. Urbano Bruno poniendo de relieve que había que modificar el contrato pues en la fecha de celebración Obarinsa S.L. no podía vender sino sólo prometer la futura venta.
14 Informe de Valoración de los Arquitectos Superiores de Hacienda.
En fecha 11-6-07 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los - excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de relieve que el Convenio de referencia adolece de un desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equipar posibles - rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos en la linde Norte del término municipal de Marbella, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22 .
En la situación virtual e hipotética, que fuese realmente firmada en el Convenio, el perjuicio del Ayuntamiento de Marbella no hubiere sido inferior a 4.912.942,15 .
HPE 1 APARTADO DÉCIMO SÉPTIMO: "Aifos"
La sociedad AlFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA domiciliada en Málaga, Calle Cister nº2, constituida inicialmente por tiempo indefinido bajo la denominación de Promociones González Gil SA, mediante escritura otorgada el día 25-9-89 ante el Notario D. Francisco Javier Misas Barba, bajo número de protocolo 2130 y cambiada su denominación por la actual Aifos mediante escritura otorgada el día 7-10-2002 ante el Notario D. José Andrés Maras Hidalgo bajo número de protocolo 1162, tiene como organigrama.
Los accionistas y administradores solidarios de la sociedad son el Sr. Carlos Pedro y su esposa Dª Paulina Reyes .
En el organigrama de personal es el siguiente.
- Presidente: Sr. Carlos Pedro
- Director General: Sr. Marcos Modesto
- Director Comercial: Don. Federico Heraclio ( Zurdo )
- Director Financiero: Sr. Maximo Nazario .
En informe de la Agencia Tributaria de fecha 28-6-2006 (F.10838) se reseña que: "esta sociedad, relativamente" joven" en el mundo de la actividad de la construcción y promoción inmobiliaria (se constituye en 1957), presenta un perfil caracterizado por un muy rápido crecimiento, no sólo en cuanto a actividad y presencia en la provincia de Málaga (donde se encuentra su sede central y órganos de dirección), sino también por una fuerte expansión territorial por todo el Estado Especial, e incluso a nivel institucional, con promociones en muy diversas localidades y provincias ....
Aportaciones
En los archivos informáticos Maras Asesores "Ayuntamiento.xls", así como en la Carpeta "Cajas" aparecen recogidas bajo distintos conceptos, tales como "AIFOS': " Ezequias Onesimo ", " Aportación Ezequias Onesimo ", " Aportación AIFOS', "Aportación Zurdo ", todos ellos alusivos a alguno de los responsables de la entidad AIFOS,- el procesado Federico Heraclio - o a la propia entidad pagadora:
El 22 de enero de 2.004, 180.300 euros. El 2 de febrero de 2.004, 60.000 euros.
El 6 de febrero de 2.004, 120.202,42 euros. El 20 de febrero de 2.004, 89.000 euros
El 23 de marzo de 2.004, 450.760 euros. El 31 de marzo de 2.004, 447.600 euros. El 20 de abril de 2.004, 56.000 euros.
El 22 de abril de 2.004, 90.000 euros.
En el mes de junio de 2.004, 789.000 euros. En el mes de julio de 2.004, 406.000 euros.
En el mes de agosto de 2.004, cuatro aportaciones por importe de 59.500, 60.000, 60.000 y de 118.000 euros.
En el mes de septiembre de 2.004, una por importe de 179.000 euros, el día 3, y otra de 58.500 euros, el día 15 de ese mes.
En el mes de octubre de 2.004, dos aportaciones: Una el día 7 por importe de 88.500, y otra el día 8 de 209.000 euros.
El 8 de noviembre de 2.004, 200.000 euros. El 23 de noviembre de 2.004, 196.500 euros.
En el mes de diciembre de 2.004, 200.000 euros. En el mes de enero de 2.005, 330.000 euros.
En abril de 2.005, un aportación por importe de 98.800 euros.
A estos pagos hay que añadir la que obra en los documentos intervenidos en el maletín que el procesado Primitivo Valeriano portaba el día de su detención, donde aparece bajo igual mención de entrada de dinero- Aportación Ezequias Onesimo . - a las ya aludidas :
Una aportación de 290.025 euros como realizada en el mes de marzo de 2.006, concretamente el día 24 de dicho mes, bajo la mención "Aportación Ezequias Onesimo .".
Todos estos pagos se pueden resumir de acuerdo con el siguiente reflejo gráfico:
(1.) Zurdo
(2.) Ezequias Onesimo
La entrega de estas cantidades las efectúa la entidad Aifos al Sr. Leoncio Segundo con objeto de que se firmen y se cumplimenten los distintos convenios que favorecen en pretensiones como únicas, autorizando tales pagos el Sr. Carlos Pedro como Presidente de la Sociedad y actuando en su nombre el también procesado Sr. Federico Heraclio .
-
-
Convenios
La entidad Aifos firma tres Convenios con el Ayuntamiento de Marbella.
1. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 8.944,85 m2 de fecha 22de Marzo de 2004, referencia Partido la Pepina, y Club de playa. (Conocido como el Convenio Guadalpín Banús).
2. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 35.227,02 m2 de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia El Rodeo. (Conocido como Convenio Guadalpín Village).
3. Convenio de Permuta de fecha 17 de junio de 2004.
Los tres Convenios se firman por la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del MI Ayuntamiento de Marbella y por el Sr. Federico Heraclio en nombre de la mercantil Aifos.
Convenio Guadalpín Banús (La Pepina)
Antecedentes
1.- El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
2.- La mercantil Aifos, S.A. (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela: Finca en el partido de Pepina y Club de Playa, en terrenos procedente de la finca denominada " DIRECCION014 ", hoy " DIRECCION015 ", al sitio denominado Rodeo y Pepina, del término municipal de Marbella.
Su solar mide 89 áreas, 44 centiáreas y 55 decímetros cuadrados, o sea 8.944,55 metros cuadrados.
Que en la revisión del P.G.O.U. en trámite, una parcela de 7.900 m2 a segregar de los terrenos descritos en el apartado anterior tenía las siguientes características urbanísticas:
Clasificación: .............................urbano Calificación:..................................B-10 (0,89 m2/m2) Superficie: .............................7.900 m2
Edificabilidad total:...................7.031 m2.
N° máximo viviendas:............... 75 unidades
3 - Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
- El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A. Aifos, tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
- De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico elaborado al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: ............................. Urbano
Calificación: ............................... B-7
Superficie: .................................. 7.900 m2.
Edificabilidad máx :..................... 9.256m2.
A desarrollar por: ....................... Estudio de Detalle.
Exceso de aprovechamiento:.. .. 2.225 m2.
N° de viviendas: ......................... 104
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos, S.A., con una superficie de 7.900 m2, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 9.256 m2.
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
- El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión de aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento será de 445 m2, correspondientes al 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de excedente de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de ochocientos dos mil trescientos cincuenta y dos euros y ocho céntimos de Euros (802.352,8 ).
Convenio Guadalpín Village (El Rodeo)
Antecedentes
1.- El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
2.- La mercantil AIFOS, S.A. (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Descripción.- Parcela de treinta y cinco mil doscientas veintisiete metros con dos decímetros cuadrados.
Que en la Revisión del P.G.O.U. de 1.986 los terrenos descritos en el apartado anterior tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación: ....................................................... Urbano
Calificación: .................... . ............................ B-10 (0,89 m2lm2)
Superficie de actuación: ................................ 30.338 m2
Edificabilidad total: ......................................... 27.000,71 m2.
3.- Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
- El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A. (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
- De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico al efecto manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: .............................Urbano,
Calificación:. ............................. B-7
Superficie: ..................................30.338 m2.
Edificabilidad máx : ................... 31.778 m2.
A desarrollar por: .......................Estudio de Detalle
Exceso de aprovechamiento:.... 4.788 m2.
No de viviendas: .......................... 410.
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.0.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de AIFOS, S.A., (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), con una superficie de 30.338 m2, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 31.778 M2 t.
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
- El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento es de 957 m2 que comprende el 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de exceso de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de un millón ciento cincuenta mil quinientos cinco euros con cuatro céntimos de euros (1.150.505,4 ), que se harán efectivo de la siguiente manera:
-
- Trescientos mil quinientos seis euros (300.506 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
-
- Ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y nueve euros y cuatro céntimos de euros (849.999,4 ) en el momento del otorgamiento de la licencia de obra.
El presente acuerdo con identificación de los otorgantes deberá ser sometido a información pública durante veinte días.
El presente Convenio Urbanístico de Planeamiento tendrá un plazo de vigencia de 36 meses, condicionándose su eficacia jurídica del presente Convenio a la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma.
Como puede observarse ambos convenios urbanísticos de planeamiento tienen idéntica estructura y clausulado, con las especificaciones propias, claro está, de la finca concreta a que se refieren y de la distinta valoración de las mismas.
En ambos Convenios se busca como finalidad última la de incrementar la edificabilidad que autorizaba el PGOU del 86 como máxime legalmente permitida por aquella otra más beneficiosa para el promotor que iba a autorizar el Convenio.
Así el Convenio de Guadapín Banús (La Pepina) se pasaba de una edificabilidad 7031 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2, y de un número máximo de viviendas de 75 unidades a un total de 104 viviendas.
En el Convenio de Guadapín Village (El Rodeo) se pasaba de una edificabilidad de 27.000.71 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2.
Y en ambos convenios se supeditaba, como se ha visto los nuevos parámetros urbanísticos y la licencia municipal a la aprobación definitiva del proyecto de revisión del PGOU.
Locales Comerciales
Como contrapartida a ese aumento de edificabilidad se pactaba en una contraprestación a favor del Ayuntamiento.
Don. Mario Obdulio y Raul Franco eran propietarios de los locales del EDIFICIO002 sito en la DIRECCION013 n- NUM475 de Marbella, fincas registrales nºs NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 del Registro de la Propiedad nº 2 de dicha localidad, tras haberlos adquirido a la entidad mercantil Rispatuing S.L. el día 20-4-04 por un importe total de 2.404.047.96 .
En fecha 14-5-04 (ni un mes después) la sociedad comprador Rivoire y Carret perteneciente, como queda dicho, a los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco (amigos del Sr. Leoncio Segundo ) vende en contrato privado dichos locales a la entidad mercantil Aifos por el precio de 4.207.084,73 más IVA, debiendo la compradora, Aifos, asumir el pago de los gastos e impuestos que devengue la operación.
Ya hemos visto como el Sr. Leoncio Segundo presionó al Sr. Carlos Pedro para que efectuara esta adquisición, siendo el propio Leoncio Segundo quién fijó el precio de los locales que Aifos debía abonar.
Dicho contrato privado contiene las cláusulas siguientes:
El precio de ésta compraventa se fija en la cantidad de, es el de cuatro millones doscientos siete mil ochenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro 4.207.084,73 .
El I.V.A. correspondiente a esta transmisión que luego se dirá, al tipo de 16%, asciende a la suma de seiscientos setenta y tres mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (673.133,56). IVA.
Las expresadas cantidades que conforman el precio serán abonadas en la forma que a continuación se expresa:
La cantidad de seiscientos mil euros (600.000.-) más el iva correspondiente que asciende a la cantidad de noventa y sels mil euros (96.000.- ), esto es, la cantidad total de seiscientos noventa Y seis mil euros (696.000..) que se declaran recibidos, salvo buen fin, mediante la entrega de un cheque que por fotocopia queda incorporado al presente contrato como parte integrante e inseparable del mismo.
La cantidad de tres millones seiscientos siete mil ochenta y cuatro euros con setenta y tres céntimos de euro (3.607.084,73.-), más el iva correspondiente que asciende a la cantidad de quinientos setenta y siete mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (577.133,56.- e) , esto es la cantidad total de, cuatro millones ciento ochenta y cuatro mil doscientos dieciocho euros, con veintinueve céntimos de euro (4.184.218,29.-) que el comprador entrega a la entidad vendedora mediante pagaré con vencimiento el día 17 de septiembre de 2004, que por fotocopia se incorpora a este contrato formando parte integrante del mismo.
Las partes establecen respecto de la parte del precio aplazado dar carácter de condición resolutoria explicita de la compraventa, para el caso de no atención a su vencimiento del pagaré que se adjunta fotocopiado.
La entrega de la posesión de las seis fincas objeto de transmisión se llevará a cabo en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
Los gastos e impuestos que se deriven de la presente transmisión serán sufragados por la parte compradora.
Este contrato privado de compraventa se elevó a escritura pública el día 16-3-05 ante Notario de Madrid D. Ramón Acin Ferrer, suscribiéndolo D. Diego Primitivo en representación de Rivoire y Carret y D. Salvador Urbano en nombre de la compradora Aifos.
Convenio de Permuta.
Que la mercantil Aifos, Arquitectura Y Promociones Inmobiliarias, S.A. tiene la disponibilidad sobre de las siguientes fincas, que se describe a continuación:
1.- Urbana: Número uno .- Local comercial número cuatro en la planta segunda-sótano, Bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el precio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadapín", al partido de Guadapín y de la Campiña, de este término, hoy DIRECCION013 , nº NUM101 . Consta del local propiamente dicho, con una superficie total construida de doscientos treinta y siete metros con dieciocho. decímetros cuadrados. Linda: por la derecha, entrando y Oeste, con el local número tres del bloque B-Oeste izquierda o Este, con el local número cinco y por su fondo o espalda; al Sur, con muero común; su entrada la tiene por el Norte y da a acceso común.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM104 , finca número NUM014 , inscripción 1ª.
2.- Urbana: Número cuatro.- Local comercial número cuatro en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM105 , finca número NUM015 , inscripción 1ª.
3.- Urbana.- Número siete .- Local comercial número CUATRO en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM106 , finca número NUM016 , inscripción 1ª.
4.- Urbana: número dos.- Local comercial número cinco en la planta segunda-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM106 , finca número NUM017 , inscripción 1ª.
5.- Urbana: número cinco .- Local comercial número cinco en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM107 , finca número NUM018 , inscripción 1ª.
6.- Urbana: número ocho.- Local comercial número cinco en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM108 , finca número NUM013 , inscripción 1ª.
Valoración: 4.034.113,8
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietario de los aprovechamientos urbanísticos que se describe a continuación:
15.628 m2 de edificabilidad pertenecientes al Ayuntamiento en el Sector de actuación PER AN-1 Guadaiza.
Valoración: 6.574.832,02 .
Sobre el contrato de permuta.
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1. por su importe de cuatro millones treinta y cuatro mil ciento trece euros y ocho céntimos (4.034.113,8 ).
Asimismo, la mercantil Aifos, Arquitectura Y Promociones Inmobiliarias S.A. adquiere los aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de seis millones quinientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y dos mil euros y dos céntimos de euros (6.574.832,02 ).
La diferencia de valor de dos millones quinientos cuarenta mil setecientos dieciocho euros y veintidós céntimos de euros (2.540.718,22
) , al no exceder del cuarenta por ciento del importe total de la permuta se hará efectivo en metálico de la siguiente forma:
-Un millón seiscientos dos mil quinientos cuarenta euros y veintitrés céntimos de euros (1.602.540,23 ) mediante la compensación de un crédito exigible líquido y vencido que la mercantil ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por ese importe, cuyo justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
-Novecientos treinta y ocho mil ciento setenta y ocho euros (938.178 ) mediante la entrega, en este acto, de un pagaré con vencimiento a seis meses, por ese importe corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
En el plazo de 60 días desde la firma del presente convenio se elevará a público entre las partes, permitiéndose, no obstante la ocupación de las fincas transmitidas, desde el momento de firma del mismo.
Valoración.
Como en toda permuta en el Convenio que estamos examinando resulta esencial la valoración que se realice de los bienes que van a ser permutados.
Son diversas las valoraciones que se han efectuado en estas actuaciones respecto de los locales propiedad de Aifos que van a ser permitidas con los aprovechamientos que corresponden al Ayuntamiento. De ellas vamos a destacar las siguientes:
-
"Dictamen de valoración que suscribe Don. Gabriel Hilario Gestor intermediario en Promoción y Edificación por encargo del M.I. Ayuntamiento de Marbella y que fue nombrado tasador Municipal con fecha 10-3-2000 en Comisión de Gobierno, circunscribiéndose el dictamen a la tasación del aprovechamiento y los locales para determinar el valor de ambas fincas y proponer permuta". (F.3
El citado Dictamen valora.
- Los Aprovechamientos municipales en 6.574.832,02 .
- Los Locales de Aifos en 4.034.1 13,9 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 2.540.71 8,22 , pactándose en el Convenio su pago en efectivo.
Este es el dictamen que se incorpora al Convenio que estamos examinando, dándolo por bueno sin mares comprobaciones, ofreciéndose en última instancia una forma de pago, como ya se ha reseñado, que consistía en:
- 1.602.540,23 mediante compensación de un crédito exigible líquido y vencido que Aifos ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por este importe, y justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
- 938.178 mediante la entrega, en este acto, de un pagaré del Banco de Andalucía de fecha 17-6-2004 con vencimiento a seis meses, por ese importe, firmado por el Sr. Marcos Modesto y corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
-
"Dictamen de valoración que por orden de la Oficialía Mayor de este Ayuntamiento de fecha 28-3-2005 y en base al Decreto de la Alcaldía de 18-3- 2005 se realiza y suscribe el Jefe del Departamento de Valoración y Expropiación D. Anibal Hector , de las propiedades de referencia, retrotrayendo al 16-6-2004 en el que se realizó por el Sr. Gabriel Hilario una valoración para llevar a cabo una permuta de bienes". (F. 106.
El citado Dictamen valora:
- Los aprovechamientos Municipales en 14.065.200,00.
- Los locales de Aifos en 2.138.220,00 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 11.926.979,20 . Es decir, un importe muy superior al ofrecido por Don. Gabriel Hilario .
-
"Informe sobre Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. que realizan los Técnicos Actuantes D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda a petición del Juzgado de Instrucción n% de Marbella en Diligencias Previas n~796105"(.F 31474 SS).
El citado Dictamen valora:
- Los Aprovechamientos Municipales en 42.420.018,08 .
- Los Locales de Aifos en 2.703.532,70 .
El propio informe recalca tan notable diferencia de valoración reseñado que "el Convenio inscrito el 29-3-04 por el M.I. Ayuntamiento de Marbella con Aifos adolece de un manifiesto desequilibrio al sobrevalorar los locales de la DIRECCION013 y minusvalorar el edifico ubicado en Puerto Banús, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad no inferior a 39.71 6.485,38 ".
-
Sin embargo, este último informe es sustituido por uno nuevo de fecha 15-9-2009 emitido por los mismos Arquitectos Superiores de Hacienda al reconocer que "se identificó erróneamente el Sector PER AN-1 Guadaiza y que el error se puso de manifiesto con motivo de la comparecencia para la ratificación del mismo el pasado 26-6-2009". (F. 50426 SS).
Este Dictamen valora:
- Los Aprovechamientos Municipales en 10.718.151,20 .
- Los Locales de Aifos en 2.762.1 32,20
En definitiva, resulta "un desequilibrio en contra del Ayuntamiento, una vez deducida la diferencia que se reconoce en el propio Convenio, superior a 5.415.300,80 ."
-
Obra asimismo en las actuaciones pericial aportada por la defensa de CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) consistente en Tasación de los locales comerciales de referencia a fecha 20-12-04 realizada por la entidad "Krata Sociedad de Tasación" que viene a certificar un valor de tasación de los mismo, realizada conforme a la orden NUM019 de 27 de marzo, en 4.508.100,00, suscrita por el representante legal de la empresa tasadora D. Alvaro Lazaro .
-
Consta asimismo en las actuaciones pericial aportada por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA Consistente en otra Tasación de los locales comerciales del EDIFICIO002 de fecha 20-10-05 realizada por la entidad "Eurotasa Sociedad de Tasación" que viene a cuantificar una valor de tasación de los mismos, especificando que el certificado no cumple todos los requisitos de la orden NUM019 sobre normas y valoración de bienes inmuebles, en 5.050.727,23 .
El propio informe expresa que se condiciona este expediente por dudas de identificación física del inmueble, así como que por no haber dispuesto de documentación sobre limitaciones de uso que puedan afectar al valor.
Informe Intervención: Reparos.-
Como bien dice el Ministerio Público en su escrito de acusación, en el Expediente de permuta no se justifica, s.e.u.o. la necesidad de la permuta, ni obran los informes previos del Secretario o del Interventor sobre su procedencia.
Es en fecha 28-7-2004 cuando el Interventor General del Ayuntamiento emite informe oponiendo Reparos a la aprobación de dicho Convenio, concretamente los siguientes: (F. 21
- Los Ayuntamientos podrá celebrar contratos de permuta de bienes inmobiliarios, como lo son en el supuesto que se informa, siempre y cuando que se acredite la necesidad pública de realizar tal permuta y que la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor.
No habiendo sido acreditada la necesidad pública de realizar la permuta, debe incorporarse tal declaración en el expediente que se informe.
Respecto a la posibilidad económica de realizar esta permuta, queda acreditada que la diferencia de valor entre ambos bienes (2.540.71 8,22 euros) es menor al 40% del valor del bien de mayor cuantía (2.629.932,81 euros).
2. El valor de la permuta es inferior al 10% de los recursos ordinarios que dotan el presupuesto municipal por lo que no se precisa acuerdo con quorum especial del Ayuntamiento Pleno. Ello quiere decir que la Junta de Gobierno Local es competente para la adopción del correspondiente.
3. Respecto a los impuestos que se devengen por la transmisión a que se refiere esta permuta se ha de indicar que existe una diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella del siguiente tenor:
- Bienes transmitidos por el Ayuntamiento. Valor 6.574.832,02 euros. I.V.A. devengado (16%) 1 .051.973, 12 euros.
- Bienes recibidos por el Ayuntamiento. Valor 4.034.113,80 euros. I.V.A. soportado (16%) 645.458,21 euros.
- Diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella 406.514,91 euros, importe éste que deberá entregar la sociedad mercantil al Ayuntamiento.
4. La recepción del pagaré de 938.178,00 euros con vencimiento a 6meses no significa pago alguno de la deuda. Tal pago será considerado en firme una vez que dicho instrumento dilatorio de pago se haga efectivo. De conformidad con lo estipulado en el convenio analizado, los gastos que se originen por el pago o cualquier otro evento, será a cargo de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.
5. Respecto al informe de valoración, existe uno emitido por el tasador Gabriel Hilario . Debería incorporarse al expediente otro informe emitido por técnico municipal para así garantizar en mayor medida la cuantía de la operación.
Informe de Necesidad Pública.
Ante el Informe ya reseñado del Interventor General de que en el Convenio no se había hecho referencia al requisito de la necesidad de la Permuta la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite informe a través de D5 Candelaria Flora cumplimentando ese requisito.
El referido informe de la Asesoría dice textualmente:
En fecha 29 de marzo de 2004 se suscribió convenio de permuta entre la mercantil G.F.C.. Inmobiliaria,S.L. y el M.I. Ayuntamiento de Marbella que fue ratificado por Junta de Gobierno Local de 1 de abril del corriente, para la adquisición de unos locales en el EDIFICIO002 de la DIRECCION013 . La justificación de la referida adquisición, según el expositivo del mismo, era que por su situación, EDIFICIO002 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
En fecha 17 de junio de 2004 se suscribió un nuevo convenio de permuta, en esta ocasión con la mercantil AlFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliaria, S.A. para la adquisición de locales en el mismo edificio referido en el anterior convenio.
No obstante, se omitió en el expositivo del mismo cualquier referencia a la necesidad de adquisición de los locales, ni al destino que se le iba a dar a los mismos.
Que tal omisión fue puesta de manifiesto por el Interventor Municipal en informe emitido el 28 de julio de 2004.
Considerando la situación de los inmuebles, la necesidad de la ampliación de las dependencias municipales de urbanismo, el mismo importe de adquisición y demás circunstancias expuestas se hace extensible al convenio suscrito con la mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliaria, S.A. la misma justificación que se expuso en el convenio firmado con la mercantil G.F.C. Inmobiliaria, S.L., al ser las mismas las razones que justificaron su necesidad pública.
Pese a todo, no hay constancia en las actuaciones de que este "Convenio de permuta llegara a ratificarse por la Convicción de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
Por su parte, Aifos no llegó a entrar en posesión de los aprovechamientos permutados toda vez que los mismos se encontraban embargados por deudas del Ayuntamiento.
De modo que la permuta de los bienes de referencia, locales por aprovechamiento no llegó a consumarse, por lo que la mercantil Aifos el día 17 de marzo de 2005 hipotecó las fincas registrales n" NUM013 , NUM014 y NUM015 de las adquiridas a Rivoire y Carret por un importe total de 3.200.000 Euros.
HPE 1 APARTADO DÉCIMO OCTAVO: "Crucero Banús"
Aunque esta operación será más extensamente desarrollada en el Hecho Probado Genérico Segundo de esta resolución al afectar a cuatro procesados Sres: Leoncio Segundo , Victor Eutimio Basilio Victorio y Federico Roque y con objeto de evitar su plasmación completa en los fundamentos propios de cada uno de ellos, nos limitamos a hacer una pequeña reseña de la misma, para que quede integrada en la parte de resolución específica de cada uno de ellos.
1 El Sr. Bernardino Octavio era propietario de la sociedad gibraltareña "Worland Limited", titular a su vez de la entidad española "Yambali 2000 S.L." propietaria de una parcela de 3.835 m2 de superficie en la que estaba desarrollando una promoción inmobiliaria llamada Crucero Banús de 114 viviendas, locales comerciales, oficinas, apartamentos y trasteros.
Al no poder construir el edificio emblemático (muy elevado) que pretendía el Sr. Bernardino Octavio , su Abogado el Sr. Basilio Victorio se lo ofreció a otro de sus clientes el Sr. Antonio Mario quien se negó a adquirirla "si no se podía construir ahí".
2 Con la finalidad de desarrollar la parcela Don. Basilio Victorio se asoció con otros tres procesados Sres. Leoncio Segundo , Federico Roque y Victor Eutimio (quien actuaría a través de sus hija y también procesada Trinidad Genoveva ) y constituyen en Suiza la Sociedad Lispag AG a través de tres fiduciarios de esa nacionalidad Sres. Carlos Doroteo , Florencia Amparo y Mario Landelino , siendo nombrado este último administrador de la misma.
La participación social de los socios reales fue
Sr. Leoncio Segundo 15% 10.367,46
Don. Federico Roque 15% 10.367,46
Don. Victor Eutimio 62,50 43.197,74
Don. Basilio Victorio 7,50% 5.183,73
de un capital social íntegro de 100.000 francos suizos.
3 Tras la firma de dos contratos previos, en fecha 16-10-2001Lispag AG adquiere en escritura pública las participaciones sociales de Yambali 2000 S.L., haciendo constar en dicho instrumento público un precio de 841.416,95 , cuando el precio realmente satisfecho ascendió a 4.336.904,64 sufragados entre Cuatro socios en la proporción ya reseñada.
4 El mismo día en que se firma la referida escritura de compraventa, Don. Basilio Victorio y el Sr. Mario Victor firman un Convenio de Transferencia de Aprovechamientos Urbanísticos, que pese a que la tasación se hace con posterioridad a la firma y a que constan los reparos del Interventor municipal, el día 25-9-2002 se produce la ratificación del Convenio por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
El Convenio suponía un notable incremento de edificabilidad en los terrenos al pasar de 532 m2 de techo a un total de 11.046 m2 de techo.
5 Una vez firmado este Convenio, los socios proceden a vender el 90% de Lispag AG (y por ende Yambali y el terreno) a sociedades Don. Leoncio Hugo y tras un primer contrato de operación de compra se firma la escritura pública ante notaría el día 3-10-2002 por un precio total de 10.426.938,35 de los que la cantidad de 913.854,28 se pagaron con anterioridad, la cantidad de 163.084,07 se abona mediante cheque y el resto por importe de 9.350.000,00 se abona mediante cheque bancario.
6 El beneficiario así obtenido asciende a 6 millones de euros en un año y se envía a Suiza donde se procede al reparto entre los socios en base al mismo tanto por ciento de participaciones .
Así desde una cuenta de Lispag en Suiza se. Abona
- Don. Federico Roque la cantidad de 1.552.000 mediante transferencia a la Fundación Clivoso en Liechtenstein de la que es beneficiario.
-Al Sr. Leoncio Segundo la misma cantidad remitida a la Fundación Melifero en Suiza.
- Don. Victor Eutimio se abona 6.450.165.24
1.512.001 en la Fundación Lare de Liechtenstein de la que es beneficiaria su hija Trinidad Genoveva .
1.094.008,68 en la cuenta de Fink 2010 gestionada por Don. Basilio Victorio .
841.416,84 mediante tres cheques que se ingresan en la sociedad Development Proyect SA de la que es administrador.
- Don. Basilio Victorio recibe su parte proporcional, esto es, la suma de 774.019,82 por transferencia al Luzerne Kantonal Bank.
- El resto del total, esto es, 2.990.900,00 se ingresan en la entidad Fink 2010 como cuenta puente para ser ingresada posteriormente en la Fundación Lare.
7 El 10% de Lispag que se habían reservado los cuatro procesados al venderla Don. Leoncio Hugo , sirvió para que pudieran participar en la nueva construcción para la que se concedió licencia por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 12-2-2003, licencia que se encuentra suspendida por Auto de fecha 28-7-2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA.
HPE 1 APARTADO DÉCIMO NOVENO "Operación La Gitana"
1) En fecha 20-1-2003 el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Marbella en tal calidad, suscribe un convenio del Aprovechamientos urbanísticos con la Sociedad mercantil CCF21Negocios Inmobiliarios representada por el procesado Don. Torcuato Donato , cuyo contenido es el siguiente (F. 6538)
Convenio
En Marbella, a veinte de enero de dos mil tres, entre Don Mario Victor , en representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella, en su calidad de Alcalde Presidente.
De otra Parte: D. Torcuato Donato , en nombre y representación de la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios, S.A.
Sobre la propiedad de los terrenos.
Que la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios, S.A. según manifiesta, es propietaria de la siguiente parcela:
Descripción.- Superficie de 66.370 m2 conocida como DIRECCION083 e identificada en el plano adjunto.
Sobre modificaciones de características urbanísticas.
Que dentro del Documento del Texto Refundido de la Revisión del P.G.O.U. aprobado por Pleno de 27 de marzo de 2.002 los terrenos tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación: Urbanizable Programado
Superficie: 66.370 m2
Edificabilidad: 0,33 m2lm2
Edificabilidad máxima: 2 1.902 m2
No máximo de viviendas: 99 uds
Densidad máxima 15 viv/Ha.
Reparto aprovechamiento urbanístico:
Ayuntamiento 21,53% ....................4.715 m2.
Propiedad 78,47%. .. ........ ... ... ..17.186 m2.
Que dentro del expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del P.G.O.U. se estima adecuada la modificación de las características urbanísticas sobre los terrenos de su propiedad que se concretan en los siguientes cambios en la ordenación urbanística aplicable al mismo:
Clasificación: Urbano en Unidad de Ejecución.
A desarrollar por: P.U.
Superficie: 66.370 m2
Cesiones:
- Zona verde pública aprox: 15% 9.955 m2
- Viario público aprox. 2000 m2
Total Cesiones 11.955 m2.
Parcela neta 54.415 m2
Calificación B-8(0,66)
Edificabilidad máxima 35.914 m2
Diferencia de aprovechamiento 14.012 m2
-Ayuntamiento 7006 m2
-Propiedad 7006 m2
Sobre la transferencia del aprovechamiento.
En relación con los inmuebles descritos en el expositivo 3.1. con la calificación antedicha , dichos inmuebles tendrá, en su totalidad, una edificabilidad máxima de 35.914 m2 , de los cuales corresponden a la propiedad la cantidad de 24.192 m2 y al Ayuntamiento la cantidad de 11.721 m2t, que, en ningún caso, dada su ubicación y circunstancias, son de interés para el Ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo y que ha sido valorado por los servicios técnicos municipales en la cantidad de tres millones quinientos veintidós mil doscientos treinta y uno euros y cuarenta y cuatro céntimos de euros ( 3.522.23 1,44 ).
Sobre la transferencia del exceso de aprovechamiento.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella incorporará en el expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del P.G.O.U. de Marbella los parámetros urbanísticos descritos en el punto expositivo 3.2., y transfiere a la mercantil CCF Negocios Inmobiliarios,S.A. que adquiere, para si o para tercera persona física o jurídica que ella designe, el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 11.721 m2 por la cantidad total de tres millones quinientos veintidos mil doscientos treinta y uno euros y cuarenta y cuatro céntimos de euros ( 3.522.23 1,44 ) que se harán efectivo de la siguiente manera:
1. Seiscientos un mil doce euros y diez céntimos de euros (601.012,10 ) en el momento de firma del presente documento sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
2. Dos millones novecientos veintiún mil doscientos diecinueve euros y treinta y cuatro céntimos de euros (2.921.219,34 ) en el momento del otorgamiento de la licencia de obras.
Sobre la eficacia del presente documento.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
2 En fecha 17-1-2003 el procesado Don. Gabriel Hilario , hoy día fallecido, nombrado tasador municipal del Consistorio Marbellí por Don. Luciano Herminio , emitió Dictamen de valoración de los terrenos de referencia, cuyo contenido literal es el siguiente: (F. 6531).
Sobre la propiedad de los terrenos. CCF 21 Negocios Inmobiliarios, S.A.
Que la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios, según manifiesta es propietaria de la siguiente parcela.
Descripción: superficie de 66.370 mes conocida como "La Gitana" e identificada en plano adjunto.
Que dentro del Documento del Texto Refundido de la Revisión del P.G.O.U. aprobado por pleno de 27 de Marzo de 2.002 los terrenos tienen las siguientes características urbanísticas, que se corresponden con las anteriormente descritas.
Sobre modificación de las condiciones urbanísticas.
Que dentro del expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del P.G.O.U. se estima adecuada los cambios en la ordenación urbanística aplicable al mismo y anteriormente reseñadas.
En relación a la modificación propuesta y descrita dicha Unidad de ejecución tendrá en su totalidad una edificabilidad máxima de 35.914 m2 de los cuales le corresponden al Ayuntamiento 11.721 m2 que en ningún caso dada su ubicación y circunstancias no son de interés para el ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuados a los fines del Patrimonio Municipal del suelo.
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento tiene derechos de aprovechamiento en cuantía de 11.721, m2.
Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo Urbanizable programado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 300,51 uros m2.
Valoración A/M del Ayuntamiento.
Ayuntamiento A/M, 11.721, m2, x 300,51, .= 3.522.277,71. uros.
3 En fecha 25-3-2003 el Interventor Municipal D. Serafin Tomas emite el preceptivo Informe de Intervención sobre el Convenio ( ya suscrito dos meses antes), cuyo contenido literal es el siguiente: (F. 6570)
Analizado convenio urbanístico que antecede, suscrito el 20 de enero de 2.003, del que resulta:
Primero.- CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. es propietaria de parcela de terrenos de 66.370 m2, cuyas características urbanísticas, actuales, son las siguientes:
Clasificación Urbanizable programado
Superficie 66.370 m2
Edificabilidad 0,33 m2/m2
Edificabilidad máxima 21.902 m2
N° máximo de viviendas 99 unidades.
Densidad máxima 15 viv./Ha.
Reparto del aprovechamiento urbanístico:
Ayuntamiento: 21,53 % 4.715 m2
Propiedad: 78,47 % 17.186 m2
De común acuerdo se establecen las siguientes características urbanísticas: Clasificación
Clasificación URBANO en unidad de ejecución. A desarrollar por: P.U.
Superficie 66.370 m2
Cesiones:
- Zona verde pública, aproxim. 15 % 9.955 m2
- Viario público aproxim. 2.000 m2
Total Cesiones 11.955 m2
Parcela neta 54.41 5 m2
Calificación B - 8 (0,66)
Edificabilidad máxima 35.914 m2
Diferencia de aprovechamiento: 14.012 m2
- Ayuntamiento 7.006 m2
- Propiedad 7.006 m2
Segundo.- A la vista de cuanto antecede, estos terrenos tendrán una edificabilidad máxima de 35.914 m2, de los cuales corresponden a la propiedad la cantidad de 24.192 m2 y al Ayuntamiento la cantidad de 11.722 m2, el cual, por considerar que no es de su interés el conservarlos (según se indica en el convenio) los cede al precio de 3.522.231,44 euros, que se harán efectivos de la siguiente manera:
- 601.012,10 euros en el momento de la firma del convenio.
- 2.921.219,34 euros, en el momento del otorgamiento de la licencia de obras.
El Interventor que suscribe en cumplimiento de lo establecido en el artículo 195 de la Ley 39/88 , reguladora de las Haciendas Locales, informa lo siguiente:
Procede la emisión de informe por el Servicio Técnico de Arquitectura y Urbanismo respecto a las valoraciones de aprovechamientos que se indican en el convenio y a las modificaciones urbanísticas que se establecen.
4 En fecha 26-3-2003 la comisión del Gobierno adoptó, entre otros el siguiente Acuerdo (F. 6576)
La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 26 de marzo de 2.003, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Ratificación Convenio de Transferencia de Aprovechamientos Urbanísticos, Entre El M.I. Ayuntamiento de Marbella Y CCf Negocios Inmobiliarios, S.A.
5 La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 30 de abril de 2.003 , adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Licencias de Obras.- Examinadas las instancias presentadas en solicitud de licencia municipal de obras y, vistos los proyectos técnicos y demás informes emitidos y unidos a sus respectivos expedientes, la Comisión de Gobierno, por unanimidad, acuerda Conceder licencia de obras, a las personas o entidades que, a continuación se relacionan, con arreglo a las condiciones previstas en las Ordenanzas:
CCF21 Negocios Inmobiliarios, S.A., solicitando licencia de obras al proyecto básico y de ejecución de 200 viviendas en 12 Edificios Plurifamiliares en el SNU, URP-NG-3. FINCA002 , condicionada a subsanar las deficiencias que presenta el proyecto respecto a la normativa urbanística de aplicación de conformidad con lo señalado en el informe emitido por el STOU cuya copia se adjunta. (Expte. 505103)
6 Contra la concesión de dicha licencia de obras, la Consejería de Obras Publicas y Transportes de Andalucía, interpuso Recurso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga por haberse adecuado su concesión no al Plan vigente del 86, sino a la revisión del PGOU T.R 2002 que no llegó a ser definitivamente aprobado por la Junta de Andalucía .
Los datos concretos del recurso son: (F6552).
Recurso P.O. 2042/2003, del T.S.J., Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga.
Recurrente: Consejería Obras Publicas y Transportes de La Junta de Andalucía.
Acto Recurrido: acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el día 30 de abril de 2003, otorgando licencia de obras a la mercantil C.C.F. 21 Negocios Inmobiliarios, S.A., proyecto básico y de ejecución de 200 viviendas en 12 edificios plurifamiliares en el SNU, URP- NG-3 " FINCA002 ", expediente NUM020 .
Letrado: D. Armando Bernardo y Dª. Candelaria Flora (Decreto de 06/10/03).
N° expediente. disciplina: NUM021
Auto 2152/03 de 2.10.03 en el que se acuerda la suspensión cautelarisima.
Auto de 18/11/04, desestima recurso de súplica, mantiene la medida de suspensión. Recurrido en Casación.
7 Por otro lado, el Ayuntamiento de Marbella apertura un expediente de disciplina urbanística , bajo el nº NUM021 , en el que mediante Decreto de fecha 16-10-03 se acordó la paralización y el precinto de las obras.
8 Obra al folio 45135 de las actuaciones Informe aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas de fecha 26-6-2008 , en cuyo folio 165 del Informe, se refiere al Convenio de CCF21 de fecha 20-1-03 con el Ayuntamiento sobre la FINCA002 en el que se especifica lo siguiente:
Convenio con CCF, de 20 de enero de 2003
Mediante este convenio el Ayuntamiento se comprometió a modificar los parámetros urbanísticos de una finca conocida como " FINCA002 " (actual UE-NG-36) de modo que pasaría de suelo urbanizable programado a urbano y se aumentaría la edificabilidad, vendiendo los 11.721m2 de aprovechamientos municipales por 3.522.231,44 , a 300,51 /m2.
Este precio fue inferior a los 923,65 ./m2 en que se había realizado una operación diez meses antes sobre una parcela cercana (UE-NG-35) a la que se ha hecho referencia en el subapartado 5.7.4.1 1, por lo que se habrían perjudicado los intereses municipales en 623,14 fm2 por un total de 7,30 millones de .
La sociedad obtuvo licencia para la construcción de 200 viviendas en 12 edificios plurifamiliares tres meses después del convenio por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 30 de abril de 2003, sin embargo no consta abonado el importe de 2.921.219,34 cuyo pago se difería hasta que se produjese este requisito. No obstante, recurrida la licencia por la Junta de Andalucía, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Andalucía acordó la suspensión cautelatísima por auto de 2 de octubre de 2003 .
HPE 1 APARTADO VIGÉSIMO " OPERACIÓN LA VENTILLA"
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Operación Cortijos La Ventilla.
1. En fecha 1-9-2002 Don. Gabriel Hilario tasador externo contratado por el Ayuntamiento de Marbella emitió el siguiente Informe de Valoración de aprovechamientos:
Sobre la propiedad de los terrenos.
Que la mercantil Cortijos La Ventilla, S.A. es propietaria de los siguientes aprovechamientos urbanísticos:
Descripción: Parcela de terreno con una superficie de 8.320 m2 ubicada en el sector de planeamiento URP-NG-24, ( DIRECCION046 ) con una edificabilidad de 4.160 m2 según convenio suscrito con Dña. Agueda Reyes .
Que como consecuencia del cumplimiento de una sentecia no se pudo ejecutar dicho acuerdo al haberse adjudicado a otra sociedad, por lo que se propone permuta del a/m adjudicado en primera instancia por otra propiedad del ayuntamiento.
Valoración
La valoración del A/M del URP-NG-24. dado que se hace sobre la tasación elaborada en el año 1997, por los servicios técnicos se estima deben mantenerse ya que, se considera compensatoria por el tiempo transcurrido.
VALOR URP-NG-24. A/M,
Valor 4.160 m2 x90,15 = 375.024,00
Sobre la titularidad del M.l. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietario de los aprovechamientos que se describen a continuación:
Descripción.- 4.160 m2, de aprovechamientos urbanísticos sitos en Los Verdiales Norte URP-NG-13.
Valoración
VALOR URP-NG-13. A/M.
Valor 4.160 m2t x 90.15 uros.= 375.024,00. UROS
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas Cuadro de Valoración de Cortijos La Ventila, S.A.
Valor Urp-Ng-24. A/M. Valor 4.160 M21 X 90,15 uros.= 375.024,00.
Valoración Propiedad Ayuntamiento
Valor URP-NG-13. A/M.
Valor 4.160 m21 x 90,15 uros.=375.024,00.
2 En fecha 12-9-2002 la entidad mercantil "Cortijos La Ventilla representada por D. Belarmino Felix suscribe con el Ayuntamiento de Marbella respresentado por el Sr. Mario Victor como Alcalde-Presidente de dicho Ayuntamiento, un Convenio de Permuta de aprovechamientos urbanísticos, en los términos siguientes:
Sobre la titularidad de Cortijos La Ventilla S.L.
Que la mercantil Cortijos la Ventilla S.L. es titular de los siguientes aprovechamientos urbanísticos.
Parcela de terreno con una superficie de 8.320 m2 de superficie ubicada en el sector de planeamiento URP-NG-24 ( DIRECCION046 ) con una edificabilidad de 4.160 m2 de techo a obtener según convenio suscrito con Dña Agueda Reyes .
Titulo: El de compra a la mercantil Inusa, sociedad e Inmuebles, S.A. en escritura otorgada ante el Notario de Barcelona Dña. Mª Isabel Gabarró Miguel, el día 14-2-2000, bajo el nº 568 de su protocolo.
Sobre el incumplimiento de las obligaciones del acuerdo.
Que la mercantil Inusa, Sociedad de Inmuebles,S.A. obtuvo los referidos aprovechamientos por subrogación en el acuerdo sobre Ejecución de Sentencia entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y Segema Servicios Generales Del Medio Ambiénte, firmado el 3 de febrero de 1.998 y elevado a público ante el Notario de Marbella Don Alvaro Rodríguez Espinosa el día 22 de mayo de 1.998, con los números 1.872 y 1.873 de su protocolo.
Que en la escritura que se otorgó, el Ayuntamiento de Marbella se comprometía al cumplimiento total de las obligaciones ahí consignadas y, en su defecto a la resolución del acuerdo firmado. No obstante lo anterior, el acuerdo de ejecución de sentencia no pudo ejecutarse en sus propios términos ya que, en virtud de lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley del Suelo y no siendo de interés para configurar el Patrimonio Municipal del Suelo, los excesos de aprovechamientos que se derivaban para el Ayuntamiento se trasmitieron a un propietario de la Unidad de Ejecución que los generó por lo que la adjudicación de los mismos a la mercantil de la que trae causa Cortijos La Ventilla,S.A. devino imposible .
Sobre la titularidad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es titular de los siguientes aprovechamientos urbanísticos :
4.160 m2 de aprovechamientos urbanísticos sitos en Los Verdiales Norte.
Sobre el objeto de la permuta:
El objeto del presente convenio consiste en permutar los aprovechamientos urbanísticos de los que es titular la mercantil Cortijos la Ventilla S.A. considerados por su ubicación y calificación equivalente, a efecto de valoración, con los que hasta ahora ostentaba la mercantil referida.
En virtud de lo anteriormente expuesto el Ayuntamiento de Marbella, adquiere, en las mismas condiciones, los aprovechamientos que hasta ahora venía ostentando la mercantil Cortijos La Ventilla,S.A. y adquiere, libre de cargas y gastos de urbanización, los aprovechamientos urbanísticos descritos en el punto expositivo 3.3. integrándose en el sector, en nombre del Ayuntamiento de Marbella.
Que la mercantil Cortijos La Ventilla,S A. renunciará, en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública, ejercicio de cualesquiera acciones que pudieran corresponderle por el incumplimiento del Ayuntamiento de Marbella, declarando en ese acto no tener nada que reclamar al Ayuntamiento de Marbella por tal concepto.
La elevación a público del presente documento se realizará en el plazo de 90 días desde el momento de su aprobación.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
3 En fecha 14-10-02 se emitió el pertinente Informe deIntervención sobre el referido convenio, del tenor literal siguiente:
Analizado convenio de referencia del que resulta:
Cortijos la Ventilla, S. L. es titular de parcela de terreno con una superficie de 8.320 m2, ubicada en el sector de Planeamiento URP-NG-24 ( DIRECCION046 ).
Que la Mercantil Inusa, Sociedad De Inmuebles, S. A. obtuvo los referidos aprovechamientos por adquisición al Ayuntamiento de Marbella, el cual en la escritura pública se comprometió al cumplimiento total de las obligaciones allí consignadas. No obstante lo anterior, los aprovechamientos que el Ayuntamiento transmitió, lo fueron hechos con anterioridad a un propietario de la unidad de ejecución que los generó, por lo que la adjudicación de los mismos por la Mercantil Cortijo La Ventilla, S. A. devino imposible.
Que para subsanar tal deficiencia, es formalizado el documento administrativo que se informa, por el cual el Ayuntamiento de Marbella permuta el aprovechamiento urbanístico que figuró en la escritura pública a favor de INUSA y posteriormente de ésta a Cortijos La Ventilla, S. A., por el que a continuación se indica:
4.160 m2t de aprovechamiento urbanístico sitos en los Verdiales Norte, Sector URP-NG-13.
Forma parte del expediente instruido al efecto, informe sobre valoraciones y tasaciones efectuado por Gabriel Hilario , Gestor Intermediario en Promociones y Edificaciones, en el que acredita que el importe dei aprovechamiento urbanístico que figuró en la escritura pública de adquisición por Cortijos La Ventilla, S. L., es de igual cuantía económica al que a través de este convenio se pretende sustituir.
El interventor que suscribe informa lo siguiente:
Nos encontramos con una actuación municipal tendente a resarcir económicamente un quebranto patrimonial sufrido por un tercero, que ha actuado de buena fe a la vista de los antecedentes que se mencionan en el convenio suscrito el 1 de octubre del presente año, con la conformidad total del Ayuntamiento de Marbella, siendo de igual cuantía según el tasador Don. Gabriel Hilario los derechos urbanísticos que se permutan, por lo que en principio resulta ajustado a derecho y a los intereses municipales el expediente que se informa.
No obstante lo anterior, debe el Servicio Técnico Municipal informar respecto a las valoraciones económicas de los derechos permutados.
4 En fecha 6-11-02 la Comisión de Gobierno en sesión ordinaria celebrada en dicha fecha se pronunció sobre el referido convenio en el sentido siguiente:
Examinado el expediente de permuta de bienes, entre este Ayuntamiento y la Sociedad Mercantil Cortijos La Ventilla SL y
Resultando.- Que queda justificado en el expediente la necesidad de la permuta de los 4.160 m2t, propiedad de la Sociedad Mercantil Cortijos La Ventilla SL, por haber devenido de imposible cumplimiento, la entrega de los bienes permutados en primera instancia; siendo la permuta con parte de los excesos de aprovechamiento que en los Sectores URP-NG 13, que por 4.160 m2, corresponden a este Ayuntamiento, la forma más viable, al carecer el Ayuntamiento de bienes económicos y no tener el bien municipal, una utilidad socio económica adecuada a su aprovechamiento urbanístico, no siendo de especial necesidad para ningún uso o servicio público.
Resultando.- Que el bien del Ayuntamiento, exceso de aprovechamientos, tiene la calificación de Patrimonial y se valora en 375.024 Euros y que el terreno por el que se permuta, se valora en la misma cantidad, no existe diferencia de valor y, por ello dentro de los límites legales establecidos.
Resultando.- Que los recursos ordinarios del presupuesto general ascienden a más de 3.170.000.000 de euros, por lo que el valor de los bienes no alcanza el 25 % de esta cifra, no precisándose la previa autorización de la Comunidad Autónoma. Vistos los arts. 109 , 112 y 118 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ; así como, el art. 24 de la Ley 7/99 de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía ; la Comisión de Gobierno, adopta el siguiente ACUERDO:
Enajenar, medíante permuta, los bienes municipales, de parte de la participación en el exceso del aprovechamiento, fijado en 4.160 m2, en el Sector URP-NG 13. por los de igual superficie que se habían adjudicado en el Sector URP-NG 24 de este termino municipal, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico.
Dar cuenta de este expediente a la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 7/99 de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía .
Autorizar expresamente al Sr. Alcalde D. Mario Victor , para que firme cuantos documentos sean necesarios a estos fines.
5 En fecha 6-4-2005 la entidad mercantil Cortijos La Ventilla representada por D. Belarmino Felix vende en escritura pública otorgada ante la Notario de Madrid Dña. Maria Bescos Badia a la sociedad Lipizzar Investments propiedad del Sr. Leoncio Segundo y representada en ese acto por el Abogado del "Gabinete Jurídico" Sr. Borja Ovidio los referidos aprovechamientos urbanísticos, concretándose las siguientes estipulaciones:
Primera: Cortijos la Ventilla S.L., según está representada , vende y transmite a la mercantil Lipizzar Investments, S.L. quien, según aparece representada, compra y adquiere, los aprovechamientos urbanísticos descritos en la parte expositiva de esta escritura, libre de carga y gravámenes y al corriente en gastos de urbanización.
Segunda: El precio de esta compraventa es el de seiscientos treinta y un mil ochocientos veinte Euros con setenta y nueve céntimos (631.820,79 ) que la parte vendedora recibe en este acto de la parte compradora, mediante seis cheques al portador que en conjunto suman dicho importe, los cuales me exhiben y de los que deduzco sendas fotocopias que doy fe coinciden con los originales exhibidos, cuyas fotocopias dejo incorporadas a esta matriz para su complemento y posterior traslado a las copias que de la presente se expidan, otorgando aquélla a favor de ésta la más firme y eficaz carta de pago, salvo buen fin de los mencionados cheques.
Cuando Lipizzar compra los aprovechamientos paga 631.820,79, estipulación 2a son unos aprovechamientos que pasa a 7 millones de euros, dice que hizo un extraordinario negocio y el Sr. Carlos Victorino un pésimo negocio. El Sr. Carlos Victorino cuando compra si sabe que Lipizzar es suya, negociaba con el apoderado de Carlos Victorino , y realmente con el que negociaba y le le daba forma jurídica era el Sr. Urbano Bruno . El Sr. Carlos Victorino confió en él e hizo una inversión a futuro que le fue mal. Los beneficios de los Verdiales Norte si los cobró él.
6 En fecha 9-2-2006 la sociedad Lipizar Investments propiedad del Sr. Leoncio Segundo y representada en el acto por el citado Sr. Borja Ovidio , vende en escritura pública otorgada ante el Notario de las Rozas (Madrid) D. José Jaime Resin Fernández a la sociedad Edificiones Tifan S. L. representada por D. Angel Eutimio y D. Benito Valeriano los aprovechamientos de referencia bajo las siguientes estipulaciones:
Primera.- "Lipizzar Investments, S. L"., según esta representada, vende y transmite a la mercantil "Edificiaciones Tifan S. L.", quien según aparece representada, compra y adquiere, los aprovechamientos urbanísticos descritos en la parte expositiva de esta escritura, libres de cargas y gravámenes y al corriente en gastos de urbanización.
Segunda.- El precio de esta compraventa es de siete millones ochocientos setenta y tres mil euros (7.873.000,00 ), que la parte vendedora confiesa recibida con anterioridad a este acto.
Tercera.- Todos cuantos gastos e impuestos sean originados por la presente transmisión, será satisfechos por las partes con arreglo a la Ley.
Cuarta.- Manifiestan las partes, que la presente transmisión se halla sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.), al tipo impositivo del dieciséis por ciento, lo que da una cuota de un millón doscientos cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta euros (1.259.680,00 ), que la parte vendedora ha repercutido íntegramente a la parte compradora y cuya cantidad la recibe en este acto por medio de un efecto por dicho importe, por cuya cantidad aquélla otorga a favor de ésta la más firme y eficaz carta de pago, salvo buen fin del mencionado efecto.
7 Con fecha 16-9-2009 los Arquitectos Superiores de Hacienda D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino emiten informe sobre el reseñado convenio de permuta celebrado entre el Ayuntamiento de Marbella y la entidad Cortijos La Ventilla S. L. del tenor literal siguiente: (F50441).
- Antecedentes.
En la valoración del año 2007, se consideraba que la finca aportada por Cortijos La ventilla S. L. era la denominada URP-NG-24 "Cerro del áquila", y que esta denominación no correspondía a ningún sector del P.G.O.U. 1986 vigente en el año 2002. Esta denominación sólo aparecía en el P.G.O.U. 1998, conocido como "P.G.O.U" de Luciano Herminio " o también "P.G.O.U. fantasma".
En la citada comparecencia aparece una valoración y un croquis realizados por D. Gabriel Hilario , Gestor Intermediario en Promociones y Edificiones, colegiado nº NUM654 . En dicha valoración aparece la DIRECCION046 " como objeto de la permuta, aportándose un croquis de situación que sitúa a la finca en una zona cercana a la carretera Nacional 340, sin estar apoyado en ninguna descripción de linderos, ni otra referencia justificativa. Así mismo, se refleja un valor de 375.024,00 , sin justificación alguna. En base a estos datos, se afirma que se ha producido un error en la identificación de la finca propiedad de Cortijos La Ventilla S. L.
A pesar de no estar de acuerdo en el posible error cometido en la identificación de las fincas, en cumplimiento de lo ordenado por S. Sª., pasamos a analizar el Convenio, con la nueva identificación de la finca propiedad de Cortijos La Ventilla S. L.
Descripción de los inmuebles objeto de la permuta.
- Cortijos La Ventilla S. L.
Se dice en la comparecencia, que esta entidad mercantil es proietario de un exceso de aprovechamiento de 4.160 m2 techo, en el sector URP-NG-14 " DIRECCION046 ", sin especificar usos y calificación urbanística, estado de los terrenos, etc.
Realizada la oportuna investigación técnica, se comprueba que el citado Sector sólo aparece en un P.G.O.U. de 1.986 y en el de 1.998, ya que en los sucesivos P.G.O.U., aunque no estuvieran aprobados, se le cambió la denominación a partir del año 2.000, pasando a ser UE-NG-14 " DIRECCION046 ", modificándose su calificación urbanística, pasando a ser Suelo Urbano.
Desde el año 2000, y en la actualidad, los terrenos tiene físicamente la condición de Suelo Urbano, están urbanizados y edificados, En el actual P.G.O.U., se mantiene la calificación de Suelo Urbano.
Se valora en el Convenio en 375.024,00 sin precisar qué técnico municipal realiza la preceptiva valoración. Anteriormente, el 1 de septiembre un Gestor Intermediario, Don. Gabriel Hilario , realiza la misma valoración para el aprovechamiento urbanístico.
- Ayuntamiento de Marbella.
La aportación del Ayuntamiento al Convenio, es un exceso de aprovechamiento de 4.160 m2 techo, en el Sector URP-NG-13 "Los Verdiales Norte".
El sector URP-NG-13 en cuestión se ubica en la mejor zona de la "Milla de Oro", muy cerca de "Puerto Romano" y otras urbanizaciones de lujo. Tiene forma trapezoidal, con la base mayor como fachada a la Avda. Príncipe Alfonso de Hohenloe, en una longitud de 250,00 metros, llegando prácticamente al mar en su base menor.
En el P.G.O.U. de 1986, único vigente, tiene una calificación de Suelo Urbanizable Programado, a desarrollar por un Plan Parcial y su correspondiente Proyecto de urbanización, por iniciativa municipal y por el procedimiento de Cooperación. Con una edificabilidad de 0,33 m2 suelo /m2 techo, siendo 81 el número máximo de vivienda a edificar. La superficie del sector es de 40.548 m2, lo que supone una edificabilidad máxima 13.380,84 m2 techo.
En la actualidad, es un terreno de apariencia rural, con grandes árboles y densa vegetación espontánea, en el que no existe el menor indicio de actividad urbanística.
Se valora en 375.024,00 sin precisar qué técnico municipal realiza la preceptiva valoración.
- Particularidades del Convenio.
Llama la atención en este Convenio de permuta, las siguientes particularidades que consideramos que no son habituales:
Por parte de Cortijos La Ventilla S. L. se aporta un aprovechamiento que no puede existir de forma independiente, toda vez que el Sector a que se refiere, en la fecha del Convenio, tiene la calificación de hecho de Suelo Urbano, y se está desarrollando como tal. Una de las características principales de los suelos urbanos, es que tienen perfectamente definido su aprovechamiento, parcela a parcela. Por tanto no tiene cabida la expresión "exceso de aprovechamiento". Por otra parte, en la valoración realizada por el Gestor Intermediario Don. Gabriel Hilario que forma parte del proceso, sin que se especifique quién la encarga, aparece un croquis que sitúa la parcela de 8.320 m2 de suelo en un lugar determinado del sector. Dado que la zona está en desarrollo y hay edificaciones, no se justifica el por qué de esa ubicación concreta, teniendo en cuenta que el punto de partida es "un aprovechamiento en el sector", todo ello de forma genérica.
Por último, y en el supuesto que toda la tramitación del Convenio se hubiera realizado de buena fe de acuerdo con las especificaciones del P.G.O.U. de 1986 para el sector URP-NG-24, la edificabilidad aportada por Cortijos La ventilla S. L. es imposible obtenerla de la finca descrita en el croquis que acompaña a la valoración citada. La edificabilidad del sector era de 0,33 m2/m2s, que aplicándola a la parcela establecida de 8.320 m2 de suelo, nos daría una edificabilidad de 2.745,60 m2 de techo, cifra muy inferior a la que aparece en el Convenio de 4.180 m2.
Por parte del M.I. Ayuntamiento de Marbella, se aporta un exceso de aprovechamiento de un Sector que no ha sido desarrollado por un Plan Parcial de Ordenación, por lo que es imposible conocer dicho exceso. Además, resulta sorprendente que en un Sector con una edificabilidad bruta de 13.380,84 m2 techo, aparezca un exceso de aprovechamiento de 4.180 m2 de techo, el 31,24 %.
No se hace referencia al habitual informe técnico que justifique que actividades, uso y valoración de la edificabilidad perteneciente al Ayuntamiento. En el expediente sólo aparece la valoración ya comentada.
Además de las anomalías anteriormente descrita, existen otras circunstancias muy significativas en relación en el valor de las fincas objeto del Convenio. Así:
El 14 de febrero de 2000, y mediante escritura de permuta otorgada ante la notario María Isabel Gabarro y Miquel (n 589 de su protocolo), Cortijos La ventilla S. L. adquiere de Inusa Sociedad de Inmuebles S. A. la propiedad del exceso de aprovechamiento en el sector URP-NG-24, por importe de 160.109,62 .
El 6 de noviembre de 2002, en el Convenio que se analiza, se valora el exceso de aprovechamiento en 375.024,00 .
El 6 de abril de 2005, y mediante escritura autorizada por la notario de Madrid María Bescós Badía (nº 580 de su protocolo), Cortijos La ventilla S. L. vende a Lipizzar Investiment S. L. el exceso de aprovechamiento en el sector URP-NG-13 adquirido en el Convenio, en 631.820,70 .
El 9 de febrero de 2006, y mediante escritura autorizada por el notario de Madrid José Jaime Resino Fernández (nº 580 de su protocolo), Lipizzar Investiment S. L. vende a Edificaciones Tifan S. L. el exceso de aprovechamiento en el sector URP-NG-13, en 7.873.000,00 .
A la vista de lo anterior, puede resultar hasta normal que en poco más de dos años, se multiplique por 2,34 el precio de los bienes aportados por la mercantil. Pero es totalmente anormal y sorprendente, que en poco más de tres años, se multipliquen por 20,99 el valor de los bienes aportados por el Ayuntamiento.
- Método Valoración.
Para valorar los excesos de aprovechamiento que figuran en el Convenio, al tratarse de edificabilidades, utilizaremos el método residual utilizado en las valoraciones catastrales. Según ello, el valor en venta de un inmueble es igual a la suma de los valores de suelo y construcción, afectados de un coeficiente que engloba todos los gastos de la promoción inmobiliaria, y de un coeficiente que valora las distintas localizaciones de los bienes, presentando una formulación tal como:
Vv=1,4(S+C) F1
donde:
Vv es el valor en venta unitario.
S y C son los valores de suelo y construcción unitarios respectivamente. F1 es el factor de localización.
Pero en este caso en concreto, nos encontramos con la particularidad de que las edificabilidades que aporta Cortijos La Ventilla S. L. no están definidas, ni jurídica ni físicamente.
En el caso de las edificabilidades aportadas por el Ayuntamiento, aunque el Sector donde se ubican no está desarrollado urbanísticamente, si tiene una existencia jurídica. Hay un P.G.O.U. vigente que lo establece y define sus parámetros.
Para obtener el valor del suelo, se partirá de datos ciertos del mercado inmobiliario, y el valor de la construcción se obtendrá tomando como referencia las tablas de valores de la construcción del Catastro y las tablas de valores unitarios del Colegio Oficial de Arquitectos.
En ambos casos, es requisito imprescindible el disponer de los testigos adecuados, que se incluyen en un estudio de mercado.
- Estudio de Mercado. Edificabilidad en URP-NG-14.
Como se dice en el apartado anterior, esta edificabilidad no existe. Según la normativa vigente, la parcela que se indica en la valoración tiene una edificabilidad de 2.745,60,80 m2t.
No obstante, consideramos conveniente hacer una valoración virtual, como si realmente hubiera tenido existencia la edificabilidad aportada. Para ello se ha realizado la siguiente prospección del mercado realizada en el ámbito DIRECCION046 ".
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Piso en DIRECCION016 3 de 118 m2, se vende por 430.000,00 , lo que supone 3.644 /m2.
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Piso en DIRECCION017 NUM475 de 250 m2, se vende por 450.000,00 , lo que supone 1.800 /m2.
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Piso en DIRECCION016 NUM468 de 126 m2, se vende por 268.000,00 , lo que supone 2.127 /m2.
-
Piso en DIRECCION017 NUM503 de 150 m2, se vende por 296.000,00 , que significan 2.193 /m2.
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Piso en DIRECCION017 NUM474 de 135 m2, se vende por 330.000,00 , a 2.200 /m2.
-
Apartamento en DIRECCION016 NUM468 de 78 m2, se vende por 230.000,00 , que suponen 2.949 m2.
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Piso en DIRECCION016 NUM008 de 110 m2, se vende por 325.000,00 , a 2.995 /m2.
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Apartamento en DIRECCION017 NUM503 de 70 m2, se vende pro 210.000,00 , a 3.000 /m2.
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Piso en DIRECCION017 NUM474 de 90 m2, se vende por 272.000,00 , a 3.002 /m2.
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Piso en DIRECCION017 NUM468 de 85 m2, se vende por 296.000,00 , a 3.482 /m2.
-
Piso en DIRECCION016 NUM503 de 90 m2, se vende por 330.000,00 , a 3.667 /m2.
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Piso en DIRECCION017 NUM468 de 82 m2, se vende por 294.812,00 , a 3.595 /m2.
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Piso en DIRECCION017 NUM468 de 130 m2, se vende por 445.000,00 , a 3.500 /m2.
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Piso en DIRECCION017 de 92 m2, se vende por 268.000,00 a 2.913 /m2.
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Piso en DIRECCION017 NUM503 de 100 m2, se vende por 355.000,00 , a 3.550 /m2.
Calculando la media de los valores antes mencionados, obtenemos un valor medio de mercado que alcanza los 2.974,47 /m2, para adecuar este precio de venta a 2002, dividimos por el factor 1,64 (según tabla que se adjunta) y obtenemos la cantidad de 1.813,70 /m2 como precio unitario de venta en el 2002.
En lo referente al valor de la construcción, y teniendo en cuenta las calidades que se detectan en la información del estudio de mercado realizado, se puede cifrar en 500 /mes en el 2002 como coste de edificación.
Pero a este coste de edificación, habría que añadir el coste de las obras de urbanización, que en el 2002, se puede cifrar en 150 /m2 construido.
Aplicando los valores citados a la formula del método residual, obtendríamos:
1.813,70 = 1,4 (S + 650 ) 1
y operando, resultaría un valor unitario de suelo igual a 645,50 /m2.
Con este valor unitario, el valor total de la edificabilidad perteneciente a Cortijos La Ventilla S. L., que figura en el Convenio alcanzaría la cifra de 2.685.280,00 , en el año 2002. Sin embargo, si lo aplicamos a la edificabilidad susceptible de obtenerse con la finca indicada en la valoración aportada, es decir, a 2.745,80,80 m2, obtendríamos la cifra de 1.772.284,80 .
- Edificabilidad en URP-NG-13.
Como ya se ha indicado, el sector se encuentra en la mejor zona de la Milla de Oro, rodeado de urbanizaciones, hoteles y villas de lujo, por lo que los que vamos a encontrar son altos. De todas formas, las zonas de lujo colindante adolecen de falta de actualidad en las edificaciones que, en ocasiones, hace minorar el atractivo real. Por ejemplo, la falta de ascensor en muchos edificios. La consecuencia es que los terrenos del Sector que nos ocupa, tengan un mayor atractivo que los colindantes, lo que hará aumentar su precio.
Utilizando el mismo estudio de mercado realizando en la valoración de 2007, obtendríamos:
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 162 m2, se vende por 920.000,00 , a 5.679,01 /m2.
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 133 m2, se vende por 650.000,00 , a 4.887,22 /m2.
-
Apartamento en Marbella-Golden Mile de 120 m2, se vende por 850.000,00 , a 7.083,33 /m2.
-
Apartamento en Marbella-Golden Mile de 104 m2, se vende por 763.872,00 , a 7.344,92 /m2.
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Ático en Marbella-Golden Mile de 80 m2, se vende por 391.460,00 , a 4.893,25 /m2.
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 138 m2, se vende por 850.000,00 , a 6.159,42 /m2.
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Casa en Casablanca Golden Mile de 360 m2, se vende por 1.900.000,00 , a 5.277,78 /m2.
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Apartamento en Marbella Mar de 215 m2, se vende por 2.100.000,00 a 9.767,44 /m2.
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 85 m2, se vende por 560.000,00 , a 6.588,24 /m2.
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Apartamento en Puente Romano de 166 m2, se vende por 1.025.000,00 , a 6.174,70 /m2.
Calculando la media de los valores antes mencionados, obtenemos un valor medio de mercado que alcanza los 6.385,53 /m2. Para adecuar este valor a 2009, se corrigen los precios por un coeficiente 0,89 (según tabla que se adjunta), y se obtiene un valor de 5.683,12. Y para adecuar este precio de venta a 2002, dividimos por el factor 1,64 y obtenemos la cantidad de 3.465,32 /m2 como precio unitario de venta en el 2.002.
En lo referente al valor de la construcción, y teniendo en cuenta las calidades que se detectan en la información del estudio de mercado realizando, se puede cifrar en 630 /m2 en el 2002 como coste de edificación.
Pero a este coste de edificación, habría que añadir el coste de las obrar de urbanización, que en el 2.002, se puede cifrar en 200 /m2 construido.
Aplicando los valores citados a la formula del método residual, obtendríamos:
3.465,32 = 1,4 (S + 830) 1
y operando, resultaría un valor unitario de suelo igual a 1.645,23 /m2.
Con este valor unitario, el valor total de la edificabilidad pertenenciente al M.I. Ayuntamiento de Marbella, alcanzaría la cifra de 6.844.156,80 en el año 2002.
- Dictamen .
En el siguiente cuadro, se recogen las valoraciones realizadas en la redacción del Convenio, y las que resultan del proceso anteriormente explicado.
Por lo tanto, el dictamen de los arquitectos que suscriben, es que el Convenio suscrito el 6-11-2002 por el M.I. Ayuntamiento de Marbella con Cortijos La ventilla S. L. adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en una zona próxima pero de inferior valor, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad no inferior a Cinco Millones setenta y un mil, ochocientos setenta y dos euros.
HPE 1 APARTADO VIGÉSIMO PRIMERO SR. Leoncio Hugo
A través de las sociedades Don. Leoncio Hugo :
Naviro Inmobiliaria 2000 SL
Turismo y Recreo Andaluz S.A. (Turas
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Haviland Proyectos
Son varias las operaciones que mediante convenios o actuaciones con el Ayuntamiento realiza en la localidad de Marbella, entregando las cantidades de dinero al Sr. Leoncio Segundo para que le facilite la tramitación administrativa de los convenios conforme a sus intereses.
Asimismo realiza diversas operaciones de negocios en participaciones con el Sr. Leoncio Segundo , de quien se convierte en socio de hecho, ocultado la participación del Sr. Leoncio Segundo en las mismas, pues como dijo Don. Leoncio Hugo desde su primera declaración, cuando firmaba estos contratos "se desplazaba a Maras Asesores o al despacho de Urbano Bruno , y allí Leoncio Segundo y el declarante concertaban un contrato que nunca firmaba el propio Leoncio Segundo sino Don. Urbano Bruno o el representante de la sociedad de Leoncio Segundo que en cada momento correspondiera".
-
Convenios de Transferencia de AprovechamientosUrbanísticos.-
Son tres los Convenios de transferencia de aprovechamientos urbanísticos que firma Don. Leoncio Hugo , a través de sus sociedades Turismo y Recreo Andaluz S.A. (Turasa) y Naviro Inmobiliaria S.L., y el Sr. Mario Victor como Alcalde del Ayuntamiento de Marbella.
Tales convenios llevan los tres como fecha de suscripción la de 20- 3-2002 y fueron ratificados los tres por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el día 15 de Enero de 2003 y que a efectos de indentificación denominaremos:
1 Convenio Carril del relojero.-
Suscrito entre Turasa y Don. Mario Victor . Mediante este Convenio cuyas cláusulas se reseñan sucintamente a continuación se cambia la clasificación urbanística del terrero inicialmente considerada como Suelo Urbano, Polígono-UB-8 a la nueva previsión como Unidad de Ejecución de Suelo Urbano.
Al mismo tiempo se aumenta la edificabilidad de los 1830 m2 iniciales a los ahora 5.500 mt2.
El pago por los excesos urbanísticos es de 101.195,41 y un local en el Edificio Las Terrazas.
2 Convenio DIRECCION018 .-
Suscrito entre Naviro y Don. Mario Victor
Mediante este Convenio, se modifica la calificación urbanística de la parcela que pasa de su condición inicial de viviendas unifamiliares (UE-4) a la nueva consideración de Pueblo Mediterráneo (PM-3).
Al mismo tiempo se aumenta la edificabilidad de 3010 m2 a 7.359 m2, pasando de 37 unidades a 69 unidades.
El pago por los excesos urbanísticos es de 54.211,29 y dos casas en la URBANIZACIÓN004 .
3 Convenio Vente Vacio.-
Suscrito entre Turasa y Don. Mario Victor
En este Convenio los terrenos pasan de la Urbanizable no programado a tener la clasificación de suelo urbano con una edificabilidad máxima de 6.595 m2 y una calificación de PM-3.
-La diferencia de valor entre los bienes a permutar provoca un saldo a favor de Turasa de veintidós mil doscientas treinta y siete cuatrocientos cuarenta y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos (22.237,45 ) equivalente a tres millones setecientas mil pesetas (3.700.000 Pts), que se hará en metálico o mediante la compensación de créditos que el Ayuntamiento de Marbella ostente contra la misma en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia.
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Concesión del uso privativo de terrenos demaniales.-
La Comisión de Gobierno del día 2 de abril de 2.003 aprobó un expediente de concesión administrativa, a favor de la entidad Naviro Inmobiliaria 2.000 S.L. para el uso privativo de unos terrenos de 1.817 metros cuadrados de superficie, sitos al norte de la URBANIZACIÓN005 , en Marbella, y que estaban clasificados en la norma de planeamiento municipal, como "parques y jardines".
En esa misma Comisión de Gobierno se retira la ratificación de cuatro convenios con las entidades Naviro Inmobiliaria y Turasa, pero que sin embargo van a ser aprobados 14 días más tarde, en la Comisión que tuvo lugar el 16 de abril de 2.003.
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Convenios Urbanísticos.-
Son cuatro los Convenios Urbanísticos que firma Don. Leoncio Hugo a través de las Sociedades Turismo y Recreo Andaluz S.A. (Turasa) y Naviro Inmobiliaria S.L., y el Sr. Mario Victor como Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Marbella, y que a efectos de identificación denominaremos:
1. Convenio Xarblanca
2. Convenio Cortijo del Castillo
3. Convenio Huerta de los Casimiro
4. Convenio Cuesta Correa.
1 Convenio Xarblanca
Suscrito el día 20-3-2002 entre Don. Mario Victor y Turasa ( Leoncio Hugo ).
Mediante este Convenio la calificación urbanística del terreno pasa de ser originariamente viviendas unifamiliares (UE-4) a pueblo mediterráneo (PM-2). Se incrementa la edificabilidad de la parcela de3.120 m2 a 11.440 m2, pasando las viviendas de 10 unidades a 104 unidades
La diferencia de valor provoca un saldo a favor de Turasa de veintiocho mil ciento noventa y cuatro euros, con trece céntimos (28.194,13) equivalente a cuatro millones seiscientas noventa y una mil ciento ocho pesetas (4.691.108 pts), que será satisfecho en efectivo metálico o mediante la compensación de créditos que el Ayuntamiento de Marbella ostente contra la mercantil Turasa.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
2 Convenio Urbanístico Cortijo del Castillo.
Suscrito el día 20-3-2002 entre Don. Mario Victor y Turasa ( Leoncio Hugo ), cuyo contenido literal se transcribe a continuación, en lo que aquí interesa:
Que la mercantil Turasa según manifiesta, es propietaria de la siguiente parcela de terreno procedente del Cortijo del Castillo, al partido de las Chapas, del término municipal de Marbella, con una superficie de diez mil metros cuadrados (10.000 m2), inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella 1, al tomo NUM022 , libro NUM023 , folio NUM025 , finca número NUM024 .
La diferencia de valor con los bienes municipales provoca un saldo a favor de Ayuntamiento de treinta y dos mil doscientos sesenta y cinco euros y treinta y tres céntimos (32.265,33 euros), que será satisfecho en efectivo metálico o en créditos que la mercantil ostente contra el Ayuntamiento de Marbella, en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente-del Ayuntamiento de Marbella.
3 Convenio Urbanístico Huerta de los Casimiros.-
Suscrito el día 20-3-2002 entre el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Sr. Mario Victor , y la sociedad Naviro Inmobiliaria S.L., representada por el Sr. Leoncio Hugo sobre tres parcelas en la Huerta de Los Casimiros, partido de Guadalpín.
El convenio supone básicamente un cambio en la ordenación urbanística.
4 Convenio Urbanístico Cuesta Correa
Suscrito el día 19-12-02 entre Don. Mario Victor y Naviro Inmobiliaria ( Leoncio Hugo ) y que conlleva un incremento de edificabilidad de la parcela que pasa de 1159 m2 a otra de 6.300 m2.
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Otorgamiento de Licencias.-
1 Expediente NUM026 . " DIRECCION019 ".
En el Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 28 de abril de 2.005, se da cuenta de escrito de Alegaciones presentado por D. Leoncio Hugo en representación de la sociedad, Naviro Inmobiliaria 2000, S.L., en expediente Licencia de 1a Ocupación de 12 viviendas unifamiliares, n° 1-12, de un conjunto dé 18 viviendas en S.U.N.P. -UEAL- 15 " DIRECCION019 " Parcela NUM602 .
Visto el escrito presentado y demás documentación que obra al expediente, así como, informes emitidos al respecto; la Junta de Gobierno Local por unanimidad acuerda: Estimar parcialmente el escrito presentado; Conceder la Licencia de 1a Ocupación para 12 viviendas unifamiliares, n° 1-12, de un conjunto de 18 viviendas en S.U.N.P. -UE- AL-15 " DIRECCION019 ".
Este acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno otorgando la licencia de obras al expediente NUM026 fue recurrido por la Consejería de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía mediante el Recurso P.O. 503/2003, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Málaga y el Recurso P.O. 2111/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga.
2 Expediente NUM109 . URBANIZACIÓN006 .
Obra en las actuaciones (F. 609 ss de la Brida 899543) Informe Jurídico del Ayuntamiento de Marbella sobre este expediente de licencia de la Supermanzana NUM027 de la URBANIZACIÓN006 de Marbella.
La Licencia de Obras en base a la que se han ejecutado las obras no se ajusta a la ordenación urbanística vigente, por lo que de conformidad con las consideraciones jurídicas previamente señaladas, deberá precederse a iniciar la revisión de oficio de la licencia.
Con independencia de lo anterior y tal como viene señalando de forma constante la jurisprudencia, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, debiendo acudir en tal caso a la revisión de la licencia a través del procedimiento legalmente establecido, pero sin que de ningún modo se pueda utilizar la licencia de 1ª ocupación para impedir la aplicación de las obras.
Con respecto a la licencia de primera ocupación solicitada, y en atención a las consideraciones previamente expuestas, se ha de concluir que no procede otorgar la licencia solicitada.
1 Con fecha 18-1-01 Naviro solicita al Ayuntamiento que le sea concedida la licencia de Primera Ocupación de referencia por silencio administrativo.
Por último, con fecha 30-01-06, la entidad interesada presenta nuevo escrito, en el que reitera que mediante silencio administrativo positivo se ha aprobado el Proyecto de Ejecución presentado y se ha obtenido la Licencia de Primera Ocupación.
Hay que destacar la declaración judicial realizada por Guillerma Visitacion en la que afirmaba que hasta diciembre de 2005 - enero 2006 , la Junta de Gobierno mantenía el criterio de los servicios jurídicos de considerar como negativo el silencio administrativo cuando la petición no se ajustaba a la Ordenación Urbanística, situación que solía ocurrir en la mayoría de los casos al estar recurrido la Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U. de Marbella.
A partir de esa fecha se cambia de criterio, a instancia del Sr. Leoncio Segundo y del secretario municipal, y se consideraba el silencio como positivo tras la solicitud del interesado (aunque Guillerma Visitacion y los servicios jurídicos discreparan sobre este criterio). Y añadía: "Que este hecho ocurrió al menos en más de diez ocasiones, recordando que alguna de las licencias eran solicitadas por Construcciones Salamanca, Grupo Alfos en sus diferentes nombres comerciales: Alfos, Promociones González Gil, etc, también Naviro otras del grupo Leoncio Hugo , y también alguna de Prosavi y alguna más que ahora no recuerda".
Sobre la licencia otorgada por la Comisión de Gobierno de 19 de febrero de 2003, se ha seguido procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Marbella, las Diligencias Previas n° 4.254/07 habiendo recaído sentencia de condena, por conformidad de los Acusados- Concejales, por parte del Juzgado de lo Penal n° 7 de Málaga en el Procedimiento Abreviado n° 793/09
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Negocios en participación entre los Sres. Leoncio Segundo y Leoncio Hugo .
El procesado Don. Leoncio Hugo ha mantenido diversos negocios con el Sr. Leoncio Segundo , prestándose para que éste obtuviese la máxima rentabilidad de los terrenos de su propiedad, cuya titularidad mantenía oculta frente a terceros bajo la oportuna cobertura societaria.
Es el caso de las sociedades Invest Arcela, Inversora Inmobiliaria Eridano, Condeor o Masdevallía.
Las promociones inmobiliarias llevadas a cabo por los procesados Leoncio Hugo y Leoncio Segundo han seguido distinta suerte desde el punto de vista urbanístico, estando incluso algunas de las obras paralizadas y con las licencias de obras otorgadas recurridas, fundamentalmente por su inadecuación a la normativa vigente sobre uso del suelo y ordenación urbana. Tales promociones son:
1 Operación La Biznaga.-
2 Promoción El Alcornoque.
3 Promociones Las Brisas.
4 Promociones Cascada de Camoján
5 Jardines la Represa
Todas estas operaciones han sido desarrolladas por la Sala en los Hechos Probados Específicos relativos Don. Leoncio Hugo , por lo que a ellos nos remitimos en evitación de innecesarias repeticiones .
HPE 1 APARTADO VIGÉSIMO SEGUNDO. Convenios Llorca.
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Aportaciones.-
En el Archivo informático "Ayuntamiento.xls" aparecen dosanotaciones:
4-5-04 "CILCA" 360.000
7-10-04 "Aportación Cornelio Desiderio 540.000
En el plenario, en su sesión del día 21-11-2011 el Sr. Leoncio Segundo ha identificado tales iniciales con el procesado Sr. Leopoldo Serafin , admitiendo asimismo haber recibido de él las dos cantidades reseñadas, y subsanando el error apreciado en la primera sigla reflejada.
De este modo ha venido el Sr. Leoncio Segundo a retractarse de sus iniciales declaraciones en que negó haber recibido dinero de este empresario.
Según el reflejo contable obrante en los archivos Cajas2004.xls, Cajas 2005.xls y Cajas 2006.xls el citado Roque Teodulfo realizó al Sr. Leoncio Segundo las siguientes aportaciones o pagos:
En el mes de mayo de 2004, 1.727.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En el mes de noviembre de 2.004, 479.500 euros, bajo el concepto " Herminio Celestino "
En el mes de diciembre de 2.004 hay dos entregas una de 186.000 euros, que se consigna como "Aportación Anselmo Ricardo ", y otra por importe de 96.000 euros que se recoge como "Préstamo Anselmo Ricardo ".
En Febrero de 2005 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En Marzo de 2005, 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ". En Junio de 2005, 390.000 euros, con la referencia de " Severino Maximiliano ".
En octubre de 2005, una aportación de 420.000 euros, recogida como "Aportación Maximo Mateo " y otra de 123.500 euros, se recoge como "Préstamo Maximo Mateo ".
En Febrero de 2006, 581.050 euros, bajo la referencia "Aportación Anselmo Ricardo ."
El total de las aportaciones bajo las rúbricas relativas al Sr. Roque Teodulfo suman 4.483.050 euros.
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Convenios
Don. Leopoldo Serafin , a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, por encontrarse en busca y captura, a través de dos de sus empresas celebró dos convenios urbanísticos con el Ayuntamiento:
Las dos sociedades de referencia son:
La entidad Promociones Sejas del Mar 2002 SL que está participada por la sociedad Crazyway Ventures Limited que también es propiedad Don. Leopoldo Serafin .
La entidad Grupo Unido Proyectos y Servicios SA (GRUPOSA) que forma parte del grupo societario de la entidad Fórum Filatélico también propiedad Don. Leopoldo Serafin .
Examinemos por separado ambos convenios.
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Convenio que denominaremos Sejas del Mar suscrito el día20-4-2004 entre la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella y la entidad Promociones Sejas del Mar representada por Dª Lorenza Socorro y cuyo contenido es el siguiente:
La mercantil Promociones Sejas Del Mar 2000, S.L. tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Solar 1: Parcela de terreno de 4.637 m2 sita en URBANIZACIÓN006 sector NUM473 Supermanzana NUM029 , finca registral NUM030 , sección 03 inscrita en el registro de la propiedad de Marbella n° tres, al tomo NUM031 , libro NUM032 , folio NUM033 .
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento incluido el 10 % es de528 m2t y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrará en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento deMarbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de cuatrocientos cuarenta y dos ochocientos 442.800 ), que se harán efectivo de la siguiente manera:
- Ciento once mil euros 111.000) en el momento de la firma delpresente documento sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
- Ciento once mil euros (111.000, ) en el momento de aprobacióndel avance de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
- Ciento once mil euros (111 000 ) en el momento de aprobacióndefinitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
- Ciento once mil euros (111.000 ) en el momento del otorgamientode la correspondiente licencia de obras.
Como puede observarse la finalidad del Convenio Sejas del Mar es el cambio de los parámetros urbanísticos de la parcela de 4037 m2 de referencia que pasa de la calificación de Unifamiliar Exenta (UE) de que disponía en el PGOU vigente del 86 y con una edificabilidad de0.30 m2t, a la nueva calificación de Poblado Mediterráneo (PM) con una edificabilidad de 1.5 m2t, lo que implica un exceso de aprovechamiento para el promotor de 5.777,28 m2t, debiendo abonar la sociedad como contraprestación al Ayuntamiento la cantidad de559.378,801 en la forma reseñada.
Sobre dicho Convenio Sejas Del Mar el procesado Don. Gabriel Hilario , hoy día fallecido, emitió en fecha 19-4-2004, un dictamen de valoración cuyo contenido es el siguiente:
Que el Ayuntamiento tiene derechos de aprovechamiento en cuantía de 667, m2t.
Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo Urbano consolidado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 838,64, uros m2t.
VALORACIÓN A/M DEL AYUNTAMIENTO..
AYUNTAMIENTO. 667, mlt, x 838,64, .= 559.372,88.Euros.
TOTAL VALORACIÓN............................. 559.372,88.uro
Sobre dicho Convenio Sejas Del Mar la Sra. Interventora accidental del Ayuntamiento de Marbella emitió Informe de Intervención cuyo contenido es el siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en valor de mercado.
Respecto a la determinación del exceso de aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo. Una vez dicho Servicio emita su correspondiente informe, se procederá a su valoración aplicando la tasación de 838,64 /m2t.
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El segundo Convenio Don. Leopoldo Serafin que denominaremos Gruposa lo firma D. Ernesto Tomas en representación de la entidad Grupo Unido de Proyectos y Operaciones ( Gruposa) y la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella el día 21 de abril de 2004, cuyo contenido es el siguiente :
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento incluido el 10 % es de5.460 m2t y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrará en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorada por el técnico correspondiente, en la cantidad de cinco millones quinientos mil euros (5.500.000, que se haránefectivo de la siguiente manera:
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000 ) en el momento de la firma del presente documento sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000 ) en el momento de aprobación del avance de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros 1.375.000 ) en el momento de a aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000) en elmomento del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras.
Como puede observarse este segundo convenio que denominaremos Gruposa tiene la misma finalidad de cambiar los parámetros urbanísticos de la parcela resultante de la agrupación de otras 19 parcelas menores, sitas en el Sitio denominado Huerta del Fraile, en el partido de Nagüelles (Marbella), de una superficie de78.000m2, incrementando tras el Convenio su edificabilidad que pasa a ser del inicial de 0,15 m2t que disponía como vivienda unifamiliar exenta (UE) a la nueva edificabilidad de 1m2t en la configuración de Poblado Mediterráneo (PM-2) lo que conllevan un exceso de aprovechamiento de 62.012 m2t debiendo como contrapartida la sociedad ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento que se monetariza, sustituyéndose por el abono en metálico de su valoración que asciende al cantidad de 6.300.000 pagaderos en la forma ya reseñada.
Sobre dicho Convenio con GRUPOSA el procesado Don. Gabriel Hilario , hoy día fallecido, emitió el día 19-04-2004 un dictamen de valoración cuyo contenido literal es el siguiente:
Corresponde al ayuntamiento 6.254 m2t en concepto del 10% de a/m, De exceso de aprovechamiento, datos aportados por los servicios Técnicos municipales.
Ayuntamiento 10%................................ 6.254 m2
Sobre transferencia del aprovechamiento.
Con relación a las modificaciones propuestas y descritas dicha parcela tendrá un incremento de edificabilidad de los cuales le corresponden al ayuntamiento 6.254 m2t que en ningún caso dada su ubicación y Circunstancias no son de interés para el ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuados a los fines del patrimoniomunicipal del suelo.
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento tiene derechos de aprovechamiento en cuantía de 6.254 m2t.
Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo Urbano consolidado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 1.007,35, uros m2.
VALORACION A/M DEL AYUNTAMIENTO.5
AYUNTAMIENTO. 6.254 m2t, x 1.007,35, .= 6.300.000,0-. uros.
TOTAL VALORACIÓN .................................. 6.300.000,00- uros
Sobre dicho convenio con GRUPOSA obra en las actuaciones dos informes de intervención.
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Uno de fecha 22-7-2004 firmado por el Interventor General, en el que alguien ha puesto una nota manuscrita diciendo Informe Interventor antiguo (F.9119) y cuyo contenido literal es el siguiente:
La parcela objeto de este convenio es de 78.000 m2 aprox. ubicada en La FINCA003 , formada por la agrupación de 19 fincas urbanas cuyas inscripciones y linderos se encuentran definidos en el convenio que se informa, formando un grupo homogéneo y polígono único según planos que se unen al expediente.
Por el Interventor que suscribe, en cumplimiento de lo establecido en los art. 213 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se informa lo siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en índices de valor de mercado.
Respecto a la determinación del aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo.
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Otro Informe de Intervención de fecha 14-10-2004 suscrito por la Interventora Accidental cuyo contenido literal es el siguiente:
La parcela objeto de este convenio es de 78.000 m2 aprox. ubicada en La FINCA003 , formada por la agrupación de 19 fincas urbanas cuyas inscripciones y linderos se encuentran definidos en el convenio que se informa, formando un grupo homogéneo y polígono único según planos que se unen al expediente.
En la revisión del P.G.O.U. en trámite aparece con las siguientes características urbanísticas:
Clasificación.................................................. Urbano Programado
Calificación.................................................... UE-4
Superficie........................................................78.000 m2
Índice de edificabilidad.................................. 0,15 m t
No obstante, en la anterior revisión del P.G.O.U. se firmó un convenio sobre 24.582 m2 del mismo a los que se otorgó las siguientes características urbanísticas:
Clasificación.................................................. Urbano
Calificación.................................................... UE-4 - 0,3
Superficie aprox.:............................................24.582 mes
Edificabilidad máxima....................................... 7.376,6 m2t
Se pretende que las características urbanísticas sean las siguientes:
Clasificación............................................Urbano Calificación.................................................... PM-2 (1 m2/m2) Superficie......................................................78.000 m2 aprox. Edificabilidad total.......................................78.000 m2t. aprox. Exceso de aprovechamiento.........................62.612 m2t.
Es valorado el aprovechamiento urbanístico de 6.254 m2t. a favor del Ayuntamiento en la cantidad de 6.300.000,00 euros, el cual es cedido por el Ayuntamiento a la promotora en dicha cantidad, pagadera de la siguiente manera: 1.375.000,00 euros en el momento de la firma del presente documento; 1.641.666,60 en el momento de aprobación del avance de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella; 1.641.666,60 euros en el momento de la aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella y 1.641.666,60 euros en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras.
Se une al convenio analizado informe emitido por el tasador Don Gabriel Hilario , gestor intermediario en edificaciones y promociones, quien no tiene la consideración de funcionario público. En este informe se determina:
-Aprovechamiento urbanístico que le corresponde al Ayuntamiento y que es cedido a Grupo Unido de Proyectos y Operaciones S.A.
-Valoración económica de tal aprovechamiento (1.007,33 euros/m2t., equivalentes a 167.606.- Ptas.) por un importe total de 6.300.000,00 euros (equivalentes a 1.048.231.800.- Ptas.).
Por el Interventor que suscribe, en cumplimiento de lo establecido en el art. 213 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se informa lo siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en valor de mercado.
Respecto a la determinación del aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo. Una vez que dicho servicio emita su correspondiente informe, se procederá a su valoración aplicando la tasación de 1.007,33 euros/m2t.
Estos aprovechamientos urbanísticos tienen el carácter de ser ingresos de derecho público por lo que su recaudación se realizará conforme a lo establecido en el vigente Reglamento General de Recaudación.
Ambos Convenios fueron aprobados en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4-11-04, extendiéndose la pertinente Acta cuyo contenido literal es el siguiente.
Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4 de noviembre de 2.004
Señores/as asistentes
Presidente Secretario
Delia Isidora Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Leticia Macarena
Interventor
Anton Urbano
Benito Eulogio
Baltasar Isidro
Zaida Dolores
Justo Nicanor
Importe() Momento Fecha
1.375.000,00 Firma del Convenio 21.04.04
1.641.666,60 Aprobación del Avance de laRevisión del PGOU
1.641.666,60 Aprobación definitiva de larevisión del PGOU
1.641.666,60 Otorgamiento de lacorrespondiente Licencia de Obras
La vigencia prevista del Convenio es de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, caso de no producirse tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acordó ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio y facultar a la Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para su ejecución.
A juicio de este Tribunal no queda acreditado :
-Que los Sres/as Delia Isidora y Leoncio Segundo se concertaran para perjudicar las arcas municipales mediante la suscripción de los convenios analizados.
-Que los Sres/as Delia Isidora , Anton Urbano , Zaida Dolores , Justo Nicanor , Baltasar Isidro y Leticia Macarena dictaran una resolución clamorosamente injusta al aprobar dichos convenios en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4-11- 04 en la que se aprobaron los referidos convenios Leopoldo Serafin ".
HPE 1 APARTADO VIGÉSIMO TERCERO: "Construcciones Salamanca S.A."
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Aportaciones.-
En el archivo informático "Ayuntamiento.xls" aparecen cuatro aportaciones relacionadas con las siglas que a continuación se reseñan
4-5-2004 CSCA 240.000,00
15-9-2004 Aportación Ismael Lazaro 300.500,00
May-05 Aportación Arsenio Justiniano 400.000,00
Jun-05 Aportación Arsenio Justiniano 100.000,00
En el plenario, en sesión del día 21-11-11 el Sr. Leoncio Segundo identificó tales siglas como correspondientes al procesado Sr. Erasmo Armando .
CSCA: Construcciones Salamanca, que es el nombre de su empresa constructora.
Ismael Lazaro : Erasmo Armando que es el nombre y primer apellido del titular de la misma, hoy día desgraciadamente fallecido.
Así mismo admitió haber recibido de este procesado las cantidades reseñadas, es decir, ha admitido la realidad de los cuatros pagos en las cuantías reseñadas.
Y una vez más justifica su recepción alegando la realización de unos asesoramientos en relación con los convenios urbanísticos suscritos. Reconoce que estos asesoramientos no están documentados. Que cuando existía planeamiento estos estudios los hacía esa oficina sin cobrar, pero cuando Planeamiento desparece, él lo que hace es sustituir este trabajo.
-Estos pagos se los hizo el Sr. Erasmo Armando siempre personalmente y en metálico y los ingresaba en Maras.
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Convenios.-
Sr. Erasmo Armando a través de su empresa "Construcciones Salamanca SL" llegó a celebrar hasta un total de cinco Convenios con el Ayuntamiento de Marbella sobre otras tantas parcelas o terrenos sobre los que la empresa tenía la disponibilidad de los mismos.
Tales convenios son los siguientes
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Convenio de 4 de mayo de 2.004, relativo a la parcela nº NUM034 de la Supermanzana NUM029 de URBANIZACIÓN006 , con una superficie de 3.000 m2 (finca registral nº NUM035 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella)
En virtud del citado convenio, la calificación urbanística de la parcela, que según el Plan General de Ordenación Urbana de 1.986 era la de unifamiliar exenta, con una edificabilidad máxima de 900 m2t, pasa a tener una calificación de uso comercial y una edificabilidad de 3.000 m2t. , con un exceso de aprovechamiento de 2100m2
A cambio de ello, la sociedad Construcciones Salamanca se compromete a pagar 360.607,66 euros al Ayuntamiento.
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El segundo convenio es el firmado el 4 de mayo de 2.004 y tiene por objeto una parcela de terreno "G" y "G-1" del PA-SP-24 "Marqués del Duero" en San Pedro de Alcántara, con una superficie de 12.867, 36 metros cuadrados. (Finca registral nº NUM036 del Registro de la propiedad nº 4 de Marbella).
Según el P.G.O.U. de 1.986 la calificación de esa parcela era la de unifamiliar adosada con una edificabilidad máxima de 6.439,5 m2t, y con el convenio pasa a ser plurifamiliar exenta B-8 con una edificabilidad máxima de 12.867,36 m2t, debiendo abonar la entidad Construcciones Salamanca la suma de 1.544.601,10 euros, en tres plazos, al Ayuntamiento.
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El tercer convenio se firma también el 4 de mayo de 2.004 y afectaba a 24 parcelas de terreno ubicadas en la Supermanzana NUM037 de URBANIZACIÓN006 denominadas en su conjunto Brisas Golf, con una superficie total de 38.522,12 metros cuadrados.
La calificación según el P.G.O.U. de 1.986 es la de unifamiliar exenta UE-3 con una edificabilidad máxima en conjunto de 7.704 m2t. Con el convenio se pasa a poblado mediterráneo PM-2 con una edificabilidad de la totalidad de la parcela de 38.522,12 m2t, debiendo abonar la promotora, como contrapartida, la suma de 3.606.072,63 euros.
Estos tres convenios fueron ratificados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de diciembre de 2.004, por unanimidad de sus integrantes.
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El cuarto convenio afecta a la parcela de la Plaza de Toros en la Urbanización Nueva Andalucía. Tiene una superficie de 16.406 m2, según reciente medición (Finca nº NUM086 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella.
El objeto de convenio firmado el 8 de junio de 2.005, es cambiar los parámetros urbanísticos de la parcela, que en el P.G.O.U. de 1.986 estaba calificada de equipamiento sociocultural- en ella radicaba la Plaza de Toros de Nueva Andalucía-, por otros en la futura revisión del P.G.O.U, y además segregar en dos dicha parcela, de modo que en una de ellas- la parcela A-, se ordenan los volúmenes adosados al coso taurino con un uso comercial, oficinas y hotelero con una superficie de 7.036 m2 y una edificabilidad de 25.055 m2t y una altura máxima de PB+9- planta baja más nueve-, parcela que es la auténtica novedad del convenio, y la segunda parcela- la designada como parcela B- con una superficie de 9.370 m2, permanece como antes, como equipamiento socio cultural destinado a coso taurino.
En definitiva, se trata de permitir la construcción de un edificio adosado a la plaza de toros por lo que Construcciones Salamanca debe abonar la suma 6.023.322 euros, que sustituyen a metálico el aprovechamiento a entregar al Ayuntamiento.
Dicho convenio fue ratificado en Junta de Gobierno Local del día 19 de enero de 2.006, con el voto unánime de sus componentes.
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Por último, el quinto convenio, el de 8 de junio de 2.005, tiene por objeto varias parcelas en la URBANIZACIÓN007 , con una superficie de total de 15.957 m2.
Se trata de cuatro parcelas con las siguientes condiciones urbanísticas:
-Parcela NUM602 , clasificada como urbana, y calificada como zona comercial con una edificabilidad total de 454 m2t.
-Parcela NUM029 , clasificada como zona urbana que comprende el restaurante La Meridiana, calificada como zona comercial CO-2 con una edificabilidad total de 1.499,67 m2t.
-Parcela NUM038 , clasificada también como zona urbana con una calificación de Poblado mediterráneo (PM-3) y una edificabilidad total de 5.977,62 m2t.
-Parcela NUM037 , clasificada como urbana, comprende zona de aparcamientos privados en la URBANIZACIÓN007 .
En el convenio el Ayuntamiento se compromete a cambiar los parámetros urbanísticos en los términos siguientes:
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Parcelas A y D. La calificación cambia de comercial a Poblado mediterráneo (se pueden construir viviendas), con una edificabilidad de 1.705,00 m2t (aumenta en 1.251 m2t).
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Parcela B. La calificación cambia de zona comercial a poblado mediterráneo (se pueden construir viviendas) con un aumento de edificabilidad de 5.195,00 m2t (aumento de 3.695 m2t).
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Parcela C. Se mantiene la calificación en poblado mediterráneo pero la edificabilidad pasa a ser la de 9.057,00 m2t, con un aumento de 3.079,38 m2t.
El Ayuntamiento de Marbella, por el citado convenio, se compromete a redactar el proyecto técnico de innovación del P.G.O.U. vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos de las parcelas de terreno propiedad de Construcciones Salamanca S.L. sitas en la URBANIZACIÓN007 , ya señaladas, con una superficie de total de 15.957 m2 a fin de, manteniendo la clasificación, se le otorgue la calificación de PM-2 permitiendo una edificabilidad máxima de 15.957 m2t.
A cambio, Construcciones Salamanca sustituye a metálico el aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento, que se valora en 1.639.860, 60 euros como cantidad sustitutoria.
Este convenio fue ratificado en la Junta de Gobierno antes referida del día 19 de enero de 2.006.
HPE 1 APARTADO VIGÉSIMO CUARTO: "Arenal 2000"
1 El Sr. Anibal Remigio como Presidente de la sociedad Arenal
2000 S.L., es propietario de unos locales que figuran con el nº NUM039 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, sitos en DIRECCION025 nº NUM097 , EDIFICIO000 de Marbella .
La referida finca aparece registrada como "Club social" y está distribuida en tres plantas:
-Planta baja de 759,57 metros2.
-Planta primera de sótano con 2.095,14 m2. superficie.
-Planta segunda de sótano con 2.228,74 m2. de
2 En fecha 16-4-2004 el Arquitecto de la Sociedad Arenal 2000S.L. presentó, en representación de la misma, solicitud de licencia de obras en el Ayuntamiento de Marbella para el local del EDIFICIO000 , reseñando que se adjunta "Proyecto básico y de ejecución para apertura del local para oficinas y Estudio básico de seguridad y salud incluido". (F. 6.957).
La finalidad de las obras que proyectaba el Sr. Anibal Remigio , era doble: Realizar las obras de reforma necesarias para convertir los sótanos de su propiedad existentes en dicho inmueble en oficinas y locales comerciales, y, además, darle acceso directo a dichos locales desde el Paseo Marítimo peatonal existente, cuya cota coincide con la planta segunda del sótano del edificio, posibilidad esta expresamente prohibida en el momento de construcción del inmueble y que, sin embargo, suponía un notable incremento del valor y de las posibilidades comerciales de las referidas plantas de sótano.
3 Con fecha 18-6-2004 se formaliza un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos entre el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcaldesa la Sra. Delia Isidora y el Sr. Anibal Remigio en representación de la entidad Arenal 2000 SL , que entre otras, contenía las siguientes estipulaciones: (F. 6942 ss).
-Que en la escritura pública en que el Ayuntamiento cedió en el año 1988 el uso privado de la zona de referencia, se acordó que el muro edificado en la zona sur de la parcela se mantendrá como tal muro de cerramiento sin permitir que por el titular registral se procediera a su demolición o a hacer en el muro cualquier operación que implique que la citada finca disponga de huecos o accesos al Paseo Marítimo- Peatonal.
-No obstante lo anterior, considerando el cambio experimentado en los edificios colindantes donde se encuentra ubicada la finca objeto del convenio que disponen de locales comerciales con accesos al Paseo Marítimo y con la finalidad de impedir que el mantenimiento de la prohibición acordada provoque una situación de manifiesta desigualdad con las mismas, ambas partes han llegado a un acuerdo que se regirá bajo las siguientes estipulaciones:
-El Ayuntamiento de Marbella y la mercantil ARENAL 2000, S.L. actual titular de la finca registral NUM039 del registro de la Propiedad nº 2, acuerdan dejar sin efecto la prohibición reflejada en la estipulación cuarta de la escritura transaccional firmada entre el Ayuntamiento de Marbella y el anterior titular registral de la misma ante el Notario de Marbella Dña. Amelia Berguillos Moretón, el día 14 de junio de 1988, bajo el número 2066 de su protocolo y la obligación hipotecaria asumida por el propietario en garantía del cumplimiento de la limitación.
-De conformidad con lo anterior, el M.I. Ayuntamiento de Marbella permite a la mercantil Arenal 2000, S.L. y a los sucesivos titulares de la finca registral si los hubiere, proceder a la demolición del cerramiento o a hacer en el muro cualquier operación que implique que el citado local disponga de huecos, ventanas y/o accesos al Paseo Marítimo peatonal , previa obtención de la correspondiente licencia de obra y sin perjuicio de las demás autorizaciones que la Ley de Propiedad Horizontal exija si procediere.
-El M.I. Ayuntamiento de Marbella incorporará a los documentos que componen el P.G.O.U. el nuevo acceso peatonal objeto de este contrato manteniendo las condiciones urbanísticas aplicables al edificio construido.
-Ambas partes acuerdan que, en compensación por las nuevas condiciones urbanísticas aplicables a la finca registral objeto de este convenio, la mercantil Arenal 2000, S.L. abona al Ayuntamiento de Marbella la cantidad de seiscientos un mil y doce euros con diez céntimos de euros (601.012,10 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
-La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
4 En cumplimiento del convenio, el Sr. Anibal Remigio en representación de la entidad Arenal 2000, S.L. entregó cheque nominativo de Cajasur con el nº NUM642 contra la cuenta corriente nº NUM643 de fecha 1 de julio de 2004 a favor del Ayuntamiento de Marbella por el importe convenido de 601.012,10 (F. 6947).
5 Sobre el inmueble de referencia constan en las actuaciones hasta tres expedientes de licencia de obras:
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El inicial expediente de licencia de obras con el nº NUM000 , concedida al PE por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 2-4-90 para "Proyecto de ejecución de viviendas y Club social en DIRECCION025 , debiendo previamente a la primera ocupación presentar anexo requerido por el Informe del Servicio de Inspección de incendios, con informe favorable de dicho servicio."
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Expediente nº D-670/04 de licencia de obra menor concedida por Decreto de la Alcaldía de fecha 23-6-04 (F. 6962) para "Acondicionamiento de local comercial para oficina en la DIRECCION025 NUM088 .
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Expediente nº 1148/04 de obra menor, anulado y sustituido por otro de obra mayor que seguidamente se reseña.
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Expediente de obra mayor nº 1838/04 , pendiente de Acuerdo de la Junta General Local para la "Adecuación del local para uso comercial en Paseo Marítimo, EDIFICIO000 , sobre el que existe informe del S.T.O.U de fecha 10-11-04 reseñando la incompatibilidad de la propuesta, la cual no se ajusta e incumple tanto las determinaciones del plan general , como las condiciones del acuerdo mencionado en el informe del S.T.O.U. el cual se adjunta. Por lo que dicha licencia de obra mayor no se llegó a otorgar.
6 Obra en las actuaciones diversas denuncias por las obras realizadas. Así:
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Denuncia con el nº NUM040 de 19-7-04 donde se denuncia la posible irregularidad de las obras.
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Denuncia con el nº NUM041 con fecha de registro de entrada 17- 11-04 y número NUM042 en la que se expone que "la sociedad mencionada ha demolido, sin autorización de esta Comunidad de Propietarios, un elemento común del edificio, cual es el muro o pared de cierre que por el Sur separa el inmueble del Paseo Marítimo.
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Denuncia con el número NUM043 , con registro de entrada de fecha 24-2-05 en la que se denuncia la ejecución de obras en los sótanos del edificio con la dirección de referencia.
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Finalmente, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 que había entablado un procedimiento civil por estas obras, P.O. nº 1365/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, llegó el día 8-11-05 a un acuerdo con el Sr. Anibal Remigio que le construyó un gimnasio en el edificio para uso y disfrute de los copropietarios comprometiéndose la comunidad a retirar las denuncias y la demanda civil interpuesta .
7 Obran en las actuaciones dos informes emitidos sobre estas obras por D. Everardo Constantino a la sazón Arquitecto Técnico de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Marbella:
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Informe de fecha 31-1-2005 que literalmente expresa:
Girada visita a la dirección de referencia el 15/09/04, se observa que se está procediendo al acondicionamiento de la planta baja del EDIFICIO000 , y de dos plantas con consideración de "...sótanos por la rasante de la DIRECCION025 ." Según convenio realizado entre Vegangeles S.A. y M.I Ayuntamiento, el cual se adjunta. Los trabajos de revestimientos y acabados ejecutados en planta baja, se ajustan y corresponden con la licencia número D-670/04. Los trabajos que se están realizando en los sótanos -1 y 2, se ajustan al PB y E del expediente de licencia nº 1838/04, que aún no ha sido concedida.
En relación a la denuncia número NUM041 , se gira visita al edificio el 18/01/05 resultando que se ha procedido a la demolición del muro de cerramiento orientado al sur de las dos plantas consideradas sótanos, para crear una fachada acristalada. A nivel del sótano -2 que se encuentra a cota del paseo marítimo, se han abierto tres huecos de paso, uno de ellos de acceso al local comercial y los otros dos proyectados como salidas de emergencias. Para conectar los huecos practicados en fachada y el paseo marítimo, se han abierto tres zonas de paso, de unos 6 metros de longitud y unos 5.80 metros de anchura el hueco de acceso al local y de aproximadamente 1.50 metros los de salida de emergencia, a través de la zona ajardinada existente que los separa. (F. 10209).
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Informe de fecha 21-7-2005 que literalmente expresa :
Girada visita a la dirección de referencia el 21/07/05, se observa que las obras de acondicionamiento de los sótanos están totalmente terminadas. La planta baja y sótano -1 considerados desde el nivel de la DIRECCION025 , se utilizan como oficinas de la empresa denunciada. El sótano -2, situado a cota del paseo marítimo se encuentra totalmente diáfano en el momento de la visita.
En relación a la nota manuscrita de fecha 30-3-5 sobre la denuncia reiterativa NUM040 , para verificar el estado de las obras que según el expediente de disciplina citado en el apartado antecedentes deberían estar paralizadas, se puede decir que las obras de acondicionamiento ya parecían estar terminadas en fecha 3-3-5, en la que se giró visita para la comprobación de la orden de ejecución nº 5/05 relativa a la "terminación del acerado inacabado y retirada de materiales de obra de la vía pública..." (F. 10210).
8 Por la realización de tales obras se incoó expediente de disciplina urbanística con el nº NUM044 en el que consta Decreto de la Alcaldía de fecha 19-1-05 por el que se resuelve "Decretar la suspensión inmediata de las obras" de acondicionamiento de los sótanos -1 y -2 del EDIFICIO000 .
Nombrado Instructor del Expediente D . Nazario Javier , la Alcaldesa dicta nuevo Decreto de fecha 22-6-05 por el que se resuelve incoar procedimiento para el restablecimiento del orden jurídico perturbado.
9 Pese a la existencia de esos informes técnicos contrarios a la realización de estas obras de transformación de los sótanos y a que el reseñado convenio con el Ayuntamiento que permitía esas obras, no llegó nunca a ser ratificado por la Junta de Gobierno, como se exigía en el propio convenio para reconocerle eficacia jurídica, lo cierto es que el procesado procedió a la demolición del muro que lindaba con el Paseo Marítimo, sin autorización de la Comunidad de Propietarios (con la que finalmente llegó al ya reseñado acuerdo) construyendo una fachada acristalada con varios accesos al Paseo.
Los locales, debidamente transformados y adecuados al nuevo uso comercial, se encuentran en la actualidad completamente acabados y en funcionamiento, habiéndose solicitado la licencia de primera ocupación .
HPE 1 APARTADO VIGÉSIMO QUINTO: Francisco Norte.-
1 La parcela conocida como Francisco Norte es el "resto" de otras segregaciones, tras las que quedó reducida a un terreno de forma rectangular con 114,45 metros de largo por 90 metros de ancho, con una superficie de 10.300 m2 próxima al sitio llamado de la Fontanilla de Marbella, en donde se ubicó el campo de deportes Francisco Norte en el término municipal de Marbella.
La finca de referencia fue entregada por la Junta de Andalucía al Ayuntamiento de Marbella para el desarrollo de equipamientos deportivos, habiendo estado ubicado en la misma un campo de futbol durante varios años, cumpliendo el compromiso de la Corporación municipal de mantener el uso deportivo del terreno.
El conocimiento por la opinión pública de que dicho terreno iba a ser construido con edificaciones generó un movimiento de repulsa vecinal que tuvo una acentuada trascendencia mediática.
2 La referida finca ha sufrido numerosos avatares administrativos, de entre los que destacamos:
En fecha 1-9-95 se suscribe convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde accidental Sr. Victor Eutimio y la entidad Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo y representada por Don. Urbano Bruno .
En dicho convenio de permuta se especifica que la inicial calificación urbanística de equipamiento cultural social ha sido modificada por la revisión del PGOU en fase de aprobación provisional y permite la construcción de una Plaza Mayor porticada con viviendas.
En fecha 17-10-96 se suscribe convenio urbanístico entre la entidad Proinsa representada por D. Eleuterio Felix y el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde accidental Sr. Victor Eutimio , en el que la sociedad Obarinsa (Sr. Avelino Lorenzo ) en subrogación de la posición de la citada Proinsa se compromete a realizar una serie de gestiones a cambio de la entrega de la parcela Francisco Norte.
En dicho Convenio se hace constar que en la Revisión del PGOU se ha cambiado la calificación urbanística de la parcela, permutándose ahora la construcción de una Plaza Mayor porticada con viviendas sobre rasante, y en los sótanos aparcamientos de uso privado.
Se especifica asimismo en el Convenio que:
-Si por falta de licencia no pudiera Proinsa realizar la edificación proyectada quedará resuelto el presente convenio con devolución de las prestaciones recíprocas realizadas.
-El Ayuntamiento se obliga a otorgar la licencia necesaria para la realización de dichas obras.
-Si no se pudiera llevar a cabo la construcción, el Ayuntamiento conservaría la propiedad del Local nº 2 del Edificio Generalife y como compensación satisfará a Proinsa la cantidad de 190 millones de pts.
En fecha 26-11-2002 se suscribe nuevo Convenio entre el Ayuntamiento de Marbella, representada por su Alcalde Don. Mario Victor y la entidad Obarinsa representada por el Sr. Avelino Lorenzo .
El citado convenio contenía las siguientes estipulaciones:
Sobre el convenio de fecha 17 de octubre de 1996.
El día 17 de octubre de 1996 se suscribió convenio, ratificado el día7 de marzo de 1997, entre las Partes Proinsa en virtud del cual se permutaban distintos bienes entre si, siendo uno de los bienes a entregar por el Ayuntamiento el solar conocido como Francisco Norte, transmitido a Proinsa el día 31 de marzo de 1997 en escritura pública autorizada ante el Notario de Marbella, D. Joaquín Crespo Candela bajo el número 929 de su protocolo. Por otra parte, en relación al convenio citado, la mercantil Obarinsa (subrogada en la posición de Proinsa), ya ha satisfecho al Ayuntamiento parte de las prestaciones que en dicha permuta se contemplaban tales como la transmisión de determinados metros cuadrados de locales comerciales con fachada a la CN-340 y la transmisión del local sito en el Edificio Generalife, así como la ejecución de las obras que se contemplaban en él.
Las transmisiones reflejadas en el mismo lo son por los siguientes conceptos:
1° Transmisión de 215,83 m2 del portal 12 del Edificio Miraflores por un valor de 152.675,10 euros, equivalente a 25.403.000 Pts.
La transmisión de estos locales aparecía en la escritura de elevación a público del solar del Francisco Norte como pago del IVA de toda la operación.
Por convenio de fecha 13 de junio del mismo año, posterior a la escritura, se acuerda el cambio de ese local del conjunto Residencial Miraflores, además de otros que venia obligado la mercantil Proinsa, por otros situados en Arroyo Primero con fachada a la Carretera Nacional 340, partido de Las Albarizas, escriturados en fecha 29 de diciembre de 1.999.
2° Transmisión de local sito en Edificio Generalife por importe de 1.324.630,68 euros equivalente 220.400.000 Pts, IVA incluido.
3° Transmisión 1.808 m2 de futura construcción en el solar Francisco Norte por imposible de cumplimiento por importe de 2.444.316,23 equivalente a 406.700.000 pts.
Por motivos totalmente ajenos a la mercantil Obarinsa, S.L. es voluntad de ambas partes el llevar a efecto la modificación de dichapermuta toda vez que es voluntad municipal, en aplicación de su política urbanística para atender las demandas vecinales, la modificación de las condiciones de uso y edificabilidad existentes cuando se produjo la enajenación de dicho solar en el año 1997 por 3.165.530,75 euros equivalente a 526.700.000 Ptas. más el I.V.A. correspondiente.
Sobre el convenio suscrito el 1 de octubre de 1 . 999.
Como consecuencia de las nuevas valoraciones de los activos reflejados en dicho convenio, y dado que el presente documento pretende resumir y recopilar la totalidad de las obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, ambas partes de común acuerdo pretenden novar lo estipulado en dicho documento, dejando sin efecto alguno lo que se contravenga con lo expuesto en el presente documento.
Sobre los demás convenios suscritos.
La mercantil Obarinsa, S.L., que se ha subrogado a todos los efectos en la posición de las mercantiles Yeregui, Empresa Constructora, S.A. y Promoción de Edificaciones Industriales, S.A. en virtud de distintas operaciones societarias realizadas entre todas ellas, mantiene en la actualidad una posición global deudora a favor del Ayuntamiento de Marbella en virtud de la liquidación actualizada de las distintas contraprestaciones de 1.765.062,82 equivalente a 293.681.742 pts acompañando cuadro-detalle de respectivas prestaciones.
Que el artículo 106 de la Constitución Española , en su párrafo 2, et artículo 54 de la Ley 7/85, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local y el artículo 139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de tas Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común recoge los principios de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en los siguientes términos:
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicas.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3. Que la modificación de la permuta ya aludida ha producido unos daños importantes a la mercantil Obarinsa, S.L. que esta no tiene el deber jurídico de soportar y que, de conformidad con la legislación aplicable, son objeto de indemnización por la minusvalía ocasionada como consecuencia del nuevo uso y edificabilidad permitidas en el solar mencionado, así comolos gastos en que se ha incurrido y que no son recuperables, tales como redacción de proyecto de construcción, publicidad realizada, etc.
1º Cambio de Ordenación Urbanística en la parcela del Francisco Norte.
A.- Ordenanza de aplicación según escritura de fecha 31-03-1997 ante el Notario de Marbella D. Joaquín M. Crespo Candela bajo el n° 929 de su protocolo.
- Superficie; 10.300 m2
- Clasificación: Unidad de Ejecución en suelo urbano.
- Calificación: OS-MB-11
- Edificabilidad: 23.000 m2
- máximo de viviendas: 240
Valoración año 1.997,- (3.165 530.75 equivalente a 526.700.000 pts) + IVA AL 16% 3.672.015,67 equivalente a 610.972.000 pts.
B - Ordenanza de aplicación según calificación actual
- Superficie: 10.300 m2
- Clasificación: Unidad de Ejecución en suelo urbano.
- Calificación: OS-MB-11(plaza de uso público en superficie y 2 plantas de aparcamiento privado en sótano)
- Edificabilidad: nula
- máximo de viviendas: ninguna.
Valoración año 2002- (1.175.000 equivalente a 195.503.550 pts)más IVA al 16% 1.363.000 equivalente a 226.784.118 pts.
Daños producidos:
1°.- Minusvalía solar por nuevo uso y edificabilidad 384.187.882 Ptsequivalente a 2.309.015,67 .
2°.- Gastos Sufragados en el local Francisco Norte:
(1.) Nicanor Celestino
(2.) Jacinto Desiderio
(3.) Gregorio Epifanio
Equivalente a 414.880,35 euros
3°.- En el convenio de fecha 10 de Enero de 1.996, elevado a público el 22 de Enero del mismo año el Ayuntamiento entregaba a la mercantil Yeregui unas parcelas en Arroyo Primero para la construcción de viviendas para funcionarios al precio simbólico de 7.000.000 de pesetas.
Por esta razón en el mismo convenio se pactaba que será de cuenta del Ayuntamiento, no sólo la Urbanización General del Polígono, sino también la interior de las parcelas, no incluyéndose en el precio más que la edificación de los bloques de las viviendas, y cuantos gastos sean necesarios para dicha realización.
Finalmente, el Ayuntamiento de Marbella no realizó dicha obra y la tuvo que acometer la propia mercantil para poder obtener la licencia de 1a ocupación de los mencionados bloques, por esta razón se le imputa al Ayuntamiento el gasto ocasionado.
Se acompaña como documento n° 7 el convenio suscrito al efecto el10 de marzo de 1996 y escritura de elevación a público del mismo que se acompaña como documento n° 8, y cuyo importe, según certificación- factura que se acompaña a la presente como documento n° 9 es el siguiente:
Factura n° 912
Fecha 31/12/99
Cliente Ayuntamiento de Marbella
Registro de entrada 17 enero 2000
Concepto: Trabajos de Urbanización Arroyo Primero-Polígono Las
Albarizas 173.233,96 euros equivalente a 28.823.705 Ptas.
4a.- La citada mercantil asumió la obligación de adecuar el actual local que ocupan los Servicios de Planeamiento y Urbanismo, de cuya ejecución se acompaña la correspondiente factura como documento n° 10.
Factura n° R-69/00
Reforma Oficinas Calle Ramón Gómez de la Sema y Avda. Ricardo
Soriano n° 61.....165.288,08 euros equivalente a 27.501.623. Pts.
Se han incluido en la presente liquidación las prestaciones satisfechas efectivamente en el solar del Francisco Norte. En ejecución del acuerdo suscrito el 17 de octubre de 1.996.
Total Saldo Pendiente................................... 215.861.750.- Ptas. Equivalente a 1.297.355,25 euros.
Sobre la intención de las partes.
Es intención de ambas partes el saldar las contraprestaciones mutuas e indemnizaciones, renunciando a aquellas que por diversos motivos no pueden o no van a poder cumplirse adoptando otras que por su cuantía y características la hagan posible y suplan las cuantías que resultan pendientes, lo cual ambas partes han decidido llevarlo a efecto en base a las siguientes:
4. Estipulaciones
4.1 Sobre la novación de los convenios anteriores.
El Ayuntamiento de Marbella y Obarinsa, S.L. acuerdan en este acto novar todos los convenios suscritos hasta la fecha, y en especial los suscritos los días 17 de octubre de 1996 y 1 de octubre de 1999, no teniéndose nada que reclamar, salvo la satisfacción de los saldos pendientes que a consecuencia de dicha anulación se deriven, en el primero de ellos.
La mercantil Obarinsa, S.L. y el M I . Ayuntamiento de Marbella pactan de mutuo acuerdo, mediante el presente documento, que tan solo sean mutuamente exigibles las prestaciones a que expresamente se obliguen ambas mediante el presente documento, quedando las prestaciones de pactos anteriores, o bien saldadas, por haber sido cumplidas como refleja el cuadro anexo de liquidación de Cuentas, o bien, sin efecto al no haber sido tenidas en cuenta en el cálculo del saldo pendiente entre ambas partes.
1.1 Sobre las nuevas obligaciones recíprocas.
En función de lo anterior, la mercantil Obarinsa, S.L. acepta las nuevas condiciones de uso y edificabilidad del solar "Francisco Norte", que son las que se reflejan en el Anexo 1 del presente documento a cambio, el Ayuntamiento de Marbella reconoce el detrimento patrimonial sufrido por Obarinsa, S.A. y le indemniza, a precio total alzado, la minusvalía ocasionada como consecuencia de estas nuevas condiciones de uso y edificabilidad acreditando en el cuenta con Obarinsa, S.L. la cantidad de215.861.750 pts equivalente a 1.297.355 - como deuda reconocida,liquida y vencida, a los efectos procedentes.
Que ambas partes, una vez reconocida la referida cantidad declaran no tener nada que reclamarse por ningún concepto renunciando recíprocamente al ejercicio de cualesquiera acciones que pudieran corresponderles.
Por otra parte, y dado el interés municipal en que se lleven a cabo las instalaciones proyectadas en la ordenación del solar que se adjunta como Anexo 2, la mercantil Obarinsa, S.L. se obliga a destinarlas al uso adscrito.
1.2 Sobre la ratificación del presente convenio.
No obstante la validez del presente acuerdo desde el mismo momento de su firma, queda condicionado suspensivamente a la ratificación del mismo por el órgano competente del Ayuntamiento de Marbella.
Con dicho Convenio el Ayuntamiento venía a indemnizar pues, a la entidad Obarinsa (subrogada de Proinsa) los gastos efectuados con motivo de las obras de construcción que se iban a realizar en la referida parcela "Francisco Norte", concretamente redacción de proyectos, estudios de terreno etc.
Dichas obras a realizar se amparaban en la ya reseñada Licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella celebrada el día 18-4-1999.
La referida Licencia se otorga en base a la Revisión del PGOU ya que el realmente vigente, el de 1986, calificaba dicha parcela como uso dotacional, equipamiento deportivo, habiendo sido modificada como ya se señaló en base a la Revisión del Plan de Marbella que nunca llegó a ser aprobado por el organismo administrativo competente como es la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía.
Finalmente, el referido Convenio de 2002 en el que se estipulaba el pago de una compensación, de una indemnización a la entidad Obarinsa, no fue aprobado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
HPE 1 APARTADO VIGÉSIMO SEXTO: Silencios Positivos.-
1 El Sr. Florencio Hugo es funcionario de carrera y desde el mes de octubre del año 1991 viene desempeñando el cargo de Secretario Municipal en el Ayuntamiento de Marbella con sus funciones propias de la fe pública y preceptivo asesoramiento.
2 En la diligencia de entrada y registro efectuada en el despacho que el Sr. Leoncio Segundo tenía en la sede de la Gerencia de Urbanismo, se intervinieron los siguientes documentos:
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16-12-05 por el que el Secretario Sr. Florencio Hugo Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 29/07/05), relativa a los Edificios NUM468 y NUM474 , de 15 y 25 apartamentos en La Manzana NUM468 , URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 2. 289/02).
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM656 de 24 apartamentos en la Manzana NUM503 , URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 1.835/02)
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 13/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM503 de 18 apartamentos en la Manzana NUM468 URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 2.275/02).
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM473 , de 81 apartamentos en la Manzana NUM503 , URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 1394/02)
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM008 , de 27 apartamentos en la Manzana NUM503 URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 2.276/02).
La Junta de Andalucía requirió reiteradamente al Ayuntamiento de Marbella para que procediera a la revisión de oficio de las licencias otorgadas a la entidad Reserva de Marbella en la medida que no se ajustaban a la normativa urbanística, ya que las mismas se habían concedido sobre la base de su adecuación a una normativa no eficaz, la revisión del P.G.O.U., que no había sido aprobada definitivamente por el organismo autonómico competente para ello.
3 El contenido literal de cada una de estas certificaciones de silencio positivo emitidas por el Sr. Florencio Hugo era el siguiente:
Don Florencio Hugo , Secretario General del M.I. Ayuntamiento de Marbella
Certifico: Que según los datos obrantes en esta Secretaría General a mi cargo y en relación con el escrito presentado por la entidad La Reserva de Marbella, S.A. con fecha 03.11.05, examinado el expediente de primera ocupación y de obra nº NUM046 , promovido por la misma entidad, resulta lo siguiente,
Primero.- Que con fecha 22.06.05, la promotora presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación correspondiente al expediente administrativo no NUM046 , del Edificio nº NUM008 , de 27 apartamentos, aparcamientos y trasteros en la Manzana NUM503 , en la URBANIZACIÓN008 , II Fase.
Segundo.- Que desde la fecha de presentación de la solicitud de la Ocupación ha transcurrido el plazo legal previsto en el artículo 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin que se haya adoptado resolución al respecto por el Órgano Municipal competente, por lo que, en base al criterio adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía (p.e. P.O. 470/2004), debe entenderse otorgada la licencia interesada por silencio administrativo.
Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido el presente, de orden y con el Vº Bº de la Sra. Alcaldesa, en Marbella a dieciséis de diciembre de 2005.
4 Nos queda acreditado que el Sr. Leoncio Segundo influyen en el Sr. Florencio Hugo para que expidiera los referidos certificados de silencio positivo relativos a obras o promociones realizadas por constructores amigos del Sr. Leoncio Segundo , ni que partiese de este la idea de tratar de soslayar los efectos de la falta de concesión de Licencias de Primera Ocupación para las viviendas a dichas promociones.
2 H.P.E.SR. Urbano Bruno
HPE APARTADO 2
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Don. Urbano Bruno es Abogado de profesión, hoy día jubilado tras más de cuarenta años de ejercicio profesional, desempeñando los últimos años como uno de los socios constituyentes del Despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta - Soriano Zurita conocido en estas actuaciones como "Gabinete Jurídico" y sito en c) Fernando VI nº 5-2º de Madrid.
En el despacho además Don. Urbano Bruno trabajaban también como Abogados y socios del despacho los siguientes letrados:
-El Sr. Eduardo Ambrosio cotitular del despacho, dedicado exclusivamente a temas de naturaleza penal, y como tal Abogado en los procedimientos penales del Sr. Leoncio Segundo , hasta que dejó de serlo al procederse a su detención por el Caso Malaya, al considerarse que podía existir intereses contrapuestos entre las defensas de ambos procesados.
-El hijo de este, Sr. Evelio Leandro que se dedicaba principalmente a los temas hipotecarios.
-El también hijo de aquél Sr. Emiliano Justo que se dedicaba sobre todo a la jurisdicción penal.
-El propio hijo Don Urbano Bruno , Sr. Arturo Hector especializado en temas fiscales, y
-El único Abogado no relacionado familiarmente con los anteriores Don. Borja Ovidio que se dedicaba a temas civiles.
En el organigrama del despacho, además de los citados letrados, había una serie de empleados que en ocasiones fueron nombrados participes o administradores de algunas sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
Tales empleados del "Gabinete Jurídico" eran los Sres/as:
- Adoracion Salvadora
- Dario Tomas
- Aurora Brigida
- Valentin Justo
- Zaira Hortensia .
Don. Urbano Bruno conoció al Sr. Leoncio Segundo en torno al año 1990 cuando le fue presentado por un amigo común, comentándole el Sr. Leoncio Segundo que estaba inmerso en un procedimiento de quiebra fraudulenta de una sociedad suya denominada Comarsa y que tenía problemas para desarrollar sus negocios, debido a que por su situación de quiebra de la sociedad no podía figurar como titular de esos negocios.
Don. Urbano Bruno le dijo que lo que podía hacer era que su esposa figurase como titular de los negocios o bien que confiase en una tercera persona, ofreciéndose él como administrador, y desde entonces en el despacho se llevaba la administración de diversas sociedades, ejerciendo el mismo como administrador fiduciario del Sr. Leoncio Segundo .
1. Puestos ambos de acuerdo, Don. Urbano Bruno , a través de los citados miembros del llamado "Gabinete Jurídico" crea un auténtico entramado societario, mediante la constitución de hasta 42 sociedades con distintos titulares que vienen a ocultar la figura del Sr. Leoncio Segundo , que no aparece como titular, socio, administrador, apoderado, representante, fiduciario o encargado de ninguna de ellas, y prevaliéndose en las últimas que citamos de otros dos procesados como son la Sra. Flor Olga y Don. Gabino Anton .
Dicho entramado societario está representado por las siguientes sociedades:
1- Fng Inversiones S.L.
2-Rafly S.L
3-Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L.
4- Spanish Learning Friends SL
5-Jireya S.A,
6-Inmobiliaria Ahuaca S.L
7-Inmuebles Direla S.L.
8-Carburantes Alhama S.L,
9-Inmuebles Corimbo S.L,
10-Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L
11-Rusticas y Urbanas Antares S.L
12-Road Market España S.L,
13-Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L.
14-Vanda Agropecuaria S.L,
15-Eka 620 S.L,
16- Inmobiliaria Salvamor S.L.
17- Mare Nectaris S.L,
18- Investbardulia S.L.
19- Lipizzar Investments S.L.
20-Promonagueles S.L.
21-Explotaciones Agropecuarias Roma S.L,
22-Invest Arcela S.L
23- Marbella Clothes S.L,
24-Inversora Inmobiliaria Eridano S.L,
25-One Properties S.L,
26-Anadia Inversiones S.L.
27-Montagua Inversiones S.L.
28-Inversiones Pirmin S.L.
29-Valores Asur S.L.
30-Gracia Y Noguera S.L,
31-Rituerto Hermanos S.L,
32-Marques de Velilla S.L
33-Inmuebles Y Fincas Canopus S.L,
34-Fincas e Inmuebles Socotora S.L,
35-Marbella Quality S.L.,
36-Marbella Nature S.L,
37-Velilla Riding S.L.
38-Condeor S.L,
39-Jabor Magarpe S.L,
40-San Mateo Palace S.L,
41-Inmobiliaria Angel De Tepa S.A,
42-Palacio de Villagonzalo S.L,
1 Socios constituyentes: Miembros del Gabinete Jurídico
Para lograr la finalidad de ocultamiento perseguida, Don. Urbano Bruno nombra a la mayor parte de los socios constituyentes de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo de entre los miembros de su despacho, incluidos sus propios hijos. La existencia de estos socios titulares imposibilitaban prácticamente o cuando menos dificultaban de forma notable tomar conocimiento del verdadero titular de las sociedades, esto es, el Sr. Leoncio Segundo .
Así vemos que constan como socios constituyentes de las siguientes sociedades pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo :
Fng Inversiones
La entidad Fng inversiones se constituye el 27-9-1990 con un capital social de 500.000 suscritos por los Sres. D. Valentin Justo y Dª Zaira Hortensia , ambos empleados del Gabinete Jurídico Don. Urbano Bruno .
Rafly S.L.
Es una sociedad constituida el 25 de abril de 1.991, con un capital social de 9 millones de pesetas, suscrito y desembolsado por dos empleados del bufete de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, Dña. Adoracion Salvadora y D. Dario Tomas , con 100.000 pesetas cada uno, y la entidad Hidromar, con 8.800.000 pesetas.
Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L.
Se constituye el 22 de mayo de 1.991, con un capital social de 10.000.000 de pesetas dividido en 100 participaciones sociales con un valor nominal de 100.000 pesetas cada una, desembolsado del siguiente modo:
Lucio Inocencio , con 98 participaciones (9.800.0000 pesetas), Julia Herminia , con una participación (100.000 pesetas), y Evelio Leandro , con una participación (100.000 pesetas).
Spanish Learning Friends SL
Sociedad constituida el 3 de julio de 1.993 por Faustino Leovigildo , Gustavo Hipolito , Laureano Santos y Cosme Leovigildo , con un capital social de 500.000 pesetas, suscribiendo cada uno de los socios fundadores un 25% del mismo.
Jireya S.A. (CIF nº A 29001542)
Fue constituida bajo la denominación de "Hotel El Rodeo ", S.A. el 18 de marzo de 1.993, fijando su domicilio en la calle Marqués de Urquijo nº 44 de Madrid.
Inmobiliaria Ahuaca S.L.
Se constituye el 27 de julio de 1.994, con un capital social de 1.000.000 de pesetas, dividido en 1.000 participaciones sociales con un valor nominal de 1.000 pesetas cada una, fijando su domicilio social en la propia sede del Gabinete jurídico sito en CALLE024 , número NUM474 planta NUM475 de Madrid.
Los socios fundadores son tres empleados del Gabinete jurídico: Aurora Brigida , que suscribe 333 participaciones sociales, Adoracion Salvadora , con 334 participaciones y Dario Tomas , que suscribe otras 334 participaciones, designándose a Adoracion Salvadora como administradora única de la entidad.
El 16 de octubre de 1.996 entra en el capital social Evelio Leandro que compra 333 de las participaciones sociales a Aurora Brigida .
El 4 de diciembre de 1.998 se amplía el capital social hasta 2.400.000 pesetas suscribiendo los Sres. Evelio Leandro y Emiliano Justo 700 participaciones pesetas cada uno de ellos- con un valor de 700.000 pesetas-, y se designa administrador a este último.
Inmuebles Direla S.L.
Se constituye por escritura pública de 29 de julio de 1.994 con un capital social de 1.000.000 de pesetas y 1.000 participaciones, de las que Gabino Anton suscribe 900 participaciones, y dos empleados del Gabinete Jurídico - Adoracion Salvadora y Dario Tomas - 50 participaciones cada uno.
Carburantes Alhama S.L.
Sociedad que se constituye el 27 de septiembre de 1.994, con un capital social de 1.000.000 de pesetas, dividido en 1000 participaciones de 1.000 pesetas cada una, suscrito y desembolsado en la siguiente forma:
500.000 pesetas por Urbano Bruno , y las otras 500.000 pesetas por Evelio Leandro .
Inmuebles corimbo S.L.
Se constituye el 28 de noviembre de 1.994 con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones de 1.000 pesetas cada una, desembolsado en la siguiente proporción:
- Urbano Bruno , 490 participaciones, y
- Aurora Brigida con 10 participaciones
Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L.
Se constituye el 28 de noviembre de 1.994 con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones de 1.000 pesetas cada una, de las que Urbano Bruno suscribe 490 de las 500 participaciones, y la otras 10 restantes son suscritas por la empleada del despacho Aurora Brigida .
El 17 de noviembre de 1.997 se incrementa el capital en 9.500.000 pesetas que suscribe la entidad Inmuebles Direla S.L. ( Leoncio Segundo ), entidad que también suscribe la ampliación de capital por importe de 42.070 euros del día 7 de marzo de 2.001, quedando fijado en 99.165 euros.
Rústicas y Urbanas Antares S.L.
Se constituye el 14 de julio de 1.995, con un capital social de 500.000 pesetas- 3.005,06 dividido en 500 participaciones con un valor nominal de 1.000 pesetas cada una, siendo sus socios fundadores Evelio Leandro , con 495 participaciones sociales, y Aurora Brigida , empleada del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, con 5 participaciones.
Desde el 11 de septiembre de 1.995 es administrador único Evelio Leandro .
Posteriormente, el 16 de octubre de 1.996 la Sra. Aurora Brigida vende sus participaciones a otro abogado del despacho, el también procesado Don. Arturo Hector .
Road Market España S.L.
Se constituye el 15 de noviembre de 1.995 y con un capital social de 3.065,16 euros, que se suscribe y desembolsa del siguiente modo:
- Evelio Leandro , 375.000 pesetas, y
- Emiliano Justo , 143.000 pesetas.
Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L.
Se constituye el día 19 de diciembre de 1.995 con un capital social de 500.000 pesetas suscritas al 50% por Emiliano Justo y Evelio Leandro siendo el primero nombrado administrador.
El 8 de marzo de 2.005 amplia su capital social en 300.000,68 euros que suscriben Emiliano Justo y Evelio Leandro a razón de 250 participaciones de 6 euros cada uno, y la entidad Lipizzar Invest S.L. con 49.834 participaciones.
Vanda Agropecuaria S.L
Anteriormente denominada Inmuebles Urbanos Vanda S.L.
La entidad se constituye bajo esa anterior denominación el 18 de diciembre de 1.995 (la misma fecha que Compañía Inmobiliaria Masdevallía) con un capital social inicial de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones sociales (numeradas del 1 al 500 ambos inclusive) de 1.000 pesetas de valor nominal cada una que quedó suscrito y desembolsado en su totalidad en la siguiente forma:
- Emiliano Justo suscribe y desembolsa 250 participaciones (nº 1 a 250 ambas inclusive) por su valor nominal conjunto de 250.000 pesetas, y
- Evelio Leandro suscribe y desembolsa las restantes 250 participaciones (251 a 500 ambas inclusive), por su valor nominal conjunto de 250.000 pesetas.
El 14 de enero de 1.998 se amplía el capital en 50.000.000 de pesetas que suscribe otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo , Iniciativas Inmobiliarias Cumana.
El 19 de mayo de 2.000 se amplía el capital en 97.000.000 que suscribe Jabor Magarpe S.L., también perteneciente al Sr. Leoncio Segundo .
El 23 de octubre de 2.000 se amplía el capital en 580.000.000 pesetas que suscribe la entidad, de Leoncio Segundo , Eka 620 S.L.
Finalmente, el 17 de enero de 2.005 se produce una nueva ampliación de capital por importe de 450.004,76 euros que suscribe Eka 620 y una última ampliación el 14 de marzo de 2.005 también suscrita por Eka 620 por importe de 1.089.997,64 euros.
Eka 620
Se constituye el 17 de diciembre de 1.996 con un capital social de 500.000 pesetas que suscriben D. Jaime Romulo (25 participaciones), y D. Justiniano Hector (475 participaciones), siendo ambos clientes del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita.
Su objeto social es "la adquisición y tenencia de bienes inmuebles y la participación en otras sociedades".
En un primer momento se nombró administrador de la entidad al Sr. Justiniano Hector .
Su domicilio social se estableció en Calle Hierro nº 9, nave 7, planta primera, de Madrid.
Mediante escritura pública nº 5.641 del notario D. Rafael Vallejo Zapatero, de 22 de diciembre de 1.999 se acuerda el aumento de capital en la suma de 299.500.000 pesetas de la entidad Eka 620, que aporta en su integridad la sociedad británica Pelbo Limited con domicilio en 2 Babmaes Street, Londres, Reino Unido, sociedad cuyo derechohabiente económico es el procesado Leoncio Segundo .
Los fondos se remiten desde Suiza a una cuenta en Bankinter sita en la CALLE024 de Madrid con la que trabaja el Gabinete Jurídico.
En esa misma fecha Julio Aureliano va a comprar sus participaciones sociales a Justiniano Hector y a Jaime Romulo .
La entidad Eka 620 S.L. posee el 79,72% del capital social de Inmuebles Urbanos Vanda a la que aportó 580.000.000 de pesetas (3.485.870, 20 euros) en la ampliación del capital que tuvo lugar el día el 12 de abril de 2.000.
Posteriormente el 17 de enero de 2.005, Vanda realiza una nueva ampliación del capital por importe de 450.004, 76 euros, que suscribe íntegramente Eka 620
El 14 de marzo de 2.005 hay otra ampliación de capital de Vanda por importe de 1.089.997, 64 euros que es igualmente suscrita en su totalidad por Eka 620.
El día 15 de marzo de 2.005 Eka adquiere 97.000 participaciones de la entidad Jabor Magarpe en Vanda- participaciones 50.501 a las 147.500-, abonando por ellas la suma de 402.981, 74 euros.
En suma el capital social de Eka se compone de la siguiente forma:
- Julio Aureliano con 475 participaciones, el 0,16% del capital social.
- Emiliano Justo , con 25 participaciones, el 0,01 %, y
-la entidad británica Pelbo Limited con 299.500 participaciones, el 99,83%.
En las cuentas bancarias de la entidad Eka 620- Bankinter y BBVA- se detectan ingresos en efectivo por importe de 162.940 euros.
Se constata igualmente el trasvase continuo de fondos entre sociedades del entramado del Sr. Leoncio Segundo .
Inmobiliaria Salvamor S.L.
Se constituye el 20 de diciembre de 1.996, con un capital social de 50.000.000 de pesetas, dividido en 5.000 participaciones sociales de 10.000 pesetas cada una, repartidas entre sus socios:
- Olegario Urbano , con 4.862 participaciones- 48.620.000 pesetas,
- Urbano Bruno , con 69 participaciones- 690.000 pesetas-, y
- Emiliano Justo , con otras 69 participaciones- 690.000 pesetas.
Mare Nectaris S.L.
Se constituye el 23 de abril de 1.997, siendo sus socios, Gaspar Isidro , Constanza Zaida , Pedro Maximiliano , los hermanos Delfina Luisa , Juliana Jacinta y Irene Jacinta -y los hermanos Emiliano Justo , Eusebio Hermenegildo y Evelio Leandro , con un capital social de 5.000.000 de pesetas, siendo designado administrador único, Don. Gaspar Isidro .
Se trata de una sociedad patrimonial de tipo familiar desarrollada por el Gabinete jurídico Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita para la familia Pedro Maximiliano Constanza Zaida Gaspar Isidro y la suya propia.
El 15 de octubre de 1.997 la sociedad traslada su domicilio a la calle DIRECCION030 NUM584 , y se designa administrador único de la entidad a Arturo Hector , uno de los abogados del bufete Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita, momento en que la sociedad queda bajo el control del Sr. Leoncio Segundo , ya que por escrituras públicas otorgadas ante el notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero de fechas 15 de octubre de 1.997 y 31 de octubre de 1.997 se transmiten todas las participaciones sociales a la entidad de dicho procesado, Inmuebles Urbanos Vanda- luego denominada Vanda Agropecuaria-.
El 10 de abril de 2.000 se amplía el capital social en 110.000.000 de pesetas que suscribe íntegramente la sociedad Inmuebles Urbanos Vanda, S.L.
Invesbardulia S.L.
Se constituye el 31 de octubre de 1.997, con un capital social de 3.000.000 de pesetas, en 300 participaciones de 10.000 pesetas cada una, que se suscribe del siguiente modo:
-La entidad Inmuebles Urbanos Vanda S.L., que actúa representada por Emiliano Justo , suscribe 149 participaciones sociales por importe de 1.490.000 pesetas.
-La entidad Petruchio Investments Limited, representada por Evelio Leandro , suscribe otras 150 participaciones- 1.500.000 pesetas-;
-Y el propio Evelio Leandro , en su propio nombre, una participación 10.000 pesetas.
El 11 de mayo de 2.000 se amplía el capital social en 8.000.000 de pesetas que es suscrito y desembolsado por Petruchio Investments Limited
- participaciones 1.101 a 1.150, y por Inmuebles Urbanos Vanda, las nº 1.551 a 2.000.
El 13 de junio de 2.002 se aumenta nuevamente el capital social, esta vez en 48.080 euros que suscriben al 50% Petruchio y Vanda.
Lipizzar Investments S.L.
Se constituye el 5 de junio de 1.998, con un capital social de 500.000 pesetas, siendo sus socios originarios los abogados, D. Marcelino Vidal y D. Octavio Adolfo , siendo el primero administrador desde su constitución de esta sociedad.
Como puede observarse, de las sociedades constituidas para el Sr. Leoncio Segundo , de las que se han reseñado solo alguna de ellas, no lo totalidad por razón de espacio y tiempo, los socios constituyentes de las mismas son:
- El propio Don. Urbano Bruno
- Su hijo Don. Arturo Hector
- Los hermanos Emiliano Justo y Evelio Leandro .
- El Letrado Sr. Borja Ovidio
Y algunos empleados del Gabinete Jurídico, alguno también letrado y otros administrativos, e incluso algún cliente de confianza del despacho.
2 Sociedades participadas.
El sistema organizado por Don. Urbano Bruno de sociedades participadas unas por otras, haciendo difícil atribuir la propiedad de un bien concreto a una sociedad concreta, tiende también a crear confusión en la investigación y a evitar una responsabilidad concreta de alguna de ellas.
Fng Inversiones
Fng Inversiones SL y Explotaciones Agropecuarias Roma SL, son las titulares de la DIRECCION046 " en San Pedro de Alcántara, en la que se encuentra la ganadería de caballos de Marqués de Velilla.
DIRECCION046 " pertenece, en parte, a la entidad Fng Inversiones ya que la sociedad Vanda Agropecuaria SL le cedió, en escritura pública de 19 de julio de 2.005, en pago de deudas, por importe de 705.504, 64 euros, las participaciones que tenía en la entidad Mare Nectaris, S.L.
Además Fng Inversiones participa en la entidad Explotaciones
Agropecuarias Roma, ya que mediante escritura de 13 de septiembre de 2.000 se amplió el capital social de esta entidad, en 329.999.396 pesetas, suscribiendo Fng Inversiones esa ampliación - 30.000 participaciones-.
Fng Inversiones es así mismo la dueña de la entidad Perinal S.L.
Inmobiliaria Ahuaca SL.
Esta sociedad hasta su adquisición por parte de Condeor S.L., ocupaba la posición superior en la estructura societaria del Sr. Leoncio Segundo , ya que participaba en otras entidades del entramado societario de dicho procesado:
Inmobiliaria Ahuaca es titular de 250 participaciones de la mercantil Promonagüelles S.L. por compra al Sr. Herminio Hector .
Participa con 475 participaciones- en la entidad Jabor Magarpe SL, la cual a su vez tiene el 65,22% de Marbella Clothes SL.
Esta entidad alquiló un local de su propiedad en el Centro Comercial Plaza Banús a la entidad One Properties SL, sociedad del Sr. Leoncio Segundo y es la sociedad que comercializa las promociones inmobiliarias de la sociedad Compañía Inmobiliaria Masdevallía, también del procesado Leoncio Segundo .
Inmobiliaria Ahuaca SL, también participa -900 participaciones- en la entidad Inmuebles Direla S.L. ( Leoncio Segundo ), la cual a su vez participa en otras entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo :
-Aragonesas De Finanzas Jacetanas S.L.
-Golf and Raquet Planet S.L.
-Carburantes Alhama S.L.
-Spanish Learning Friends S.L.
-Solares y Rústicas Paracaima S.L.
Inmuebles Direla SL.
Esta sociedad participa en otras del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo
Así cabe citar a cuatros sociedades:
El 22 de diciembre de 1.998 adquiere 250 participaciones de Spanish Learning Friends S.L. a la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar S.L. que el 12 de diciembre de 1.995 las había adquirido a Urbano Bruno , que es su administrador.
- Es titular del 25% de Aragonesa De Finanzas Jacetanas S.L., titular de la DIRECCION052 en Marbella.
- Participa en el 25% del capital de Golf & Raquet Planet S.L.
- El 14 de diciembre de 1.995 adquiere un paquete participativo de la entidad Carburantes Alhama S.L, con domicilio en la sede del Gabinete Jurídico, siendo su administrador Urbano Bruno .
3 Compraventa de participaciones
En el mismo sentido de ocultamiento podemos observar la reiterada compra de participaciones sociales entre sociedades pertenecientes todas ellas al Sr. Leoncio Segundo , sin que en principio se ofrezca una explicación lógica a dichas operaciones.
Fng Inversiones
En fecha 31-1-2001 Fng Inversiones ( Leoncio Segundo ) adquiere la totalidad de las participaciones sociales de la entidad Perinal ( Leoncio Segundo ), por un precio de 330.566,66 aunque la transmisión de participaciones no llega a tener reflejo en el Registro Mercantil.
Rafly SL
El 30 de junio de 1.997 la sociedad Hidromar transmite sus participaciones sociales a la entidad Gracia Y Noguera SL, y al día siguiente ésta transmite la mitad de ellas -por importe de 4.400.000 pesetas-, a la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar, sociedad vinculada a la familia del ex Alcalde de Marbella, Sr. Luciano Herminio , hoy fallecido.
El 30 de octubre de 2.004, la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar transmite sus participaciones sociales a Evelio Leandro .
Por último el 22 de junio de 2.005, la sociedad Gracia y Noguera transmite sus participaciones a favor de Inmobiliaria Ahuaca, S.L.( Leoncio Segundo ).
Con ello, la entidad Rafly pertenece a Evelio Leandro , con un 51%, y a la entidad Inmobiliaria Ahuaca, con el 49% restante.
Por escrituras públicas del día 24 de noviembre de 2.005 los dueños de Rafly transmiten sus participaciones sociales a dos entidades, la sociedad Pirmin S.L. y a la entidad Anadia Inversiones S.L., que adquieren cada una de ellas el 50% del capital social de Rafly.(Ambas Leoncio Segundo )
Aragonesas de Finanzas Jacetanas
El 12 de diciembre de 1.995 la entidad Gestión Saciso -vinculada a la familia Carlos Hernan - compra 25 participaciones sociales al Sr. Lucio Inocencio , las nº NUM049 a NUM050 por 2.500.000 pesetas.
Ese mismo día la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar- de la familia Luciano Herminio - adquiere a dicho señor otras 48 participaciones - la nº NUM646 a la NUM647 -, por 4.800.000 pesetas, y la participación - nº NUM648 - de Evelio Leandro , por 100.000 pesetas.
El 14 de diciembre de 1.995, el Sr. Lucio Inocencio vende las 25 participaciones restantes a Inmuebles Direla- las participaciones nº NUM468 a NUM469 - por 2.500.000 pesetas.
A finales de 1.995, por tanto, Aragonesas De Finanzas Jacetanas estaba participada por el Sr. Leoncio Segundo , con un 25 %, D. Roman Indalecio , con otro 25% y por Luciano Herminio , con el 50% de su capital social.
En la fecha de la intervención Aragonesas De Finanzas Jacetanas tenía como socios a:
-Inmuebles Direla S.L., El 25% Del Capital Social,
-Bramen Global Investments S.L., El 37% Del Capital Social,
-Lámparas Owal S.A., El 25%,
-Jacalo Inmobiliaria Slu, El 6%,
-Bintatal S.L. el 3,250%, Y
-Sogajoto Slu, el 3,250 %.
Spanish Learning Friends SL.
El 25 de octubre de 1.994 por Don. Urbano Bruno adquiere la totalidad de sus participaciones por su valor nominal, siendo nombrado administrador único de la entidad, y trasladando su domicilio a la URBANIZACIÓN011 , nº NUM472 de Madrid, sede del despacho de abogados.
El 12 de diciembre de 1.995 Urbano Bruno vendió las participaciones que poseía de la sociedad a las entidades Gestión Saciso SL, - un 20%, a Gestión Inmobiliaria Mizar un 50%, y el 14 de ese mes las restantes participaciones a Inmuebles Direla S.L.- otro 25%- Spanish Learning Friends se utilizó para comprar el 27 de octubre de 1.994 una finca rústica de 18.060 metros cuadrados de superficie en Estepona (Málaga)- finca nº NUM476 del registro nº 2 de Estepona-, por un precio de 50 millones de pesetas, que se confiesan recibidos con anterioridad por la vendedora.
Esta finca fue vendida posteriormente a la entidad Inmobiliaria Espacio SA, mediante escritura pública de 13 de noviembre de 1.998 por un precio de 285.329.861 pesetas.
El 10 de diciembre de 1.998 se produce el reparto de dividendos de la entidad referida, a sus nuevos partícipes, correspondiendo 27.500.000 pesetas a las sociedades Gestión Saciso y a Inmuebles Direla y 55.000.000 de pesetas a Gestión Inmobiliaria Mizar.
Efectuado el negocio anterior, Saciso y Mizar, escritura de 28 de enero de 1.999, venden sus participaciones Spanish Learning Friends a Inmuebles Direla SL. ( Leoncio Segundo )
El 30 de diciembre de 2.005 Inmuebles Direla SL., transmite las participaciones sociales de Spanish Learning Friends a Arturo Hector por el precio de un euro.
Jireya SL
El 4 de mayo de 2000 adquiere por cesión de sus antiguos titulares 400 participaciones de la entidad Marbella Clothes SL
Carburantes Alhama
El 14 de diciembre de 1995 Don. Urbano Bruno vende sus participaciones sociales al a entidad Inmuebles Direla.
Inmuebles Corimbo S.L
El día 12 de diciembre de 1.995 la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar- vinculada a la familia Luciano Herminio - adquiere las participaciones sociales de Aurora Brigida así como 240 participaciones de Urbano Bruno .
El 22 de diciembre de 1.998 Gestión Inmobiliaria Mizar transmite todas estas participaciones sobre Inmuebles Corimbo- un total de 250- a la entidad Inmuebles Direla S.L.
Hay que tener en cuenta que ya el 14 de diciembre de 1.995, Urbano Bruno había vendido 125 participaciones de Corimbo a Inmuebles Direla S.L.
De lo anterior se desprende que la composición del capital social de Inmuebles Corimbo es la siguiente:
-375 participaciones de Inmuebles Direla, y
-125 de Urbano Bruno .
Mare Nectaris SL
Posteriormente, Vanda transmite sus participaciones en Mare Nectaris a la entidad Fng Inversiones, S.L., mediante escritura pública de dación en pago de deudas de fecha 19 de julio de 2.005.
El 22 de diciembre de ese año- 2.005-, Mare Nectaris adquiere un paquete de participaciones- 250- en la entidad Explotaciones Agropecuarias Roma, a la sociedad Inmobiliaria Ahuaca S.L
4 Administradores
Y a la vista del listado de administradores de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo que pasamos a reseñar, hemos de decir exactamente igual que con respecto a los socios constituyentes.
Los administradores van desde el propio Don. Urbano Bruno , a los Abogados miembros del despacho y empleados o colaboradores del mismo. Con esa administración real Don. Urbano Bruno y algún otro más, y con la administración meramente formal de los restantes, se produce el mismo ocultamiento que con los socios constituyentes.
Fng Inversiones
El 27 de septiembre de 1.996 se nombran administradores de la entidad a los procesados Evelio Leandro y Arturo Hector .
Rafly S.L.
El 30 de junio de 1.997 se designa nuevo administrador a Arturo Hector .
El 12 de mayo de 1.998 se nombra administrador único a Marcelino Vidal , empleado del despacho de abogados. Este señor adquiere las participaciones sociales de los dos empleados del citado despacho- Adoracion Salvadora y Dario Tomas -el 21 de julio de 1.999.
El 30 de julio de 2.001 se nombra administrador único al procesado Ruperto Iñigo y ese mismo día el Sr. Marcelino Vidal vende sus participaciones sociales- por importe de 200.000 pesetas,- a Evelio Leandro .
El último administrador conocido de la entidad es Benigno Ildefonso , amigo del procesado Urbano Bruno .
Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L
En un primer momento se designa administrador de la mercantil a Lucio Inocencio .
El 6 de noviembre de 1.991 se nombra apoderados de Aragonesas a Evelio Leandro y a Arturo Hector .
El 12 de diciembre de 1.997 se nombra administrador único de la entidad a Urbano Bruno .
Jireya SL
Su administrador único en un primer momento fue Evelio Leandro , siendo luego sustituido por Dª. Gabriela Delfina , madre del procesado Gabino Anton .
Inmuebles Direla SL
El 18 de enero de 1.999 cesa en el cargo de administrador Gabino Anton y le sustituye Emiliano Justo .
Carburantes Alhama SL
Su administrador único es Urbano Bruno .
Inmuebles Corimbo SL
Se designa administrador único a Urbano Bruno .
Iniciativas Inmobiliarias Cumana SL
Desde su creación ha sido administrada por Urbano Bruno .
Rústicas y Urbanas Antares SL.
Desde el 11 de septiembre de 1.995 es administrador único
Evelio Leandro .
Road Market España SL.
Su administrador único es Don. Evelio Leandro .
Compañía Inmobiliaria Masdevallía. SL.
Como administrador se designa al Sr. Emiliano Justo Con fecha de 22 de diciembre de 2.004 se inscribe el nombramiento del Sr. Manuel Victorio y del Sr. Eduardo Jorge como administradores solidarios de la sociedad.
Vanda Agropecuaria SL
El Sr. Emiliano Justo es nombrado administrador de la sociedad.
Eka 620
En un primer momento se nombró administrador de la entidad al Sr. Justiniano Hector
El 29 de febrero de 2.000 se nombra nuevo administrador, recayendo el cargo en el procesado Julio Aureliano , hoy fallecido.
El 24 de mayo de 2.000 cesa el anterior administrador y se nombra para el cargo a Emiliano Justo .
Inmobiliaria Salvamor SL
Se designa administrador único de la entidad a D. Olegario Urbano .
Mare Nectaris SL
Se designa administrador único al Sr. Arturo Hector .
Investbardulía SL
Se nombra administrador único Don, Evelio Leandro .
5 Auto compraventas intersocietarias
Fng Inversiones.
En fecha 24-7-2000 Fng Inversiones ( Leoncio Segundo ) adquiere a Inmuebles Corimbo( Leoncio Segundo ) un apartamento en la EDIFICIO005 , apartamento que a su vez es vendido por esta compradora a la entidad Lipizzar Investments ( Leoncio Segundo ) por un precio de 300.000 que la vendedora confirma haber recibido con anterioridad.
Rafly SL
La sociedad Rafly es titular de inmuebles en las localidades de Cartagena (Murcia) y en Conil de la Frontera (Cádiz).
En la localidad de Cartagena, es dueña de varias fincas sitas en el edificio situado en calle Villamartín nº 1- son 9 fincas, las registrales NUM477 a NUM478 del Registro de la propiedad nº 3 de dicha Localidad-.
Rafly S.L. ( Leoncio Segundo ) compró esas fincas a la entidad Inmuebles Urbanos Vanda S.L. ( Leoncio Segundo ) mediante escritura pública de 17 de marzo de 2.005, interviniendo en representación de la vendedora el procesado Emiliano Justo , y por la compradora su administrador Benigno Ildefonso .
El precio de la adquisición fue el de 1.055 000 euros, que se abona mediante la entrega de un cheque nominativo a favor de la vendedora por importe de 1.000.000 de euros, y el resto del precio queda pendiente para amortizar la hipoteca existente.
La operación de compra se financia mediante un préstamo por importe de 1.055.000 euros que hizo Lipizzar Investments S.L. a Rafly, y que se garantiza mediante la constitución de una hipoteca por ese importe- escritura pública de 17 de marzo de 2.005, ante el mismo notario que otorgó la venta- sobre las fincas que adquiere Rafly en Cartagena.
Jireya SL
Jireya ( Leoncio Segundo ) fue titular de un inmueble -vivienda- sita en el nº NUM498 de la DIRECCION063 de Marbella, Residencial CALLE029 - finca registral nº NUM479 del registro de la propiedad nº 2 de Marbella -, que vendió a la entidad Gracia Y Noguera ( Leoncio Segundo ) el 6 de abril de 2.001, por un precio de 106.950, 10 euros.
Carburantes Alhama SL
La sociedad Carburantes Alhama ha sido utilizada por el Sr. Leoncio Segundo como sociedad interpuesta para obtener terrenos que en su día fueron propiedad del Ayuntamiento de Marbella.
En este sentido destaca la adquisición por parte de dicha entidad de la adquisición de dos fincas, la registral nº NUM480 y la nº NUM481 , ambas del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella.
La finca nº NUM480 es una parcela de terreno de 3.887, 52 m2 de superficie, sita en DIRECCION065 , DIRECCION066 y DIRECCION067 , fue adquirida por Carburantes Alhama
La entidad Mediterránea de Inmuebles 47 S.L., en escritura pública de 25 de mayo de 1.995, por un precio de 2.750.000 pesetas (16.527 euros).
La finca nº NUM481 es una parcela de terreno de 7.350 m2 de superficie, sita en DIRECCION065 , DIRECCION066 y DIRECCION067 , fue adquirida por Carburantes Alhama ( Leoncio Segundo ) a la entidad Mediterránea de inmuebles 47 S.L., en escritura pública de 25 de mayo de 1.995, por un precio de 8.000.000 pesetas( 48.080 euros).
Ambas fincas fueron vendidas posteriormente a la entidad Condeor S.L. ( Leoncio Segundo ) La finca NUM480 mediante escritura de 3 de septiembre de 1.999, por un precio de 5.000.000 de pesetas- 30.050, 61 euros-.
La finca nº NUM481 mediante escritura de 23 de junio de 1.999, pactándose un precio de 15. 000.000 de pesetas.
Ambas fincas proceden de la permuta que en su día hizo la entidad municipal Eventos 2.000 S.L., propietaria de las mismas, a la sociedad Mediterránea de Inmuebles 47 S.L, sociedad controlada por el procesado Mario Obdulio .
Inmuebles Corimbo SL
Esta sociedad se ha usado para la adquisición de inmuebles, que luego se transmiten a otras entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo :
- Finca nº NUM505 del Registro de la propiedad nº 2 de Marbella, sita en EDIFICIO005 . Esta finca la vende Inmuebles Corimbo ( Leoncio Segundo ) a la sociedad Fng Inversiones ( Leoncio Segundo ), mediante escritura pública de 24 de julio de 2.000, actuando en representación de Inmuebles Corimbo el procesado Ildefonso Faustino , y por la compradora Evelio Leandro .
El precio de venta fue el de 40 millones de pesetas (240.404, 84 euros).
- Fincas nº NUM482 , NUM483 y NUM484 del Registro de la propiedad nº 7 de Murcia. Dichos inmuebles, forman parte del edifico, compuesto de sótano diáfano, y planta baja más tres, sito en la Plaza de la Localidad de Torre Pacheco (Murcia), fueron vendidos por Inmuebles Corimbo ( Leoncio Segundo ), representada por Urbano Bruno , mediante escritura de 24 de noviembre de 2.004 a la entidad Vanda Agropecuaria ( Leoncio Segundo ), que actuó a través de Eduardo Jorge , por un precio global de 500.000 euros.
Las citadas fincas las había adquirido Inmuebles Corimbo junto con otras cuatro más- las nº NUM485 y la NUM486 , destinadas a locales comerciales, - en el año 1.999, al matrimonio formado por D. Pascual Teodulfo y Dª Martina Sonsoles , por un precio global de 55 millones de pesetas (330.556, 66 euros), que los vendedores declaran haber recibido con anterioridad.
-Finca nº NUM487 del Registro de la propiedad nº 7 de Murcia.
Es una parcela de terreno sita en el partido Hoya Morena de la localidad de Torre Pacheco (Murcia) con una superficie de dos hectáreas, sesenta y cuatro áreas, y setenta y ocho centiáreas.
Mediante escritura pública de 19 de septiembre de 2.000 Inmuebles Corimbo ( Leoncio Segundo ), representada por el procesado Urbano Bruno , vende este inmueble a Inmuebles Urbanos Vanda ( Leoncio Segundo ), representada por el también procesado Evelio Leandro .
El precio de la venta, según dicha escritura, fue el de 135.227,72 euros.
Dicha finca había sido adquirida por Inmuebles Corimbo el 17 de septiembre de dicho año por 20.500.000 pesetas (123.207, 48 euros) a Dª Natalia Delia , que declara haber recibido dicha suma con anterioridad. Por parte de Corimbo intervino el procesado Cipriano Hernan .
En la actualidad Inmuebles Corimbo carece de propiedades inmobiliarias a su nombre.
6 Ingresos en efectivo
Fng Inversiones
En la cuenta bancaria de la entidad Bankinter, cuenta nº NUM406 , de Fng Inversiones en el período comprendido entre el día 27 de julio de 2.001 al 8 de marzo de 2.006 se han producido ingresos en efectivo por importe de 395.110, 89 euros, dinero que se ha destinado a capitalizar a otras entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo , que se financian con fondos de origen desconocido.
(1.) Flor Olga
Rafly SL
En la cuenta bancaria de RAFLY en la entidad Bankinter, cuenta nº NUM402 , en el período comprendido entre el día 7 de noviembre de 2.002 al 27 de diciembre de 2.005 se han producido ingresos en efectivo por importe de 318.000 de euros, dinero que se ha destinado a inyectar de fondos económicos a otras entidades del grupo societario del Sr. Leoncio Segundo .
Inmuebles Corimbo SL
En el período comprendido entre el 1 de marzo de 2.002, al 27 de marzo de 2.006 hay ingresos en efectivo en la cuenta de su titularidad en Bankinter- nº NUM403 - por importe de 35.205, 88 euros.
Tales ingresos demuestran el tráfico dinerario entre las distintas sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
Mare Nectaris SL
En la cuenta bancaria de la entidad Bankinter, cuenta nº NUM404 , en el período comprendido entre el mes de mayo del año 2.000 y el mes de julio de 2.005, sólo constan, como movimientos de interés, los pagos periódicos a Jabor Magarpe- por importe de 600 euros al mes-, un ingreso por transferencia desde Marqués de Velilla de 36.060,73 euros, y los pagos por servicios al Gabinete jurídico.
7 Préstamo intersocietario
Resulta asimismo significativo a efectos de ocultación el incesante trasiego de préstamos indocumentados entre las distintas sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
Así, los investigadores presentan un cuadro que se ha confeccionado a partir de los movimientos en cuentas titularidad de las empresas proporcionadas por el Gabinete Jurídico a Leoncio Segundo , información bancaria obtenida mediante mandamiento judicial dirigido a las entidades bancarias, crediticias y cajas de ahorros.
8 Caja única.-
Don. Urbano Bruno viene manteniendo que en las sociedades del Sr. Leoncio Segundo que es administrador no se daba el principio de caja única, al afirmar que tenían una vida societaria independiente tanto en funcionamiento como en gestión y lo relativo a sus obligaciones formales registrales y con Hacienda. No había caja única.
La realidad no es exactamente así. Puede que en la contabilidad formal que Don, Urbano Bruno llevaba de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo pudiera así parecer, que tampoco, toda vez que ese sistema de ingresos en efectivo y préstamos intersociertarios acreditados dificultaría el poder mantener dicha afirmación.
Pero es que en la "contabilidad" real llevada en los registros y archivos informáticos Maras Asesores se ve con claridad meridiana el sistema de caja única que llevaba el Sr. Leoncio Segundo respecto de todas las sociedades, ingresando o haciendo reintegros de una y de otras según le fuese necesario en un momento determinado.
3 H.P.E. SR. Eduardo Ambrosio
HPE APARTADO 3
-
El Sr. Eduardo Ambrosio comenzó su vida laboral ingresando con 16 años en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, y al cumplir los 21 años, accedió al Cuerpo de Oficiales, desempeñando su labor en los Juzgados de Madrid, hasta que en 1978 obtuvo la excedencia voluntaria, se dió de alta en el Colegio de Abogados de dicha localidad y pasó a prestar sus servicios como Abogado en el Despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, conocido en estas actuaciones como "Gabinete Jurídico", sito en C) Fernando VI nº 5-2º de Madrid. Su especialidad es la del Derecho Penal, área a la que ha circunscrito su actuación profesional, no participando en creación de sociedades, ni actuando como socio, administrador o apoderado de ninguna de ellas.
Como socio del Gabinete Jurídico Don. Eduardo Ambrosio tenía inicialmente adjudicado un porcentaje de capital del 28 por ciento, hasta que se jubiló Don. Urbano Bruno el día 7-1-2006, en que pasó a tener un 29%.
En el Gabinete Jurídico trabajaban también en calidad de Abogados dos hijos Don. Eduardo Ambrosio , concretamente Evelio Leandro y Emiliano Justo .
8 Caja única.-
Don. Urbano Bruno viene manteniendo que en las sociedades del Sr. Leoncio Segundo que es administrador no se daba el principio de caja única, al afirmar que tenían una vida societaria independiente tanto en funcionamiento como en gestión y lo relativo a sus obligaciones formales registrales y con Hacienda. No había caja única.
La realidad no es exactamente así. Puede que en la contabilidad formal que Don, Urbano Bruno llevaba de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo pudiera así parecer, que tampoco, toda vez que ese sistema de ingresos en efectivo y préstamos intersociertarios acreditados dificultaría el poder mantener dicha afirmación.
Pero es que en la "contabilidad" real llevada en los registros y archivos informáticos Maras Asesores se ve con claridad meridiana el sistema de caja única que llevaba el Sr. Leoncio Segundo respecto de todas las sociedades, ingresando o haciendo reintegros de una y de otras según le fuese necesario en un momento determinado.
3 H.P.E. SR. Eduardo Ambrosio
HPE APARTADO 3
-
El Sr. Eduardo Ambrosio comenzó su vida laboral ingresando con 16 años en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, y al cumplir los 21 años, accedió al Cuerpo de Oficiales, desempeñando su labor en los Juzgados de Madrid, hasta que en 1978 obtuvo la excedencia voluntaria, se dió de alta en el Colegio de Abogados de dicha localidad y pasó a prestar sus servicios como Abogado en el Despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, conocido en estas actuaciones como "Gabinete Jurídico", sito en C) Fernando VI nº 5-2º de Madrid. Su especialidad es la del Derecho Penal, área a la que ha circunscrito su actuación profesional, no participando en creación de sociedades, ni actuando como socio, administrador o apoderado de ninguna de ellas.
Como socio del Gabinete Jurídico Don. Eduardo Ambrosio tenía inicialmente adjudicado un porcentaje de capital del 28 por ciento, hasta que se jubiló Don. Urbano Bruno el día 7-1-2006, en que pasó a tener un 29%.
En el Gabinete Jurídico trabajaban también en calidad de Abogados dos hijos Don. Eduardo Ambrosio , concretamente Evelio Leandro y Emiliano Justo .
-
Don. Eduardo Ambrosio ha defendido al Sr. Leoncio Segundo en diversos procedimientos penales a raíz de un primer contacto profesional que tuvo lugar con la quiebra de Comarsa, a partir de la cual, actuó como Letrado del Sr. Leoncio Segundo en asuntos de naturaleza penal como:
-Diligencias Previas 76/01 del Juzgado Central de Instrucción nº 6.
-Diligencias Previas 100/03 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional.
- En tres procedimientos por reintegro de alcance contable en el Tribunal de Cuentas, uno de los cuales se ha archivado por resolución del Instructor, otro tiene sentencia absolutoria y el tercero, en el momento de esta declaración estaba pendiente de recurso de apelación.
-Además ejercía la defensa del Sr. Leoncio Segundo en 14 o 15 procedimientos penales que se siguen en Marbella contra el Sr. Leoncio Segundo .
-Asistió también al Sr. Leoncio Segundo en la Fiscalia Anticorrupción en las Diligencias Informativas 4/05.
-En Diligencias Previas Nº 1229/02 del Juzgado Mixto Nº 2 de Marbella actuaciones que al parecer fueron sobreseidas.
- Y reitera el procesado que no ha asistido al Sr. Leoncio Segundo en ningún procedimiento por otorgamiento de licencias.
En la lista obrante al folio 22 del escrito de acusación definitiva del Ministerio Fiscal no aparece el nombre Don. Eduardo Ambrosio como perceptor de retribuciones por parte del Sr. Leoncio Segundo , a diferencia de los restantes miembros del Gabinete que si aparecen en dicha lista con las cantidades concretas que han sido reseñadas para cada uno de ellos.
-
No queda acreditado que Don. Eduardo Ambrosio participase como socio de Gabinete Jurídico, ni a título personal, en la creación, gestión ni administración de ninguna de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo , ni que actuase como apoderado, representante o mandatario verbal de ninguna de ellas, ni que realizase operaciones de compraventa, arrendamientos o de cualquier otra naturaleza jurídica por cuenta de dichas sociedades.
No ha quedado acreditado que Don. Eduardo Ambrosio tuviera conocimiento, al no haber participado en nada referente a dichas sociedades, de que las operaciones que las mismas realizaban lo hicieran con dinero procedente de un hecho delictivo grave, ni que con su actuación en defensa de los derechos del Sr. Leoncio Segundo en los procesos penales en que intervino tuvieran como finalidad ayudar al Sr. Leoncio Segundo a ocultar dicha procedencia ilícita.
-
Delito de falsedad.
-
Durante la conversación que mantiene Leoncio Segundo con Angel Leopoldo , en el Hotel Villamagna de Madrid, el día 26 de enero de 2006, le pidió a Angel Leopoldo un préstamo de 500.000.000 pts (3 millones de euros), que se haría en "B", manifestando Angel Leopoldo que no disponía de tanta cantidad de dinero, pues sólo tenía unos 2 millones de euros en "B", suma que podía prestarle, lo que fue aceptado por Leoncio Segundo .
Para ello quedaron en que la entrega del dinero se haría en las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo sita en la localidad de Getafe (Madrid), lugar a donde se desplazaron el día 30 de enero de 2006, por orden del Sr. Leoncio Segundo , para recoger el dinero, Gabino Anton y Secundino Agapito , en el vehículo marca Audi A 6 matrícula NUM645 , conducido por Romualdo Roberto , chófer del Sr. Leoncio Segundo .
El dinero les fue entregado por el hijo de Angel Leopoldo , Augusto Miguel .
Una vez con el dinero en su poder, al salir de las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo , el coche en el que viajaban fue interceptado por la Policía de Getafe, que procedió a la intervención del dinero.
-
Al conocer Angel Leopoldo la intervención del dinero por la policía, se puso en contacto con el procesado Eduardo Ambrosio , abogado del Sr. Leoncio Segundo , al que puso en antecedentes al objeto de que le aconsejara sobre el modo en que pudieran recuperar dicho dinero.
-Así, en primer lugar, presentan una querella en el Juzgado contra los policías que practicaron la incautación del dinero, querella en la que se piden unas diligencias de prueba tendentes a conocer sí se habían producido intervenciones telefónicas respecto de Gabino Anton y las "personas con él relacionadas".
-En segundo lugar, se elabora un supuesto contrato de compraventa en virtud el cual la entidad Gracia y Noguera -sociedad del procesado Leoncio Segundo - representada por Gabino Anton , vende a la entidad Recuperaciones Technimetal S.L., tres chalets sitos en la en Cala D'or (Baleares) por importe precisamente de los dos millones de euros intervenidos, contrato que se data el día4 de octubre de 2.005, con el que se pretende justificar la posesión del dinero intervenido y su causa.
Dicho contrato se firma en la sede del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta Soriano Zurita, sito en la CALLE024 de Madrid, por el representante de la entidad supuestamente adquirente de los inmuebles, Pelayo Ivan , también procesado en la causa, quien era consciente en todo momento de la mendacidad de dicho documento y del fin perseguido con el mismo, accediendo a ello por su amistad con el hijo de Angel Leopoldo , el procesado Augusto Miguel , quien le pidió dicho favor.
Los hechos reseñados en este apartado D) fueron reconocidos como ciertos por los Sres. Angel Leopoldo y Pelayo Ivan llegando a un Acuerdo-conformidad con el Ministerio Público al inicio de las sesiones del juicio oral.
4 H.P.E. Don. Arturo Hector
HPE APARTADO 4
-
-
Don. Arturo Hector es Abogado de profesión y presta sus servicios como tal desde el año 1992 en el Despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, sito en C) Fernando VI nº 5-2º de Madrid, siendo su especialidad la referida a temas fiscales tanto de personas físicas como jurídicas, y es hijo del también procesado y cotitular del Despacho Don. Urbano Bruno .
En el Gabinete jurídico y como socio del mismo, Don. Arturo Hector tenía inicialmente adjudicado un porcentaje del 8%, hasta que se jubiló Don. Urbano Bruno el día 1-1-2006, en que pasó a tener un 17% del capital.
Asimismo el procesado durante el período comprendido entre los años 1994 a 2.005 experimentó ingresos procedentes del despacho a sus cuentas particulares por un total de 306.042,15 correspondientes a sus honorarios en el despacho como decimos a lo largo de esos 11 años.
-
El procesado actuó como fiduciario designado directamente por su padre y Jefe del despacho, el maestro como le llamaban, Don. Urbano Bruno , constituyendo sociedades en ocasiones, aceptando la administración en otras y realizando operaciones de compraventa, todo ello, como decimos por orden y bajo la dirección Don. Urbano Bruno . Dichas sociedades pertenecían al Sr. Leoncio Segundo , no quedando acreditado que el procesado tuviera conocimiento cierto de dicha titularidad, que como hemos visto, permanecía oculta para terceras personas y para la Administración.
Así, concretamente:
-En fecha 27-9-1990 se constituye la Sociedad FNG InversionesS.L. por dos personas ajenas a este procedimiento, con un capital social de 500.000 pts. y que tiene como objeto social el asesoramiento y consulta en el área de informática, análisis de empresas, colaboraciones técnicas etc.
El 27-9-1996 se nombra administradores de la sociedad al Sr. Arturo Hector y al también procesado Evelio Leandro . Esta sociedad FNG junto con Explotaciones Agropecuarias Roma S.L. son los titulares de la DIRECCION046 " sita en San Pedro de Alcántara, en la que se encuentra ubicada la ganadería de caballos de Marqués de Velilla.
-En fecha 24-2-2005 se constituye la entidad Anadia Inversiones con un capital social de 10.000 suscritas por Don. Urbano Bruno (700 participaciones= 7.000 ) y el resto por la empleada del despacho Doña. Adoracion Salvadora , siendo su objeto social la promoción, adquisición y enajenación de tierras, edificios y fincas en general y fijándose como domicilio social el Don. Urbano Bruno .
El día 22-11-2005 se nombra apoderado de dicha sociedad al Sr. Arturo Hector .
-En fecha 17-3-2005 el Sr. Arturo Hector constituye la Sociedad Inversiones Pirmin (700 participaciones=7000 ) y el resto por la empleada del despacho Sr. Florinda Herminia , fijándose el domicilio social en el domicilio del propio procesado.
El día 24-11-05 el procesado Sr. Emiliano Justo transmite las participaciones sociales del Rafly y Ahuaca a las entidades Inversiones Pirmin y Anadia Inversiones representadas por el Sr. Arturo Hector .
-En fecha 27-11-1995 se constituye la Sociedad Oven Fire S.L. con un capital social de 700.000 pts. siendo nombrada administradora única la empleada del despacho Sra. Inocencia Begoña .
-El día 18-7-2002 se nombra apoderado de la sociedad al procesado Sr. Arturo Hector .
-
No ha quedado acreditado que el procesado Don. Arturo Hector tuviera conocimiento de que el dinero empleado por el Sr. Leoncio Segundo en las operaciones en las que él intervino como administrador formal procedieran de un delito grave, ni que el procesado tuviera conocimiento de que con su actividad ayudaba al Sr. Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia ilícita transmutándolo en bienes de apariencia legal, o a ocultar la referida procedencia ilícita.
5 H.P.E. SR. Emiliano Justo
HPE APARTADO 5
-
Sr. Emiliano Justo esAbogado de profesión y presta sus servicios como tal desde el año1996 en el Despacho Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, conocido en estas actuaciones como Gabinete Jurídico, sito en C) Fernando VI nº 5, 2º de Madrid, siendo su especialidad el derecho penal fundamentalmente, y es hijo del también procesado y cotitular del despacho Sr. Eduardo Ambrosio .
Antes de comenzar a prestar sus servicios en el referido despacho había trabajado en labores ajenas a la Abogacía, como la venta de cestas de navidad o ser profesor de esquí, así como negocios con amigos o familiares .
En el Gabinete jurídico y como socio del mismo, el Sr. Emiliano Justo tenía inicialmente adjudicado un porcentaje del 8%, hasta que se jubiló Don. Urbano Bruno el día 1-1-2006, en que pasó a tener un 17% del capital.
Asimismo el procesado durante el período comprendido entre los años 1994 a 2.005 experimentó ingresos procedentes del despacho a sus cuentas particulares por un total de 718.159,94 correspondientes a sus honorarios en el despacho como decimos a lo largo de esos 11 años.
-
El procesado actuó como fiduciario designado directamente por el Jefe del despacho, el maestro como le llamaban, Don. Urbano Bruno , constituyendo sociedades en ocasiones, aceptando la administración en otras y realizando operaciones de compraventa, todo ello, como decimos por orden y bajo la dirección Don. Urbano Bruno . Dichas sociedades pertenecían al Sr. Leoncio Segundo , no quedando acreditado que el procesado tuviera conocimiento cierto de dicha titularidad, que como hemos visto, permanecía oculta para terceras personas y para la Administración.
Así, concretamente:
-En fecha 15-11-1995 el Sr. Emiliano Justo constituyó con su hermano Evelio Leandro la sociedad Market España S.L. con un capital social de 3.065,16 , de los que Evelio Leandro suscribió 375.000 pts y su hermano 143.000 pts, siendo su objeto social la compra venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, y nombradose Administrador único a Evelio Leandro .
-En fecha 19-12-1995 el procesado constituye con su hermano Evelio Leandro la Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L. con un capital social de 500.000 pts suscritas al 50%, cuyo objeto social es la compraventa y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales siendo nombrado Emiliano Justo Administrador de la misma.
El día 8-3-2005 se amplió su capital social en 300.000,68 suscritos por los dos hermanos y la entidad Lipizzar.
-En fecha 18-12-1995 el procesado constituye con su hermano Evelio Leandro la entidad denominada inicialmente Inmuebles Urbanos Vanda S.L. y hoy día Vanda Agropecuaria S.L. con un capital social de 500.000 pts suscrito al 50% entre ambos, constituyendo su objeto social el reseñado y siendo nombrado Emiliano Justo Administrador de la misma, hasta que el día 7-4-2005 se produce el mencionado cambio de denominación y Evelio Leandro pasa a ser su administrador.
-En fecha 23-4-1997 el procesado junto con sus hermanos y otros socios más (reseñados en el apartado del Sr. Leoncio Segundo ) constituyen la Sociedad Mare Nectaris S.L. , sociedad de carácter patrimonial que es propietaria de la DIRECCION046 .
- En fecha 17-12-1996 se constituye la sociedad Eka 620 S.L con un capital social de 500.000 pts por clientes del Gabinete Jurídico, y el día 24- 5-2000 se cesó al anterior administrador y se nombró para el cargo al Sr. Emiliano Justo , quien por adquisición de otras sociedades llegó a tener 25 participaciones de EKA con el 0.01% del capital social.
-En fecha 20-12-1996 se constituye la Sociedad Inmobiliaria Salvamor S.L. con un capital social de 50 millones de pts que son suscritos por:
Sr. Olegario Urbano con 4.862 participaciones por 48.620.000 pts
Sr. Urbano Bruno con 69 participaciones por 690.000 pts.
Sr. Emiliano Justo con otras 69 participaciones por 690.000 pts.
-En fecha 19-11-1992 el Sr. Evelio Leandro había constituido con otros socios la sociedad Torquemada de Hostelería S.L. produciéndose en fecha 22-4-2003 una ampliación de capital hasta la cifra de 567.000 con aumento del valor nominal de las participaciones y la emisión de otros nuevos, de las que 3000 nuevas participaciones fueron cubiertas por el Sr. Emiliano Justo .
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No ha quedado acreditado que el procesado Sr. Emiliano Justo tuviera conocimiento de que el dinero empleado por el Sr. Leoncio Segundo en las operaciones en las que él intervino como administrador formal o en la constitución de las sociedades procedieran de un delito grave, ni que el procesado tuviera conocimiento de que con su actividad ayudaba al Sr. Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia ilícita transmutándolo en bienes de apariencia legal o a ocultar la referida procedencia ilícita.
6 H.P.E. Don. Evelio Leandro
HPE 6 APARTADO
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Don. Evelio Leandro es Abogado de profesión y trabaja desde el año 1988 en el despachode Abogados Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, conocido en estasactuaciones como "Gabinete Jurídico" y sito en C) Fernando VI nº 5 -
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de Madrid, dedicándose en dicho despacho a los temas hipotecarios y notaria, y siendo hijo del también procesado y cotitular del despacho Sr. Eduardo Ambrosio .
Además de su profesión de Abogado el procesado ha desarrollado actividades mercantiles a finales de los años 80 interviniendo en dos sociedades que realizaron los trámites de instalación de las estaciones de servicio Elf, así como gestiones para Petrocar y otras petroleras, desarrollando estaciones de servicio, cafeterías, lavados de coches, restaurantes y hoteles todo ello en áreas de servicio como consecuencia de las instalaciones de servicios Elf.
En el "Gabinete Jurídico" y en su condición de socio del mismo, Don. Evelio Leandro tenía inicialmente adjudicado un porcentaje del 8%, hasta que se jubiló Don. Urbano Bruno el día 1- 1-2006, en que pasó a tener un 17% del capital.
Asimismo el procesado durante el periodo comprendido entre los años 1994 a 2005 experimentó ingresos procedentes del despacho a sus cuentas particulares por un total de 300.207,50 correspondientes a sus honorarios en el despacho como decimos a lo largo de esos once años.
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El procesado actuó como fiduciario designado directamente por el Jefe del despacho, el maestro como le llamaban, Don. Urbano Bruno , constituyendo sociedades en ocasiones, aceptando la administración en otras y realizando operaciones de compraventa, todo ello, como decimos por orden y bajo la dirección Don. Urbano Bruno , dichas sociedades pertenecían al Sr. Leoncio Segundo , no quedando acreditado que el procesado tuviera conocimiento cierto de dicha titularidad, que como hemos visto, permanecía oculta para terceras personas y para la Administración.
Así, concretamente:
-En fecha 27-9-1996 Don. Evelio Leandro fue nombrado junto con el también procesado Sr. Arturo Hector Administrador de la sociedad FNG Inversiones S.L. constituida el 27-9- 1990 con un capital social de 500.000 pts suscrito por D. Valentin Justo con el 98% del capital social y 499 participaciones, y Dña Zaira Hortensia con 1 participación, siendo su objeto social el asesoramiento y consulta en el área de informática, análisis de empresas, colaboraciones técnicas etc.
-En fecha 15-11-1995 Don. Evelio Leandro constituyó con su hermano Emiliano Justo la sociedad Market España S.L. con un capital social de 3.065,16 , de los que Evelio Leandro suscribió 375.000 pts y su hermano 143.000 pts, siendo su objeto social la compra venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, y nombrado Administrador único el propio Evelio Leandro .
-En fecha 19-12-1995 el procesado constituye con su hermano Emiliano Justo la Compañía Inmobiliaria Masdevallia S.L. con un capital social de 500.000 pts suscritas al 50%, cuyo objeto social es la compraventa y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales siendo nombrado Emiliano Justo Administrador de la misma.
El día 8-3-2005 se amplió su capital social en 300.000,68 suscritos por los dos hermanos y la entidad Lipizzar.
-En fecha 18-12-1995 el procesado constituye con su hermano Emiliano Justo la entidad denominada inicialmente Inmuebles Urbanos Vanda S.L. y hoy día Vanda Agropecuaria S.L. con un capital social de 500.000 pts suscrito al 50% entre ambos, constituyendo su objeto social el reseñado y siendo nombrado Emiliano Justo Administrador de la misma, hasta que el día 7-4-2005 se produce el mencionado cambio de denominación y Evelio Leandro pasa a ser su administrador.
El día 21-12-1999 el procesado en representación de Vanda adquiere diversas fincas propiedad de los hermanos Genaro Roque , Baldomero Marcelino y Hermenegildo Eulalio por el precio global de 582.981,74 , así como la finca nº NUM487 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia a Inmuebles Corimbo por el precio de 135.227,72 .
El día 23-8-1986 el procesado adquiere para Vanda las Fincas nº NUM536 y NUM537 en los Alcázares por un precio de 10 millones de pts que se abona mediante cheque bancario.
-En fecha 23-4-1997 el procesado junto con sus hermanos y otros socios más (reseñados en el apartado del Sr. Leoncio Segundo ), constituyen la Sociedad Mare Nectaris S.L., sociedad de carácter patrimonial que es propietaria de la DIRECCION046 .
-En fecha 31-10-1997 el procesado, actuando por si mismo y como representante de la entidad Petruchio, junto a la entidad Inmuebles Urbanos Vanda constituyen la sociedad Insvestbardulia S.L., con un capital social de 3 millones de pts, siendo nombrado administrador único de la misma este procesado.
-En fecha 19-11-1992 el procesado junto con otros socios constituyó la sociedad Torquemada de Hostelería S.L. con un capital social de 2.200.000 pts, siendo nombrado administrador de la misma junto con el Sr. Arturo Hector el día 27-9-2003.
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No ha quedado acreditado que el procesado Don. Evelio Leandro tuviera conocimiento de que el dinero empleado por el Sr. Leoncio Segundo en las operaciones en las que él intervino como administrador formal, o en la constitución de sociedades, procedieran de un delito grave, ni que el procesado tuviera conocimiento de que con su actividad ayudara al Sr. Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia, ilícita transmutándolo en bienes de apariencia legal o a ocultar la referida procedencia ilícita.
7 H.P.E. Don. Borja Ovidio
HPE 7 APARTADO
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El Sr. Borja Ovidio es Abogado de profesión y siendo joven entró en el despacho de Abogados Sánchez Zubizarreta-Soriano Zurita, conocido en estas actuaciones como "Gabinete Jurídico" y sito en C) Fernando VI nº 5- 2º de Madrid, dedicándose en dicho despacho a llevar asuntos de naturaleza civil y social (Laboral).
Llegó a ser socio de dicho despacho de Abogados con un porcentaje del 20% de participación formal, percibiendo un salario fijo y mensual por su trabajo y pagas extras, todo ello con cargo a ese porcentaje.
Era titular de la sociedad denominada Pemialca, junto con sus hermanos, que no tenían nada que ver con el despacho de Abogados, ni con estos hechos.
Su Jefe inmediato en el despacho era Don. Urbano Bruno que era quien le impartía las instrucciones que debía seguir sin que en ningún momento llegara a constituir sociedad de ningún tipo, no habiendo despachado nunca, ni visto al Sr. Leoncio Segundo al que ni siquiera conocía, hasta que lo vió por primera vez en el Juicio. En el despacho, y por designación Don. Urbano Bruno fue Administrador único de la sociedad Lipizzar, así como vocal del Consejo de Administración de la entidad Palacio de Villagonzalo, sin que conste el conocimiento, o al menos la aceptación de este último cargo.
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La Sociedad Lipizzar Investments S.L. se constituye el día 5-6- 1998 con un capital social de 500.000 Pts suscrito por sus socios originarios los Letrados D. Marcelino Vidal y D. Octavio Adolfo , siendo nombrado el primero de ellos administrador desde el momento de su constitución.
Su objeto social lo constituye la adquisición y tenencia de bienes inmuebles no afectos a actividades agrícolas o industriales, y participaciones en otras sociedades, con gestión de dichas participaciones exclusivamente por gestores terceros.
El día 15-2-2005, tras haber llevado la administración de la sociedad el ya citado Sr. Marcelino Vidal , así como el procesado Sr. Ruperto Iñigo , se nombra nuevo administrador único en la persona del Sr. Borja Ovidio .
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Como administrador único de Lipizarr Investments S.L., el procesado ha realizado cuatro operaciones mercantiles. Así:
-En fecha 28-2-2005 adquiere a la entidad Fincas e Inmuebles Socotora representada por Don. Gabino Anton la finca nº NUM573 del Registro de la Propiedad de Santany (Islas Baleares) consistente en un chalet en la PLAZA003 de la Cala D'or con mil metros cuadrados de parcela y una superficie construida de 394 m2 por un precio de 550.000 de los cuales la cantidad de 300.000 se confiesan recibidos con anterioridad por la vendedora, y el resto 520.000 se aplaza mediante dos pagarés de igual importe de 260.000 , con vencimiento para los días 28-2- 07 el primero de ellos y para el día 28-2-08 el segundo.
Dicho chalet había sido adquirido por Socotora mediante escritura pública de fecha 25-4-2001 a la Sra. Marcelina Nieves por un precio confesado recibido de 522.880,53 .
-En fecha 6-4-2005 adquiere en escritura pública a la entidad FNG Inversiones S.L. (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) y representada por el también procesado Don. Evelio Leandro por un precio confesado recibido de 300.000 , la finca nº NUM405 del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, consistente en Apartamento del Bloque nº NUM468 del Conjunto EDIFICIO005 , sito entre las CALLE004 , CALLE033 , DIRECCION025 y NUM636 de Marbella, con una superficie de 366,84 m2 , con trastero y plaza de garaje.
La citada entidad FNG Inversiones con dicha representación había comprado esta finca el día 24-7-2000 a la sociedad Inmuebles Corimbo (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) y representada por el procesado Sr. Ildefonso Faustino , en virtud de poder otorgado por Don. Urbano Bruno , por el precio de 40 millones de pts.
A su vez, Inmuebles Corimbo había adquirido dicho inmueble el mismo día 24-7-2000 por el mismo importe de 40 millones de pts al Banco Árabe Español.
-En fecha 21-4-2005 adquiere en escritura pública ante el notario Martín María Recarte Casanova, protocolo 1099 (f. 91) la finca nº NUM543 del Registro de la Propiedad de San Roque (Cádiz) consistente en vivienda unifamiliar construida en una parcela de 1367 m2 en la zona residencial " DIRECCION071 de Sotogrande", URBANIZACIÓN017 , termino de San Roque, por un precio de 769.175,29 de los que la parte compradora confiesa tener recibidos la cantidad de 307.672,11 , más la cantidad de 21.536,91 correspondientes al IVA, y en el momento de la escritura recibe un cheque nominativo por importe de 33.810,54 y los restantes 460.000 que completan el precio de venta, los retiene en su poder la parte compradora para hacer frente a los pagos del crédito hipotecario que grava la vivienda, en el que queda subrogada la parte compradora.
-En fecha 23-5-2005 adquiere en escritura pública la finca nº NUM539 del Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla consistente en chalet de 405 m2 sito en la FINCA014 nº NUM498 de Sevilla, por un precio de 1.502.530,26 , de los cuales 1.081.821,70 se confiesan recibidos con anterioridad y el resto, la cantidad de 420.708,48 mediante un cheque bancario que se entrega a la vendedora en el acto del otorgamiento de la escritura pública, constituyéndose hipoteca sobre esta finca a favor de la entidad Bankinter S.A. que concede un préstamo de 1.200.000,00 E de principal.
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No ha quedado acreditado que el procesado Don. Borja Ovidio tuviera conocimiento de que el dinero empleado por el Sr. Leoncio Segundo en las operaciones en las que él intervino como administrador formal procedieran de un delito grave, ni que el procesado tuviera conocimiento de que con su actividad ayudaba al Sr. Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia ilícita transmutándolo en bienes de apariencia legal o a ocultar la referida procedencia ilícita.
8 H.P.E. SR. Gabino Anton
HPE APARTADO 8
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Don. Gabino Anton es administrativo de profesión y cuando conoció al Sr, Leoncio Segundo se encontraba trabajando en Murcia para el también procesado Don. Mario Obdulio . Tras una discusión con el socio de este último, el también procesado Sr. Raul Franco , decidió aceptar la propuesta que le había realizado el Sr. Leoncio Segundo y venirse a Marbella a trabajar para él, haciendo inicialmente de chofer, gestiones de todo tipo para el mismo, así como controlar las obras que su empleador estaba realizando en la DIRECCION046 , acabando finalmente por encargarse de la ganadería de caballos que el Sr. Leoncio Segundo tenía, por ser su "hombre de confianza".
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Don. Gabino Anton ha sido socio por desembolso o adquisición posterior de participaciones sociales, en ambos casos ficticias, de las sociedades que a continuación se expresarán, en las que además, ha ejercido el cargo de administrador, todo ello con carácter fiduciario, documentalmente acreditado.
Así mismo en tales conceptos ha realizado las operaciones mercantiles en relación a dichas empresas que a continuación se relatan.
1) Gracia y Noguera S.A. (CIF Nº A-78379229)
Se constituyó el 31 de octubre de 1.986, ante el Notario D. Tomás Aguilera de la Cierva, con número de protocolo 903, por Don David Luis , en nombre propio y en representación de Don Teodulfo Constancio y Doña Paloma Leocadia en nombre propio. Con un capital social de 1.500.000 pesetas repartidas en 1500 acciones de 1000 pesetas de valor nominal, repartidas de la siguiente manera: Don David Luis 600 acciones, Doña Paloma Leocadia 450 acciones y don Teodulfo Constancio 450 acciones. La sociedad tiene como objeto social La Construcción de bienes inmuebles como la compra venta de terrenos, e inmuebles y cualquier otro objeto de lícito comercio. (Brida 944866 parte1ª Folio 245-267).
El 27 de Octubre de 1994 (Brida 944989 según consta en el folio 120) Don Ramon Teodulfo que antes había comprado a Don. Evelio Leandro , Arturo Hector , Julia Herminia , Teodulfo Constancio , Justiniano Hector y otros, protocolos 912.918 de 19 de febrero 1993 y protocolo 639 de 8 de Febrero de 1993, vende a Nemesio Santos Sus 25000 Acciones por 70 millones de pesetas, ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de Protocolo 4471.
Cuando se constituyó el 31 de octubre de 1.986, Lucio Inocencio , la entidad Benzinas España SA, Evelio Leandro , Arturo Hector , Julia Herminia , Teodulfo Constancio , Justiniano Hector y otros, con un capital social de 25 millones de pesetas divido en 25.000 acciones, y tenía su domicilio en la sede del despacho de abogados- el Gabinete Jurídico- Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita en CALLE024 , NUM474 - NUM475 º de Madrid. El 15 de febrero de 1.996, Gabino Anton compró 24.900 acciones de la sociedad por importe de 69.729.000 pesetas (419.025,64 euros), mientras que Emiliano Justo y Evelio Leandro compraron también acciones- 50 cada uno de ellos-, adquiriendo todos ellos sus acciones a Nemesio Santos .
Reconocimiento de deudas
En la misma fecha y mediante escrituras ante el mismo Notario señor Vallejo Zapatero se documentan dos reconocimientos de deuda a favor de las entidades del Sr. Leoncio Segundo ; iniciativas Inmobiliarias Cumana SL por importe de 37.520.000 euros, y de Inmuebles Corimbo SL por importe de 23.700.000 pesetas.
Administrador
Gabino Anton es nombrado administrador único de la entidad el día 15 de Febrero de 1996 ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 677. (Brida 944267 parte 3 Folio 94-107)
Actualmente su domicilio se encuentra en la PLAZA003 nº NUM465 de San Sebastián (Guipúzcoa).
Propiedades
Esta sociedad es titular de varias propiedades inmobiliarias en las Islas Baleares, en Tarragona y en Valladolid:
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Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad de Felanitx (Islas Baleares):
1. Finca número NUM561 , solar edificable sito en el término municipal de Santanyi, barrio marítimo de Cala D'Or, en la CALLE005 con una superficie de 2.312 metros cuadrados.
2. Finca número NUM562 , edificio de tres plantas y jardín, sito en término de Santanyi, barrio marítimo de Cala D'Or, de cabida aproximada de 2.200 metros cuadrados.
Gracia Y Noguera, actuando representada por el procesado Sr. Gabino Anton , ante el Notario Don Manuel Luis Beltrán García con número de protocolo 1881(Brida 944991 parte1 Folios 34-48) adquiere la propiedad de ambas fincas mediante escritura pública del día 24 de julio de 2.001, por el precio global de 827.992,60 euros. Dicho precio se satisface del siguiente modo:
La cantidad de 90.151,81 euros la confiesa haber recibido la parte vendedora- La Sra. Ana Delia - antes del acto de la escritura; 257.031,10 euros, correspondientes a la parte del crédito hipotecario que grava esta finca, lo retiene la parte compradora para abonarla a la entidad acreedora (Caixa DEstavils Pensions de Barcelona-La Caixa), aceptando la parte compradora la escritura de crédito hipotecario, subrogándose en dicho préstamo; La parte compradora reconoce haber retenido a la vendedora la cantidad de 41.399,63 euros, correspondientes al 5 % del total precio, que ingresará por parte de ésta en la Delegación de Hacienda.
Y el resto, la cantidad 439.410,05 euros, serían abonados por la parte compradora a la vendedora antes del día 1 de mayo de 2.002 mediante 6 letras de cambio.
3. Finca nº NUM563 . Solar edificable, señalado con el número NUM473 de la CALLE006 , barrio marítimo de CALLE028 , término de Santanyi, con una superficie de 4.726,50 metros cuadrados.
Esta finca es producto de la agrupación efectuada el día 5 de marzo de 2.003 de las fincas nº NUM561 y NUM562 , de las que se segregan varias quedando un resto a esta finca con la siguiente descripción: con una superficie de 1.033,66 metros cuadrados y se construye una vivienda unifamiliar con una superficie construida de 331,89 metros cuadrados de vivienda.
Las fincas segregadas son:
-La nº NUM564 con una superficie de 1.215 metros cuadrados sobre la que se construye una vivienda unifamiliar aislada de tres plantas con piscina y el conjunto tiene una superficie construida de 335,88 metros cuadrados de vivienda;
-La finca nº NUM565 con una superficie de 1.242,94 metros cuadrados sobre la que se construye una vivienda unifamiliar aislada de tres plantas con piscina y conjunto tiene una superficie construida de 335,88 metros cuadrados de vivienda.
-La finca nº NUM566 parcela de terreno con una superficie de 1.143,01 metros cuadrados sobre la que construye una vivienda unifamiliar aislada de tres plantas con piscina.
Se constituye hipoteca sobre estas fincas a favor del Banco de Crédito Balear S.A., en garantía del préstamo concedido a la citada mercantil por importe de 2.000.000 euros.
La finca registral nº NUM565 fue vendida por la administración judicial en el año 2.008.
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Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad nº uno del Vendrell (Tarragona).
Finca nº NUM567 . Pieza de tierra de cultivo secano sita en término municipal de Arbos, partida Vinya de l`Agustí. Superficie 42,500 áreas. Se compra el 14 de agosto de 1.990, por 6.000.000 de pesetas.
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Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad de Medina del Campo (Valladolid).
Finca nº NUM568 destinada a cultivo de secano, al sitio de El Moral, Ayuntamiento de San Vicente del Palacio, con una superficie de 56 áreas y 25 centiáreas.
Finca NUM569 , terreno secano, plantado de pinar, en término de San Vicente del Palacio, la Casa del Caminero y Camino del Ramiro con una superficie de 2 hectáreas, 57 áreas y 34 centiáreas, y Finca número NUM570 , terreno de secano, al sitio del Moral, Ayuntamiento de San Vicente del Palacio con una superficie de 52 áreas y 66 centiáreas. Gracia Y Noguera compra la mitad indivisa de las parcelas el 8 de junio de 1.990, actuando representada por Gaspar Isidro , operación que tiene lugar antes de que el procesado Leoncio Segundo asuma el control de esta sociedad.
Préstamos intersocietarios Del análisis de las cuentas bancarias se la entidad Gracia y Noguera se desprende el continuo flujo de fondos entre ella y otras sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
En las cuentas bancarias de la entidad hay ingresos en efectivo por importe de 240.278,78 euros en el período comprendido entre el 7 de marzo de 2.001 al 24 de febrero de 2.006, computando únicamente las aportaciones de más de 3.000 euros.
Sociedades participadas
La sociedad Gracia y Noguera es titular del 50% del capital social de la entidad Invest Arcela SL.
Y figura como titular del vehículo marca Volvo matrícula NUM437 , desde el 11 de noviembre de 2.005
Esta sociedad es la primera que el Sr. Leoncio Segundo pone en funcionamiento con el Sr. Gabino Anton , al que contrata para que gestione esta sociedad.
2) Rituerto Hermanos S.L. (CIF nº B 78661097). Socios
Se constituye en el año 1.988 ante el Notario Don Rafael Carrasco García con número de protocolo 2137, con un capital social de 3 millones de pesetas, dividido en 3.000 participaciones sociales de 1000 ptas cada una. Sus socios fundadores son personas de la familia Estela Catalina Blas Braulio Franco Urbano Antonieta Covadonga : Don Blas Braulio (1250 participaciones), Doña Antonieta Covadonga (1250 participaciones), Don Franco Urbano 250 participaciones y Doña Estela Catalina 250 participaciones (Brida 944580 parte 3 Folios 99-127).
El 1 de enero de 1.992 dimiten los consejeros de la entidad, se redactan nuevos estatutos, y se fija un nuevo domicilio social que pasa a ser el de CALLE024 nº NUM474 - NUM475 de Madrid, sede del Gabinete Jurídico.
Su objeto social se redefine siendo ahora la venta, distribución y transporte de cervezas, bebidas gaseosas y refrescantes.
El 8 de febrero de 1.995 se amplía su capital social en un millón de pesetas.
El 20 de diciembre de 1.995 se designa administrador único a D. Nemesio Santos . La elevación a público se hace el 15 de Febrero de 1996 ante el Notario Don Rafael Vallejo. (Brida 944604 parte 3 Folios 17-29)
El 2 de Octubre de 1.996 compra 2000 participaciones sociales son de Gabino Anton , La compra venta se produce ante el Notario Rafael Vallejo con número de protocolo 3922, (Brida 944580 parte 1 Folios 27- 34) quien asume la administración de la entidad el 25 de septiembre de ese año.
Reconocimiento de deuda
La entidad Rituerto aparece siendo beneficiaria de reconocimientos de deuda que le hacen otras sociedades de Leoncio Segundo :
-El 27 de diciembre de 1.995, Cumana reconoce adeudarle la suma de 9.240.000 pesetas.
-El 8 de enero de 1.996, es Direla la que le reconoce una deuda de 400.000 pesetas.
-El 15 de febrero de 1.996, Masdevallía reconoce adeudar a Rituerto Hermanos la suma de 13 millones de pesetas.
-El 25 de octubre de 2.000, Spanish Learning Friends reconoce adeudar A Rituerto Hermanos la suma de 7 millones de pesetas.
3) Marqués de Velilla S.L. (CIF Nº B 80905938)
Se constituye el 10 de mayo de 1.994, con un capital social de 10 millones de pesetas y sede en la calle Ferraz nº 38 de Madrid ante el Notario Jesús Franch Valverde con número de protocolo 1310 (Brida 944995 Folio 122-148)
Socios
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Carmelo Leon suscribe 9000 participaciones a 1000 pesetas la participación y Doña Reyes Delia subscribe 1000 participaciones. Su objeto social venía dado por la compra, venta, arrendamiento, comercialización de toda clase de bienes inmuebles, obras de arte y antigüedades. Su administrador único era D. Carmelo Leon .
Administrador
Don. Gabino Anton fue designado como administrador único en Junta Extraordinaria de socios el 23 de Enero de 1996 (Folio 22369 de la causa) y elevado a público el 15 de Febrero de 1996 ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 678. (Folio 22367).
Es la titular de la explotación de cría caballar que se encuentra en la DIRECCION046 en Marbella, siendo Gabino Anton el empleado del Sr. Leoncio Segundo que desde el principio está al frente de esta sociedad, en la que con frecuencia se cobraran las ventas de caballos en efectivo.
Nuevo socio
Don. Gabino Anton es el titular de todo el capital social de la entidad, por importe de 10 millones de pesetas dividido en 10.000 participaciones de 1.000 pesetas cada una, capital social que desde el principio había sido aportado por el Sr. Leoncio Segundo , actuando tanto el Sr. Gabino Anton como el Sr. Carmelo Leon como meros fiduciarios suyos.
El 30 de Enero de 1997 Se eleva a público el cambio de domicilio social que pasa a ser el de Calle Ferrocarril nº 3 de Madrid, así como su objeto social que ahora será el desarrollo de explotaciones agropecuarias, agrícolas y de cría caballar, en la notaria de D. Rafael Vallejo con Número de Protocolo 356.(F. 22432).
El 9 de abril de 1.997 cambia su domicilio social que pasa a ser el de Calle Ferrocarril nº 3 de Madrid, así como su objeto social que ahora será el desarrollo de explotaciones agropecuarias, agrícolas y de cría caballar.
Compraventas intersocietarias
La sociedad Marqués de Velilla en la actualidad carece de bienes inmuebles a su nombre.
Por escritura pública de 16 de enero de 1.995, el Sr. Carmelo Leon , (Fiduciario del Sr. Leoncio Segundo ) vende a Marqués de Velilla ( Leoncio Segundo ) la finca nº NUM571 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella, parcela de terreno rústico conocida como " DIRECCION045 ", sita en DIRECCION089 , de Marbella, de 23.738 m2 de superficie, por un precio de 15.700.000 pesetas (94.358 euros) en la notaria de Don Jesús Franch Valverde con número de protocolo 102 (Brida 1478885 parte1 Folio 27-39)
Dicha finca la vendió posteriormente ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de protocolo 4313, representando a Marqués de Velilla ( Leoncio Segundo ) Gabino Anton , en escritura del día 8 de octubre de 1.999 a la entidad Condeor S.L. ( Leoncio Segundo ), que actuó representada por el Sr. Romeo Belarmino , por un precio de 60 millones de pesetas (360.607 euros) (Brida 1478886 Parte2 Folio 53-75).
Ingresos en efectivo
En las cuentas bancarias de la entidad Marqués de Velilla se producen continuos ingresos en efectivo, de importantes cantidades, que alcanzan la suma total de 990.024, 37 euros, en el período comprendido entre el 5 de enero de 2.000 y el 30 de junio de 2.005, contabilizando sólo las aportaciones de más de 3.000 euros.
Marqués de Velilla realiza transferencias periódicas a la entidad Maras Asesores, en concepto de honorarios y por la asesoría fiscal y contable.
Marqués de Velilla es titular de los siguientes vehículos:
-Peugeot 106 L matrícula NUM437 .
-Camión Mercedes Benz, matrícula NUM438 .
-Camión Nissan, matrícula NUM439 .
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM440
-Vehículo especial Polaris, matrícula EDIFICIO000
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM442
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM443
-Vehículo marca Prim ball, matrícula NUM444 .
4) Inmuebles y Fincas Canopus, S.L. (CIF Nº B 81210916). Socios
Se constituye para el Sr. Leoncio Segundo el 7 de junio de 1.995, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 50 participaciones de 10.000 pesetas cada una, que se suscribe por el Sr. Gabino Anton , con 490 participaciones, y por Dª Aurora Brigida , empleada del despacho de abogados, la restante, ante el Notario Don Rafael Vallejo con número de protocolo 2706 (Brida 944620 parte3 Folio 45-57). Se establece el domicilio en Calle Ferrocarril 3, de Madrid y como objeto social tiene la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales
El 16 de octubre de 1.996, Dª Aurora Brigida vende su participación social a D. Eloy Pascual .
Sociedades participadas
Inmuebles Y Fincas Canopus es partícipe en otras sociedades del entramado del Sr. Leoncio Segundo , hoy inactivas como son:
-La entidad Marbella Quality, con un 35% de su capital social, o
-La entidad Marbella Nature, con un 65%.
FINCA005
La sociedad Inmuebles y Fincas Canopus SL, era dueña de una finca rústica de 35.000 m2 de superficie en el Partido de "Vente Vacío" - registral nº NUM572 del Registro de la Propiedad 2 de Marbella-.
Dicha finca la había adquirido el 26 de enero de 1.996 a la entidad Banesto, ante el Notario Don Álvaro Rodríguez Espinosa con número de protocolo 171, por un precio de 21.035, 42 euros, donde asiste don David Hilario en representación de Banesto y Don. Gabino Anton en representación de Canopus. (Brida 944620 Parte 3 folio121- 139).
Mediante contrato privado de 4 de marzo de 1.999, la entidad Inmuebles Y Fincas Canopus vende esa finca por un precio de cinco millones de pesetas (30.050, 61 ), a la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L, dinero que se declara recibido con anterioridad (Brida 944575 parte 1 Folios 5-11), entre Don Gabino Anton y Doña Valle Virginia que actúa en calidad de Consejero-Secretario de CCF21 servicios Financieros.
Esta compraventa se elevó a pública el día 21 de enero de 2.003 (Brida 944790 parte 2 Folios 63- 85) ante el Notario Don Eduardo González Oviedo con número de protocolo 252, actuando Don. Gabino Anton en nombre de Inmuebles y Fincas Canopus, y Doña Florinda Santiaga en nombre de CCF21 negocios Inmobiliarios S.L.
Convenios
El 5 de Mayo de 2003 en la Notaría de Doña Amelia Berguillos Moretón con número de protocolo 2351 se firma el convenio de la entidad CCF21 por la parcela de FINCA005 por parte de CCF21 representada por Don Torcuato Donato y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Sr. Eduardo Jorge . (Brida 944790 parte 2 Folios 41-61).
5) Fincas e Inmuebles Socotora S.L. (CIF Nº B 81288987) Constitución
Se constituye el 16 de octubre de 1.995 en la notaria de D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 4305, (brida 944607 folios 40- 71) con un capital social de 500.000 pesetas, por el procesado Sr. Gabino Anton , que subscribe diecinueve participaciones de diez mil pesetas; de Doña Aurora Brigida empleada del Gabinete Jurídico con una participación de diez mil pesetas; D. Eloy Pascual con veinte participaciones y Don Urbano Bruno con diez participaciones
Administrador
Desde su constitución se designa como administrador único de la misma Don. Gabino Anton . La sociedad fija su domicilio en calle Ferrocarril número 3 de Madrid.
Su actividad nominal tiene por objeto la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, así corno de estaciones de servicio de venta de carburantes
Su única actividad fue la de comprar y sufragar los gastos de amueblamiento, equipamiento y mudanza de una vivienda de lujo tipo chalet para el Sr. Leoncio Segundo , el año 2001 en Cala Dors (Islas Baleares)
Adquisición de participaciones
El 14 de Mayo de 1996 se firma la compraventa de participaciones con número de protocolo 2030 ante Notario D. Rafael Vallejo. (Brida 944980 parte 2 Folios 3-7) a favor de Don Gabino Anton . Don Eloy Pascual vende Don. Gabino Anton las veinte participaciones a un precio de doscientas mil pesetas.
En la misma fecha se produce una compra venta de participaciones a favor de Doña Candelaria Flora ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 2031. (Brida 944980 parte 2 Folios 51- ). Donde Sr. Urbano Bruno vende a Doña Candelaria Flora sus diez participaciones a Diez mil pesetas cada una.
El 01 de Octubre de 1997 se lleva a cabo la compraventa de participaciones a favor de Don Evelio Leandro , ante el Notario D. Rafael Vallejo con número de protocolo 4026 (Brida 944980 parte 2 Folios 9- 15), por parte de Doña Aurora Brigida y Don Ambrosio Nazario . Le venden al Sr. Evelio Leandro su única participación por el precio nominal de diez mil pesetas.
El 24 de Abril de 2001 se formaliza ante el Notario Don Miguel Esteban Barranco Solís, con número de protocolo 450 la Venta de participaciones a favor Don. Gabino Anton por parte de Doña Candelaria Flora vende sus diez participaciones a diez mil pesetas cada una. (Brida 944980 parte 2 Folios 18-25).
Adquisición Chalet
El 25 de Abril de 2001 compró la finca nº NUM574 del Registro de la propiedad de Santanyi (Islas Baleares). Se trata de un chalet y terreno adjunto sito en la CALLE033 de Cala D'Or, término municipal de Santanyi, edificado sobre un solar de unos 1.000 metros cuadrados de superficie, con una superficie construida de 394 metros cuadrados. Ante el Notario D. Luis Pareja Cerdó, con número de protocolo 1226 compra, a Doña. Marcelina Nieves , por un precio, confesado recibido, de 522.880, 53 euros. (Brida 944980 parte 1 Folios 30-42). En el archivo informático xls consta adquirida la finca por 988.664,91
Autocompraventas
Posteriormente por escritura pública de 28 de febrero de 2.005,en la notaria de Doña María Bescós Badía con número de protocolo 285 (brida 944483 parte 3 Folio 34- 52), la entidad Fincas e Inmuebles Socotora ( Leoncio Segundo ), representada por Don. Gabino Anton , vende esta finca a Lipizzar Investment SL ( Leoncio Segundo ), representada por Don. Borja Ovidio , por un precio de 550.000 euros, de los cuales la suma de 30.000 euros se afirma por la vendedora haber recibido con anterioridad y el resto- 520.000 euros- se aplaza mediante dos pagarés, por importe ambos de 260.000 euros, con vencimiento para los días 28 de febrero de 2.007, el primero, y para el día 28 de febrero de 2.008, el segundo.
Ingresos en efectivo
En sus cuentas bancarias, especialmente la abierta en el Banco Herrero, con el nº NUM445 , se van a producir ingresos en efectivo procedentes todos ellos de la entidad Promonagüeles S.L., por importe de 672.953, 25 euros, en el período comprendido entre el 11 de mayo de 2.001 y el 11 de octubre de ese año.
Su situación actual es de quebrada al contar con fondos propios negativos.
6) Marbella Quality S.L. (CIF Nº B 29821360) Socios
Se constituyó En Marbella el 24 de Enero de 1997 ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 230, por D. Abilio Candido , en nombre de Marbella Hábitat SL, D. Virgilio Ezequiel y D. Rodrigo Justo , actuando en nombre propio. (Brida 944917 folios 8 al 27).
Se constituye con un capital social de 2.000.000 de pesetas divididas en 2.000 participaciones de mil pesetas de valor; Marbella Hábitat aporta un millón de pesetas, el Sr. Rodrigo Justo , 500.000 pesetas y el Sr. Virgilio Ezequiel otras 500.000 pesetas.
La sociedad tiene como objeto interiorismo integral, realización y ejecución de proyectos urbanísticos y decorativos, Diseño, complementos decorativos, compraventa de mobiliario. Nombrando a D. Rodrigo Justo como Administrador.
Su domicilio social se fija en un primer momento en la CALLE029 nº NUM575 DIRECCION056 de Marbella.
Cesión de participaciones
El 17 de Marzo de 1997 se firma una cesión de participaciones ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 752, (Brida 944917 Folios 76-87. Comparecieron D. Abilio Candido , en nombre de Marbella Hábitat SL, D. Rodrigo Justo , y D. Virgilio Ezequiel y D. Gabino Anton , en nombre de " inmuebles y finca Canopus, S.L".
Marbella Hábitat cede 700 participaciones a Canopus a 1.000 pesetas por participación con lo que paga 700.000 pesetas. A su vez Marbella Habitat cede al Sr. Virgilio Ezequiel 100 participaciones a 1.000 pesetas. Y 200 participaciones al Sr. Rodrigo Justo a 1.000 pesetas.
Administrador
Se nombra Don. Gabino Anton como administrador único. Quedando las participaciones del Sr. Leoncio Segundo , Inmuebles y Fincas Canopus S.L., con el 35% de su capital social, que actúa representada por el procesado Sr. Gabino Anton , el Sr. Rodrigo Justo , con otro 35 %, y el Sr. Virgilio Ezequiel , con el restante 30%.
El 15 de septiembre de 1.997 ante la Notario Dª Amelia Bergillos Moretón, con número de protocolo 2573 (brida 944917 Folios 150- 154), se procede al cambio de domicilio a calle Carbón nº 21, en el Polígono Industrial La Ermita, de Marbella, por parte de Gabino Anton .
El 2 de Julio de 1998 se firma una cesión de participaciones ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 2484, compareciendo los Srs. Virgilio Ezequiel , Rodrigo Justo y el Sr. Gabino Anton en Nombre de Canopus, los primeros ceden sus participaciones por un importe de 1.300.000 ptas.
Esta sociedad carece de actividad. Se creó para desarrollar el negocio del interiorismo, y la idea inicial era la de amueblar las oficinas de la entidad municipal Planeamiento 2000 S.L, proyecto que finalmente no se llevó cabo, por lo que los socios Srs. Virgilio Ezequiel vendieron sus participaciones a la entidad Inmuebles y Fincas Canopus S.L.
La sociedad solo tuvo empleados en el año 2001 y realizó algunas operaciones de venta de mobiliario a algunas de las sociedades del propio Sr. Leoncio Segundo como Canopus, Rituerto y a algunas empresas particulares.
7) Marbella Nature S.L. (CIF Nº B 29821378).
Socios
Se constituyó en Marbella el 24 de Enero de 1997 ante el D. Notario Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 229, Se constituye con un capital social de 2.000.000 de pesetas divididas en 2.000 participaciones de mil pesetas de valor, por D. Abilio Candido , en nombre de Marbella Hábitat SL,(800.000 pesetas), D. Virgilio Ezequiel (400000 pesetas) y Rodrigo Justo (400000 pesetas), D. Claudio Aureliano , (400.000 pesetas), nombrando al D. Abilio Candido como Administrador único (Brida 944574 folios 99 al 27). Con su domicilio en CALLE029 NUM575 , local NUM576 , Marbella
El 17 de Marzo de 1997 se firma una cesión de participaciones ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 750, (Brida 944551 parte1, Folios 11-30) en virtud de lo cual los tres socios ceden todas sus participaciones sociales a la entidad Inmuebles y fincas Canopus SL representada por Don. Gabino Anton .
El 8 de Enero de 1998 se firmó ante el Notario Mauricio Pardo Morales, con número de protocolo once una nueva cesión de participaciones sociales de dicha entidad, pasando Canopus a tener el 100% de la sociedad.
Esta sociedad carece de actividad. Se creó para desarrollar el negocio de los equipamientos exteriores, y como complemento de Marbella Quality DL.
8) Telmovil Coast S.L. (CIF Nº B 82405671). Socios constituyentes
Se constituyó para Don. Gabino Anton el 28 de Julio de 1999 con un capital social de 3.500,00 dividido en 350 participaciones de 10,00 de valor nominal cada una desembolsadas por el propio Sr. Gabino Anton con 345 participaciones y la Sra. Erica Milagrosa con 5 participaciones, que fue designada apoderada de la entidad.
Se nombra administrador Único de la Sociedad, por tiempo indefinido, Don. Gabino Anton , mediante escritura pública firmada ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo tres mil seiscientos veinticinco (folios 22493 al 22508 de la causa.).
Su domicilio se estableció en Parla (Madrid) en calle Real 105, 3ºC. Esta Sociedad tiene por objeto, la compra y venta al por menor de todo tipo de aparatos de telefonía móvil y fija, complementos de los mismos; así como la comercialización de tarjetas prepago y recarga de las mismas, y la venta de altas, post-pago.
No le constan propiedades inmobiliarias a su nombre.
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Don. Gabino Anton ha sido fiduciario en las siguientes sociedades, del Sr. Leoncio Segundo .:
- "Inmuebles y Fincas Canopus Sl" (F.27872)
- "Inmuebles Direla SL " (F27873)
- "Marques de Velilla SL" (F27874)
- "Fincas e Inmuebles Socotora Sl (F. 27875)
- "Rituerto Hermanos SL" (F27876)
- "Gracia y Noguera SA" (F.27877)
En estos documentos de fiducia otorgados ante el Notario de Madrid D Rafael Vallejo Zapatero el día 22-5-97, se hace constar expresamente:
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Por el presente el Sr. Gabino Anton reconoce ser titular fiduciario del Sr Leoncio Segundo de las acciones o participaciones de las referidas sociedades, siendo realmente de exclusiva propiedad de aquél dichos valores.
II) Don. Gabino Anton se obliga a no disponer en forma alguna de los citados bienes, sino bajo la dirección expresa del Sr. Leoncio Segundo , reconociendo la exclusiva propiedad y dominio del mismo sobre los bienes expresados para el supuesto de fallecimiento.
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A fecha 13-8-2004 Don. Gabino Anton firma con la compañía de seguros Unión y Alianza de Previsión SA la póliza de seguros nº NUM087 por la que viene a asegurar a todo riesgo por periodo de un año y por una suma total asegurada de 8.066.967,26 y una prima total de póliza anual de 15.429,29 hasta 276 cuadros y objetos de arte propiedad del Sr. Leoncio Segundo y que están ubicados en:
Leoncio Segundo .
- Carril DIRECCION029 NUM088 . DIRECCION046
- AVENIDA003 Nº NUM473 , NUM474 planta: Maras Asesores
- C) DIRECCION087 NUM050 NUM653 . Casa del Sr. Leoncio Segundo en Madrid.
- C) DIRECCION030 NUM646 NUM089
- Finca la Morisca SA: Jimena de la Frontera.
- Ctra. De Cartagena a San Javier Km11
- NUM636 edif. DIRECCION003 de Marbella: Domicilio Sr. Leoncio Segundo
Dicho conjunto de cuadros y obras de arte se aseguró bajo elnombre de "Colección de arte Gabino Anton " y comprende:
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Don. Gabino Anton recibió del Sr. Leoncio Segundo , al igual que las personas más allegadas al círculo de este, un teléfono encriptado que por orden de él adquirió el Sr. Secundino Agapito . El referido teléfono tenía un mecanismo de encriptamiento que impedía que las conversaciones que se realizaban entre ellos pudieran ser intervenidas por la policía con sus correspondientes mandamientos judiciales o por terceras personas.
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Suscripción del contrato.
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Durante la conversación que mantiene Leoncio Segundo con Angel Leopoldo , en el Hotel Villamagna de Madrid, el día 26 de enero de 2006, le pidió a Angel Leopoldo un préstamo de 500.000.000 pts (3 millones de euros), que se haría en "B", manifestando Angel Leopoldo que no disponía de tanta cantidad de dinero, pues sólo tenía unos 2 millones de euros en "B", suma que podía prestarle, lo que fue aceptado por Leoncio Segundo .
Para ello quedaron en que la entrega del dinero se haría en las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo sita en la localidad de Getafe (Madrid), lugar a donde se desplazaron el día 30 de enero de 2006, por orden del Sr. Leoncio Segundo , para recoger el dinero, Gabino Anton y Secundino Agapito , en el vehículo marca Audi A 6 matrícula NUM645 , conducido por Romualdo Roberto , chófer del Sr. Leoncio Segundo .
El dinero les fue entregado por el hijo de Angel Leopoldo , Augusto Miguel .
Una vez con el dinero en su poder, al salir de las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo , el coche en el que viajaban fue interceptado por la Policía de Getafe, que procedió a la intervención del dinero.
-
Al conocer Angel Leopoldo la intervención del dinero por la policía, se puso en contacto con el procesado Eduardo Ambrosio , abogado del Sr. Leoncio Segundo , al que puso en antecedentes al objeto de que le aconsejara sobre el modo en que pudieran recuperar dicho dinero.
-Así, en primer lugar, presentan una querella en el Juzgado contra los policías que practicaron la incautación del dinero, querella en la que se piden unas diligencias de prueba tendentes a conocer sí se habían producido intervenciones telefónicas respecto de Gabino Anton y las "personas con él relacionadas".
-En segundo lugar, se elabora un supuesto contrato de compraventa en virtud el cual la entidad Gracia y Noguera -sociedad del procesado Leoncio Segundo - representada por Gabino Anton quien suscribe contrato, vende a la entidad
Recuperaciones Technimetal S.L., tres chalets sitos en la en Cala D'or (Baleares) por importe precisamente de los dos millones de euros intervenidos, contrato que se data el día 4 de octubre de 2.005, con el que se pretende justificar la posesión del dinero intervenido y su causa.
Dicho contrato se firma en la sede del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta Soriano Zurita, sito en la calle Fernando VI de Madrid, por el representante de la entidad supuestamente adquirente de los inmuebles, Pelayo Ivan , accediendo a ello por su amistad con el hijo de Angel Leopoldo , el procesado Augusto Miguel , quien le pidió dicho favor.
Los hechos reseñados en este apartado D) fueron reconocidos como ciertos por los Sres. Angel Leopoldo y Pelayo Ivan llegando a un Acuerdo-conformidad con el Ministerio Público al inicio de las sesiones del juicio oral.
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-
Don. Gabino Anton fue detenido por orden judicial a las9:30 h del día 29-3-2006 y es el día 2-11-2006 cuando se le recibe declaración en el Juzgado en calidad de imputado, celebrándose la vistilla del art. 505 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal para resolver sobre su situación personal a las 16.00 h de dicho día 2, habiéndose rebasado el periodo legal de detención consagrado en el art. 17 de la Constitución .
9 H.P.E. SRA. Flor Olga .
HPE APARTADO 9
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Doña. Flor Olga es Abogada de profesión, estuvo en su momento preparando las oposiciones a Notarías hasta que lo dejó para trabajar en la cadena hotelera Oasis de Méjico.
Conocía Don. Gabino Anton desde hacía mucho tiempo de verlo en la sierra de Madrid, por lo que tras regresar a España y tras un proyecto desarrollado con su hermana que se iba a llamar "Masajes a 1000", aquel le propuso trabajar en el Gabinete Jurídico, por lo que, tras presentar su currículum fue a una entrevista en el despacho de Abogados de la CALLE024 de Madrid, entrevistándose con el Sr. Leoncio Segundo y con Don. Urbano Bruno , quienes la contrataron para trabajar en Maras Asesores en Marbella como coordinadora de los distintos departamentos de dichas oficinas desde junio de 2001, durante varios meses, hasta que después fue desplazada a Madrid y nombrada Administradora de la entidad Condeor.
-
La Sra. Flor Olga es Administradora de varias sociedades delSr. Leoncio Segundo , a saber:
Condeor S.L. de la que es administradora única.
San Mateo Palace S.L. de la que es administradora única.
Palacio de Villagonzalo S.L. de la que es administradora única desde su constitución y, además, consejera delegada.
Inmobiliaria Ángel de Tepa S.A. de la que es consejera delegada mancomunada y secretaria.
-
Como administradora de cada una de esas sociedades, la Sra. Flor Olga ha realizado una serie de operaciones mercantiles que expondremos a continuación, obviando las operaciones anteriores a su nombramiento, en las que lógicamente no participó, aunque las mismas pueden tener relevancia a la hora de enjuiciar a otros procesados que o bien las idearon, o bien participaron principalmente en ellas. Así.
1) CONDEOR S.L.(CIFN°B-80466550) Constitución.-
Se constituye el 24 de noviembre de 1.992, con un capital de 35 millones de pesetas, distribuidos en 70 participaciones sociales suscritas por personas ajenas a esta causa y pertenecientes a las familias Marino Jeronimo .
Objeto social.-
Su objeto social inicial es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales.
El 10 de julio del mismo año se amplia su objeto social a la promoción y explotación de establecimientos hoteleros, siendo desde ese momento su principal actividad la compra de edificios históricos de Madrid, antiguos Palacios, para su rehabilitación y explotación como hoteles.
Administradores sucesivos.-
El 23 de junio 1.999 es nombrado administrador de la sociedad el procesado Sr. Romeo Belarmino , persona vinculada con el Gabinete Jurídico, ante el notario D. Luis A. Garay Cuadros con número de protocolo 2313 (Brida 944487 parte 4 Folios 123- 130);
El 2 de febrero de 2.001 es nombrado administrador de Condeor el Sr. Ruperto Iñigo , también procesado en esta causa. (Brida 944456 parte 1 Folio 23-34).
El 21 de febrero de 2.002, Doña. Flor Olga es nombrada administradora de la sociedad, que traslada su domicilio social a la Calle Goya nº 59, 4º de Madrid, es decir, al Gabinete Jurídico al igual que se había hecho con San Mateo Palace S.L. y Palacio de Villagonzalo S.L.
Adquisición de participaciones.-
En escritura pública de fecha 17-6-1999 la Inmobiliaria Ahuaca propiedad del Sr. Leoncio Segundo adquiere 63 participaciones de los socios constituyentes, quedando las 7 participaciones restantes en poder de D. Nicolas Leandro .
En fecha 8-10-1999 la entidad Inmuebles Direla adquiere estas 7 participaciones restantes del Sr. Nicolas Leandro .
El 11 de diciembre de 2.001 Condeor adquiere por compra 2.271 participaciones de otra sociedad de Leoncio Segundo , la entidad Inmobiliaria Ahuaca SL.
De este modo, Condeor absorbe a Inmobiliaria Ahuaca que a su vez es la principal partícipe de la entidad Jabor Magarpe, que es la titular de la mayor parte de las participaciones de la propia Condeor.
Ampliación de capital.-
El 7 de abril de 2.000 se incrementa el capital en 43 millones de pesetas que suscribe otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo , la entidad Jabor Magarpe S.L.(Brida 944456 parte! Folio 9-16).
Propiedades:
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad n° Uno de Madrid:
Finca n° NUM391 . Palacete sito en la CALLE033 Núm. NUM467 de Madrid. Se trata del inmueble conocido como DIRECCION031 .
Condeor S.L., representada por Flor Olga , adquiere este inmueble el 30 de noviembre de 2.004, por la suma de 11.770.617,76 euros, de los que 150.253,3 euros fueron pagados con anterioridad y el resto 11.620.334,63 euros son abonados de la siguiente forma:
-2.193.694,18 euros se pagan mediante cheque bancario;
-La suma de 4.304.712, 38 euros, mediante la subrogación del préstamo hipotecario concedido por la entidad Caja de Ahorros de Castilla La Mancha y que grava esta finca, luego incrementado en la cantidad de 5.122.058,07 euros, por lo que el importe total de la cantidad adeudada en concepto de préstamo es de 9.306.576,74 euros.
-La cantidad de 2.535.588,20 euros en el plazo de seis meses desde la normalización de la escritura.
-Y el resto, 2.586.469,87 euros, el día 12 de diciembre de 2.002. de 1.999 abonando por él la suma de 6.310.627,09 euros.
Este inmueble fue vendido en el año 2.007 por la administración judicial.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad n° ocho de Sevilla.
Finca n° NUM577 , del Edificio sito en la Calle Progreso número 40, antes número 34 de Sevilla.
El solar tiene una superficie de 1.026 metros cuadrados y el edificio ocupa una superficie de 473,23 metros cuadrados.
Esta finca se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en 22 fincas (14 plazas de aparcamiento y 8 viviendas) que pasan a formar las regístrales NUM634 a NUM635 .
En escritura otorgada en Sevilla el día 9 de octubre de 2.003, Condeor S.L. representada por Flor Olga , como administradora única compra una participación del 30,74 % de esta finca, siendo el precio total de la compra (100 %) de 2.554.301,42 euros.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad n° uno de Marbella.
1. Finca n° NUM481 . Parcela de terreno procedente de la DIRECCION066 en los pagos de DIRECCION074 , DIRECCION067 y DIRECCION067 , del término municipal" de Marbella. Superficie de 7.350 metros cuadrados.
Condeor S.L. compra esta finca el 23 de junio de 1.999 a otra sociedad de Leoncio Segundo , la sociedad Carburantes Alhama S.L, abonando un precio de 15.000.000 Pts, del que la suma de 7.500.000 Pts., confiesa la parte vendedora haberla recibido con anterioridad y los restantes 7.500.000 Pts., serán abonadas por la parte compradora antes del 23 de diciembre de 1.999.
Sobre esta finca la entidad Condeor mediante escritura pública de 25 de abril de 2.001 concedió un derecho de superficie a la entidad Explotaciones Turísticas Estrella del Sur, entidad vinculada al Sr. Leoncio Hugo , para construir un hotel, por un período de 50 años, con un canon anual de 500.000 pesetas - 3.005,06 euros- y el 5% de la recaudación anual bruta del hotel.
2. Finca n° NUM480 . Parcela de terreno procedente de DIRECCION066 de las Cañadas, DIRECCION066 , término municipal de Marbella. Superficie de 3.887,52 metros cuadrados.
Condeor S.L. compra esta finca el 3 de septiembre de 1.999 a la sociedad Carburantes Alhama S.L, representada por Urbano Bruno , como administrador único, por el precio de 30.050,61 euros el cual queda totalmente aplazado de pago, sin devengar interés alguno, y que deberá ser satisfecho por la sociedad vendedora en un plazo que finalizará el 27 de diciembre de 1.999.
Posteriormente y en escritura de 15 de octubre de 2.002 Condeor S.L aporta esta finca a la entidad Estaciones de Servicio Los Monteros SL, representada por Herminio Hector , como administrador único, en pago de 72.793 participaciones suscritas por dicha compañía en la ampliación de su capital social, mediante la aportación no dineraria de dicha finca por su valor de 72.793 euros. Estas dos fincas habían sido adquiridas el 25 de mayo de 1.995 por Carburantes Alhama S.L a la sociedad Mediterránea de Inmuebles 47 SA, entidad de los procesados Mario Obdulio y Raul Franco .
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad n° tres de Marbella .
1. Finca n° NUM571 . Conocida como " DIRECCION045 ", tierra en término de Marbella, en DIRECCION089 , partido de La Campiña, con una extensión de 132.218 metros cuadrados de almendros, olivo y secano.
Condeor S.L, representada por el procesado Sr. Romeo Belarmino , como administrador único, mediante escritura otorgada el 8 de octubre de 1.999, compra esta parcela de terreno a la mercantil Marqués de Velilla, que actúa representada por el Sr. Gabino Anton , como administrador único, abonando un precio de 360.607,26 euros, cantidad que queda totalmente aplazada de pago y será satisfecha por la parte compradora sin devengar interés, en tres plazos anuales, iguales y consecutivos de 120.202,42 euros, cuyo primer vencimiento es para el día 9 de octubre de 2.000 y el último el 8 de octubre de 2.002.
La entidad Marqués de Velilla, representada por Don. Gabino Anton , había comprado esta finca a D. Carmelo Leon , por el precio de 15.700.000 Pts, que se confiesan recibidos con anterioridad, finca que a su vez compró el mismo día a Mediterránea de Inmuebles 47 SA, representada por Gabino Anton , por el precio de 15.500.000 pesetas.
2. Finca n° NUM577 . Conocida como " DIRECCION045 ", tierra en término de Marbella, en DIRECCION089 , partido de La Campiña. Tiene una extensión de 132.218 metros cuadrados de almendros, olivo y secano.
Condeor S.L, representada Don. Romeo Belarmino , como administrador único, mediante escritura otorgada el 6 de abril de 2.000 compra esta finca a otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo , la sociedad Cortijos la Ventilla SL, representada por Ceferino Bernardino , como administrador único, que la vende y en unión de otra finca más por el precio global de 102.172,16 euros.
Sobre esta finca y mediante documento privado de fecha 17 de diciembre de 2.001 elevado a público el 3 de enero de 2.002 se constituyó una opción de derecho de superficie a favor de la entidad Esso Española S.L. para la construcción de una estación de servicio por precio de 180.303,63 euros, que el optante pagará a los concedentes en el momento de elevación a público mediante cheque cruzado librado a favor de los concedentes, siendo el plazo de duración de dicho derecho el de 20 años.
Propiedad que figura inscrita en el Registro de laPropiedad n° cuatro de Marbella.
Finca n° NUM578 Parcela de terreno con una superficie de 1.500 metros cuadrados, sita en Marbella, procedente de la finca que fue llamada " DIRECCION074 ".
Condeor S.L, representada por Romeo Belarmino , como administrador único, mediante escritura otorgada el 9 de septiembre de 1.999 compra esta finca a otra sociedad de Leoncio Segundo , la sociedad Inversiones 100 S.L., representada por EL Sr. Ricardo Anton , siendo el precio de la venta de 210.354,23 euros el cual queda totalmente aplazado de pago, comprometiéndose la parte compradora a hacerlo efectivo eI día 27 de diciembre de 1.999. Sobre esta finca también se constituye la opción de derecho de superficie anteriormente citada a favor de Esso Española S.L.
Inversiones 100 S.L había comprado esta finca el 6 de octubre de 1.997 a la entidad Truffle España SL por 6.000.000 Pesetas.
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad n° dos de San Javier (Murcia).
Finca n° NUM467 . Casa de planta baja sita en el número NUM545 de la DIRECCION075 , del municipio de Los Alcázares (Murcia), con una superficie de 140 metros cuadrados.
Condeor S.L., representada por el procesado el Sr. Ruperto Iñigo , adquiere esta finca el 30 de julio de 2.002, por 24.000.000 pesetas.
2. Finca n° NUM466 . Casa número NUM097 de la AVENIDA005 , del Caserío de Los Alcázares en el término municipal de Los Alcázares (Murcia), con una superficie de 140 metros cuadrados.
Condeor S.L., representada por Flor Olga , adquiere esta finca el 9 de julio de 2.002, por el precio de 72.121,48 euros que la parte vendedora recibe mediante dos cheques bancarios por dicho importe total.
3 Finca nº NUM582 sita en la Manzana número NUM097 en término municipal de los Alcázares (Murcia), del Plan parcial El Palmeral, con una superficie de 10.200 metros cuadrados y finca n° 17.832, destinada a centro docente o cultural, en término de Los Alcázares, Partido de Roda con una superficie de 7.000 metros cuadrados.
Condeor adquiere ambas fincas a la sociedad llka Baley S.L.
La finca n° NUM582 la compra el día 4 de febrero de 2.004, por el precio de 631.012 euros, de los que 30.000 euros la recibe la parte vendedora en el momento del otorgamiento de la escritura, mediante un cheque bancario, y la cantidad de 601.012 euros queda pendiente de pago y será satisfecha por la parte compradora mediante un pagaré por dicho importe y vencimiento para el día 31 de enero de 2.005.
La finca n° NUM581 la compra el día 14 de febrero de 2.005 por la suma de 2.404.048,42 euros, que es recibido por parte de la parte vendedora mediante dos cheques bancarios por importe, respectivamente, de 683.527,42 euros y 1.720.521 euros. Acto seguido, constituye hipoteca sobre esta finca a favor de La Caja de Ahorros del Mediterráneo que concede un préstamo por capital de 2.750.000 euros.
4. Finca n° NUM468 sita en el número NUM542 de la CALLE034 del municipio de Los Alcázares con una superficie de 140 metros cuadrados y finca n° NUM469 con una superficie de 1973,75 metros cuadrados.
Condeor S.L., representada por el Sr. Ruperto Iñigo en calidad de administrador único, compra las dos fincas citadas mediante sendas escrituras del día 28 de diciembre de 2.001, con las siguientes condiciones:
La finca n° NUM468 se compra por la suma de 120.202,42 euros, de los que se recibe la cantidad de 6.010,12 euros y el resto, la cantidad de 114.192,30 euros, queda pendiente de pago y aplazada para ser satisfecha por la parte compradora, sin devengar interés, el día 31 de enero de 2.002, estando dicha cantidad representada en un pagaré.
Por su parte, la finca número NUM470 se compra a la entidad Emasa Empresa Constructora- sociedad del también procesado Rodolfo Ignacio - por la cantidad 1.803.036,31 euros, de cuyo precio la parte compradora entrega a la vendedora en el acto del otorgamiento cheque bancario del Banco Popular por importe de 913.538,40 euros y el resto- por importe de 889.497,91 euros- queda pendiente de pago y aplazado para ser satisfecho por la compradora, sin devengar interés, el 28 de marzo de 2.002, estando representada dicha cantidad en un pagaré.
5. Finca nº. NUM466 . Hotel sobre una parcela de terreno de 2.393,75 metros cuadrados sita en el término municipal de Los Alcázares Murcia con entrada por la Calle Los Luisos con una superficie construida de 12.745 metros cuadrados Las fincas NUM466 , NUM467 , NUM468 y NUM469 se agrupan constituyendo la finca número NUM465 declarándose obra nueva en construcción (un Hotel).
El valor del solar es de 2.019.396 euros y el de la obra nueva 4.379.193,70 euros y se constituye hipoteca sobre esta finca a favor del BBVA, que concede un préstamo a la mercantil citada de 9.000.000 de capital con una duración de 192 meses.
Propiedad que figura inscrita en el Registro de laPropiedad de La Palma del Condado (Huelva).
Finca nº NUM482 . Casa en la Aldea del Rocío, término municipal del Almonte , en la DIRECCION059 número NUM480 , con una superficie de 630 metros cuadrados.
Condeor S.L., representada por Flor Olga compra esta finca el 6 de septiembre de 2.004 por el precio de 1.268.000 euros, de los que la parte vendedora confiesa haber recibido de la parte compradora con anterioridad la suma de 430.000 euros y el resto, 838.000 euros lo recibe la parte vendedora en el momento de la escritura mediante cheque bancario.
Posteriormente el 28 de diciembre de 2.004, Condeor constituye hipoteca sobre esta finca a favor del Banco de Andalucía S.A que concede un préstamo de 1.200.000 euros cuyo plazo de duración será hasta el 28 de diciembre de 2.014.
2) JABOR MAGARPE S.L. (CIF B-81398463) Constitución.-
Se constituye el 22 de febrero de 1.996, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones con un valor nominal de 1.000 pesetas cada una, de las que D. Hermenegildo Gustavo suscribe 25 participaciones sociales y Dª Flora Teodora , 475, en la Notaría de Don Rafael Vallejo Zapatero con numero de protocolo 799T (Brida 1478655 Parte 1 Folios 37-101) Se nombra administrador a Don Hermenegildo Gustavo , y su objeto social es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles rústicos, urbanos e industriales. Su domicilio social se inscribe en Alpedrete (Madrid), Avenida de los Canteros, 40.
El 16 de Mayo de 1996 Gabino Anton compra a Flora Teodora las 475 participaciones por su valor nominal Folios 22386- 22389 de la causa. El 11 de noviembre de 1.996 es nombrada administradora única de la sociedad
2. Finca n° NUM587 . Parcela de terreno con una superficie de 36.018 metros cuadrados, sita en el partido de DIRECCION074 , pagos del Montenegral y DIRECCION067 .
Jabor Magarpe representada por Silvio Benito adquiere las dos fincas a Zumos Marbellas representada por Don Alvaro Millan en escritura de 9 de marzo de 1.998 por el precio global de 130 millones de pesetas- la finca n° NUM586 se valora en 73.890.000 pesetas y para la finca n° NUM587 el precio se establece en la suma 6.110.000 pesetas-. Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa con número de protocolo 831 (Brida 944502 parte 2 Folio 50-68)
De dicha cantidad, confiesa la parte vendedora tener recibida de la parte compradora, la cantidad de un millón de pesetas, y del resto, 129 millones de pesetas queda aplazado y pendiente de pago, y la parte compradora se compromete y obliga a satisfacer el 1 de septiembre de 1.998.
3) SAN MATEO PALACE S.L. (CIF Nº B-83247460). Socios constituyentes.-
Se constituye el 28 de febrero de 2.002, con un capital social de 3.500 euros que suscriben al 50% Don. Evelio Leandro y la entidad Condeor S.L. representada por la Sra. Flor Olga (Folios 21953 - de la causa.) Tiene como objeto social las actividades inmobiliarias, incluida la explotación de hoteles, instalaciones hosteleras y la restauración. Su domicilio social es calle Goya 59. La finalidad de la sociedad era comprar el DIRECCION009 en Madrid.
Administradora.
Ante el Notario Don Rafael Vallejo Zapatero con numero de protocolo 878. Doña. Flor Olga fue nombrada administradora única el mismo día de la constitución de la sociedad.
Fondos de Suiza.-
El 1 de marzo de 2.002 la entidad San Mateo Palace recibe la suma de 2.999.990 de euros desde Suiza, en concepto de participaciones de no residentes, habiéndolas declarada Bankinter.
Propiedades.-
San Mateo Palace SL, es dueña de los siguientes inmuebles:
Propiedades que figuran inscritas en el Registro de laPropiedad n° tres de Marbella:
Finca n° NUM588 , apartamento número NUM623 , que forma parte de la Primera Fase del Complejo denominado " CALLE035 " sito en la URBANIZACIÓN014 de Nagüelles, en el término municipal de Marbella (Málaga), la finca n° NUM589 (trastero número NUM590 de la misma urbanización) y la finca número n° NUM111 / NUM465 (plaza de garaje número NUM465 ).
San Mateo Palace, representada por Flor Olga adquiere estos inmuebles el 28 de noviembre de 2.003, por compra a la entidad Ibg Management S.L. representada por su administrador único Casimiro Benito , por el precio global de 750.000 euros ante el Notario D. Mauricio Pardo Morales, con número de protocolo 9501. Brida 944210 parte2 Folio 15-35).
Esta finca, con el garaje y el trastero, fueron vendidas por la administración judicial en el año 2.010.
4) INMOBILIARIA EL ÁNGEL DE TEPA S.A. (CIF A-36900942) Constitución.-
Se constituye el 20 de marzo de 2.002 y su objeto social era la actividad inmobiliaria y la rehabilitación de edificios y viviendas, ante el Notario Don Luis Rajoy Brey, con número de protocolo 808. Brida 1478653 Parte 1 Folio 113-124.
Socios ajenos a la causa.-
El capital social es 60.200 euros, representado por Seiscientas dos acciones de 100,00 de valor nominal cada una de ellas, que son suscritas y desembolsadas del siguiente modo:
-La entidad Viviendas Unifamiliares Y Construcciones SA, suscribe 301 acciones -n° 302 a 602 ambas inclusive- por un total de 30.100,00 .
- La sociedad Rehabilitación de Edificios y Viviendas SL, 289 acciones- n° 13 a 301 ambas inclusive- por un total de 28.900,00 y - Genaro Porfirio , con 12 acciones- n° NUM468 a NUM542 , ambas inclusive, por un total de 1.200 euros.
Ante el Notario D. Andrés De La Fuente O'Connor con número de protocolo 1068 (Brida 944629 parte5 Folios 13-74, la entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa S.A. compra la finca sita en CALLE021 n° NUM474 de Madrid (finca registral NUM393 del Registro de la Propiedad 2 de dicha ciudad) a los señores Salvadora Lina , Candida Belinda , Heraclio Nemesio , Celsa Sonia , Adriano Felicisimo , Maria Olga y Aparcamientos Pozuelo SA., por un precio declarado de 12.170.494,00 .
Del precio los vendedores declaran haber recibido con anterioridad la cantidad de 2.494.200,09 y el resto de 9.676.293,91 los recibe mediante cinco cheques bancarios del Banco Popular Español SA junto con el IVA correspondiente.
El mismo día de la compra- el 06.05.03- la entidad Inmobiliaria el Ángel de Tepa SA concierta con el Banco Popular Español SA un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 17.000.000 de euros, para financiar la rehabilitación del edificio.
Por escritura pública del día 3 de diciembre de 2.003 ante el notario María del Rosario Algora Wesolowski con número de protocolo 2684 (Brida 1478653 parte 2 Folios 21-93) algunos de los socios de la entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa S.A. venden sus acciones a las entidades Condeor S.L., que actúa representada por Flor Olga , (49%) y Eco Yeso Internacional S.L., hoy Eco Proyect 22 S.L., representada por Genaro Santos .
Eco Yeso Internacional compra 253 acciones- la n° 1 a 253. ambas inclusive- y Condeor adquiere 295 acciones- las n° 254 a 548, ambas inclusive, por un precio de 3.610.996,09 que se abona en la forma siguiente:
-La suma de 355.495,86 que se recibe en el acto,
-la cantidad de 1.627.810,10 que se abonará proporcional mente a los vendedores en función del número de acciones que transmiten a la entrega a los compradores de la Licencia Municipal para las obras de rehabilitación del edificio sito en CALLE021 NUM474 de Madrid,
-y la cantidad de 1.627.690,13 que se abonará proporcionalmente a los vendedores en función del número de acciones que transmiten a los 180 días de la fecha en que se produzca el pago anterior mediante pagarés o letras de cambio debidamente aceptadas con vencimiento a los 180 días del segundo pago referido.
Ese mismo día- 03.12.03- se designa a Flor Olga como una de las consejeras de la entidad.
El 15 de enero de 2.004 Notario María del Rosario Algara Wesolowki con número de protocolo 65 (Brida 1478653 parte 1 Folios 7 -28) la sociedad Eco Yeso Internacional (hoy denominada Eco Proyect 22 S.L.), de la que es administrador Genaro Santos , y Condeor S.L, venden parte de sus acciones (90 y 132 respectivamente) a Inversiones Paduana SL, que compra 163 acciones, por un precio de 534.690, 80 euros, y a Basilio Victorio , que adquiere 59 acciones, por 388.775,13 euros, actuando como mandatario verbal de ambos compradores el letrado D. Ignacio Jorge .
La administradora de Inversiones Paduana SL es Trinidad Genoveva , hija de Victor Eutimio , ex primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, ambos procesados en esta causa, como luego se verá. El 16 de junio de 2.004 Basilio Victorio vende 23 acciones a Inversiones Paduana.S.L, por un precio de 151.556, 41 euros, y el 24 de junio de 2.004 vende el resto de sus acciones- 36- a Eco Yeso, a la que vende 18 acciones, y a Condeor, las otras 18. El precio de venta de cada paquete de acciones de 118.609, 36 euros.
A 30 de junio de 2.004 el capital social de Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA, por importe de 60.200,00 , dividido en 602 acciones nominativas de 100,00 de valor nominal cada una, estaba conformado del siguiente modo:
-Eco Yeso Internacional SL, con 181 acciones, n° 1 a 163, ambas inclusive y las n° 350 a 367, ambas inclusive,
-Inversiones Paduana SL, con 186 acciones, las n° 164 a 349 ambas inclusive, -Condeor SL, con 181 acciones, las n° 368 a 548 ambas inclusive, y -Viviendas Unifamiliares y Construcciones SA, con 54 acciones, las n° 549 a 602 ambas inclusive.
El 10 de noviembre de 2.004, (Brida 1478683 parte 1 Folios 7- 89) Notario Maria del Rosario Algora Wesolowski con número de protocolo 2144, Inmobiliaria El Ángel de Tepa S.L amplió y novó un préstamo hipotecario con el Banco Popular por importe de 8.000.000 euros.
El 11 de noviembre de 2.004, la entidad Viviendas Unifamiliares Y Construcciones S.A. vende sus restantes acciones- un total de 54- en la entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa S.L, a las entidades Condeor, Eco Yeso e Inversiones Paduana, que adquieren cada una de ellas 18 por un precio- cada paquete- de 154.670,10 euros.
Según la información que consta en la BDC de la AEAT, a 31 de diciembre de 2.006 los accionistas de la entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA eran al 50 % las sociedades Inversiones Paduana SL y Condeor SL. Eco Proyect 22 SL, que era titular del 33,06 % del capital social de Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA, vendió mediante contrato privado de fecha 7 de octubre de 2.005 la totalidad de sus acciones a los otros dos accionistas, Inversiones Paduana SL y Condeor SL.
Eco Proyect 22 S.L. mediante dicho contrato vende 97 de sus acciones en Inmobiliaria El Ángel de Tepa S.A. (nº 1 a 97 ambas inclusive) a Inversiones Paduana S.L. por un precio de 1.367.891,55 abonadas en el acto mediante pagarés, y vende a Condeor SL 102 acciones (n° 98 a 163 y 350 a 367 y 585 a 602, inclusive) por precio de 1.447.865,34 , abonadas en el acto con pagarés.
El 22 de febrero de 2.006 Condeor SL, representada por Flor Olga , y Trinidad Genoveva suscribieron un contrato privado de venta de la totalidad de las acciones de Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA a las sociedades Inmolevante S.A., Empresas Santa María De Ordas Sa y Herfo Dos Mil SL por un precio de 31.853.641,53 . (Brida 944629 Parte 5 Folios 93-109).
Dicho contrato fue elevado a público el 31 de julio de 2.006, por el Administrador judicial de las entidades Inmobiliaria El Ángel de Tepa SA y de Condeor SL, en virtud de lo dispuesto en el Auto de 25 de julio de 2.006 dictado en esta causa.
En la actualidad, pues, la entidad Inmobiliaria El Ángel de Tepa S.A. carece de bienes inmuebles a su nombre.
5) PALACIO DE VILLAGONZALO S.L. (C1F B-83368787)
Se constituye el 10 de julio de 2.002 y tiene su domicilio en calle Goya n° 59 de Madrid. Notario Rafael Vallejo Zapatero con número de protocolo 2783 (Brida 944235 parte2 Folio 27-62)
Condeor suscribe el 10% del capital (600 euros) y la entidad San Mateo Palace el 90% restante (5.400 euros). Flor Olga es nombrada administradora única.
Domicilio social en Madrid, calle Goya, 59 y objeto social La compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento, de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, y complejos hoteleros.
El 17 de septiembre de 2.002 se amplia el capital suscribiendo Maite Pilar en su nombre y en el de sus tres hijos un total de 251.427 euros. Notario Ignacio Manrique Plaza con número de protocolo 7928 (Brida 944235 parte 1 Folio 28-45)
La aportación de este capital para la ampliación se realiza mediante la aportación del 16,70% indivisa del llamado " DIRECCION009 ", quedando fijado el capital social en la suma de 2.520.270 euros.
El día siguiente, el 18 de septiembre de 2.002 se amplia en capital en la suma de 14.984.810 euros de los que San Mateo Palace suscribe14.617.070 euros y Maite Pilar y sus hijos aportan el resto. El capital social queda fijado en 17.505.080 euros.
El importe total correspondiente a dicha ampliación de capital fue ingresado en efectivo en Bankinter.
El 18 de noviembre de 2.002 traslada su domicilio a CALLE020 n° NUM469 , domicilio que se corresponden con el Palacio de su propiedad, nombrándose presidente de la sociedad a Maite Pilar , Secretario a Urbano Bruno y vocales a Borja Ovidio , y a Flor Olga .
La entidad Palacio de Villagonzalo es dueña del siguiente inmueble: Propiedad que figura inscrita en el Registro de la Propiedad n° 28 de Madrid.
Finca n° NUM392 . Casa sita en la CALLE020 Núm. NUM469 de Madrid. Superficie de 3.174 metros cuadrados ( DIRECCION009 ).
La sociedad Palacio de Villagonzalo S.L representada por su administradora única, Flor Olga , compra el 83,30% de este inmueble mediante escritura de 17 de septiembre de 2.000, siendo el precio de la compraventa es de 12.541.109,31 euros, que la parte compradora entrega a la vendedora mediante cheques bancarios.
Posteriormente y mediante escritura otorgada ante el mismo Notario el día 18 de septiembre de 2.002 los hermanos Noelia Daniela , Carolina Joaquina , Ezequias Teofilo y Claudia Hortensia aportan las restante participación de Flor Olga es nombrada administradora única el día 18-9-2002 en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Ignacio Manrique Plaza.
El 17 de septiembre de 2.002 se amplia el capital suscribiendo Maite Pilar en su nombre y en el de sus tres hijos un total de 2.514.270 .
La aportación de este capital para la ampliación se realiza mediante la aportación del 16,70% indivisa del llamado " DIRECCION009 ", quedando fijado el capital social en la suma de 2.520.270 euros.
El día siguiente, el 18 de septiembre de 2.002 se amplia en capital en la suma de 14.984.810 euros de los que San Mateo Palace suscribe 14.617.070 euros y Maite Pilar y sus hijos aportan el resto.
El capital social queda fijado en 17.505.080 .
El importe total correspondiente a dicha ampliación de capital fue ingresado en efectivo en Bankinter.
El 18 de noviembre de 2.002 traslada su domicilio a CALLE020 n° NUM469 , domicilio que se corresponden con el palacio de su propiedad, nombrándose presidente de la sociedad a Maite Pilar , Secretario a Urbano Bruno y vocales a Borja Ovidio , y a Flor Olga .
La entidad Palacio De Villagonzalo es dueña del siguiente inmueble: Propiedad que figura inscrita en el Registro de la Propiedad n° 28 de Madrid.
Finca n° NUM392 . Casa sita en la CALLE020 Núm. NUM469 de Madrid. Superficie de 3.174 metros cuadrados ( DIRECCION009 ).
La sociedad Palacio De Villagonzalo S.L representada por su administradora única, Flor Olga , compra el 83,30% de este inmueble mediante escritura de 17 de septiembre de 2.000, siendo el precio de la compraventa de 12.541.109,31 , que la parte compradora entrega a la vendedora mediante cheques bancarios.
Posteriormente y mediante escritura otorgada ante el mismo Notario el día 18 de septiembre de 2.002 los hermanos Dña. Noelia Daniela , Carolina Joaquina , Ezequias Teofilo y Claudia Hortensia aportan la restante participación de 18,70 % de esta finca a la sociedad Palacio de Villagonzalo S.L y en pago de la aportación, Noelia Daniela suscribe 18.819 participaciones por valor nominal 188.190 euros, Carolina Joaquina y Ezequias Teofilo suscriben cada uno de ellos 77.536 participaciones por su valor nominal de 775.360 euros, Claudia Hortensia y Ezequias Teofilo suscriben cada uno de ellos 77.536 participaciones por su valor nominal de 775.366 , siendo el valor total de las participaciones de 3.289.582 .
10 H.P.E. Don. Ildefonso Faustino
HPE APARTADO 10 UNICO.- Don. Ildefonso Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales fue contratado por el Sr. Leoncio Segundo el día 24-9-92 hasta el día 11-4-99 para que prestara sus servicios profesionales como Programador Informático en el Organismo Planeamiento 2000 SL, entidad municipal del Ayuntamiento de Marbella, de la que el Sr. Leoncio Segundo era Gerente en aquéllas fechas.
Desde el día 21 de Mayo de 1999 hasta el día 23 de Mayo de 2001 desempeñó su actividad laboral para el Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta S.L., prestando sus servicios en la DIRECCION046 , comportándose tanto el Sr. Leoncio Segundo como el Sr. Gabino Anton como Jefes suyos.
Desde el 26 de Mayo de 2001 hasta el día 31 de marzo de 2003 prestó, sus servicios profesionales a la entidad "Maras Asesores S.L.".
La cualificación profesional del Sr. Ildefonso Faustino era la de Programador Informático, siendo su categoría profesional la de Diplomado Informático.
Las funciones reales que prestaba el Sr. Ildefonso Faustino dentro del ámbito de su profesión, eran las labores habituales de cualquier informático y las de un administrativo, trabajando sobre facturas, extractos bancarios, albaranes ...
Asimismo, como Programador Informático que es, creó los documentos informáticos que después serían utilizados por otra persona para llevar la contabilidad de las cuentas del Sr. Leoncio Segundo , como después se dirá.
El Sr. Ildefonso Faustino actúa el día 24 de julio de 2000 como representante de la sociedad "Inmuebles Corimbo" en virtud de poder otorgado a su favor por Don. Urbano Bruno en la venta de una finca perteneciente a dicha sociedad, a la entidad compradora FNG Inversiones S.L. representada por D. Evelio Leandro .
En fecha 1 de Junio de 2000 el Sr. Herminio Hector , otorga poder general a favor del Sr. Ildefonso Faustino en relación con la sociedad "Perinal S.L.".
El Sr. Ildefonso Faustino como empleado de Maras Asesores con la función de abonar facturas tenía acceso a la caja fuerte existente en la misma cuando así lo exigía la dinámica de la sociedad, pero sólo cuando recibía instrucciones para coger dinero y abonar facturas.
Como informático de la entidad, elaboró el formato de los documentos que obran en las actuaciones como Hoja de Caja cña, consignando tan sólo dos abreviaturas, concretamente la de " Nicolas Abel " que se corresponden con la Don. Leoncio Hugo , y la de " Amador Moises " que es la abreviatura de Leoncio Segundo .
No queda acreditado que el Sr. Ildefonso Faustino fuese en algún momento "el contable" del Sr. Leoncio Segundo , ni que conociese las actividades ilegales del mismo, ni mucho menos que participan en ellas.
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones retiró la acusación que por delito continuado de Blanqueo de Capitales había venido manteniendo contra el mismo. Retirada de acusación a la que se adhirieron las otras dos acusaciones particulares.
11 H.P.E. Primitivo Valeriano
HPE APARTADO 11
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El Sr. Primitivo Valeriano es Abogado de profesión y antes de crear Maras Asesores estuvo trabajando en su despacho profesional en Madrid, y después trabajó en Manilva y se presentó en las listas del Grupo Independiente Liberal (GIL) en las elecciones municipales del año 2000.
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El Sr. Primitivo Valeriano mantiene relación con el Sr. Leoncio Segundo a través de tres sociedades:
1 Maras Asesores:
Mediante escritura de fecha 12-12-2000 otorgada ante el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales, el Sr. Primitivo Valeriano junto con su compañera sentimental Dña. Juana Purificacion constituyen la sociedad Maras Asesores S.L. por tiempo indefinido con un capital social de 12.021.00 de los que el Sr. Primitivo Valeriano desembolsa 9016 Euros y se le adjudican 9.016 participaciones sociales, números 1 al 9016 ambos inclusive y la Sra. Juana Purificacion aporta 3005 y se le adjudican las 3005 participaciones restantes.
El objeto de la sociedad lo constituye la construcción, por cuenta propia o ajena, la explotación y disposición de toda clase de bienes inmuebles, así como el mantenimiento, conservación y administración de dichos bienes. Igualmente constituye su objeto social la prestación de servicios y de asesoramiento, estudio y gestión económica y financiera a terceras personas físicas o jurídicas.
En la escritura de constitución se nombra al Sr. Primitivo Valeriano Administrador único por tiempo indefinido y se fija la razón social de la entidad y su sede en DIRECCION013 nº NUM592 , sexta planta de Marbella.
El inmueble en el que se constituye la sede social de Maras Asesores fue arrendado mediante contrato privado, visado por la Junta de Andalucía, de fecha 27-12-2000, por el Sr. Primitivo Valeriano como Administrador único de la entidad a D. Abelardo Daniel , vecino de Granada por un plazo mínimo de cinco años prorrogables pactándose una renta anual de 7.800.000 pts a satisfacer mediante cuotas mensuales de 650.000 pts.
Asimismo el Negociado L. Industrias del Ayuntamiento de Marbella a solicitud de la entidad Maras Asesores S.L. acordó en fecha de comunicación 1-8-2001 conceder autorización de apertura al público de "servicios financieros".
En la sede social de Maras Asesores tenían también despacho los Sres. Leoncio Segundo y Gabino Anton y otros empleados como los Sres. Leopoldo Alberto , Ildefonso Faustino , Leonor Regina y Alfredo Indalecio .
Aunque el Sr. Primitivo Valeriano constituyó inicialmente Maras Asesores para dedicarse a funciones propias de Gestoría y Asesoría jurídica, teniendo al principio clientes propios, en poco tiempo el Sr. Leoncio Segundo pasó prácticamente a ser su único cliente a través de sus sociedades.
El principal activo de la sociedad Maras Asesores es la entidad Helio Ponto Marbella S.L., de la que aporta un 97,32% de capital social.
En sus cuentas bancarias: Banco Herrero, La Caixa y banco de Sabadell, se producen ingresos y flujos de dinero con otras entidades vinculadas al Sr. Leoncio Segundo , de las que destacamos por su importe, el ingreso que efectúa Lipizzar el día 13-7-01 por importe de 120.318 , y el que realiza Masdevallía el día 12-7-04 por importe de 100.000 .
Maras Asesores es titular, asimismo, de los siguientes vehículos: Mitsubishi Montero matricula NUM446 matriculado el 10-9-02 y Range Rover matricula NUM447 , matriculado el 22-8-03.
El Sr. Primitivo Valeriano , según propia declaración, llevaba la contabilidad de las siguientes sociedades vinculadas al Sr. Leoncio Segundo : Beauty Marbella S.L., Marbella Clothes S.L., Helio Ponto Marbella S.L., Gracia y Noguera S.L., Socotora S.L. y Termovil S.L.; así como el asesoramiento laboral de otras empresas del Sr. Leoncio Segundo tales como Masdevallía S.L., Marqués de velilla S.L., Perinal S.L. y Vanda Agropecuaria S.L.
Con independencia de esas contabilidades de determinadas sociedades del Sr. Leoncio Segundo , el procesado vino a llevar una serie de archivos informáticos que denominamos "Archivos Informáticos Maras" a los que en alguna ocasión se ha referido el propio Sr. Primitivo Valeriano como "una especie de contabilidad" , aunque negando que se tratara de una contabilidad propiamente dicha.
Estos Archivos Informáticos Maras se componen de los siguientes apartados:
"Cuenta CCF21.xls"
" Mario Obdulio . xls"
"Hoja de caja cña.xls"
"Cuenta Nicolas Abel . xls"
"Ayuntamiento. xls"
"Carpeta "Cajas".
" Indalecio Federico . xls"
En dichos archivos informáticos aparecen recogidos:
-Los acrónimos o iníciales del nombre y apellidos de diversos imputados, promotores o constructores con intereses urbanísticos en el Municipio de Marbella realizando "aportaciones" dinerarias al Sr. Leoncio Segundo .
-Figura asimismo acrónimos o iníciales de nombres y apellidos de diversos concejales y Alcaldes de Marbella, como "perceptores" de dichas cantidades.
-Se reflejan informáticamente numerosas operaciones realizadas por el Sr. Leoncio Segundo con algunos de los reseñados constructores.
El día 29-3-2006 al efectuarse la detención del Sr. Primitivo Valeriano se le intervino el maletín de color marrón, marca Balenciaga que el mismo portaba con documentación y que consistía en "datos que no le había dado tiempo a transcribir en el ordenador", es decir, que aún no había traspasado a los archivos informáticos Maras.
2 Helio Ponto Marbella S.L.
Se constituye el día 12 de diciembre de 2.000 con un capital de 6.612,00 euros dividido en 6.612 participaciones de 1,00 euro de valor nominal cada una, suscritas y desembolsadas por Don. Primitivo Valeriano mediante la aportación dineraria en efectivo metálico de 5.950,00 y por Dña. Dña. Juana Purificacion mediante aportación dineraria en efectivo metálico de 662,00 .
Su domicilio social se fija en DIRECCION013 NUM472 - NUM656 planta de Marbella, y se designa administrador único Don. Primitivo Valeriano .
El objeto social lo constituye la prestación de servicio de hangares y estacionamiento de aeronaves.
El 26 de febrero de 2.003 se eleva a público una ampliación del capital de Helio Ponto Marbella SL de 240.000,00 euros, que es suscrita y desembolsada en su totalidad por Maras Asesores SL.
Dicha entidad es titular de una concesión para helipuerto, en la finca de su propiedad sita en los DIRECCION089 , de Marbella, Finca n° NUM594 del Registro de la propiedad n° 3 de Marbella-.
En escritura otorgada el 22 de enero de 2.003 el Ayuntamiento de Marbella representado por el Sr. Mario Victor , otorga la concesión administrativa para la construcción de una superficie a favor de Helio Ponto Marbella S.L, que actúa representada por Don. Primitivo Valeriano , en su condición de administrador único de la misma.
La referida concesión es por un período de 50 años, estableciéndose un canon de 6.010,12 euros al año es decir, 10 euros al mes, que el Ayuntamiento de Marbella confiesa recibir para la Corporación otorgando carta de pago.
Por esta concesión se siguen las Diligencias Previas n° 1.101/03 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella, por los presuntos delitos de prevaricación, malversación y contra la ordenación del territorio.
La entidad Helio Ponto Marbella participa con el 33% - 500.000 euros- en el capital de la sociedad Marbella Airways SL.
Le consta la importación de un yate con fecha 17 de abril de 2.001 vendido por Marítima Limited de Saint Helier (Islas del Canal) por 37.000.000 pesetas.
Helio Ponto Marbella, es dueña, como se dijo, de la Finca registrai n° NUM593 , del Registro de la propiedad n° 3 de Marbella.
Es una Parcela de terreno de 13.812,50 metros cuadrados de superficie sita en los DIRECCION089 .
La sociedad Helio Ponto Marbella es titular de los siguientes vehículos:
-Turismo marca Mercedes Benz modelo S 500, matrícula NUM448 , matriculado el 9 de mayo de 2.001.
-Turismo marca Mercedes Benz modelo A 160, matrícula NUM449 , matriculado el 10 de mayo de 2.001.
-Turismo marca Mercedes Benz modelo SL 500, matrícula NUM450 , matriculado el 14 de octubre de 2.002.
3 Marbella Airways S.L.
Se constituye el 7 de septiembre de 2004 con un capital social de 1.500.000
En ese momento sólo eran tres socios: las entidades Helio Ponto, Fink 2010 y Rosarium S.L., cada una con el 33% el capital social, pasando posteriormente a ser cuatro los socios.
Es una sociedad que sólo parcialmente pertenece al Sr. Leoncio Segundo ya que sólo posee el 25% su capital social a través de la entidad Helio Ponto Marbella.
Los otros socios son los Sres. Erasmo Armando , por Construcciones Salamanca, hoy fallecido, Victor Eutimio - Fink 2010- y Anibal Remigio .
Marbella Airways, es dueña de una aeronave- avión- marca Cessna modelo Citation II 550, matrícula NUM644 , que adquirió el 10 de septiembre de 2.004 por un precio de 1.248.439, 04 euros.
En la actualidad dicho avión viene siendo utilizado por la Dirección General de la Policía en virtud de la autorización concedida por Auto del Juzgado Instrucción nº 5 de Marbella de 8 de marzo de 2.007
Esta entidad es también dueña de un helicóptero modelo Europter NUM452 , matrícula NUM644 , tasado en la suma de 1.090.000 euros, y actualmente vendido por la Administración judicial.
12 H.P.E. SR. Manuel Victorio
HPE APARTADO 12 -
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Don. Manuel Victorio es economista de profesión, residía en Madrid y antes de comenzar a trabajar para Masdevallía trabajó como empleado laboral para conocidas empresas como Arthur Andersen, Tecsa Empresa Constructora, Iberdrola, Gesmeco, y otras. Trabajó en el sector de la promoción inmobiliaria con distintas promociones en Logroño, Valladolid y Zaragoza. Y una vez que se da de alta en el IAE como economista trabaja como socio - director del Grupo All Trading Investment Group, perteneciente al sector de la intermediación financiera.
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A través de personas del BBVA y la Caixa con las que trabajaba, se puso en contacto con los Sres. Leoncio Segundo y Urbano Bruno , con los que tuvo una entrevista, en el despacho de abogados de la CALLE024 en Madrid, entrando a trabajar para Masdevallía a finales de 2004, sociedad de la que uno de sus titulares registrales eran los hermanos Evelio Leandro y una sociedad llamada Eka 620 cuyos titulares ignoraba.
Entró a trabajar con un contrato de prestación de servicios en Masdevallía y en One Propierties que es la comercializadora de los productos de Masdevallía con la categoría profesional de Director General y un salario mensual de 17.000 Euros. Se encargó de la administración de la sociedad en sentido amplio, de su gestión y de todos los temas financieros y fiscales. En su gestión en Masdevallía ha tenido libertad absoluta y únicamente cambiaba impresiones con Leoncio Segundo y Urbano Bruno .
Por su forma de actuar sabía que el Sr. Leoncio Segundo tenía que ser dueño de Masdevallía pero desconocía en que porcentaje. Sabía asimismo que el Sr. Leoncio Segundo trabajaba en el Ayuntamiento y estaba haciendo el Plan General, pero desconocía la política de Marbella.
La Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L. como se dijo en su momento, se constituyó el día 19-12-1995 con un capital social de 500.000 pts suscrito al cincuenta por ciento por los hermanos Sres. Emiliano Justo y Evelio Leandro , siendo nombrado administrador de la sociedad el primero de ellos.
Su objeto social era la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, y se fijó su domicilio en la calle Recoletos nº 10, 1º de Madrid.
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Con fecha 22-12-2004 se inscribió el nombramiento de Manuel Victorio y del Sr. Eduardo Jorge como administradores solidarios de la sociedad, cargo que ejerció este último hasta que cesó el día 29-3-2006 al producirse la intervención judicial de la entidad.
Como tal administrador el Sr. Manuel Victorio intervino en las siguientes operaciones mercantiles reflejadas por la Policía en el cuadro que a continuación se transcribe: (F. 48.089).
CONCEPTO IMPORTE
Aumento de capital mediante una compensaciónde crédito y donde interviene la mercantil Eka 620 SL. 1.149.000,00
Reducción de capital mediante la compraventa delas participaciones que Lipizzar ostenta de Masdevallía, además en dicha operación se liquidan deudas por "diversas" operaciones entre las mercantiles. Este es el inicio de una, operación entre varias sociedades, denominándose "operación acordeón". 1.547.000,00
Préstamos entre Masdevallía y Condeor SL, loscuales no se encuentran documentados ni hay constancia de su formalización, localizado en el archivo ocr-Cash-Flow Condeor2004.pdf' Y "ocr-Crash-Flow Condeor 2005.2.pdf 1.700.000,00
Cuentas cobradas en el año 2005 y reflejadas en el archivo "ocrCF Masdevallía.pdf" 1.202.024,00
Cuentas a pagar en el año 2006 por los pagarés deEka e Invest Arcela 16.381.713,00
Cantidades abonadas y recogidas en los archivos" cajas 2004.xls", "cajas 2005.x1s", "cajas 2006.xls" 200.448,44
Intervención en la denominada "Operación Yate" ya analizada en informes anteriores. 900.000,00
Cuenta Bankinter NUM125 , por cantidades recibidas y enviadas a empresas del grupo de Leoncio Segundo y ocultadas mediante supuestos préstamos entre las mismas. 248.216,64
Cuenta BBV NUM126 , cuenta con más flujo de efectivo entre las empresas que Leoncio Segundo controla. Desde la misma se envían y reciben múltiples transferencias como "préstamo" o "devolución préstamo". Asimismo recibe transferencias de cuentas cuyo titular es igualmente Masdevallía y en las que recibe préstamos formalizados por diversas entidades bancarias en concepto de "préstamo promotor" y las cuales no se destinan a dicha promoción sino a ser "movidas" de cuentas a cuentas y cuyo destino final es, en muchos casos, Masdevallía. 21.887.120,21(28.907.120,21)
Ingresos realizados en efectivo en la cuenta corriente BBV NUM126 423.718,69
Intervención de Manuel Victorio en la recepción de 720mil euros recibidos de Gabino Anton y que procedía de una venta de Mario Obdulio a Rodolfo Ignacio de un edificio en Puerto Banús. Dicha cantidad llegaría a manos de Flor Olga para ser ingresado en las cuentas de Condeor SL 720.000,00
TOTAL DEMOSTRADA PROCEDENCIAILICITA 46.359.240,98
TOTAL 48.983.240, 98
En fecha 19-3-2005 el Sr. Manuel Victorio como administrador solidario de Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L. adquiere mediante escritura pública la finca nº NUM472 sita en el término municipal de los Alcázares, en sector de ordenación de Torre del Rame con una superficie de 57.478,20 m2 y destinada a uso residencial, a las entidades Lubide Servicios Inmobiliarios SLU y Usabal Servicios Inmobiliarios Tarascón, a través de la sociedad Promisa por el precio de 33.794.246,64 conferidos recibidos.
Una vez intervenida judicialmente la sociedad Masdevallía, tras la detención del Sr. Leoncio Segundo , el Juzgado de Instrucción dictó Auto de fecha 13-7- 2006 (F. 11745) por el que, a solicitud del Administrador Judicial Sr. Agustin Cayetano , se acordaba nombrar al procesado como interventor de la Compañía Inmobiliaria Masdevallía mientras se mantuviera la administración judicial.
No queda acreditado que Don. Manuel Victorio realizara estos actos de gestión, con conocimiento de que el dinero empleado en las mismas tuviese su origen en un hecho delictivo grave y que, además, tuviera conocimiento de que con dichos actos contribuía, ayudaba al Sr. Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia ilícita a convertir el mismo en bienes inmuebles sin sospecha de ilegalidad.
13 H.P.E. Eduardo Jorge
HPE APARTADO 13
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El Sr. Mario Victor es licenciado en Derecho y Empresariales por el CEU, habiendo, pues, desarrollado sus estudios universitarios en Madríd y a través de la Bolsa de Trabajo de la Universidad le llamaron para una entrevista de trabajo en Murcia, siendo contratado para realizar funciones ejecutivas y administrativas en la empresa Compañía Inmobiliara Masdevallía a finales del año 2003.
Vivía en Madrid donde había cursado la carrera hasta que hizo una entrevista en el despacho Don. Urbano Bruno y fue contratado aproximadamente en el año 2000, después de estar un tiempo trabajando en prácticas universitarias, siendo nombrado administrador de las entidades Masdevallía en 2003 y One Properties.
Con anterioridad a este trabajo no tenía ninguna experiencia laboral, tampoco en el sector inmobiliario.
Prestaba sus servicios entre Marbella, Murcia y Madrid, y lo destinaron a Marbella para comercializar con One Properties las promociones de Masdevallia. Ninguna de estas promociones construía nada en Marbella y sólo comercializaban los productos de Murcia.
La Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L como se dijo en su momento, se constituyó el día 19-12-1995 con un capital social de 500.000 pts suscrito al cincuenta por ciento por los hermanos Sres. Emiliano Justo y Evelio Leandro , siendo nombrado administradores de la sociedad el primero de ellos.
Su objeto social era la compra-venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, y se fijó su domicilio en la calle Recoletos nº 10-1º de Madríd.
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Con fecha 22-12-2004, se inscribió el nombramiento de Manuel Victorio y del Sr. Eduardo Jorge como administradores solidarios de la sociedad, cargo que ejerció este último hasta que cesó el día 29-3-2006 al producirse la intervención judicial de la entidad.
En fecha 23-12-03 el Sr. Eduardo Jorge en representación de Masdevallia S.L. vende a la entidad Egea y Villaescusa Promociones S.L en escritura pública y por un precio global de 1.502.530,25 las siguientes fincas registrales:
-Nº NUM506 con una superficie de 375,9 m2 en la localidad de San Pedro de Pinatar.
-Nº NUM507 con una superficie de 4.169,53 m2 en la misma localidad, y
-Nº NUM508 con una superficie de 631,74 m2 en la misma localidad.
En fecha 20-8-2004 el Sr. Eduardo Jorge como administrador único de Masdevallía firma dos escrituras de compraventa a la entidad Yeregui Desarrollo propiedad del Sr. Leoncio Segundo adquiriendo las siguientes fincas:
Nº NUM511 con una superficie de 7.200 m2
Nº NUM512 con una superficie de 3256 m2
Nº NUM513 con una superficie de 7803 m2
Nº NUM514 con una superficie de 7803 m2
Nº NUM490 con una superficie de 3619 m2
Nº NUM491 con una superficie de 3650 m2
Nº NUM492 con una superficie de 1922 m2
Nº NUM515 con una superficie de 7466 m2
Nº NUM516 con una superficie de 5900 m2
Todas ellas destinadas a vivienda familiar.
Nº NUM517 con una superficie de 445 m2
Nº NUM518 con una superficie de 445 m2 destinada a uso comercial, formado todas estas parcelas parte del Plan Parcial Nueva Rivera de los Alcazares.
Nº NUM520 con una superficie de 9.984 m2 destinada a uso de espacio verde.
Nº NUM521 con una superficie de 2250 m2 destinada a uso de espacio verde.
Nº NUM522 con una superficie de 3325 m2 destinada a uso de especio verde.
Nº NUM523 con una superficie de 14.128 m2 destinada a uso deportivo
Nº NUM524 con una superficie de 450 m2 en Urbanización " URBANIZACIÓN024 ".
Nº NUM525 con una superficie de 8.300 m2 destinada a uso hotelero
Nº NUM526 con una superficie de 450 m2 destinada a uso sanitario.
En fecha 20-8-2004 el Sr. Eduardo Jorge firma escritura pública de préstamo hipotecario a favor de la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha en garantía de 11.450.000 euros, constituida sobre las siguientes fincas registrales:
Nº NUM512
Nº NUM513
Nº NUM514
Nº NUM515
Nº NUM491
Nº NUM516
Nº NUM517
Nº NUM518
Todas estas fincas están destinadas a uso de viviendas y comercial formando parte del Proyecto de Compensación del Plan Nacional "Nueva Rivera". Las restantes parcelas afectadas por el crédito hipotecario son las:
Nº NUM520
Nº NUM521
Nº NUM522
Nº NUM520
En fecha 24-11-2004 el Sr. Eduardo Jorge como administrador único de la entidad mercantil Compañía Inmobiliaria Masdevallia S.L. adquiere en escritura pública de esa fecha a la mercantil Inmuebles Corimbo propiedad del Sr. Leoncio Segundo y representada por Don. Urbano Bruno , por un precio global de 500.000 pts, las fincas registrales números NUM482 , NUM483 y NUM484 (RP nº 7 Murcia) que se corresponden exactamente con las viviendas de las plantas primera, segunda y tercera del edificio sito en PLAZA000 de Torre Pacheco.
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No ha quedado acreditado que el procesado Sr. Eduardo Jorge tuviera conocimiento de que el dinero empleado por el Sr. Leoncio Segundo en las operaciones en las que él intervino como administrador formal procedieran de un delito grave, ni que el procesado tuviera conocimiento de que con su actividad ayudaba al Sr. Leoncio Segundo a aflorardinero de procedencia ilícita transmutándolo en bienes de apariencia legal o a ocultar la referida procedencia ilícita.
14 H.P.E. SR. Cipriano Hernan
HPE APARTADO 14
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El Sr. Cipriano Hernan natural de Torrepacheco (Murcia) conocía aproximadamente desde el año 1972 al Sr. Leoncio Segundo por haber vivido ambos en Cartagena.
Sobre el año 1997 el Sr. Leoncio Segundo se puso en contacto con este procesado porque quería adquirir fincas rústicas en la zona de Cartagena para crear una instalación agropecuaria, por lo que el Sr. Cipriano Hernan le buscó como intermediario diversas fincas que fueron comprándose paulatinamente, agregándose las mismas hasta formar la finca conocida como DIRECCION001 , dedicada exclusivamente a la explotación de cítricos, sobre todo de naranjas, poniéndose al frente de tal explotación el Sr. Cipriano Hernan .
En dicha finca se construyó un casa y dos almacenes, ocupando la primera el Sr. Leoncio Segundo y en ocasiones Don. Urbano Bruno , cuando acudían a la misma. En dicha finca no se realizó ningún tipo de promoción inmobiliaria.
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En fecha 19-12-2003 se constituye la sociedad One Properties S.L. con un capital social de 60.000 que son desembolsados 3.000 por el Sr. Cipriano Hernan y los restantes 57.000 (el grueso del capital) por la entidad Inmobiliaria Masdevallía, propiedad del Sr. Leoncio Segundo y representada por el Sr. Eduardo Jorge .
Se fija como domicilio social de la nueva empresa en la Avenida Trece de Octubre de los Alcázares (Murcia) localidad en la que se está desarrollando la promoción Nueva Rivera Golf Club de Masdevallía, con sucursales en Marbella.
Su objeto social lo constituye la comercialización de los pisos que está promocionando Masdevallía como Nueva Rivera Golf Club y Nueva Rivera Beach Club.
En su escritura de constitución se nombra Administradores solidarios de la sociedad a los Sres. Cipriano Hernan y Eduardo Jorge , hasta que en Junta ordinaria celebrada el 30-6-2005 se acuerda el cese de los mismos y el nombramiento de otros nuevos.
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El Sr. Cipriano Hernan participa en las siguientes operaciones:
1. Adquisición por el Sr. Cipriano Hernan en representación de la mercantil Condeor S.L. de la finca nº NUM142 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, propiedad de D. Jaime Cayetano y Dª Teresa Salome por un precio de 5 millones pts. Sin embargo, esta operación ha de descartarse pues se basa la misma en un fax enviado por la entidad Vanda al Gabinete Jurídico que contiene un simple borrador, sin rellenar parte de los datos y sin firma alguna. Es decir, no tiene virtualidad jurídica alguna.
2. Adquisición por el Sr. Cipriano Hernan como mandatario verbal de la Finca nº NUM143 propiedad de los señores Jaime Cayetano Teresa Salome por la cantidad de 22.500.000 pts. que recibe la vendedora mediante dos cheques de la entidad Bankinter en el momento de la firma de la escritura. Dicha compraventa fue posteriormente ratificada por el procesado Don. Evelio Leandro .
3. Adquisición como mandatario verbal de Vanda S.L. de las fincas nº NUM144 y NUM145 (R.P. San Javier) a D. Candido Marcelino por el precio global de 745.225,00 en fecha 9-7-2002, parte de precio que se declara ya recibida a la firma de la escritura y parte mediante dos cheques bancarios. Dicha operación fue posteriormente ratificada por el procesado ya citado.
4. Adquisición como mandatario verbal de Vanda S.L. de la Finca nº NUM532 (R.P. nº 7 de Murcia) a los hermanos Sres. Estanislao Celso en fecha 15-11-2000 por un precio de 10 millones pts que la vendedora confiere recibida con anterioridad a la firma. Igual ratificación.
5. Adquisición como mandatario verbal de Corimbo S.L. de la Finca nº NUM487 (R.P. nº 7 Murcia) a Dª Natalia Delia por un precio de 20.500.000 pts, parte de precio aplazado. La operación fue ratificada por Don. Urbano Bruno .
6. Adquisición por el Sr. Cipriano Hernan como mandatario verbal de Vanda S.L. de la Finca nº NUM147 (R.P. nº 7 de Murcia) a D. Alonso Inocencio por un precio de 12 millones pts declarados recibidos con anterioridad al acto.
Con independencia de los actos de administrador, puramente formales que realizó, el verdadero trabajo del Sr. Cipriano Hernan fue el que desempeñó como encargado general de la DIRECCION044 , realizando las labores de dicho empleo como el pago de facturas por construcción de un embalse o desaladora en la finca, pago de tasas, recibos y alguna acta notarial todo ello relacionado con la finca en la que trabajaba como encargado.
El Sr. Cipriano Hernan había prestado, pues, su servicio a la entidad Vanda Agropecuaria, propietaria de la finca, desde el año 1997. Con independencia de ello ya hemos dicho que venía realizando gestiones como corredor intermediario de fincas, y precisamente la discusión por la comisión de una de ellas, la FINCA007 , es por lo quesurgieron discrepancias entre el Sr. Cipriano Hernan y el Sr. Leoncio Segundo lo que determinó que este último lo despidiera en el año 2004, extinguiéndose la relación laboral y siendo indemnizado en Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena que le reconoció a efectos indemnizatorios su antigüedad en la empresa Inmuebles Urbanos Vanda S.L. con la categoría profesional de Encargado General.
Ante tal despido, el Sr. Cipriano Hernan presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo de Murcia en diciembre de 2004 por "falta de afiliación y cotización desde 17-6-1997 hasta el 3-12-2001".
No ha quedado acreditado que el procesado Sr. Cipriano Hernan tuviera conocimiento de que el dinero utilizado por el Sr. Leoncio Segundo para la adjudicación de fincas procediera de un delito grave, ni que él realizara actuación alguna para ayudar al Sr. Leoncio Segundo a convertir dinero de procedencia ilícita en bienes inmuebles para aflorarlo ya como de lícita procedencia.
15 H.P.E. SR. Basilio Victorio .-
HPE 15
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El Sr. Basilio Victorio es abogado de profesión, de nacionalidad alemana aunque ha vivido toda la vida en Benalmádena (Málaga) y tiene arraigo en España, con hijos que viven en España y van al Colegio Alemán, y es el Presidente de la Asociación Patronato del Colegio Alemán en la provincia de Málaga. En el Patronato de dicho colegio está el Cónsul de Alemania que subvenciona el colegio. Además mantiene relaciones con el Consulado porque su padre fue Cónsul de Alemania en España.
El Sr. Basilio Victorio ejerció como Abogado de Marbella "durante toda su vida", y al ser hijo del Cónsul alemán, sus relaciones con Alemania y Suiza eran muy fluidas. Intervenía en las operaciones mercantiles.
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Operación Crucero Banús.-
Aunque esta operación será más extensamente desarrollada en el Hecho Probado Genérico Segundo de esta resolución al afectar a varios procesados Sres: Leoncio Segundo , Victor Eutimio , Basilio Victorio , Mario Victor y Federico Roque y con objeto de evitar su plasmación completa en los fundamentos propios de cada uno de ellos, nos limitamos a hacer una pequeña reseña de la misma, para que quede integrada en la parte de resolución específica de cada uno de ellos.
1 Don. Bernardino Octavio era propietario de la sociedad gibraltareña "Worland Limited", titular a su vez de la entidad española "Yambali 2000 S.L." propietaria de una parcela de 3.835 m2 de superficie en la que estaba desarrollando una promoción inmobiliaria llamada Crucero Banús de 114 viviendas, locales comerciales, oficinas, apartamentos y trasteros.
Al no poder construir el edificio emblemático (muy elevado) que pretendía el Sr. Bernardino Octavio , su Abogado el Sr. Basilio Victorio se lo ofreció a otro de sus clientes Don. Antonio Mario quien se negó a adquirirla "si no se podía construir ahí".
2 Con la finalidad de desarrollar la parcela Don. Basilio Victorio se asoció con otros tres procesados Sres. Leoncio Segundo , Federico Roque y Victor Eutimio (quien actuaría a través de sus hija y también procesada Trinidad Genoveva ) y constituyen en Suiza la Sociedad Lispag AG a través de tres fiduciarios de esa nacionalidad Don. Carlos Doroteo , Florencia Amparo y Mario Landelino , siendo nombrado este último administrador de la misma.
La participación social de los socios reales fue
Sr. Leoncio Segundo 15%10.367,46
Don. Federico Roque 15%10.367,46
Don. Victor Eutimio 62,50%43.197,74
Don. Basilio Victorio 7,50%5.183,73
de un capital social íntegro de 100.000 francos suizos.
3 Tras la firma de dos contratos previos, en fecha 16-10-2001Lispag AG adquiere en escritura pública las participaciones sociales de Yambali 2000 S.L., haciendo constar en dicho instrumento público un precio de 841.416,95 , cuando el precio realmente satisfecho ascendió a 4.336.904,64 sufragados entre los cuatro socios en la proporción ya reseñada.
4 El mismo día en que se firma la referida escritura de compraventa, Don. Basilio Victorio y el Alcalde Sr. Mario Victor firman un Convenio de Transferencia de Aprovechamientos Urbanísticos, que pese a que la tasación se hace con posterioridad a la firma y a que constan los reparos del Interventor municipal, el día 25-9-2002 se produce la ratificación del Convenio por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
El Convenio suponía un notable incremento de edificabilidad en los terrenos al pasar de 532 m2 de techo a un total de 11.046 m2 de techo.
5 Una vez firmado este Convenio, los socios proceden a vender el 90% de Lispag AG (y por ende Yambali y el terreno) a sociedades Don. Leoncio Hugo y tras un primer contrato de operación de compra, se firma la escritura pública ante notarío el día 3-10-2002 por un preciototal de 10.426.938,35 de los que la cantidad de 913.854,28 se pagaron con anterioridad, la cantidad de 163.084,07 se abona mediante cheque y el resto por importe de 9.350.000,00 se abona mediante cheque bancario.
6 El beneficio así obtenido asciende a 6 millones de euros en un año y se envía a Suiza donde se procede al reparto entre los socios en base al mismo tanto por ciento de participaciones.
Así desde una cuenta de Lispag en Suiza se abona
Don. Federico Roque la cantidad de 1.552.000 mediante transferencia a la Fundación Clivoso en Liechtenstein de la que es beneficiario.
Al Sr. Leoncio Segundo la misma cantidad remitida a la Fundación Melifero en Suiza.
Don. Victor Eutimio se abona 6.450.165,24
1.512.001 en la Fundación Lare de Liechtenstein de la que es beneficiaria su hija Trinidad Genoveva .
1.094.008,68 en la cuenta de Fink 2010 gestionada por Don. Basilio Victorio .
841.416,84 mediante tres cheques que se ingresan en la sociedad Development Proyect SA de la que es administrador.
Don. Basilio Victorio recibe su parte proporcional, esto es, la suma de 774.019,82 por transferencia al Luzerne Kantonal Bank.
El resto del total, esto es, 2.990.900,00 se ingresan en la entidad Fink 2010 como cuenta puente para ser ingresada posteriormente en la Fundación Lare.
7 El 10% de Lispag que se habían reservado los cuatro procesados al venderla Don. Leoncio Hugo , sirvió para que pudieran participar en la nueva construcción para la que se concedió licencia por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 12-2-2003, licencia que se encuentra suspendida por Auto de fecha 28-7-2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA.
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Yate DIRECCION050 .-
En el año 2004 el Sr. Leoncio Segundo encarga Don. Basilio Victorio la adquisición del barco denominado " DIRECCION050 propiedad de la empresa Ventura Yachts.
Para ello, Don. Basilio Victorio constituye en las Islas Vírgenes Británicas el día 19-10-2004 la sociedad Golden Oyster Limited con un capital social de 50.000 dólares en la que el declarante aparece como único titular y, a su vez, las sociedades Summerhill Nomines Ltd y Prospect Nomines Ltd son las fiduciarias que figuran como administradoras, fijándose su domicilio social en Trident Chamber P.O. Box 146, Roadtown de la Isla Tórtola, pagando por la embarcación la cantidad de 2.780.000 .
El precio se pagó por la Fundación Melifero constituida en Liechtenstein el día 8-11-2002, con cuenta bancaria en el Banco Reichmuth and Co Privatebanker de Lucerna (Suiza) en la que aparece como apoderado Don. Basilio Victorio , siendo derechohabiente económico de la misma el Sr. Leoncio Segundo y en caso de fallecimiento sus dos hijos Leoncio Segundo y Consuelo Beatriz al cincuenta por ciento.
Poco después el Sr. Leoncio Segundo decide vender este barco porque, al parecer quería adquirir un más grande, un Ferreti 830, por lo que Don. Basilio Victorio a través de Golden Oyster vende el día 2-2-06 el barco DIRECCION050 a la sociedad Seabourne Holdings Limited sita en suite 932 Europort de Gibraltar que utiliza Don. Basilio Victorio por el precio de "un euro más otras cosas evaluables" que se declaran ya recibidos, pasando a denominarse el DIRECCION058 ".
Una vez detenido el Sr. Leoncio Segundo , se produce la venta definitiva del barco el día 26-6-2006 adquiriéndolo la sociedad Sea and Sky Develop S.A. representada por el Sr. Ovidio Rafael , por un precio de 2.050.000, de los que tras deducción de comisiones y gastos quedaron en 1.850.000 , de los que 1.350.000 fueron remitidos a una cuenta Don. Basilio Victorio en el Luzerner Kantonal Bank de Lucerna (Suiza) y 500.000 a otra cuenta privativa Don. Basilio Victorio en el Dresner BankSweiz AG.
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Supuestos "préstamos" de Fink a Condeor.-
La sociedad Fink 2010 inicialmente propiedad de la familia Antonio Mario fue adquirida por Don. Basilio Victorio figurando como domicilio social el despacho de - Basilio Victorio sito en el Paseo Marítimo nº 7, 1º A de Marbella, sociedad constituida en España, aunque detrás de ella figura la entidad suiza UFM Holding AGe, siendo él el único propietario de ambas sociedades.
A solicitud del Sr. Leoncio Segundo , la sociedad Fink 2010 ( Basilio Victorio ) realizó una transferencia a la entidad (Condeor) de 600.000 aunque no se firmó contrato de préstamo alguno realizando la operación en fecha 19-11-2004, y el día 26-11-2004 una segunda transferencia de 3 millones de Euros que se dicen remitidas en el mismo concepto, pero sin que tampoco se firme contrato de préstamo alguno.
El dinero que la entidad Fink 2010 envía a Condeor, sociedad del Sr. Leoncio Segundo a la que pertenecía el DIRECCION009 gestionado por la Sra. Flor Olga , había sido previamente remitido a Fink por la Fundación Melifero radicada en Suiza y cuya beneficiario era el Sr. Leoncio Segundo y tras su fallecimiento sus dos hijos Leoncio Segundo y Consuelo Beatriz .
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Transferencia de patrimonio de Suiza a Singapur.
Don. Basilio Victorio constituyó la sociedad llamada Beautill Mind en Singapur, con cuenta en la entidad Credit Suisse Trust Limited de Singapur, siendo el derechohabiente de la misma el Sr. Leoncio Segundo , y transfirió a dicha cuenta 5.840.000 de los fondos existentes en la Fundación Melifero ( Leoncio Segundo ) de la que ya hemos dicho que Don. Basilio Victorio era apoderado, quedando en la Fundación en torno a otros dos millones.
Tiempo después se reintegró el dinero transmitido a Singapur, nuevamente a la Fundación Melifero y se canceló la cuenta de Beautifull Mind.
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Compra de cuadros al Sr. Julio Iñigo en Miami.
En fechas 24 y 30 de mayo de 2005 el procesado como apoderado de la Fundación Melifero ( Leoncio Segundo ) transmite a Miami, al menos, las cantidades de 300.000 y 400.000 , respectivamente, destinados a pagar al suministrador de obras de arte y también procesado Sr. Julio Iñigo dos cuadros que vende al Sr. Leoncio Segundo y que son obras de Picasso y de Miró.
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Ganancias obtenidas.-
Como consecuencia de la venta del 90% de las participaciones sociales de la entidad Lispag AG a dos sociedades propiedad Don. Leoncio Hugo como son Naviro Inmobiliaria y Turasa, Don. Basilio Victorio obtuvo una plusvalía, unas ganancias que ascendieron a 484.901,63 que en un principio no fue declarada en el Impuesto de la renta de las personas físicas correspondiente al año en que se obtuvo la ganancia.
Y como la ley 35/2006 de 28 de noviembre fijó como nuevo gravamen tributario el 18%, resulta que por aplicación de tal porcentaje como más favorable al reo, la cuota a ingresar sería s.e.u.o de 87.282,29, es decir inferior a los 120.000 que se fijan en art. 305 del Código Penal para que el impago pueda ser delito fiscal.
16 H.P.E. Don. Secundino Agapito
HPE APARTADO 16
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El Sr. Secundino Agapito , militar de profesión, ha ejercido como Director de seguridad, titulación otorgadapor la Dirección General de la Policía, habiendo desempeñado este tipo de funciones en la Guardia Real, en el Corte Inglés y en el complejo hotelero Las Dunas, antes de pasar a trabajar para el Sr. Leoncio Segundo en el año 2004, concretamente en la empresa Masdevallia, para cuyas promociones proyectó el sistema de seguridad en el siguiente año.
Asimismo instaló el sistema de seguridad de la vivienda del Sr. Leoncio Segundo , en la finca de Jimena, en Murcia, en el piso de la CALLE028 , en la finca de DIRECCION046 y en el hotel La Malvasia. Desde su despacho en Marbella tenía acceso a todo lo que ocurría a través de las cámaras instaladas.
En fecha 18-6-2004 el Sr. Primitivo Valeriano , empleado del Sr. Leoncio Segundo , presentó denuncia en la Comisaría de Marbella por el atraco a mano armada sufrido en las instalaciones de Maras Asesores, sita en AVENIDA003 nº NUM473 - NUM736 planta de Marbella.
Poco después el Sr. Leoncio Segundo recibió unas amenazas por escrito , tipo collage, con fotos de un familiar con la cabeza cortada, lo que unido a una falsa alarma de secuestro debido a una incidencia en el colegio de su hijo Leoncio Segundo , le determinó a establecer unas medidas de seguridad en torno a su familia y propiedades.
De la instalación de esos sistemas fue de lo que se encargó el Sr. Secundino Agapito quién además asumió la función de ir a recoger, por motivos de seguridad, a Leoncio Segundo hijo al colegio. No queda acreditado que el Sr. Secundino Agapito actuara a modo de escolta o guarda-espaldas del Sr. Leoncio Segundo de manera permanente, ya que disponía de chófer que lo llevara en vehículo.
Entre las distintas medidas de seguridad que adoptó el Sr. Secundino Agapito a solicitud del Sr. Leoncio Segundo fue la instalación de video cámaras de vigilancia en distintos inmuebles, dispositivos de grabación, aparatos para hacer barrido de micrófonos, micrócamaras, detector de paquetes-bombas, y hasta ocho teléfonos encriptados, que impedían que las conversaciones que se realizaran entre los mismos pudiesen ser detectadas e intervenidas por terceras personas e incluso por la Policía con la debida autorización.
Los ocho teléfonos fueron entregados, además del que se quedó el Sr. Leoncio Segundo con la denominación de Alfa 0, al circulo de personas de más confianza, concretamente a Don. Urbano Bruno , Ainoha (Secretaria de Leoncio Segundo ), Manuel Victorio , Gabino Anton , Primitivo Valeriano , Micaela Julieta (esposa) y Flor Olga . Al Sr. Secundino Agapito no se le entregó ninguno.
La adquisición de tales medios de seguridad fue realizada a diversas empresas, entre ellas, a la empresa Blanch Internacional and Asociados Bic S.L. empresas debidamente autorizadas para la venta de estos productos, al igual que los mismos que son de venta libre en el mercado, obrando en las actuaciones facturas abonadas por importe de 39.103,60 . Para su adquisición el propio Sr. Leoncio Segundo se desplazó al establecimiento para observarlos y recibir las instrucciones pertinentes.
Asimismo el Sr. Secundino Agapito se encargaba de comprobar a través de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado, las matriculas de vehículos que le pudieran resultar sospechosos de seguimientos. Gestionaba también ante la inspección de Armas de la Guardia Civil las prórrogas de la licencia de armas que disponía el Sr. Leoncio Segundo . Y de comprobar si los trabajadores del Sr. Leoncio Segundo tenían o no antecedentes penales, u orden de expulsión del territorio nacional.
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Durante la conversación que mantiene Leoncio Segundo con Angel Leopoldo , en el Hotel Villamagna de Madrid, el día 26 de enero de 2006, le pidió a Angel Leopoldo un préstamo de 500.000.000 de pesetas -3 millones de euros-, manifestando Angel Leopoldo que no disponía de tanta cantidad de dinero pues sólo disponía de unos 2 millones de euros, suma que podía prestarle, lo que fue aceptado por Leoncio Segundo .
Para ello quedaron en que la entrega del dinero se haría en las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo sita en la localidad de Getafe (Madrid), lugar a donde se desplazaron el día 30 de enero de2006, por orden de Leoncio Segundo , para recoger el dinero, Gabino Anton y Secundino Agapito , en el vehículo marca Audi A 6 matrícula NUM645 , conducido por Romualdo Roberto , chofer del Sr. Leoncio Segundo .
Una vez con el dinero en su poder, al salir de las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo , el coche en el que viajaban fue interceptado por la Policía de Getafe, que procedió a la intervención del dinero.
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El Sr. Secundino Agapito no ha sido socio, administrador, representante, fiduciario o testaferro en ninguna de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo , ni ha firmado en tal concepto documento alguno para las mismas. No ha participado en reuniones, conversaciones o posibles acuerdos de ninguna de dichas sociedades. Su función se limitó siempre a cuestiones de su profesión, es decir, la seguridad de su empleador y de su patrimonio.
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No queda acreditado que el Sr. Secundino Agapito tuviese conocimiento de las actividades ilícitas del Sr. Leoncio Segundo y colaborase con el ayudando a proteger u ocultar dichas operaciones o impedir que se descubrieran, más allá de su mera intervención de facilitar profesionalmente los medios de seguridad que le solicitó su empleador.
17 H.P.E. SR. Celestino Simon
HPE, APARTADO 17
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El Sr. Celestino Simon es licenciado en Derecho y con ocasión en el año 1997 de buscar un puesto de trabajo, a través de tercera persona, contactó con el Sr. Leoncio Segundo quien lo remitió Don. Gabino Anton . Este lo contrató el día 24-10-97 como Administrativo de la entidad Marqués de Velilla S.L. pasando a desempeñar las funciones propias de ese empleo.
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En fecha 30-12-97 es nombrado Administrador único de la sociedad Inversiones 100 SL, propiedad del Sr. Leoncio Segundo , en sustitución del también procesado Sr. Ricardo Anton , continuando en el cargo hasta el día 10-12-98 en que presentó la renuncia, que fue aceptada en Junta extraordinaria celebrada el 26-1-99, nombrándose nuevamente como Administrador único al Sr. Ricardo Anton .
La citada sociedad Inversiones 100 fue constituida el día 8-3-1995 con un capital social de 500.000 pts dividido en 500 aportaciones de las que el Sr. Ricardo Anton suscribió 490 participaciones sociales y Dª Rosalia Pilar las 10 restantes.
Su objeto social en la compraventa de bienes inmuebles, rústicos, urbanos, su parcelación, construcción y venta o alquiler, e inicialmente se nombró al Sr. Ricardo Anton Administrador de la entidad en las fechas reseñadas.
En el año escaso que el Sr. Celestino Simon aparece vinculado a esta sociedad interviene en solo una operación mercantil. Así el día 24-11-1997, es decir, antes de ser nombrado Administrador de la mercantil, actúa como mandatario verbal de Inversiones 100 en la escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales en virtud de la cual la mercantil adquiere a "Huelva Bussiness General SL representada por el Sr. Gervasio Ildefonso , la finca urbana nº NUM148 , Planta baja, módulo 3 y, portal NUM473 , vivienda nº NUM149 del conjunto turístico inmobiliario construido en la parcela NUM604 , denominado DIRECCION090 sito en la DIRECCION006 de Marbella, con una superficie construida de 240,49 mts. cuadrados, más plaza de garaje y trastero, por un precio de 18.000.000 pts. que la vendedora confiese recibidos con anterioridad.
Como esta única operación la realiza el Sr. Gervasio Ildefonso , no como Administrador de Inversiones 100 toda vez que aún no había sido nombrado, sino como mero mandatario verbal, con posterioridad el Sr. Ricardo Anton como real Administrador de la mercantil tuvo que ratificar dicha operación para que surtiera plenos efectos jurídicos.
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Asimismo en fecha 29-1-1998 se nombra al Sr. Celestino Simon Administrador único de una segunda sociedad, "Explotaciones 100 SL", propiedad también del Sr. Leoncio Segundo , en sustitución del Sr. Ricardo Anton , ejerciendo tal cargo hasta que a finales de ese mismo año rompió su relación laboral con estas mercantiles.
La Sociedad Explotaciones 100 SL fue creada el día 8-3-95 con un capital social de 500.000 pts que fue suscrita también por el Sr. Ricardo Anton , y por la ya citada Dª Rosalia Pilar , con el mismo objeto social de venta de bienes inmuebles rústicos y urbanos y siendo también nombrado el Sr. Ricardo Anton inicialmente como Administrador de la Sociedad.
No queda acreditado que el Sr. Celestino Simon realizara ninguna operación mercantil con esta sociedad durante el tiempo que fue Administrador de la misma.
Tampoco se ha acreditado, a juicio de este Tribunal, que el Sr. Celestino Simon tuviera conocimiento de que la adquisición de la vivienda reseñada se efectuara con dinero procedente de un delito grave y que, además, tuviera conocimiento de que con dicha operación ayudaba al Sr. Leoncio Segundo a ocultar y transformar ese dinero de origen ilícito.
18 H.P.E. Don. Ruperto Iñigo .-
HPE APARTADO 18
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EL Sr. Ruperto Iñigo es Licenciado en Derecho y se dedica a la gestión de actividades cinegéticas. Fue compañero de universidad de los hijos Don. Urbano Bruno , por lo que con ocasión de atravesar por dificultades económicas derivadas de su separación matrimonial, solicitó empleo en el Gabinete Jurídico del citado procesado.
Al Sr. Ruperto Iñigo se le propuso que empezaría trabajando en algunas de las sociedades que el Gabinete administraba, sin cobrar sueldo o estipendio alguno y que con el tiempo podría trabajar para el despacho. En esa esperanza, el Sr. Ruperto Iñigo fue nombrado administrador único de varias sociedades, pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo , dato que desconocía el procesado, y que eran gestionadas por el Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta/Soriano Zurita. Concretamente:
- De Condeor S.L.:el día 2-2-01.
- De Rafly S.L.: el día 30-7-01
- De Lipizzar S.L: el día 14-9-01
Condeor S.L.-
Esta sociedad había sido constituida el 24-11-1992 con un capital social de 35.000.000 pts y su objeto social era la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de bienes inmuebles, rústicas, urbanos e industriales, si bien en fecha 10-7- 2001 se ampliaba su objeto social a la promoción y explotación de establecimientos hoteleros, siendo desde ese momento su principal actividad la compra de edificios históricos de Madrid, antiguos palacios, para su rehabilitación y explotación como hoteles, que pasarían a ser desarrolladas por la también procesada Sra. Flor Olga nombrada directamente por el Sr. Leoncio Segundo .
Entre las propiedades más importantes de esta sociedad destacan el Hotel de la Malvasía en Almonte (Huelva), el DIRECCION031 en Madrid, el Hotel Los Alcázares (Murcia) y diversas fincas en el territorio nacional.
Como tal Administrador el Sr. Ruperto Iñigo realizó las siguientes operaciones mercantiles:
-Mediante escritura pública de fecha 28-12-2001 el Sr. Ruperto Iñigo como administrador único de Condeor S.L. adquiere la finca nº NUM468 sita en el número NUM542 de la CALLE034 de la localidad de los Alcázares con una superficie de 140 metros cuadrados.
Esta finca se adquiere por la cantidad de 120.202,42 de la que se recibe la cantidad de 6.010,12 y el resto, la cantidad de 114.192,30 queda pendiente de pago y aplazado para ser satisfecha por la parte compradora, sin devengo de intereses, el día 31-1-2002, estando dicha cantidad representada por un pagaré.
-Mediante escritura también de fecha 28-12-2001 el Sr. Ruperto Iñigo como administrador único de Condeor S.L. adquiere la finca nº NUM150 con una superficie de 1973,75 m2 a la entidad Emasa Empresa Constructora propiedad del Sr. Rodolfo Ignacio , por la cantidad de 1.803.036,31, de cuyo precio la parte compradora entrega a la vendedora en el acto del otorgamiento de la escritura cheque bancario del Banco Popular por importe de 913.538,40, y el resto, por importe de 889.497,91 queda pendiente de pago y aplazado para ser satisfecho por la compradora, sin devengo de intereses, el día 28-3-02 estando representada esa cantidad por un pagaré.
-En fecha 30-7-2002 el Sr. Ruperto Iñigo como Administrador único de Condeor S.L. adquiere para la misma la Finca nº NUM467 casa de planta baja, sita en el número 15 de la DIRECCION075 del municipio de Los Alcázares (Murcia) con una superficie de 140 metros cuadrados.
-S.e.u.o. el Sr. Ruperto Iñigo solo actuó como administrador de Condeor, pese a serlo también, como queda dicho, de las entidades Rafly y Lipizzar pertenecientes también al Sr. Leoncio Segundo .
-El Sr. Ruperto Iñigo se limitó a firmar las escrituras notariales, sin haber tenido participación alguna en las negociaciones o en la formalización de las mismas.
No queda acreditado que el Sr. Ruperto Iñigo tuviera conocimiento de que las empresas de las que era formalmente administrador fuesen del Sr. Leoncio Segundo , ni que conociera que el dinero con el que se adquirieron las fincas tuviere su origen en un delito grave, ni de que con dichas operaciones colaboraba a ayudar al Sr. Leoncio Segundo a ocultar y transformar ese dinero de ilícita procedencia.
19 H.P.E. Don. Silvio Benito
HPE 19
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Don. Silvio Benito tiene estudios a nivel de Cou y un master en informática dedicándose a esta profesión y a la reaparición de ordenadores, careciendo de conocimientos en materia de gestión y administración de empresas. A través de su hermano Cosme Roberto , también procesado en esta causa, fue contratado por Don. Urbano Bruno al encontrarse en dificultades económicas por su separación matrimonial.
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Una vez contratado el procesado ha trabajado para tres empresas propiedad del Sr. Leoncio Segundo en las que ha desempeñado diversos cometidos, firmando incluso como socio de una de ellas. Así:
1 Apoderado de Vanda.-
El procesado en el año 1997 ya trabajaba como empleado de la entidad mercantil inmuebles Urbanos Vanda SL, consta en la brida 944253 parte 4 nóminas de la empresa a su nombre, correspondientes a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de dicho año por importe de 82.500 Ptas., 225.00 Ptas. y 225.00 ptas. respectivamente reflejadas en el Libro Mayor de la empresa, sus retenciones a Hacienda y a la Seguridad Social, bajo la denominación de sueldos y salarios.
En el concepto "Cajas" de dicho Libro Mayor se reflejan las mismos meses con las siguientes cantidades 61.487ptas, 167.700 Ptas. y 167.700 Ptas. Respectivamente.
La citada sociedad Vanda Agropecuario SL se constituyó el 18-12- 95 con un capital social de 500.000 ptas. dividido en 500 participaciones sociales, desembolsadas al 50% entre Emiliano Justo y Evelio Leandro , siendo nombrado el primero de ellos Administrador de la sociedad.
Su objeto social es la compraventa y explotación en régimen de arrendamiento de bienes inmuebles y su sede social en la del Gabinete jurídico Sánchez Zubizarreta sito en C) Fernando VI nº5. de Madrid.
En fecha 14-10-1997 la entidad otorga en escritura pública poder como Director General de la Compañía Don. Silvio Benito (Brida 944.559 Parte 4)
En fecha 7-4-05 se nombra nuevo administrador a Evelio Leandro y se sustituye la denominación social reseñada por la de "Vanda Agropecuaria SL" que es titular de dos importantes fincas denominadas una " EDIFICIO004 " sita en Jimena de La Frontera (Cádiz) y la otra " DIRECCION044 " sita en Murcia, así como numerosas parcelas en San Roque (Cádiz), Torre Pacheco, Cartagena, La Unión y San Javier (Murcia).
2 Administrador y socio de Jabor Magarpe
En febrero de 1998 Don. Urbano Bruno le nombra administrador de la entidad Jabor Magarpe, puesto que desempeña hasta el día 21 de enero de 2004 en que es sustituido en el cargo por la Sra. Belen Zaira .
La Sociedad Jabor Magarpe se constituyó el día 22-2-1996 con un capital social de 500.000 Ptas. dividido en 500 participaciones sociales con un valor nominal de 1.000 Ptas. cada una que fueron suscritas 25 de ellas por D. Hermenegildo Gustavo y las 475 participaciones sociales restantes por Dª Flora Teodora .
Su objeto social es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales. En fecha 11-11-96 se nombra Administradora única a Dª Nieves Angela quien ese mismo día adquiere las 25 participaciones sociales de D Hermenegildo Gustavo .
En fecha 11-2-98 Don. Silvio Benito adquiere a su vez las 25 participaciones sociales que había comprado la Sr. Nieves Angela y nombrado Administrador de las sociedad, que cambia de domicilio social figurando en DIRECCION030 nº NUM584 de Madrid. El 21-1- 2004 Doña. Belen Zaira (procesada a la que se le ha retirado la acusación) es nombrada nueva Administradora de la Sociedad en sustitución del Sr. Silvio Benito .
3 Administrador de Marbella Clothes SL.
Don. Silvio Benito fue asimismo Administrador único de la entidad "Marbella Clothes SL", habiéndolo sido solidario con D. Rodrigo Heraclio hasta el 30-1-2001. Dicha entidad pertenecía a Doña. Micaela Julieta esposa del Sr. Leoncio Segundo .
Dicha sociedad se constituye el 23-3-2000 o el 10-1-2000, ya que aparecen dos fechas en las actuaciones, con un capital social de 69.116.39 que son desembolsados 45.075,91 por Jabor Magarpe SL y 24.040,42 por D Rodrigo Heraclio . Este último vende sus participaciones sociales a la entidad Jireya Sl el día 4-5-2000 ante el notario Don Alvaro E. Rodriguez Espinosa, con número de protocolo 1271 ( brida 944593 parte2 folios 3-35).
Su objeto social en la confección textil, fabricación, comercialización, explotación e importación y venta de productos textiles, artículos de complementos, marroquinería, joyería, perfumería y cosmética.
En fecha 4-7-2002 Don. Primitivo Valeriano en representación de Marbella Clothes SL Adquiere a la entidad Saba Aparcamientos por el precio de 346.199,50 mas 55.391,92 de IVA, el local comercial nº 8 del conjunto de locales conocido como "Edificio Norte y Sur" junto al Edificio Centro situado en la zona de puerto Banús.
Sobre dicho local se constituye un préstamo hipotecario por importe de 408.045 a favor de la Caja de ahorros de Huelva y Sevilla. Dicho local fue alquilado posteriormente a la entidad Globe Confección SL y los años 2003 a 2006 a la entidad Benabanús SL que ratificaron sus ventas.
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Como administrador o socio de la entidad Jabor Magarpe, perteneciente al Sr. Leoncio Segundo , Don. Silvio Benito realizó, al menos los siguientes actos documentados y de trascendencia en el ámbito jurídico- mercantil:
1 En fecha 18-1-1999 firma escritura pública de reconocimiento de deuda otorgada ante el notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero por la que la entidad Mare Nectaris perteneciente al Sr. Leoncio Segundo y representada en el acto por Don. Arturo Hector perteneciente al denominado Gabinete jurídico, reconoce adeudar a la Compañía Jabor Magarpe representada por Don. Silvio Benito la cantidad de 78.437.000 Ptas. (471.415,86), pagaderos en los plazos estipulados en dicha escritura. (Brida 944579 parte 2).
2 En fecha 28-1-1999 Don. Silvio Benito en representación de la entidad Jabor Magarpe firma escritura pública ante el reseñado notario por la que la entidad Vanda, pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo y representada por Don. Emiliano Justo miembro del Gabinete jurídico, en nombre de la cual, Vanda reconoce adeudar a Jabor Magarpe la cantidad de 30 millones de Ptas.(180.303,63) percibidos por aquella en el mes de enero de 1999 (Brida 944502 P.1)
3 En fecha 18-10-2002 en representación de la sociedad Jabor Magarpe suscribe contrato privado de arrendamiento para uso distinto al de la vivienda del inmueble sito en la DIRECCION030 NUM584 - NUM469 - NUM037 de Madrid con la entidad Masdevallía perteneciente al Sr. Leoncio Segundo y representada por Don. Emiliano Justo , miembro del Gabinete jurídico (Brida 944502 Parte1).
4 En fecha 11-2-1998 el procesado en representación de Jabor Magarpe firma ante el notario D. Rafael Vallejo escritura de elevación a documento publico de los acuerdos de Junta Extraordinaria de dicha sociedad sobre trasladado de domicilio y nombramiento de nuevo administrador único (Brida 944502 P1).
5 En fecha 31-12-2001 el procesado en representación de Jabor Magarpe firma escritura ante el mencionado Notario elevando a público los Acuerdos de la Junta sobre redenominación del capital social en Euros y aumento de capital (Brida 944502 P.1)
6 Certificación de fecha 11-2-1998 del procesado en la representación reseñadas sobre el Acuerdo de la Junta sobre cambio del domicilio social de la compañía a Alpedrete (Madrid) y nombramiento como Administrador único de la misma al propio Sr. Silvio Benito (Brida 944502 P1).
7 En fecha 5-4-2000 el procesado en la representación reseñada firma ante el citado notario escritura pública constituyendo la sociedad "Inversiones Inmobiliaria Erídano SL. "junto con D. Abel Valentin en su propio nombre con un capital social de 180.300 , de los que Jabor Magarpe suscribe 90.150 y el Sr. Abel Valentin el resto.(ídem).
8 En fecha 9-3-1998 el procesado en la representación reseñada firma escritura pública ante el notario de Marbella D. Álvaro E Rodríguez Espinosa, en virtud de la que el otro compareciente D. Alvaro Millan en representación de "Zumos Marbella", tras segregar estas dos fincas de la matriz denominada DIRECCION036 las vende a Jabor Magarpe por un precio de 130.000.000 Ptas. con pago aplazado (ídem).
9 Certificación del procesado sobre cumplimiento de Estatutos Sociales referente a la compraventa de participaciones de la sociedad Jabor Magarpe por la que Don. Gabino Anton vende a la compañía "Inmobiliaria Ahuaca S.L" perteneciente al Sr. Leoncio Segundo y representada por Dª Adoracion Salvadora de las 475 participaciones sociales que Gabino Anton tenia en Jabor Magarpe(Brida 944537 Parte3).
10 En fecha 14-10-1997 mediante escritura pública ante el citado notario la entidad Vanda SL perteneciente al Sr. Leoncio Segundo y representada por el Sr. Emiliano Justo perteneciente al denominado Gabinete Jurídico otorga apoderamiento de dicha entidad a favor del Director General de la misma Don. Silvio Benito (Brida 944559 parte 4).
11 En fecha 13-4-2000 el procesado en la representación reseñada otorga carta de pago de préstamo a favor de la entidad Mare Nectaris SL ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Delfina Luisa (Gabinete) por importe de 70 millones Ptas.(Brida 944527 Parte5).
12 En fecha 23-3-2000 el procesado en la representación citada constituye Marbella Clothes.
13 En fecha 6-4-1998 el procesado en la representación reseñada adquiere en escritura pública ante el notario de Madrid D. José María Álvarez Vega a Teofilo Victorino el bien de referencia.
14 En fecha 11-2-1998 Dª Nieves Angela vende en escritura pública ante el reseñado notario sus participaciones sociales de la Sociedad Jabor Magarpe SL Don, Silvio Benito .
15 En fecha 21-12-1999 el procesado en la representación reseñada firma un contrato privado de préstamo, en virtud del cual el Sr. Olegario Jose en su propio nombre presta a la citada entidad la cantidad de 60 millones Ptas que declara el procesado haberlas recibido.
16 Con fecha 13-4-2000 obra en las actuaciones contrato sin firmar , o documento informático, por el que el Sr. Olegario Jose devuelve a Jabor Magarpe representada por el procesado los 60.000 prestados y anteriormente referidos (F.39532).
17 Certificación del procesado en la representación reseñada de fecha 3-12-1998 sobre cumplimiento de normas estatutarias sociales sobre Gabino Anton a favor de Ahuaca (F.22464).
18 En fecha 28-1-1999 el procesado en la representación reseñada firma escritura ante el ya citado notario en virtud de la cual la entidad Vanda SL ( Leoncio Segundo ) reconoce una deuda de 180.303.63 a favor de Jabor Magarpe (F. 50096).
19 Autorización de fecha 11-2-1998 del procesado en la representación reseñada autorizando la ocupación de la finca radicada en DIRECCION036 . (Brida 944590 Parte 1).
No queda acreditado que Don. Silvio Benito tuviera conocimiento de que las empresas de la que era un mero partícipe y administrador formal pertenecieran al Sr. Leoncio Segundo , ni que conociera que el dinero con el que se adquirieron fincas o se prestaban las sociedades tuviera su origen en un delito grave, ni que con su intervención formal en dichas operaciones colabora a ayudar al Sr. Leoncio Segundo a ocultar y transformar ese dinero de ilícita procedencia.
20 H.P.E. Don. Olegario Jose
HPE 20
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Don. Olegario Jose es Abogado de profesión y se dedica a administrar empresas patrimoniales familiares con las que realiza inversiones. Tenía relación con el también procesado Don. Gabino Anton a través de cual había prestadodinero en diversas ocasiones, y como tenía intención de hacer algún tipo de promoción en Marbella, Gabino Anton le comentó que conocía a una persona que participaba en un despacho de Abogados y a través de una sociedad suya podrían desarrollar negocios inmobiliarios, por lo que decidieron constituir una sociedad que se llamaría "Invest-Arcela S.L.".
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La entidad mercantil Invest-Arcela S.L. se constituye el día 2-7-1998 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero por el Sr. Olegario Jose en su propio nombre y, además, en nombre y representación, como Administrador único de la sociedad "Demarro Patrimonio S.L.", y por el procesado Don. Urbano Bruno en representación, también como Administrador único, de la sociedad "Inmuebles Corimbo S.L." propiedad del Sr. Leoncio Segundo .
Se fijan como domicilio social el nº 39 de la calle Comandante Zorita de Madrid y su capital social en 30 millones pts divididas en 300 participaciones sociales, de las que la entidad Damarro suscribe 149 participaciones, el Sr. Olegario Jose 1 participación y la entidad Corimbo las restantes 150 participaciones. Se nombra como Administrador único de la nueva sociedad Invest Arcela al Sr. Olegario Jose .
Su objeto social lo constituye la promoción, adquisición y enajenación por cualquier título de terrenos, edificios y fincas.
El Sr. Olegario Jose permaneció como Administrador único de esta sociedad desde su constitución, incluso después de haber vendido sus participaciones sociales a la entidad Gracia y Noguera, y continúa siéndolo a finales del año 2006, incluso tras la detención del Sr. Leoncio Segundo y Don. Urbano Bruno .
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En fecha 6-4-2000 el Sr. Olegario Jose como Administrador de Invest Arcela adquiere la Finca nº NUM548 , ( DIRECCION021 ) con una superficie aproximada de 5.182 m2 sita en URBANIZACIÓN002 , término municipal de Marbella, al sitio de Benabolá, zona norte, a la sociedad Cortijos La Ventilla representada por D. Ceferino Bernardino por un precio de 120.202,42 confesados recibidos.
En dicha parcela se construyen 21 viviendas unifamiliares adosadas y dos locales en la planta sótano, por lo que se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en 23 fincas independientes que pasan a formar las registrales nº NUM549 a NUM550 .
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En fecha 7-3-2001 el Sr. Olegario Jose vende en escritura pública otorgada ante el Notario anteriormente reseñado, en representación de la entidad Demarro y en el suyo propio las 149 participaciones que aquella tenía y la suya propia (total 150 participaciones) de la sociedad Invest Arcela a la "Compañía Gracia yNoguera S.A." representada por el también procesado Don. Gabino Anton , por su valor nominal de cien mil pts cada una de ellas, en total 15.000.000 pts que la parte vendedora confiesa haber recibido antes de este acto y en efectivo metálico de la parte compradora, a cuyo favor formaliza la más firme y eficaz carta de pago por el total de la venta.
En fecha 15-3-2001 el Sr. Olegario Jose en representación de Invest-Arcela firma un contrato privado de aportación a favor de mercantil Naviro Inmobiliaria 200 S.L. representada por el procesado Don. Leoncio Hugo , de la parcela unifamiliar adosada de la URBANIZACIÓN002 " del término municipal de Marbella, sitio de Benabolá zona norte, con una superficie aproximada de 5.182 m 2.
Se establecía que la contraprestación material de la presente cesión será percibida en su producto de venta, de conformidad con la comercialización del desarrollo total de la edificación resultante y por los importes que se vayan recibiendo, efectuándose al efecto liquidaciones trimestrales a cuenta del importe definitivo. El plazo máximo para la comercialización total de la promoción lo fijan las partes en el mismo que se fija para el desarrollo de la construcción y expirará consecuentemente el día 24-4-2003.
Si llegado dicho término, la parte cesionaria hubiera incumplido la obligación de comercialización que asume, deberá satisfacer el resto de la aportación no comercializada mediante escrituración a favor de Invest-Arcela S.L. de la parte proporcional de calificación que resta por comercializar, a elección de éste, siendo todos los gastos derivados de tal escrituración de cuenta de Naviro Inmobiliaria 2000 S.L.
En el caso de que la compañía Naviro no desarrollara el proyecto y obtuviera la perteneciente licencia en el plazo de 6 meses a partir del otorgamiento del presente, este contrato quedaría sin efecto o valor alguno, sin necesidad de requerimiento al efecto, quedando en su caso, de propiedad de la concedente sin derecho a indemnización de clase alguna los proyectos que se hubieran realizado.
En su día, la edificación se constituirá en régimen de propiedad horizontal.
Este contrato de aportación quedó oculto respecto de laAdministración y de terceros.
En fecha 29-5-2002 el Sr. Olegario Jose como Administrador Único de la entidad Invest-Arcela S.L. vende a la Compañía "Naviro Inmobiliaria 2000 S.L." representada por su Administrador único y también procesado Don. Leoncio Hugo la parcela unifamiliar adosada de la URBANIZACIÓN002 , término municipal de Marbella, al sitio deBenabola zona norte con una superficie aproximada de 5.182 m2 , como cuerpo cierto.
Asimismo en fecha 3-6-2002 el Sr. Olegario Jose en la representación descrita adquiere la Finca nº NUM551 con una superficie total de 20.320 m2 en el mismo sitio de Benabolá y a la misma sociedad Cortijos La Ventilla, junto con otra finca de la misma propiedad por un precio global de 733.234,76 , de los que 240.404,84 son entregados en el otorgamiento de la escritura mediante un cheque bancario, y los restantes 492.829,92 quedan aplazados para ser abonados, sin devengo de intereses, en dos plazos iguales de246.414,96 con vencimiento los días 2-12-02 y 2-12-03.
Obra en las actuaciones, al folio 39529 contrato privado de fecha 21-12-1999 por el que el Sr. Olegario Jose presta 60 millones de pesetas a la entidad Jabor Magarpe, propiedad el Sr. Leoncio Segundo y representada en ese acto por Don. Gabino Anton por un periodo máximo de 2 años y con un interés anual del 3,25% sobre el principal.
Al folio 39532 consta documento de fecha 13-4-2000 que reseña la devolución de dicho préstamo por parte de Jabor Margarpe al Sr. Olegario Jose con unos intereses devengados de 593.014 pts y la retención pertinente. La devolución del dinero se realiza mediante un talón de Bankinter de la misma fecha.
Obsérvese que el préstamo se hace a la entidad JaborMagarpe no Don. Gabino Anton como persona física.
Con fecha 17-10-2000 obra en las actuaciones un "Acuerdo de Intenciones" redactado por escrito entre el Sr. Olegario Jose como representante de Invest-Arcela y D. Hilario Bienvenido en su propio nombre y derecho, relativo a la referida finca nº NUM548 de la urbanización.
Estipulaciones
Será objeto de aportación, en su caso, el citado inmueble, por parte de la compañía mercantil Invest-Arcela, S.L., a Don Hilario Bienvenido , quien procederá a la promoción de un complejo urbanístico para el desarrollo de las veinticuatro viviendas que son susceptibles de edificación con arreglo a los parámetros antedichos, que las partes reiteran declarar conocer.
La contraprestación de dicha cesión la constituirá el 40% de los metros netos construidos, una vez finalizada la promoción, es decir, aproximadamente y con arreglo a los parámetros actuales 1.017,87 m2. (mil diecisiete metros cuadrados y ochenta y siete centésimas de metro cuadrado).
Las viviendas objeto de dicha contraprestación a favor de Invest- Arcela S.L. tendrán las mismas calidades constructivas que el resto de las viviendas de la promoción.
La validez del presente Acuerdo de Intenciones queda condicionada a la entrega por el cesionario a la cedente de un anteproyecto de la promoción a desarrollar para su previa aprobación, en el plazo máximo de dos meses a partir de la suscripción del presente contrato.
Una vez aprobado dicho anteproyecto, se formalizará en escritura pública el contrato de cesión-aportación que se proyecta.
Serán condiciones esenciales del expresado contrato:
La contraprestación del cuarenta por ciento (40%) de los metros cuadrados netos construidos.
El plazo para el inicio de las obras del mencionado complejo lo será antes del 1 de abril 2.001.
El plazo para la finalización de toda la promoción será de dieciséis meses, a contar a partir del 1 abril 2.001, es decir, Agosto del 2.002.
El cesionario entregará al cedente un aval bancario por el importe del costo de construcción de las viviendas que representen los metros cuadrados de contraprestación, simultáneamente a la formalización del crédito a la construcción, el cual, irá disminuyéndose proporcionalmente al desarrollo de la promoción.
Los precedentes plazos de iniciación y conclusión del desarrollo de la promoción, exclusivamente podrán ser prorrogados en cuanto al plazo de iniciación, en el término máximo de dos meses, para el supuesto de demora para la obtención de las licencias precisas para la construcción .
Con fecha 23 de marzo de 2001 obra en las actuaciones comparecencia en la que Don. Primitivo Valeriano , hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo comparece ante el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales en nombre y representación de la entidad Invest-Arcela, pese a ser el Sr. Olegario Jose el Administrador único de la misma, al objeto de que levante Acta del estado de la finca de Benabolá se corresponda con el de las fotografías que le aporta.
Con fecha 19-6-2002 obra en las actuaciones contrato privado de cesión de deudas, en virtud del cual el Sr. Olegario Jose en representación de Invest-Arcela cede a la entidad Naviro representada por Don. Leoncio Hugo todas los derechos, licencias y proyectos queposee la primera sobre el solar sito en Marbella, en la zona denominada PA-NG-34 en URBANIZACIÓN003 , con Proyecto y licencia de obras, a favor de Naviro, con la única condición de asumir todos los gastos que se generen en la tramitación y promoción del mencionado proyecto.
Con fecha 4-9-2002 obra en las actuaciones contrato privado de préstamo de Obarinsa S.L. a la entidad San Mateo Palace S.L. por importe de 13.943.481 , con la intervención de:
- El Sr. Avelino Lorenzo como Presidente de la mercantilObarinsa S.L.
- Doña. Flor Olga en representación de la mercantilSan Mateo Palace S.L.
- Don. Emiliano Justo en representación de la CompañíaInmobiliaria Masdevallia S.L.
- El Sr. Olegario Jose en representación de la mercantilInvest-arcela S.L.
Los términos de la contratación son los siguientes:
Que Obarinsa S.L. concede a favor de San Mateo Palace, S.L. un préstamo por importe de trece millones novecientos cuarenta y tres mil cuatrocientos ochenta y un (13.943.481.-) euros.
La sociedad prestataria recibirá la cantidad objeto del préstamo en el plazo de los siete días siguientes a la firma del presente contrato.
La sociedad San Mateo Palace, S.L. se compromete a devolver dicha cantidad a Obarinsa S.L. antes del día 23 de diciembre de 2002, sin que el mismo devengue interés alguno.
En garantía de dicha devolución, las sociedades endosan en este acto a favor de la mercantil Obarinsa, S.L. los siguientes pagarés:
-La sociedad Inmobiliaria Masdevallia, S.L. endosa a favor de la mercantil Obarinsa S.L., una serie de 11 pagarés de Unicaja emitidos a su favor por Havilan Proyectos Inmobiliarios, S.L. por un importe conjunto de un millón setecientos setenta mil novecientos cuarenta y tres (1.770.943.-) euros, y con los importes y vencimientos que aparecen en la fotocopia de los mismos que se acompaña como Anexo número 1 al presente.
-Invest-Arcela , S.L. endosa a los mismos efectos a favor de la mercantil Obarinsa, S.L . una serie de 18 pagarés de la Caja de Ahorros del Monte emitidos a su favor por la compañía mercantil Naviro Inmobiliaria 2000 S.L. por un importe total de ocho millones trescientas ochenta y una mil setecientas catorce mil euros con ochenta y cuatro céntimos (8.381. 714,84.-) Y con los importes y vencimientos que aparecen en la fotocopia de los mismos que se acompaña como Anexo número II al presente.
-Eka 620, S.L. endosa a los mismos efectos a favor de la mercantil Obarinsa, S.L. dos pagarés emitidos a su favor por la compañía mercantil El Cantizal S.A. por un importe total de seis millones de euros (6.000.000,-) Y con los importes y vencimientos que aparecen en la fotocopia de los mismos que se acompaña como anexo número III al presente.
Se hace constar a los efectos oportunos que Obarinsa S.L . podrá, para el supuesto de que llegado el vencimiento el 23 de diciembre de 2002 no se hubiera satisfecho el importe del préstamo, con efecto de endoso pleno, descontar 105 de los citados pagarés para con su líquido hacerse cumplido pago de la totalidad o de la parte de préstamo que no hubiera sido satisfecha en su plazo por la prestataria.
Sin perjuicio de la superposición de garantía de los pagarés arriba referidos, San Mateo Palace, S.L. en garantía de la devolución del presente préstamo, afecta todos sus bienes y derechos presentes y futuros a su pago, y en particular los derechos de propiedad del denominado "Palacio de Villagonzalo" de Madrid que se propone adquirir, a cuyo efecto solicita el presente préstamo.
Con fecha 24-7-2003 obra en las actuaciones contrato privado suscrito entre:
- Don. Ezequias Rogelio en representación de Yeregui Desarrollo S.L. (sucesor de Obarinsa).
- Don. Emiliano Justo en representación de Masdevallía S.L.
- El Sr. Olegario Jose en representación de Invest- Arcela S.L.
- Doña. Flor Olga en representación de San Mateo Place S.L.
Manifestando que el préstamo al que anteriormente hemos hecho referencia no ha sido atendido a su vencimiento por la entidad San Mateo Palace, por lo que tras las operaciones que tuvieron por conveniente acuerdan que "la deuda precedente que asciende a 20.069,11 es abonada en este acto por San Mateo Palace, mediante cheque bancario por el referenciado importe, que se une a las actuaciones, con las siguientes garantías que se reseñan expresamente:
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Que la deuda no quedaría saldada hasta que alcanzados los vencimientos de los pagarés de El Cantizal S.L. imputados al pago de la deuda, los mismos sean debidamente atendidos y abonados.
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- Que queda plenamente vigente la pignoración de las participaciones sociales propiedad de la deudora San Mateo Palace, S.L. de la sociedad Palacio Villagonzalo, S.L., que se mantiene plenamente vigente a todos los efectos, y en especial, hasta que llegada la fecha de los respectivos vencimientos de los pagarés descontados e imputados al pago de la deuda, los mismos sean atendidos; la falta de pago de cualquiera de los pagarés, dará derecho a la acreedora a exigir el pago de la deuda a San Mateo Palace, SL y ejecutar la garantía prendaría; dándose por notificado el Secretario Consejero del Consejo de Administración de Palacio de Villagonzalo, S.L. a los efectos oportunos.
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- En cuanto a los restantes pagarés emitidos por Haviland Proyectos Inmobiliarios, S.L. (endosados por Inmobiliaria Masdevallia, S.L.) y de Naviro Inmobiliaria 2000, S.L. (endosados por Invest-Arcela, S.L.) entregados por parte de San Mateo Palace, S.L. como superposición de garantías en el contrato de fecha 4 de septiembre de 2002, los mismos son reintegrados en este acto por parte de Yeregui Desarrollo, S.L. a San Mateo Palace, S.L., sin que nada más tenga que reclamar al respecto.
Con fecha 2-5-2005 obra en la actuaciones cheque de la entidad Bankinter firmado por el Sr. Olegario Jose como representante de Invest- Arcela por importe de 100.000 que en concepto de préstamo que entrega esta sociedad a la entidad Helioponto propiedad del Sr. Leoncio Segundo .
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En los Archivos informáticos Maras Asesores aparecen al menos dos referencias al Sr. Olegario Jose . Una es la relativa a "Cuenta con Olegario Jose " (F.36370) que expresamente reseña: CUENTA CON Olegario Jose
Además de la reseñada Cuenta Olegario Jose , aparecen otras dos anotaciones:
Particulares Concepto: Olegario Jose No Previsto 45.000,00 (F 9191) Concepto: Olegario Jose No Previsto 30.000,00 (F.9206)
Se trata, en ambos casos, de cantidades recibidas por el Sr. Olegario Jose procedentes del Sr. Leoncio Segundo o de alguna de sus empresas.
21 H.P.E. Don. Romeo Belarmino
HPE. APARTADO 21
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El Sr. Romeo Belarmino , economista de profesión, era amigo personal del también procesado Don. Emiliano Justo perteneciente al despacho de Abogados que conocemos como Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta/Soriano Zurita que se encargaba de la gestión de numerosas sociedades pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo .
En el marco de esa amistad Emiliano Justo llegó a ser testigo en la boda del Sr. Romeo Belarmino , e incluso pasaron algunas vacaciones en el domicilio de aquel.
Además de esa amistad, el Sr. Romeo Belarmino era cliente del despacho de abogados. Le habían asesorado en cuestiones hereditarias al fallecimiento de su padre, y Don. Urbano Bruno le había asistido como letrado y Emiliano Justo en alguna cuestión penal en la que intervino como querellante.
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En base a esas circunstancias éste último procesado pidió al Sr. Romeo Belarmino que aceptara ser nombrado Administrador de alguna de las sociedades que gestionaba el Gabinete , argumentándole que al ser persona solvente se podrían pedir préstamos bancarios a su nombre pues los miembros del despacho ya habían solicitado y obtenido muchos créditos como administradores de otras de las sociedades.
Así fue nombrado administrador único de la mercantil CondeorSL el día 23-6-1999.
Esta sociedad había sido constituida el 24-11-1992 con un capital social de 35.000.000 pts. y su objeto social era la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales, si bien, en fecha 10-7- 2001 se amplía su objeto social a la promoción y explotación de establecimientos hoteleros, siendo desde ese momento su principal actividad la compra de edificios históricos de Madrid, antiguos palacios, para su rehabilitación y explotación como hoteles, que pasarían a ser desarrollados por la también procesada Sra. Flor Olga nombrada directamente por el Sr. Leoncio Segundo .
Entre las propiedades más importantes de esta sociedad destacan el Hotel de la Malvasía en Almonte (Huelva), el DIRECCION031 en Madrid, el Hotel de los Alcázares (Murcia) y diversas fincas en el territorio nacional.
En fecha 2-2-2001 se produjo la inscripción en el Registro del cese como administrador de dicha sociedad.
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Aparte del nombramiento como administrador de la citada sociedad, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se han adherido las restantes acusaciones, reseña como únicas operaciones mercantiles realizadas por el Sr. Romeo Belarmino como administrador de Condeor SL, y que han sido reconocidas como ciertas (en cuanto a su intervención) las siguientes:
- Mediante escritura pública de fecha 8-10-1999 el Sr. Romeo Belarmino como administrador único de la entidad Condeor SL adquiere la parcela Nº NUM151 conocida como " DIRECCION045 ", tierra en término de Marbella, en DIRECCION089 , partido de la Campiña, con una extensión de 132.218 metros cuadrados de almendros, olivo y secano, a la mercantil Marqués de Velilla (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) y representada por el procesado Don. Gabino Anton por el precio de 360.607,26 cantidad que queda totalmente aplazada de pago y será satisfecha por la parte compradora sin devengar interés en tres plazos anuales, iguales y consecutivos de 120.202,42 , cuyo primer vencimiento es para el día 9- 10-2000 y el último el 8-10-2002.
- Mediante escritura pública de fecha 9-9-1999 el Sr. Romeo Belarmino en la representación expresada adquiere la Finca nº NUM578 parcela de terreno con una superficie de 1.500 m2 sita en Marbella, procedente de la finca que fue llamada " DIRECCION074 a la sociedad Inversiones 100 (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) y representada por el también procesado Sr. Ricardo Anton , por un precio de 210.354,23 que queda totalmente aplazado, comprometiéndose la parte compradora a hacerlo efectivo el día 27- 12-1999.
- Mediante escritura pública de fecha 6-4-2000 el Sr. Romeo Belarmino en la representación expresada adquiere la Finca nº NUM577 de la ya descrita y conocida como " DIRECCION045 " con una extensión de 132.218 m2 de almendros, olivo y secano a la entidad Cortijos la Ventilla (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) representada por D. Ceferino Bernardino que la vende junto con otra finca por el precio global de 102.172,16 .
- El Sr. Romeo Belarmino se limitó a firmar las escrituras notariales, sin haber tenido participación alguna en la negociación o en la formalización de las mismas.
- No queda acreditado que el Sr. Romeo Belarmino tuviera conocimiento de que la empresa de la que era formalmente administrador fuese del Sr. Leoncio Segundo , ni que conociera que el dinero con el que se adquirieron las fincas tuviera su origen en un delito grave, ni de que con dichas operaciones colaborara o ayudara al Sr. Leoncio Segundo a ocultar y transformar ese dinero de ilícita procedencia.
22 H.P.E. SR. Ricardo Anton
HPE APARTADO 22
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Don. Ricardo Anton es economista de profesión y se dedica a la asesoría fiscal, siendo el titular de una empresa denominada "Santiago Tato Asesores SL", aunque también trabaja como autónomo.
En su condición de asesor fiscal, el Sr. Ricardo Anton tenía una serie de sociedades en cartera, preparadas para cuando algún cliente las necesitara poder entregárselas y que este último se hiciera cargo de los gastos de creación.
Además así evitaba al cliente la espera que conlleva la tramitación del Registro, ya que como el mismo dijo no se puede constituir una sociedad en un día.
El Sr. Ricardo Anton ha sido designado como Administrador concursal por distintos Tribunales de los de Málaga en diversos procedimientos concursales durante su vida profesional.
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En fecha 8-3-95 el Sr. Ricardo Anton otorga sendas escrituras públicas ante el notario de Málaga D. Alfonso Casasola Tobía de constitución de las sociedades "Inversiones 100 SL" y "Explotaciones 100" junto con Dª Rosalia Pilar empleada suya, con un capital social de500.000 pts divididas en 500 participaciones de 1000 pts cada una de ellas, a razón de 490 participaciones el Sr. Ricardo Anton y 10 participaciones su empleada, siendo nombrado el Sr. Ricardo Anton Administrador único de las mismas.
Con esa finalidad de venta o cesión a terceros, se fija un objeto social verdaderamente amplio a las sociedades para poder cubrir las necesidades de cualquier cliente. Así:
El objeto social lo constituye, la compra y venta de bienes inmuebles, rústicos o urbanos, su parcelación construcción y venta o alquiler, participación en cualesquiera de las sociedades, tanto anónimas, como limitadas; la promoción y creación, participación y explotación, dirección, asesoramiento, gestión y administración de toda clase de empresas y sociedades, con participación de capitales ajenos a la sociedad bajo cualquiera de las formas admitidas en derecho, inversión de su activo , total o parcialmente, en empresas industriales, comerciales, inmobiliarias, agrícolas y ganaderas, en las formas que estime conveniente; la adquisición , tenencia o enajenación de todas clase de bienes, muebles e inmuebles, fondos públicos, acciones, y obligaciones de toda clase de empresas y sociedades. La realización de operaciones financieras de toda clase, planeamiento y ejecución de operaciones de crédito y aportación de capitales, concesión de préstamos, créditos, avales, fianzas y financiaciones, bajo cualquiera de las formas admitidas en derecho, a empresas y particulares. La comisión mercantil, el corretaje, la representación y administración y depósito de bienes y patrimonios, tanto de personas físicas como jurídicas. El desarrollo de las actividades de mediación inmobiliaria.
En fecha 30-12-1997 Sr. Ricardo Anton renuncia a su cargo de Administrador único de ambas sociedades, siendo designado en el cargo el también procesado Sr. Celestino Simon quien dimite el día 27-1- 1999, siendo designado nuevamente como administrador el Sr. Ricardo Anton .
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Constituidas las sociedades se las vende al Sr. Leoncio Segundo en documento público que no tiene reflejo registral, por lo que el Sr. Ricardo Anton como constituyente sigue apareciendo como socio en el registro, al mismo tiempo permanece ocupando el cargo de Administrador único de ambas sociedades, según manifestó por hacerle un favor al Sr Leoncio Segundo y hasta que encontraron la persona que le sustituyera.
El Sr. Ricardo Anton realiza solo dos operaciones consideradas por las acusaciones como colaboración en el delito de Blanqueo de Capitales atribuido al Sr. Leoncio Segundo .
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Como administrador de Inmuebles 100 SL procede a la venta de la finca " DIRECCION088 " NUM578 del registro de la Propiedad nº4 de Marbella. En efecto:
-Mediante Convenio de fecha 28-12-1995 el Ayuntamiento de Marbella, representado por Don. Mario Victor reconocía adeudar a la sociedad Truffle la cantidad de 141.800.000 pts. comprometiéndose a pagar en deuda con una serie de bienes inmuebles de propiedad municipal, entre los que se encontraba la referida finca, De modo que el 6- 10-1997 se procede a escriturar la finca de la referida sociedad por un precio de 6 millones pts.
-Ese mismo día 6-10-97 la sociedad Truffle vende la finca a la entidad Inversiones 100 SL por el mismo precio de 6 millones de pts.
-El día 9-9-1999 Inversiones 100, representada por el Sr. Ricardo Anton , vende a su vez la referida finca a la entidad Condeor por un precio de 210.354.23 con lo que el Sr Leoncio Segundo obtiene una plusvalía de más de del 480% en menos de 2 años.
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Como administrador de Explotaciones 100 SL el Sr. Ricardo Anton el día 9-3-1995 adquiere la finca nº NUM110 del Registro de la Propiedad nº2 de Marbella, sita en el EDIFICIO003 , local de oficinas, designando como oficina 3ª, en la segunda planta del edificio sito entre La DIRECCION013 y la calle CALLE012 de Marbella. En efecto.
-El día 9-3-1995 el Sr. Ricardo Anton adquiere para la entidad que representa la referida finca por un precio de 180.303,60 del que la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad la cantidad de 84.141 y el resto queda para hacer frente al préstamo hipotecario que grava la finca y en el que se subroga la compradora.
-El 21-10-2004 Explotaciones 100 SL representada por el también procesado Don. Raul Franco en calidad de mandatario verbal constituye hipoteca sobre el EDIFICIO003 , junto con la entidad CCF21( Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ) que hipoteca 6 fincas más de su propiedad, a favor del Banco de Castilla SA, que concede un préstamo por un máximo de 3.100.000,000 de principal.
-El 11-10-2005 Explotaciones 100 SL constituye una hipoteca sobre la referida finca, junto con CCF21 que hipotecan 6 fincas más de su propiedad en garantía de un préstamo de 2.200.000,00 .
-Finalmente, el 6-04-06 Explotaciones 100 SL representada por el Sr. Torcuato Donato (al que se le ha retirado la acusación) vende el inmueble a la entidad Inaltia Grupo Empresarial SL por 1.425.762.07.
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El Sr. Ricardo Anton como asesor fiscal que es, hacia las declaraciones de renta del Sr. Leoncio Segundo . Cobrándole minutas de 29.000ptas mensuales por cada sociedad. Pasó la inspección de Hacienda que efectuaron sobre el Sr. Leoncio Segundo desde el año 1993 hasta el 2001. Éste como Gerente de Urbanismo ganaba más de 30 millones de pesetas al año y además tenía fondos a nombre de la madre por valor de unos 39 millones. Tras la Inspección de Hacienda dejó de hacerle la declaración de la renta.
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En fecha 26-1-2004 el Sr. Ricardo Anton y su empleada venden en escritura pública otorgada ante el notario de Málaga D. Alfonso Casasola Tobía todas sus participaciones sociales en Inversiones 100 SL al también procesado Don, Torcuato Donato (al que se le ha retirado la acusación) que compra en nombre de distintas sociedades, Concretamente la venta se realiza:
-Como Apoderado de "CCF21" adquiere las participaciones 1 a 120 por un precio de 120.
-Como Administrador único de "Melariense de Investigaciones Agrarias SL" adquiere las participaciones 121 a las 240 ambas inclusive por un precio de 120 .
-Como Mandatario verbal de "Stael Inversiones SL" adquiere las participaciones 241 a 360, ambos inclusive por un precio de 120 .
-Como Mandatario verbal de "Goya 15 Proyectos inmobiliarios SL" adquiere las participaciones 361 a 480 ambas inclusive por un precio de 120.
-Y finalmente para su patrimonio el Sr. Torcuato Donato adquiere las 10 restantes participaciones por un precio de 10 . Todas las cantidades se confiesan recibidas.
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No queda acreditado que Don. Ricardo Anton tuviera conocimiento del trasfondo de las dos únicas operaciones que realizó como Administrador de las dos reseñadas sociedades, ni de que con su actuación colaborara a ocultar la figura del Sr. Leoncio Segundo ni a colaborar en el afloramiento de dinero procedente de un previo delito grave.
Como queda dicho Don. Torcuato Donato , inicialmente imputado por su intervención en estos mismos hechos, finalmente le ha sido retirada la acusación por parte de las tres que la venían ejerciendo.
23 H.P.E. SR. Torcuato Donato
HPE 23
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El Sr. Torcuato Donato era hombre de confianza de los también procesados Don. Raul Franco y Mario Obdulio titulares de la entidad mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L. constituida el día 10-1-1986 con un capital social suscrito de 52.167.040,40 , domicilio social en C) Goya nº 15 de Madrid y cuyo objeto social era la compra, venta, arrendamiento, domiciliación y explotación de todo tipo de bienes inmuebles, así como la intermediación de los mismos.
El Sr. Torcuato Donato ha sido Apoderado de dicha sociedad, después vicepresidente y finalmente Presidente de la misma, habiendo sido nombrado para ello por sus titulares Don. Raul Franco y Urbano Bruno que eran quienes efectivamente tomaban las decisiones en dicha sociedad. Inicialmente sus actividades fueron de representación hasta que después realizaba los encargos que aquellos le hacían. Cobraba un sueldo de 2000 mensuales, pero no era trabajador, en sentido estricto de dicha sociedad.
No mantenía relaciones con el Sr. Leoncio Segundo al que había conocido ocasionalmente en una cacería.
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La sociedad "Explotaciones 100 S.L." se constituyó el día 8 de marzo de 1995 mediante escritura pública formalizada ante el Notario D. Alfonso Casasola Tobía con un objeto social referido a la compra y venta de bienes inmuebles, rústicos y urbanos, parcelación, construcción, venta y alquiler, con una capital social de 500.000 pts, actuando como socios constituyentes Don. Ricardo Anton que suscribió 490 participaciones sociales y Dña. Rosalia Pilar que suscribió las restantes 10 participaciones con un valor nominal de 10.000 pts cada una. En dicha escritura de constitución se nombró Administrador al Sr. Ricardo Anton .
Como domicilio social se fija inicialmente el nº 10-5º C de la Calle Pinzón de Málaga aunque posteriormente en fecha 29-1-98 se trasladó su domicilio social a la C) Las Yedras Nº 10 de la urbanización El Dorado en Nueva Andalucía ( Marbella) nombrándose nuevo Administrador en la persona del también procesado Sr. Celestino Simon .
Al día siguiente de su constitución, esto es, el día 9-3-95 la entidad recién constituida, adquiere la finca denominada en este procedimiento como El Molino que no es otra que la Oficina 3ª de la segunda planta del EDIFICIO003 sita entre las calles DIRECCION013 y CALLE012 , finca nº NUM110 inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de dicha localidad.
En dicha adquisición actúa el Sr. Ricardo Anton como representante de la entidad recién constituida Explotaciones 100 S.L. y la adquiere mediante escritura pública ante el Notario de Marbella D. Emilio Iturmendi Morales a sus propietarios D. Desiderio Romulo y su esposa Dña Remedios Belen por un precio declarado de 180.303,63 del que la vendedora confiesa haber recibido con anterioridad 84.141 quedando el resto de la cantidad para hacer frente al préstamo hipotecario que pesa sobre la finca y en el que se subroga la entidad compradora. Dicha hipoteca fue cancelada el día 11-10-05.
El día 7 de julio de 2004 el procesado Sr. Torcuato Donato es nombrado nuevo Administrador de la sociedad Explotaciones 100 S.L en sustitución del anterior ya citado Sr. Celestino Simon .
En fecha 21-10-04 Explotaciones 100 representada por el Sr. Raul Franco como mandatario verbal, y siendo ya el Sr. Torcuato Donato Administrador de la misma, constituye nueva hipoteca sobre el Molino junto con la entidad CCF21 perteneciente a Don Raul Franco y Mario Obdulio , que hipoteca seis fincas más de su propiedad a favor del Banco de Castilla S.A., alcanzando el importe del referido préstamo hipotecario la cantidad de 2.100.000 .
En fecha 11-10-05, un año después, Explotaciones 100 vuelve a gravar la finca El Molino con un nuevo préstamo de 2.200.000 junto con CCF21 que hipoteca seis fincas de su propiedad.
En fecha 6-4-2006 la entidad Explotaciones 100 S.L. representada por el Sr. Torcuato Donato vende el inmueble El Molino a la sociedad Inantia Grupo Empresarial S.L. representada por el Sr. Benedicto Benito , mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Jesús María Ortega Fernández por un precio de 1.425.762,07 .
No queda acreditado que el Sr. Torcuato Donato tuviera conocimiento de que la entidad Explotaciones 100 S.L. de la que había sido nombrado Administrador a instancia Don. Raul Franco , tuviera conocimiento de que el Sr. Leoncio Segundo era propietario de la misma, ni de que con la compra y posterior venta del inmueble El Molino se tratara de ocultar dinero del Sr. Leoncio Segundo y que fuera de procedencia ilícita.
En trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación inicialmente mantenida contra el mismo por un delito continuado de Blanqueo de capitales previsto y penado en los artículos301 y 74 ambos del Código Penal , retirada de acusación a la que se han adherido las otras dos acusaciones.
24 H.P.E. SRA. Belen Zaira .-
HPE APARTADO 24: Doña. Belen Zaira , mayor de edad y sin antecedentes penales, antes de ser contratada para prestar sus servicios en la sociedad Condeor, trabajó varios años en tiendas dedicadas a la venta de ropa al por mayor, habiendo estado en situación de desempleo los meses de marzo de 2002 a marzo de 2003, con problemas personales de separación matrimonial. Carecía de conocimientos cualificados en contabilidad o gestión de empresas
Mantenía relación de amistad con una administrativa del Despacho Don. Urbano Bruno , por lo que le hicieron una entrevista de trabajo y el día 25-3-2003 fue contratada para realizar tareas de auxiliar administrativa. Como tal, su función principal en la Sociedad Condeor era la llevanza de la agenda personal de su Jefa la Sra. Flor Olga y realizar tareas secundarias como abrir la puerta, servir café, acompañar a familiares del Sr. Leoncio Segundo en supuestospuntuales. Ella se consideraba a sí misma como la "Chica de los recados".
Cuando llevaba unos meses trabajando se le encomendaron algunas tareas burocráticas como recoger cartas certificadas, presentar personalmente los impuestos trimestrales, solicitud de notas simples en los registros etc. Hasta que el día 21 de enero de2004 es nombrada Administradora de la Sociedad Jabor Magarpe SL a solicitud de la Sra. Flor Olga y en sustitución del anterior administrador Silvio Benito , realizando escasos actos jurídicos en tal concepto.
El día en que se produjo su detención 29-3-06, al entrar la Policía en el inmueble detectaron que en el local de la portería había unas cajas que contenían una copia completa de un procedimiento contra el Sr. Leoncio Segundo , y que acababa de bajar a dicho lugar la Sra. Belen Zaira .
En esos momentos, Belen Zaira manda un sms con el siguiente contenido: " Flor Olga llámame Policía de Paisano preguntando por nosotros, Emilio Casimiro no le ha dejado entrar". A continuación, le dice por teléfono a Flor Olga que "ha llamado a Emilio Casimiro para que le guarden estas cajas, Flor Olga le dice que va para allá, y Belen Zaira comenta: Vale yo voy a sacar esto.
No queda acreditado que la Sra. Belen Zaira tuviera conocimiento de las actividades irregulares del Sr. Leoncio Segundo .
El Ministerio Fiscal ha retirado la acusación que inicialmente mantenía contra ella por un delito de Blanqueo de Capitales, habiéndose adherido las otras dos acusaciones a dicha retirada de acusación.
25 H.P.E. SRA. Erica Milagrosa
HPE APARTADO 25 UNICO.-
Doña. Erica Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, veterinaria de profesión, comenzó a trabajar según sus propias declaraciones, en el año 1997 en la DIRECCION046 para la empresa Marques de Velilla a través de la intervención del profesor de un máster D. Ceferino Bernardino quien la puso en contacto con el también procesado Gabino Anton que fue quien la contrató. El Sr. Ceferino Bernardino fue administrador de la entidad y tenía relación de amistad con Gabino Anton .
También prestó sus servicios como veterinaria en la Ganadería"Toros de San Miguel" propiedad de la Sociedad Perinal a partir del año2000 , al ser requerida para ello por los también procesados hermanos Jenaro Nicanor a quienes se la presentó el propio Gabino Anton , con quien Doña. Erica Milagrosa mantuvo una relación sentimental.
Ambas sociedades, Marqués de Velilla y Perinal, pertenecían al Sr. Leoncio Segundo , cobrando nómina en ambas entidades como contraprestación a sus servicios, unas veces mediante transferencia y otras mediante dinero en efectivo que le abonaba siempre Don. Gabino Anton quien era su jefe directo.
Asimismo, Doña. Erica Milagrosa estaba dada de alta en la Seguridad Social en ambas mercantiles, que eran las que abonaban el importe del seguro autónomo que como profesional tenía la misma contratada.
Ambas sociedades se dedicaban realmente a la explotación de tales ganaderías, criando y vendiendo caballos y toros, respectivamente .
No ha quedado acreditado que la Sra. Erica Milagrosa tuviera conocimiento de las actividades ilegales del Sr. Leoncio Segundo y mucho menos que colaborara en las mismas habiendo retirado el Ministerio Fiscal la imputación que inicialmente le había realizado por un delito continuado de blanqueo de capitales, retirada de acusación a la que se han adherido las otras dos Acusaciones Particulares.
26 H.P.E. SR. Victor Eutimio
HPE APARTADO 26
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Don. Victor Eutimio fue concejal y Teniente de Alcalde en Marbella entre los años 1991 y 1998 con el partido GIL Grupo Independiente Liberal dirigido por el fallecido Sr. Luciano Herminio .
Cuando abandonó la política, se dedicó a las promociones inmobiliarias quedándose como apoderado de la reputada URBANIZACIÓN018 de Marbella cuyas parcelas había adquirido a una señora americana llamada Dña Nuria Lourdes .
Era amigo del Sr. Federico Roque al que conocía desde la infancia, habiendo sido compañeros de clase, por eso, cuando surgió la parcela de Yambali, le propuso participar en la adquisición de la misma.
Conocía perfectamente al Sr. Leoncio Segundo y ante las esperas que había que soportar para hablar con él en su despacho decidió "quedar con él fuera del trabajo, y por eso quedaron en unas cuantas ocasiones para comer o cenar los dos acompañados de sus esposas".
Conocía los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo , e incluso él mismo admitió en su primera declaración sus propios problemas al decir que: En cuanto a las condenas penales que ha sufrido, tiene 8 o9 años de inhabilitación por el caso camisetas y 1 año por denegar información a la Sra. Leticia Macarena , dos años de prisión por delito fiscal pendiente de recurso de amparo, y recientemente 1 año de prisión por delito contra la Ordenación del Territorio, aunque no ha visto todavía la sentencia, y, además tiene cinco o seis procedimientos pendientes por delitos contra la ordenación del territorio".
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Operación Crucero Banús:
Aunque esta operación será más extensamente desarrollada en los Hechos Probados Genéricos Nº Segundo de esta resolución al afectar a cuatro procesados Sres: Leoncio Segundo , Victor Eutimio , Basilio Victorio y Federico Roque y con objeto de evitar su plasmación completa en los fundamentos propios de cada uno de ellos, nos limitaremos a hacer una pequeña reseña de la misma, para que quede integrada en la parte de resolución específica Don. Victor Eutimio ..
1. El Sr. Bernardino Octavio era propietario de la sociedad gibraltareña "Worland Limited", titular a su vez de la entidad española "Yambali 2000 S.L." propietaria de una parcela de 3.835 m. de superficie en la que estaba desarrollando una promoción inmobiliaria llamada Crucero Banús de 114 viviendas, locales comerciales, oficinas, aparcamientos y trasteros.
Al no poder construir el edificio emblemático (muy elevado) que pretendía el Sr. Bernardino Octavio , su Abogado Don. Basilio Victorio se lo ofreció a otro de sus clientes el Sr. Antonio Mario quien se negó a adquirirlo "si no se podía construir ahí".
2. Con la finalidad de desarrollar la parcela Don. Basilio Victorio se asoció con otros tres procesados Sres. Leoncio Segundo , Federico Roque y Victor Eutimio (quien actuaría a través de su hija y también procesada Trinidad Genoveva , y constituyen en Suiza la sociedad Lispag AG a través de tres fiduciarios de esa nacionalidad Don Carlos Doroteo , Florencia Amparo y Mario Landelino , siendo nombrado este último administrador de la misma.
La participación social de los socios reales fue:
Sr. Leoncio Segundo 15% 10.367,46 Don. Federico Roque 15% 10.367,46 Carlos Victorino 62.50% 43.197,74
Don. Basilio Victorio 7.50 5.183.73 de un capital social integro de 100.000 francos suizos.
3. Tras la firma de dos contratos previos, en fecha 16-10-2001Lispag AG adquiere en escritura pública las participaciones sociales de Yambali 2000 S.L., haciendo constar en dicho instrumento público un precio de 841.416,95 , cuando el precio realmente satisfecho ascendió a 4.336.904,64 sufragados entre los cuatro socios en la proporción ya reseñada.
4. El mismo día en que se firma la referida escritura de compraventa Don. Basilio Victorio y el Sr. Mario Victor firman un Convenio de Transferencia de Aprovechamiento Urbanístico, que pese a que la tasación se hace con posterioridad a la firma y que constan en los reparos del Interventor municipal, el día 25-9-2002 se produce la ratificación del Convenio por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
El Convenio suponía un notable incremento de edificabilidad en los terrenos al pasar de 532 m2 de techo a un total de 11.046 m2 de techo.
5. A su vez firmado este Convenio, los socios proceden a vender el 90% de Lispag AG ( y por ende Yambali y el terreno) a sociedades Don. Leoncio Hugo y tras un primer contrato de opción de compra, se firma la escritura pública ante notario el día 3- 10-2002 por un precio total de 10.426.938, 35 de los que la cantidad de 913.854,29 se pagaron con anterioridad, la cantidad de 163.084,07 se abona mediante cheque y el resto por importe de 9.350.000.00 se abona mediante cheque bancario.
6) El beneficio así obtenido asciende a 6 millones de Euros en un año y se envía a Suiza donde se procede al reparto entre los socios en base al mismo tanto por ciento de participación.
Así desde una cuenta de Lispag en Suiza se abona:
- Don. Federico Roque la cantidad de 1.552.000 mediante transferencia a la Fundación Clivoso en Lienchtenstein de la que es beneficiario.
Suiza.
-Al Sr. Leoncio Segundo la misma cantidad remitida a la Fundación Melifero en
- Don. Victor Eutimio se le abona 6.450.165,24 :
-1.512.001 en la cuenta de Fundación Lares de Lienschtein de la que es beneficiaria su hija Trinidad Genoveva . 2010
-1.094.008,68 en la cuenta de Fink 2010 gestionada por Don. Basilio Victorio .
-841.416,84 mediante tres cheques que se ingresan en la sociedad Development Proyect S.A. de la que es administrador.
- Don. Basilio Victorio recibe su parte proporcional, esto es, la suma de 774.019,82 por transferencia al Luzerner Kantonal Bank.
-El resto del total, esto es, 2990.900,00 se ingresan en la entidad Fink 2010 como cuenta puente para ser ingresado posteriormente en la Fundación Lare.
7. El 10% de Lispag que se habían reservado los cuatro procesados al venderle Don. Leoncio Hugo , sirvió para que pudieran participar en la nueva construcción para la que se concedió licencia por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 12-2-2003, licencia que se encuentra suspendida por Auto de fecha 28-7-2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA.
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Relaciones con la Hacienda Pública.
Dejando a un lado las irregularidades relativas a los Ejercicios de los años 2001 y 2002 que el Tribunal considera prescritos, hemos de reseñar que en el año 2003 se produce una ampliación de capital en la entidad Veram AG por importe de 619.380 aportados por Don. Victor Eutimio , así como un préstamo desde Suiza a la sociedad Mola 15 por importe 581.441 .
La entidad Veram AG es propiedad Don. Victor Eutimio , si bien se sirve de testaferro para ocultar esa condición.
La sociedad Veram AG realiza unas inversiones en la entidad Mola 15, en el año 2.003, por importe conjunto de 1.200.821 , que no consta que hayan sido declaradas a Hacienda, correspondiéndoles una cuota no ingresada de 540.021,11 .
En el año 2004, se produce la venta de Mola 15 a Veram AG de un inmueble por importe de 1.798.685 .
Asimismo, Veram AG abona a la Sociedad UFM Holding AG la cantidad de 1.101.452,61 por la adquisición de un restaurante en Ibiza denominado "Reco des Piris" y aporta capital social para la entidad Belio Porto Marbella a través de Lispag AG.
El 4 de Noviembre de 2004 se celebra acuerdo entre D. Victor Eutimio en nombre de Lispag AG y D. Basilio Victorio , que actúa en nombre de la mercantil Fink 2.010 S. L., en el que se reconoce que, si bien en la escritura de constitución de la sociedad denominada "Marbella Airways S. A.", la entidad Fink 2.010 suscribió quinientas acciones, las numeradas entre la uno a la quinientos, ambos inclusive, por su valor nominal conjunto de quinientos mil euros, en virtud de los acuerdos alcanzados entre las partes; la sociedad "Fink 2.010 S. L." mantienen la titularidad aparente de las acciones números 251 a 500, ambas inclusive, de la sociedad "Marbella Airways S. A.", siendo su titular real y último, la sociedad "Lispag AG".
Consta acreditada la entrada el día 6 de septiembre de 2.004 de la suma de 250.000 (importe de las acciones cuya titularidad correspondería a Lispag) en la cuenta suiza abierta en el Lucerner Kantonalbank a nombre de Fink 2.010, un día antes de la escritura de constitución de la entidad Marbella Airways. Inversión de 250.000 que debe ser atribuida Don. Victor Eutimio .
En consecuencia las inversiones correspondiente al año 2004 realizadas por Don. Victor Eutimio ascienden a 3.150.137,61 , generadoras de una cuota no ingresada al fisco público por importe de 1.417.561,65 .
El día 3 de noviembre de 2.005 la entidad Veram AG ingresa en las cuentas de la entidad Nuevos Aires 2002 S. L. la suma de 1.157.500 procedentes de Suiza y bajo el código estadístico de "Participaciones de no residentes en la propiedad de empresas y entidades residentes distintas de las materializadas en acciones", inversión que tampoco declara a Hacienda lo que supone una cuota no ingresada por importe de 512.374,32 .
27 H.P.E. SR. Federico Roque
HPE APARTADO
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Don. Federico Roque es Diplomado en Informática y Comisario de Policía de profesión, habiendo trabajado para la Administración desde el año 1997 en el Gabinete de la Secretaría del Estado de Seguridad, después en Tabacalera y actualmente en Telefónica.
El procesado conocía al Sr. Victor Eutimio porque habían sido compañeros de bachillerato, volviendo a contactar en el año 91 ó 92 cuando este último ejercía como Teniente de Alcalde de Marbella, ya que en esta ciudad Don. Federico Roque tenía un apartamento al que venía con cierta frecuencia, hasta el punto de que con anterioridad a la operación Crucero Banús ahora enjuiciada, ya había realizado otro negocio en común con Victor Eutimio en el año 2000 en que adquirieron unos terrenos en Estepona en el que él participaba con un 15% y la sociedad Development Proyect con el resto de capital, obteniendo como beneficio de esa operación aproximadamente 90 millones de pesetas.
Don. Federico Roque conocía los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo y Don. Victor Eutimio .
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Operación Crucero Banús.-
Aunque esta operación será más extensamente desarrollada en el Hecho Probado Genérico Segundo de esta resolución al afectar a cuatro procesados Sres: Leoncio Segundo , Victor Eutimio e hija, Basilio Victorio y Federico Roque y con objeto de evitar su plasmación completa en los fundamentos propios de cada uno de ellos, nos limitamos a hacer una pequeña reseña de la misma, para que quede integrada en la parte de resolución específica de cada uno de ellos.
1 Don. Bernardino Octavio era propietario de la sociedad gibraltareña "Worland Limited", titular a su vez de la entidad española "Yambali 2000 S.L." propietaria de una parcela de 3.835 m2 de superficie en la que estaba desarrollando una promoción inmobiliaria llamada Crucero Banús de 114 viviendas, locales comerciales, oficinas, apartamentos y trasteros.
Al no poder construir el edificio emblemático (muy elevado) que pretendía el Sr. Bernardino Octavio , su Abogado el Sr. Basilio Victorio se lo ofreció a otro de sus clientes Don. Antonio Mario quien se negó a adquirirla "si no se podía construir ahí".
2 Con la finalidad de desarrollar la parcela Don. Basilio Victorio se asoció con otros tres procesados Sres. Leoncio Segundo , Federico Roque y Victor Eutimio (quien actuaría a través de sus hija y también procesada Trinidad Genoveva ) y constituyen en Suiza la Sociedad Lispag AG a través de tres fiduciarios de esa nacionalidad Don. Carlos Doroteo , Florencia Amparo y Mario Landelino , siendo nombrado este último administrador de la misma.
La participación social de los socios reales fue la siguiente: Sr. Leoncio Segundo 15% 10.367,46
Don. Federico Roque 15% 10.367,46 Don. Victor Eutimio 62,50% 43.197,74 Don. Basilio Victorio 7,50% 5.183,73 de un capital social íntegro de 100.000 francos suizos.
3 Tras la firma de dos contratos previos, en fecha 16-10- 2001Lispag AG adquiere en escritura pública las participaciones sociales de Yambali 2000 S.L., haciendo constar en dicho instrumento público un precio de 841.416,95 , cuando el precio realmente satisfecho ascendió a 4.336.904,64 sufragados entre los cuatro socios en la proporción ya reseñada.
4 El mismo día en que se firma la referida escritura de compraventa, Don. Basilio Victorio y el Sr. Mario Victor firman un Convenio de Transferencia de Aprovechamientos Urbanísticos, que pese a que la tasación se hace con posterioridad a la firma y a que constan los reparos del Interventor municipal, el día 25-9-2002 se produce la ratificación del Convenio por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
El Convenio suponía un notable incremento de edificabilidad en los terrenos al pasar de 532 m2 de techo a un total de 11.046 m2 de techo.
5 Una vez firmado este Convenio, los socios proceden a vender el 90% de Lispag AG (y por ende Yambali y el terreno) a sociedades Don. Leoncio Hugo y tras un primer contrato de opción de compra, se firma la escritura pública ante notaría el día 3- 10-2002 por un precio total de 10.426.938,35 de los que la cantidad de 913.854,28 se pagaron con anterioridad, la cantidad de 163.084,07 se abona mediante cheque y el resto por importe de 9.350.000,00 se abona mediante cheque bancario.
6 El beneficio así obtenido asciende a 6 millones de euros en un año y se envía a Suiza donde se procede al reparto entre los socios en base al mismo tanto por ciento de participaciones.
Así desde una cuenta de Lispag en Suiza se abona
- Don. Federico Roque la cantidad de 1.552.000 mediante transferencia a la Fundación Clivoso en Liechtenstein de la que es beneficiario.
-Al Sr. Leoncio Segundo la misma cantidad remitida a la Fundación Melifero en Suiza.
- Don. Victor Eutimio se abona 6.450.165,24 .
1.512.001 en la Fundación Lare de Liechtenstein de la que es beneficiaria su hija Trinidad Genoveva .
1.094.008,68 en la cuenta de Fink 2010 gestionada por Don. Basilio Victorio .
841.416,84 mediante tres cheques que se ingresan en la sociedad Development Proyect SA de la que es administrador.
- Don. Basilio Victorio recibe su parte proporcional, esto es, la suma de 774.019,82 por transferencia al Luzerne Kantonal Bank.
-El resto del total, esto es, 2.990.900,00 se ingresan en la entidad Fink 2010 como cuenta puente para ser ingresada posteriormente en la Fundación Lare.
7 El 10% de Lispag que se habían reservado los cuatro procesados al venderla Don. Leoncio Hugo , sirvió para que pudieran participar en la nueva construcción para la que se concedió licencia por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 12-2-2003, licencia que se encuentra suspendida por Auto de fecha 28-7-2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA.
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Ganancias obtenidas.-
Como consecuencia de la venta del 90% de las participaciones sociales de la entidad Lispag AG a dos sociedades propiedad Don. Leoncio Hugo como son Naviro Inmobiliaria y Turasa, Don. Federico Roque obtuvo una plusvalía, unas ganancias que no declaró en su totalidad por lo que resulta una cuota adeudada inferior en todo caso al mínimo legal previsto para el delito fiscal que está fijado en 120.000 .
Para realizar la operación Don. Federico Roque invirtió en el año 2001 un importe de 743.752,48, de cuya cantidad poseía y empleó para la operación 360.607,26 que mantenía en su cuenta bancaria del Banco Simeón y que retiró el mismo día en que tuvo lugar la primera aportación de esa inversión, es decir, el día 9 de octubre de 2001, procediendo la cantidad restante también de sus rendimientos de trabajo.
28 H.P.E. SRA. Trinidad Genoveva
HPE APARTADO 28
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Don. Trinidad Genoveva es Licenciada en Derecho y titulada en relaciones internacionales en Estados Unidos, además, es hija del también procesado Don. Victor Eutimio .
Es administradora de la sociedad Inversiones Paduana que pertenece a la familia aunque "es su padre el que toma las decisiones". Su labor en Inversiones Paduana y por la que recibe el dinero que factura es por su trabajo como comercial enseñando parcelas y fincas, recibiendo una cantidad fija mensual que destina al pago de sus hipotecas.
Asimismo Don. Victor Eutimio era beneficiaria de la Fundación Lare y partícipe fiduciaria de su padre el Sr. Victor Eutimio en el 62,5% de las participaciones sociales de la entidad Lispag AG creada de propósito por los procesados Sres. Leoncio Segundo , Victor Eutimio , Alonso Inocencio y Victor Eutimio en Suiza para adquirir la finca de Puerto Banús objeto de la llamada operación Crucero Banús.
Por orden de su padre, Don. Victor Eutimio firmó todos aquellos documentos relacionados con esta operación que le presentó a firma Don. Basilio Victorio , algunos de ellos redactados en alemán, pese a lo cual la procesada los firmó sin poner objeción alguna y sin pedir la traducción de los mismos, a petición de su padre y dada la confianza que este tenía con Don. Basilio Victorio .
Firmó asimismo los dos recibís que había redactado el Sr. Victor Eutimio de su puño y letra, en los que se recogían las aportaciones Don. Federico Roque por importe de 123.000.000 pts correspondiente a su parte del 12,5% en el negocio de Crucero Banús. Los documentos, como decimos, los formalizó el padre, los firmó la hija como administradora y Don. Federico Roque hizo la entrega del dinero al Sr. Victor Eutimio , no a su hija.
Don. Victor Eutimio no realizó acto alguno en esta operación en relación a las restantes sociedades en las que su padre le había otorgado representación, sino en cumplimiento estricto de lo que su padre le interesaba.
No ha quedado acreditado que la procesada Sra. Trinidad Genoveva tuviera conocimiento de que el dinero empleado por el Sr. Leoncio Segundo en las operaciones en las que ella intervino como administradora formal de las sociedades de su padre Don. Victor Eutimio , procedieran de un delito grave, ni que la procesada tuviera conocimiento de que con su actividad ayudara al Sr. Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia ilícita transmutándolo en bienes de apariencia legal o a ocultar la referida procedencia ilícita.
29 H.P.E. SR. Ruben Roman
HPE APARTADO 29
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El Sr. Ruben Roman es economista de profesión y realizó el postgrado en estudio de empresas, siendo empresario en relación con las promotoras inmobiliarias y tiene una sociedad dedicada a esta actividad, denominada Zebra Capital, propiedad de sus dos hermanas y su hija, y a su vez participa en el50% de una sociedad que llama Acervo.
Al Sr. Ruben Roman se le imputa un delito de Blanqueo de capitales supuestamente cometido con ocasión de su actuación como Administrador mancomunado de la sociedad "Aragonesas de Finanzas Jacetanas SL.".
Pues bien, para delimitar y poder enjuiciar así correctamente su actuación en dicha sociedad, hemos de distinguir y diferenciar las distintas etapas o fases por la que la misma atraviesa. Así:
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Constitución de la sociedad
La sociedad Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L. se constituye el 22 de mayo de 1.991, con un capital social de 10.000.000 de pesetas dividido en 100 participaciones sociales con un valor nominal de 100.000 pesetas cada una, desembolsado del siguiente modo:
- D. Lucio Inocencio , con 98 participaciones (9.800.0000 pesetas),
- Dña. Julia Herminia , con una participación (100.000 pesetas), y
- Don. Evelio Leandro , con una participación (100.000 pesetas)
En un primer momento se designa administrador de la mercantil a D. Lucio Inocencio , hasta que el día 6 de noviembre de 1.991 se nombra apoderados de Aragonesas a Don. Evelio Leandro y a Arturo Hector , ambos miembros del conocido como "Gabinete Jurídico".
El 12 de diciembre de 1.995 la entidad Gestión Saciso- vinculada a la familia Carlos Hernan - compra 25 participaciones sociales al Sr. Lucio Inocencio - las nº 26 a 50 por 2.500.000 pesetas.
Ese mismo día la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar- de la familia Luciano Herminio - adquiere a dicho señor otras 48 participaciones - la nº 51 a la 98-, por 4.800.000 pesetas, y la participación - nº 100- Don. Evelio Leandro , por 100.000 pesetas.
El 14 de diciembre de 1.995, Don. Lucio Inocencio vende las 25 participaciones restantes a Inmuebles Direla- las participaciones nº 1 a 25 por 2.500.000 pesetas
A finales de 1.995, por tanto, Aragonesas De Finanzas Jacetanas estaba participada por el Sr. Leoncio Segundo , con un 25 %, Roman Indalecio , con otro 25% y por el Sr. Luciano Herminio , con el 50% de su capital social.
El 12 de diciembre de 1.997 se nombra administrador único de la entidad al Sr. Urbano Bruno .
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Adquisición DIRECCION052
El día 12 de febrero de 1.998, la entidad Aragonesas de Finanzas Jacetanas, representadas por Don. Urbano Bruno , adquiere a la entidad Euris SA. la denominada DIRECCION052 ", integrada por dos parcelas, la parcela de terreno de 406.300 metros cuadrados de superficie
- registral nº NUM475 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella- y la parcela de terreno de 769.430 metros cuadrados, - registral nº NUM475 del mismo Registro-, ambas sitas en el partido de Río Verde de Marbella, siendo el precio de la finca NUM474 el de 369.883.000 pesetas y el de 207.200.000 pesetas para la finca NUM476 , de la que se deducen las cantidades satisfechas como precio de las opciones concedidas, es decir, 24.163.000 pesetas, y el resto lo satisface la compradora mediante la entrega de un cheque de la entidad Bankinter.
La entidad propietaria de esas fincas la sociedad Euris S.A. en escritura otorgada el 6 de abril de 1.995 había concedido un derecho de opción de compra a favor de Aragonesas de Finanzas Jacetanas, que actuó representada por Lucio Inocencio , siendo el precio de la opción de compra el de 24.163.000 de pesetas para cada una de las fincas dadas en opción.
El 18 de septiembre de 2.001 se redenominó el capital social a euros, por importe de 601.012 euros.
El 13 de diciembre de 2.002 Julia Herminia transmite su participación social a la entidad Inmuebles Direla S.L, que actúa representada por Urbano Bruno .
En este momento los socios de Aragonesas de Finanzas Jacetanas son:
-Saciso con el 25% del capital social (participaciones nº 26 a 50)
-Direla, con el 26%( participaciones nº 1 a 25 y la 99)
-Mizar, con el 49%( participaciones nº 51 a 98 y la nº 100).
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Calificación urbanística
El día 12 de noviembre de 1.997 se había aprobado, mediante acuerdo Plenario, por el Ayuntamiento de Marbella del Documento de Revisión del P.G.O.U. En esa época, los dueños de Aragonesas - Sres. Luciano Herminio (Mizar), Leoncio Segundo (Direla) y Roman Indalecio (Saciso)- ocupaban puestos públicos en el Ayuntamiento de Marbella, teniendo encomendada el Sr. Leoncio Segundo la revisión del planeamiento municipal.
Esos terrenos en el P.G.O.U de 1.986 estaban clasificados como Suelo No Urbanizable y calificados, en parte, como Sistema General C-22, Reserva para la Autopista, y en otra parte como Suelo No Urbanizable Común y el resto como Suelo No Urbanizable De Protección Forestal.
A consecuencia de la Revisión del Planeamiento municipal la DIRECCION052 va a ser catalogada como suelo urbanizable programado y calificada como residencial, según el documento por el que tales terrenos se incorporan a esa Revisión del P.G.O.U., de 6 de junio de 1.998.
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Nuevos Administradores:
Cuando los Sres. Ruben Roman y Roman Jacobo muestran interés por la DIRECCION052 su propietaria la Sociedad Aragonesas de Finanzas Jacetanas SL estaba participada por:
- Gestión Inmobiliaria Mizar (Sr. Luciano Herminio ) el 50%.
- Gestión Saciso SL (Sr. Roman Indalecio ) el 25%.
- Inmuebles Direla SL. (Sr. Leoncio Segundo ) el 25%.
Y desde el 27-3-2002 tras la aprobación por el Pleno del Ayuntamiento de Marbella de la Revisión del PGOU tenía en principio y con carácter provisional la calificación de suelo urbanizable programado, que había venido a sustituir a la inicial calificación de terreno rústico sin probabilidad alguna de urbanización.
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Asesoramiento previo:
Para asegurarse de la viabilidad del proyecto de urbanización, Don. Roman Jacobo y Ruben Roman solicitan diversos informes de reconocidos profesionales. Así:
1. A instancias del Abogado D. Cipriano Donato , el también letrado D. Efrain Belarmino emite informe el día 30- 5-02 en el sentido de que existía una manifiesta inseguridad jurídica en la adquisición ya que se compraría suelo no urbanizable, al faltar el requisito de la aprobación del órgano competente de la Junta de Andalucía. No obstante, manifiesta que puede ser aconsejable la adquisición como suelo rústico, condicionando nuevos pagos a los pasos de tramitación que se vayan consiguiendo.
2. El día 28-6-2002 D. Valeriano Lorenzo catedrático de Derecho Administración emite informe en el que tras reseñar que la revisión del PGOU aprobada por el Ayuntamiento de Marbella no ha sido aprobada definitivamente por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, poniendo incluso en duda que hubiera sido aprobado por el Ayuntamiento, considera que la parcela de referencia se trata de suelo no urbanizable que el planeamiento ha considerado necesaria preservar por sus valores como suelo forestal ...."
3 En fecha 19-6-2002 la consultora Ernst and Young emite informe sobre las situaciones financieras de las empresas implicadas.
4 Y posteriormente el despacho de abogados Baker and Makenzie propone como fórmula viable la adquisición del 75% de las acciones de la sociedad propietaria de la finca, por lo que se firma un realmente complejo contrato entre las partes.
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Pacto de Socios:
Tras la previa firma de un contrato Marco privado entre las partes que integraban la sociedad Aragonesas, en fecha 29-1-03 se firma por las mismas un denominado "Pacto de Socios" que se eleva a escritura ante el notario de Madrid D. Manuel Richi Alberti mediante comparecencia de los siguientes señores:
- Sr. Ruben Roman en representación de Bramen Global Investments SL.
- Sr. Silvio Paulino en representación de Bintalal SLU
- Sr. Santos Carmelo en representación de Sogajoto SLU
- Sra. Violeta Brigida en representación de Jacalo Inmobiliaria SLU.
- Don. Roman Jacobo en representación de Lámparas Owal SA.
- Don. Emiliano Justo en representación de inmuebles Direla.
- Sres. Otilia Concepcion y Roman Jacobo , además en representación de Aragonesas.
En dicha escritura pública además, de las estipulaciones que tienen por conveniente, los comparecientes aceptan expresamente que Inmuebles Direla (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) y representada por Don. Emiliano Justo , entidad titular de 15.026 participaciones sociales sean consideradas como privilegiadas, "lo que confiere a su titular, con carácter personalísimo los mismos derechos que las participaciones ordinarias y, además, el derecho a percibir dos dividendos extraordinarios, el primero por un importe de 20 millones de euros, y el segundo por un importe de 1.395.000,00 cuando se cumplan las condiciones aquí expresamente pactadas.
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Plan Parcial.-
En fecha 15-1-2003 Don, Urbano Bruno aún como administrador de Aragonesas de Finanzas Jacetanas presenta ante el Ayuntamiento de Marbella la propuesta del Plan Parcial para el sector URP-AN-15 " DIRECCION052 ".
Dos días después se dicta Decreto de la Alcaldía de fecha 17-1-2003 (siendo aún administrador de Aragonesas Don. Urbano Bruno ) aprobando provisionalmente el referido Plan Parcial, pero quedando condicionada dicha aprobación a la subsanación de determinadas deficiencias halladas (Expediente nº70/03), y en fecha 13-5-03 se dicta Decreto de la Alcaldía acordando someter dicho Proyecto de Plan Parcial a información pública.
Es el día 23-1-2003 cuando cesa Don. Urbano Bruno en su cargo de administrador de Aragonesas y son nombrados Administradores mancomunados Don. Roman Jacobo y la entidad Bramen Global Investments SL. representada a su vez por Don. Ruben Roman , acordándose igualmente el traslado del domicilio social de la sociedad a la calle Zenit nº21, oficina 202, de Madrid donde radican las oficinas de la familia Ruben Roman .
La participación de los Srs. Ruben Roman y Roman Jacobo en Aragonesas tenía como finalidad su intención de desarrollar urbanísticamente los terrenos de la DIRECCION052 , construyendo un campo de Golf y viviendas.
El 30 de abril de 2.003 Aragonesas De Finanzas Jacetanas y otra entidad, - la sociedad Todoinmuebles Lonass S.L.- representada por Dña. Aurelia Juana , presentan el proyecto de compensación del sector antes referido, al representar ambas entidades el 100% de la propiedad del suelo en esa unidad de ejecución.( Expediente nº 118/03)
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Convenio.-
El 19 de mayo de 2.003 ambas entidades firman un convenio con el Ayuntamiento de Marbella, representado por su Alcalde Mario Victor , para anticipar la cesión obligatoria y gratuita de las parcelas dotacionales, así como para completar la estructura viaria en el sector de Suelo Urbanizable URP AN-15 " DIRECCION052 ".
En el mes de mayo de 2.003, Aragonesas De Finanzas Jacetanas presentó en el Ayuntamiento de Marbella un Proyecto de Urbanización del sector ya referido.
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Licencia.-
Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 23-5-2003 se acordó el otorgamiento de la oportuna licencia de obras para la construcción de un campo de golf en la finca DIRECCION052 , proyecto presentado por la entidad Golf & Raquet Planet.
La licencia referida traía su causa del convenio de concesión urbanística celebrado por la entidad Golf & Raquet Planet con el Ayuntamiento de Marbella el 17 de diciembre de 2.002, que fue ratificado por la Comisión de gobierno del día 15 de enero de 2.003.
La concesión sobre estos terrenos se pactó por un periodo de 75 años y un canon por importe de 144.862,43 .
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No ha quedado acreditado que el procesado Don. Ruben Roman tuviera conocimiento de que el dinero empleado por el Sr. Leoncio Segundo en las operaciones en las que él intervino como administrador formal procedieran de un delito grave, ni que el procesado tuviera conocimiento de que con su actividad ayudaba al Sr. Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia ilícita transmutándolo en bienes de apariencia legal o a ocultar la referida procedencia ilícita.
30 H.P.E. SR. Roman Jacobo .
HPE APARTADO 30
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Don. Roman Jacobo vino a España en el año 1985 desde su país de origen Argentina, para ser tratado en la Clínica Barraquer por un problema de pérdida de visión a consecuencia de un accidente, en el que había perdido un ojo y en el otro tenía una visión de menos del diez por ciento, por lo que se le reconoció una minusvalía declarada desde abril de 1999 del 45%, elevada al 75% y finalmente la incapacidad permanente reconocida en la actualidad por la Comunidad Autónoma de Madrid.
Posee estudios secundarios y es empresario en la industria de las lámparas, residiendo en el año 2003 en Madrid y es propietario de la empresa Lámpara Owal.
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Constitución de la sociedad
La sociedad Golf & Raquet Planet S.L. se constituye en fecha 26-6-96 con la denominación de Planet Tenis S.L. con un capital social de 500.000 pesetas (3.005,06 ), siendo sus socios fundadores D. Mauricio Donato (49%; 1.472,48 ) y el Sr. Roman Jacobo (51%; 1.532,58 ) que fue nombrado Administrador Único.
En un primer momento fijó su domicilio en CALLE010 nº NUM503 de Madrid.
Posteriormente trasladó su domicilio a C) Zenit 21, 2ª planta, Of. 3 de Madrid y cambió su denominación en escritura pública de 18.12.2002, adoptando la actual.
El 29.01.2003, el mismo día en que se produjeron las transmisiones de las participaciones de Aragonesas de Finanzas Jacetanas Sl, en póliza intervenida por notario, Mauricio Donato y Eugenia Marcelina venden 1.503 participaciones de la sociedad denominada Golf & Raquet Planet S.L. a Inmuebles Direla S.L. (representada por Emiliano Justo ) que compra 751 participaciones sociales, a Bintatal SLU (representada por Silvio Paulino ) que compra 98 participaciones sociales, Sogajoto SLU (representada por Santos Carmelo ) que compra 98 participaciones sociales, a Jacalo Inmobiliaria SLU (representada por Violeta Brigida ) que compra 180 participaciones sociales, y a Bramen Global Investments SL (representada por Ruben Roman ) que compra 376 participaciones sociales; el precio convenido de la compraventa es de 1,00 por cada participación social, lo que hace un total efectivo de 1.503,00 .
El porcentaje correspondiente a Inmuebles Direla SL se vincula a su participación en Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L.; el total de participaciones puestas en circulación de Aragonesas de Finanzas Jacetanas SL el 29.01.2003 fue de 60.104, de las que 45.078 son ordinarias y 15.026 son privilegiadas. Inmuebles Direla SL, a 29.01.2003, era el titular de 15.026 participaciones privilegiadas que representan pues el 25% del Capital Social de Aragonesas De Finanzas Jacetanas SL.
Es una sociedad en la que Inmuebles Direla posee un paquete participativo de un 25% aproximadamente de su capital social, desde el año 2.003, teniendo como socios los mismos que la entidad Aragonesas de Finanzas Jacetanas, es decir
-Inmuebles Direla S.L., con 800 participaciones,
-Bramen Global Investments S.L., 1.200 participaciones,
-Lámparas Owal S.A., 800 participaciones,
-Jacalo Inmobiliaria SLU, 104 participaciones,
-Bintatal SL, 104 participaciones, y
-Sogajoto SLU, 104 participaciones.
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Adquisición de DIRECCION052
El día 12 de febrero de 1.998, la entidad Aragonesas de Finanzas Jacetanas, representadas por Don. Urbano Bruno , adquiere a la entidad Euris SA. la denominada finca " DIRECCION052 ", integrada por dos parcelas, la parcela de terreno de 406.300 metros cuadrados de superficie registral nº NUM475 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella- y la parcela de terreno de 769.430 metros cuadrados, - registral nº NUM474 del mismo Registro-, ambas sitas en el partido de Río Verde de Marbella, siendo el precio de la finca NUM474 el de 369.883.000 pesetas y el de 207.200.000 pesetas para la finca NUM475 , de la que se deducen las cantidades satisfechas como precio de las opciones concedidas, es decir, 24.163.000 pesetas, y el resto lo satisface la compradora mediante la entrega de un cheque de la entidad Bankinter.
La entidad propietaria de esas fincas la sociedad Euris S.A. en escritura otorgada el 6 de abril de 1.995 había concedido un derecho de opción de compra a favor de Aragonesas de Finanzas Jacetanas, que actuó representada por Lucio Inocencio , siendo el precio de la opción de compra el de 24.163.000 de pesetas para cada una de las fincas dadas en opción.
El 13 de diciembre de 2.002, Doña. Julia Herminia transmite su participación social a la entidad Inmuebles Direla S.L, que actúa representada por Don. Urbano Bruno .
En este momento los socios de Aragonesas de Finanzas Jacetanas son:
-Saciso con el 25% del capital social (participaciones nº 26 a 50)
-Direla, con el 26%( participaciones nº 1 a 25 y la 99)
-Mizar, con el 49%( participaciones nº 51 a 98 y la nº 100).
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Calificación urbanística.-
El día 12 de noviembre de 1.997 se había aprobado, mediante acuerdo Plenario, por el Ayuntamiento de Marbella del Documento de Revisión del P.G.O.U. En esa época, los dueños de Aragonesas- Sres. Luciano Herminio (Mizar), Leoncio Segundo (Direla) y Roman Indalecio (Saciso)- ocupaban puestos públicos en el Ayuntamiento de Marbella, teniendo encomendada el Sr. Leoncio Segundo la revisión del planeamiento municipal.
Esos terrenos en el P.G.O.U de 1.986 estaban clasificados como Suelo No Urbanizable y calificados, en parte, como Sistema General C-22, Reserva para la Autopista, y en otra parte como Suelo No Urbanizable Común y el resto como Suelo No Urbanizable De Protección Forestal.
A consecuencia de la Revisión del Planeamiento municipal la DIRECCION052 va a ser catalogada como suelo urbanizable programado y calificada como residencial, según el documento por el que tales terrenos se incorporan a esa Revisión del P.G.O.U., de 6 de junio de 1.998.
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Nuevos Administradores:
Cuando los Sres. Ruben Roman y Roman Jacobo muestran interés por la finca DIRECCION052 su propietaria la Sociedad Aragonesas de Finanzas Jacetanas SL estaba participada por:
- Gestión Inmobiliaria Mizar (Sr. Luciano Herminio ) el 50%.
- Gestión Saciso SL (Sr. Roman Indalecio ) el 25%.
- Inmuebles Direla SL. (Sr. Leoncio Segundo ) el 25%.
Y desde el 27-3-2002 tras la aprobación por el Pleno del Ayuntamiento de Marbella de la Revisión del PGOU tenía en principio y con carácter provisional la calificación de suelo urbanizable programado, que había venido a sustituir a la inicial calificación de terreno rústico sin probabilidad alguna de urbanización.
-
Asesoramiento previo
Para asegurarse de la viabilidad del proyecto de urbanización, Don. Roman Jacobo y Ruben Roman solicitan diversos informes de reconocidos profesionales. Así:
1. A instancias del Abogado D. Cipriano Donato , el también letrado D. Efrain Belarmino emite informe el día 30- 5-02 en el sentido de que existía una manifiesta inseguridad jurídica en la adquisición ya que se compraría suelo no urbanizable, al faltar el requisito de la aprobación del órgano competente de la Junta de Andalucía. No obstante, manifiesta que puede ser aconsejable la adquisición como suelo rústico, condicionando nuevos pagos a los pasos de tramitación que se vayan consiguiendo.
2. El día 28-6-2002 D. Valeriano Lorenzo catedrático de Derecho Administración emite informe en el que tras reseñar que la revisión del PGOU aprobada por el Ayuntamiento de Marbella no ha sido aprobada definitivamente por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, poniendo incluso en duda que hubiera sido aprobado por el Ayuntamiento, considera que la parcela de referencia se trata de suelo no urbanizable que el planeamiento ha considerado necesaria preservar por sus valores como suelo forestal ...."
3 En fecha 19-6-2002 la consultora Ernst and Young emite informe sobre las situaciones financieras de las empresas implicadas.
4 Y posteriormente el despacho de abogados Baker and Makenzie propone como fórmula viable la adquisición del 75% de las acciones de la sociedad propietaria de la finca, por lo que se firma un realmente complejo contrato entre las partes.
-
Pacto de socios.-
Tras la previa firma de un contrato Marco privado entre las partes que integraban la sociedad Aragonesas, en fecha 29-1-03 se firma por las mismas un denominado "Pacto de Socios" que se eleva a escritura ante el notario de Madrid D. Manuel Richi Alberti mediante comparecencia de los siguientes señores:
- Sr. Otilia Concepcion en representación de Bramen Global Investments SL.
- Don. Silvio Paulino en representación de Bintatal SLU.
- Don. Santos Carmelo en representación de Sogajoto SLU.
- Doña. Violeta Brigida en representación de Jacalo Inmobiliaria SLU.
- Don. Roman Jacobo en representación de Lámparas Owal SA.
- Don. Emiliano Justo en representación de inmuebles Direla.
- Sres. Ruben Roman y Roman Jacobo , además en representación de Aragonesas.
En dicha escritura pública además, de las estipulaciones que tienen por conveniente, los comparecientes aceptan expresamente que Inmuebles Direla (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) y representada por Don. Emiliano Justo , entidad titular de 15.026 participaciones sociales sean consideradas como privilegiadas, "lo que confiere a su titular, con carácter personalísimo los mismos derechos que las participaciones ordinarias y, además, el derecho a percibir dos dividendos extraordinarios, el primero por un importe de 20 millones de euros, y el segundo por un importe de 1.395.000,00 cuando se cumplan las condiciones aquí expresamente pactadas.
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Plan Parcial.-
En fecha 15-1-2003 Don. Urbano Bruno aún como administrador de Aragonesas de Finanzas Jacetanas presenta ante el Ayuntamiento de Marbella la propuesta del Plan Parcial para el sector URP-AN-15 " DIRECCION052 ".
Dos días después se dicta Decreto de la Alcaldía de fecha 17-1-2003 (siendo aún administrador de Aragonesas Don. Urbano Bruno ) aprobando provisionalmente el referido Plan Parcial, pero quedando condicionada dicha aprobación a la subsanación de determinadas deficiencias halladas (Expediente nº70/03), y en fecha 13-5-03 se dicta Decreto de la Alcaldía acordando someter dicho Proyecto de Plan Parcial a información pública.
Es el día 23-1-2003 cuando cesa Don. Urbano Bruno en su cargo de administrador de Aragonesas y son nombrados Administradores mancomunados Don. Roman Jacobo y la entidad Bramen Global Investments SL. representada a su vez por Don. Ruben Roman , acordándose igualmente el traslado del domicilio social de la sociedad a la calle Zenit nº21, oficina 202, de Madrid donde radican las oficinas de la familia Ruben Roman .
La participación de los Sres. Ruben Roman y Roman Jacobo en Aragonesas tenía como finalidad su intención de desarrollar urbanísticamente los terrenos de la DIRECCION052 , construyendo un campo de Golf y viviendas.
El 30 de abril de 2.003 Aragonesas De Finanzas Jacetanas y otra entidad, - la sociedad Todoinmuebles Ionass S.L.- representada por Dña. Aurelia Juana , presentan el proyecto de compensación del sector antes referido, al representar ambas entidades el 100% de la propiedad del suelo en esa unidad de ejecución. (Expediente nº 118/03)
-
Convenio
El 19 de mayo de 2.003 ambas entidades firman un convenio con el Ayuntamiento de Marbella, representado por su Alcalde Mario Victor , para anticipar la cesión obligatoria y gratuita de las parcelas dotacionales, así como para completar la estructura viaria en el sector de Suelo Urbanizable URP AN-15 " DIRECCION052 ".
En el mes de mayo de 2.003, Aragonesas De Finanzas Jacetanas presentó en el Ayuntamiento de Marbella un Proyecto de Urbanización del sector ya referido.
Como ya se dijo, Golf y Raquel Planet había suscrito un convenio de concesión urbanística con el Ayuntamiento de Marbella el 17 de diciembre de 2.002, que fue ratificado por la Comisión de gobierno del día 15 de enero de 2.003.
La concesión sobre esos terrenos se pactó en un periodo de 75 años, estableciéndose un canon por importe de 144.862, 43 euros.
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Licencia Campo de Golf.-
Con base en ese convenio Golf & Raquet Planet obtuvo la oportuna licencia de obras, para a la construcción de un campo degolf en la DIRECCION052 , por acuerdo de la Comisión de gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 23 de mayo de 2.003.
El 18 de julio de 2.003 Golf & Raquet Planet presentó al Ayuntamiento de Marbella el Proyecto de actuación urbanística en el que justifica el interés social del proyecto con el fin de obtener de la Junta de Andalucía el permiso de construcción sobre terrenos no urbanizables.
31 H.P.E. Don. Rafael Leovigildo
HPE APARTADO 31 A).- Don. Rafael Leovigildo mayor de edad sin antecedentes penales pertenece a una familia dedicada a diversos negocios de explotación de bingos, siendo su padre, desgraciadamente fallecido D. Abel Valentin quien estaba intentando invertir en negocios inmobiliarios en Marbella, por lo que se puso aquél en contacto con Don. Gabino Anton que era amigo suyo desde la infancia, para que le buscara una parcela de terreno en dicha localidad.
El Sr. Gabino Anton encontró la parcela y junto con D. Abel Valentin constituyó para tales fines inmobiliarios la entidad denominada Inversora Inmobiliaria Eridano.
El Sr. Rafael Leovigildo hijo tenía como su actividad profesional la industrial, concretamente en los bingos y en las máquinas tragaperras, tiene una participación en una red de emisoras llamada Local FM, con la sociedad Estación Joven y también una empresa de reformas llamada Reformas Eridano.
Don. Rafael Leovigildo ha reconocido que era socio del Sr. Leoncio Segundo en dos entidades mercantiles, concretamente en Explotaciones Agropecuarias Roma SL y en la sociedad Inversora Inmobiliaria Eridano SL.
-
La sociedad Explotaciones Agropecuarias Roma fue constituida ante Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero en el día
22-5-98 por Felisa Coro Don. Rafael Leovigildo , siendo este último nombrado Administrador Único de la entidad.
El capital social de la entidad se constituyó mediante la suscripción y desembolso de 500.000 pts ingresadas en metálico en la cuenta de la sociedad el día 22-5-98. La aportación numeraria se efectuó al 50% entre Dª Felisa Coro y Don. Rafael Leovigildo , 250 participaciones sociales cada uno.
Mediante escritura pública de fecha 24-9-1999 el Sr. Rafael Leovigildo transfirió sus 250 participaciones reseñadas a la entidad Inmobiliaria Ahuaca S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo , que a su vez, en diciembre de 2005 la transmitió a otra de sus sociedades concretamente a la entidad Mare Nectaris.
Esta entidad Explotaciones Agropecuarias Roma actuando representada por Don. Rafael Leovigildo adquiere mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 25-6-98 ante el Notario de Sevilla D. José Ignacio de Rioja Pérez las fincas NUM547 y NUM548 del Registro de la Propiedad Nº 4 de Marbella, a la entidad Pinillos Inversiones representada por D. Mateo Lazaro , por un precio total de 90 millones de pesetas. (F. 38452 ss).
Dichas fincas componen la conocida como " DIRECCION046 " sita en el término municipal de San Pedro de Alcántara, Marbella y es la finca en la que el Sr. Leoncio Segundo tenía ubicada la cuadra de caballos que explotaba otra de sus sociedades, concretamente la entidad Marqués de Velilla S.L.
La adquisición de esta finca por parte del Sr. Leoncio Segundo a través de la entidad Explotaciones Agropecuaria Roma no tuvo acceso al Registro de la Propiedad.
A su vez la yeguada del Sr. Leoncio Segundo se encontraba, como decíamos en la DIRECCION046 mediante un contrato de arrendamiento suscrito por la entidad Marqués de Velilla representada por Don. Gabino Anton y las sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
En efecto, en fecha 23-4-2008 el Sr. Rafael Leovigildo en representación de Explotaciones Agropecuaria Roma SL y Don. Gabino Anton en representación de la mercantil Marqués de Velilla SL (propiedad del Sr. Leoncio Segundo ) firman un contrato de arrendamiento del tenor siguiente:
Expositivo
Que la compañía mercantil Explotaciones Agropecuarias Roma, S.L. , va a proceder a la compra de la siguiente finca propiedad de la también mercantil "Pinillos Inversiones, S.L." ( DIRECCION046 ).
Que "Pinillos e Inversiones, S.L." adquirió el citado inmueble de su anterior propietaria "Cuadra el Saladillo, S.L." con quien la mercantil "Marqués de Velilla, S.L." suscribió contrato de arrendamiento de fecha 27 de diciembre de 1996 por plazo de 6 años y vencimiento el día 31 de diciembre de 2002, subrogándose en la posición del arrendador.
Estipulaciones
La Compañía Mercantil "Marqués de Velilla, S.L." renuncia en este acto formalmente, a cualquier derecho de tanteo o retracto que pudiera asistirle por la celebración de las compraventa de la finca descrita en el expositivo primero por parte de "Explotaciones Agropecuarias Roma, S.L".
La validez del presente contrato y sus pactos queda supeditada a que dicha renuncia la suscriban, tanto "Marqués de Velilla, S.L." (como arrendataria), como don Leoncio Segundo , (como subarrendatario parcial de una casa y cinco boxes de la finca general de que es arrendataria la primera), en cuantos documentos relativos a la compraventa de la finca les sea requerido por "Explotaciones Agropecuarias Roma S.L."; entendiendo que, sin la firma de arrendatario y subarrendatario no surtirá efectos para la validez del presente contrato la renuncia pactada.
"Explotaciones Agropecuarias Roma S.L." y "Marqués de Velilla, S.L." pactan la validez en todos sus términos del contrato de arrendamiento de la finca descrita en el expositivo primero de este contrato que la segunda suscribiera en su día con las entonces propietaria "Cuadra el Saladillo, S.A." con las siguientes modificaciones:
-El plazo de carencia de dos años a que hace referencia el primer párrafo de la estipulación tercera, pasará a ser de otros dos años más, esto es hasta el 31 de diciembre de 2001; manteniéndose en todo caso las obligaciones adquiridas por parte de "Marqués de Velilla, S.L." de reparación y mantenimiento de las instalaciones arrendadas con la finca.
La renta a satisfacer durante al año 2002, y en las prórrogas del contrato si las hubiera, será de doce millones (12.000.000.-) por todos los conceptos, en vez de los catorce pactados en su día.
-
En la entidad Inversora Inmobiliaria Eridano Don. Rafael Leovigildo es titular del 50% de las participaciones junto a la sociedad Jabor Magarpe, propiedad de Leoncio Segundo y de la que Don. Gabino Anton es administrador único .
Dicha sociedad se constituyó el día 17-5-2000 con un capital social de 180.300 , siendo inicialmente nombrado administrador de la misma D. Abel Valentin (padre de este procesado), hasta que en ese mismo año se designa al Sr. Rafael Leovigildo como Administrador único en Junta Extraordinaria de socios celebrada el día 23 de noviembre de 2000 tras aceptar la dimisión presentada por el anterior, elevándose el nombramiento a escritura pública el día 23-11-2000.
Posteriormente en el año 2003 fue nombrado apoderado en la sociedad el Sr. Eduardo Jorge , mediante escritura de apoderamiento de fecha 5-3-2003 otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero. (F.23.211).
El objeto social de la entidad es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales.
La entidad Inversora Inmobiliaria Eridano S.L. adquiere mediante escritura pública el día 6-4-2000 a la entidad Cortijos La Ventilla S.L. una parcela de terreno sita en URBANIZACIÓN019 , de 3984,21 metros cuadrados de superficie, finca nº NUM552 del Registro de la Propiedad Nº 3 de Marbella-, por un precio de 22 millones de pesetas- 132.222,66 euros- que la vendedora afirma haber recibido con anterioridad.
Sobre esta parcela, Eridano representada como Administrador único por el Sr. Rafael Leovigildo , en fecha 28-2-01 firma un contrato privado que no llegó a elevarse a escritura pública, por el que entregaba en aportación a la entidad Naviro Inmobiliaria representada por Don. Leoncio Hugo la referida parcela para el desarrollo de la promoción El Alcornoque, con 22 viviendas y plazas de garaje, a cambio del 40% de los beneficios de la promoción que no se ajustaba al Plan vigente de 1986, sino a la revisión del mismo.
Pese a la existencia de ese contrato de aportación, Eridano vende estos terrenos a la entidad Naviro Inmobiliaria 2.000 S.L. propiedad Don. Leoncio Hugo , mediante escritura de 15 de julio de 2.004 por un precio de 1.802.582,86 euros, más IVA (de 288.413,26), que la vendedora afirma haber recibido con anterioridad.
Esta entidad es dueña de los siguientes inmuebles :
1-Chalet en el término municipal de Estepona, partido de Guadalobón con una superficie de 2.741 metros cuadrados, finca nº NUM553 del Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona (Málaga).
Fue adquirida por Inversora Inmobiliaria Eridano representada por el Sr. Eduardo Jorge , en calidad de administrador único, el 21 de junio de 2004 a Otilia Concepcion , por un precio de 1.100.000 euros, que se declaran ya satisfechos con anterioridad, excepto el 5% de la venta que lo retiene la parte compradora para ingresarlo en la Hacienda Pública en concepto de pago a cuenta del Impuesto correspondiente a la parte vendedora.
2-Chalet en el término municipal de Estepona, partido de Guadalobón, con una superficie de 2.741 metros cuadrados. Finca nº NUM554 Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona (Málaga).
Inversora Inmobiliaria Eridano representada por Eduardo Jorge , en calidad de administrador único, compra esta finca el 1 de junio de 2.004 por el precio de 1.712.834 euros que se abona del siguiente modo: La suma de 198.283,43 euros que se declaran satisfechos con anterioridad, y el resto por el importe de 1.14.550,51 euros mediante la entrega de un cheque de la entidad El Monte.
Sobre estas dos fincas se constituye hipoteca el 21 de junio de 2.004 a favor de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla que concede préstamo de 1.500.000 euros, por plazo de 36 meses.
3-Local Comercial Núm. 6 que está situado en la planta baja del Edificio de construcción, en la Manzana núm. 24, "El Cantizal" de las Rozas, con una superficie de 96,07 metros cuadrados, Finca nº NUM557 del Registro de la Propiedad de las Rozas (Madrid).
Inversora Inmobiliaria Eridano representada por el Sr. Rafael Leovigildo , como administrador único, adquiere esta finca mediante escritura de 1 de marzo de 2.006, por el precio de 307.424 euros recibidos con anterioridad y se constituye hipoteca sobre la misma a favor del Banco Español de Crédito S.A. que concede un préstamo de 200.000 euros que tiene un plazo de duración que finalizará el 1 de marzo de 2.021.
4-Vivienda con superficie construida de 127,62 metros cuadros que forma parte de un edificio en construcción ubicado en la parcela NUM011 en la DIRECCION010 de la Bahía de Elvissa. Finca NUM557 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Ibiza.
Inversora Inmobiliaria Eridano, representada por el Sr. Rafael Leovigildo , adquiere este inmueble el 30 de noviembre por un precio de 225.300 euros, de los 60.004 euros se entregan en metálico con anterioridad al acto de otorgamiento y los restantes 164.900 euros correspondientes a la parte del crédito hipotecario que grava esta finca, lo retiene la parte compradora para abonarla a la entidad acreedora (Caixa D'Estalvis de Cantalunya, La Caixa), en el que se subroga la compradora.
5-La entidad Inversora Inmobiliaria Eridano, ha sido dueña de los siguientes vehículos:
-Turismo Volkswagen Touran matrícula NUM428 , y fecha de matriculación de 2 de junio de 2.005.
-Turismo Mercedes Benz E 55 AMG, matrícula NUM429 , con fecha de matriculación de 23 de abril de 2.004.
-Motocicleta BMW R 1150R, matrícula NUM430 , y fecha de matriculación de 4 de mayo de 2.005.
-Vehículo especial Polaris Sports Man 500, matrícula NUM431 y fecha de matriculación el 25 de junio de 2004.
El turismo Volkswagen fue vendido por el Sr. Rafael Leovigildo el 27 de 2.006 a Dª Gabriela Erica , su esposa. En la misma fecha procedió a la venta del turismo Mercedes Benz referido a D. Leoncio Gabino .
32 H.P.E. SR. Iñigo Roman
HPE APARTADO 32 UNICO. El Sr. Iñigo Roman es cocinero de profesión y con ocasión de encontrarse en situación de desempleo, contactó con el también procesado Don. Gabino Anton quien le propuso que junto con otros compañeros que también habían sido despedidos del hotel "Sat Los Mimbrales" pudieran llevar el restaurante del Hotel La Malvasía sito en el Rocío, en Huelva, ofreciéndoles un sueldo más un beneficio del 25% del mismo.
El restaurante y el hotel serían gestionados por la entidad Torquemada de Hostelería S.L. constituida el 19-11-1992 con un capital social de 1.200.000 Pts. dividido en 1200 participaciones que fueron suscritas por varios abogados del Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta y otros.
Para ser contratados Don. Gabino Anton les dijo que les iban a vender el 25% de la citada empresa que iba a gestionar el restaurante, que le adelantarían el dinero y que después ellos lo devolverían de los beneficios.
Así el día 31-3-2005 la entidad Rafly SL propiedad del Sr. Leoncio Segundo adquiere las participaciones sociales de Torquemada de Hostelería ( Leoncio Segundo ) y ese mismo día Rafly SL escritura la compraventa de 22.680 participaciones sociales de Torquemada de Hostelería al 50% a favor del Sr. Iñigo Roman y de su compañero de trabajo no procesado en esta causa Sr. Constantino Humberto por el mismo precio en que la sociedad la había adquirido, y ese mismo día tales participaciones son entregadas en prenda la sociedad Rafly SL.
Por su parte el día 29-07-05 El Sr. Constantino Humberto entrega en dación de pago las participaciones recibidas a la entidad Rafly SL.
El Sr. Iñigo Roman se quedó encargado de la gestión del restaurante pagándole su salario como cocinero la entidad Condeor, que es lo que venía haciendo desde el principio, con dificultades para obtener la licencia de apertura hasta que tras la detención del Sr. Leoncio Segundo se nombró un administrador judicial.
El Sr. Iñigo Roman en ningún momento aportó dinero propio para la adquisición de las participaciones sociales que se pusieron a su nombre, y pese a ser nombrado administrador de la sociedad no realizó acto alguno como tal, limitándose a cumplir lo que ordenaba Don. Gabino Anton ; y las cuentas del restaurante y del hotel las llevaba otra compañera que las rendía a la Sra. Flor Olga .
En trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación inicialmente mantenida contra el mismo, retirada de acusación a la que se han adherido las otras dos acusaciones.
33 H.P.E. SRA. Estefania Monica
HPE 33 PRIMERO
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La Sra. Estefania Monica llegó a la ciudad de Marbella en el año 73, estando casada con el Sr. Jon Octavio conocida familia que era propietaria de un extenso terreno en Marbella, en el que se estaba construyendo una promoción bajo el nombre de Marbella Hill Club 1 en el partido Los DIRECCION089 de dicha localidad, terreno inicialmente considerado como rústico.
La Sra. Estefania Monica conocía socialmente al Sr. Leoncio Segundo con anterioridad a la firma del contrato de compraventa con Pingüe y sabía que trabajaba en el Ayuntamiento de Marbella. Conocía, asimismo, que el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Marcelino Teodosio , que era el asesor fiscal que prestaba servicio a su socio, estaban interesados en la adquisición del terreno.
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La entidad mercantil Pingüe S.L. (CIF nº B-29647344) con domicilio social en Marbella fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. Manuel Tejuca Pendás el día 14-12-1993, con un capital social de 168.850.000 pts, siendo nombrado como Administrador único de la misma D. Aquilino Pelayo .
Su capital social fue desembolsado íntegramente por Dña Petra Silvia mediante la aportación de las fincas de referencia, menos dos participaciones que suscriben sus hijos Nazario Aureliano y Fulgencio Demetrio .
En Junta General Extraordinaria de la citada entidad celebrada el día 13-4-1995 fue nombrada Administradora única de dicha sociedad la Sra. Petra Silvia inscribiéndose su nombramiento en el Registro Mercantil el día 17-7-1995.
Tras su creación como Sociedad Limitada la entidad sufre diversas transformaciones, pues en fecha 19-6-2000 se inscribe en el Registro Mercantil la transformación de la misma en Sociedad Anónima manteniéndose su nombre comercial con las nuevas siglas ahora procedentes, esto es Pingüe S.A. y reeligiéndose nuevamente a la Sra. Estefania Monica como Administradora Única.
En fecha 22-1-2001 experimenta una nueva transformación al inscribirse como sociedad unipersonal por adquisición de todas las acciones por parte de la sociedad "Manchones Hill Promociones S.L.", sociedad a la que se trasvasa la totalidad del patrimonio.
Esta última sociedad se constituye el día 20-10-00 con un capital social de 3.006,00 siendo nombrado como administrador único la entidad Fidero S.L. La entidad Manchones Hill Promociones sufrió un ulterior cambio de denominación pasando a llamarse "Plenitud Inversiones S.L".
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En fecha 13-12-96 la Sra. Petra Silvia interviniendo en nombre y representación de la Entidad Pingüe S.L. de la que era Administradora única, y actuando asimismo como mandataria verbal de los hermanos Hernan Celso , suscribe un Convenio de Aprovechamientos urbanísticos con el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Accidental Sr. Mario Victor , cuyo contenido, en esencia, es el siguiente: Pieza Separada 7.11. F. 217)
Se especifica en dicho Convenio que :
- Que la entidad Pingüe, S.L. y los hermanos Hernan Celso , son propietarios de unos terrenos que, respectivamente miden 120.522,56 m2 y 52.414, 88 m2 es decir, 172.967,44 m2 en total situados en el Partido de Los Manchones bajos en este Término Municipal de Marbella según plano que se adjunta.
- Que con motivo de la nueva Revisión del P.G.O.U. de Marbella, los citados propietarios tienen interés en cambiar las características urbanísticas de la finca descrita en el expositivo 3-1. La finca descrita se encuentra encuadrada en el sector URP-NG-27 calificada en el vigente Plan con la clasificación de urbanizable no programado. Asimismo, es voluntad del Ayuntamiento de Marbella establecer dentro del proceso de revisión del PGOU, y a tenor de lo establecido en este convenio urbanístico una nueva clasificación, para el desarrollo y ejecución urbanística del sector donde se encuentra situada la finca descrita.
Esta nueva regulación urbanística se entiende como más favorable para el interés público y se justifica por haber conseguido los objetivos de ordenación y desarrollo que se requieren para el término municipal de Marbella.
Las partes contratantes que desean hacer cumplir el mandato del artículo 47 de la Constitución donde se establece el derecho de la comunidad para participar en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los Entes Públicos, por el procedimiento que establece el Texto Refundido de la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico que señala que los excesos de aprovechamiento sobre el permitidopor el Plan corresponderán al Ayuntamiento, que podrá transmitirlos por su valor urbanístico.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella, que para poner .en ejecución el mandato del mencionado Texto Refundido de repartir equitativamente las cargas y los beneficios de la Ordenación Urbanística, acordó por decisión de su Pleno de sesión de 13 de agosto 1991, adoptado por mayoría de dos tercios de sus componentes de derecho, iniciar los trámites para la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, como mecanismo legal para poner en práctica la nueva política territorial.
- Que la entidad Pingue,S.L. y los Hermanos Hernan Celso , ante la nueva revisión del P.G.O.U. de Marbella tienen interés en cambiar las características urbanísticas del suelo referido, permitiendo un aprovechamiento urbanístico que excede del susceptible de apropiación por los propietarios de este terreno y que se señala en el plano de calificación, ficha técnica y plano de gestión que se acompaña.
-En relación con la superficie del terreno de 172.967,44 m2 de la propiedad, del citado incremento de edificabilidad les corresponde, para ser directamente apropiable por Pingue, S.L. y los Hernan Celso , la cantidad de 22053,25 m2, y el resto, es decir, 3.891,75 m2, le corresponden al Ayuntamiento en concepto de exceso de aprovechamiento.
Estipulaciones.
Sobre nuevas condiciones urbanísticas.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella incorporará a los documentos que componen el P.G.O.U. la clasificación de los terrenos objeto de este contrato de acuerdo con las nuevas condiciones urbanísticas que se determinan a continuación .-
Documento revisión P.G.O.U.
Parcela mínima 3.000 m2
Edificabilidad máxima 0,15 m2/m2
Ocupación 15%
Altura máxima 7.00 m ó PB+1
Separación a linderos 5.00 m
Sobre la nueva clasificación.
"El M.I. Ayuntamiento de Marbella transfiere a la entidad Pingue, S.L. y a los Hermanos Hernan Celso , que adquieren, el exceso de aprovechamiento creado por el incremento de edificabilidad determinado para el terreno objeto de este convenio a través de la aprobación del proyecto de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana, obligándose en contraprestación a dicha transferencia a la cesión de los 3.891,75 m2 de exceso expuesto en el expositivo 3.6.
Sobre la ratificación del convenio.
La eficacia del presente convenio está supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
-
En fecha 1-12-1997 la Sra. Petra Silvia en su condición de administradora de la sociedad Pingüe vendió una parcela de 17.000 m2 propiedad de esta sociedad, ubicada en el partido los Manchones Bajos de Marbella a la entidad mercantil Invesbardulia S.L. representada por el Sr. Evelio Leandro perteneciente al conocido como "Gabinete Jurídico".
En dicho contrato privado se exponía:
Que la Entidad "Pingue S. L.", es dueña en pleno dominio de las siguientes fincas:
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Rústica, Hacienda de Campo, partido de los Manchones Bajos, con higueras, olivos, algarrobos y almendros, en forma de U. siendo la base una línea poligonal.
Tiene una superficie de. 120.552,56 m2. Datos registrales: Pendiente de inscripción.
Cargas: Libre de toda clase de cargas, gravámenes, arrendamientos y aparcerías.
B) Suerte de Tierra en término de Marbella (Málaga), en el partido de Manchones Bajos y Altos. Ocupa una superficie de cincuenta y dos mil cuatrocientos catorce metros ochenta y cinco decímetros cuadrados.
Que las partes tienen convenida la compraventa de diecisiete mil metros cuadrados (17.000,- m2) de las fincas arriba mencionadas de conformidad con la situación y localización descrita en el planoadjunto al presente, sin perjuicio de no tener valor alguno la escala que aparece en el mismo.
Y en expresada condición, llevan a cabo la citada compraventa, con arreglo a las siguientes:
Estipulaciones
Primera: La Compañía "Pingue S.L. según aparece representada en este acto, vende diecisiete mil metros cuadrados, de las fincas descritas en el expositivo primero del presente contrato, con cuantos usos y derechos le sean inherentes o accesorios, como cuerpo cierto, libre de cargas y de arrendatarios, gravámenes y al corriente de todo tipo de impuestos y arbitrios que sobre el inmueble pudieran recaer, y de todo tipo de cesión de viales o de cualquier otra naturaleza que tuviera que hacer a la Corporación Municipal del término en el que radica dicho inmueble a la compañía "Investbardulia S. L.", que compra el mencionado inmueble.
El precio de esta compraventa es el de 34.000.000 pts que se obliga a satisfacer la compradora a la vendedora en la siguiente forma:
- La cantidad de 2.000.000 ptas que se entregan en este acto, por la que la parte vendedora le otorga eficaz carta de pago.
-La cantidad de 8.000.000 ptas se satisfará mediante el pago de una letra de cambio que al efecto se arbitra, de la clase 2ª OA0728384, con vencimiento el día uno de Diciembre de 1998.
- La cantidad de 8.000.000 Ptas. se satisfará mediante el pago de una letra de cambio que al efecto se arbitra, de la clase 2a OA0728385, con vencimiento el día uno de Diciembre de 1999.
-La cantidad de 8.000.000 Ptas se satisfará mediante el pago de una letra de cambio que al efecto se arbitra, de la clase 2a OA0728386, con vencimiento el día uno de Diciembre del 2.000.
-La cantidad 8.000.000,-Ptas. se satisfará mediante el pago de una letra de cambio que al efecto se arbitra, de la clase 2a OA0715968, con vencimiento el día uno de Diciembre del 2001.
Las cantidades descritas anteriormente se ven incrementadas con el I.V.A. correspondiente.
Tercera.- Será causa de resolución expresa de la presente compraventa el impago de cualquiera de los plazos mencionados en la estipulación anterior, pudiendo optar el vendedor entre exigir elcumplimiento íntegro del presente o su resolución con la pérdida, en concepto de cláusula penal, del 50% de las cantidades pagadas hasta ese momento, que quedarán en poder y a beneficio de la vendedora.
Cuarta.- Las partes de manera expresa someten la presente compraventa a la condición suspensiva de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella antes del 31 de Diciembre de 1999, de manera que en caso de no tener efectivo cumplimiento dicha condición la parte vendedora deberá devolver a la compradora las cantidades percibidas como parte del precio de la presente compraventa.
Quinta.- Las partes se obligan a formalizar la Escritura Pública de la presente compraventa en el plazo máximo de un mes a partir de la fecha en que quede aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en fecha y notario que designe la parte compradora.
Sexta.- La parte compradora se reserva de forma expresa el derecho de designar la o las personas físicas o jurídicas a favor de quien se haya de otorgar la correspondiente escritura pública.
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La entidad mercantil Invesbardulia S.L. se constituyó como ya hemos reseñado, el día 31-10-97 con un capital social de 3.000.000 de pts, en 300 participaciones sociales de 10.000 Pts cada una de ellas, suscritas de modo siguiente:
-La entidad Inmuebles Urbanos Vanda S.L., propiedad del Sr. Leoncio Segundo y que está representada por Don. Emiliano Justo y que es titular de 149 participaciones valoradas en 1.490.000 pts.
-La entidad Petruchio Investments Limited representada por Don. Evelio Leandro y que es titular de 150 participaciones valoradas en 1.500.000 pts.
-Y Don. Evelio Leandro que en su propio nombre ostenta la titularidad de una participación de 10.000 pts.
El Administrador único de dicha sociedad es precisamente el último procesado citado.
Respecto a la titularidad real de la entidad Petruchio aunque su vinculación con el "Gabinete Jurídico" parece atribuirla al Sr. Leoncio Segundo y el Ministerio Fiscal lo da por sentado, lo cierto es que los Sres. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado al ser preguntados en el plenario sobre tal extremo, el día 11-7-2011 responden que "Sobre la sociedad Petruchio no se ha podido establecer el vinculo directo con Leoncio Segundo . Es que la aportación de Petruchio proviene de Suiza, y la cuestión es que si hubieran sido los Sres del Gabinete Jurídico o el Sr. Leoncio Segundo , las autoridades suizas hubiesen informado. Y como no han informado sobre la titularidad, deducen que no es de Leoncio Segundo ".
Por su parte, el Sr. Leoncio Segundo en el Plenario, tras afirmar el día 19-7-2011 que: "Petruchio no es una sociedad suya", el día 20-7-04 se ratifica en esa manifestación y añade:
"Que Invesbtbardulia es suya en un 50% y el otro 50% es de Pertruchio que no la reconoce como de su propiedad... que no conoce al que está detrás de Petruchio. Cuando tiene que resolver algo de Petruchio se pone en contacto con Don. Urbano Bruno y este se lo dice a Soriano".
Como es natural, la Sala no se cree que el Sr. Leoncio Segundo ignore quién está detrás de Petruchio, pese a ser socio en Invest Bardulia, pero sí el niega que la sociedad sea suya y por otro lado, los Funcionarios de Policía y de la AEAT tras extensa investigación no han podido acreditarlo, la Sala no puede atribuirle dicha titularidad.
F). Obra en las actuaciones un Fax de fecha 18-12-98 dirigido por el Gabinete Jurídico a la Sra. Estefania Monica en el que se hace referencia a una nueva cuenta en un banco de las Islas Vírgenes, concretamente en la Isla Tortola y cuyo contenido literal es el siguiente:
Fecha.......................................: lS-dic-98
Destinatario............................: Marbella Hill Club
Número de fax.........................: 952772503
A la atención de.......................: Dª Inocencia Zulima
Enviado por..............................: Evelio Leandro
De Paginas (incluida la portada)...1
Texto: Estimada Inocencia Zulima , adjunto te remito los datos del asunto de referencia
Chase Manhattan Bank N.A. Road Town -Tórtola
British Virgin Islands
PO BOX 985
BENTLY FINANCIAL LTD
Acc 728-2-020069
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Pese a que la condición suspensiva prevista en la transcrita estipulación cuarta del contrato, se sometía la citada compraventa a que se produjera la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella antes del día 31-12- 1999, lo cierto es que tal aprobación no llegó a producirse, pese a ello, decimos, la vendedora no tuvo nunca que devolver esas cantidades percibidas.
En efecto, con fecha 3-2-1999 el Sr. Evelio Leandro (Gabinete Jurídico) como Administrador de la entidad compradora presentó un escrito en el que se decía literalmente que "en relación al contrato suscrito con Pingüe S.L. de fecha 1-12-1997, por medio del presente renuncia expresamente a la devolución de la cantidad de ocho millones de pts. (8.000.000 pts) entregadas como segundo plazo de dicho contrato, y que tendría que ser devuelta en caso de no tener cumplimiento la condición suspensiva que afecta a dicho contrato".
El propio Don. Emiliano Justo y en su calidad de Administrador de Investbardulia S.L. presentó dos nuevos escritos de fecha 7-5- 2001 y 27-5-2002 en los que renunciaba a la devolución de otros 8.000.000 pts. entregados como nuevo plazo del contrato así como de 48.081,00 Euros como último plazo del contrato, respectivamente.
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No queda acreditado, a juicio del Tribunal, que la Sra. Petra Silvia tuviera conocimiento de que el dinero con el que la sociedad del Sr. Leoncio Segundo adquiría el terreno de referencia procediera de la comisión de un delito grave, ni que tuviera conocimiento tampoco de que con dicha operación ayudaba al Sr. Leoncio Segundo a ocultar y transformar ese dinero de origen ilícito en un inmueble libre de toda sospecha.
34 H.P.E. SR. Felipe Sebastian
HPE APARTADO 34
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Don. Felipe Sebastian está familiar y profesionalmente vinculado al mundo taurino, formando parte junto con sus hermanos Otilia Antonieta , , Herminio Hector , Encarna Olga y Encarna Olga de la Comunidad de Bienes CALLE027 , conocida figura del toreo así como ganadero y apoderado.
Sus herederos lo son también de los "hierros" " Cesar Constantino " y " Jenaro Nicanor ", ganaderías de reses bravas cuya explotación venían realizando, como después se verá, mediante la sociedad "Perinal S.L.".
De los dos hermanos procesados, Felipe Sebastian era quien realmente venía siendo Administrador de hecho de la ganadería, encargándose de las tareas propias del cargo, aunque su hermano Herminio Hector era también Administrador solidario de Perinal
Constitución de la mercantil "Perinal S.L." brida 944906 (Caja 207) Folios 6-41.
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Con fecha 11-4-1997 los hermanos Jenaro Nicanor en nombre y representación propia y del núcleo familiar otorgan ante el Notario de Madrid D. Francisco Rosales de Salamanca escritura de constitución de una sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "Perinal S.L.", que tenía como objeto social la explotación de ganaderías de reses bravas de lidia procedentes de otras que consten en el Libro Genealógico de la Unión de Criadores de Toros de Lidia, así como la adquisición del "Hierro" inherente a la cualidad de dicha "Unión".
El capital social de dicha sociedad es de 20 millones de Ptas dividido en dos mil participaciones sociales de 10.000 pts el valor nominal de cada una de ellas.
Con fecha consignada de 23-8-1999 obra en las actuaciones (Brida 944584 P.4) un documento-recibí suscrito por el Sr. Herminio Hector en nombre de la Comunidad de Bienes CALLE027 , cuyo contenido literal es el siguiente:
"He recibido de Inmuebles Urbanos Vanda S.L. la cantidad depts 70.000.000 (setenta millones de pesetas), como pago total del100% de las participaciones de la sociedad denominada Perinal S.L.
La elevación a público de esta transmisión será llevada no mástarde del 23 de Agosto de 2002".
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Con fecha 22-9-99 el Sr. Herminio Hector por sí y en representación de sus hermanos integrantes de la Comunidad de Bienes CALLE027 firma un contrato privado de promesa de venta (precontrato) con Don. Emiliano Justo en representación de la mercantil Inmuebles Urbanos Vanda S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo , cuyo contenido en esencia es el siguiente:
Venta participaciones Perinal Contrato Privado Promesa Las partes manifiestan:
-Que los Hermanos Jenaro Nicanor son propietarios de dos ganaderías de reses bravas según consta en el Libro Genealógico de la especie bovina de lidia, que custodia la "Unión de Criadores de Toros de Lidia" en la que figura como gestionada la primera de dichas ganaderías por Don Herminio Hector bajo el "hierro" denominado de " Cesar Constantino ", y la segunda por Don Felipe Sebastian , disponiendo esta ganadería del "hierro" nombrado de " Jenaro Nicanor ", en referencia a los hijos de Don Cesar Constantino .
-Cada una de las reses tanto de la ganadería de " Cesar Constantino " como de " Jenaro Nicanor " están identificadas con los números, guarismos y siglas del Libro Genealógico de la especie bovina de lidia. Entre dichas cabezas de ganado se encontraban, en once de abril de mil novecientos noventa y siete, ciento veinte (120) vacas bravas y tres toros sementales del mismo encaste.
-Que la "Unión de Criadores de toros de Lidia" es el ente asociativo de mayor prestigio en España dentro de la especialidad, encontrándose ambas ganaderías citadas, a través de sus gestores antes especificados, integradas como Miembros de la misma, disfrutando del derecho de crear dos nuevos "hierros" por cada ganadería, constituyéndolos inicialmente como aspirantes, a su vez, a Miembros de dicha "Unión", previa la oportuna solicitud al efecto y el cumplimiento estricto y riguroso de las Normas de dicha Entidad.
Entre otras obligaciones, la "Unión" tiene establecido que en el caso de que los aspirantes procedan de Miembros de ella y no de terceros ajenos a la misma, aquellos deberán comprometerse a satisfacer la cuota de ingreso de dos millones de pesetas (2.000.000.- Pts).
Igualmente la "Unión" obliga a los aspirantes a Miembros de la misma, procedentes de los que ya ostenten este carácter, a comprometerse a ingresar en el grupo 1o de aquélla, completando la correspondiente cuota de ingreso, hasta seis millones de pesetas (6.000.000.-Pts) si lidia con resultado satisfactorio, en plazas de primera o segunda categoría, cuatro novilladas con picadores y dos corridas de toros.
Que la "Unión" exige también al aspirante a ser Miembro suyo que se comprometa, previamente a su admisión y como "conditio sine qua non" para ello, a no enajenar la nueva ganadería en el plazo de tres años a partir de la admisión de aquél por la Junta Directiva.
La Comunidad de bienes, propietaria de las ganaderías " Cesar Constantino " y " Jenaro Nicanor ", a través de sus citados gestores de cara a la "Unión", ha decidido hacer uso del derecho que tiene a crear cuatro nuevos "hierros" dentro de la
"Unión", a razón de dos de ellos por cada una de sus referidas ganaderías, ejercitándolo de forma parcial al fundar, inicialmente, sólo un "hierro" con la denominación de "Toros de San Miguel". Al propio tiempo, la Comunidad de bienes ha constituido la sociedad mercantil limitada, con la denominación de Perinal, S.L. que es propietaria de las reses que pertenecen a dicho nuevo "hierro", aportadas a ella entre las procedentes de sus ganaderias.
La Comunidad de bienes, es propietaria de todo el capital social de la sociedad que, a su vez, es titular de un nuevo "hierro" aspirante a miembro de pleno derecho de la "Unión". Transcurridos tres años desde la fecha que antes se dijo, podrá enajenarse la nueva ganadería, que no obstante, quedará como miembro de dicha "Unión".
Estipulaciones
Primera.- La Comunidad de Bienes promete vender a Vanda, que promete comprar, bajo las condiciones suspensivas que luego se establecen, la totalidad de las participaciones sociales de la Mercantil limitada "Perinal, S.L.".
Segunda.- Las referidas condiciones suspensivas para que se perfeccione la compraventa a la que se refiere el presente consisten en que transcurran tres años a partir de la admisión como aspirante a Miembro de la "Unión" de la ganadería "Toros de San Miguel", propiedad de "Perinal, S.L" y esta Sociedad continúe siendo propietaria de las reses antes relacionadas, acrecida con sus crías y, obviamente, con la merma de sus cabezas que aconteciese por muerte natural del ganado o accidente mortal no imputable a la sociedad propietaria.
Tercera- El precio de compraventa, en su día, de todas las participaciones sociales de la mercantil limitada lo fijan las partes de común acuerdo en setenta millones de pesetas (70.000.000.-Pts, equivalentes a 420.708'47 euros).
Cuarta.- Ambas partes, dando al presente, sin perjuicio y además de cuanto antecede, el carácter de verdadero precontrato de venta, se muestran conformes, respectivamente, en la cosa y en el precio, por lo que el presente vale en todo caso como verdadera venta, mostrando una decidida voluntad de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia del obstáculo consistente en la prohibición de la "Unión" de enajenar la nueva ganadería "Toros de San Miguel", aspirante a Miembro de la misma, hasta transcurrir tres años desde su admisión como aspirante.
Quinta- La promesa de venta por parte de Comunidad de Bienes a favor de Vanda reviste carácter oneroso, fijándose un preciopara la misma de setenta millones de pesetas (70.000.000.-Pts), ya abonadas con anterioridad a este acto, con fecha 23 de agosto de 1999, por Vanda a la Comunidad de Bienes, con la entrega por aquélla de los siguientes medios de pago diferidos, que ésta recibe salvo buen fin, a saber:
1.- Pagaré contra la cuenta NUM606 , BCH (actual BSCH) endosado por VANDA a "CB CALLE027 ", librado por Sociedad tercera, con fecha 1 de julio de 1999, avalado por BSCH en Marbella, a 2 de julio de 1999, con vencimiento 1 de octubre 1999 por importe de cincuenta millones de pesetas (50.000.000.-Pts, equivalentes a 300.506.05 euros).
2.- Cinco letras de cambio de cuatro millones de pesetas (4.000.000,-Pts, equivalentes a 24.040*48 euros) cada una, con vencimientos bimensuales sucesivos, siendo el primero de ellos el 20 de octubre de 1999 y el último el 20 de junio del 2000, todas de la clase 4a, n° NUM154 ; NUM155 ; NUM156 ; NUM157 y NUM158 , respectivamente.
Sexta.- Llegado el momento de transmitirse a Vanda o a la persona o entidad que designe el 100 % de las participaciones de "Perinal, S.L", desde que se cumplan los tres años de admisión de su ganadería "Toros de San Miguel" como aspirante a miembro de la "Unión", con su nuevo "hierro" citado, hasta no más tarde del 23 de agosto de 2002, la naturaleza jurídica de la entrega dineraria de setenta millones de pesetas, que ahora se efectúa realmente como precio de la promesa a que se contrae el presente, devendrá en concepto de abono del precio total de la compraventa de participaciones de la referida "Perinal,S.L".
Séptima.- La Comunidad de Bienes en ningún caso podrá ser compelida a no acatar tanto los Estatutos Sociales de la referida "Unión" como el Reglamento de Régimen Interior del Libro Genealógico, incluso aunque tal compulsión naciese de buena fe, con el propósito de adelantar la transmisión de la ganadería (Toros de San Miguel) sobre los tres años previstos para la referida cesión dominical de participaciones de "Perinal, S.L.", la mercantil propietaria de aquélla.
Octava.- En todo caso, desde este mismo momento, sin perjuicio de lo anterior y además, las partes convienen que las trescientas diecisiete (317) reses actuales con excepción de los novillos y erales queden pastando en la finca denominada " DIRECCION054 " situada en los términos de Puerto Serrano (Cádiz) y Montellano (Sevilla), propiedad de la Comunidad de Bienes y de sociedad bajo control de ésta, que forman una unidad armónica de explotación, bajo una sola linde, mediante la suscripción, también en este acto y por el presente, de un contrato "ad hoc" que abarcarátanto la estancia, manejo, alimentación y saneamiento del ganado propiedad de la sociedad.
Las reses de "Perinal, S.L" pastarán en ambas fincas mezcladas con las existentes en las mismas, si bien perfectamente identificadas unas y otras, sin coste alguno para Vanda, sólo hasta 31 de diciembre de 1999.
Novena.- Para la totalidad de las prestaciones a cargo de la Comunidad de Bienes reseñadas en la estipulación Novena que antecede, Vanda abonará a aquélla la cantidad de ciento cincuenta pesetas por cabeza de ganado pastando y día, desde 1 de enero de! año 2000 y en tanto en cuanto ésta no disponga su traslado a finca de su propiedad, o cualquier otro lugar adecuado que designe en tal supuesto, Vanda procederá a otorgar arrendamiento de pastos a favor de "Perinal, S.L.", sociedad propietaria de la ganadería "Toros de San Miguel", por el precio que se convenga en tal momento y hasta la venta de las participaciones sociales acordada.
-
En cumplimiento de la estipulación décima del contrato de promesa de venta de Perinal S.L. a Vanda, en fecha 24 de Mayo de2000 Don. Herminio Hector en representación de la primera entidad citada y el Sr. Evelio Leandro en nombre de la segunda suscriben un contrato privado de arrendamientos de pastos.
En sus estipulaciones se establece que Vanda cede el aprovechamiento de pastos de las EDIFICIO004 y Tercio de las Peñas ambas sitas en Jimena de la Frontera, a la entidad Perinal S.L. el arrendamiento de pastos por un año y una renta anual de 5 millones de pts. para su aprovechamiento por reses vacunas de que es titular la arrendataria.
-
Igualmente, obran en las actuaciones dos contratos, de distinta fechas, en los que la mercantil Vanda S.L. ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende a FNG Inversiones S.L. ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Arturo Hector las participaciones sociales adquiridas mediante promesa de venta a la entidad Perinal S.L.
- Uno de los contratos lleva fecha de 29-12-2000 y fija un precio de 70 millones de pts que se harán efectivos de la siguiente manera:
- 35 millones antes del transcurso de dos meses a contar desde la fecha del contrato.
- 35 millones en el plazo máximo de 6 meses a contar desde la misma fecha.
El segundo de los contratos es de fecha 15-2-2001 y se estipula un precio de 60 millones de pesetas que se harán efectivas del siguiente modo:
-35 millones de pts que se hacen efectivas el día de la fecha mediante transferencia bancaria a favor de la transmitente.
-25 millones pts que se harían efectivas en el plazo máximo de seis meses.
-
En fecha 31-10-2001 comparece ante el Notario de Sevilla D. Francisco Cuenca Anaya, Dña Otilia Antonieta en su propio nombre y en representación de la Comunidad de bienes " CALLE027 y vende a la entidad "FNG Inversiones S.L" representada por Don. Evelio Leandro quien compra las dos mil participaciones sociales de la entidad "Perinal S.L" perteneciente a la referida Comunidad de Bienes en la cantidad de 55 millones de pts (330.556,66 Euros) que los vendedores declaran haber recibido de la compradora con anterioridad a este acto . (F.12.350).
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No queda acreditado que el Sr. Felipe Sebastian tuviera conocimiento de que el dinero con el que se adquirió la sociedad Perinal tuviera su origen en un delito grave, ni que con su permanencia como administrador de la entidad favoreciera la ocultación de esa procedencia ilícita o los intereses del Sr. Leoncio Segundo .
35 H.P.E. Don. Herminio Hector
HPE APARTADO 35
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Don. Herminio Hector está familiar y profesionalmente vinculado al mundo taurino, formando parte, como se ha dicho al hablar de su hermanos Felipe Sebastian , junto con los restantes hermanos ya reseñados de la Comunidad de Bienes CALLE027 .
Sus herederos lo son también de los "hierros" " Cesar Constantino " y " Jenaro Nicanor ", ganaderías de reses bravas cuya explotación venían realizando, como después se verá, mediante la sociedad "Perinal S.L.".
De los dos hermanos procesados, Herminio Hector , que durante un tiempo siguió la tradición paterna, era el más relacionado, el más conocido en el mundo de los toros, lo que le permitía una mayor facilidad a la hora de rentabilizar la explotación comercial de la ganadería. Circunstancia que era conocida por el Sr. Leoncio Segundo a quien convenía mantenerlo como cara conocida de la ganadería.
Constitución de la mercantil "Perinal S.L." brida 944906 (Caja207) Folios 6-41.
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Con fecha 11-4-1997 los hermanos Jenaro Nicanor en nombre y representación propia y del núcleo familiar otorgan ante el Notario de Madrid D. Francisco Rosales de Salamanca escritura de constitución de una sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "Perinal S.L.", que tenía como objeto social la explotación de ganaderías de reses bravas de lidia procedentes de otras que consten en el Libro Genealógico de la Unión de Criadores de Toros de Lidia, así como la adquisición del "Hierro" inherente a la cualidad de dicha "Unión".
El capital social de dicha sociedad es de 20 millones de Ptas dividido en dos mil participaciones sociales de 10.000 pts el valor nominal de cada una de ellas.
Con fecha consignada de 23-8-1999 obra en las actuaciones (Brida 944584 P.4) un documento-Recibí suscrito por el Sr. Herminio Hector en nombre de la Comunidad de Bienes CALLE027 , cuyo contenido literal es el siguiente:
"He recibido de Inmuebles Urbanos Vanda S.L. la cantidad depts 70.000.000 (setenta millones de pesetas), como pago total del100% de las participaciones de la sociedad denominada Perinal S.L.
La elevación a público de esta transmisión será llevada no mástarde del 23 de Agosto de 2002".
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Con fecha 22-9-99 el Sr. Herminio Hector por sí y en representación de sus hermanos integrantes de la Comunidad de Bienes CALLE027 firma un contrato privado de promesa de venta (precontrato) con Don. Emiliano Justo en representación de la mercantil Inmuebles Urbanos Vanda S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo , cuyo contenido en esencia es el siguiente:
Venta participaciones Perinal Contrato Privado Promesa Las partes manifiestan:
-Que los Hermanos Jenaro Nicanor son propietarios de dos ganaderías de reses bravas según consta en el Libro Genealógico de la especie bovina de lidia, que custodia la "Unión de Criadores de Toros de Lidia" en la que figura como gestionada la primera de dichas ganaderías por Don Herminio Hector bajo el "hierro" denominado de " Cesar Constantino ", y la segunda por Don Felipe Sebastian , disponiendo esta ganadería del "hierro" nombrado de " Jenaro Nicanor ", en referencia a los hijos de Don Cesar Constantino .
-Cada una de las reses tanto de la ganadería de " Cesar Constantino " como de " Jenaro Nicanor " están identificadas con los números, guarismos y siglas del Libro Genealógico de la especie bovina de lidia. Entre dichas cabezas de ganado se encontraban, en once de abril de mi! novecientos noventa y siete, ciento veinte (120) vacas bravas y tres toros sementales del mismo encaste.
-Que la "Unión de Criadores de toros de Lidia" es el Ente asociativo de mayor prestigio en España dentro de la especialidad, encontrándose ambas ganaderías citadas, a través de sus gestores antes especificados, integradas como Miembros de la misma, disfrutando del derecho de crear dos nuevos "hierros" por cada ganadería, constituyéndolos inicialmente como aspirantes, a su vez, a Miembros de dicha "Unión", previa la oportuna solicitud al efecto y el cumplimiento estricto y riguroso de las Normas de dicha Entidad.
Entre otras obligaciones, la "Unión" tiene establecido que en el caso de que los aspirantes procedan de Miembros de ella y no de terceros ajenos a la misma, aquellos deberán comprometerse a satisfacer la cuota de ingreso de dos millones de pesetas (2.000.000.- Pts).
Igualmente la "Unión" obliga a los aspirantes a Miembros de la misma, procedentes de los que ya ostenten este carácter, a comprometerse a ingresar en el grupo 1o de aquélla, completando la correspondiente cuota de ingreso, hasta seis millones de pesetas (6.000.000.-Pts) si lidia con resultado satisfactorio, en plazas de primera o segunda categoría, cuatro novilladas con picadores y doscorridas de toros.
Que la "Unión" exige también al aspirante a ser Miembro suyo que se comprometa, previamente a su admisión y como "conditio sine qua non" para ello, a no enajenar la nueva ganadería en el plazo de tres años a partir de la admisión de aquél por la Junta Directiva.
La Comunidad de bienes, propietaria de las ganaderías " Cesar Constantino " y " Jenaro Nicanor ", a través de sus citados gestores de cara a la "Unión", ha decidido hacer uso del derecho que tiene a crear cuatro nuevos "hierros" dentro de la "Unión", a razón de dos de ellos por cada una de sus referidas ganaderías, ejercitándolo de forma parcial al fundar, inicialmente, sólo un "hierro" con la denominación de "Toros de San Miguel". Al propio tiempo, la Comunidad de bienes ha constituido la sociedad mercantil limitada, con la denominación de Perinal, S.L. que es propietaria delas reses que pertenecen a dicho nuevo "hierro", aportadas a ella entre las procedentes de sus ganaderias.
La Comunidad de bienes, es propietaria de todo el capital social de la sociedad que, a su vez, es titular de un nuevo "hierro" aspirante a miembro de pleno derecho de la "Unión". Transcurridos tres años desde la fecha que antes se dijo, podrá enajenarse la nueva ganadería, que no obstante, quedará como miembro de dicha "Unión".
Estipulaciones
Primera.- La Comunidad de Bienes promete vender a Vanda, que promete comprar, bajo las condiciones suspensivas que luego se establecen, la totalidad de las participaciones sociales de la Mercantil limitada "Perinal, S.L.".
Segunda.- Las referidas condiciones suspensivas para que se perfeccione la compraventa a la que se refiere el presente consisten en que transcurran tres años a partir de la admisión como aspirante a Miembro de la "Unión" de la ganadería "Toros de San Miguel", propiedad de "Perinal, S.L" y esta Sociedad continúe siendo propietaria de las reses antes relacionadas, acrecida con sus crías y, obviamente, con la merma de sus cabezas que aconteciese por muerte natural del ganado o accidente mortal no imputable a la sociedad propietaria.
Tercera- El precio de compraventa, en su día, de todas las participaciones sociales de la mercantil limitada lo fijan las partes de común acuerdo en setenta millones de pesetas (70.000.000.-Pts, equivalentes a 420.708'47 euros).
Cuarta.- Ambas partes, dando al presente, sin perjuicio y además de cuanto antecede, el carácter de verdadero precontrato de venta, se muestran conformes, respectivamente, en la cosa y en el precio, por lo que el presente vale en todo caso como verdadera venta, mostrando una decidida voluntad de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia del obstáculo consistente en la prohibición de la "Unión" de enajenar la nueva ganadería "Toros de San Miguel", aspirante a Miembro de la misma, hasta transcurrir tres años desde su admisión como aspirante.
Quinta- La promesa de venta por parte de Comunidad de Bienes a favor de Vanda reviste carácter oneroso, fijándose un precio para la misma de setenta millones de pesetas (70.000.000.-Pts), ya abonadas con anterioridad a este acto, con fecha 23 de agosto de1999, por Vanda a la Comunidad de Bienes, con la entrega por aquélla de los siguientes medios de pago diferidos, que ésta recibe salvo buen fin, a saber:
1.- Pagaré contra la cuenta NUM607 , BCH (actual BSCH) endosado por VANDA a "CB CALLE027 ", librado por Sociedad tercera, con fecha 1 de julio de 1999, avalado por BSCH en Marbella, a 2 de julio de 1999, con vencimiento 1 de octubre 1999 por importe de cincuenta millones de pesetas (50.000.000.-Pts, equivalentes a 300.506.05 euros).
2.- Cinco letras de cambio de cuatro millones de pesetas (4.000.000,-Pts, equivalentes a 24.040*48 euros) cada una, con vencimientos bimensuales sucesivos, siendo el primero de ellos el 20 de octubre de 1999 y el último el 20 de junio del 2000, todas de la clase 4a, n° NUM154 ; NUM155 ; NUM156 ; NUM157 y NUM158 , respectivamente.
Sexta.- Llegado el momento de transmitirse a Vanda o a la persona o entidad que designe el 100 % de las participaciones de "Perinal, S.L", desde que se cumplan los tres años de admisión de su ganadería "Toros de San Miguel" como aspirante a miembro de la "Unión", con su nuevo "hierro" citado, hasta no más tarde del 23 de agosto de 2002, la naturaleza jurídica de la entrega dineraria de setenta millones de pesetas, que ahora se efectúa realmente como precio de la promesa a que se contrae el presente, devendrá en concepto de abono del precio total de la compraventa de participaciones de la referida "Perinal,S.L".
Séptima.- La Comunidad de Bienes en ningún caso podrá ser compelida a no acatar tanto los Estatutos Sociales de la referida "Unión" como el Reglamento de Régimen Interior del Libro Genealógico, incluso aunque tal compulsión naciese de buena fe, con el propósito de adelantar la transmisión de la ganadería (Toros de San Miguel) sobre los tres años previstos para la referida cesión dominical de participaciones de "Perinal, S.L.", la mercantil propietaria de aquélla.
Octava.- En todo caso, desde este mismo momento, sin perjuicio de lo anterior y además, las partes convienen que las trescientas diecisiete (317) reses actuales con excepción de los novillos y erales queden pastando en la finca denominada "San Pedro" situada en los términos de Puerto Serrano (Cádiz) y Montellano (Sevilla), propiedad de la Comunidad de Bienes y de sociedad bajo control de ésta, que forman una unidad armónica de explotación, bajo una sola linde, mediante la suscripción, también en este acto y por el presente, de un contrato "ad hoc" que abarcará tanto la estancia, manejo, alimentación y saneamiento del ganado propiedad de la sociedad.
Las reses de "Perinal, S.L" pastarán en ambas fincas mezcladas con las existentes en las mismas, si bien perfectamenteidentificadas unas y otras, sin coste alguno para Vanda, sólo hasta 31 de diciembre de 1999.
Novena.- Para la totalidad de las prestaciones a cargo de la Comunidad de Bienes reseñadas en la estipulación Novena que antecede, Vanda abonará a aquélla la cantidad de ciento cincuenta pesetas por cabeza de ganado pastando y día, desde 1 de enero de! año 2000 y en tanto en cuanto ésta no disponga su traslado a finca de su propiedad, o cualquier otro lugar adecuado que designe en tal supuesto, Vanda procederá a otorgar arrendamiento de pastos a favor de "Perinal, S.L.", sociedad propietaria de la ganadería "Toros de San Miguel", por el precio que se convenga en tal momento y hasta la venta de las participaciones sociales acordada.
-
En cumplimiento de la estipulación décima del contrato de promesa de venta de Perinal S.L. a Vanda, en fecha 24 de Mayo de 2000 Don. Herminio Hector en representación de la primera entidad citada y el Sr. Evelio Leandro en nombre de la segunda suscriben un contrato privado de arrendamientos de pastos.
En sus estipulaciones se establece que Vanda cede el aprovechamiento de pastos de las EDIFICIO004 y Tercio de las Peñas ambas sitas en Jimena de la Frontera, a la entidad Perinal S.L. el arrendamiento de pastos por un año y una renta anual de 5 millones de pts. para su aprovechamiento por reses vacunas de que es titular la arrendataria.
-
Igualmente, obran en las actuaciones dos contratos, de distinta fechas, en los que la mercantil Vanda S.L. ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende a FNG Inversiones S.L. ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Arturo Hector las participaciones sociales adquiridas mediante promesa de venta a la entidad Perinal S.L.
- Uno de los contratos lleva fecha de 29-12-2000 y fija un precio de 70 millones de pts que se harán efectivos de la siguiente manera:
- 35 millones antes del transcurso de dos meses a contar desde la fecha del contrato.
- 35 millones en el plazo máximo de 6 meses a contar desde la misma fecha.
El segundo de los contratos es de fecha 15-2-2001 y se estipula un precio de 60 millones de pesetas que se harán efectivas del siguiente modo:
-35 millones de pts que se hacen efectivas el día de la fecha mediante transferencia bancaria a favor de la transmitente.
-25 millones pts que se harían efectivas en el plazo máximo de seis meses.
-
En fecha 31-10-2001 comparece ante el Notario de Sevilla D. Francisco Cuenca Anaya, Dña Otilia Antonieta en su propio nombre y en representación de la Comunidad de bienes " CALLE027 y vende a la entidad "FNG Inversiones S.L" representada por Don. Evelio Leandro quien compra las dos mil participaciones sociales de la entidad "Perinal S.L" perteneciente a la referida Comunidad de Bienes en la cantidad de 55 millones de pts (330.556,66 Euros) que los vendedores declaran haber recibido de la compradora con anterioridad a este acto. (F.12.350).
No queda acreditado que Don. Herminio Hector tuviera conocimiento de que el dinero con el que se adquirió la sociedad Perinal S.L. tuviera su origen en un delito grave, ni que con su permanencia como administrador de la sociedad, tras la venta de sus participaciones, favoreciera la ocultación de ese origen ilícito o los intereses ilegítimos del Sr. Leoncio Segundo .
36 H.P.E. SR. Bernardo Evelio
HPE APARTADO 36
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El Sr. Bernardo Evelio de nacionalidad francesa, reside en dicho país y tiene vivienda en Marbella, en la que desde el año 1975 que lleva viniendo a España, pasaba temporadas aquí y otros periodos de tiempo en su país.
Don. Bernardo Evelio desgraciadamente ha fallecido en el mes de Junio de este año 2013.
Su profesión era la actividad en la venta de cuadros y también marchante de arte y decorador, actividad que abarca tanto el comercio al por mayor, como al por menor de dichas obras de arte.
Su labor de decoración la realiza a través de entidades mercantiles bajo el nombre comercial de "Casa Bella". Las sociedades utilizadas para ello han sido la mercantil Minvielle S.L. y posteriormente las sociedades "Objeart S.L." que es la más importante de ellas, y "Loquinter S.A."
Es titular también de la entidad patrimonial "Andalus IM S.L." que no tiene actividad en la venta de obras de arte, sino que es titular de un inmueble y trastero que compró la sociedad con el importe de la venta de una casa de Mijas.
-
Aproximadamente en el año 1991 conoció al Sr. Leoncio Segundo que es un aficionado a las obras de arte y poco después empezaron a tener relaciones comerciales de compraventa de este tipo de obras de arte y decoración.
-
En el registro efectuado en las dependencias de Maras Asesores se intervino un listado de cuadros adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo Don. Bernardo Evelio , bajo el nombre de "lista de cuadros.xls", en el que se especificaban los mismos haciendo constar:
- Nombre del Pintor.
- Título.
- Situación (lugar en el que se encontraba).
- Fecha de adquisición.
- Precio.
- Facturado por (Nombre de marchante o vendedor de cuadro).
- La lista abarca los cuadros adquiridos a partir de junio de1996.
Dicha lista tiene el contenido siguiente:
(1.) Bernardo Evelio
El Sr. Leoncio Segundo mantenía una especie de cuenta abierta o latente con Don. Bernardo Evelio , ya que algunos cuadros no los pagaba al contado, sino paulatinamente. Esa cuenta no se ha llegado nunca a liquidar, de modo que la propiedad de algunos cuadros se discute entre ellos, al haberlos retirado sin estar íntegramente abonados.
El Sr. Leoncio Segundo manifestó en Sala que "Los cuadros La Gitana, Basquiat y San Francis son cuadros que compró Don. Bernardo Evelio y posiblemente quede algún pago por hacer".
Sobre estos tres cuadros que constan que aparecen en poder Don. Bernardo Evelio , dice que "lo que expresa esa anotación es que todavía no le había entregado la posesión, porque posiblemente no se lo había pagado en su totalidad y Don. Bernardo Evelio no se lo entrega hasta que estuviese pagado totalmente" . "La misma situación es la de los otros dos cuadros citados".
Gran parte de las compras de los cuadros se realizó en metálico, sin expedición de facturas y sin recibís. En algunas ocasiones se aceptó el pago con bienes inmuebles:
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La sociedad FNG Inversiones S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo representada por Don. Evelio Leandro transmite en escritura pública de fecha 3-8-2001 a la entidad mercantil Andaluz IM SL propiedad Don. Bernardo Evelio el local comercial designado como "W 2 F" del conjunto Marbella House como pago de los cuadros vendidos al Sr. Leoncio Segundo .
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Por su parte, la citada sociedad Andalus IM SL propiedad Don. Bernardo Evelio adquiere a cambio de cuadros y de decoración, bien al Sr. Leoncio Segundo , bien el Sr. Urbano Bruno a través de la sociedad Mediterránea de Inmuebles 47 S.A. el inmueble con trastero y garaje, que después sería su vivienda en el Conjunto DIRECCION001 ".
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El importe total del dinero invertido por el Sr. Leoncio Segundo en los cuadros Don. Bernardo Evelio lo fija la Sala en cinco millones de euros. Otros dos millones y medio se adeudan ambos implicados.
37 H.P.E. SR. Julio Iñigo
HPE 37 APARTADO
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Don. Julio Iñigo nacido en Montevideo y de nacionalidad uruguaya, sin que disponga de doble nacionalidad, vino por primera vez a España en los años 75, 76, comenzando poco después a pasar periódicamente sus vacaciones en Marbella donde tiene una vivienda.
Conoció al Sr. Leoncio Segundo sobre el año 1991, siendo amigo personal del mismo, aunque sin amistad íntima, y a raíz de la afición a la pintura de este último, iniciaron relaciones comerciales de compraventas de cuadros, en los que el Sr. Julio Iñigo , conocido familiarmente como " Mantecas ", dicho sea con todo respeto, actuaba como intermediario.
El Sr. Julio Iñigo está especializado en pintura iberoamericana y singularmente en Torres García a cuya familia en cierto modo representaba en estos temas, habiendo participado en numerosos cursos y eventos relacionados con el mundo del arte en todo el mundo; cuenta con una clientela privada en más de quince países, es consultor de varias colecciones privadas, ha contribuido en la realización de más de 25 libros y catálogos de arte, promotor de Muestras Internacionales de pintores uruguayo, y está en posesión de las tarjetas expedidas a su nombre por las galerías de subastas "Christies" y "Sotheby's" que le confieren la condición de miembro de tan exclusivas casas de subastas.
Don. Mario Obdulio fue quien le presentó al Sr. Leoncio Segundo . Para él, era empresario y ganadero; al principio no sabía que estaba vinculado con el Ayuntamiento de Marbella.
(1.) Mantecas
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Una relación de las múltiples obras de arte que ha adquirido el Sr. Leoncio Segundo a Julio Iñigo , a lo largo del tiempo, aparece reseñada en el archivo informático "lista de cuadros.xls", encontrado en el registro llevado a cabo en las oficinas de Maras Asesores.
En dicha reseña se especifica el autor, el nombre de la obra, la fecha de adquisición, su importe, el lugar donde se halla físicamente dicho cuadro u objeto de arte, así como el marchante que lo suministra.
Según el archivo informático que se comenta los cuadros adquiridos por Leoncio Segundo al Sr. Julio Iñigo a partir del mes de junio de 1996 son los siguientes:
(1.) Mantecas
El importe total de los cuadros adquiridos desde esa fecha es el siguiente 14.704.566,83 euros, según valoración alzada en el momento de su intervención.
El Sr. Leoncio Segundo abona las compras que hace al Sr. Julio Iñigo con dinero en efectivo y con propiedades inmobiliarias.
En cuanto al pago en dinero en efectivo, los mimos aparecen reflejados en ciertos archivos informáticos hallados en las oficinas de la entidad Maras Asesores, como son los archivos "colección Rohnos.xls" y "Cuentas Mantecas .xls" donde constan los pagos- y su forma- de las operaciones realizadas entre el Sr. Leoncio Segundo y " Mantecas " Julio Iñigo .
No consta administrativamente que el Sr. Julio Iñigo ejerciera actividad mercantil en España, careciendo de libros de contabilidad que reflejaran su acreditada actividad comercial en muestro territorio nacional. El Sr. Julio Iñigo no realiza declaración a la Hacienda española por estas operaciones, limitándose a manifestar que él trabaja en Uruguay.
Tampoco entregaba facturas por las compraventas de cuadros, limitándose a decir que supone que las haría el galerista, ya que él era un mero intermediario.
En ningún momento comunicó estas operaciones de ventas de cuadros al SEPBLAC por operaciones sospechosas, limitándose a contestar que no las consideraba sospechosas y que no sabía lo que era el SEPBLAC.
38 H.P.E. Don. Gervasio Obdulio
HPE 38 APARTADO
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El procesado Don. Gervasio Obdulio mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad italiana, residente en España desde el año 1990 con Tarjeta de residente nº NUM649 , casado con Dña. Irene Adela y con domicilio en C) DIRECCION086 NUM474 , escalera NUM604 , NUM503 NUM037 de Málaga es relojero- joyero de profesión.
En fecha 1 de noviembre de 1997 se dió de alta como empresario individual dedicándose al comercio al por menor de artículos de joyería y bisutería, desarrollando tal actividad en el local sito en C) Tres Caballos nº 19 de Torremolinos.
En fecha 20 de Marzo de 2001 el Sr. Gervasio Obdulio constituye la Sociedad mercantil WANTED WATCH S.L. junto con su cuñado Aurelio y otro ciudadano italiano, con un capital social de 4000 euros y cuyo objeto social era la comercialización a través de Internet del tipo de objetos referidos. En fecha 18-4-2002 el Sr. Gervasio Obdulio compra las 1000 participaciones sociales de su cuñado y en fecha 20-5-2002 es nombrado Administrador Único de tal mercantil en sustitución de su cuñado.
La sociedad Wanted Watch figura inscrita en el Registro de la Propiedad Industrial como titular de la marca Wanted Watch inscrita en fecha 25-4-01 dedicada a la publicidad y venta al por menor de relojería y joyería a través de internet. A la sociedad le constan depositadas en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes a los ejercicios contables de 2001 a 2005.
Consta como fecha de inicio de su actividad la de 8-4-03 y como cese la de 15-9-03.
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El Sr. Gervasio Obdulio conoció en el año 2001 al Sr. Leoncio Segundo , quien le manifestó su afición hacía los relojes, iniciándose una relación comercial entre ambos hasta el año 2006, en virtud de la cual el Sr. Leoncio Segundo bien le solicitaba los relojes que le interesaban a veces enseñándoles muestras o catálogos, con especial preferencia de aquellos que tuvieran las esferas blancas, bien adquiriendo aquellos que el Sr. Gervasio Obdulio le ofrecía y eran de su agrado.
La elección podía afectar tanto a relojes nuevos, que normalmente iba a destinar a regalos, como de segunda mano, pero generalmente en buen estado de conservación, de lo que se encargaba el Sr. Gervasio Obdulio mediante la reparación correspondiente.
El sistema de pago era siempre en efectivo y lo efectuaba en la sede de Maras Asesores uno de los empleados de la empresa. A veces lo abonaba una vez recibido el reloj, otras adelantaba el Sr. Leoncio Segundo el dinero para que lo trajera de una feria de antigüedades, pero en todo caso mantenían ambos" una especie de cuenta" abierta que iban compensando a la recepción de nuevas unidades.
El Sr. Gervasio Obdulio , durante ese tiempo, le vendió también 15 plumas estilográficas y tres anillos de brillantes.
En cuanto al número de relojes y objetos vendidos al Sr. Leoncio Segundo y atendiéndonos a la documental obrante en las actuaciones, el número de piezas vendidas, las fechas de venta y el precio de las mismas es el siguiente:
PAGOS A Gervasio Obdulio
Con relación a la cuantificación de tales ventas a lo largo de los cinco años reseñados ascendía a 1502.151 , a lo que habría que sumar el importe de las plumas estilográficas y anillos ya reseñados, lo que hace un total de 1.515.651,30 .
El beneficio obtenido en cada una de estas ventas por parte del Sr. Gervasio Obdulio oscilaba entre el 6% y el 12% del valor de cada uno de los relojes.
Sobre estas operaciones el Sr. Gervasio Obdulio , que como se ha dicho cobraba los relojes en efectivo en la sede de Maras Asesores, no ha llevado contabilidad alguna, ningún libro de comercio de los obligados, no ha emitido facturas, no declaraba las operaciones, ni los beneficios a la Agencia Tributaria, ni realizado comunicación alguna de dichas operaciones al Sepblac; ni entregado recibís por los relojes.
39 H.P.E. Don. Elias Nemesio
HPE APARTADO 39
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El procesado Elias Nemesio mayor de edad y sin antecedentes penales es natural de Andújar (Jaén) y lleva más de treinta años residiendo en Marbella, siendo su actividad inicial la de pintor de cuadros.
En 1989 instala su primer establecimiento de muebles y decoración en la zona como conocida como El Capricho de Marbella, trasladándose poco después a un local grande de 3500 m2, local abierto al público con numerosos trabajadores, un despacho de decoración, taller de diseño de pintura digital, donde se realizaban proyectos para empresas importantes.
En el mes de Agosto del año 2001 es cuando inaugura la Galería Pedro Peña Art. Gallery, realizando una fiesta de inauguración en Puerto Banús, a la que acude el Sr. Leoncio Segundo al que había conocido años antes en el Rocío.
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El Sr. Elias Nemesio es propietario y administrador único de diversas sociedades relacionadas con el mundo del arte y la decoración:
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La entidad "Costa 10 SL" constituida en 1993 cuyo objeto social es el comercio de ventas de inmuebles y objetos de decoración con establecimiento abierto al público denominado "Pedro Peña", sito en el Centro Comercial Tembo, Bulevar Príncipe Alfonso de Hohenlohe de Marbella.
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La sociedad "Costa 40 SL" constituida en 1995 y cuyo objeto social es la venta de muebles y objetos de decoración y tareas de instalación y decoración,
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La entidad "Pedro Peña Decoración SL" constituida en el año 2003 para atender diseños, obras o instalaciones de mayor alcance que la anterior.
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La entidad "Pedro peña Art Gallery SL" constituida en 2001, que es la titular de la Galería de Arte así denominada y que tuvo su sede inicialmente en el centro comercial Marina Banús, local12 , hasta que en 2005 se trasladó al ya citado Centro Comercial Tembo para la exposición y venta de cuadros y otros objetos de arte.
- Durante los años 2004, 2005 y 2006, según consta en las Bases de Datos de la Agencia tributaria, las ventas declaradas por las sociedades de Elias Nemesio consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas con las sociedades de Leoncio Segundo se recogen en la siguiente tabla.
La suma de todas estas operaciones comerciales es de 462.014, 07 euros.
El procesado Elias Nemesio es otro de los marchantes de obras de arte y proveedores de objetos de carácter suntuario habituales de Leoncio Segundo :
Así en el año 2000, el procesado Leoncio Segundo anota en su contabilidad personal- reflejada en los archivos informáticos intervenidos en la sede de Maras Asesores,- archivo denominado "Lista Cuadros.xls "- el costo de la adquisición de diversas obras de arte, con expresión del autor de la obra, sus medidas, precio y su ubicación, a Elias Nemesio , sin que quede constancia de la emisión de la correspondiente factura, ascendiendo a un importe total de 370.824,46.
El reflejo informático de esas anotaciones es el siguiente: (1.) Elias Nemesio
El importe total es 61.699.996.94 Pesetas.
La forma en la que se abonan dichas obras de arte, queda reflejada en otro archivo de la contabilidad del Sr. Leoncio Segundo , el denominado "cuenta con Elias Nemesio .xls", pagándose la deuda tanto en efectivo como mediante la entrega de diversos bienes muebles, tal y como resulta en la tabla siguiente:
De la tabla anterior se desprende que durante los años 2001 y 2002 se realizan varios pagos en metálico y se le hace entrega de un carruaje y un caballo ascendiendo la deuda por los cuadros a 203.957,27 (33.364.365pts).
Dentro de otro archivo informático, el denominado "Cuenta con Elias Nemesio .xls" cuenta dos" se hacen constar otros encargos que Leoncio Segundo hace a Elias Nemesio , tal y como se recogen a continuación:
Cuenta con Elias Nemesio
Fecha Empresa Concepto Pagos Cargos Saldo a favor Elias Nemesio 20/06/2003 Refundición Amador Moises 263.569,27 263.569,27 20/06/2003 Decoración casa Gabino Anton 104.540,98 368.110,25 22/06/2004 Entrega efectivo 90.000,00 278.110,25 08/10/2004 Entrega efectivo 60.000,00 218110,25 14/11/2004 Gabino Anton Entrega 33.000,00 185110,25
TOTAL 183.000,00 368.110,25 185.110,25
- De la tabla anterior resulta que la deuda con Elias Nemesio , que ascendía a la suma de 203.957,27 , aparece incrementada en otros 59.612,00 , que se anotan como "Refundición Amador Moises ", referencia que alude a la suma de los importes deudores de Leoncio Segundo .
A ese concepto se agrega el relativo a "decoración de la casa de Gabino Anton ", que supone una deuda de 104.540,98 .
Durante el año 2004 se hacen por el Sr. Leoncio Segundo varias entregas en efectivo, quedando finalmente una deuda a favor del Sr. Elias Nemesio de 185.110,25 .
Entre la documentación intervenida en el maletín de Primitivo Valeriano el día de su detención, se encuentran diversas facturas de fecha 31/12/2005, emitidas por las sociedades del Sr. Leoncio Segundo , Lipizzar Investments S.L., Inmobiliaria Ahuaca S.L. y One Properties S.L., constando como referencia "Vivienda DIRECCION060 . Mallorca", "Piso Piloto Montebello, Marbella" " DIRECCION065 . Marbella".
En ellas se detallan los objetos de decoración y muebles adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo al Sr. Elias Nemesio , con el fin de amueblar los pisos "piloto" de la promoción de « DIRECCION012 » y « DIRECCION064 », y de una vivienda de Mallorca, siendo el importe total de 190.079,57, que se recogen a continuación en la siguiente tabla:
Otros servicios prestados por el Sr. Elias Nemesio a favor del Sr. Leoncio Segundo son la decoración y amueblamiento de los pisos piloto de Murcia, por importe de 65.697,76 , una deuda anterior de 55.000,00 con Art Gallery, así como una escultura valorada en 24.000,00 , deuda que debe reducirse con una entrega de 60.000 en efectivo.
El importe total de la deuda del Sr. Leoncio Segundo frente al Sr. Elias Nemesio por los servicios prestados por éste y la venta de cuadros u otros objetos asciende a la suma de seiscientos catorce mil ciento veinticuatro euros con treinta céntimos (614.124, 30 euros).
Este importe se desglosa del siguiente modo:
(1.) Gabino Anton .
Para poder saldar esa deuda Don. Gabino Anton en nombre de su jefe Sr. Leoncio Segundo le propone la entrega de una embarcación.
Se trata de la embarcación DIRECCION050 propiedad de la sociedad San Mateo Palace S.L. perteneciente al Sr. Leoncio Segundo y que había adquirido en 2003 a su anterior propietario Don. Cirilo Santiago por 500.000.
Para la compraventa de la embarcación, el Sr. Elias Nemesio constituye una nueva sociedad mercantil que denomina "Marus XXI SL" con finalidad expresa de la adquisición y posterior venta de la embarcación,
A diferencia de sus restantes sociedades no figura en esta nueva ni su nombre, ni su apellido en la razón social.
En contrato público de compraventa de fecha 14-7-2005 se fija el precio de la misma en 430.000 y la compradora Marus XXI (Sr. Elias Nemesio ) abona dicho precio con una serie de pagarés que con anterioridad había recibido de sociedades diversas pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo y que habían sido entregadas para pagar los cuadros y decoración entregados y realizadas por el Sr. Elias Nemesio .
Se tratan de:
-Un pagaré de la entidad Lipizzar SL ( Leoncio Segundo ) por importe de 64.878,00
-Un pagaré de la entidad Ahuaca SL ( Leoncio Segundo ) por importe de 57.604,44
-Un pagaré de la entidad Masdevallía SL( Leoncio Segundo ) por importe de 133.00,00
-Y un pagaré de la entidad EKA 620SL por importe de 173.000,00
Los cuatro pagarés reseñados son entregados a las sociedades del Sr. Elias Nemesio denominadas " Pedro Peña Decoración" y "Costa 40", que a su vez los endosa a la recién constituida Marus XXI SL ( Elias Nemesio ).
Así Marus XXI ( Elias Nemesio ) consuma la operación permutando los pagarés que le acaban de ser endosados y que entrega a San Mateo Palace ( Leoncio Segundo ), cuya cuantía asciende a 428.482 por la citada embarcación de recreo CALLE022 que se estima valorada en 430.000
Recepcionados los pagarés por la entidad San Mateo Palace los incorpora de nuevo a las restantes sociedades del Sr. Leoncio Segundo ; en concepto de devolución de préstamos;
-EKA 620 recupera los 173.000 de su pagaré
-Condeor ( Leoncio Segundo ) recibe los tres restantes pagarés de Masdevallía,
-Ahuaca y -Lipizzar por importe de 255.483,24
A su vez Condeor reintegra a
-Ahuaca el pagaré de 57.604,44
-Lipizzar el pagaré de 64.878,00
-Masdevallía el pagaré de 133.000,00
Con razón afirma la Policía que "con tan singular operación se ha permutado la embarcación de recreo perteneciente a una sociedad del Sr. Leoncio Segundo por las deudas que este tenía con sociedades del Sr. Elias Nemesio sin que se haya producido flujo monetario alguno y sin que el nombre del Sr. Leoncio Segundo apareciera en documento alguno.
Ya en el año 2006,"después de usarlos algunos meses" el Sr. Elias Nemesio vendió la embarcación a D. Felix Teodoro por un precio de 770.000,00 .
40 H.P.E. Doña. Micaela Julieta
HPE APARTADO 40
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Doña. Micaela Julieta , mayor de edad, sin antecedentes penales guarda relación familiar con diversos procesados de esta causa. Es la esposa del principal encausado Don. Leoncio Segundo ; es madre de Consuelo Beatriz ; y es hermana Don. Jacinto Desiderio , Director de la sucursal de La Caixa en los Alcázares (Murcia).
Micaela Julieta tenía la c/c nº NUM640 abierta en dicha sucursal desde el año 2000, sin que llegara a ejercer actividad profesional alguna hasta el año 1997.
Es a partir de ese año cuando inicia su actividad como empresaria, siendo la titular de dos sociedades "Beauty Marbella S.L." y "Clothes Marbella S.L.".
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Ingresos de premios de juegos de azar:
-El día 2-3-2005 se ingresa en su cuenta de la Caixa sucursal de los Alcáceres varios boletos premiados de lotería Nacional por importe de 384.000 .
-El día 14-3-2005 en la misma cuenta se produce un ingreso de un boleto de la ONCE premiado con 35.000 .
-El día 17-6-2005 en la misma cuenta se ingresa una quinielapremiada con 24.134,42 .
-Y el día 30-9-2005 en la misma cuenta se ingresa un nuevopremio de la Lotería Nacional por importe de 120.000 .
Todos estos boletos de juegos de azar habían sido adquiridos ya premiados por el Sr. Leoncio Segundo .
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Beauty Marbella S.L.:
En fecha 29-7-97 se constituye mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa, la sociedad mercantil "Beauty Marbella S.L." con domicilio social en el Centro Comercial La Cañada de Marbella, local nº 65, figurando como socios fundadores:
- Micaela Julieta quien suscribe el 99% del capital social (11.990,94 ) ostentando el cargo de administradora única, y
- Nieves Angela que participa con un 1%(120,20 ).
Su objeto social lo constituye la explotación al por menor de productos de perfumería y cosmética de la marca Body Shop.
En fecha 4-7-2002 Beauty Marbella adquiere a Saba Aparcamientos S.L. un local comercial en la Plaza Central Puerto Banús nº 4, bloque Sur, puerta 9, que tenía previamente alquilado, por un importe de 262.164,48 (folio 46780).
En la Brida 944970 al folio 32 consta escritura de préstamo hipotecario de la misma fecha otorgada ante la Notaría Sra. Bergillos Moretón entre el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla y la Sra. Micaela Julieta por un total de 308.998 que la parte prestataria declara haber recibido en este acto, con un plazo de amortización de 120 cuotas mensuales y una cuota de amortización de 3.353,44 cuantía con la que afronta el pago del referido inmueble, sin que conste financiación alguna por parte de las empresas del Sr. Leoncio Segundo .
El asesoramiento de la sociedad Beauty Marbella era llevado por Maras Asesores, empresa perteneciente al Sr. Primitivo Valeriano , a la que abonaba 9.000 trimestrales en concepto de "Honorarios por asesoramiento empresarial, fiscal y contable", constando tales cargos en los archivos informáticos de Maras Asesores, y obrando materialmente en las actuaciones las facturas correspondientes a los años 2004, 2005 y 2.006, con el 16% del IVA correspondiente.
Asimismo en el informe de avance de la AEAT constan las ventas declaradas a Hacienda por la sociedad en los años 2000 a2004 .
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Marbella Clothes:
La sociedad de Marbella Clothes S.L. se constituye en fecha 23-3-2000 ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa.
En fecha 4-7-2002 mediante escritura pública otorgada ante la Notaria Dña. Amelia Bergillos Moreton la Sociedad Marbella Clothes representada por Primitivo Valeriano adquiere a la mercantil Saba Aparcamientos S.A. el local 8 de la Plaza Puerto José Banús por un importe total de 346.199,50 , más 55.391,55 por el IVA devengado que se entregan en el acto mediante cheque bancario, otorgando la sociedad vendedora carta de pago.
Ese mismo día Marbella Clothes representada por Don. Primitivo Valeriano , suscribe escritura de préstamo hipotecario otorgado por El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla a favor de la referida sociedad, sobre el ya citado Local comercial nº 8 por importe de 408.045 que la parte prestataria declara haber recibido en concepto de préstamo antes de este acto, con un plazo de amortización de 120 meses y una cuota de amortización de 4.428,36 abonando con dicha cantidad la adquisición del inmueble.
En fecha 11-9-2001 Marbella Clothes arrendó el local de referencia a la sociedad Globe Confecciones S.L. representada por D. Edemiro Constantino de nacionalidad portuguesa con una renta mensual de 500.000 pts, más IVA, y 1.000.000 pts de fianza, incrementándose la cuota mensual a partir de la octava mensualidad de vigencia.
En fecha 22-1-2003 Marbella Clothes arrienda el local de referencia por un periodo de 10 años al ciudadano de nacionalidad francesa Horacio Franco propietario de la empresa Benabanus S.L. dedicada al comercio al por menor de calzados y complementos de piel entregando la cantidad de 5.151 como primera cuota de renta, así como 10.200 de fianza y 60.000 por los elementos inventariados.
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Ingresos por actividades propias
Al folio 47272, en el anexo al informe policial NUM428 UDEF-BLA de 20-4-2009 se hace constar expresamente que "en la entidad Bankinter se ingresan fondos en efectivo por un importe total de 147.149,91 , señalando que estas cantidades podrían tener justificación por su actividad".
-Que desde su constitución Marbella Clothes realiza sus transacciones comerciales principalmente a través de dos entidades bancarias comerciales principalmente a través de dos entidades bancarias:
La Caixa: NUM159
Caja Huelva y Sevilla: NUM160
-Que los arrendatarios citados han venido satisfaciendo sus rentas mensuales , constatando los siguiente ingresos:
Globe Confecciones: 33.387,59 en el año 2002
Benabanús S.L: 60.000 en 2003; 62.291,50 en 2004; 64.278,39 en 2005 y 64.632,12 en 2006.
Este informe ha sido expresamente ratificado por el funcionario de Policía con carnet profesional nº NUM651 quien confirmó que había constatado esos ingresos y que existían fondos para pagar el préstamo hipotecario, aunque matizó que observó una infradeclaración de los ingresos percibidos por rentas, en cuantía que en todo caso, no podrían ser objeto de delito fiscal.
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No queda acreditado que la procesada Sra. Micaela Julieta realizara actos de colaboración con su marido para que este aflorara dinero de procedencia ilegal mediante el sistema de adquisición de boletos de juegos de azar ya premiados.
41 H.P.E. Doña. Consuelo Beatriz
HPE APARTADO 41
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En fecha 22 de mayo de 2000 la también procesada Micaela Julieta presentó solicitud de apertura de libreta de ahorros a nombre de su hija menor y también procesada Consuelo Beatriz , mayor de edad, sin antecedentes penales e hija de la anteriormente citada y del principal procesado en esta causa Don. Leoncio Segundo , ante la Sucursal nº 3984 de la Caixa sita en los Alcázares (Murcia), cuyo director era el procesado Jacinto Desiderio , hermano de Micaela Julieta y por tanto cuñado del Sr. Leoncio Segundo (folio 38275).
En fecha 14 de marzo de 2005 en la cuenta que Consuelo Beatriz tenía aperturada en la referida sucursal con el número NUM433 se ingresan 35.000 Euros en concepto de "Pago de cupón" de la ONCE, que su padre Leoncio Segundo había previamente adquirido, ya premiado, mediante el pago a persona indeterminada del importe del premio y una comisión que no ha llegado a determinarse.
El día 31 de agosto de 2005 en la misma cuenta se produce el ingreso de un nuevo premio por importe de 47.897,77 esta vez en concepto de "premio LAE-Organización Nacional de Loterías y Apuestas del Estado". Ese mismo día se transfiere la mitad (folio 38337) de ese premio a la cuenta del hermano de Consuelo Beatriz , Leoncio Segundo . El boleto de Lotería había sido adquirido , también ya premiado por el Sr. Leoncio Segundo .
En fecha 26-8-2005 se produce también un ingreso en efectivo en la referida cuenta por importe de 20.000 , haciéndose constar en el modelo oficial de imposición que utiliza la entidad bancaria la anotación "que efectúa Consuelo Beatriz " (folio 38272) aunque pese a la mala calidad de la fotocopia puede observarse que no figura firma alguna.
En la declaración indagatoria prestada por Consuelo Beatriz en fecha 31-3-2008 (folio 40330) ya manifestó que en alguno de los documentos que se le han exhibido, como son un otorgamiento de representación a favor de un empleado de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (folio 38339) y el documento que le sigue relativo a un importe de 23.948,88 (folio 38340) las firmas no son suyas. En el plenario, el Sr. Leoncio Segundo ha reconocido que fue él quien plasmó tales firmas.
Asimismo en el complejo empresarial creado por el Sr. Leoncio Segundo , constituye dos sociedades denominadas "Anadia Inversiones SL" y "Valores Asur S.L." cuya beneficiaria es su hija Consuelo Beatriz .
Además, en la referida cuenta NUM433 de titularidad de Consuelo Beatriz , el Sr. Leoncio Segundo realiza una serie de operaciones de suscripción de renta fija y adquisición y venta de acciones relativas a empresas como BBVA, Endesa, BSCH, Enagas, Repsol, Altadis, Fenonal, Abertis Red Eléctrica, Gas Natural, Gamera, Acevinor, Union Fenosa etc.
Todas estas operaciones fueron realizadas por el Sr. Leoncio Segundo , utilizando la reseñada cuenta de su hija, pero sin conocimiento, o al menos sin consentimiento de la misma.
No queda acreditado que la Sra. Consuelo Beatriz interviniera en ninguna de las actividades ilícitas que se atribuyen a su padre.
42 H.P.E. Don. Jacinto Desiderio
HPE APARTADO 42
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Don. Jacinto Desiderio mayor de edad y sin antecedentes penales es hermano de la procesada Doña. Micaela Julieta , esposa del también procesado Sr. Leoncio Segundo .
El Sr. Jacinto Desiderio , en las fechas de autos, era Director de la sucursal de la Caixa en los Alcázares (Murcia), entidad en la que su hermana y sus sobrinos tenían cuentas corrientes aperturadas, habiendo estas cambiado de oficina cada vez que él cambiaba de sucursal.
Así Micaela Julieta había mantenido cuenta corriente abierta en la Caja de Ahorros del Mediterráneo en los Alcázares, después en la Caja de Ahorros del Mediterráneo de Torre Pacheco, posteriormente en la Caixa en Torre Pacheco y por último en la Caixa en los Alcázares.
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En el año 2005 el Sr. Leoncio Segundo compra a tercera o terceras personas no identificadas, diversos boletos de juegos de azar, ya premiados a cambio de una gratificación o porcentaje que aquellas recibían, y procedió a ingresarlos en las cuentas corrientes que su esposa Micaela Julieta y su hija Consuelo Beatriz tenían aperturadas en la sucursal del Sr. Jacinto Desiderio en la ya reseñada sucursal.
Concretamente se ingresó.
-El día 2-3-2005 en la cuenta nº NUM640 de titularidad de Micaela Julieta la cantidad de 384.000 procedente de un premio correspondiente a 8 décimos de la Lotería Nacional.
-El día 14-3-2005 en la citada cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 35.000 y en la cuenta nº NUM433 de titularidad de Consuelo Beatriz otros 35.000 procedentes de unos cupones de la ONCE.
-El día 17-6-2005 en la citada cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 24.135,42 procedentes de una quiniela.
-El día 31-8-2005 en la reseñada cuenta de Consuelo Beatriz la cantidad de 47.897,77 procedentes de una bonoloto.
-El día 30-9-2005 en la citada cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 120.000 procedente de la Lotería Nacional, si bien el ingreso de este último premio se tramitó parte el reseñado día y parte el día 3-10-95.
-La cantidad total ingresada por estos conceptos de boletos yapremiados ascendió a 646.033,19.
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El día 8 de marzo de 2006 el Sr. Jacinto Desiderio recibe una llamada de Gabriela Erica secretaria o empleada del Sr. Leoncio Segundo , le pasa al aparato a este último y mantienen la siguiente conversación telefónica:
A ( Jacinto Desiderio ): dime cariño
R ( Leoncio Segundo ): ¿tú me llamaste ayer? A: si
R: dígame
A: oye, no decirte que, que tengo 180.000 de la ONCE al 15 por ciento.
R: 180 ah, muy bien perfecto
A: ¿qué hago?
R: te digo, te digo y luego ¿vale?
A: eh, va tómate nota y me llamas tú
R: venga
A: eh
R: muy bien
A: venga
R: hasta ahora
A: pero llámame que están nerviosos
R: vale
A: si, si, como me ayer esperaban noticias y digo, pues yo no he podido hablar con éste, éste está en Japón
R: vale vale
A: venga
R: hasta ahora
A: hasta luego
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El Sr. Jacinto Desiderio no comunicó al órgano del control interno de la Caixa la existencia de estas operaciones de cobro de boletos premiados en tan escaso período de tiempo y de tan alta cuantía por parte de un familiar que hacía los ingresos en cuentas ajenas.
Tampoco comunicó tales operaciones al Sepblac pese a estar obligado a ello al tratarse de operaciones sospechosas consideradas desde siempre como típicas en actos de afloramiento dinero negro o ilícito.
43 H.P.E. SRA. Zulima Frida
HPE APARTADO 43
La procesada Doña. Zulima Frida mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad sueca comenzó a trabajar aproximadamente en el año 2002 como Directora del sector comercial de la empresa One Propierties S.L. propiedad del Sr. Leoncio Segundo , desempeñando su labor en la oficina que esta empresa tenía en Los Alcázares (Murcia).
La Sra. Zulima Frida cobraba un salario de 2.400 mensuales (45.000 anuales), más 0,18% de comisión por la venta de cada una de las viviendas de la promoción, estando encargada de coordinar a los distintos vendedores de la empresa, bajo las ordenes de sus jefes directos, primero Ceferino Lorenzo , y después, Manuel Victorio .
Como Directora comercial tenía autorización para recibir dinero de clientes que adquirían viviendas, pero no tenía poder para firmar escrituras de compraventa, ni para representar a la empresa. Asimismo tenía asignado por la empresa un vehículo marca Lancía, modelo Phedra del año 2002, matrícula NUM652 del que era titular la Compañía Inmobiliaria Masdevallía, también propiedad del Sr. Leoncio Segundo , vehículo que pudiera llevar incorporadas en su carrocería pegatinas propias de la empresa.
El puesto de trabajo de la Sra. Zulima Frida se ubicaba en la oficina de los Alcázares (Murcia) teniendo que desplazarse cada 15 días a Marbella para dar cuenta de sus gestiones en las oficinas de Masdevallía, sin que conste que llegara a visitar la oficina de Maras Asesores.
Su relación con el Sr. Leoncio Segundo era la derivada de su actuación profesional sin que conste que mantuvieran una relación de especial confianza, no habiéndose intervenido por la Policía ni una sola llamada telefónica entre ambos.
En la navidad del año 2005 la empresa empleadora le regaló un reloj marca Frank Muller Negro-Acero, valorado en 3.500 al coincidir con la venta exitosa de la primera fase de la promoción Nueva Rivera Beach.
Ese mismo año la Sra. Zulima Frida había entregado una bolsa blanca al Director de la Sucursal de la Caixa de los Alcázares y también procesado Jacinto Desiderio (cuñado del Sr. Leoncio Segundo ), al parecer conteniendo documentación, sin que se haya acreditado que contuviera dinero.
En los archivos informáticos existentes en la oficina de Maras Asesores, denominados "Cajas 2005.xls" en la hoja correspondiente al mes de febrero de 2005 bajo el epígrafe particular figura el apunte " Zulima Frida para Murcia" referido a la cantidad de 384.600 .
En esas fechas se produjo un ingreso en la cuenta corriente que la esposa del Sr. Leoncio Segundo Micaela Julieta tiene en la sucursal de referencia (Director: su hermano Jacinto Desiderio ) correspondiente a ochos décimos de lotería premiados con un total de 384.000 que el Sr. Leoncio Segundo había adquirido ya premiados a una persona cuya identidad no se ha podido acreditar.
En trámite de conclusiones, las acusaciones han retirado las imputaciones que por un delito continuado de Blanqueo de capitales habían venido sosteniendo contra la misma
44 H.P.E. Don. Mario Obdulio
HPE APARTADO 44
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El Sr. Mario Obdulio conocía al Sr. Leoncio Segundo desde los años 80 que le vendió a través de su sociedad Turmasa una parcela en Mazarrón, Murcia, donde el Sr. Leoncio Segundo construyó una promoción de 47 viviendas con algunas de las cuales acabó pagando al Sr. Mario Obdulio .
En el año 1992 volvieron a tener contacto ambos procesados porque el Sr. Luciano Herminio estaba interesado en el Hotel Pueblo Andaluz propiedad del Sr. Mario Obdulio (según el Sr. Leoncio Segundo porque el Sr. Luciano Herminio no quería tener hoteles cerrados) por lo que hicieron la permuta del hotel a cambio de unas parcelas.
El Sr. Mario Obdulio tiene negocios en la República Dominicana desde hace más de 18 años y dichos negocios proceden de inversiones de su familia, sobre todo de su hermano.
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En el archivo " Mario Obdulio xls" correspondiente al año2001 se hacen constar una serie de pagos en efectivo y en especie(como cuadros, vehículos etc).
Estos pagos se consignan bajo la denominación de "OPERACIÓN Mario Obdulio y llevan como referencia los denominados " FINCA009 ", " FINCA010 " y "Local el Molino"
En el archivo denominado "Cuentas CCF 21.xls", se recogen unas aportaciones, en efectivo y en especie, que constituyen compromisos de pagos a efectuar por los procesados Mario Obdulio y Raul Franco a Leoncio Segundo por importe total de 5.997.846 euros.
Los pagos comprometidos se vinculan, según ese reflejo contable, a determinadas promociones inmobiliarias llevadas a cabo por dichos procesados en la localidad de Marbella.
Así en el archivo citado aparecen tales pagos acotados según el concepto que los determinan, que son las siguientes promociones inmobiliarias: "Carib Playa", "Holanducía", o "La Gitana".
-A la promoción inmobiliaria descrita como "Carib Playa" se asocian en el referido archivo unos pagos de 270.455 euros en metálico y otros 270.455 en especie, lo que suma un total de 540.910 euros.
-A "Holanducía", se le asigna un pago en metálico de 871.468 euros, más la misma cifra como pago en especie, lo que da un total de 1.742.936 euros.
-A la promoción "La Gitana", se anota un pago en metálico de 3.000.000 euros.
Del total de las cantidades comprometidas- por importe de 5.997.846 - se abonaron en efectivo 5.195.688,24 euros, y en especie120.749 euros.
Lo abonado asciende a la cantidad 5.316.437,24 euros, quedando pendiente de pago la suma de 681.408,76 euros.
Las casillas informáticas halladas en Maras Asesores, entre otras son las siguientes:
OPERACIÓN Mario Obdulio
El Sr. Leoncio Segundo ha reconocido haber recibido dinero del Sr. Mario Obdulio , aunque no puede precisar si fueron 6 millones de Euros.
Afirma asimismo que "Él tiene un 33 % en cuentas en participación entre negocios de Mediterránea, de CCF21 y de Bancos, y que Gabino Anton fue encargado por él para tutelar la operación suya con Mediterránea".
"Que la entrega de 164.888.000 ptas. por Mario Obdulio que aparece en los archivos informáticos es el beneficio del 33 % de esa plusvalía por la venta, es justamente un millón de euros y se ha generado sin ninguna operación urbanística ni concesión de licencia".
Por su parte, Don. Mario Obdulio ha reiterado que:
- "No tiene ninguna sociedad en común con Leoncio Segundo , no tiene ningún negocio en común".
- "Que nunca ha sido socio de Leoncio Segundo , ni tiene ningún negocio en común con él".
1 Convenio de permuta
El Banco Exterior de España, BEX suscribió un convenio de permuta con el Ayuntamiento de Marbella , mediante el cual la entidad bancaria entregaba la parcela denominada " FINCA008 " de su propiedad, a cambio de tres parcelas municipales, acuerdo que fue ratificado por el Pleno Municipal del día 9-6-92 con el voto favorable del GIL, elevándose a pública dicha permuta mediante escritura formalizada ante la Notario Dª Amelia Bergillos.
El contenido de la Moción era el siguiente:
El Tte. de Alcalde Delegado de Urbanismo propone al Ayuntamiento Pleno la iniciación del expediente de permuta de terrenos propiedad del Banco Exterior de España, en la zona conocida como terrenos de " FINCA008 ", en el Termino Municipal de Marbella, por terrenos de propiedad municipal.
Se propone permutar parcela de terreno con una superficie de 353.836 m2 y valor 257.471.200.- pts., propiedad del Banco Exterior de España, según descripción, plano y valoración que consta en el expediente administrativo, por las siguientes parcelas de propiedad municipal:
Primera: Parcela "A1", 4462 m2 , sita en el Partido de las Chapas, del término municipal de Marbella, Urbanización Playas del Arenal.
Valor: 49.082.000 pts.
Segunda: Parcela nº 16 de 6.006 m2., sita en la zona D-6 en el Plan Parcial, Urbanización Rancho Hotel, Partido de las Chapas.
Valor : 66.066.000.-pts.
Tercera: Zona A.- Parcela de terreno en término municipal de Marbella, al sitio denominado Colada del Capuelo, hoy Cerrado de Elviria. Tiene una superficie de 13.740 m2, situado en el Sector Alto de La Urbanización
Valor: 142.025.200.- pts. La Comisión Acuerda
Permutar la parcela de terreno con una superficie de 353.836 m2 y valor 257.471.200.- pts. Propiedad del Banco Exterior de España, según descripción, plano y valoración que consta en el expediente administrativo, por las parcelas de propiedad municipal anteriormente reseñadas.
De esas tres fincas inicialmente propiedad del Ayuntamiento de Marbella, dos de ellas van a pasar finalmente a ser propiedad de CCF21(Sánchez y Raul Franco ) tras la operación que se describe a continuación.
Crédito litigioso
La entidad mercantil Mediterránea de Inmuebles 47 S.A.; propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco ostentaba un crédito litigioso contra la entidad Gesinar filial del Banco Exterior de España.
Cesión de crédito
En fecha 13-12-2000 la citada entidad Mediterránea de Inmuebles 47 S.A., representada por Don. Gabino Anton suscribe escritura pública de cesión del referido crédito litigioso ante el Notario de Madrid D. Manuel Clavero Palma a favor de la Sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios propiedad de los mismos procesados Sres. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en aquel acto por la Sra. Florinda Santiaga (F.43791 ss).
En la referida escritura se hace constar tanto el origen del crédito litigioso como la razón de la cesión del mismo a favor de CCF21 al decir literalmente que:
- Que en el Juzgado de Primera Instancia número, seis de los de Madrid, bajo el número de autos 307/00, se sigue, a instancia de la entidad "Mediterránea de Inmuebles 47, S.A. " y contra la entidad "Gesinar, S L." juicio declarativo ordinario de mayor cuantía en reclamación cie 400.000.000 pesetas, equivalentes a 2.404.048'42 euros, de principal, intereses y costas.
- Que la sociedad "Mediterránea de Inmuebles 47, S.A.", por relaciones comerciales existentes desde hace unos dos años adeuda, al día de hoy, a la mercantil "Compañía Comercial Financiera 21, S.A. "la cantidad de 62.315.494 pesetas, equivalentes a 374.523'66 euros.
- Que "Mediterránea de Inmuebles 47, S.A.", con el fin de saldar la referida deuda, tenía convenida la cesión del crédito litigioso anteriormente referido a favor de "Compañía Comercial Financiera 21, S.A.", en las condiciones que se dicen, desde el 8 de Enero de 1.999, lo cual llevan a efecto, Así:
- La Sociedad "Mediterránea de Inmuebles 47, S.A.", a través de su representante en este acto, en pago total de la deuda que la misma mantiene con la mercantil "Compañía Comercial Financiera 21, S.A" cede y transmite a la misma, que por medio de su representante en este acto adquiere, todos y cada uno de los derechos y deberes dimanantes del crédito litigioso referido.
Transacción Jurídica
Por escritura pública del día 13 de diciembre de 2.000, otorgada ante el mismo Notario de Madrid D. Manuel Clavero Blanc de la misma fecha que la de cesión del crédito litigioso, por los mencionados anteriormente- Florinda Santiaga por CCF21 Negocios Inmobiliarios y Gabino Anton por Mediterránea de Inmuebles 47 SA- junto a D. Alexis Gumersindo , en nombre y representación de Gesinar SL, acuerdan una transacción extrajudicial que pone fin al procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía seguido por Mediterránea de Inmuebles 47 S.A, contra Gesinar S.L., ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid (Autos 307/00).
De acuerdo con dicha transacción la deuda reclamada queda total e íntegramente finiquitada mediante la dación en pago y entrega de determinados bienes muebles e inmuebles por parte de Gesinar, por valor de 2.283.846,00 más la entrega de un cheque bancario por importe de 120.202,42 a la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios.
El contenido literal, en lo que aquí interesa, de dicha transacción judicial es el siguiente:
Transacción Extrajudicial.- "Compañía Comercial Financiera 21 S.A." ("CCF21), "Mediterránea De Inmuebles 47, S.A." y "Gesinar, S.L.". (F.48302 ss)
Exponen:
Que la sociedad, "Gesinar, S.L." es propietaria, en pleno dominio, de los bienes que a continuación se describen:
Pintura al óleo sobre lienzo de 250 centímetros de alto y 370 centímetros de ancho, original auténtico del pintor Joaquín Sorolla Bastida sin firmar, titulada "Antes de la corrida", pintado era la plaza de toros de
Valencia en 1898, procedente de la testamentaría de Joaquín Sorolla Bastida.
Le pertenece por escritura de permuta otorgada entre Bex Tasaciones S.A., y Mediterránea de Inmuebles S.A., de 6/5/93.
Esta obra de arte es valorada, de común acuerdo por las partes de este instrumento, en la cantidad de 232.500.000 pesetas, equivalentes a 1.397.353'14 euros.
Parcela de terreno situada en el término municipal de Marbella, procedente de la conocida en el plano general de la Colonia de San Pedro Alcántara, con el nombre de "Rodeo número uno". Ocupa una extensión superficial de mil metros cuadrados
Pertenece a Gesinar S.L., en virtud de escritura de aportación otorgada por Banco Exterior de España S.A., mediante escritura de aumento de capital.
Esta finca es valorada, de común acuerdo por las partes de este instrumento, en la cantidad de 3.000.000 pesetas, equivalentes a 18.030'36 euros.
Urbana.- Zona A.- Parcela de terreno en término municipal de Marbella, provincia de Málaga, al sitio denominado Colada del Cañuelo, hoy "Cerrado de Elviria".
Tiene una superficie de 13.740 m2, situada en el Sector Alto de la Urbanización.
Se valoran de común acuerdo por las partes de este instrumento, en la cantidad de 109.000.000 pesetas, equivalentes a 655,103'19 euros.
Urbana: Parcela de terreno destinada a unifamiliar adosadas, en el término municipal de Marbella, partido de Las Chapas, que forma parte del polígono "Rancho Hotel" del Plan General de Ordenación Urbana destinada a usos residenciales, comerciales e institucionales.
Tiene una superficie de seis mil seis metros cuadrados y es denominada Zona D-6 en el Plan Parcial.
Pertenece a Gesinar S.L., en virtud de escritura de aportación no dineraria otorgada a su favor por Banco Exterior de España, S.A.
Esta finca es valorada, de común acuerdo por las partes de este instrumento, en la cantidad de 3.000.000 pesetas, equivalentes a 18.030'36 euros.
Piso NUM161 NUM608 , de la casa n° NUM559 de la CALLE011 de Madrid, con acceso por la escalera denominada Martínez de la Rosa. Ocupa una superficie aproximada de 109,40 metros cuadrados, distribuidos en varias habitaciones y servicios.
Esta finca se valora de común acuerdo por las partes de este instrumento, en 32.500.000 pesetas, equivalentes a 195.328,93 euros.
Estipulaciones
Gesinar S.L., da en pago y entrega a Compañía Comercial Financiera 21 SA, que acepta y recibe, todos y cada uno de los bienes, muebles e inmuebles, descritos en el expositivo III) de la presente escritura en los términos y condiciones descritos en las estipulaciones siguientes, y la cantidad de 120.200,42 , equivalentes a 120.200,42 , mediante cheque bancario, cuya xerocopia se anexa a esta escritura, y que producirá los efectos de pago, salvo buen fin.
En consecuencia, con la dación en pago y entrega de los bienes mueble e inmuebles, por un valor total de 380.000.000 pts. equivalentes a 2.283.846,00 y la cantidad de 20.000.000, equivalentes a 120.200,42, la deuda de cuatrocientos millones de pesetas que se reclama en el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía seguido ante el Juzgado de. Primera Instancia número 6 de Madrid bajo el número de autos 307/00 queda total e íntegramente saldada y finiquitada, obligándose Mediterránea de Inmuebles 47 S.A., a desistir de dicho procedimiento, y renunciando "Gesinar, SL" al cobro de las costas.
Como dijimos, dos de las tres fincas inicialmente propiedad del Ayuntamiento de Marbella acaban finalmente en poder de los amigos del Sr. Leoncio Segundo , Mario Obdulio y Raul Franco , mediante su entidad CCF21.
2 FINCA009
La FINCA009 " - registral nº NUM164 - fue transmitida por la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L. a la sociedad Renta 95 SA (CIF nº A 41733569), mediante escritura pública de 14 de marzo de 2.001, por un precio declarado de 2.815.909,99 más IVA.
El beneficio obtenido por CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L., tras la adquisición por la cesión de Gesinar SL, y su ulterior venta a Renta 95, supone una suma de 2.797.879,63 (465.528.000.- Pts), habiendo estado sólo tres meses en su poder, si bien tal beneficio pudo ser algo menor si como mantiene la defensa del Sr. Mario Obdulio el precio dado en escritura anterior a la finca hubiese sido superior a los 18.000 que se fijaron según él por cuestiones meramente tributarias. Lo cierto es que la opacidad creada de propósito por el procesado no puede ahora servirle de beneficio.
Sobre la citada parcela se llevó a cabo un desarrollo urbanístico irregular:
Por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en fecha 2 de marzo de 2.001 se concede licencia a la entidad Renta 95 SA, para construir 63 viviendas en el sector URP-VB-5 T, FINCA009 - Expediente nº 217/01-, licencia que se otorga antes de llevarse a cabo la compraventa en escritura pública antes referida entre CCF21
Negocios Inmobiliarios S.L y Renta 95 SA.
Dicha Licencia de obras fue recurrida por la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, y la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA acordó mediante Auto 2435/04 de 18.11.04 suspender su ejecutividad por vulnerar el ordenamiento vigente (Recurso P. O. nº 2.578/2003 contra licencia a proyecto básico reformado y de ejecución para la construcción de 63 viviendas).
En cumplimiento de estas resoluciones judiciales el Jefe de Servicio jurídic de Urbanismo D. Eugenio Iñigo remitió nota interior de fecha 8-2-
2005 dirigido a la Alcaldesa Sra. Delia Isidora comunicándole que proceda a dar las instrucciones oportunas para que se reitere las órdenes de precinto de aquellas obras cuya suspensión ha sido acordada. Entre otras, se refiere a:
Expte NUM165 incoado a la mercantil Renta 95 SA.
Suspensión de obras en cumplimiento de acto judicial nº2435/04 de construcción de 63 viviendas (E-217/01) Urb. FINCA009 URP-UB-5
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Marbella se siguió procedimiento penal por el otorgamiento de esta licencia de obras contra los miembros de la Comisión de Gobierno que la concedió, Diligencias Previas nº 384/2.001.
Dicho procedimiento penal fue finalmente sobreseído, por estimarse que los hechos no eran constitutivos de la infracción penal.
En el archivo que recoge la denominada cuenta " Mario Obdulio .xls" figura un pago a Leoncio Segundo bajo el concepto " FINCA009 ", por importe de 60.150.000 de pesetas- 361.044, 41 euros-
3 FINCA010
La FINCA010 "- registral nº NUM769 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella-, fue vendida por CCF21 Negocios Inmobiliarios, interviniendo Don. Gabino Anton como apoderado de la misma, a la entidad Orpea Peak Trade SL (B62983143), representada por Dª Cecilia Delfina como administradora solidaria de la misma, mediante escritura pública del día 2 de diciembre de 2.002, por un precio declarado de 4.687.894,00 más IVA.
Dicho precio fue abonado del siguiente modo:
Mediante la entrega de 478.790,00 que se declaran recibidos con anterioridad, la suma de 2.000.000,00 en el propio acto de la escritura, mediante cheque bancario y, el resto, 2.219.104,00 quedan aplazados para ser abonados en un único plazo con vencimiento 31.01.03 mediante pagaré.
El beneficio obtenido por CCF21 Negocios Inmobiliarios, tras su adquisición por la cesión de Gesinar SL y posterior venta a Orpea Peak Trade S.L., en menos de dos años asciende a la cantidad de 4.032.790,81 (670.999.931.- Pts).
A tal objeto la entidad Orpea Peak Trade S.L había obtenido de la Corporación Municipal un certificado de características urbanísticas de la parcela en cuestión, con arreglo al cual dichos terrenos permitían esa construcción.
No obstante, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 02.07.03 adoptó, entre otros acuerdos, "dejar sobre la mesa" el punto relativo a la Licencia de obras solicitada por la entidad Orpea Peak Trade SL (proyecto básico de Centro Geriátrico de 250 habitaciones en el PA-VB-2/P-VB-2, Cerrado de Elviria. Expediente nº 253/03), y dar traslado al STOU al objeto de que se informara el proyecto teniendo en cuenta las determinaciones urbanísticas contenidas en el Texto Refundido de la RPGOU aprobado en sesión plenaria de fecha 13.05.03 que nunca llegó a estar vigente.
Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 09.09.04, se denegó la referida Licencia de obras al no ajustarse el Proyecto presentado a la ordenación urbanística vigente, a la vista de los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente, cuyas copias se adjuntan.
Según tal archivo informático la cuenta " Mario Obdulio . Xls"- Leoncio Segundo obtuvo en estas operaciones la suma de un millón trescientos cincuenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y siete euros, con cincuenta y cuatro céntimos (1.352.457,54 o 225.030.000.Pts).
Dicho importe le fue abonado mediante metálico (efectivo y cheque) y con la entrega de bienes (obras de arte, vehículos, etc):
OPERACIÓN Mario Obdulio
4 "Carib Playa".
El 15 de mayo de 2.002, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella acordó, por unanimidad de sus integrantes, conceder licencia de obras a la entidad Stael Inversiones S.L., mercantil participada mayoritariamente por CCF 21 Negocios Inmobiliarios S.L, para la construcción de varios edificios con un total de 29 apartamentos y garajes, en la parcela 20, del sector URP-VB-10, conocido como "Carib Playa" - expediente de obras nº 273/02-.
La licencia se concede condicionada a cumplimentar el informe del S.E.I.S. y las normas sobre protección de arbolado, según informe del STOU y del Servicio Municipal de Parques y jardines y a ajustar la alineación en la esquina norte de la parcela a la fijada en el planeamiento.
El proyecto de edificación aprobado no se ajustaba a la ordenación urbanística de aplicación, ya que se va a autorizar la construcción de bloques de viviendas plurifamiliares cuando en la norma de planeamiento, de aplicación en esa fecha, integrada por el P.G.O.U. de 1.986, los terrenos estaban clasificados como Suelo Urbanizable con la calificación de unifamiliar exenta.
La licencia se va a otorgar por la adecuación de las obras de construcción proyectadas a la revisión del P.G.O.U. - texto refundido de 2.002-, que permitía la construcción de "Poblado mediterráneo", con una altura máxima de planta baja más dos, configuración urbanística mucho más ventajosa para el promotor, revisión que no llegó a ser aprobada definitivamente por el organismo competente para ello.
La licencia al proyecto básico ha sido recurrida por la Junta de Andalucía ante el Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dando lugar al P.O. nº 1.931/2.002.
En la Pieza separada de medidas cautelares, se acordó la suspensión de la ejecutividad de la licencia de obras señalada, Auto de 6 de septiembre de 2.004.
Solicitada la aprobación del proyecto de ejecución por la promotora referida, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local en su sesión del día 2 de febrero de 2.005, se acordó dar traslado al interesado del informe emitido por el S.T.O.U. al objeto de que subsanara las deficiencias señaladas en el mismo. (Punto 27 del orden del día).
La aprobación del proyecto de ejecución fue objeto igualmente de impugnación por la Junta de Andalucía, siguiéndose ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga el P.O. nº 598/2.005
Existe, además, un expediente de disciplina urbanística, el nº 147- B/04, en el que se acordó la paralización y el precinto de las obras, lo que no impidió que las mismas se siguieran ejecutando y que se terminaran.
En la actualidad el edificio está habitado, pese a que no consta se otorgara la pertinente licencia de primera ocupación.
En el registro llevado a cabo en la sede de la entidad Maras Asesores en Calle Ricardo Soriano 66 de Marbella se halló un certificado emitido por el Sr Secretario Municipal de la época, el procesado Don Florencio Hugo cuyo contenido es del tenor literal siguiente:
Don Florencio Hugo , Secretario general del MI Ayuntamiento de Marbella.
Certifico; que según los datos obrantes en esta Secretaria General a mi cargo y en relación con el escrito presentado por la entidad Stael Inversiones, S.L. con fecha 26.10.05 examinado el expediente de primera ocupación y de obra nº273/02 promovido por la misma entidad, resulta lo siguiente,
Primero - Que con fecha 18.04.05, la promotora presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación de 29 Viviendas y garajes en el URP-VB-10 "Carib Playa", parcela 20
Segundo- Que desde la fecha de presentación de la solicitud de 1ª ocupación ha transcurrido el plazo legal preciso en el artículo 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin que se haya adoptado resolución al respecto por el Órgano Municipal compétete por los que, en base el criterio adoptado por la Comisión Provincial de Andalucía (p.e. P.O. 470/2004) debe entenderse otorgada la licencia interesada por silencio administrativo.
5 "Holanducía"
En fecha 26 de marzo de 2.002 la mercantil Prima Donna de hostelería y Espectáculos SA transmitió a CCF 21 Negocios Inmobiliarios mediante escritura pública la FINCA016 ", sita en la en Urb. DIRECCION006 , de Marbella, junto a " DIRECCION084 ", por importe de 1.472.479,66 .
Sobre la citada finca CCF 21 Negocios Inmobiliarios solicitó una licencia de obras para la construcción de un Centro Comercial -" El Mirador de Puerto Banús, con un presupuesto de ejecución material de 2.001.000,00 , - expediente nº 2.052/02-, licencia que fue denegada en Junta de Gobierno Local de 17 de junio de 2.004, al no ajustarse el Proyecto presentado a la ordenación urbanística vigente, a la vista de los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente.
La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 17 de junio de 2004, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
21.- Licencias de Obras.- Examinadas las instancias presentadas en solicitud de licencia municipal de obras y, vistos los proyectos técnicos y demás informes emitidos y unidos a sus respectivos expedientes, la Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acuerda Denegar la licencia de obras solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el art.172 de la Ley 712002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, al no ajustarse el Proyecto presentado a la ordenación urbana vigente, a la vista de los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente cuyas copias se adjuntan, a las personas o entidades que a continuación se relacionan, con arreglo a las condiciones previstas en las Ordenanzas:
CCF2l Negocios Inmobiliarios S.A., solicitando licencia de obras al proyecto básico de Centro Comercial, en la FINCA016 , DIRECCION006 . (Expte. NUM166 ).
Presupuesto De Ejecución Material: 2.010.000
Lo que traslado a Vd., para su conocimiento y efectos. Pudiendo interponer contra el mismo recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente a la recepción de la presente notificación, y potestativamente Recurso de reposición, ante la Comisión de Gobierno, en el plazo de un mes.
Esa discrepancia con el planeamiento aplicable venía dada por que los terrenos donde se pretendía construir estaban clasificados como Suelo no Urbanizable Común y en una pequeña parte (30 M2) como Sistema General de Comunicaciones.
Por esta otra operación los procesados Mario Obdulio y Raul Franco - CCF21- se habían comprometido a abonar a Leoncio Segundo la suma de 1.742.936 .
6 Los Caballos
Bajo la denominación "Los Caballos" obra en los archivos informáticos que estamos examinando una anotación equivalente a 375.000 en dinero y el mismo importe en bienes.
La policía no ha encontrado documentación alguna relativa a lo que ellos denominan operación los Caballos y de la que pretenden extraer el pago ilegal de esa dádiva al Sr. Leoncio Segundo , que atribuyen a los Sres. Ivan Pio y Raul Franco por la ubicación el contexto en el que se encuentran.
La realidad es que no existiendo constancia de documento alguno que advere la existencia de esa supuesta operación, el Tribunal no puede darla por realizada, al poder deberse dicha anotación a cualquier otro concepto. Máxime si tenemos en cuenta la afición del Sr. Leoncio Segundo a la cría y venta de este tipo de animales, por lo que la anotación podría referirse a una operación de compraventa de los mismos.
7 Elviria I y II
En la misma sesión de la Comisión de Gobierno que otorgó la licencia para la FINCA002 , esto es, la sesión del día 30 de abril de 2.003, se va a conceder otra licencia de obras a la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. para la construcción de 383 viviendas, aparcamientos y trasteros en el PV-VB-4 y 4ª/p-VB-4 y UE-VB-4, "Elviria I y II" (Expediente nº 2.053/02).
En este caso, el proyecto de obras aprobado tampoco se ajustaba a la ordenación del P.G.O.U. vigente, el de 1.986, ya que en dicha norma esos terrenos tenían la previsión de construcción de viviendas unifamiliares, en parte, y en el resto estaba calificada de "equipamiento deportivo privado", mientras que las obras que se autorizan el 30 de abril de 2.003, un total de 26 edificios, bajo la configuración de "Poblado mediterráneo", con la consiguiente mayor edificabilidad y beneficio para los promotores.
Dicha configuración- Poblado mediterráneo- era la previsión de los terrenos en la futura revisión del P.G.O.U.- texto refundido del año 2.002-, que, como se ha dicho, no llegó a prosperar, por lo que carecía de virtualidad jurídica.
Esta licencia también está suspendida por la justicia, Autos nº 1.857/03 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga, a instancias de la Junta de Andalucía.
Como en los supuestos anteriores también existe, además, un expediente de disciplina urbanística, el nº 267-B/03, en el que se acordó mediante decreto de 8 de agosto de 2.003, la paralización y el precinto de las obras.
Posteriormente la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A., transmite dicha licencia a la entidad Arenal 2.000 S.L., cesión que fue aceptada por la Corporación Municipal mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de 27 de noviembre de 2.004.
Por el Juzgado Instrucción nº 5 de Marbella se ha seguido causa penal contra los integrantes de la Comisiones de Gobierno que autorizaron estas obras, por presunto delito contra la ordenación del territorio del artº 320 del Código Penal .
Se trata de las Diligencias Previas nº 853/04 luego Procedimiento Abreviado nº 54/06.
Junto a estos pagos, hay que aludir a otras aportaciones y pagos de estos procesados al Sr. Leoncio Segundo , y que se vinculan a ciertos negocios en los que ha intervenido de algún modo dicho procesado a través de su entramado societario.
Son las siguientes operaciones:
8 Permuta de los terrenos de "Vente Vacio".
1 Finca rústica
El nombre de esta operación de permuta con propiedades del Ayuntamiento hace referencia a una Finca rústica radicante en el término municipal de Marbella, partido de Vente Vacío y con una superficie de 35.000 m2.
2 Adquisición por el Sr. Leoncio Segundo
En fecha 26-1-1996 el Sr. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42 .
La compra la realiza el Sr. Leoncio Segundo a través de la empresa "Inmobiliaria y Finca Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios participacionistas, que la integran Don. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dª. Valle Modesta suscriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad del Sr. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3 Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad del Sr. Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
-
S.A., propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en este acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
4 CCF21 Vende aprovechamientos a Masdevallia
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Sª. Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo los 9.545 m2 de aprovechamientos por un precio de 2.524.250,84 que se satisface mediante pagarés.
5 Venta a Obarinsa
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallia ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por su propietario Sr. Avelino Lorenzo .
6 Aprobación por Comisión de Gobierno
En la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002 en cuyo punto 17.2 del orden del día, se acordó por unanimidad: "Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento, fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y URP-RR 15 bis, por los 35.000 m2 de la finca rústica radicante en dicho término municipal, partido de Monte Vacio, cuyo valores son equivalente de acuerdo al informe técnico".
7 Convenio de Permuta
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco ), representada por Dª. Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde-Presidente Sr. Mario Victor .
8 Valoración de Bienes
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después de firmando el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , tasador externo, realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambos bienes a efectos de permuta en 1.899.460,50 .
9 Elevación a público de la compraventa de Canopus a CCF21
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
10 Elevación a público del Convenio de Permuta
En fecha 5-5-2003 CCF21 otorga en escritura pública ante el Notario Dª. Amelia Berguillos Moretón escritura de permuta con el Ayuntamiento de Marbella representado por el Sr. Alcalde-Presidente, Sr. Mario Victor .
11 Elevación a pública de la compraventa de CCF21 aMasdevallia
En fecha 18-7-2003, se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por la Sra. Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo los aprovechamientos de la FINCA005 .
12 Venta de Masdevallía a Yeregui
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo S.L. (Arteche) representada por D. Ezequias Rogelio los citados aprovechamientos por 1.830.000 .
13 Fax de Vanesa Elsa
En fecha 23-12-2003 Dª. Vanesa Elsa , abogada que trabaja para el Sr. Avelino Lorenzo envía un fax Don. Urbano Bruno poniendo de relieve que había que modificar el contrato que en la fecha de celebración Obarinsa S. L. no podía vender sino sólo prometer la futura venta.
14 Informe de Valoración de los Arquitectos Superiores de Hacienda
En fecha 11-6-07 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Supremos de Hacienda, emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de relieve que el Convenio de referencia adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos en la Linde Norte del término municipal de Marbella, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22 .
En la situación virtual e hipotética, que fuese realmente firmada en el Convenio, el perjuicio del Ayuntamiento de Marbella no hubiese sido inferior a 4.912.942,15 .
9 Local El Molino
La sociedad "Explotaciones 100 S.L." se constituyó el día 8 de marzo de 1995 mediante escritura pública formalizada ante el Notario D. Alfonso Casasola Tobía con un objeto social referido a la compra y venta de bienes inmuebles, rústicos y urbanos, parcelación, construcción, venta y alquiler, con una capital social de 500.000 pts, actuando como socios constituyentes Don. Ricardo Anton que suscribió 490 participaciones sociales y Dña. Rosalia Pilar que suscribió las restantes 10 participaciones con un valor nominal de10.000 pts cada una. En dicha escritura de constitución se nombróAdministrador al Sr. Ricardo Anton .
Como domicilio social se fija inicialmente el nº 10-5º C de la Calle Pinzón de Málaga aunque posteriormente en fecha 29-1-98 se trasladó su domicilio social a la C) Las Yedras Nº 10 de la urbanización El Dorado en Nueva Andalucía (Marbella) nombrándose nuevo Administrador en la persona del también procesado Sr. Celestino Simon .
Al día siguiente de su constitución, esto es, el día 9-3-95 la entidad recién constituida, adquiere la finca denominada en este procedimiento como El Molino que no es otra que la Oficina 3ª de la segunda planta del EDIFICIO003 sita entre las calles AVENIDA003 y CALLE012 de Marbella, finca nº NUM110 inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de dicha localidad.
En dicha adquisición actúa el Sr. Ricardo Anton como representante de la entidad recién constituida Explotaciones 100 S.L. y la adquiere mediante escritura pública ante el Notario de Marbella D. Emilio Iturmendi Morales a sus propietarios D. Desiderio Romulo y su esposa Dña Remedios Belen por un precio declarado de 180.303,63 del que la vendedora confiesa haber recibido con anterioridad 84.141 quedando el resto de la cantidad para hacer frente al préstamo hipotecario que pesa sobre la finca y en el que se subroga la entidad compradora. Dicha hipoteca fue cancelada el día 11-10-05.
El día 7 de julio de 2004 el procesado Sr. Torcuato Donato es nombrado nuevo Administrador de la sociedad Explotaciones 100 S.L en sustitución del anterior ya citado Sr. Celestino Simon .
En fecha 21-10-04 Explotaciones 100 representada por Don. Raul Franco como mandatario verbal, y siendo ya el Sr. Torcuato Donato Administrador de la misma, constituye nueva hipoteca sobre el Molino junto con la entidad CCF21 perteneciente a Don. Raul Franco y Mario Obdulio , que hipoteca seis fincas más de su propiedad a favor del Banco de Castilla S.A., alcanzando el importe del referido préstamo hipotecario la cantidad de 2.100.000 .
En fecha 11-10-05, un año después, Explotaciones 100 vuelve a gravar la finca El Molino con un nuevo préstamo de 2.200.000 junto con CCF21 que hipoteca seis fincas de su propiedad.
Explotaciones 100 vende la totalidad de sus participaciones sociales y con ellas el único inmueble que disponía la sociedad, a la entidad CCF21 propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco por un precio correspondiente al valor nominal de las participaciones sociales, esto es, 3.100,00 (500.000 pts)
El precio que realmente pagaron los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco fue de 200 millones pts, abonados en efectivo, cheques, cuadros y vehículos tal y como se reflejó en los archivos informáticos Maras Asesores.
Un resumen de los beneficios obtenidos por el Sr. Leoncio Segundo con estas tres operaciones se expone en el siguiente cuadro:
El cuadro refleja con claridad que el beneficio Don. Leoncio Segundo por esta operación fue de 90.000.000 ptas., sin que su nombre apareciera en documento alguno.
Parte de esos cuadros- por importe de 121.600.000 de pesetas-,aparecen reseñados en una "lista anexa", con la siguiente relación:
En fecha 6-4-2006 la entidad Explotaciones 100 S.L. y CCF21 representadas ambas por el Sr. Torcuato Donato vende el inmueble El Molino a la sociedad Inantia Grupo Empresarial S.L. representada por el Sr. Benedicto Benito , mediante escritura pública otorgada ante el 703 Notario de Madrid D. Jesús María Ortega Fernández por un precio de1.425.762,07 . (F. 16378).
De dicho precio, la cantidad de 1.197.640,14 manifiesta la vendedora haberlo recibido de la compradora en este acto.
Y el resto, 228.121,93 queda aplazado para ser satisfecho mediante un pagaré con vencimiento al día 15-7-2006.
10 Edificio Institucional
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El Sr. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A.
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En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella.
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En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la entidad GFC con Don. Raul Franco a título personal, en virtud del cual se establece la siguiente estipulación:
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A., D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares en la sociedad GFC y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas. (F.15049)
Precio total de la venta es el de 2.164.000 .
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En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquiriente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago.... El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por Don. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
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Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000,00 entrada .
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000,00 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado Don. Raul Franco dos días antes.
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En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios, a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2 en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2, y compuesta de dos servicios y siete dependencias,teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2valorado en 4.829.31,42 .
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La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del dia 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron: Presidente
Dña. Delia Isidora
Secretario
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Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña. Leticia Macarena
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Anton Urbano
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Ivan Pio
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Baltasar Isidro
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Leovigildo Rafael
Dña. Zaida Dolores
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Justo Nicanor
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Imanol Prudencio
Interventor
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Serafin Tomas
Asesor Jurídico Urbanismo
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Jaime Bienvenido .
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Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 el Sr. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento.
I ) En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente:
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En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento conforme a las siguientes estipulaciones :
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
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El día 20-7-2005 Don. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid Don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo.
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales.
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2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
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Ese mismo día 20-7-2005 el Sr. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo: La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo, más un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 ; diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
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Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que haya quedado acreditado que fuese este procesado quien entregara ese dinero en metálico Don. Leoncio Segundo , tal y como ha explicado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Específico de este procesado.
45 H.P.E. SR. Raul Franco
HPE APARTADO 45
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Don. Raul Franco es amigo personal íntimo y socio del también procesado Don. Mario Obdulio en diversas sociedades como CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L, Fatimbular S.L. Mediterránea de Inmuebles 47 S.A. y algunas relacionadas o participadas por estas como Rivoire y Carret S.L. y Jeasa.
Don. Raul Franco , junto con Don. Mario Obdulio son quienes dirigen la sociedad CCF21, junto con otros empleados como los Sres. Florinda Santiaga y Torcuato Donato , pero son ellos dos, los dos socios, quienes toman las decisiones en la misma, consultándose y resolviendo ambos las cuestiones importantes que afectan a la sociedad.
Asimismo conocía Don. Leoncio Segundo desde el año 82 u 83 aproximadamente cuando este trabajaba para el Sr. Rodolfo Ignacio y le vendieron una parcela de unos 4000 m2 en Mazarrón.
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En el archivo " Mario Obdulio xls" correspondiente al año2001 se hacen constar una serie de pagos en efectivo y en especie(como cuadros, vehículos etc).
Estos pagos se consignan bajo la denominación de "OPERACIÓN Mario Obdulio y llevan como referencia los denominados " FINCA009 ", " FINCA010 " y "Local el Molino"
En el archivo denominado "Cuentas CCF 21.xls", se recogen unas aportaciones, en efectivo y en especie, que constituyen compromisos de pagos a efectuar por los procesados Mario Obdulio y Raul Franco a Leoncio Segundo por importe total de 5.997.846 euros.
Los pagos comprometidos se vinculan, según ese reflejo contable, a determinadas promociones inmobiliarias llevadas a cabo por dichos procesados en la localidad de Marbella.
Así en el archivo citado aparecen tales pagos acotados según el concepto que los determinan, que son las siguientes promociones inmobiliarias: "Carib Playa", "Holanducía", o "La Gitana".
-A la promoción inmobiliaria descrita como "Carib Playa" se asocian en el referido archivo unos pagos de 270.455 euros en metálico y otros 270.455 en especie, lo que suma un total de 540.910 euros.
-A "Holanducía", se le asigna un pago en metálico de 871.468 euros, más la misma cifra como pago en especie, lo que da un total de 1.742.936 euros.
-A la promoción "La Gitana", se anota un pago en metálico de 3.000.000 euros.
Del total de las cantidades comprometidas- por importe de 5.997.846 - se abonaron en efectivo 5.195.688,24 euros, y en especie120.749 euros.
Lo abonado asciende a la cantidad 5.316.437,24 euros, quedando pendiente de pago la suma de 681.408,76 euros.
Las casillas informáticas halladas en Maras Asesores, entre otras son las siguientes:
OPERACIÓN Mario Obdulio
Don. Leoncio Segundo ha reconocido haber recibido dinero Don. Mario Obdulio y Don. Raul Franco aunque no puede precisar si fueron 6 millones de Euros.
Afirma asimismo que: "El tiene un 33% en cuantas en participación entre negocios de Mediterránea, de CCF21 y de Bancos, y que Gabino Anton fue encargado por él para tutelar la operación suya con Mediterránea".
-"Que la entrega de 164.888.000 pts por Mario Obdulio que aparece en los archivos informáticos es el beneficio del 33% de esa plusvalía por la venta, es justamente un millón de euros y se ha generado sin ninguna operación urbanística ni concesión de licencia".
Por su parte, el Sr. Mario Obdulio ha reiterado que:
"No tiene ninguna sociedad en común con Leoncio Segundo , notiene ningún negocio en común con él".
Tales afirmaciones también han sido mantenidas a lo largo del proceso por Don. Raul Franco .
1 Convenio de permuta
El Banco Exterior de España, BEX suscribió un convenio de permuta con el Ayuntamiento de Marbella , mediante el cual la entidad bancaria entregaba la parcela denominada " FINCA008 " de su propiedad, a cambio de tres parcelas municipales, acuerdo que fue ratificado por el Pleno Municipal del día 9-6-92 con el voto favorable del GIL, elevándose a pública dicha permuta mediante escritura formalizada ante la Notario Dª Amelia Bergillos.
El contenido de la Moción era el siguiente:
El Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo propone al Pleno del Ayuntamiento la iniciación del expediente de permuta de terrenos propiedad del Banco Exterior de España, en la zona conocida como terrenos de "La Mina", en el Termino Municipal de Marbella, por terrenos de propiedad municipal.
Se propone permutar una parcela de terreno con una superficie de 353.836 m2 y valor 257.471.200.- pts., propiedad del Banco Exterior de España, según descripción, plano y valoración que consta en el expediente administrativo, por las siguientes parcelas de propiedad municipal:
Primera: Parcela "A1", 4462 m2, sita en el Partido de las Chapas, del término municipal de Marbella, Urbanización Playas del Arenal.
Valor: 49.082.000 pts.
Segunda; Parcela nº 16 de 6.006 m2., sita en la zona D-6 en el Plan Parcial, Urbanización Rancho Hotel, Partido de las Chapas.
Valor : 66.066.000.-pts.
Tercera: Zona A.- Parcela de terreno en término municipal de Marbella, al sitio denominado Colada del Capuelo, hoy Cerrado de Elviria. Tiene una superficie de 13.740 m2, situado en el Sector Alto de La Urbanización
Valor: 142.025.200.- pts. La Comisión Acuerda
Permutar la parcela de terreno con una superficie de 353.836 m2 y valor 257.471.200.- pts. Propiedad del Banco Exterior de España, según descripción, plano y valoración que consta en el expediente administrativo, por las parcelas de propiedad municipal anteriormente reseñadas.
De esas tres fincas inicialmente propiedad del Ayuntamiento de Marbella, dos de ellas pasan finalmente a ser propiedad de CCF21 (Don Mario Obdulio y Raul Franco ) tras la operación que se describe a continuación.
Crédito litigioso
La entidad mercantil Mediterránea de Inmuebles 47 S.A.; propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ostentaba un crédito litigioso contra la entidad Gesinar filial del Banco Exterior de España.
Cesión de crédito
En fecha 13-12-2000 la citada entidad Mediterránea de Inmuebles 47 S.A., representada por el Sr. Gabino Anton suscribe escritura pública de cesión del referido crédito litigioso ante el Notario de Madrid D. Manuel Clavero Palma a favor de la Sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios propiedad de los mismos procesados Don. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en aquel acto por la Sra. Florinda Santiaga (F.43791 ss).
En la referida escritura se hace constar tanto el origen del crédito litigioso como la razón de la cesión del mismo a favor de CCF21 al decir literalmente:
- Que en el Juzgado de Primera Instancia número, seis de los de Madrid, bajo el número de autos 307/00, se sigue, a instancia de la entidad "Mediterránea de Inmuebles 47, S.A. " y contra la entidad "Gesinar, S L." juicio declarativo ordinario de mayor cuantía en reclamación cie 400.000.000 pesetas, equivalentes a 2.404.048'42 euros, de principal, intereses y costas.
- Que la sociedad "Mediterránea de Inmuebles 47, S.A.", por relaciones comerciales existentes desde hace unos dos años adeuda, al día de hoy, a la mercantil "Compañía Comercial Financiera 21, S.A" la cantidad de 62.315.494 pesetas, equivalentes a 374.523'66 euros.
- Que "Mediterránea de Inmuebles 47, S.A.", con el fin de saldar la referida deuda, tenía convenida la cesión del crédito litigioso anteriormente referido a favor de "Compañía Comercial Financiera 21, S.A.", en las condiciones que se dicen, desde el 8 de Enero de 1.999, lo cual llevan a efecto, así:
- La Sociedad "Mediterránea de Inmuebles 47, S.A.", a través de su representante en este acto, en pago total de la deuda que la misma mantiene con la mercantil "Compañía Comercial Financiera 21, S.A" cede y transmite a la misma, que por medio de su representante en este acto adquiere, todos y cada uno de los derechos y deberes dimanantes del crédito litigioso referido,
Transacción Jurídica
Por escritura pública del día 13 de diciembre de 2.000, otorgada ante el mismo Notario de Madrid D. Manuel Clavero Blanc de la misma fecha que la de cesión del crédito litigioso, por los mencionados anteriormente- Florinda Santiaga por CCF21 Negocios Inmobiliarios y Gabino Anton por Mediterránea de Inmuebles 47 SA- junto a D. Alexis Gumersindo , en nombre y representación de Gesinar SL, acuerdan una transacción extrajudicial que pone fin al procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía seguido por Mediterránea de Inmuebles 47 S.A, contra Gesinar S.L., ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid (Autos 307/00).
De acuerdo con dicha transacción la deuda reclamada queda total e íntegramente finiquitada mediante la dación en pago y entrega de determinados bienes muebles e inmuebles por parte de Gesinar, por valor de 2.283.846,00 más la entrega de un cheque bancario por importe de 120.202,42 a la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios.
El contenido literal, en lo que aquí interesa, de dicha transacción judicial es el siguiente:
Transacción Extrajudicial.- "Compañía Comercial Financiera 21 S.A." ("CCF21), "Mediterránea De Inmuebles 47, S.A." y "Gesinar, S.L.". (F.48302 ss)
Exponen:
Que la sociedad, "Gesinar, S.L." es propietaria, en pleno dominio, de los bienes que a continuación se describen:
Pintura al óleo sobre lienzo de 250 centímetros de alto y 370 centímetros de acho, original auténtico del pintor Joaquín Sorolla Bastida sin firmar, titulada "Antes de la corrida", pintado era la plaza de toros de Valencia en 1898, procedente de la testamentaría de Joaquín Sorolla Bastida.
Le pertenece por escritura de permuta otorgada entre Bex Tasaciones S.A., y Mediterránea de Inmuebles S.A., de 6/5/93.
Esta obra de arte es valorada, de común acuerdo por las partes de este instrumento, en la cantidad de 232.500.000 pesetas, equivalentes a 1.397.353'14 euros.
Parcela de terreno situada en el término municipal de Marbella, procedente de la conocida en el plano general de la Colonia de San Pedro de Alcántara, con el nombre de "Rodeo número uno". Ocupa una extensión superficial de mil metros cuadrados
Pertenece a Gesinar S.L., en virtud de escritura de aportación otorgada por Banco Exterior de España S.A., mediante escritura de aumento de capital.
Esta finca es valorada, de común acuerdo por las partes de este instrumento, en la cantidad de 3.000.000 pesetas, equivalentes a 18.030'36 euros.
Urbana.- Zona A.- Parcela de terreno en término municipal de Marbella, provincia de Málaga, al sitio denominado Colada del Cañuelo, hoy "Cerrado de Elviria".
Tiene una superficie de 13.740 m2, situada en el Sector Alto de la Urbanización.
Se valoran, de común acuerdo por las partes de este instrumento, en la cantidad de 109.000.000 pesetas, equivalentes a 655,103'19 euros
Urbana: Parcela de terreno destinada a unifamiliar adosadas, en el término municipal de Marbella, partido de Las Chapas, que forma parte del polígono "Rancho Hotel" del Plan General de Ordenación Urbana destinada a usos residenciales, comerciales e institucionales.
Tiene una superficie de seis mil seis metros cuadrados y es denominada Zona D-6 en el Plan Parcial.
Pertenece a Gesinar S.L., en virtud de escritura de aportación no dineraria otorgada a su favor por Banco Exterior de España, S.A.
Esta finca es valorada, de común acuerdo por las partes de este instrumento, en la cantidad de 3.000.000 pesetas, equivalentes a 18.030'36 euros.
Piso Entresuelo Derecha, de la casa n° NUM560 de la CALLE011 de Madrid, con acceso por la escalera denominada Martínez de la Rosa. Ocupa una superficie aproximada de 109,40 metros cuadrados, distribuidos en varias habitaciones y servicios.
Esta finca se valora de común acuerdo por las partes de este instrumento, en 32.500.000 pesetas, equivalentes a 195.328,93 euros.
Estipulaciones
Gesinar S.L., da en pago y entrega a Compañía Comercial Financiera 21 SA, que acepta y recibe, todos y cada uno de los bienes, muebles e inmuebles, descritos en el expositivo III) de la presente escritura en los términos y condiciones descritos en las estipulaciones siguientes, y la cantidad de 120.200,42 , equivalentes a 120.200,42 mediante cheque bancario, cuya xerocopia se anexa a esta escritura, y que producirá los efectos de pago, salvo buen fin.
En consecuencia, con la dación en pago y entrega de los bienes mueble e inmuebles, por un valor total de 380.000.000 pts equivalentes a 2.283.846,00 y la cantidad de 20.000.000, equivalentes a 120.200,42, la deuda de cuatrocientos millones de pesetas que se reclama en el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía seguido ante el Juzgado de. Primera Instancia número 6 de Madrid bajo el número de autos 307/00 queda total e íntegramente saldada y finiquitada, obligándose Mediterránea de Inmuebles 47 S.A., a desistir de dicho procedimiento, y renunciando "Gesinar, SL" al cobro de las costas.
Como dijimos, dos de las tres fincas inicialmente propiedad del Ayuntamiento de Marbella acaban finalmente en poder de los amigos Don. Leoncio Segundo , Mario Obdulio y Raul Franco , mediante su entidad CCF21.
2 Finca Ranchohotel
La finca " FINCA009 " - registral nº NUM164 - fue transmitida por la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L. a la sociedad Renta 95 SA (CIF nº A 41733569), mediante escritura pública de 14 de marzo de 2.001, por un precio declarado de 2.815.909,99 más IVA.
El beneficio obtenido por CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L., tras la adquisición por la cesión de Gesinar SL, y su ulterior venta a Renta 95, supone una suma de 2.797.879,63 (465.528.000.- Pts), habiendo estado sólo tres meses en su poder, si bien tal beneficio pudo ser algo menor si como mantiene la defensa Don. Mario Obdulio el precio dado en escritura anterior a la finca hubiese sido superior a los 18.000 que se fijaron según él por cuestiones meramente tributarias. Lo cierto es que la opacidad creada de propósito por el procesado no puede ahora servirle de beneficio.
Sobre la citada parcela se llevó a cabo un desarrollo urbanístico irregular:
Por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en fecha 2 de marzo de 2.001 se concede licencia a la entidad Renta 95 SA, para construir 63 viviendas en el sector URP-VB-5 T, Ranchohotel- Expediente nº 217/01-, licencia que se otorga antes de llevarse a cabo la compraventa en escritura pública antes referida entre CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L y Renta 95 SA.
Dicha Licencia de obras fue recurrida por la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, y la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA acordó mediante Auto 2435/04 de 18.11.04 suspender su ejecutividad por vulnerar el ordenamiento vigente (Recurso P. O. nº 2.578/2003 contra licencia a proyecto básico reformado y de ejecución para la construcción de 63 viviendas).
En cumplimiento de estas resoluciones judiciales el Jefe de Servicio jurídico de Urbanismo D. Eugenio Iñigo remitió nota interior de fecha 8-2-2005 dirigido a la Alcaldesa Sra. Delia Isidora comunicándole que proceda a dar las instrucciones oportunas para que se reiteren las órdenes de precinto de aquellas obras cuya suspensión ha sido acordada. Entre otras, se refiere a:
Expte NUM165 incoado a la mercantil Renta 95 SA.
Suspensión de obras en cumplimiento de acto judicial nº2435/04 de construcción de 63 viviendas (E-217/01) Urb. Ranchohotel URP-UB-5
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Marbella se siguió procedimiento penal por el otorgamiento de esta licencia de obras contra los miembros de la Comisión de Gobierno que la concedió, Diligencias Previas nº 384/2.001.
Dicho procedimiento penal fue finalmente sobreseído, por estimarse que los hechos no eran constitutivos de la infracción penal.
En el archivo que recoge la denominada cuenta " Mario Obdulio .xls" figura un pago a Leoncio Segundo bajo el concepto "Ranchohotel", por importe de 60.150.000 de pesetas- 361.044, 41 euros-
3 FINCA010
La FINCA010 - registral nº NUM769 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella-, fue vendida por CCF21 Negocios Inmobiliarios, interviniendo Don. Gabino Anton como apoderado de la misma, a la entidad Orpea Peak Trade SL (B62983143), representada por Dª Cecilia Delfina como administradora solidaria de la misma, mediante escritura pública del día 2 de diciembre de 2.002, por un precio declarado de 4.687.894,00 más IVA.
Dicho precio fue abonado del siguiente modo:
Mediante la entrega de 478.790,00 que se declaran recibidos con anterioridad, la suma de 2.000.000,00 en el propio acto de la escritura, mediante cheque bancario y, el resto, 2.219.104,00 quedan aplazados para ser abonados en un único plazo con vencimiento 31.01.03 mediante pagaré.
El beneficio obtenido por CCF21 Negocios Inmobiliarios, tras su adquisición por la cesión de Gesinar SL y posterior venta a Orpea Peak Trade S.L., en menos de dos años asciende a la cantidad de 4.032.790,81 (670.999.931.- Pts).
A tal objeto la entidad Orpea Peak Trade S.L había obtenido de la Corporación Municipal un certificado de características urbanísticas de la parcela en cuestión, con arreglo al cual dichos terrenos permitían esa construcción.
No obstante, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 02.07.03 adoptó, entre otros acuerdos, "dejar sobre la mesa" el punto relativo a la Licencia de obras solicitada por la entidad Orpea Peak Trade SL (proyecto básico de Centro Geriátrico de 250 habitaciones en el PA-VB-2/P-VB-2, Cerrado de Elviria. Expediente nº 253/03), y dar traslado al STOU al objeto de que se informara el proyecto teniendo en cuenta las determinaciones urbanísticas contenidas en el Texto Refundido de la RPGOU aprobado en sesión plenaria de fecha 13.05.03 que nunca llegó a estar vigente.
Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 09.09.04, se denegó la referida Licencia de obras al no ajustarse el Proyecto presentado a la ordenación urbanística vigente, a la vista de los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente, cuyas copias se adjuntan.
Según tal archivo informático la cuenta " Mario Obdulio . Xls"- Leoncio Segundo obtuvo en estas operaciones la suma de un millón trescientos cincuenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y siete euros, con cincuenta y cuatro céntimos (1.352.457,54 o 225.030.000.Pts).
Dicho importe le fue abonado mediante metálico (efectivo y cheque) y con la entrega de bienes (obras de arte, vehículos, etc):
OPERACIÓN Mario Obdulio
4"Carib Playa".
El 15 de mayo de 2.002, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella acordó, por unanimidad de sus integrantes, conceder licencia de obras a la entidad Stael Inversiones S.L., mercantil participada mayoritariamente por CCF 21 Negocios Inmobiliarios S.L, para la construcción de varios edificios con un total de 29 apartamentos y garajes, en la parcela 20, del sector URP-VB-10, conocido como "Carib Playa" - expediente de obras nº 273/02-.
La licencia se concede condicionada a cumplimentar el informe del S.E.I.S. y las normas sobre protección de arbolado, según informe del STOU y del Servicio Municipal de Parques y jardines y a ajustar la alineación en la esquina norte de la parcela a la fijada en el planeamiento.
El proyecto de edificación aprobado no se ajustaba a la ordenación urbanística de aplicación, ya que se va a autorizar la construcción de bloques de viviendas plurifamiliares cuando en la norma de planeamiento, de aplicación en esa fecha, integrada por el P.G.O.U. de 1.986, los terrenos estaban clasificados como Suelo Urbanizable con la calificación de unifamiliar exenta.
La licencia se va a otorgar por la adecuación de las obras de construcción proyectadas a la revisión del P.G.O.U. - texto refundido de 2.002-, que permitía la construcción de "Poblado mediterráneo", con una altura máxima de planta baja más dos, configuración urbanística mucho más ventajosa para el promotor, revisión que no llegó a ser aprobada definitivamente por el organismo competente para ello.
La licencia al proyecto básico ha sido recurrida por la Junta de Andalucía ante el Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dando lugar al P.O. nº 1.931/2.002.
En la Pieza separada de medidas cautelares, se acordó la suspensión de la ejecutividad de la licencia de obras señalada, Auto de 6 de septiembre de 2.004.
Solicitada la aprobación del proyecto de ejecución por la promotora referida, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local en su sesión del día 2 de febrero de 2.005, se acordó dar traslado al interesado del informe emitido por el S.T.O.U. al objeto de que subsanara las deficiencias señaladas en el mismo. (Punto 27 del orden del día).
La aprobación al proyecto de ejecución fue objeto igualmente de impugnación por la Junta de Andalucía, siguiéndose ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga el P.O. nº 598/2.005
Existe, además, un expediente de disciplina urbanística, el nº 147- B/04, en el que se acordó la paralización y el precinto de las obras, lo que no impidió que las mismas se siguieran ejecutando y que se terminaran.
En la actualidad el edificio está habitado, pese a que no consta se otorgara la pertinente licencia de primera ocupación.
En el registro llevado a cabo en la sede de la entidad Maras Asesores en DIRECCION013 66 de Marbella se halló un certificado emitido por el Sr Secretario Municipal de la época, el procesado Don Florencio Hugo cuyo contenido es del tenor literal siguiente:
Don Florencio Hugo , Secretario general del MI Ayuntamiento de Marbella.
Certifico; que según los datos obrantes en esta Secretaria General a mi cargo y en relación con el escrito presentado por la entidad Stael Inversiones, S.L. con fecha 26.10.05 examinado el expediente de primera ocupación y de obra nº273/02 promovido por la misma entidad, resulta lo siguiente,
Primero - Que con fecha 18.04.05, la promotora presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación de 29 Viviendas y garajes en el URP-VB-10 "Carib Playa", parcela 20
Segundo- Que desde la fecha de presentación de la solicitud de 1ª ocupación ha transcurrido el plazo legal preciso en el artículo 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin que se haya adoptado resolución al respecto por el Órgano Municipal compétete por lo que, en base el criterio adoptado por la Comisión Provincial de Andalucía (p.e. P.O.470/2004) debe entenderse otorgada la licencia interesada por silencio administrativo.
5 "Holanducía"
En fecha 26 de marzo de 2.002 la mercantil Prima Donna de hostelería y Espectáculos SA transmitió a CCF 21 Negocios Inmobiliarios mediante escritura pública la finca "Los Pantiles", sita en la en Urb. Río Verde, de Marbella, junto a "Holanducía", por importe de 1.472.479,66 .
Sobre la citada finca CCF 21 Negocios Inmobiliarios solicitó una licencia de obras para la construcción de un Centro Comercial -" El Mirador de Puerto Banús, con un presupuesto de ejecución material de 2.001.000,00 , - expediente nº 2.052/02-, licencia que fue denegada en Junta de Gobierno Local de 17 de junio de 2.004, al no ajustarse el Proyecto presentado a la ordenación urbanística vigente, a la vista de los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente.
La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 17 de junio de 2004, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Licencias de Obras.- Examinadas las instancias presentadas en solicitud de licencia municipal de obras y, vistos los proyectos técnicos y demás informes emitidos y unidos a sus respectivos expedientes, la Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acuerda Denegar la licencia de obras solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el art.172 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía , al no ajustarse el Proyecto presentado a la ordenación urbana vigente, a la vista de los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente cuyas copias se adjuntan, a las personas o entidades que a continuación se relacionan, con arreglo a las condiciones previstas en las Ordenanzas:
CCF2l Negocios Inmobiliarios S.A., solicitando licencia de obras al proyecto básico de Centro Comercial, en la FINCA016 , Urb. Río Verde. (Expte. NUM166 ).
Presupuesto De Ejecución Material: 2.010.000
Lo que traslado a Vd., para su conocimiento y efectos. Pudiendo interponer contra el mismo recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente a la recepción de la presente notificación, y potestativamente Recurso de reposición, ante la Comisión de Gobierno, en el plazo de un mes.
Esa discrepancia con el planeamiento aplicable venía dada por que los terrenos donde se pretendía construir estaban clasificados como Suelo no Urbanizable Común y en una pequeña parte (30 M2) como Sistema General de Comunicaciones.
Junto a estos pagos, hay que aludir a otras aportaciones y pagos de estos procesados Don. Leoncio Segundo , y que se vinculan a ciertos negocios en los que ha intervenido de algún modo dicho procesado a través de su entramado societario.
Son las siguientes operaciones:
6 Permuta de los terrenos de "Vente Vacio".
1 Finca rústica
El nombre de esta operación de permuta con propiedades del Ayuntamiento hacer referencia a una Finca rústica radicante en el término municipal de Marbella, partido de Vente Vacio y con una superficie de 35.000 m2 .
Adquisición por Don. Leoncio Segundo
En fecha 26-1-1996 Don. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42 .
La compra la realiza Don. Leoncio Segundo a través de la empresa "Inmobiliaria y fincas Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios participacionistas que la integran Don. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dña. Valle Modesta suscriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad Don. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3 Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad Don. Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
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S.A, propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en este acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
4 CCF21 vende aprovechamientos a Masdevallia
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dña Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo , los 9.549 m2 de aprovechamientos por un precio de 2.524.250,84 que se satisface mediante pagarés.
5 Venta a Obarinsa
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por su propietario Sr. Avelino Lorenzo .
6 Aprobación por Comisión de Gobierno.
En la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002 en cuyo punto 17.2 del orden del día se acordó por unanimidad: " Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y VRP-RR-15 bis, por los 35.000m2 de la finca rústica radicante en éste término municipal, partido de Monte Vacio, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico."
7 Convenio de Permuta
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ), representada por Dª Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde- Presidente Sr. Mario Victor .
8 Valoración de Bienes.
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , tasador externo, realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambos bienes a efectos de permuta en 1.899.460,50
9 Elevación a público.
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
10 Elevación a público del Convenio de Permuta
En fecha 5-5-2003 CCF21 otorga en escritura pública ante la Notario Dª Amelia Bergillos Moretón escritura de permuta en el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Presidente Don. Mario Victor .
11 Elevación a público de la compraventa de CCF21 aMasdevallía.
En fecha 18-7-2003 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por la Sra. Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los aprovechamientos de la finca FINCA005 .
12 Venta de Masdevallía a Yeregui
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo SL ( Avelino Lorenzo ) representada por D. Ezequias Rogelio las cantidades aprovechamientos por 1.830.000.
13 Fax de Vanesa Elsa
En fecha 23-12-2003 Dª Vanesa Elsa Abogada que trabaja para Don. Avelino Lorenzo envía un Fax Sr. Urbano Bruno poniendo de relieve que había que modificar el contrato pues en la fecha de celebración Obarinsa SL no podía vender sino solo prometer la futura venta.
14 Informe de Valoración de los Arquitectos Superiores de Hacienda.
En fecha 11-6-07 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de relieve que el Convenio de referencia adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos en la Linde Norte del término municipal de Marbella, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22.
En la situación virtual e hipotética, que fuese realmente firmada en el Convenio, el perjuicio del Ayuntamiento de Marbella no hubiese sido inferior a 4.912.942,15.
Local El Molino
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La sociedad "Explotaciones 100 S.L." se constituyó el día 8 de marzo de 1995 mediante escritura pública formalizada ante el Notario D. Alfonso Casasola Tobía con un objeto social referido a la compra y venta de bienes inmuebles, rústicos y urbanos, parcelación, construcción, venta y alquiler, con una capital social de 500.000 pts, actuando como socios constituyentes el Sr. Ricardo Anton que suscribió 490 participaciones sociales y Dña. Rosalia Pilar que suscribió las restantes 10 participaciones con un valor nominal de10.000 pts cada una. En dicha escritura de constitución se nombróAdministrador al Sr. Ricardo Anton .
Como domicilio social se fija inicialmente el nº 10-5º C de la Calle Pinzón de Málaga aunque posteriormente en fecha 29-1-98 se trasladó su domicilio social a la C) Las Yedras Nº 10 de la urbanización El Dorado en Nueva Andalucía (Marbella) nombrándose nuevo Administrador en la persona del también procesado Sr. Celestino Simon .
Al día siguiente de su constitución, esto es, el día 9-3-95 la entidad recién constituida, adquiere la finca denominada en este procedimiento como El Molino que no es otra que la Oficina 3ª de la segunda planta del EDIFICIO003 sita entre las calles DIRECCION013 y CALLE012 de Marbella, finca nº NUM110 inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de dicha localidad.
En dicha adquisición actúa el Sr. Ricardo Anton como representante de la entidad recién constituida Explotaciones 100 S.L. y la adquiere mediante escritura pública ante el Notario de Marbella D. Emilio Iturmendi Morales a sus propietarios D. Desiderio Romulo y su esposa Dña Remedios Belen por un precio declarado de 180.303,63 del que la vendedora confiesa haber recibido con anterioridad 84.141 quedando el resto de la cantidad para hacer frente al préstamo hipotecario que pesa sobre la finca y en el que se subroga la entidad compradora. Dicha hipoteca fue cancelada el día 11-10-05.
El día 7 de julio de 2004 el procesado Sr. Torcuato Donato es nombrado nuevo Administrador de la sociedad Explotaciones 100 S.L en sustitución del anterior ya citado Don. Celestino Simon .
En fecha 21-10-04 Explotaciones 100 representada por Don. Raul Franco como mandatario verbal, y siendo ya Don. Torcuato Donato Administrador de la misma, constituye nueva hipoteca sobre el Molino junto con la entidad CCF21 perteneciente a Don. Raul Franco y Mario Obdulio , que hipoteca seis fincas más de su propiedad a favor del Banco de Castilla S.A., alcanzando el importe del referido préstamo hipotecario la cantidad de 2.100.000 .
En fecha 11-10-05, un año después, Explotaciones 100 vuelve a gravar la finca El Molino con un nuevo préstamo de 2.200.000 junto con CCF21 que hipoteca seis fincas de su propiedad.
Explotaciones 100 vende la totalidad de sus participaciones sociales y con ellas el único inmueble que disponía la sociedad, a la entidad CCF21 propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco por un precio correspondiente al valor nominal de las participaciones sociales, esto es, 3.100,00 (500.000 pts)
El precio que realmente pagaron Don. Mario Obdulio y Raul Franco fue de 200 millones pts, abonados en efectivo, cheques, cuadros y vehículos tal y como se reflejó en los archivos informáticos Maras Asesores.
Un resumen de los beneficios obtenidos por Don. Leoncio Segundo con estas tres operaciones se expone en el siguiente cuadro:
El cuadro refleja con claridad que el beneficio Don. Leoncio Segundo por esta operación fue de 90.000.000 ptas., sin que su nombre apareciera en documento alguno.
Parte de esos cuadros- por importe de 121.600.000 de pesetas-,aparecen reseñados en una "lista anexa", con la siguiente relación:
En fecha 6-4-2006 las entidades Explotaciones 100 S.L. y CCF21 representadas ambas por Don. Torcuato Donato venden el inmueble El Molino a la sociedad Inantia Grupo Empresarial S.L. representada por Don. Benedicto Benito , mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Jesús María Ortega Fernández por un precio de1.425.762,07 . (F. 16378).
De dicho precio, la cantidad de 1.197.640,14 manifiesta el requerimiento de la vendedora haberlo recibido de la compradora en este acto.
Y el resto, 228.121,93 queda aplazado para ser satisfecho mediante un pagaré con vencimiento al día 15-7-2006.
8 Edificio Institucional
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Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria, sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A.
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En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 NegociosInmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella.
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En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de participaciones sociales con Don. Raul Franco a titulo personal, en virtud del cual se establece la siguiente estipulacion:
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A., D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas.
Precio total de la venta es el de 2.164.000 .
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En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquiriente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago.... El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por Don. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
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Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000,00 entrada .
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000,00 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado Don. Raul Franco dos días antes.
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En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 .
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La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del día 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron: Presidente
Dña Delia Isidora
Secretario
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Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña Leticia Macarena
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Anton Urbano
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Ivan Pio
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Baltasar Isidro
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Leovigildo Rafael
Dña Zaida Dolores
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Justo Nicanor
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Imanol Prudencio
Interventor
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Serafin Tomas
Asesor Jurídico Urbanismo
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Jaime Bienvenido .
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Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñado, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento.
I ) En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente:
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En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento conforme a las siguientes estipulaciones:
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
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El día 20-7-2005 Don. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
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2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
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Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo: La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo, más un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 ; diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
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Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 por parte del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que haya quedado acreditado que fuese este procesado quien entregara ese dinero en metálico Don. Leoncio Segundo , tal y como ha explicado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Específico de este procesado.
46 H.P.E. SR. Leoncio Hugo
HPE APARTADO 46
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El Sr. Leoncio Hugo es uno de los promotores que más viviendas ha construido en Andalucía y singularmente en la provincia de Granada, habiéndolo hecho también en Marbella a través de sus sociedades Naviro, Turasa y Haviland Proyectos empresa esta última de la que es titular su hijo.
En sus años de constructor en Marbella firmó varios contratos de permuta con Don. Leoncio Segundo , como los referentes a DIRECCION022 , DIRECCION021 , DIRECCION096 o DIRECCION097 , en los que Don. Leoncio Segundo aportaba terrenos y él hacia la construcción. Así lo hizo también con la parcela próxima al Hospital Comarcal Costa del Sol, en que se iba a construir un hotel que se iba a denominar Bahía de Marbella, hoy día en estructura y al que finalmente se pensó convertir en residencia geriátrica.
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Dentro del concepto Aportaciones, dádivas o entregas dinerarias realizadas por diversos procesados Don. Leoncio Segundo , existe constancia en tres archivos informáticos distintos de las aportaciones realizadas por el Sr. Leoncio Hugo .
1 En el archivo informático reseñado en Maras Asesores como''Cuenta Nicolas Abel " se recogen hasta 24 aportaciones por un importe total de4.638.896,30 que abarcan un periodo de tiempo comprendido entreel día 17-10-02 y 15-06-04.
Concretamente el aporte contable correspondiente a esta "Cuenta Nicolas Abel " literalmente es el siguiente:
Fecha Euros Pesetas Observaciones
17/10/2002 600.857,00 99.974.193
08/11/2002 268.000,00 44.591.448
15/11/2002 198.500,00 33.027.621
05/12/2002 106.010,02 17.638.583
23/12/2002 534.264,15 88.894.075
26/12/2002 50.000,00 8.319.300
09/01/2003 55.000,00 9.151.230
13/01/2003 5.000,00 831.930
27/01/2003 300.000,00 49.915.800
07/02/2003 300.000,00 49.915.800
07/03/2003 300.253,00 49.957.896
13/03/2003 204.000,00 33.942.744
31/03/2003 150.255,00 25.000.328
10/04/2003 173.310,00 28.836.358
30/04/2003 120.000,00 19.966.320
09/05/2003 100.208,00 16.673.208
23/05/2003 135.228,00 22.500.046
26/06/2003 185.464,00 30.858.613
04/07/2003 120.000,00 19.966.320
10/07/2003 88.000,00 14.641.968 Venta alcornoque
18/07/2003 120.000,00 19.966.320
15/08/2003 139.480,00 23.207.519
18/08/2003 60.000,00 9.983.160
30/09/2003 67.894,59 11.296.709
03/11/2003 90.151,80 14.999.997
19/12/2003 57.020,74 9.487.453
15/06/2004 110.000,00 18.302.460
TOTAL 4.638.896,30 771.847.400
2 En el archivo "Cajas 2005 xls" se contabiliza asimismo otra aportación por importe de 225.000 satisfecha por este procesado en el mes de abril de ese año.
3 Y, en tercer lugar, en la cartera de piel marrón que se intervino al también procesado y autor material de los archivos informáticos Maras Sr. Primitivo Valeriano se encontró en una carpeta de color amarillo numerada como 47-A, con la anotación manuscrita "Maras 2006" en el archivador correspondiente a "Hojas de Caja Central" "Mes Marzo 2006", se recoge otra aportación de 150.000 bajo el concepto "Aportación Leoncio Hugo " que aún no había tenido tiempo de transcribir a los archivos informáticos Maras Asesores.
El total de las aportaciones, entregadas por el Sr. Leoncio Hugo Don. Leoncio Segundo asciende a 5.013.897 .
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A través de las sociedades del Sr. Leoncio Hugo :
Naviro Inmbiliaria 2000 SL
Turismo y Recreo Andaluz S.A. (TURAS
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Haviland Proyectos
Son varias las operaciones que mediante convenios o actuaciones con el Ayuntamiento realiza en la localidad de Marbella, entregando las cantidades de dinero reseñadas Don. Leoncio Segundo para que le facilite la tramitación administrativa de los convenios conforme a sus intereses.
Asimismo realiza diversas operaciones de negocios en participaciones con Don. Leoncio Segundo , de quien se convierte en socio de hecho, ocultado la participación Don. Leoncio Segundo en las mismas, pues como dijo el Sr. Leoncio Hugo desde su primera declaración, cuando firmaba estos contratos "se desplazaba a Maras Asesores o al despacho de Urbano Bruno , y allí Leoncio Segundo y el declarante concertaban un contrato que nunca firmaba el propio Leoncio Segundo sino Don. Urbano Bruno o el representante de la sociedad de Leoncio Segundo que en cada momento correspondiera".
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Convenios de Transferencia de AprovechamientosUrbanísticos.-
Son tres los Convenios de transferencia de aprovechamientos urbanísticos que firma el Sr. Leoncio Hugo , a través de sus sociedades Turismo y Recreo Andaluz S.A. (Turasa) y Naviro Inmobiliaria S.L., y Don. Mario Victor como Alcalde del Ayuntamiento de Marbella.
Tales convenios llevan los tres como fecha de suscripción la de 20-3-2002 y fueron ratificados los tres por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el día 15 de Enero de 2003 y que a efectos de identificación denominaremos:
-Convenio Carril del Relojero
-Convenio Coto de los Dolores
-Convenio Vente Vacio
1 Convenio Carril del Relojero.-
Suscrito entre Turasa y el Sr. Mario Victor . Mediante este Convenio cuyas cláusulas se reseñan sucintamente a continuación se cambia la clasificación urbanística del terrero inicialmente considerada como Suelo Urbano, Polígono-UB-8 a la nueva previsión como Unidad de Ejecución de Suelo Urbano.
Al mismo tiempo se aumenta la edificabilidad de los 1830 m2iniciales a los ahora 5.500 m2.
El pago por los excesos urbanísticos es de 101.195,41 y un local en el Edificio Las Terrazas.
Que la mercantil Turasa según manifiesta, es propietaria de la siguiente parcela de terreno procedente de la finca llamada DIRECCION018 , situada en el partido de DIRECCION074 , Marbella. Ocupa una extensión superficial de ocho mil ciento treinta y ocho metros cuadrados (8.138 m2) y aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella N° 1, Tomo 886; Libro 4, folio 148, Finca n° NUM770 .
P.G.O.U. 1986
Clasificación ................. Suelo Urbano, Polígono P-VB-8
A desarrollar por......................... P.E.R.I.
Superficie bruta.......................... 8.136 m2
Índice de edificabilidad bruto...... 0,225 m2/m2
Edifícabilidad máxima................. 1.830 m2
Existe una zonificación en los planos de calificación donde 4.100 m2están calificados de P.J.
Que no obstante las características urbanísticas sobre los terrenos descritos en el apartado anterior, para su mejor adaptación al entorno, se estiman conveniente los siguientes cambios en la ordenación urbanística aplicable al mismo:
Clasificación................................. Unidad de Ejecución de Suelo Urbano
Superficie parcela neta aproximada......... 4.036 m2
Superficie zona verde................ 4.100 m2
Desarrollo.................. P.O.U.
Altura máxima............. P.B.+3
Edificabilidad máxima.................. 5.500 m2
Calificación........................ B-7 (1,37)
En relación con los inmuebles descritos en el expositivo 3.1. con la calificación antedicha, dichos inmuebles tendrán una edificabilidad máxima de 5.500 m2, de los mismos 3.660 m2 corresponden a la mercantil Tura, S.A. y los 1.840 m2 restantes al Ayuntamiento de Marbella.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley del Suelo , transfiere a Tura, S.A. que adquiere para si o para tercera persona física o jurídica que él designe, el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 1.840 m2, por la cantidad total de cuatrocientos cuarenta y dos mil trescientos, cuarenta y cuatro euros y noventa y un céntimos de euros (442.344,92 E) equivalente a setenta y tres millones seiscientas mil pesetas (73.600.000.- PTS) que se harán efectivas de la siguiente manera:
- Local n° 2 del Edificio Las Terrazas, Fase I, cuyo importe es de trescientos cuarenta y un mil ciento cuarenta y nueve euros con cincuenta céntimos (341.149,50 E) equivalente a cincuenta y seis millones setecientas sesenta y dos mil quinientas pesetas (56.762.500 Pts).
-La diferencia de valor provoca un saldo a favor del Ayuntamiento de ciento un mil ciento noventa y cinco euros con cuarenta y un céntimos (101.195,41 ) equivalente a dieciséis millones ochocientas treinta y siete mil quinientas pesetas (16.837.500 pts), que se hará efectivo en metálico en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia o mediante la compensación de crédito que la mercantil ostente contra el Ayuntamiento de Marbella.
-La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
2 Convenio Coto de los Dolores.-
Suscrito entre Naviro y el Sr. Mario Victor
Mediante este Convenio, cuyas cláusulas se transcriben sucintamente a continuación se modifica la calificación urbanística de la parcela que pasa de su condición inicial de viviendas unifamiliares (UE-4) a la nueva consideración de Pueblo Mediterráneo (PM-3).
Al mismo tiempo se aumenta la edificabilidad de 3010 m2 a 7.359 m2, pasando de 37 unidades a 69 unidades.
El pago por los excesos urbanísticos es de 54.211,29 y dos casas en la URBANIZACIÓN004 .
Descripción. Urbana.- Parcela de terreno procedente de la Hacienda de Campo denominada Coto de los Dolores, situada en los partidos de Umbría, Solana, la Chapas, Río de Ojén y Mohallate, y pagos de la Víbora y lance de las Cañas, término municipal de Marbella. Ocupa una extensión superficial aproximada de 14.590,30 m2.
P.G.O.U. de 1986
Clasificación ...........................Suelo Urbano
Superficie bruta..................... 11.150 m2
Índice de edificabilidad bruto. Ua-4 (0,27 m2/m2) Edificabilidad máxima.............3.010 m2
Nº máximo de viviendas.........37 uds.
Que no obstante las características urbanísticas sobre los terrenos descritos en el apartado anterior, para su mejor adaptación al entorno, se estiman conveniente los siguientes cambios en la ordenación urbanística aplicable al mismo.
Clasificación .........................Suelo Urbano
Calificación........................... PM-3
Edificabilidad máxima.......... 7.359 m2
Nº máximo de viviendas.......69 uds.
En relación con los inmuebles descritos en el expositivo 3.1 con la calificación antedicha, dichos inmuebles tendrán una edificabilidad máxima de 7.359 m2, de los mismos 5.184,5 m2t corresponden a la mercantil Naviro Inmobiliaria 2000, S.L. y los 2.174,5 m2t restantes al Ayuntamiento de Marbella.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley del Suelo , transfiere a la mercantil Naviro Inmobiliaria 2000 S.L. que adquiere para si o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 2.174 m2t , por la cantidad total de quinientos veintidós mil setecientas sesenta mil euros y treinta y tres céntimos de euro (522.760,33 ) equivalente a ochenta y seis millones novecientas ochenta mil pesetas (86.980.000 pts) , que se harán efectivas de la siguiente manera:
-Casa nº 2 de la Urbanización El Casco Golf, cuyo importe es de doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (288.485,81 ).
-Casa nº 11 de la Urbanización El Casco Golf, cuyo importe es de doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (288.485,81 ).
-La diferencia de valor provoca un saldo a favor de Naviro Inmobiliaria 2.000 SL de cincuenta y cuatro mil doscientos once euros con veintinueve céntimos (54.211,29 ), que se hará efectivo en metálico o mediante la compensación de créditos que el Ayuntamiento de Marbella ostente contra Naviro Inmobiliaria, en el momento del otorgamiento de la escritura pública.
-La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano del gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
-Y la Comisión de Gobierno, por unanimidad.
Acuerda :
Ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio, el cual para su identificación, será diligenciado en todos los folios, planos y demás documentos por el Secretario de la Corporación.
Segundo- Facultar al Sr. Alcalde para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para la ejecución de este acuerdo.
3 Convenio Vente Vacio.-
Suscrito entre Turasa y el Sr. Mario Victor
En este Convenio los terrenos pasan de la Urbanizable no programado a tener la clasificación de suelo urbano con una edificabilidad máxima de 6.595 m2t y una calificación de PM-3.
- Descripción.- Urbana.- Parcela de terreno en el partido de "Vente Vacío", del Término municipal de Marbella. Tiene una extensión superficial de 7.629 m2, y se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella nº 2, tomo 1.211, folio 162, libro 209, finca nº 16.510/15.577.
- Que no obstante las características urbanísticas sobre los terrenos de descritos en el apartado anterior, para su mejor adaptación al entorno, se estiman conveniente los siguientes cambios en la ordenación urbanística aplicable al mismo:
Clasificación...................Suelo Urbano
Superficie parcela neta aproximada.......7.298 m2
Edificabilidad máxima...............6.595 m2
Calificación..........................PM-3
En relación con los inmuebles descrito en el expositivo 3.1 con la calificación antedicha, dichos inmuebles tendrá una edificabilidad máxima de 6.595 m2, de los mismos 5.525 m2 corresponden a la mercantil Tura, S.A. y los 1070 m2 restantes al Ayuntamiento de Marbella.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley del Suelo , transfiere a la mercantil Turasa que adquiere para si o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 1070 m2 , por la cantidad total de ciento noventa y dos mil novecientos veinticuatro Euros y ochenta y nueve céntimos de euros (192.924,89 ) equivalente a treinta y tres millones cien mil pts (33.100.000 pts), que se harán efectivas de la siguiente manera:
Oficina B, en la Urbanización Las Terrazas, Fase I P, cuyo importe es de ciento siete mil quinientos ochenta y un euro con diecisiete céntimos (107.581,17 E) equivalente a diecisiete millones novecientas mil pesetas (17.900.000 Pts)
Oficina D, en la Urbanización Las Terrazas, Fase I P, cuyo importe es de ciento siete mil quinientos ochenta y un euro con diecisiete céntimos (107.581,17
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equivalente a diecisiete millones novecientas mil pesetas (17.900.000 Pts)
-La diferencia de valor provoca un saldo a favor de Turasa de veintidós mil doscientas treinta y siete cuatrocientos cuarenta y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos (22.237,45 E) equivalente a tres millones setecientas mil pesetas (3.700.000 Pts), que se hará en metálico o mediante la compensación de créditos que el Ayuntamiento de Marbella ostente contra la misma en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia.
-La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
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Convenio de permuta:
Con fecha 29-1-2001 el Alcalde Accidental Sr. Mario Victor en representación del Ayuntamiento de Marbella y la Sociedad Turismo y Recreo Andaluz S.A (Turasa) representada por el Sr. Leoncio Hugo , suscriben un contrato de permuta que es ratificado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella que en fecha 19-2-2003 acuerda por unanimidad ratificar el referido convenio en su apartado 29.6 del orden del día.
El contenido literal de dicho Convenio, en lo que aquí interesa es el siguiente:
Que el Ayuntamiento de Marbella, es propietario de los siguientes inmuebles
-Apartamento ubicado en la planta baja del edificio Sector A-1 del Complejo Residencial "Jardines del Puerto " en término municipal de Marbella, Puerto José Banús. Se sirve para su entrada del núcleo de acceso número dos y se le denomina Apartamento doscientos uno. Se distribuye en comedor-estar, cocina, terraza, dos dormitorios y dos cuartos de baño. Tiene una superficie total construida aproximada de ciento diecisiete metros treinta y dos decímetros cuadrados.
Inscripción.- Al folio 120 del libro 73 de Marbella 3, finca número6.267.
Título.- Lo constituye la escritura de permuta de fecha 24 de mayo de 1995 ante el Notario D. Emilio Iturmendi Morales, bajo el número 1272 de su protocolo .
-Valoración: diez millones de pesetas (10.000.000 Pts).
-23.304 m2t de aprovechamientos urbanísticos en el sector de planeamiento URP-SP-7 Ensanche Norte San Pedro Alcántara. El referido sector se encuentra sin desarrollar, pendiente su desarrollo de la redacción y aprobación del Plan Parcial, Proyecto de Urbanización y Proyecto de Compensación.
Los referidos aprovechamientos le corresponden al Ayuntamiento del cálculo de aprovechamiento tipo y excesos de aprovechamiento provenientes de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
Valoración: quinientos ochenta y dos millones seiscientas mil pesetas (582.600.000 Pts).
Valor total: quinientos noventa y dos millones seiscientas mil pesetas (592.600.000 Pts).
Que la mercantil Turismo y Recreo Andaluz, S.A. es propietaria de los siguientes inmuebles.
1).- Viviendas en las Terrazas de Marina Marbella, Fase U:
2).- Locales Jardines Represa II
3).- Viviendas en Jardines Represa III :
4).- Oficina en Bloque San Marino V :
5).- Viviendas en San Marino V:
Se trata de 29 Apartamentos en diferentes promociones urbanísticas, 4 locales comerciales y 1 oficina.
- Valor total: quinientos noventa y dos millones seiscientas setenta y una mil cincuenta y nueve pesetas (593.671.059 Pts).
Que, a efectos de conformar el Patrimonio Municipal del Suelo, no es objetivo del Ayuntamiento de Marbella, conservar los derechos de aprovechamientos lucrativos anteriormente descritos.
Que, por otro lado, el Ayuntamiento de Marbella, está llevando a cabo una serie de expropiaciones dentro del Término Municipal de Marbella. Que el pago de estas expropiaciones normalmente se realiza en especie, por lo que es interés del Ayuntamiento para hacer frente al pago del justiprecio de las mismas, adquirir viviendas y locales, con precios asequibles, de pequeñas dimensiones situados en el núcleo urbano de San Pedro Alcántara y Marbella .
Por lo anterior, considerando el interés de Ayuntamiento de Marbella y que la mercantil Turismo y Recreo Andaluz, S.A. es la propietaria mayoritaria del sector donde se determinarán los aprovechamientos, han llegado al presente acuerdo de permuta
La mercantil Turismo y Recreo Andaluz, S.A. transmite en este acto al Ayuntamiento de Marbella, que acepta, el pleno dominio, de los inmuebles descritos en el expositivo 3.2. por su valor de quinientos noventa y dos millones seiscientas setenta y una mil cincuenta y nueve pesetas (593.671.059 Pts), en el estado descrito, y libres de cargas y gravámenes, ocupantes y, al corriente de arbitrios e impuestos.
El Ayuntamiento de Marbella, transfiere en este acto a Turismo y Recreo Andaluz, S.A. todos los inmuebles y derechos descritos en el expositivo 3.1. de este documento, por su valor global de quinientos noventa y dos millones seiscientas mil pesetas (592.600.000 Pts).
La diferencia de valoración existente entre los bienes mutuamente transmitidos en este documento, esto es, la cantidad de un millón setenta y una mil cincuenta y nueve pesetas (1.071.059 Pts) a favor de la mercantil Turismo y Recreo Andaluz, S.A, será abonado por el Ayuntamiento en metálico o mediante la compensación de créditos que el Ayuntamiento ostente contra dicha mercantil.
No obstante, su validez desde el momento de su firma, el presente documento queda supeditado, como condición suspensiva, a la ratificación del mismo, por el órgano competente del Ayuntamiento de Marbella.
Y la Comisión de Gobierno, por unanimidad,
Acuerda
Ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio, el cual para su identificación, será diligenciado en todos los folios, planos y demás documentos por el Secretario de la Corporación .
Facultar al Sr. Alcalde para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para la ejecución de este acuerdo .
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Concesión del uso privativo de terrenos demaniales.-
La Comisión de Gobierno del día 2 de abril de 2.003 aprobó un expediente de concesión administrativa, a favor de la entidad Naviro Inmobiliaria 2.000 S.L. para el uso privativo de unos terrenos de 1.817 metros cuadrados de superficie, sitos al norte de la URBANIZACIÓN005 , en Marbella, y que estaban clasificados en la norma de planeamiento municipal, como "parques y jardines".
En esa misma Comisión de Gobierno se retira la ratificación de cuatro convenios con las entidades Naviro Inmobiliaria y Turasa, pero que sin embargo van a ser aprobados 14 días más tarde, en la Comisión que tuvo lugar el 16 de abril de 2.003.
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Convenios Urbanísticos.-
Son cuatro los Convenios Urbanísticos que firma el Sr. Leoncio Hugo a través de las Sociedades Turismo y Recreo Andaluz S.A. (Turasa) y Naviro Inmobiliaria S.L., y Don. Mario Victor como Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Marbella, y que a efectos de identificación denominaremos:
1. Convenio Xarblanca
2. Convenio Cortijo del Castillo
3. Convenio Huerta de los Casimiro
4. Convenio Cuesta Correa.
1 Convenio Xarblanca
Suscrito el día 20-3-2002 entre el Sr. Mario Victor y Turasa ( Leoncio Hugo ).
Mediante este Convenio la calificación urbanística del terreno pasa de ser originariamente viviendas unifamiliares (UE-4) a Pueblo Mediterráneo (PM-2). Se incrementa la edificabilidad de la parcela de3.120 m2 a 11.440 m2, pasando las viviendas de 10 unidades a 104 unidades.
-Que la mercantil Turasa, según manifiesta, es propietaria de la siguiente parcela urbana.- Zona C.I. Unifamiliar (UE-4). Parcela de terreno sita en el término municipal de Marbella, en los partidos de Prado y Pago de Valdeolletas, urbanización Xarblanca. Tiene una superficie aproximada de diez mil cuatrocientos metros cuadrados.
P.G.O.U. 1986
Clasificación..................Suelo Urbano.
Superficie bruta.................. 10.400 m2
Índice de edificabilidad bruto.... UE-4 (0,30 m2/m2)
Edificabilidad máxima.............3.120 m2
máximo de viviendas...................10 Uds.
Que no obstante las características urbanísticas sobre los terrenos de descritos en el apartado anterior, para su mejor adaptación al entorno se estiman conveniente los siguientes cambios en la ordenación urbanística aplicable, al mismo:
Clasificación............................Suelo Urbano
Calificación................................PM-2 (1,10)
Edificabilidad, máxima.................11.440 mzt
máximo de viviendas..................104 Uds.
En relación con los inmuebles descritos en el expositivo 3.1 con la calificación antedicha, dichos inmuebles tendrán edificabilidad máxima de 8.320 m2 , de los mismos 5.720 m2 corresponden a la mercantil Turasa y los 2.600 m2 restantes al Ayuntamiento de Marbella..
El M.l. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley del Suelo , transfiere a Turasa que adquiere para si o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 2.600 m2 , por la cantidad total de cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos ochenta y nueve euros con cuarenta y cuatro céntimos de euros (468789,44 Euros) equivalente a setenta y ocho millones de pesetas (78.000.000 Pts) que se harán efectivas de la siguiente manera:
-Local n° 4 de la Urbanización Las Terrazas, Fase I, cuyo valor es de trescientos cuarenta y un mil ciento cuarenta y nueve euros con cincuenta céntimos (341.149,50) equivalente a cincuenta y seis millones setecientas sesenta y dos mil quinientas pesetas (56.762.500 Pts).
-Apartamento P1 en la planta 5ª A del Edificio San Marino, cuyo valor es de 155.834,07 equivalente a 25.928.608 pts.
La diferencia de valor provoca un saldo a favor de Turasa de veintiocho mil ciento noventa y cuatro euros, con trece céntimos (28.194,13) equivalente a cuatro millones seiscientas noventa y una mil ciento ocho pesetas (4.691.108 pts), que será satisfecho en efectivo metálico o mediante la compensación de créditos que el Ayuntamiento de Marbella ostente contra la mercantil Turasa.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
2 Convenio Urbanístico Cortijo del Castillo.
Suscrito el día 20-3-2002 entre el Sr. Mario Victor y Turasa ( Leoncio Hugo ), cuyo contenido literal se transcribe a continuación, en lo que aquí interesa:
Que la mercantil Turasa según manifiesta, es propietaria de la siguiente parcela de terreno procedente del Cortijo del Castillo, al partido de las Chapas, del término municipal de Marbella, con una superficie de Diez mil metros cuadrados (10.000 m2), inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella 1, al tomo 1.194, libro 139, folio 124, finca número NUM024 .
Que no obstante las características urbanísticas sobre los terrenos de descritos en el apartado anterior, para su mejor adaptación al entorno se estiman conveniente los siguientes cambios en la ordenación urbanística aplicable al mismo:
Clasificación................Suelo Urbano (CO-1)
A desarrollar por.............................P.O.U.
Edificabilidad máxima...................10.000 m2
Superficie neta..............................1.717 m2
Edificabilidad máxima...................1.717 m2
(B-8(1,16)
Superficie neta...............................6.455 m2
Edificabilidad máxima....................7.500 m2
Altura máxima................................P.B+3
Total Edificabilidad ....................................9.217 m2
Superficie de cesión para zona verde pública....794 m2
Superficie destinada a viario público.................1.034 m2
En relación con los inmuebles descritos en el expositivo 3.1 con la calificación antedicha, dichos inmuebles tendrá una edificabilidad máxima de 9.217 m2 , de los mismos 5.408,5 corresponden a la mercantil Turasa y los 3.808,5 m2 restantes al Ayuntamiento de Marbella.
El M.l. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley del Suelo , transfiere a Turasa que adquiere para si o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 3.808,5 m2, que han sido valorados por los Servicios Técnicos Municipales en la cantidad de novecientos quince mil quinientos ochenta y un euros y ochenta y cuatro céntimos (915.581,84 euros) equivalente a 152.340.000 Pts.
Asimismo, la mercantil Turasa, cede al M.l. Ayuntamiento de Marbella, de forma anticipada los 794 m2 de superficie de cesión para zona verde pública y los 1.034 m2 de superficie destinada a viario público que, al ser cesiones objeto de expropiación, han sido valoradas por los Servicios Técnicos Municipales en la cantidad de cuarenta y cinco mil cuatrocientos euros y cuarenta y cinco céntimos de euros (45.400,45 Euros) equivalente a 7.554.000 Pts.
Que la mercantil Turasa hará efectivo el importe referido de la siguiente forma:
-Cuarenta y cinco mil cuatrocientos euros y cuarenta y cinco céntimos de euros (45.400,45 Euros) equivalente a 7.554.000 Pts, mediante la compensación por la cesión de los viales y zonas verdes descritas anteriormente.
-Ochocientos setenta mil ciento ochenta y un euros y treinta y nueve céntimos de euros (870.381.39 ) mediante la transmisión de los siguientes inmuebles:
-Local n° 5 en la Urbanización Las Terrazas, Fase I, cuyo valor es de ochocientos treinta y siete mil novecientos dieciséis euros y cinco céntimos (837.916,05 euros).
La diferencia de valor provoca un saldo a favor de Ayuntamiento de treinta y dos mil doscientos sesenta y cinco euros y treinta y tres céntimos (32.265,33 euros), que será satisfecho en efectivo metálico o en créditos que la mercantil ostente contra el Ayuntamiento de Marbella, en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
3 Convenio Urbanístico Huerta de los Casimiros.-
Suscrito el día 20-3-2002 entre el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Sr. Mario Victor , y la sociedad Naviro Inmobiliaria S.L., representada por Don. Leoncio Hugo sobre tres parcelas en la Huerta de Los Casimiros, partido de Guadalpín.
El convenio supone básicamente un cambio en la ordenación urbanística.
En el P.G.O.U de 1.986 esos terrenos tenían la consideración de unifamilar exenta, con una edificabilidad del 0,20, y pasan a la tipología de Pueblo mediterráneo con una edificabilidad de 1m2/m2.
Para justificar los cambios en su configuración urbanística de los terrenos se aducen otra vez razones de una "mejor adaptación al entorno", disponiéndose en el convenio los nuevos parámetros:
La nueva edificabilidad máxima de los terrenos, de 9.222 m²t, se reparte de modo que 6.649,6 m2t corresponden a la mercantil Naviro y los 2.572,40 m² restantes al Ayuntamiento de Marbella.
El Ayuntamiento, de nuevo, manifiesta que no tiene intención de conservar los derechos de aprovechamientos lucrativos anteriormente descritos, por lo que pacta su transferencia a la entidad Naviro el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 2.572,40 m², por la cantidad total de 618.417,41 euros, que se hará efectiva mediante la entrega de los siguientes inmuebles:
-Casa nº 13 en la Urbanización El Alcornoque, valorada en 306.516,17 euros.
-Casa nº 14 en la Urbanización El Alcornoque, valorada en otros 306.516,17 euros.
La diferencia de valor provoca un saldo a favor del Ayuntamiento de 5.385,06 euros, que se hará efectivo en metálico o mediante la compensación de créditos que la mercantil ostente contra el Ayuntamiento de Marbella en el momento del otorgamiento de la escritura pública.
4 Convenio Urbanístico Cuesta Correa.-
Suscrito el día 19-12-02 entre el Sr. Mario Victor y Naviro Inmobiliaria ( Leoncio Hugo ) y que conlleva un incremento de la edificabilidad de la parcela que pasa de 1159 m2 a otra de 6.300 m2 .
La mercantil Naviro Inmobiliaria 2.000, S.L, según manifiesta, es propietaria de las siguientes parcelas de terreno de 7.245 m2 situados en la Unidad de Ejecución UE-VB-10 llamada Cuesta Correa de forma trapezoidal.
-Que dentro de la Información Pública del Texto Refundido de la Revisión del P.G.O.U. los terrenos descritos en el apartado tienen las siguientes características urbanísticas:
Superficie bruta en la Unidad de Ejecución........7.245 m2
Edificabilidad máxima........................1.159 m2
-Propiedad.......87,04%.....................1.008 m2
-Ayuntamiento 12,96%...................... 151 m2
Que dentro del expediente de la revisión del P.G.O.U. se estima adecuada la modificación de las características urbanísticas sobre los terrenos de su propiedad y que se concretan en la siguiente clasificación urbanística:
Unidad de Ejecución en Suelo Urbano.
Superficie neta aproximada..................5.162 m2
Calificación....................B-8(1.22)
Altura................................PB+3+ático
Edificabilidad máxima..................6.300 m2
Cesión viario público...................2.083 m2
Diferencia de aprovechamiento; 1.159 m2 6.300 m2t.......5.141 m2
Propiedad..............2.570,50 m2+1008 m2...3.578 m2
En relación con los inmuebles descritos en el expositivo 3.1. con la calificación antedicha, dichos inmuebles tendrá, en su totalidad, una edificabilidad máxima de 6.300 m2t, de los cuales corresponden a la propiedad la cantidad de 3.578,50 m2 y al Ayuntamiento la cantidad de 2.721,50 m2que, en ningún caso, dada su ubicación y circunstancias, son de interés para el Ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo y que ha sido valorado por los servicios técnicos municipales en la cantidad de seiscientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y un euros y setenta y ocho céntimos de euros (654.261,78 -).
El M.l. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley del Suelo , transfiere a la mercantil Naviro Inmobiliaria 2.000, S.L. que adquiere para si o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 2.721,50 m2 por la cantidad total de seiscientoscincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y un euros y setenta y ocho céntimos de euros (654.261,78 ) que se harán efectivas de la siguiente manera:
-Ciento cuarenta y nueve mil quinientos euros (149.500.- ) mediante la transmisión de la vivienda piso 3, escalera 35 de la Urbanización Xarblanca.
-Doscientos cuarenta y seis mil cuatrocientos euros 246.400 ) mediante la transmisión de un vivienda en el bloque C-1, Escalera 1, piso bajo, letra B en el Complejo River Garden.
-Doscientos cincuenta y ocho mil quinientos euros (258.500 C) mediante la transmisión de un vivienda en el bloque C-1, Escalera 1, piso 1o, letra B en el Complejo River Garden.
De las anteriores transmisiones existe un saldo a favor de Naviro Inmobiliaria 2.000, S.L de ciento treinta y ocho euros y veintidós céntimos de euros (138.22 ).
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
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Otorgamiento de Licencias.-
1 Expediente NUM026 . "Hacienda Narváez Norte".
En el Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 28 de abril de 2.005, se da cuenta de escrito de Alegaciones presentado por D. Leoncio Hugo en representación de la sociedad, Naviro Inmobiliaria 2000, S.L., en expediente Licencia de 1a
Ocupación de 12 viviendas unifamiliares, n° 1-12, de un conjunto dé 18 viviendas en S.U.N.P. -UEAL-15 "Hacienda de Narváez Norte" Parcela A.
Visto el escrito presentado y demás documentación que obra al expediente, así como, informes emitidos al respecto; la Junta de Gobierno Local por unanimidad acuerda: Estimar parcialmente el escrito presentado; Conceder la Licencia de 1a Ocupación para 12 viviendas unifamiliares, n° 1-12, de un conjunto de 18 viviendas en S.U.N.P. -UE- AL-15 "Hacienda de Narváez Norte".
Este acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno otorgando la licencia de obras al expediente NUM026 fue recurrido por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía mediante el Recurso P.O. 503/2003, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Málaga y el Recurso P.O. 2111/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga.
2 Expediente NUM109 . DIRECCION078 .
Obra en las actuaciones (F. 609 ss de la Brida 899543) Informe Jurídico del Ayuntamiento de Marbella sobre este expediente de licencia de la Supermanzana F de la Urbanización de Nueva Andalucía de Marbella en el que se dice literalmente:
Asunto: Licencia 1a Ocupación
Promotor: Naviro Inmobiliaria, S.L. Expte. NUM109
En atención a la resolución de Alcaldía de fecha 16.01.04 se procede a emitir informe jurídico al expediente de referencia.
Antecedentes
Con fecha 19.02.03 la Comisión de Gobierno acordó conceder a la entidad Haviland Proyectos Inmobiliarios, S.L., licencia de obras al Proyecto Básico de 33 viviendas y aparcamientos en la urb. Nueva Andalucía, parcela PM-2, Supermanzana F, "PA-AN- 8", condicionada a cumplimentar las deficiencias señaladas en el informe emitido por el S.T.O.U. con fecha 28.01.03, advirtiéndose que previamente a la solicitud de la licencia de primera ocupación debían quedar resueltas las infraestructuras que afectaban a la parcela, debiendo contar las viviendas con todos los servicios urbanísticos.
A este respecto, se ha de poner de manifiesto que la citada licencia de obras fue otorgada de conformidad con las determinaciones urbanísticas que preveía el Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U., cuya aprobación definitiva fue denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio v Urbanismo de Málaga de fecha 21 de julio de 2003.
Con fecha 27.11.03, la Comisión de Gobierno acordó conceder el cambio de titularidad de la licencia de obras solicitada a favor de la entidad Naviro Inmobiliaria 2000, S.L., previo pago de las tasas correspondientes.
Posteriormente, tras la presentación por la entidad interesada del, correspondiente Proyecto de Ejecución, y de la emisión de informe técnico, la Junta de Gobierno Local acordó con fecha 04.03.04 dar traslado del informe emitido por el S.T.O.U. de fecha 12.01.04 al objeto de subsanar las deficiencias señaladas en el mismo.
Con fecha 12.08.04 y 20.12.04 se emitieron informes por el S.T.O.U. a la documentación complementaría, Anexo de subsanación de deficiencias y escrito de alegaciones presentado por la interesada, de los que se dió traslado a la misma, con fecha 15.09.04 y 21.02.05, respectivamente, al objeto subsana las deficiencias observadas.
Con fecha 01.02.05, se solicitó licencia de 1a Ocupación, adjuntando a dicha solicitud Certificado Final de Obras firmado por la Dirección Facultativa, emitiéndose los correspondientes informes por los Servicios Técnicos Municipales, y por el Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento.
Se advierte, que el Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga ha requerido a este Ayuntamiento para que proceda a revisar la licencia de obras concedida por acuerdo de Comisión de Gobierno de fecha 19.02.03, de conformidad con lo dispuesto en los Art. 190 de la LOUA en relación con los Arts. 62 , 62 , 102 y 103 de la Ley 30192 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificada mediante la Ley 41/1999 de 13 de enero.
Por último, se ha de poner de manifiesto, que de la documentación que obra en el expediente administrativo que nos ocupa, no hay constancia de la existencia de procedimiento judicial alguno que se siga contra la citada licencia, lo que se comunica a los efectos oportunos.
Consideraciones
El artículo 169 de la L.O.U.A, el 1 RDU y el artículo 21 del RSCL establecen que estará sujeta a previa licencia, la primera utilización de los edificios. Concretamente el artículo 21 RSCL en su apartado 2.d) señala las circunstancias que se deben cumplir para la concesión de dicha licencia:
Si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización.
La interpretación que de éste artículo viene manteniendo de forma unánime la Doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 18.07.97 , 20.10.98 , 14.12.98 y 10.03.99 , queda claramente resumida en Sentencia de este Tribunal de fecha 26.01.87 , señalando que:
La ocupación o primera utilización de los edificios es uno de los actos sujetos a previa licencia municipal, el contenido de tal actividad de intervención (necesidad de motivación, congruencia con los medios y fines, proporcionalidad etc.) viene descrita en la norma contenida en el apartado d) del artículo 21 del Reglamento de Servicios (en sentido análogo lo dispuesto en el art. 41 del Reglamento de Gestión Urbanística esto, si el edificio puede destinarse a determinados usos por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad, salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización.
En definitiva, tiene por objeto confrontar la obra realizada con el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, y también si se ha han cumplido las condiciones lícitas, en su caso establecidas en dicha licencia, ya que si existe adecuación, el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de primera utilización, dado que aparte de encontramos ante un supuesto de actividad reglada, la licencia de primera utilización es expresión técnica de la necesaria comprobación de si el edificio o instalación se acomoda a las previsiones contenidas en el proyecto o instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación"
Por otra parte, el más Alto Tribunal entre otras, en Sentencia de fecha 25.11.97 viene concluyendo lo siguiente:
"(...) interesa añadir a lo dicho que pese a que la licencia de primera utilización implica un acto de comprobación de la adecuación de la realidad a la licencia previa de obras, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, ya que dicha licencia de obras previa deberá ser revisada, si a ello hubiere lugar, a través del procedimiento legal establecido, y de ningún modo utilizando la denegación de la licencia de primera utilización para impedir la aplicación de las obras"
A este respecto, y con independencia de la Licencia de 1ª Ocupación que ahora se informa, procede señalar a tenor de los antecedentes expuestos que la Licencia de Obras fue otorgada en base a las determinaciones urbanísticas que preveía el Texto Refundido de laRevisión en trámite del PGOU, cuya aprobación definitiva ha sido denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 21 de julio de 2003, que asignaba a los terrenos la clasificación de Suelo Urbano, y la calificación Poblado Mediterráneo ( P M - 2) incumpliendo en consecuencia la ordenación urbanística vigente, que asigna a los terrenos la clasificación de Suelo Urbano, y la calificación de Parques y Jardines Públicos (PJ). Por este motivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y ss de la LOUA, la Licencia de Obras deberá ser objeto de revisión de oficio en los términos previstos en los artículos 102 y ss. de la Ley del Procedimiento Administrativo Común , a fin de resolver sobre su posible nulidad.
Se ha de poner de manifiesto, antes de entrar a valorar la licencia que nos ocupa, que el Proyecto de Ejecución que desarrolla el Proyecto Básico al que se concedió licencia de obras, se encuentra pendiente de aprobación por la Junta de Gobierno Local, habiéndose emitido informe del citado proyecto por los Servicios Técnicos Municipales con fecha 20.12.04,,del que se dio traslado a la entidad interesada con fecha 21.02.05, al objeto de subsanar las deficiencias observadas en el mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, y en atención a la solicitud de licencia de primera ocupación, procede señalar en primer lugar, que nunca se obtuvo aprobación del Proyecto de Ejecución por lo que la obra ha sido ejecutada sin contar con la oportuna autorización administrativa, y en segundo lugar que la obra ejecutada, presenta modificaciones respecto al Básico con licencia que no resulta legalizables, ya que la obra incumple la ordenación urbanística vigente que califica los terrenos de PJ Público como se indicó anteriormente.
En atención a todo lo expuesto, procede realizar las siguientes conclusiones:
La licencia de Obras en base a la que se han ejecutado las obras no se ajusta a la ordenación urbanística vigente, por lo que de conformidad con las consideraciones jurídicas previamente señaladas, deberá precederse a iniciar la revisión de oficio de la licencia.
Con independencia de lo anterior y tal como viene señalando de forma constante la jurisprudencia, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, debiendo acudir en tal caso a la revisión de la licencia a través del procedimiento legalmente establecido, pero sin que de ningún modo se pueda utilizar la licencia de 1ª ocupación para impedir la aplicación de las obras.
Con respecto a la licencia de primera ocupación solicitada, y en atención a las consideraciones previamente expuestas, se ha de concluir que no procede otorgar la licencia solicitada .
1 Con fecha 18-1-01 Naviro solicita al Ayuntamiento que le sea concedida la licencia de Primera Ocupación de referencia por silencio administrativo.
Por último, con fecha 30-01-06, la entidad interesada presenta nuevo escrito, en el que reitera que mediante silencio administrativo positivo se ha aprobado el Proyecto de Ejecución presentado y se ha obtenido la Licencia de Primera Ocupación.
Hay que destacar la declaración judicial realizada por Guillerma Visitacion en la que afirmaba que hasta diciembre de 2005 - enero 2006, la Junta de Gobierno mantenía el criterio de los servicios jurídicos de considerar como negativo el silencio administrativo cuando la petición no se ajustaba a la Ordenación Urbanística, situación que solía ocurrir en la mayoría de los casos al estar recurrido la Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U. de Marbella.
A partir de esa fecha se cambia de criterio, a instancia del Sr. Leoncio Segundo y del secretario municipal, y se consideraba el silencio como positivo tras la solicitud del interesado (aunque Guillerma Visitacion y los servicios jurídicos discreparan sobre este criterio). Y añadía: "Que este hecho ocurrió al menos en más de diez ocasiones, recordando que alguna de las licencias eran solicitadas por Construcciones Salamanca, Grupo Aifos en sus diferentes nombres comerciales: Aifos, Promociones González Gil, etc, también Naviro otras del grupo Leoncio Hugo , y también alguna de Prosavi y alguna más que ahora no recuerda".
Sobre la licencia otorgada por la Comisión de Gobierno de 19 de febrero de 2003, se ha seguido procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Marbella, las Diligencias Previas n° 4.254/07 habiendo recaído sentencia de condena, por conformidad de los acusados- Concejales, por parte del Juzgado de lo Penal n° 7 de Málaga en el Procedimiento Abreviado n° 793/09
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Negocios en participación entre Don. Leoncio Segundo y Leoncio Hugo .
Negocios en participación de Leoncio Segundo con Leoncio Hugo .
El procesado Leoncio Hugo ha mantenido diversos negocios con Don. Leoncio Segundo , prestándose para que éste obtuviese la máxima rentabilidad de los terrenos de su propiedad, cuya titularidad mantenía oculta frente a terceros bajo la oportuna cobertura societaria.
Es el caso de las sociedades Invest Arcela, Inversora Inmobiliaria Eridano, Condeor o Masdevallía.
Las promociones inmobiliarias llevadas a cabo por los procesados Leoncio Hugo y Leoncio Segundo han seguido distinta suerte desde el punto de vista urbanístico, estando incluso algunas de las obras paralizadas y con las licencias de obras otorgadas recurridas, fundamentalmente por su inadecuación a la normativa vigente sobre uso del suelo y ordenación urbana:
1 Operación La Biznaga.-
Se refiere dicha operación a la supuesta concesión de Licencia de obra y de primera ocupación de forma ilegal para que la empresa Naviro del Sr. Leoncio Hugo , con la participación Don. Leoncio Segundo , construyeran una promoción de 21 viviendas.
Descripción:
La finca de referencia conocida como DIRECCION021 se trata de una parcela de terreno de 5276 metros cuadrados de superficie, identificada como finca n° NUM549 en el Registro de la Propiedad n° 3 de Marbella, ubicada en Benabolá, zona norte de la URBANIZACIÓN002 . Tiene una superficie según titulo de 5182 metros cuadrados, pero según reciente medición practicada resulta tener 5272 metros cuadrados (Brida 944566 parte segunda F.99).
Origen:
El tracto sucesivo de la referida finca, en esencia y en lo que aquí interesa, es el siguiente:
-La finca era propiedad del Ayuntamiento de Marbella.
-La empresa Segema S.A. (participada por Inusa Sociedad de Inmuebles S.A) era acreedora del Ayuntamiento de Marbella por la rescisión del contrato de residuos sólidos prestados a la Corporación por importe de 5.810 millones de pesetas.
-Segema cedió su crédito contra el Ayuntamiento a Inusa S.A.
-Para el cobro de esa deuda, Inusa firmó un Convenio con el Ayuntamiento de Marbella de dación en pago de deuda, en virtud del cual, la Corporación cedió a dicha entidad diversas fincas de propiedad municipal, entre ella, la que aquí nos ocupa.
-Este Convenio está siendo investigado en las Diligencias Previas n° 3390/06 seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 1 de Marbella.
-En fecha 14-2-00 Inusa formaliza un contrato de permuta con la Sociedad Cortijos de la Ventilla SLV mediante escritura pública ante el Notario D. Rafael Vallejo, valorando la misma a efectos de la permuta en 119.721,61 .
-En fecha 6-4-2000 Cortijos La Ventilla vende la referida finca a Invest Arcela (Don. Leoncio Segundo ) en la cantidad de 120.202,42 .
-En fecha 29-5-02 Invest Arcela (Don. Leoncio Segundo ) cede en aportación la referida finca a Naviro Inmobiliaria 2000 (Sr. Leoncio Hugo ) en la cantidad declarada de 721.214,52 en la ficticia escritura de compraventa.
"Venta "
Sobre esta finca aparecen realizadas, en lo que aquí interesa, dos operaciones mercantiles:
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Un inicial contrato privado de aportación de la parcela de referencia suscrito el día 15-3-2001 entre el Sr. Olegario Jose en nombre y representación de la Sociedad Invest-Arcela S.L.(empresa perteneciente Don. Leoncio Segundo y del que Olegario Jose era empleado) y el Sr. Leoncio Hugo en su condición de Administrador único de la sociedad Naviro Inmobiliaria 2000 S.L.
En la estipulación primera de dicho contrato privado se establece literalmente que: Invest Árcela cede en aportación para su edificación a la sociedad Naviro la finca de referencia, derecho de aportación que se concede a titulo oneroso, pactándose como contraprestación la reversión a favor del concedente, libre de cargas y gravámenes, el 40% del total desarrollo de edificación resultante sobre dicho inmueble.
En el clausulado siguiente se establece un plazo máximo de 24 meses para la finalización de la construcción, con liquidaciones trimestrales a cuenta del montante definitivo, e idéntico plazo máximo para la comercialización total de la construcción. En caso de incumplimiento la cesionaria debería satisfacer el resto de la aportación no comercializada mediante escrituración a favor de la sociedad cedente la parte proporcional de edificación que reste por comercializar.
Y en el caso (estipulación cuarta) de que Naviro no desarrollara el Proyecto y obtuviera la pertinente licencia en el plazo de 6 meses el contrato quedaría sin efecto, quedando de propiedad de la concedente sin derecho a indemnización alguna, los proyectos que se hubieran realizado (Brida 944237 F. 42-50).
-
En el referido contrato de aportación de la parcela de referencia se reseña expresamente:
1 Que la operación consiste en una compraventa: Compra y adquiere...
2 El precio se fija en:
- El 25% de los que se edifique en la finca transmitida, garantizándose al vendedor un mínimo de 721.214,52 , siendo la forma de pago la siguiente:
- 240.404,84 son entregados en este acto mediante cheque bancario nominativo.
- Los restantes 480.809,69 se abonarían en dos pagos aplazados de 240.404,84 cada uno de ellos, con vencimiento el 29- 11-2002 y 29-2-2003 respectivamente, sin devengo de intereses y estando representados dichos plazos por sendos pagarés.
3 Las liquidaciones serán bimensuales.
4 El plazo máximo para la comercialización total de la promoción será de 11 meses. Si incumplen tal obligación Naviro deberá satisfacer el resto del mínimo garantizado y escriturar a favor de Insvest-Arcela la parte proporcional de edificación que reste por comercializar a la que, además, indemnizará en 300.506,05 en concepto de daños y sanción penal. (Brida 944.566 Parte segunda F. 99.111).
La sociedad Naviro realiza en la cuenta que Invest-Arcela tenía en Bankinter con número 0104251733 los siguientes ingresos:
-El día 3-6-2002 cheque por importe de 240.404, 84
-El día 13-9-2002 cheque por importe de 114.855,81
-El día 30-11-2002 cheque por importe de 240.404,84
-El día 1-3-2003 cheque por importe de 240.404,84 cantidades que se corresponden con el precio total de 836.070,33 correspondientes al precio más el 16 de IVA.
Calificación urbanística.-
La presente operación originó el Expediente de Licencia de Obras 423/01 (la Biznaga) cuyo antecedente es el Expediente 537/00 presentado por la propia Naviro en el que recayó informe del Arquitecto Municipal D. Bienvenido Everardo de fecha 13-3-01 con el visto bueno del Arquitecto-Jefe del STOU D. Abel Edemiro , en el que literalmente se decía que: "Según el PGOU aprobado definitivamente en 1986 (normativa publicada por la Junta de Andalucía en el BOP de fecha 28-11-00) los terrenos están calificados de equipamiento deportivo privado (E.D.) y dada la existencia de arbolado en la parcela le es de aplicación el art. 48 sobre condiciones de ordenación en zona arbolada. Por tanto, el proyectopresentado para la construcción de 21 viviendas adosadas no se ajusta a la ordenación del Planeamiento
En cumplimiento de la Providencia del Sr. Alcalde en funciones dictada el 27-2-01 y remitida por el Sr. Secretario contempla también la Revisión del PGOU y el Documento para el cumplimiento de la resolución de la CPOTU estableciendo que los terrenos están calificados de unifamiliar adosada UA-3 con cumplimiento del Art. 48 sobre condiciones de ordenación en zona arbolada.
La Comisión de Gobierno de fecha 23-1-2002 concedió la Licencia de obras al Proyecto Básico y de ejecución y la Comisión de Gobierno de fecha 18-3-2004 concedió la Licencia de Primera Ocupación.
2 Promoción El Alcornoque
Parcela unifamiliar adosada, sita en URBANIZACIÓN019 , de 3.984, 21 metros cuadrados de superficie- finca n° NUM553 del Registro de la propiedad n° 3 de Marbella- (Promoción "B Alcornoque").
Al igual que en el caso anterior, esta parcela procede de la permuta efectuada en su día entre las entidades Inusa y Cortijos la Ventilla.
Esta parcela se valoró para la permuta señalada en la suma 126.501,20 euros.
Posteriormente, el 6 de abril de 2.000, Cortijos la Ventilla vende esos terrenos por un precio de 132.222,66 euros a otra sociedad Don. Leoncio Segundo , esta vez la entidad Inversora Inmobiliaria Eridano S.L., que se había constituido al efecto, el día antes de su adquisición.
Finalmente Inversora Inmobiliaria Eridano S.L., vende la finca a la entidad Naviro Inmobiliaria S.L mediante escritura pública de 15 de julio de 2.004, por un precio declarado de 1.802.582,86 euros.
El tracto sucesivo operado en los terrenos en cuestión -finca registral 46.764 del Registro de la Propiedad 3 de Marbella- se puede resumir de acuerdo con el siguiente cuadro:
El pago del precio establecido en la escritura de compraventa se abonó a Inversora Inmobiliaria Eridano SL de la siguiente forma:
-La cantidad de 145.386,74 , se confiesan recibidos antes del 15.07.04.
-La cantidad restante, por importe de 1.657.196,12 se deja aplazada para su pago, mediante veinticuatro pagarés de 69.049,84 cada uno, con dos vencimientos mensuales consecutivos los días 15 y 25 de cada mes a partir de Julio del 2004 siendo el primer vencimiento el mismo día de la escritura, el del segundo el 25.07.04 y así consecutivamente los días 15 y 25 de cada mes hasta los dos últimos vencimientos de fecha 15.06.05 y 25.06.05.
La cantidad de 288.413,26 , correspondiente al IVA, se declara repercutida y percibida.
En las cuentas bancarias 0049-6101-2893028893 y 2098-0246-0372002369 de las que es titular Inversora Inmobiliaria Eridano SL aparecen abonados los siguientes importes por cheques, transferencias y pagarés con origen en Naviro Inmobiliaria 2000 SL :
Como sucediera con la parcela anteriormente comentada, esos terrenos fueron igualmente objeto de un contrato de aportación entre los procesados Leoncio Segundo y Leoncio Hugo .
El contrato privado es de fecha de fecha 28 de febrero de 2.001 y en su virtud la sociedad Naviro Inmobiliaria 2.000 se compromete a abonar Don. Leoncio Segundo (Eridano) el 40% de los beneficios de lo construido.
El porcentaje de participación del 40 % de la ventas de la promoción no es más que una parte del precio de la parcela, que tiene dos componentes: uno fijo, que se anticipa, y es el que señala en la escritura de compraventa, y otro estimatorio, que se aplaza, y se cobra en función del precio de venta que alcancen las viviendas promovidas.
Por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella del 2 de octubre de 2.002 se concede licencia al proyecto básico y de ejecución a la entidad Naviro Inmobiliaria para la construcción de 21 viviendas unifamiliares, en el expediente n° 774/01(Punto 15 del orden del día).
Según los informes técnicos obrantes en el expediente, de conformidad con el P.G.O.U. de 1.986, aplicable en la época, los terrenos afectados por la licencia tenían la calificación de suelo urbanizable programado, en una parte, y de suelo urbano en otra. La parte de suelo urbanizable programado según el Plan parcial que lo desarrolla, aprobado definitivamente el 21 de septiembre de 1.990, es para parques y jardines públicos y la de suelo urbano está destinada a equipamiento deportivo privado.
Esta licencia se encuentra impugnada por la Junta de Andalucía ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en el Recurso n° 54/2.005, que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Málaga.
Así mismo esta autorización dio lugar a la incoación de un procedimiento penal, por presunto delito urbanístico ( artº 320 del Código Penal ) contra los integrantes de la Comisión de Gobierno municipal que concedieron esa licencia de obras a la entidad Naviro Inmobiliaria S.L., Diligencias Previas n° 1.458/2.004 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella.
La plusvalía obtenida por Leoncio Segundo en este caso es muy importante: Cortijos la Ventilla realiza una permuta con Inusa para quedarse con los terrenos que se valoran en 126.501,02 euros. Posteriormente Cortijos la Ventilla vende el inmueble a Eridano por 132.222,66 euros y Eridano la vende a Naviro Inmobiliaria, con la intervención de Leoncio Segundo revalorizando la parcela desde Planeamiento, por 1.802.582,86 euros.
Cantidad a la que hay que añadir el 40% del benefìcio obtenido con la venta de los pisos y locales construidos sobre esos terrenos, cantidad que se estimó por los procesados en 2.575,183 euros.
Don. Leoncio Segundo le correspondieron ocho inmuebles de la citada promoción inmobiliaria.
Algunos de ellos fueron aplicados a saldar deudas con terceras personas, dando a su socio el Sr. Leoncio Hugo las oportunas indicaciones para que dichos inmuebles se escrituraran a nombre de las personas señaladas por Leoncio Segundo .
En otros casos, son puestos a nombre de empleados de su confianza como sucede con las procesadas Sras Erica Milagrosa , Flor Olga o Eduardo Jorge .
3 Promociones Las Brisas.
Parcela de terreno con una superfìcie de 20.320 metros cuadrados, ubicada en la Urbanización Aloha, Marbella.
Al igual que en las anteriores, esta parcela -finca n° NUM552 del Registro de la propiedad n° 3 de Marbella -procede de la permuta efectuada en su día entre las entidades Inusa y Cortijos la Ventalla, y fue valorada a efectos de la permuta referida en la suma de 469.510,14 euros, siendo transmitida posteriormente, el 3 de junio de 2.002, a la entidad a Invest Arcela, del procesado Leoncio Segundo , por un precio de 540.910,89 euros.
En escritura de parcelación otorgada ante el notario de Estepona D. José María Garda Urbano (n° protocolo 1.436) de fecha 18 de marzo de 2005, la sociedad Invest Arcela, representada por su administrador único, Olegario Jose , divide la parcela-finca n° NUM552 - en 17 fincas que quedan inscritas como nuevas e independientes en el Registro de la Propiedad n° 3 de Marbella fijándose el valor de la parcelación en 575.000,00 .
Se incorpora a la matriz de la escritura acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 2.6.2000 concediendo la licencia de parcelación (Expte. 58/00).
Posteriormente, el 29 de mayo de 2.002, Invest Arcela vende dicha finca a la sociedad del también procesado en esta causa D. Leoncio Hugo , la entidad Naviro Inmobiliaria 2000 SL, por un precio de 621.214,52 euros, construyéndose sobre la finca 21 viviendas unifamiliares y dos locales que han pasado a formar las registrales 77.618 a la 77.640.
Sobre estas fincas Naviro Inmobiliaria 2000 SL promociona la denominada "Villas de las Brisas".
Se trata de una exclusiva promoción de 17 villas individuales de alto standing, en parcelas de más de 1.000 M2 en Nueva Andalucía, en el corazón del "Valle del Golf", entre Marbella y Puerto Banús.
Las viviendas constan de 5 dormitorios, 5 baños, amplio salón, comedor, biblioteca, garaje para 3 coches y piscina.
El precio de cada una de las villas se estableció en 185.000.000 de pesetas (1.111.872,39 euros), cifrándose un porcentaje de participación del Sr. Leoncio Segundo del 40% con un 25% en "A" más 80 millones y un 15% en "B", menos 80 millones de pesetas- lo que totaliza 1.258.000.000 de pesetas (7.560.732,27 euro).
4 Promoción Cascada de Camoján
Descripción :
Se trata de una parcela unifamiliar exenta en la Urbanización Cascada de Camoján, en el PA-NG-34 (Expediente 318/02)
Origen:
Esta parcela también forma parte de la serie de inmuebles que fueron objeto de la permuta ya suficientemente explicitada en el apartado de esta resolución entre las sociedades INUSA Sociedad de Inmuebles S.A. (vinculada a Segema S.A.) y la Sociedad Cortijos La Ventilla, siendo valorada la finca a los efectos de la referida permuta en 184.402,53 .
Venta:
La parcela se transmite el día 3-6-2002 a la sociedad Invest Arcela S.L. propiedad Don. Leoncio Segundo en la cantidad de 192.323,87 , transmisión pendiente de inscribir en el Registro de la Propiedad.
Calificación urbanística.-
El terreno en el que se proyectaba la construcción de dicha parcela estaba calificado como zona verde (PJ) en el PGOU de 1986, en su mayor parte.
Por el contrario la calificación urbanística que el Documento de la revisión del PGOU de de 1998, preveía para este terreno era la de parcela unifamiliar exenta.
Vinculación
Por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 5-3-2003 se concede por unanimidad licencia de obras a la Sociedad Invest-Arcela SL, cumplimentándose así favorablemente la solicitud de dicha entidad de aportación del proyecto de ejecución para la construcción unifamiliar en el PA-NG-34 Cascada de Camojan (Expte 318/02) (CG050303 doc-Fr 33328).
Como queda dicho la referida licencia de obras se otorgó al amparo de la Revisión del PGOU del 98 que nunca llegó a entrar en vigor.
Por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 22-1-03, por unanimidad se concede el cambio de titularidad solicitado por D. Leoncio Hugo en nombre de Naviro Inmobiliaria 2000 S.L. a su favor y que, como queda dicho, ya se había concedido a Inves-Arcela S.L. para la construcción de la referida vivienda.
Instrumento jurídico. Naturaleza de la operación:
La presente operación la articulan Don. Leoncio Segundo y Leoncio Hugo mediante un contrato privado de aportación, en el que el primero a través de Invest-Arcela aporta la parcela de referencia y el segundo construye la vivienda unifamiliar proyectada.
Benefícios
El acuerdo entre los procesados era repartirse los beneficios al 50% para cada uno de ellos del precio de venta de la vivienda que asciende a 5.108.602,89 , a los que habría que deducir los gastos de las mercancías y construcción.
5 Jardines La represa: Descripción:
Se trata de una parcela de terreno en la Finca San Francisco, Partido del Molinillo Alto y del Chorreadero con una superficie total de
22.725 metros cuadrados que aparece inscrita con el número de finca registral 23599 de Registro de la propiedad n°2 de Marbella.
Dicha finca es adquirida por la Compañía inmobiliaria Masdevallía S.L. propiedad Don. Leoncio Segundo , al Banco Español de Crédito S.A. mediante escritura pública de fecha 26 de enero de 1996.
Masdevallía adquiere la referida finca gravada con una hipoteca a favor del Banesto para responder de 51 millones de pts (306.516.17 ), estipulándose su precio en 45 millones pts (270.108,04 ) de los cuales 15 millones de pts (90.036,01 ) se abonarán el día 26-7-96 y otros 15 millones de pts el día 26-1-97.
Venta
El día 6-10-2000 Don. Emiliano Justo en su calidad de Administrador Único y en representación de la sociedad Masdevallía S.L propiedad Don. Leoncio Segundo , vende la referida finca a la sociedad Haviland Proyectos Inmobiliarios S.L. empresa perteneciente al también procesado Sr. Leoncio Hugo quien sobre esta finca iniciará la promoción denominada " DIRECCION097 " y que desarrollará en tres fases.
El precio de la venta
El precio de la venta de la referida parcela se fija en la cantidad resultante de la aportación mixta que expresamente se pacta:
-El 18% de lo que se edifique en la finca vendida, con un mínimo garantizado de 100 millones pts (601.012,10 ).
-50 millones pts (300.506,05 ) que se entregan en ese acto mediante un cheque nominativo.
-50 millones de pts (300.505,05 ) que deberá satisfacerse antes del día 3 de agosto de 2001.
-La parte vendedora declara haber recibido la cantidad de 16 millones de pts (96.161,94 ) en concepto de IVA.
47 H.P.E. SR. Mariano Tomas .
HPE APARTADO 47-
-
El Sr. Mariano Tomas es empresario de la construcción y titular de la entidad mercantil LORCRIMAR S.L. con la que ha construido en Marbella la promoción Lorcrimar 1,2,3,4,5 y 7 y el Hotel de tres estrellas denominado "Lorcrimar" en la zona conocida como "Altos del Rodeo Centro", hotel que actualmente se encuentra acabado y funcionando.
Según sus propias declaraciones, los problemas derivados de estas promociones los discutía y resolvía con Don. Luciano Herminio mientras este fue Alcalde de Marbella, y después con Don. Leoncio Segundo a quien consideraba el sustituto de Luciano Herminio . Por ello asistió a la comida organizada por este último en el año 2001 donde se reunió con el Sr. Mario Victor y el Sr. Pedro Norberto para hacer presión a la Junta de Andalucía para que permitiera la concesión de licencias. A la segunda comida que propició Don. Leoncio Segundo el día 20 de marzo de 2006 en el restaurante El Rodeito, no asistió.
Ha mantenido y mantiene una buena relación de amistad con el también procesado Sr. Victorino Gustavo al que le ha solicitado en diversas ocasiones que realizara algunas gestiones en el Ayuntamiento en relación con su promoción Lorcrimar.
-
En los archivos informáticos Maras Asesores, en el apartado
Hoja de caja CÑA 2002 aparece, entre otras la siguiente anotación:
DIA CONCEPTO IMPORTE PRESTAMOS DEBERIA HABER SALDO REAL
13-dic Marcelino Urbano 50.000.00 79.751,79 67.381,79
(F. 9177)
Don. Leoncio Segundo en su declaración en el plenario, efectuada en la sesión del día 29-11-11 desvincula totalmente dicho pago de la obtención de la licencia de obras de referencia.
Y tras reconocer que las iniciales Marcelino Urbano se refieren efectivamente al Sr. Mariano Tomas , afirma que "esta retribución era para la campaña electoral, que a Mariano Tomas se lo presentó Luciano Herminio y que Mariano Tomas no le hizo entrega de este dinero a él, le entregó el dinero personalmente a la secretaria de Luciano Herminio ". Reiterando, poco después que "el pago corresponde a la financiación de la Campaña electoral, no tiene nada que ver con la licencia".
-
Convenio:
En fecha 16-5-1997 el Sr. Mario Victor como Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Marbella había firmado un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos con D. Donato Imanol , Consejero Delegado de la mercantil Club de Inversiones y Finanzas S.A., en el que literalmente se establecía que: (F35212)
-Que la sociedad Club de Inversiones y Finanza S.A., es propietaria de la propiedad que se describe a continuación:
Rústica: Suerte de tierra procedente de la finca llamada DIRECCION075 , en el término de Marbella, y formada por el lote 5 de la Colonia con nombre del Rodeo, número cinco de la parcelación del Rodeo, y La Pepina. Ocupa una superficie de sesenta y una áreas y ochenta centiáreas, equivalentes a seis mil ciento ochenta metros cuadrados.
-Que con motivo de la nueva Revisión del P.G.O.U. de Marbella, el Ayuntamiento de Marbella tiene interés en modificar las características urbanísticas de dicho inmueble con objeto de adaptarlo mejor al entorno previsto para la zona. Dicho inmueble se encuentra calificado en el vigente Plan con la clasificación de urbanizable programado, con una edificabilidad total de 9.152 m2t de los que 5.942 m2t pertenecen a la propiedad y el resto, 3.210 m2t al Ayuntamiento.
Esta nueva regulación urbanística se entiende como más favorable para el interés público.
-Los excesos de aprovechamiento sobre el permitido por el Plan corresponderán al Ayuntamiento, que podrá transmitirlos por su valor urbanístico.
-El MI. Ayuntamiento de Marbella, acordó por decisión de su Pleno de sesión de 13 de agosto 1991, adoptada por mayoría de dos tercios de sus componentes de derecho, iniciar los trámites para la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, como mecanismo legal para poner en práctica la nueva política territorial.
-En relación con el inmueble descrito, con la calificación que se prevé en el documento de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella, dicho inmueble tendrá una edificabilidad máxima de 9.152,85 m2t , de los cuales corresponden al Ayuntamiento la cantidad de 3.210 m2t, de los cuales1.901 m2t corresponden al aprovechamiento medio, y 1.309,42 m2t corresponden al exceso de aprovechamiento, que no son de interés para el Ayuntamiento, por no ser el uso de ese inmueble adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo.
Plan Vigente
Superficie parcela bruta........................... 19.800 m2
Edificabilidad máxima.............................. 6.534m2
Clasificación................... Urbanizable programado
-Propuesta documento revision P.G.O.U.:
Superficie parcela neta................................ 7.959 m2
Edificabilidad máxima.............................. 9.152,85 m2/m2
Índice de edificabilidad bruto........................ 1.15 m2/m2
Altura máxima................................................. PB+3
Ocupación...........................................................40%
-Resumen final Reparto Aprovechamiento:
-Propiedad 4.633 m2t + 1.309,43 m2t = 5.942, 43 m2t
-Ayuntamiento 1901 m2t + 1.309, 42 m2t = 3.210,42 m2t
-El MI. Ayuntamiento de Marbella transfiere a Club de Inversiones y Finanza, S.A. en la proporción en la que son propietarios, que adquiere para sí o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable por el Ayuntamiento, es decir, 3.210,42 m2t, por un precio total de cincuenta y siete millones setecientas ochenta mil pesetas (57.780.000.- Pts.) que se hace efectivo de la siguiente manera:
28.890.000.- pts antes del 6 de noviembre de 1.997 mediante la entrega de un pagaré, con vencimiento a 6 meses desde la entrega.
28.890.000.- pts en el momento de la aprobación definitiva de laRevisión del P.G.O.U.
-En el caso de que la aprobación definitiva del P.G.O.U. no recogiese entre sus documentos la calificación urbanística pactada, el Ayuntamiento de Marbella se compromete a compensar a la propiedad con aprovechamientos urbanísticos de similares características dentro del término municipal de Marbella o en su defecto a reintegrarle la cantidad abonada mediante la compensación con impuestos locales.
-
Adquisición de la parcela:
En fecha 17-6-2002, el Sr. Mariano Tomas adquiere en escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Joaquín María Crespo Candela, para su sociedad "Promociones Lorcrimar S.L. a la entidad mercantil de nacionalidad británica "Revale Holdings Limited" representada por la Letrado Dña. Susana Sánchez Amor, la finca anteriormente reseñada, sobre la que, como hemos visto, ya se había firmado el convenio urbanístico anteriormente trascrito .
En dicha escritura se hace constar:
-Que la entidad "Revale Holdings Limited" es dueña del pleno dominio de la siguiente Finca Urbana:
-Descripción.- Parcela de Terreno de secano, sita en el término municipal de Marbella, al extremo Este de la finca principal, formada por parte del lote nº 5 de la parcelación del Rodeo y La Pepina; ocupa una extensión superficial de treinta y ocho áreas cuarenta y tres centiáreas, según el Registro de la Propiedad y, en reciente medición practicada su cabida es de cuarenta y un áreas noventa y tres centiáreas; su figura es la de un polígono irregular.
-Dentro de los linderos existe una edificación que, a decir de la parte vendedora, debido a su mal estado se va a proceder a su demolición.
-El precio de esta compraventa es el de 1.202.024,21 , de los cuales la parte vendedora declara tener recibida de los compradores con anterioridad a este acto, otorgando a favor de la parte compradora, formal y completa carta de pago, la suma de 1.141.923 y los restantes 60.101,21 los retienen en su poder los compradores para el pago del impuesto que se relaciona en la estipulación cuarta de esta escritura.
-
Licencia de obras:
1. En fecha 25-6-2002 y con registro de entrada 2-7-2002 el Sr. Mariano Tomas presenta en el Ayuntamiento Solicitud de Licencia de obras para Edificio para Hotel de 3 estrellas, locales comerciales y aparcamientos, en la parcela A-2 de la UE-AN-3 "Altos del Rodeo Centro" de Marbella. Para lo cual acompaña dos ejemplares del proyecto Básico, visados por el Colegio Oficial de Arquitectos, así como justificante de pago de la autoliquidación correspondiente en Parcela A-2 de la UE-AN-3 de Marbella.
2. En fecha 21-10-02 Promociones Lorcrimar S.L. presenta nuevo escrito al Ayuntamiento en el que:
Expone
Que con fecha 2 de Julio del presente año, se solicitó Licencia de Obra para la construcción de Hotel de tres estrellas y aparcamientos en la parcela A-2 de la UE-AN-3 "Altos del Rodeo Centro" en Marbella.
Que al objeto de seguir con los trámites de Licencia, adjunta al presente escrito Proyecto Básico Reformado, sin visar.
3. En fecha 25-11-02 se presenta nuevo escrito dirigido al Ayuntamiento por parte de D. Anton Marino , arquitecto, en representación de la Sociedad "Promociones Lorcrimar, S.L . En el que expone:
Que el pasado día 21 de Octubre presentó Proyecto Básico Reformado, sin visar, por lo que, para seguir con los tramites legales, adjunta al presente escrito dos ejemplares de dicho Proyecto Reformado, visado por el Colegio de Arquitectos .
4. En fecha 26-11-02 se presenta nuevo escrito dirigido al Ayuntamiento por parte del mencionado Arquitecto en el que se expone:
Que el Proyecto no mantiene la separación mínima (3 m.) a linderos privados en las plantas de sótano , aunque el Artículo 147 del P.G.O.U. lo determina.
Que el Proyecto se desarrolla en una parcela de 2.156,23 m2, con una ocupación del 38,52 % (829,1 lm2), según la Ordenanza Hotelera H2 Art.258.1 de las N.N .U.U., se podría incrementar la ocupación en un 25%. Este incremento es de imposible aplicación sobre la parcela que nos ocupa, ya que la parcela está afectada al Sur por la franja de protección (50 m.) de la CN- 340, y al resto de los linderos por la separación establecida de la mitad de la altura (6,50 m.) que determinan las N.N.U.U.
Como puede comprobarse la edificación proyectada se encuentra con la dificultad de tener que desarrollarse dentro de una ocupación por debajo de la que le corresponde.
Esto se ha resuelto en las plantas superiores, pero en las plantas inferiores se agrava, ya que la anchura de la ocupación es de 19,58 m2. Esta anchura nos produciría una planta de sótano de muy poco aprovechamiento; ya que las rampas de conexión y la calle de maniobra consumirían un tercio de la superficie construida, creando la necesidad de más plantas de sótano para el alojo de los aparcamientos necesarios.
Que conociendo el problema de ocupación para las plantas subterráneas, ya el Estudio de Detalle, en su apartado 6 Disposición de Volúmenes y Alineaciones de Fachada, disponía adosada a la Parcela Al, la rampa de acceso a las plantas inferiores destinadas a garaje, así como la superficie de sótano existente bajo esta rampa, con la autorización previa del propietario colindante.
5. En fecha 13-1-2003 se emite por el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella el siguiente informe:
Examinada la documentación del Proyecto Básico, visado por el C.O.A. en fecha 14-6-02, posterior Reformado, sin visar, de octubre de 2002, y escrito en el que se justifica la ocupación de las plantas sótano, y en cumplimiento de la Providencia del Sr. Alcalde en funciones, dictada el día 22-4-02 y remitida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento, puede informarse:
-
Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00) :
Los terrenos sobre los que se pretende actuar se encuentran dentro del Sector de Suelo Urbanizable Programado UJRP-AN-6, "Altos del Rodeo", a desarrollar mediante un Plan Parcial, que cuenta con aprobación inicial en fecha 22/10/90, calificando 1300 m2 como Comercial Tipo 1, CO- 1; 465 m2 como Vivienda Unifamiliar Exenta Tipo 3, UE-3 y 360 m2 como Viario.
Sin perjuicio de que el Plan Parcial se apruebe definitivamente, se proyecta un edificio en base a la ordenanza de Vivienda Plurifamiliar Exenta, no ajustándose por tanto a la ordenación de dicho Plan Parcial.
-
Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 27/03/02.
Los terrenos se encuentran dentro de la Unidad de Ejecución en Suelo Urbano UE-AN-3, "Altos del Rodeo Centro", a desarrollar mediante Estudio de Detalle, que cuenta con aprobación inicial en fecha 28/11/00 y calificados como Vivienda Plurifamiliar Exenta Tipo 8, B-8 (1,15).
Se proyecta un edificio de uso hotelero. Según el artículo 258 de la normativa, cualquier parcela se podrá destinar a uso hotelero en cualquiera de sus categorías, debiendo en tal caso ajustarse a los parámetros correspondientes a la tipología que el Plan General le ha asignado y a la ordenanza hotelera H2.
En los terrenos existe actualmente una construcción que pretende demolerse, por lo que deberá tramitarse el correspondiente Proyecto de Demolición.
El proyecto se ajusta a los parámetros del Estudio de Detalle y de la normativa.
Respecto de la normativa general se observan los siguientes incumplimientos:
-Se destinan a servicios hoteleros e instalaciones 548 m2, cuando en aplicación del Art. 258 debería dedicarse al menos el 20% de la edificabilidad, es decir, más de 618 m2.
-Las dos plantas sótano se proyectan adosadas al lindero privado Oeste, por lo que no guardan la separación mínima de 3,00 m. Se ha presentado escrito por parte del arquitecto redactor del proyecto para justificar dicho desajuste respecto a la normativa, lo que se pone en conocimiento de la Comisión a los efectos oportunos.
-Deberá aportar escrito donde el colindante exprese su conformidad, dado que se pretende modificar el terreno a menos de 3,00 m del lindero privado Oeste para realizar la rampa de acceso al sótano y adosar una pérgola a dicho lindero.
Dado que se proyecta construir una piscina dentro de la zona de afección de la carretera N-340, deberá contar con autorización administrativa del Ministerio de Fomento.
6. En fecha 22-1-2003 la Comisión de Gobierno por unanimidad acuerda en su apartado 15 del orden del día Conceder licencia de obras a la entidad Lorcrimar S.L. para proyecto básico de Hotel de 3 Estrellas en URP-AN-6/UE-AN-3-Parcela A-2. "Altos de Rodeo", condicionada a subsanar las deficiencias señaladas en el informe emitido por el STOU, con fecha 13-1-03 del que se adjunta. (Expte 1175/2).
7. En fecha 14-2-03 se presentó nuevo escrito en el Ayuntamiento de Marbella por Anton Marino en el que expone:
1o) Que adjunta conformidad del colindante para adosarse a dicho lindero privado .
2o) El edificio cumple lo establecido en el artículo 258-2 , ya que en las distintas plantas sobre rasante, suma más del 20% (663,65 m2t) de la edificabilidad total (3.047,62 m2t), como se justifica en plano adjunto.
El escrito adjunto decía literalmente:
Que la sociedad por él representada ha tramitado el Estudio de Detalle de la UE-AN-3 (Altos del Rodeo Centro) en Marbella.
Que dicha Unidad de Ejecución, la comparte Altos del Rodeo, S.A. con la Empresa Lorcrimar, S.L., siendo propietarios respectivamente de las parcelas "A-1" y A-2".
Que sobre la parcela A-2, propiedad de Lorcrimar, S.L., se pretende ejecutar un edificio con uso hotelero, por lo cual el proyecto básico presenta el sótano justo en el lindero de ambas parcelas.
Con el presente escrito damos nuestra conformidad a dicho proyecto en cuanto se refiere a la ubicación del sótano justo en la linde entre ambas propiedades.
8. Con fecha 12-3-03 el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento se emitió el siguiente:
Informe:
Se ratifica lo informado en fecha 13/01/02, añadiéndose respecto a la nueva documentación aportada lo siguiente:
-
En relación con el plano justificativo de la edificabilidad destinada a zonas de servicios e instalaciones hoteleras, se informa que las escaleras y pasillos que se pretenden computar en proyecto no se consideran servicios e instalaciones hoteleras, por lo que una vez sumados los cuartos de instalaciones existentes, en las plantas altas que no fueron tenidos en cuenta en el anterior informe, se obtiene una edificabilidad destinada a dichos servicios e instalaciones de 562 m2, incumpliéndose en 86 m2 el mínimo establecido por el artículo 258 de la Revisión en trámite del P.G.O.U., esto es, 648 m2t.
-
En cuanto al escrito en el que el colindante por el lindero privado oeste manifiesta su conformidad con los dos niveles de sótano que se pretenden adosar a dicho lindero se informa que, según el artículo 147.3 de la Revisión en trámite del P.G.O.U., los sótanos deberán mantener una separación mínima de tres metros a los linderos, no estando previsto en dicho articulo la posibilidad de poder adosarse con tal conformidad del colindante.
9. La Comisión de Gobierno en sesión ordinaria celebrada el día 19 de marzo de 2003, adoptó entre otros el acuerdo de dar traslado del informe emitido por el STOU al objeto de que sean subsanadas las deficiencias advertidas en el mismo.
Lorcrimar S.L., solicitante de licencia de obras al proyecto básico de hotel de tres estrellas en el URP- AN-6 Altos del Rodeo, parcela A-2 (Expte 1175/02 ).
10. La Comisión de Gobierno ; por segunda vez, en sesión ordinaria celebrada el día 11 de diciembre de 2.003, adoptó entre otros, el acuerdo siguiente: Dar traslado del informe emitido por el S.T.O.U . al objeto de subsanar las deficiencias señaladas en el mismo a Lorcrimar S.L., solicitarle la aprobación del proyecto de ejecución para la construcción del hotel de tres estrellas en la parcela A-2 de la urb. Altos del Rodeo, URP- AN-6 (Expte. 1175/02 ).
11. En fecha 22-1-04 el citado D. Anton Marino certifica, que en el día de hoy, han finalizado las obras del edificio de Hotel de 3 estrellas, aparcamientos y piscina , en la parcela A-2 de la UE- AN-3 "Altos del Rodeo Centro en Marbella (Málaga).
En este certificado final de la dirección de la obra se certifica que con fecha 18-12-2003 la edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, por mí redactada, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina.
12 . En fecha 7-1-04 por el STOU se emite de nuevo informe:
-
Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00.
Los terrenos objeto de este proyecto, están clasificados como Suelo Urbanizable Programado, denominado URP-AN-6, a desarrollar por PP. y JUL.; calificados CO-1 y UE-3 no coincidiendo el ámbito de actuación del P.U. con lo planteado en el P.G.O.U. por lo que lo proyectado no se ajusta al planeamiento.
b) Informe respecto a la Revisión del P.G.O.U., AprobadoProvisionalmente por el Pleno Municipal el día 12 de Noviembre de1997 y Documentación Complementaria a la Aprobación Provisional de fecha 10 de Junio de 1998.
Los terrenos objeto de este proyecto, están clasificados como Unidad de Ejecución, denominado UE-AN-3 "Altos del Rodeo Centro", a desarrollar por E.D. y P.U.
A este respecto informar que existe un E.D, actualmente en trámite, con Aprobación inicial de fecha 28-11-00, en base al cual se informa este P.U.
El ámbito de actuación planteado en el P.U. coincide con el establecido con el P.G.O.U.
Con fecha 29 de Septiembre del 2.003, esta Oficina Técnica emitió un informe dando cuenta de una serie de deficiencias que a nuestro entender existen en el proyecto de urbanización de la Unidad de Ejecución UE-AN-3. Posteriormente con fecha 27-11-03 se presenta escrito con ni de Registro de Entrada 66260, al que se acompaña copia de la aprobación para la solicitud de enganche a la red general de saneamiento por Acosol, por lo que quedaría a nuestro entender resuelto este punto.
Seguimos insistiendo debería presentar autorización del Ministerio de Fomento para la realización del vial que da acceso a la Unidad de Ejecución desde la CN-340; a este respecto entendemos que la Aprobación del P.U. debería quedar condicionada a la presentación de la Autorización por parte del Ministerio de Fomento.
c) Informe respecto a las Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha20/07/1998.
El suelo objeto de informe está incluido en el apartado primero de dicha resolución.
-
-
Licencia de Primera Ocupación:
1. En fecha 1-2004 la entidad Lorcrimar solicita la licencia dePrimera Ocupación :
2. En fecha 1-3-2004 por el STOU se emite nuevo Informe: Infraestructura Perimetral
La parcela, a la que se accede a través de un vial perteneciente al Sector colindante URP-AN-3, tiene ejecutadas las obras de conexión a los servicios generales de la urbanización, aunque se ha observado la siguiente deficiencia:
Falta por terminar de ejecutar un tramo de pavimento de acerado en la linde Sur de la parcela.
Infraestructura General
Unidad de Ejecución en desarrollo según Modificación de Proyecto de Urbanización presentado a trámite, de acuerdo con la Revisión del P.G.O.U., del cual se adjunta copia de informe emitido por este Servicio Técnico, en fecha 07/01/0 4. En cuanto al estado de ejecución de las infraestructuras del Sector, podemos señalar las siguientes deficiencias:
-Falta por realizar el acceso proyectado desde la antigua C.N.-340, así como el vial de servicio, paralelo a la misma.
-El pavimento de aceras se había previsto en adoquín de hormigón de 20x40x6 cm.: en color verde, y se ha ejecutado con baldosa hidráulica de 10 tacos, de 40x40 cm., en rojo y blanco.
-Faltan por señalizar las plazas de aparcamientos y colocar algunas señales verticales.
-Falta realizar la partida de jardinería y mobiliario urbano de los viales, al igual que la denominada Zona Verde Pública Norte.
3. En fecha 8-3-04 el Arquitecto Técnico del Ayuntamiento Sr. Marino Torcuato emite el informe siguiente sobre la Licencia de primera ocupación:
Realizada la correspondiente visita de inspección y a la vista del proyecto aprobado en base al cual le fue otorgada Licencia de Obras, este técnico informa lo que sigue:
La obra ejecutada se ajusta al proyecto de Ejecución pendiente de aprobación.-
Existe acuerdo del Tribunal Superior de la Junta de Andalucía de 10 de Octubre de 2003 por el que se declara la suspensión cautelarisima de la Licencia de Obras. Con posterioridad se emite Decreto del Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo ordenando el precinto de las obras, existe acuerdo de la Sala Contencioso Administrativo de fecha 13 de Noviembre 03 por el que se levanta dicha suspensión.
4. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella en sesión ordinaria celebrada el día 20-5-2004 acuerda por unanimidad en su apartado 15 del orden del día Conceder: licencia de 1ª ocupación solicitada, dar traslado al S.T.O.U. para que emita informe de valoración en garantía de la ejecución de las obras de infraestructuras perimetral a la parcela» dar traslado al negociado de disciplina urbanística para la incoación del correspondiente expediente sancionador por la ejecución de sótano adosado a lindero privado.
Lorcrimar, S.L., solicitante de licencia de 1ª Ocupación de hotel de tres estrellas, en URP-AN-6, "Altos de los Monteros", Parcela A-2, condicionada a aportar la autorización del Ministerio de Fomento para la piscina ejecutada en la zona de afección de carreteras, a lo que disponga el informe del STOU en contestación al certificado aportado por el arquitecto redactor y director del proyecto cuanto al cumplimiento del art. 258.2, sobre justificación de servicios e instalaciones hoteleras, y a la formalización de aval en garantía de la ejecución de las obras de urbanización perimetral a la parcela pendientes de desarrollar. (Expte. 1175/02).
5. En fecha 29-11-04 la Sra. Alcaldesa por Decreto del día de la fecha dispuso lo siguiente:
La Sra. Alcaldesa por Decreto del día de la fecha dispuso lo siguiente:
A la vista del Recurso Contencioso Administrativo P.O. núm. 918/2004, interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. cuatro de Málaga, por la Junta de Andalucía, contra este Ayuntamiento siendo objeto de impugnación el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 6 de mayo de 2004, que aprobó el Proyecto de Ejecución presentado por la entidad mercantil Lorcrimar, S.L., para la construcción de un hotel de tres estrellas en la parcela A-2 de la urbanización "Altos del Rodeo" (URP- AN-6), expediente 1175/02 .
Esta Alcaldía ha dispuesto:
Encomendar la defensa de este Ayuntamiento en el asunto de referencia, a los Letrados D. Armando Bernardo y Dª Candelaria Flora .
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Revisión de oficio:
En fecha 1-2-06 el Servicio Jurídico Administrativo de Urbanismo del Ayuntamiento, emitió el siguiente Informe Jurídico:
Considerando que, con fecha 22/01/03 la Comisión de Gobierno otorgó a la sociedad denominada Lorcrimar, S.L., Licencia de Obras al Proyecto Básico de Hotel de 3 estrellas en el URP-AN-6 "Altos de Rodeo", parcela A-2 de Marbella.
Considerando que, el contenido de aquella Licencia de Obras habilita de manera manifiesta una infracción urbanística muy grave , en concreto, la definida en el artículo 207.4.B de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) el cual preceptúa que " son infracciones muy graves las actividades de ejecución sin el instrumento de planeamiento preciso para su legitimación".
Propuesta de resolución :
Iniciar el expediente de revisión de oficio de la Licencia -de Obras al Proyecto Básico de Hotel de 3 estrellas en el URP-AN-6 "Altos de Rodeo", parcela A-2 de Marbella, otorgada por la Comisión de Gobierno con fecha cha 22/01/03, a favor de la sociedad denominada Lorcrimar, S.L. todo ello, de conformidad con lo establecido en el articulo 190.de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y 102 y siguientes, de la Ley 30/1992 , de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC); al incurrir dicha Licencia en el supuesto de nulidad de pleno derecho contemplado en la LRJAP y PAC, concretamente en el apartado f) del punto 1 de dicho artículo.
Irregularidad:
Obra en las actuaciones informe de fecha 28 de Agosto de 2006 del Servicio Técnico del Ayuntamiento, recurrido en el Expediente nº 1175/02 comunicando al Servicio Jurídico que en los terrenos de referencia no puede construirse el hotel solicitado. (8802). Así:
Informe:
Con fecha 25/08/06 el Servicio Jurídico Administrativo requiere a este Servicio Técnico de Urbanismo que sea informado el expediente de referencia conforme a las nuevas instrucciones de la Comisión Gestora, instrucciones especificadas con fecha 26/06/06 por el Sr. Vocal Delegado de Urbanismo, según lo cual se requiere q u e se remitan al Servicio Jurídico Administrativo de Urbanismo los Expedientes de Licencia de Primera Ocupación en los que se advierta que traen causa de licencias otorgadas en contradicción con los informes técnicos o jurídicos o ser contrarios al Planeamiento vigente a fin de considerar y determinar la necesidad de iniciar el correspondiente procedimiento de revisión y la paralización, en consecuencia, del procedimiento de otorgamiento de la Licencia de Primera Ocupación.
Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00) los terrenos se encuentran dentro del Sector de Suelo Urbanizable Programado URP-AN-6, "Altos del Rodeo", pendiente de desarrollo mediante un Plan Parcial, el cual f u e presentado y solo cuenta con aprobación inicial con fecha 22/10/90 (que proponía una ordenación distinta a la del Proyecto, dado que calificaba 1.300 m2 de dichos terrenos como Comercial Tipo 1, CO-1; 465 m2 como Vivienda Unifamiliar Exenta Tipo 3, TJE-3 y 360 m2 como Viario), por lo que hasta que dicho planeamiento no sea aprobado definitivamente, los terrenos carecen de determinaciones urbanísticas concretas a nivel de planeamiento de desarrollo y por tanto el edificio de referencia no se ajusta e incumple las determinaciones del P.G.O.U.
2. En vista de ello, el Pleno de la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el día 30-3-2007 (F.8804) acordó por unanimidad:
Iniciar el expediente de revisión de oficio de la Licencia de Obras al Proyecto Básico de Hotel de 3 estrellas en el URP-AN-6 "Altos de Rodeo", parcela A-2 de Marbella otorgada por la Comisión, de Gobierno con fecha 22/01/03; a favor de la sociedad denominada Lorcrimar S.L. al incurrir dicha Licencia en el supuesto de nulidad de pleno derecho.
Como se desprende claramente de la amplía documental reseñada la obra proyectada era contraria a la norma de planeamiento aplicable que no era otra que el PGOU de 1986, normativa que atribuía a estos terrenos una parte de uso comercial y el resto residencial, destinándose ahora a viviendas unifamiliares exentas en aplicación del Documento de Revisión del PGOU de 1998 que nunca llegó a estar realmente en vigor al no ser nunca aprobada definitivamente.
48 H.P.E. SR. Avelino Lorenzo
HPE APARTADO 48
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El Sr. Avelino Lorenzo como titular del Grupo Yeregui se ha venido dedicando desde su creación a la promoción inmobiliaria y a la construcción en todo el territorio nacional y en el extranjero, desarrollando su actividad en diversos puntos de la Costa del Sol como Torremolinos, Benalmádena, Fuengirola y finalmente en Marbella en la que ya desarrolló promociones antes del gobierno del GIL.
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"Francisco Norte"
En los archivos informáticos Maras Asesores, concretamente en la denominada "Hoja de Caja cña" aparece anotación con el siguiente contenido:
18 de octubre de 2002 "Aportación Arsenio Ivan " 60.100
En el Plenario Don. Leoncio Segundo ha manifestado que dichas iniciales no corresponden al Sr. Avelino Lorenzo sino al Sr. Raimundo Eladio .
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La parcela conocida como Francisco Norte es el "resto" de otras segregaciones, tras las que quedó reducida a un terreno de forma rectangular con 114,45 metros de largo por 90 metros de ancho, con una superficie de 10.300 m2 próxima al sitio llamado de la Fontanilla de Marbella, en donde se ubicó el campo de deportes Francisco Norte en el término municipal de Marbella.
La finca de referencia fue entregada por la Junta de Andalucía al Ayuntamiento de Marbella para el desarrollo de equipamientos deportivos, habiendo estado ubicado en la misma un campo de fútbol durante varios años, cumpliendo el compromiso de la Corporación municipal de mantener el uso deportivo del terreno.
El conocimiento por la opinión pública de que dicho terreno iba a ser construido con edificaciones generó un movimiento de repulsa vecinal que tuvo una acentuada trascendencia mediática.
La referida finca ha sufrido numerosos avatares administrativos, de entre los que destacamos:
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En fecha 1-9-95 se suscribe convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde accidental Sr. Victor Eutimio y la entidad Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L. propiedad Don. Leoncio Segundo y representada por Don. Urbano Bruno .
En dicho convenio de permuta se especifica que la inicial calificación urbanística de equipamiento cultural social ha sido modificada por la revisión del PGOU en fase de aprobación provisional y permite la construcción de una Plaza Mayor porticada con viviendas.
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En fecha 17-10-96 se suscribe convenio urbanístico entre la entidad Proinsa representada por D. Eleuterio Felix y el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde accidental Don. Victor Eutimio , en el que la sociedad Obarinsa (Don. Avelino Lorenzo ) en subrogación de la posición de la citada Proinsa se compromete a realizar una serie de gestiones a cambio de la entrega de la parcela Francisco Norte.
En dicho Convenio se hace constar que en la Revisión del PGOU se ha cambiado la calificación urbanística de la parcela, permutándose ahora la construcción de una Plaza Mayor porticada con viviendas sobre rasante, y en los sótanos aparcamientos de uso privado.
Se especifica asimismo en el Convenio que:
-Si por falta de licencia no pudiera Proinsa realizar la edificación proyectada quedará resuelto el presente convenio con devolución de las prestaciones recíprocas realizadas.
-El Ayuntamiento se obliga a otorgar la licencia necesaria para la realización de dichas obras.
-Si no se pudiera llevar a cabo la construcción, el Ayuntamiento conservaría la propiedad del Local nº 2 del Edificio Generalife y como compensación satisfará a Proinsa la cantidad de 190 millones de pts.
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En fecha 26-11-2002 se suscribe nuevo Convenio entre el Ayuntamiento de Marbella, representada por su Alcalde Sr. Mario Victor y la entidad Obarinsa representada por Don. Avelino Lorenzo .
El citado convenio contenía las siguientes estipulaciones:
Sobre el convenio de fecha 17 de octubre de 1996.
El día 17 de octubre de 1996 se suscribió convenio, ratificado el día7 de marzo de 1997, entre las Partes Proinsa en virtud del cual se permutaban distintos bienes entre si, siendo uno de los bienes a entregar por el Ayuntamiento el solar conocido como Francisco Norte, transmitido a Proinsa el día 31 de marzo de 1997 en escritura pública autorizada ante el Notario de Marbella, D. Joaquín Crespo Candela bajo el número 929 de su protocolo. Por otra parte, en relación al convenio citado, la mercantil Obarinsa (subrogada en la posición de Proinsa), ya ha satisfecho al Ayuntamiento parte de las prestaciones que en dicha permuta se contemplaban tales como la transmisión de determinados metros cuadrados de locales comerciales con fachada a la CN-340 y la transmisión del local sito en el Edificio Generalife, así como la ejecución de las obras que se contemplaban en él.
Las transmisiones reflejadas en el mismo lo son por los siguientes conceptos:
1° Transmisión de 215,83 m2 del portal 12 del Edificio Miraflores por un valor de 152.675,10 euros, equivalente a 25.403.000 Pts.
La transmisión de estos locales aparecía en la escritura de elevación a público del solar del Francisco Norte como pago del IVA de toda la operación.
Por convenio de fecha 13 de junio del mismo año, posterior a la escritura, se acuerda el cambio de ese local del conjunto Residencial Miraflores, además de otros que venia obligado la mercantil Proinsa, por otros situados en Arroyo Primero con fachada a la Carretera Nacional 340, partido de Las Albarizasº 2 copia de la referida escritura).
2° Transmisión de local sito en Edificio Generalife por importe de 1.324.630,68 euros equivalente 220.400.000 Pts, IVA incluido.
3° Transmisión 1.808 m2 de futura construcción en el solar Francisco Norte por imposible de cumplimiento por importe de 2.444.316,23 equivalente a 406.700.000 pts.
Por motivos totalmente ajenos a la mercantil Obarinsa, S.L. es voluntad de ambas partes el llevar a efecto la modificación de dicha permuta toda vez que es voluntad municipal, en aplicación de su política urbanística para atender las demandas vecinales, la modificación de las condiciones de uso y edificabilidad existentes cuando se produjo la enajenación de dicho solar en el año 1997 por 3.165.530,75 euros equivalente a 526.700.000 Ptas. más el I.V.A. correspondiente.
Sobre el convenio suscrito el 1 de octubre de 1 . 999.
Como consecuencia de las nuevas valoraciones de los activos reflejados en dicho convenio, y dado que el presente documento pretende resumir y recopilar la totalidad de las obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, ambas partes de común acuerdo pretenden novar lo estipulado en dicho documento, dejando sin efecto alguno lo que se contravenga con lo expuesto en el presente documento.
Sobre los demás convenios suscritos.
La mercantil Obarinsa, S.L., que se ha subrogado a todos los efectos en la posición de las mercantiles Yeregui, Empresa Constructora, S.A. y Promoción de Edificaciones Industriales, S.A. en virtud de distintas operaciones societarias realizadas entre todas ellas, mantiene en la actualidad una posición global deudora a favor del Ayuntamiento de Marbella en virtud de la liquidación actualizada de las distintas contraprestaciones de 1.765.062,82 equivalente a 293.681.742 pts acompañando cuadro-detalle de respectivas prestaciones.
Que el artículo 106 de la Constitución Española , en su párrafo 2, et artículo 54 de la Ley 7/85, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local y el artículo 139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de tas Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común recoge los principios de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en los siguientes términos:
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicas.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
Que la modificación de la permuta ya aludida ha producido unos daños importantes a la mercantil Obarinsa, S.L. que esta no tiene el deber jurídico de soportar y que, de conformidad con la legislación aplicable, son objeto de indemnización por la minusvalía ocasionada como consecuencia del nuevo uso y edificabilidad permitidas en el solar mencionado, así como los gastos en que se ha incurrido y que no son recuperables, tales como redacción de proyecto de construcción, publicidad realizada, etc.
Cambio de Ordenación Urbanística en la parcela del FranciscoNorte.
A.- Ordenanza de aplicación según escritura de fecha 31-03-1997 ante el Notario de Marbella D. Joaquín M. Crespo Candela bajo el n° 929 de su protocolo.
- Superficie; 10.300 m2
- Clasificación: Unidad de Ejecución en suelo urbano.
- Calificación: OS-MB-11
-Edificabilidad: 23.000 m2
- máximo de viviendas: 240
Valoración año 1.997,- (3.165 530.75 equivalente a 526.700.000 pts) + IVA AL 16% 3.672.015,67 equivalente a 610.972.000 pts.
B - Ordenanza de aplicación según calificación actual. (Se acompaña como documento n° 4 copia de la nueva ordenanza de aplicación).
- Superficie: 10.300 m2
- Clasificación: Unidad de Ejecución en suelo urbano.
- Calificación: OS-MB-11 (plaza de uso público en superficie y 2 plantas de aparcamiento privado en sótano)
- Edificabilidad: nula
- máximo de viviendas: ninguna.
Valoración año 2002- (1.175.000 equivalente a 195.503.550 pts)más IVA al 16% 1.363.000 equivalente a 226.784.118 pts.
Daños producidos:
1°.- Minusvalía solar por nuevo uso y edificabilidad 384.187.882 Pts equivalente a 2.309.015,67 .
2°.- Gastos Sufragados en el local Francisco Norte:
CONCEPTO FACTURA DE Importe Pesetas
A.J.D. Escritura renuncia Gestoría Luisa Tarascón Baldasano 511.600
Liquidación gastos escritura Renuncia Gestoría " 484.913
Honorarios Notaría Transmisión Solar Notaría Crespo Candela 314.327
Liquidación I.T.P.A.J.D. Transmisión solar Junta de Andalucía 2 765.175
Honorarios Registro Transmisión Solar Registro de (a Propiedad nº 2 318.304
Honorarios Proyecto Básico Maar Arquitectura, S.L. 24.850.174
Honorarios Estudio de Detalle Maar Arquitectura, S.L. 847.000
Honorarios Modif. Proyecto Básico Maar Arquitectura, S.L. 900.743
Honorarios Proyecto de Ejecución Nicanor Celestino 24.987.988
Redacción Estudio Seguridad(50%) Jacinto Desiderio 1.020.092
Redacción Estudio Seguridad(50%) Gregorio Epifanio 1.020.092
Colocación cartel y Guardería Rucama, S.L. 315.000
UD. Cartel-Valla publicitaria Artera, S.L. 396.000
Estudio Geotécnico Cemosa, Ingeniería y Control 840.768
Comercialización y Moquetas Incar, S.L. 7.327.372
Costes Administración y G.G. (3%) Tura, S.A. 1.934.734
Demolición y Juan Gil e Hijos 196.000
Movimiento de tierras
TOTAL..................69.030.282
Equivalente a 414.880,35 euros
3°.- En el convenio de fecha 10 de Enero de 1.996, elevado a público el 22 de Enero del mismo año el Ayuntamiento entregaba a la mercantil Yeregui unas parcelas en Arroyo Primero para la construcción de viviendas para funcionarios al precio simbólico de 7.000.000 de pesetas.
Por esta razón en el mismo convenio se pactaba que será de cuenta del Ayuntamiento, no sólo la Urbanización General del Polígono, sino también la interior de las parcelas, no incluyéndose en el precio más que la edificación de los bloques de las viviendas, y cuantos gastos sean necesarios para dicha realización.
Finalmente, el Ayuntamiento de Marbella no realizó dicha obra y la tuvo que acometer la propia mercantil para poder obtener la licencia de 1a ocupación de los mencionados bloques, por esta razón se le imputa al Ayuntamiento el gasto ocasionado.
Se acompaña como documento n° 7 el convenio suscrito al efecto el10 de marzo de 1996 y escritura de elevación a público del mismo que se acompaña como documento n° 8, y cuyo importe, según certificación- factura que se acompaña a la presente como documento n° 9 es el siguiente:
Factura n° 912
Fecha 31/12/99
Cliente Ayuntamiento de Marbella
Registro de entrada 17 enero 2000
Concepto: Trabajos de Urbanización Arroyo Primero-Polígono LasAlbarizas 173.233,96 euros equivalente a 28.823.705 Ptas.
4a.- La citada mercantil asumió la obligación de adecuar el actual local que ocupan los Servicios de Planeamiento y Urban ismo, de cuya ejecución se acompaña la correspondiente factura como documento n° 10.
Factura n° R-69/00
Reforma Oficinas Calle Ramón Gómez de la Sema y Avda. RicardoSoriano n° 61.....165.288,08 euros equivalente a 27.501.623. Pts.
Se han incluido en la presente liquidación las prestaciones satisfechas efectivamente en el solar del Francisco Norte. En ejecución del acuerdo suscrito el 17 de octubre de 1.996.
Total Saldo Pendiente................................... 215.861.750.- Ptas. Equivalente a 1.297.355,25 euros.
Sobre la intención de las partes.
Es intención de ambas partes el saldar las contraprestaciones mutuas e indemnizaciones, renunciando a aquellas que por diversos motivos no pueden o no van a poder cumplirse adoptando otras que por su cuantía y características la hagan posible y suplan las cuantías que resultan pendientes, lo cual ambas partes han decidido llevarlo a efecto en base a las siguientes:
Estipulaciones
Sobre la novación de los convenios anteriores.
El Ayuntamiento de Marbella y Obarinsa, S.L. acuerdan en este acto novar todos los convenios suscritos hasta la fecha, y en especial los suscritos los días 17 de octubre de 1996 y 1 de octubre de 1999, no teniéndose nada que reclamar, salvo la satisfacción de los saldos pendientes que a consecuencia de dicha anulación se deriven, en el primero de ellos.
La mercantil Obarinsa, S.L. y el M I . Ayuntamiento de Marbella pactan de mutuo acuerdo, mediante el presente documento, que tan solo sean mutuamente exigibles las prestaciones a que expresamente se obliguen ambas mediante el presente documento, quedando las prestaciones de pactos anteriores, o bien saldadas, por haber sido cumplidas como refleja el cuadro anexo de liquidación de Cuentas, o bien, sin efecto al no haber sido tenidas en cuenta en el cálculo del saldo pendiente entre ambas partes.
Sobre las nuevas obligaciones recíprocas.
En función de lo anterior, la mercantil Obarinsa, S.L. acepta las nuevas condiciones de uso y edificabilidad del solar "Francisco Norte", que son las que se reflejan en el Anexo 1 del presente documento a cambio, el Ayuntamiento de Marbella reconoce el detrimento patrimonial sufrido por Obarinsa, S.A. y le indemniza, a precio total alzado, la minusvalía ocasionada como consecuencia de estas nuevas condiciones de uso yedificabilidad acreditando en el cuenta con Obarinsa, S.L. la cantidad de215.861.750 pts equivalente a 1.297.355 - como deuda reconocida,liquida y vencida, a los efectos procedentes.
Que ambas partes, una vez reconocida la referida cantidad declaran no tener nada que reclamarse por ningún concepto renunciando recíprocamente al ejercicio de cualesquiera acciones que pudieran corresponderles.
Por otra parte, y dado el interés municipal en que se lleven a cabo las instalaciones proyectadas en la ordenación del solar que se adjunta como Anexo 2, la mercantil Obarinsa, S.L. se obliga a destinarlas al uso adscrito.
Sobre la ratificación del presente convenio.
No obstante la validez del presente acuerdo desde el mismo momento de su firma, queda condicionado suspensivamente a la ratificación del mismo por el órgano competente del Ayuntamiento de Marbella.
Con dicho Convenio el Ayuntamiento venía a indemnizar pues, a la entidad Obarinsa (subrogada de Proinsa) los gastos efectuados con motivo de las obras de construcción que se iban a realizar en la referida parcela "Francisco Norte", concretamente redacción de proyectos, estudios de terreno etc.
Dichas obras a realizar se amparaban en la ya reseñada Licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella celebrada el día 18-4-1999.
La referida Licencia se otorga en base a la Revisión del PGOU ya que el realmente vigente, el de 1986, calificaba dicha parcela como uso dotacional, equipamiento deportivo, habiendo sido modificada como ya se señaló en base a la Revisión del Plan de Marbella que nunca llegó a ser aprobado por el organismo administrativo competente como es la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía.
Finalmente, el referido Convenio de 2002 en el que se estipulaba el pago de una compensación, de una indemnización a la entidad Obarinsa, no fue aprobado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
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No queda acreditado que el procesado Don. Avelino Lorenzo abonara Don. Leoncio Segundo la cantidad de 60.100 reflejados en la Hoja de Caja cña de los archivos informáticos Maras a los que se ha hecho referencia a cambio de la "Compensación" otorgada en el Convenio de fecha 15-1-03 suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la entidad Obarinsa S.A.
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"Vente Vacío" o "Ave María"
Sin perjuicio de lo que se expone a continuación a modo de resumen, el Tribunal se remite expresamente al Hecho Probado Genérico Cuarto relativo a la operación Vente Vacío, así como a su fundamentación jurídica.
Don. Avelino Lorenzo conocía Don. Leoncio Segundo porque en el año 2002 la sociedad Obarinsa, del Grupo Yeregui había vendido a Masdevallía S.L. ( Leoncio Segundo ) unos terrenos en Los Alcázares y en San Pedro del Pinatar (Murcia), sin que llegara el comprador a abonárselos en su totalidad por falta de liquidez.
Don. Avelino Lorenzo conocía que Masdevallía era propiedad Don. Leoncio Segundo , así como que este era dirigente de Planeamiento del Ayuntamiento de Marbella, aunque se dedicara también a temas inmobiliarios y conocía los problemas judiciales del mismo, que había estado detenido pero de había sido puesto en libertad.
1 Aprovechamientos de Vente Vacío
Ante la falta de liquidez de Masdevallía para afrontar el pago de los terrenos de Murcia, Don. Leoncio Segundo le propuso que comprara unos aprovechamientos urbanísticos en el sector URP-RR 15 conocido como "Ave María" y "Vente Vacío", que Masdevallia acababa de adquirir a CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) a la que con anterioridad Don. Leoncio Segundo había vendido la finca de la que derivan estos aprovechamientos.
2. Adquisición por Don. Leoncio Segundo
En fecha 26-1-1996 Don. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42 .
La compra la realiza Don. Leoncio Segundo a través de la empresa "Inmobiliaria y fincas Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios participacionistas que la integran Don. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dña. Valle Modesta sucriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad Don. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3. Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad Don. Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
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S.A, propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en este acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dña Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo , los 9.549 m2 de aprovechamientos urbanísticos, de los que está en tramite de ser propietaria.
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallia ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por su propietario Don. Avelino Lorenzo .
4 Convenio de Permuta
En fecha 10-9-2002 se firma el Convenio de Permuta de la Parcela de Vente Vacío pertenecientes a la entidad CCF21 representada por Dña Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde- Presidente Don. Mario Victor .
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después de firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta
En fecha 9-10-2002 se celebra Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en la que se aprueba la Permuta de referencia.
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
En fecha 5-5-2003 la entidad CCF21 otorga en escritura pública ante la Notario Dña. Amelia Bergillos Moretón escritura de permuta con el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde- Presidente Don. Mario Victor .
En fecha 18-7-2003 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dña Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los aprovechamientos de la finca FINCA005 .
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo S.L. ( Avelino Lorenzo ) representada por el Sr. por D. Ezequias Rogelio los citados aprovechamientos por 1.830.000 .
En fecha 23-12-2003 Dña Vanesa Elsa Abogada que trabaja para Don. Avelino Lorenzo envia un fax Don. Urbano Bruno .
En fecha 11-6-2007 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino . Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella.
No queda acreditado que el Sr. Avelino Lorenzo tuviera conocimiento de que con la compra de los aprovechamientos urbanísticos de la finca FINCA005 estuviera favoreciendo Don. Leoncio Segundo a ocultar dinero procedente de un delito grave, ni a transformar el mismo en bienes inmuebles de apariencia legal.
49 H.P.E. SR. Ezequiel Fidel
HPE APARTADO 49-
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El Sr. Ezequiel Fidel es empresario, químico de profesión, mantenía cierta relación de amistad con Don. Leoncio Segundo y ocasionalmente realizó como promotor la promoción que se conoce como La Judía en las inmediaciones de Puerto Banús (Marbella), en la que realizó dos fases conocidas como DIRECCION070 , tratándose la segunda fase, aquí discutida, de una promoción para 224 viviendas, un centro comercial y aparcamientos.
El Sr. Ezequiel Fidel es accionista no mayoritario de la sociedad Eurobuilding 2002 SL, de la que aparece como Administrador único D. Nicanor Lazaro , perteneciendo dicha sociedad a otras dos entidades mercantiles:
-Promociones K8, S.A. que posee el 50%
-AG Vastgoed BV 50 que posee el otro 50% restante.
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Aportación.- En el archivo informático Excel encontrado en Maras Asesores y bajo la rúbrica de "hoja de caja cña.xls" 2002 aparece reflejada la siguiente anotación:
03-dic Aportación Alejo Donato 45.000,00
Dicha sigla Alejo Donato corresponde a las iníciales del nombre Ezequiel Fidel ( Leoncio Vidal = Severino Nazario ) y el apellido del Sr. Ezequiel Fidel como reconoció Don. Leoncio Segundo en el plenario, y la cantidad hace referencia a los 45.000 entregados por el Sr. Ezequiel Fidel Don. Luciano Herminio con la finalidad que después se dirá.
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Son dos los Convenios de transferencia de Aprovechamientos urbanísticos que firma la sociedad Eurobuilding, representada en su calidad de administrador único por D. Nicanor Lazaro con el M.I. Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde accidental Sr. Mario Victor . Ambos convenios llevan fecha de 20 de marzo de 2002 y denominaremos para evitar confusiones como:
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Convenio de dos millones.
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Convenio de cuatro millones, en base a las valoraciones atribuidas a los aprovechamientos a que se refiere cada uno de los convenios. Significando que es este segundo convenio al único al que hace referencia el Ministerio Público en su escrito de acusación y, en consecuencia, el único que desarrollará el Tribunal en su sentencia.
CONVENIO CUATRO MILLONES
CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
En Marbella a 20 de marzo de dos mil dos.
De una Parte: D. Mario Victor , Alcalde Accidental del M.l. Ayuntamiento de Marbella.
De otra Parte: D. Nicanor Lazaro , mayor de edad, con DNI. n° NUM660 en nombre y representación, en su calidad de administrador único, de la mercantil Eurobuildings 2002 SL.
Las partes manifiestan tener y así se lo reconocen recíprocamente, capacidad legal bastante para intervenir en este acto y obligarse, y en su virtud.
Sobre la propiedad de los terrenos.
Que la mercantil Eurobuildings 2.002.SL., según manifiesta, es propietaria de las parcelas que se describen a continuación:
1.- Parcela en cerca de Las Judías, en la urbanización de Río Verde, municipio de Marbella, inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella número tres con el número de finca 5.269, libro 67, tomo 1037, folio 143 y la superficie del terreno es de 63.133,00 m2.
2.-Parcela en cerca de Las Judías, en la urbanización de Río Verde, municipio de Marbella, inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella número tres con el número de finca 5.270, libro 67, tomo 1037, folio 145 y la superficie del terreno es de 63.103,00 m2.
3.- Parcela en cerca de Las Judías, en la urbanización de Río Verde, municipio de Marbella, inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella número tres con el número de finca 50.270, libro 616, tomo 1642, folio 201 y la superficie del terreno es de 4.309,10 m2
Parcelas sobre las que se va a modificar las características urbanísticas:
Parcela 2.- Con una superficie de 19.207,50 m2 que limita al Norte y al Este con vial, al Oeste con PJ2 y al Sur con otra propiedad.
Parcela 3.- Con una superficie de 30.828,89 m2 que constituye un enclave rodeado por el vial central.
Parcela 4.- Con una superficie de 13.846,29 m2 que limita al norte, este y oeste con PJ1 y al sur con vial.
Sobre modificación de características urbanísticas.
Que en el expediente de Revisión de P.G.O.U. de Marbella las parcelas descritas en el apartado anterior, estaban integradas dentro de la clasificación y con las ordenanzas de aplicación que se describen a continuación:
Clasificación: Urbano
Superficie: 63.883 m2s
Índice de edificabilidad: UE-4 (0.3 m2/m2) Edificabilidad máxima: 19.164,8 m2t
máximo de viviendas: 54 uds.
Que no obstante lo anterior, los arriba propietarios tramitaron ante el Ayuntamiento de Marbella, de acuerdo con la calificación anterior al P.G.O.U. de 1986, un Plan Parcial, Proyecto de Urbanización en el que se delimitan los sectores y las propiedades de la misma forma que aparece recogido en el P.G.O.U. obligándosea realizar las cesiones obligatorias aprobadas en los referidos instrumentos de planeamiento.
Sobre el exceso de aprovechamiento.
El M.l. Ayuntamiento de Marbella, en trámite de redacción de un Texto Refundido del proyecto de revisión del P.G.O.U. prevé que cambiar la tipología de las parcelas objeto de este convenio que no altera los criterios de ordenación del territorio.
En relación con el inmueble descrito en el expositivo 3.1.1. con ésta calificación que se prevé en el documento de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella, dicho inmueble tendrá una edificabilidad máxima de 38.890 m2 de los cuales corresponden al Ayuntamiento la cantidad de 9.842,8 m2 que no son de interés para el Ayuntamiento, por no ser el uso de ese inmueble adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo.
En virtud de lo antes expuesto, las partes han convenido la formalización del presente convenio, que llevan a efecto en este acto bajo las siguientes:
Estipulaciones.
Sobre nuevas condiciones urbanísticas.
El M.l. Ayuntamiento de Marbella incorporará a los documentos que componen el P.G.O.U. la clasificación de los terrenos objeto de este contrato de acuerdo con las nuevas condiciones urbanísticas que se determinan a continuación.
Propuesta documento revisión P.G.O.U.
Clasificación: Urbano
Superficie Total 63.883 m2
Parcela 2..............................19.207,50 m2 (0,5719 m2/m2) Parcela 3..............................30.828,89 m2 (0,6184 m2/m2) Parcela 4..............................13.846,29 m2 (0,6384 m2/m2)
índice de edificabilidad: PM-3 (0.608 m2/m2) distribuido según plano adjunto. Edificabilidad máxima: 38.890 m2.
Sobre la transferencia del exceso de aprovechamiento.
El M.l. Ayuntamiento de Marbella transfiere a la mercantil Eurobuilding 2002, S.A. aquí representada, que adquiere para sí o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable por el Ayuntamiento, es decir, 9.842,8 m2 por un precio total de cuatro millones ciento cuarenta mil novecientos setenta y tres con cuatro céntimos de euros (4.140.973,4 ) más IVA equivalente a seiscientos noventa millones trescientas setenta y cinco mil pesetas (689.000.000 pts) más IVA que se hace efectivo de la siguiente manera:
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- Dos millones setenta mil cuatrocientos ochenta y seis mil euros siete céntimos de euros (2.070.486,7 ) más IVA equivalente a trescientos cuarenta y cuatro millones quinientas mil pesetas (344.500.000 pts) más IVA mediante cheque nominativo a favor del M.l. Ayuntamiento de Marbella con fecha de pagó de 3-5-2002.
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- Dos millones setenta mil cuatrocientos ochenta y seis mil euros siete céntimos de euros (2.070.486,7 ) más IVA equivalente a trescientos cuarenta y cuatro millones quinientas mil pesetas (344.500.000 pts) más IVA mediante pagaré por ese importe a favor del M.l. Ayuntamiento de Marbella con fecha de vencimiento de 6 meses desde la aprobación por el órgano competente del M.l. Ayuntamiento de Marbella del presente documento.
Sobre la eficacia del presente documento.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
Como se desprende meridianamente del convenio examinado trascrito en el relato fáctico judicial, con el mismo se consigue modificar las 2 condiciones urbanísticas del terreno pasando de la calificación de suelo Urbanizable Programado a suelo Urbano; se aumenta la edificabilidad del mismo, pasando de 19.164,8 m2 a 38.890 m2, cediendo el Ayuntamiento los aprovechamientos urbanísticos que le corresponden a cambio del pagó del importe de 4.140.973,4 más IVA.
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Con fecha 17-4-2002 el Interventor del Ayuntamiento emite informe reseñando de forma expresa los requisitos o condicionamientos a que debe someterse la aprobación del convenio. Literalmente dice el mencionado informe: (F. 5274) .
Según convenio que se analiza, al Ayuntamiento le corresponde de esté exceso de edificabilidad, 9.842.8 m2 que es valorado en la cantidad de 4.140.973,40 euros, más IVA, equivalente a 689 millones de pts. más IVA, que es cedido a Eurobuilding S.A para ser hecho efectivo de la siguiente manera:
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2.070.486,70 euros, más IVA, equivalente a 344.500.000 pts, más IVA, mediante cheque nominativo a favor del M.l. Ayuntamiento de Marbella con fecha de pagó de 3 de mayo de 2002.
-
2.070.486,70 más IVA, equivalente a 344.500.000 pts, más IVA. mediante pagaré por tal importe a favor del M.l. Ayuntamiento de Marbella siendo la fecha de vencimiento la de seis meses desde la aprobación por órgano competente del M.l. Ayuntamiento de Marbella del presente documento.
El Interventor que suscribe informa la siguiente:
-Debe emitirse informe por los servicios técnicos de arquitectura y urbanismo en el que resulten acreditados los siguientes extremos:
-PIan General de Ordenación Urbana que actualmente esté en vigor. Calificación urbanística que asigne a los terrenos a que se refiere el documento analizado.
-Posibilidad legal de llevarse a efectos la nueva calificación asignada.
-Determinación del aprovechamiento urbanístico que le corresponde al Ayuntamiento de Marbella.
-Valoración económica del mismo.
Una vez obtenido este informe, deberá someterse el expediente a la aprobación del Pleno o de la Comisión Municipal de Gobierno, caso de existir delegación al respecto, teniendo por tanto la valoración que se contiene en este documento informado el carácter de provisional.
E ) Con fecha 2-5-2002 el Gestor Intermediario en Promociones y Edificaciones Don. Gabriel Hilario , nombrado Tasador Municipal por el Ayuntamiento emite Dictamen de valoración, cuya conclusión es la siguiente: (F.5177).
"Sobre Trasferencia del exceso de aprovechamiento":
El M.l. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo establecido en el art. 151.4 de la Ley del Suelo , transfiere a la mercantil Eurobuilding 2002, S.A. que adquiere para sí o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 9.942,8 m2.
Valoración
-Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo urbano y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 420,71 m2t.
Aprovechamiento, 9.842,8 m2x420,71= 4.140.964.39
Valor del A/M del Ayuntamiento 4.140.964.39
-
-
La Comisión de Gobierno, en sesión celebrada el día 15 de mayo de 2002, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: (F. 5188).
Dada cuenta de la propuesta del Sr. Alcalde, por la que se propone se adopte acuerdo de ratificación del Convenio, que con fecha 20 del pasado mes de marzo, firmó con D. Nicanor Lazaro , en nombre de la Sociedad Mercantil Eurobuilding 2002 SL. por el que, el M.l. Ayuntamiento trasmitía un exceso de edificabilidad de la parcela propiedad de aquella, en zona conocida como Cerca Las Judías, de la urbanización Río Verde, exceso que se valora en 4.140.973,40 .
Que en el propio convenio, se determina que el valor del exceso de edificabilidad, será abonado, en dos partes de igual cuantía, es decir, Dos millones setenta mil cuatrocientos ochenta y seis, con setenta (2.070.486,70) , el primero mediante talón a 3 de Mayo de 2002 y la otra parte, a los seis meses de la aprobación del convenio, por el Órgano competente de este Ayuntamiento.
Visto el informe de Intervención y Secretaria, por la Comisión de Gobierno y, por unanimidad acuerda:
Ratificar el Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos , que con fecha 20 de marzo de 2002, se firmó, entre esta Alcaldía y D. Nicanor Lazaro , en nombre de la Sociedad Mercantil Eurobuildings 2002 SL.
Aceptar, el importe de los cuatro millones ciento cuarenta mil novecientos setenta y tres con cuarenta (4.140.973,40 ), así como la forma de pagó que se tiene acordada, de acuerdo al valor pericial que consta en el expediente.
Autorizar al Alcalde en funciones, para que en nombre de este Ayuntamiento firme la correspondiente escritura pública, de transferencia de derechos y entrega de los bienes indicados en el Convenio firmado.
-
No obstante lo anterior, la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el día 25-9-2002 acuerda una segunda ratificación del mismo convenio, pero esta vez, recogiendo los registros o condicionamientos a los que se refería el informe de intervención. Así se dice literalmente: (F. 5276).
La Comisión de Gobierno, en sesión celebrada el día 25 de septiembre de 2002, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:
Dada cuenta, de que con fecha 20 de marzo del presente año, por parte de D. Nicanor Lazaro , en nombre de la Mercantil Eurobuildings 2002 SL. en su calidad de Administrador único, y este Ayuntamiento, se firmó un convenio, por el que se acordaba incluir dentro de las modificaciones a prever en la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana, unas parcelas al sitio de la Judías de la Urbanización rio verde, con el fin de modificar las características urbanísticas, pasando de un aprovechamiento o edificabilidad de 19.164,8 m2 a 38.890 m2 de los que 9.842 m2 corresponderían a este Ayuntamiento, que a su vez, se los cedía a la Empresa Mercantil Eurobuildings 2002 SL. por un importe de 4.140.973,40 , de acuerdo a la valoración dada por el Gestor Inmobiliario D. Gabriel Hilario y se solicita la ratificación por esta Comisión de Gobierno, del referido convenio.
Visto el informe de Intervención, que después de enumerar los antecedentes del caso, termina por informar: Que por parte de los Servicios Técnicos municipales, debe emitirse informe, sobre:
Plan General de Ordenación Urbana que actualmente está en vigor. Calificación urbanística que se le asigne a los terrenos a que se refiere el documento analizado. Posibilidad legal de llevarse a efectos la nueva calificación asignada. Determinación del aprovechamiento urbanístico que le corresponde al Ayuntamiento de Marbella.
Valoración económica del mismo.
La Comisión de Gobierno y por unanimidad, acuerda, prestar la conformidad de manera provisional a referido convenio, conformidad que no tendrá efectividad legal en tanto en cuanto no se una al expediente los informes y documentos interesados en el informe de Intervención y se cumpla lo previsto en referido informe.
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La Comisión de Gobierno, en sesión celebrada el día 27 de noviembre de 2002, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:
Anulación Acuerdo Comisión de Gobierno de fecha 25-09-02, Eurobuildings 2002 SL.- Visto el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno de fecha 15-5-2002, punto 29.- mediante el cual se acuerda ratificar un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de fecha 20-3-2002, suscrito entre el Ayuntamiento y la Sociedad Mercantil Eurobuildings 2002 SL.
Visto asimismo el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno, con fecha 25-9-2002, punto 13.- mediante el cual, se ratifica el convenio antes referido; la comisión de Gobierno, por unanimidad, acuerda, anular el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno con fecha 25 de septiembre de 2002, por duplicidad.
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Licencia
Como consecuencia de la aprobación del Convenio de Transferencia de aprovechamientos urbanísticos que acabamos de examinar y que hemos denominado Convenio 4 millones, se concede a la citada entidad Eurobuildings 2002 SL. Licencia de construcción por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 14-5-2003 autorizando el Proyecto Básico para la edificación de 224 viviendas, un centro
comercial y aparcamientos en las parcelas propiedad de dicha sociedad sito en el término conocido como "La Judía" en la Urbanización Rio Verde de Marbella (Expte 2263/02).
Esta Licencia de obras fue recurrida por la Junta de Andalucía originando el Recurso PLO. 2325/03 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J.A. con sede en Málaga, alegándose su supuesta ilegalidad al basarse en una normativa urbanística carente de eficacia como fue la revisión del PGOU de Marbella.
50 H.P.E. SR. Sabino Lucio
HPE APARTADO 50
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El Sr. Sabino Lucio era empleado de la entidad mercantil "Proincosta S.A.", con categoría de Director con un apoderamiento limitado, no habiendo sido nunca Administrador Único, Accionista y menos aún propietario de dicha mercantil, que se dedicaba a la realización de obras incluso las de carácter público mediante la oportuna contratación o subcontratación administrativa, y en la que constaba según informe policial (F.17340) como Consejero y Apoderado el Sr. Evaristo Severiano , también procesado en el Caso Malaya.
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En el Plenario, en sesión del día 7-11-11 el Ministerio Público y el Sr. Sabino Lucio llegaron a un Acuerdo de conformidad, plasmado por escrito y al que se adhirieron las Acusaciones del Ayuntamiento de Marbella y de la Junta de Andalucía, en el que por conformidad de las partes se sentaban los siguientes hechos probados respecto a este procesado.
En el archivo excel de Maras Asesores "hoja de caja cña.xls" aparece una entrega el 4 de diciembre de 2.002 por importe de sesenta mil Euros (60.000 ) en el que se hace constar como concepto "Aportación Franco Marcelino ".
Tal apunte se corresponde con la entrega efectuada por D. Sabino Lucio , empleado de la entidad Proincosta S.A., atendiendo al requerimiento efectuado a la sociedad por D. Leoncio Segundo .
La entidad Proincosta S.A. habría realizado unas obras de infraestructuras en los sistemas generales SG-AL-3, desdoblamiento de la Avda. del Mediterráneo- y SG-C-24- bulevar de San Pedro Sur-, por cuenta del Ayuntamiento de Marbella, obras que se adjudicaron a dicha mercantil mediante la suscripción de sendos convenios, de 26 de noviembre de 1.998 y de 20 de febrero del mismo año, respectivamente.
El 23 de octubre de 2.002, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella adjudica a Proincosta la concesión administrativa sobre una serie de parcelas de propiedad municipal, destinada a usos dotacionales y de cesión obligatoria en la zona de San Pedro Sur, de San Pedro de Alcántara- Marbella, por un plazo de75 años estableciéndose un canon por todo el periodo de concesión por un importe de 5.050.001,00 euros.
Con ello, en realidad la Corporación Municipal hacía pago de las obras supuestamente ejecutadas por Proincosta.
El 6 de noviembre de 2.002, la Comisión de Gobierno aprueba el escrito presentado por Sabino Lucio , presentando las certificaciones de obra realizadas, en concreto unos viales, requiriendo al Servicio Técnico de Obras y Urbanismo que informase sobre la valoración económica de las obras ejecutadas.
El 4 de diciembre de 2.002 se produce el pago por Sabino Lucio por importe de 60.000 euros, localizado en la contabilidad de Maras Asesores, y que fue requerido por D. Leoncio Segundo para agilizar la tramitación del expediente de reconocimiento de deuda sin que conste que el aludido Don. Leoncio Segundo efectuase actuación alguna dirigida a tal fin.
El 28 de enero de 2.003 es cuando finalmente se firma por el Sr Secretario Municipal el acta de la Comisión de Gobierno de 23 de octubre de 2.002 y el 12 de marzo de 2.003, se aprueba el reconocimiento de deuda por las obras supuestamente ejecutadas por Proincosta, por importe de 6.786.088,51 euros.
Por último, y sin perjuicio de otras actuaciones y solicitudes posteriores referidas a las obras del sector SG-C-24, el 2 de abril de2.003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella aprueba la liquidación de los créditos recíprocos entre la deuda a favor de Proincosta, y el canon de la concesión.
Los hechos relatados son constitutivos dé un Delito de Cohecho para acto injusto de los artículos 423.2 ° y 420 último inciso del Código Penal .
- Es autor el procesado
- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Penas:
Procede imponer las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a sustituir por aplicación del artículo 88 del Código Penal por la multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, así como multa de cuarenta y cinco mil euros (45.000 ), con una responsabilidad personal de un mes en caso de impago ( articulo 53 del Código Penal ).
51 H.P.E. SR. Carlos Victorino
HPE APARTADO 51
-
El Sr. Carlos Victorino es empresario taurino y ganadero, así como promotor urbanístico y constructor, habiendo desarrollado numerosas urbanizaciones, sobre todo en Madrid, como Las Rozas, mediante dos de sus principales empresas: El Cantizal y Tifán S. L.
-
En los Archivos Informáticos Maras aparecen reflejadas una serie de aportaciones, algunas de las cuales fueron pagos efectuados por el Sr. Carlos Victorino Don. Leoncio Segundo por los conceptos que después se dirán .
Estas "aportaciones son":
1 - En el archivo "Hoja de caja cña.xls"', aparece el 18 de diciembre de 2.002, una aportación por importe de 75.000 euros, bajo el concepto " Indalecio Federico ", siglas que aluden a las iniciales del nombre y primer apellido del referido procesado.
2 - En el archivo "Ayuntamiento.xls", el 22 de febrero de 2.005, se recoge un pago de 913.000 euros, con la referencia " Indalecio Federico ( Nicolas Abel )".
- En el archivo "Cajas.2.005.xls", se anotan una serie de pagos en
las siguientes fechas:
3 - En el mes de febrero, se contabiliza un pago de 1.075.000 euros, bajo el concepto de " Indalecio Federico ".
4 - En el mes de marzo, la suma de 600.000 euros bajo el concepto de " Indalecio Federico ".
5 - En el mes de abril, la suma de 180.000 euros, con la reseña "Aportación Indalecio Federico ".
6 - En mayo, aparece un pago de 109.000 euros con la reseña "Aportación Indalecio Federico "
7 - En el mes de Junio, se consigna un pago de 100.000 euros con la reseña "Aportación Indalecio Federico ".
8 - En noviembre, 120.000 euros con la reseña " Indalecio Federico ".
9 - En el mes de diciembre, 900.000 euros con la reseña " Indalecio Federico ".
10 - En la cuenta " Indalecio Federico .xls", aparecen los pagos en efectivo ya registrados en el archivo "Cajas 2.005.xls" relativos a los meses de abril a junio de ese año cuyo montante junto a los pagos en especie que en ella se recogen (caballos deportivos holandeses), arrojan una cifra total de 522.200 euros.
De tales cantidades, el Tribunal da por probadas como abonadas por el Sr. Carlos Victorino Don. Leoncio Segundo las consignadas en los nos3 a 9, cantidades que han sido reconocidas como pagadas por el propio Sr. Carlos Victorino desde el inicio de las actuaciones.
No se tienen por probadas las restantes por los motivos que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución .
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Imputación de Cohecho.-
El Sr. Carlos Victorino realizó diversas actuaciones o proyectos urbanísticos en la localidad de Marbella. Así:
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Promoción inmobiliaria "La Dama de Noche".
La realizó el Sr. Carlos Victorino a través de la empresa de su propiedad El Cantizal S.L. en unas parcelas sitas en la urbanización Atalaya Río Verde de Marbella
Los terrenos sobre los que se proyectó la promoción inmobiliaria fueron adquiridos por la sociedad El Cantizal SL a la entidad Eka 620 SL, mediante escritura pública de 30 de marzo de 2.000.
El día 27 de abril de 2.000 la entidad El Cantizal SA, representada por el Sr. Carlos Victorino , suscribe un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Marbella, representado por su Alcalde Accidental Don. Mario Victor , a fin de modificar las condiciones urbanísticas de las parcelas que acababa de comprar Don. Leoncio Segundo .
Por acuerdo de la Comisión de Gobierno del día 2 de octubre de 2.002 se concede licencia de obras a la sociedad El Cantizal S.L, en la que se autoriza el proyecto básico para la construcción de 15 edificios para 841 viviendas y al proyecto de ejecución de los edificios 1, 2, 4, 5, 13, 14 y 15 en los terrenos situados en la Urbanización Atalaya del Río Verde, parcelas 109 y 110 (PA- AN-19), (Expediente n° 292/00 ).
La licencia de obras advertía que previamente a la aprobación del proyecto de ejecución del resto de los bloques del conjunto, los números 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 se debería ajustar la edificabilidad al índice máximo establecido en la normativa de aplicación, y tramitar la modificación del estudio de detalle, a fin de adecuarlo al texto refundido del documento de revisión del P.G.O.U., aprobado por el pleno de la Corporación el 27 de marzo de 2.002.
En el informe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de 3 de agosto de 2.000 obrante en el expediente, se manifiesta que el proyecto básico presentado por la entidad El Cantizal no se ajustaba al planeamiento general en cuanto que los terrenos en cuestión estaban divididos en el P.G.O.U. de 1.986 en dos zonas, la norte no incluida en el desarrollo urbanístico de dicho Plan, y la sur destinada exclusivamente al uso hotelero.
Por lo que respecta al proyecto de ejecución de los otros bloques del conjunto los números - 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 -, resultaba de imposible cumplimiento ya que en el P.G.O.U. vigente no se contemplaba la construcción de viviendas en esos terrenos, y por otro lado, el texto refundido de 2.002 nunca fue aprobado por el organismo competente para ello, por lo que difícilmente el estudio de detalle podría ajustarse a ese Plan.
Por acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 23 de mayo de 2.003 se aprueba el proyecto de ejecución de los edificios 3, 6 y 7. (Expediente n° 292/00).
En fecha 24-2-2005 la Junta de Gobierno Local aprueba el proyecto de ejecución de 205 viviendas de el Cantizal para los bloques 10 y 11 (116 viviendas) y 12 (89 viviendas) (Punto 18 del orden del día).
En esa misma Junta de Gobierno (Punto 19 del orden del día) se acuerda dejar sobre la mesa la solicitud de licencia de primera ocupación de esos dos bloques de viviendas.
En fecha 10-3-2005 la Junta de Gobierno acuerda conceder Licencia de Primera ocupación al edificio 12 (89 viviendas) de la Dama de Noche, así como dar traslado al STOU al objeto de que emita informe de valoración de las obras de infraestructura pendientes de realizar que afecten a la parcela.
La asesora jurídica de urbanismo Dª Guillerma Visitacion había emitido informe en el expediente de obras nº 292/00 sobre esta licencia, recordando que la CPOTU había denegado la revisión del PGOU, con arreglo a las que había sido concedida la licencia de obras en cuestión, y que por tanto alguno de los bloques cuya construcción se había autorizado se encontraban en suelo no urbanizable por lo que la referida licencia no se ajustaba a la ordenación urbanística y se debería, por tanto, proceder a la revisión de la licencia y no conceder Licencia de primera ocupación.
El 2 de diciembre de 2005 consta un certificado de silencio positivo expedido por el Secretario Municipal Don. Florencio Hugo relativo a las licencias de primera ocupación de los bloques 6 y 7 (88 viviendas) y 8 y 9 (88 viviendas).
Puestos en relación las aportaciones recogidas en el apartado
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con las resoluciones administrativas reseñadas; resulta que:
-En el mes de febrero en que se aprueba el Proyecto de Ejecución reseñado, consta un ingreso de Indalecio Federico de 1.075.000 en Maras Asesores.
-En el mes de marzo de 2005 en que se concede la licencia de Primera ocupación reseñada consta una aportación de Indalecio Federico de 600.000 en Maras.
-En diciembre de 2005 consta el certificado de silencio positivo del Sr. Florencio Hugo , y en noviembre, diciembre se producen sendas aportaciones de Indalecio Federico por importe de 120.000 y 900.000 en Maras Asesores.
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El Convenio de "Huerta de los Casimiros"
EI día 22 de septiembre de 2.004 el Sr. Carlos Victorino , en su condición de administrador único de la entidad Edificaciones Tifán SL, dirige escrito al Ayuntamiento de Marbella en el que expone:
-Que dicha entidad ha adquirido varias parcelas integradas en el Sector denominado "'Huerta de los Casimiros al sitio de Camoján", donde se constituía el sector UE-NG-39 del texto refundido de la Revisión del Plan.
-Que sobre dichas parcelas y a efectos de la Revisión del P.G.O.U. en curso existen convenios urbanísticos celebrados entre los anteriores propietarios y el Ayuntamiento, a consecuencia de los cuales se ha constituido una parcela física como resultado de los aprovechamientos urbanísticos que corresponden al municipio.
-Que siendo el único propietario del Sector, solicita la valoración y venta de esos aprovechamientos urbanísticos.
Dicha propuesta fue aceptada por la Corporación Municipal y así el día 21 de febrero de 2.005 se suscribe el convenio urbanístico de planeamiento entre el Ayuntamiento de Marbella y la sociedad Edificaciones Tifán S.L, representada por D. Angel Eutimio , convenio al que se incorporan los cinco convenios que el Ayuntamiento de Marbella había suscrito con los anteriores propietarios-Convenios de 27 de marzo de 2002 (Anglospán S.L. y otro) y de 7 de enero de 2.003 (Los Valcuevos S.L.), subrogándose Edificaciones Tifán en los mismos, adquiriendo además los 7.045 m2 de aprovechamientos urbanísticos correspondientes al Ayuntamiento en virtud del convenio de 27 de marzo de 2.002 , no adquiridos en su día por la propiedad.
En virtud de esos convenios celebrados con los anteriores propietarios de los terrenos, el Ayuntamiento se comprometía a cambiar los parámetros urbanísticos de las parcelas y así en el convenio de 27 de marzo de 2.002 se pasa de una calificación de UE-5 (unifamiliar exenta) según el P.G.O.U. de 1.986 a otra de PM-2 (0.89) (Poblado mediterráneo), y de una edificabilidad de 5.103,80 m2 en el Plan de 1.986, a 19.194,00 m2 en la Revisión (más de un 300% de incremento).
En pago de los aprovechamientos municipales la entidad Edificaciones Tifán S.L. debía abonar la suma de 6.351.195,4 euros, que se pagaría del siguiente modo:
-2.000.000,00 euros en el momento de la firma del convenio,
-2.175.598,00 euros mediante la entrega de un pagaré con vencimiento el 21 de febrero de 2.005, y que seria renovado hasta la fecha de la aprobación inicial de la Revisión del Plan,
-y finalmente la suma de 2.175.598,00 euros, pagadera en el momento de la aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella
El Ayuntamiento, por su parte, se compromete a incluir en la revisión del Plan los nuevos parámetros urbanísticos pactados en aquellos convenios en los que la entidad Edificaciones Tifán se había subrogado.
La Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de 1.986 propuesta por el equipo de gobierno municipal había sido rechazada por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo el 21 de julio de 2.003, por lo que el único plan vigente aplicable en la localidad era el de 1.986.
La eficacia del convenio quedaba condicionada a la aprobación por el órgano competente del Ayuntamiento de Marbella.
No consta que se haya ratificado dicho Convenio por la Corporación Municipal.
No queda acreditado que los 913.000 que el Ministerio Fiscal considera como pago Don. Leoncio Segundo guardara relación con este Convenio de Huerta de los Casimiros. Dicha cantidad está integrada en el 1.075.000 reflejados en el lugar nº 3 de la lista anteriormente reseñada.
Se ha computado esa cantidad dos veces tal y como declararon en el plenario, en sesión del día 10-4-2012 los Agentes de Policía con CP nos NUM401 y NUM402 , reflejándose ambas en el mismo mes de febrero de 2005.
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Imputación de Blanqueo de capitales.-
Los terrenos conocidos como cerca de los Judios sitos en la Urbanización Atalaya Río Verde de Marbella y determinados como parcelas nº 109 y 110 pertenecían a tres sociedades:
La entidad Reina Marín S.L. El Toreo S.L.
Inmuebles Urbanos Vandas S.L. entidad perteneciente Don. Leoncio Segundo .
La sociedad Obarinsa S.A. perteneciente Don. Avelino Lorenzo compra los citados terrenos a las tres sociedades reseñadas.
En fecha 22-12-1999 Obarinsa vende el terreno a la sociedad Eka 620 S.L. propiedad Don. Leoncio Segundo , por un precio de 8.414.169,46 , formalizándose el pago mediante un cheque bancario de 51 millones pts (306.516,17 ) a favor de la entidad Obarinsa, y el resto mediante 14 pagarés y la entrega de otra cheque por importe de 224 millones pts en concepto de IVA (1.46.267 ).
En fecha 30-3-2000 la entidad Eka 2000 ( Leoncio Segundo ) representada por el fallecido D. Julio Aureliano vende las parcelas de "cerca de los Judíos" a la entidad El Cantizal propiedad del Sr. Carlos Victorino mediante dos escrituras públicas de la misma fecha y con número de protocolo 782 y 783 de dicho año ante el Notario de Las Rozas (Madrid) D. Andrés Campaña Ortega.
1. Escritura de Compraventa.
- Titulación y cargas del vendedor: adquirida por compraventa a Obarinsa, SA el 22 de diciembre de 1.999. Condición resolutoria: en garantía del pago de 8.107.653,29 Euros.
-Forma de pago, pactada de la condición resolutoria entre Obarinsa, SA y Eka 620, SL:
-4.053.826,64.- el 22 de diciembre de 2000, mediante siete pagarés de 601.012,10.- cada uno, salvo uno de 447.754,02.-.
-4.053.826,64.- el 22 de diciembre de 2001 mediante siete pagarés de 601.012,10.- cada uno, salvo uno de 447.754,02.-.
-Precio de la compraventa: 12.320.748,14.-.
-4.207.084, 73.-, que confiesa recibidos la vendedora.
-Se adjunta Copia de la factura emitida por Eka 620 SI, y el efecto correspondiente.
-8.113.663,41.- quedan aplazados para ser pagados en dos plazos mediante dos pagarés del BBVA de 4.056.831,70.- cada uno, con vencimientos 30 de marzo de 2001 y 30 de marzo de 2002.
-La sociedad vendedora (Eka) se obliga a cancelar la condición resolutoria en el plazo de 45 días a contar desde la compraventa el 30 de marzo de 2000.
2. Escritura complementaria de otra de fecha 30 de marzo de2000, otorgada ante el mismo Notario que la anterior, y con n° 783 de protocolo.
-En este instrumento público se especificaba que: En la anterior escritura, Eka 620, SL se compromete a cancelar la Condición Resolutoria en el plazo de 45 días, y así dejar las fincas libres de cargas al nuevo propietario. Para ello se entregaron los dos pagarés del BBVA de 4.056.831,70.- cada uno, con vencimiento a uno y dos años respectivamente. En esta escritura, se pacta lo siguiente:
-El Cantizal, SA se obliga a entregar a Eka, en el plazo de 45 días, letras de cambio avaladas por entidad bancaria por el importe total de la condición resolutoria y en sustitución de los pagarés, para que con ellos pague a Obarinsa, SA.
-Por otro lado, se le reconoce a Eka 620, SL el derecho a recibir en dinero un porcentaje del 19,30% del producto de la venta del conjunto residencial, y como única condición: que el resultado de aplicar el porcentaje al producto de la venta sea como mínimo la cantidad de 8.113.663,41 .
-De las primeras liquidaciones de las compraventas de los pisos, se deducirán los 8.113.663,41
-Además, se estipula también el caso en que la cantidad no alcance para atender esas letras, que son para levantar la condición resolutoria, que se pagan en dos plazos con un año de diferencia entre ambas y de cuantía 4.056.831,70.- cada una. Si no alcanza para cubrir ese importe, lo que reste hasta el total será considerado como un adelanto a cuenta que devengará un interés anual del 5,50% a favor de El Cantizal, para ser compensado en posteriores liquidaciones.
-Por último, se estipula en la cláusula tercera que el precio de la finca es de 12.320.748,14.-.
Cuando se procede a la patrimonialización en el año 2003, del contenido de la segunda escritura pública, referida al 19,30%, esta se cuantifica en la cantidad de 24.570.886 euros y se abonan de la siguiente forma:
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6.470.886 euros más el 16% del Iva correspondiente.
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5.000.000 euros más el 16% del l.V.A. correspondiente.
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4.000.000 euros, más el 16% del l.V.A correspondiente.
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9.0001000 euros
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100.000 euros.
Por lo tanto, el coste total del suelo propiedad de El Cantizal, donde se ubica la urbanización La Dama de Noche, ha ascendido a la cantidad de "Treinta y seis millones ochocientos noventa y un mil seiscientos treinta y cuatro con cuarenta y cinco céntimos (36.891.634,45 euros), los cuales han sido abonados en las fechas arriba indicadas.
Mediante Convenio de fecha 19-12-01 con el Ayuntamiento de Marbella, se modificaron las condiciones urbanísticas de las parcelas, incorporándose al Convenio al Texto Revisado de PGOU aprobado por el Pleno de la Corporación el día 27-1-02, aunque no llegó a ser aprobado definitivamente, pese a lo cual se concedieron las oportunas licencias de Obras y de Primera Ocupación a El Cantizal.
No ha quedado acreditado que el procesado Sr. Carlos Victorino tuviera conocimiento de que la empresa que le vendió la parcela de terreno Cerca de los Judíos, perteneciese Don. Leoncio Segundo , ni menos aún que el dinero empleado por Don. Leoncio Segundo en las operaciones en las que el intervino procediera de un delito grave, ni que el procesado tuviera conocimiento de que con su actividad ayudaba Don. Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia ilícita transmutándolo en bienes de apariencia legal o a ocultar la referida procedencia ilícita.
52 H.P.E. SR. Carlos Pedro (AIFOS)
HPE APARTADO 52-
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La sociedad Aifos Arquitectura y
Promociones Inmobiliarias SA domiciliada en Málaga, Calle Cister nº22, constituida inicialmente por tiempo indefinido bajo la denominación de Promociones González Gil SA, mediante escritura otorgada el día 25-9-89 ante el Notario D. Francisco Javier Misas Barba, bajo número de protocolo 2130 y cambiada su denominación por la actual Aifos mediante escritura otorgada el día 7-10-2002 ante el Notario D. José Andrés Maras Hidalgo bajo número de protocolo 1162, tiene como accionistas y administradores solidarios de la sociedad al Sr. Carlos Pedro y a su esposa Dª Paulina Reyes .
El organigrama de personal es el siguiente.
-Presidente: Don. Carlos Pedro
-Director General: Sr. Marcos Modesto
-Director Comercial: Sr. Federico Heraclio ( Zurdo )
-Director Financiero: Sr. Maximo Nazario
En informe de la Agencia Tributaria de fecha 28-6-2006 (F.10838) se reseña que: "esta sociedad, relativamente joven" en el mundo de la actividad de la construcción y promoción inmobiliaria (se constituye en 1957), presenta un perfil caracterizado por un muy rápido crecimiento, no sólo en cuanto a actividad y presencia en la provincia de Málaga (donde se encuentra su sede central y órganos de dirección), sino también por una fuerte expansión territorial por toda España, e incluso a nivel internacional, con promociones en muy diversas localidades y provincias.
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Aportaciones
En los archivos informáticos Maras Asesores "Ayuntamiento.xls", así como en la Carpeta "Cajas" aparecen recogidas bajo distintos conceptos, tales como "Aifos"," Ezequias Onesimo "," Aportación Chispas "," Aportación AIFOS", "Aportación Zurdo ", todos ellos alusivos a alguno de los responsables de la entidad AIFOS,- el procesado Federico Heraclio - o a la propia entidad pagadora numerosas aportaciones de dinero. Así
El 22 de enero de 2.004, 180.300 . El 2 de febrero de 2.004, 60.000 . El 6 de febrero de 2.004, 60.000
El 20 de febrero de 2.004, 89.000 El 23 de marzo de 2.004, 450.760 El 31 de marzo de 2.004, 447.600
El 20 de abril de 2.004, 56.000 El 22 de abril de 2.004, 90.000
En el mes de junio de 2.004, 789.000
En el mes de julio de 2.004, 406.000 euros.
En el mes de agosto de 2.004, cuatro aportaciones por importe de 59.500, 60.000, 60.000 y de 118.000 euros.
En el mes de septiembre de 2.004, una por importe de 179.000 euros, el día 3, y otra de 58.500 euros, el día 15 de ese mes.
En el mes de octubre de 2.004, dos aportaciones: Una el día 7 por importe de 88.500, y otra el día 8 de 209.000 euros.
El 8 de noviembre de 2.004, 200.000 euros. El 23 de noviembre de 2.004, 196.500 euros.
En el mes de diciembre de 2.004, 200.000 euros. En el mes de enero de 2.005, 330.000 euros.
En abril de 2.005, un aportación por importe de 98.800 euros.
A estos pagos hay que añadir el que obra en los documentos intervenidos en el maletín que el procesado Primitivo Valeriano portaba el día de su detención, donde aparece bajo igual mención de entrada de dinero- Aportación Ezequias Onesimo . - a las ya aludidas:
Una aportación de 290.025 euros como realizada en el mes de marzo de 2.006, concretamente el día 24 de dicho mes, bajo la mención "Aportación Ezequias Onesimo ".
Todos estos pagos se pueden resumir de acuerdo con el siguiente reflejo gráfico:
La entrega de estas cantidades las efectúa la entidad Aifos Don. Leoncio Segundo con objeto de que se firmen y se cumplimenten distintos convenios que favorecen sus pretensiones económicas, autorizando tales pagos el Sr. Carlos Pedro como Presidente de la Sociedad y actuando en su nombre el también procesado Sr. Federico Heraclio .
Convenios
La entidad Aifos firma tres Convenios con el Ayuntamiento deMarbella.
1. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 8.944,85 m2, de fecha 22de Marzo de 2004, referencia Partido la Pepina, y Club de playa. (conocido como el Convenio Guadalpín Banús).
2. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 35.227,02 m2 de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia El Rodeo. (Conocido como Convenio Guadalpín Village).
3. Convenio de Permuta de fecha 17 de junio de 2004.
Los tres Convenios se firman por la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del MI Ayuntamiento de Marbella y por el Sr. Federico Heraclio en nombre de la mercantil Aifos.
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Convenio Guadalpín Banús (La Pepina).
Antecedentes-
El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
- La mercantil Aifos, S.A. (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela: Finca en el partido de Pepina y Club de Playa, en terrenos procedente de la finca denominada " DIRECCION014 ", hoy " DIRECCION015 ", al sitio denominado Rodeo y Pepina, del término municipal de Marbella.
Su solar mide 89 áreas, 44 centiáreas y 55 decímetros cuadrados, o sea 8.944,55 metros cuadrados.
Que en la revisión del P.G.O.U. en trámite, una parcela de 7.900 m2 a segregar de los terrenos descritos en el apartado anterior tenía las siguientes características urbanísticas:
Clasificación: .............................urbano Calificación:.. ....... . ... ....... . .... B-10 (0,89 m2/m2) Superficie: ................................ 7.900 m2
Edificabilidad total:..... ........... .. 7.031 m2.
N° máximo viviendas .....................75 unidades
- Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
- El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A. Aifos, tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
- De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico elaborado al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: ............................. Urbano
Calificación: ............................... B-7
Superficie: ................................. 7.900 m2. Edificabilidad máx :.....................9.256m 2 .
A desarrollar por: ....................... Estudio de Detalle. Exceso de aprovechamiento:.. 2.225 m2.
N° de viviendas: ......................... 104
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos, S.A., con una superficie de 7.900 m2, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 9.256 m2t.
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
- El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
- El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión de aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento será de 445 m2, correspondientes al 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de excedente de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de ochocientos dos mil trescientos cincuenta y dos euros y ocho céntimos de Euros (802.352,8 ).
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Convenio Guadalpín Village (El Rodeo)
Antecedentes
- El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
- La mercantil Aifos, S.A., tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Descripción.- Parcela de treinta y cinco mil doscientas veintisiete metros con dos decímetros cuadrados.
Que en la Revisión del P.G.O.U. de 1.986 los terrenos descritos en el apartado anterior tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación:....................... Urbano
Calificación: ....................... B-10 (0,89 m2/m2)
Superficie de actuación: .... .. .. 30.338 m2
Edificabilidad total: ............... 27.000,71 m2.
- Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
- El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A., tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
- De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: ....................... . ... Urbano
Calificación:...................................B-7
Superficie: ....................................30.338 m2.
Edificabilidad máx :...................... 31.778 m2t.
A desarrollar por: ................ Estudio de Detalle
Exceso de aprovechamiento:.. 4.788 m2t.
N° de viviendas: ............. ..... 410.
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos, S.A., (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), con una superficie de 30.338 m2, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 31.778 M2 .
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
-El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
- El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento es de 957 m2 que comprende el 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de exceso de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio publico del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de un millón ciento cincuenta mil quinientos
cinco euros con cuatro céntimos de euros (1.150.505,4 ), que se harán efectivo de la siguiente manera:
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- Trescientos mil quinientos seis euros (300.506 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
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- Ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y nueve euros y cuatro céntimos de Euros (849.999,4 ) en el momento del otorgamiento de la licencia de obra.
El presente acuerdo con identificación de los otorgantes deberá ser sometido a información pública durante veinte días.
El presente Convenio Urbanístico de Planeamiento tendrá un plazo de vigencia de 36 meses, condicionándose su eficacia jurídica del presente Convenio a la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma.
Como puede observarse ambos convenios urbanísticos de planeamiento tienen idéntica estructura y clausulado, con las especificaciones propias, claro está, de la finca concreta a que se refieren y de la distinta valoración de las mismas.
En ambos Convenios se busca como finalidad última la de incrementar la edificabilidad que autorizaba el PGOU del 86 como máxima legalmente permitida por aquella otra más beneficiosa para el promotor que iba a autorizar el Convenio.
Así el Convenio de Guadalpín Banús (La Pepina) se pasaba de una edificabilidad 7031 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2, y de un número máximo de viviendas de 75 unidades a un total de 104 viviendas.
En el Convenio de Guadalpín Village (El Rodeo) se pasaba de una edificabilidad de 27.000,71 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2.
Y en ambos convenios se supeditaba, como se ha visto los nuevos parámetros urbanísticos y la licencia municipal a la aprobación definitiva del proyecto de revisión del PGOU.
Como contrapartida a ese aumento de edificabilidad se pactaba una contraprestación a favor del Ayuntamiento, y se pactaba igualmente los pagos que se han reflejado en la transcripción del contenido literal de los Convenios.
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Locales comerciales
Los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco era propietarios de los locales del EDIFICIO002 sito en la DIRECCION013 nº NUM101 de Marbella, fincas registrales nos NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 del Registro de la Propiedad nº 2 de dicha localidad, tras haberlos adquirido a la entidad mercantil Rispatuing S.L. el día 20-4-04 por un importe total de 2.404.047,96 .
En fecha 14-5-04 (ni un mes después) la sociedad compradora Rivoire y Carret perteneciente, como queda dicho, a Don. Mario Obdulio y Raul Franco (amigos Don. Leoncio Segundo ) vende en contrato privado dichos locales a la entidad mercantil Aifos por el precio de 4.207.084,73 más IVA, debiendo la compradora, Aifos, asumir el pago de los gastos e impuestos que devengue la operación.
Ya hemos visto como Don. Leoncio Segundo presionó al Sr. Carlos Pedro para que efectuara esta adquisición, siendo el propio Leoncio Segundo quién fijó el precio de los locales que Aifos debía abonar.
Dicho contrato privado contiene las cláusulas siguientes:
El precio de ésta compraventa se fija en la cantidad de cuatro millones doscientos siete mil ochenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro 4.207.084,73.-.
El I.V.A. correspondiente a esta transmisión que luego se dirá, al tipo de 16%, asciende a la suma de seiscientos setenta y tres mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (673.133,56). IVA.
Las expresadas cantidades que conforman el precio serán abonadas en la forma que a continuación se expresa:
- La cantidad de seiscientos mil euros (600.000.-) más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de noventa y seis mil euros (96.000.-), esto es, la cantidad total de seiscientos noventa y seis mil euros (696.000.-) que se declaran recibidos, salvo buen fin, mediante la entrega de un cheque que por fotocopia queda incorporado al presente contrato como parte integrante e inseparable del mismo.
- La cantidad de tres millones seiscientos siete mil ochenta y cuatro euros con setenta y tres céntimos de euro (3.607.084,73.- e), más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de quinientos setenta y siete mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (577.133,56.-E), esto es la cantidad total de, cuatro millones ciento ochenta y cuatro mil doscientos dieciocho euros, con veintinueve céntimos de euro (4.184.218,29.-) que el comprador entrega a la entidad vendedora mediante pagaré con vencimiento el día 17 de septiembre de 2004, que por fotocopia se incorpora a este contrato formando parte integrante del mismo.
Las partes establecen respecto de la parte del precio aplazado dar carácter de condición resolutoria explícita de la compraventa, para el caso de no atención a su vencimiento del pagaré que se adjunta fotocopiado.
La entrega de la posesión de las seis fincas objeto de transmisión se llevará a cabo en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
Los gastos e impuestos que se deriven de la presente transmisión serán sufragados por la parte compradora.
Este comtrato privado de compraventa se elevó a escritura pública el día 16-3-05 ante Notario de Madrid D. Ramón Acin Ferrer, suscribiéndolo D. Diego Primitivo en representación de Rivoire y Carret y D. Salvador Urbano en nombre de la compradora Aifos.
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Convenio de Permuta.
Que la mercantil AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. tiene la disponibilidad sobre las siguientes fincas, que se describen a continuación:
1.- Urbana: número uno.- Local comercial número cuatro en la planta segunda-sótano, Bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadalpín y de la Campiña, de este término, hoy DIRECCION013 , n° NUM101 . Consta del local propiamente dicho, con una superficie total construida de doscientos treinta y siete metros con dieciocho decímetros cuadrados.
Inscripción. - Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM104 , finca número NUM014 , inscripción 1ª.
2.- Urbana: número cuatro.- Local comercial número Cuatro en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM105 , finca número NUM015 , inscripción 1ª.
3.- Urbana.- número siete.- Local comercial número cuatro en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM106 , finca número NUM016 , inscripción 1ª.
4.- Urbana: número dos.- Local comercial número cinco en la planta segunda-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM661 , finca número NUM017 , inscripción 1ª.
5.- Urbana: número cinco.- Local comercial número cinco en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM107 , finca número NUM018 , inscripción 1ª.
6.- Urbana: número ocho.- Local comercial número cinco en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM108 , finca número NUM013 , inscripción 1ª.
Valoración: 4.034.113,8
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella .
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietario de los aprovechamientos urbanísticos que se describe a continuación:
15.628 m2 de edificabilidad pertenecientes al Ayuntamiento en el
Sector de actuación PER AN-1 Guadaira.
Valoración (6.574.832,02 ).
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1. por su importe de cuatro millones treinta y cuatro mil ciento trece euros y ocho céntimos (4.034.113,8 ).
Asimismo, la mercantil Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. adquiere los aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de seis millones quinientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y dos mil euros y dos céntimos de euros (6.574.832,02 ).
La diferencia de valor de dos millones quinientos cuarenta mil setecientos dieciocho euros y veintidós céntimos de euros (2.540.718,22 ), al no exceder del cuarenta por ciento del importe total de la permuta se hará efectivo en metálico de la siguiente forma:
-Un millón seiscientos dos mil quinientos cuarenta euros y veintitrés céntimos de euros (1.602.540,23 ) mediante la compensación de un crédito exigible líquido y vencido que la mercantil ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por ese importe, cuyo justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
- Novecientos treinta y ocho mil ciento setenta y ocho euros (938.178 ) mediante la entrega, en este acto, de un pagaré con vencimiento a seis meses, por ese importe corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
En el plazo de 60 días desde la firma del presente convenio se elevará a público entre las partes, permitiéndose, no obstante la ocupación de las fincas transmitidas, desde el momento de firma del mismo.
Valoración.-
Como en toda permuta en el Convenio que estamos examinando resulta esencial la valoración que se realice de los bienes que van a ser permutados.
Son diversas las valoraciones que se han efectuado en estas actuaciones respecto de los locales propiedad de Aifos que van a ser permutadas con los aprovechamientos que corresponden al Ayuntamiento :
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"Dictamen de valoración que suscribe Don. Gabriel Hilario Gestor intermediario en Promoción y Edificación por encargo del M.I. Ayuntamiento de Marbella y que fue nombrado tasador Municipal con fecha
10-3-2000 en Comisión de Gobierno, circunscribiéndose el dictamen a la tasación del aprovechamiento y los locales para determinar el valor de ambas fincas y proponen permuta". (F.3)
El citado Dictamen valora.
Los Aprovechamientos municipales en 6.574.832,02 .
Los Locales de Aifos en 4.034.113,9 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 2.540.718,22 , pactándose en el Convenio su pago en efectivo.
Este es el dictamen que se incorpora al Convenio que estamos examinando, dándolo por bueno sin mayores comprobaciones, ofreciéndose en última instancia una forma de pago, como ya se ha reseñado, que consistía en:
1.602.540,23 mediante compensación de un crédito exigible líquido y vencido que Aifos ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por este importe, y justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
938.178 mediante la entrega, en este acto, de un pagaré del Banco de Andalucía de fecha 17-6-2004 con vencimiento a seis meses, por ese importe, firmado por el Sr. Marcos Modesto y corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
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"Dictamen de valoración que por orden de la Oficialía Mayor de este Ayuntamiento de fecha 28-3-2005 y en base al Decreto de la Alcaldía de 18-3-2005 se realiza y suscribe el Jefe del Departamento de Valoración y Expropiación D. Anibal Hector , de las propiedades de referencia, retrotrayendo al 16-6-2004 en el que se realizó por Don. Gabriel Hilario una valoración para llevar a cabo una permuta de bienes". (F.106).
El citado Dictamen valora:
Los aprovechamientos Municipales en 14.065.200,00 .
Los locales de Aifos en 2.138.220,00 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 11.926.979,20 . Es decir, un importe muy superior al ofrecido por Don. Gabriel Hilario .
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Informe sobre Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. que realizan los Técnicos Actuantes D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda a petición del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella en Diligencias Previas nº 4796/05". (F31474 ss).
El citado Dictamen valora:
Los Aprovechamientos Municipales en 42.420.018,08 .
Los Locales de Aifos en 2.703.532,70 .
El propio Informe recalca tan notable diferencia de valoración reseñado que "el Convenio inscrito el 29-3-04 por el M.I. Ayuntamiento de Marbella con Aifos adolece de un manifiesto desequilibrio al sobrevalorar los locales de la DIRECCION013 y minusvalorar el edifico ubicado en Puerto Banús, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad no inferior a 39.716.485,38 ".
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Sin embargo, este último informe es sustituido por uno nuevo de fecha 15-9-2009 emitido por los mismos Arquitectos Superiores de Hacienda al reconocer que "se identificó erróneamente el Sector PER AN-1 Guadaira y que el error se puso de manifiesto con motivo de la comparecencia para la ratificación del mismo el pasado 26-6-2009". (F. 50426 ss).
Este Dictamen valora:
Los Aprovechamientos Municipales en 10.718.151,20 .
Los Locales de Aifos en 2.762.132,20
En definitiva, reseña "un desequilibrio en contra del Ayuntamiento, una vez deducida la diferencia que se reconoce en el propio Convenio, superior a 5.415.300,80 ."
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Obra asimismo en las actuaciones pericial aportada por la defensa de CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) consistente en Tasación de los locales comerciales de referencia a fecha 20-12-04 realizada por la entidad " Krata Sociedad de Tasación " que viene a certificar un valor de tasación de los mismos, realizada conforme a la orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, en 4.508.100,00 , suscrita por el representante legal de la empresa tasadora D. Alvaro Lazaro .
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Consta asimismo en las actuaciones pericial aportada por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA Consistente en otra Tasación de los locales comerciales del EDIFICIO002 de fecha 20-10-05 realizada por la entidad " Eurotasa Sociedad de Tasación" que viene a cuantificar un valor de tasación de los mismos, especificando que el certificado no cumple todos los requisitos de la orden ECO 805/2003 sobre normas y valoración de bienes inmuebles, en 5.050.727,23 .
El propio informe expresa que se condiciona este expediente por dudas de identificación física del inmueble, así como que por no haber dispuesto de documentación sobre limitaciones de uso que puedan afectar al valor.
Informe Intervención: Reparos
Como bien dice el Ministerio Público en su escrito de acusación, en el Expediente de permuta no se justifica, s.e.u.o. la necesidad de la permuta, ni obran los informes previos del Secretario o del Interventor sobre su procedencia.
Es en fecha 28-7-2004 cuando el Interventor General del Ayuntamiento emite Informe oponiendo Reparos a la aprobación de dicho Convenio, concretamente los siguientes: (F. 21)
Los Ayuntamientos podrán celebrar contratos de permuta de bienes inmobiliarios, como lo son en el supuesto que se informa, siempre y cuando se acredite la necesidad pública de realizar tal permuta y que la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor.
No habiendo sido acreditada la necesidad pública de realizar la permuta, debe incorporarse tal declaración en el expediente que se informe.
Respecto a la posibilidad económica de realizar esta permuta, queda acreditada que la diferencia de valor entre ambos bienes (2.540.718,22 euros) es menor al 40% del valor del bien de mayor cuantía (2.629.932,81 euros).
2. El valor de la permuta es inferior al 10% de los recursos ordinarios que dotan el presupuesto municipal por lo que no se precisa acuerdo con quorum especial del Ayuntamiento Pleno. Ello quiere decir que la Junta de Gobierno Local es competente para la adopción del correspondiente acuerdo.
3. Respecto a los impuestos que se devenguen por la transmisión a que se refiere esta permuta se ha de indicar que existe una diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella del siguiente tenor:
- Bienes transmitidos por el Ayuntamiento. Valor 6.574.832,02 euros. I.V.A. devengado (16%) 1.051.973,12 euros.
- Bienes recibidos por el Ayuntamiento. Valor 4.034.113,80 euros. I.V.A. soportado (16%) 645.458,21 euros.
- Diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella 406.514,91 euros, importe éste que deberá entregar la sociedad mercantil al Ayuntamiento.
4. La recepción del pagaré de 938.178,00 euros con vencimiento a 6 meses no significa pago alguno de la deuda. Tal pago será considerado
en firme una vez que dicho instrumento dilatorio de pago se haga efectivo. De conformidad con lo estipulado en el convenio analizado, los gastos que se originen por el pago o cualquier otro evento, será a cargo de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.
5. Respecto al informe de valoración, existe uno emitido por el tasador Gabriel Hilario . Debería incorporarse al expediente otro informe emitido por técnico municipal para así garantizar en mayor medida la cuantía de la operación.
Informe de Necesidad Pública.
Ante el Informe ya reseñado del Interventor General de que en el Convenio no se había hecho referencia al requisito de la necesidad de la Permuta, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite informe a través de Dª Candelaria Flora cumplimentando ese requisito .
El referido informe de la Asesoría dice textualmente::
En fecha 29 de marzo de 2004 se suscribió convenio de permuta entre la mercantil G.F.C. Inmobiliaria, S.L. y el M.I. Ayuntamiento de Marbella que fue ratificado por Junta de Gobierno Local de 1 de abril del corriente, para la adquisición de unos locales en el EDIFICIO002 de la DIRECCION013 . La justificación de la referida adquisición, según el expositivo del mismo, era que por su situación, DIRECCION013 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio, de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
En fecha 17 de junio de 2004 se suscribió un nuevo convenio de permuta, en esta ocasión con la mercantil Aifos para la adquisición de locales en el mismo edificio referido en el anterior convenio. No obstante, se omitió en el expositivo del mismo cualquier referencia a la necesidad de adquisición de los locales, ni al destino que se le iba a dar a los mismos.
Que tal omisión fue puesta de manifiesto por el Interventor Municipal en informe emitido el 28 de julio de 2004.
Considerando la situación de los inmuebles, la necesidad de la ampliación de las dependencias municipales de urbanismo, el mismo importe de adquisición y demás circunstancias expuestas se hace extensible al convenio suscrito con la mercantil Aifos Arquitectura Y Promociones Inmobiliaria, S.A. la misma justificación que se expuso en el convenio firmado con la mercantil G.F.C. Inmobiliaria, S.L., al ser las mismas las razones que justificaron su necesidad pública.
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Pese a todo, no hay constancia en las actuaciones de que este "Convenio de permuta llegara a ratificarse por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
Por su parte, Aifos no llegó a entrar en posesión de los aprovechamientos permutados toda vez que los mismos se encontraban embargados por deudas del Ayuntamiento.
De modo que la permuta de los bienes de referencia, locales por aprovechamientos no llegó a consumarse, por lo que la mercantil Aifos el día 17 de marzo de 2005 hipotecó las fincas registrales nºS NUM013 , NUM014 y NUM015 de las adquiridas a Rivoire y Carret por un importe total de 3.200.000 Euros.
53 H.P.E. Don. Marcos Modesto
HPE APARTADO 53
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En el organigrama de la mercantil Aifos, Don. Marcos Modesto desempeñaba el segundo cargo de relevancia, inmediatamente después del Presidente y Propietario de la empresa Sr. Carlos Pedro .
En palabras del propio Sr. Marcos Modesto él era "el Director General de Aifos y el máximo responsable de la sociedad por debajo del Presidente". Incluso formaba parte de ese llamado "Comité de dirección" de Aifos en el que "siempre estaban el Presidente, él mismo y Chispas que tomaba las decisiones de los proyectos a ejecutar", comité cuya existencia fue reconocida por todos los procesados en sus iniciales declaraciones y negada en el plenario. (F12438).
Los pagos que realizaba el Sr. Federico Heraclio mediante el dinero que requería al Director Financiero se hacían siempre bajo la autorización del Sr. Marcos Modesto (F. 12439). "Las decisiones de pagar las cantidades se tomaron entre el Presidente, Chispas y el mismo y nadie más de la empresa". (F. 12846).
Sin perjuicio de esa capacidad de decisión que el mismo procesado reconoció aunque después se haya retractado de su segunda declaración, el Sr. Marcos Modesto además ostentaba el cargo de director de expansión internacional encargándose de todo lo relacionado con las oficinas de la empresa abiertas en el extranjero para captar clientes para sus establecimientos hoteleros.
El Sr. Marcos Modesto , Director General de Aifos, máster en administración y dirección de empresas firma diversos pagarés con cargo a la empresa por cuantías económicas muy importantes.
En el Convenio de Permuta el 17-6-04 firma un pagaré por importe de 938.178 , coincidiendo la fecha del pagaré con la del propio convenio.
Firma los pagarés para Rivoire y Carret por importe de 696.000 y 4.184.000 que llevan su firma, aunque haya sido rellenadas porun empleado del departamento.
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Aportaciones
En los archivos informáticos Maras Asesores "Ayuntamiento.xls", así como en la Carpeta "Cajas" aparecen recogidas bajo distintos conceptos, tales como "Aifos"," Ezequias Onesimo "," Aportación Chispas "," Aportación AIFOS", "Aportación Zurdo ", todos ellos alusivos a alguno de los responsables de la entidad Aifos,- el procesado Federico Heraclio - o a la propia entidad pagadora numerosas aportaciones de dinero. Así
El 22 de enero de 2.004, 180.300 .
El 2 de febrero de 2.004, 60.000 .
El 6 de febrero de 2.004, 60.000
El 20 de febrero de 2.004, 89.000 .
El 23 de marzo de 2.004, 450.760 .
El 31 de marzo de 2.004, 447.600 .
El 20 de abril de 2.004, 56.000 .
El 22 de abril de 2.004, 90.000 .
En el mes de junio de 2.004, 789.000 .
En el mes de julio de 2.004, 406.000 euros.
En el mes de agosto de 2.004, cuatro aportaciones por importe de 59.500, 60.000, 60.000 y de 118.000 euros.
En el mes de septiembre de 2.004, una por importe de 179.000 euros, el día 3, y otra de 58.500 euros, el día 15 de ese mes.
En el mes de octubre de 2.004, dos aportaciones: Una el día 7 por importe de 88.500, y otra el día 8 de 209.000 euros.
El 8 de noviembre de 2.004, 200.000 euros.
El 23 de noviembre de 2.004, 196.500 euros.
En el mes de diciembre de 2.004, 200.000 euros.
En el mes de enero de 2.005, 330.000 euros.
En abril de 2.005, un aportación por importe de 98.800 euros.
A estos pagos hay que añadir el que obra en los documentos intervenidos en el maletín que el procesado Primitivo Valeriano portaba el día de su detención, donde aparece bajo igual mención de entrada de dinero- Aportación Ezequias Onesimo . - a las ya aludidas:
Una aportación de 290.025 euros como realizada en el mes de marzo de 2.006, concretamente el día 24 de dicho mes, bajo la mención "Aportación Ezequias Onesimo " .
Todos estos pagos se pueden resumir de acuerdo con el siguiente reflejo gráfico:
(1). Zurdo :
La entrega de estas cantidades las efectua la entidad Aifos Don. Leoncio Segundo con objeto de que se firmen y se cumplimenten los distintos convenios que favorecen sus pretensiones económicas, autorizando tales pagos el Sr. Carlos Pedro como Presidente de la Sociedad y actuando en su nombre el también procesado Sr. Federico Heraclio .
Convenios
La entidad Aifos firma tres Convenios con el Ayuntamiento deMarbella.
1. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 8.944,85 m2, de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia Partido la Pepina, y Club de playa (conocido como el Convenio Guadalpín Banús).
2. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 35.227,02 m2 de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia El Rodeo. (Conocido como Convenio Guadalpín Village).
3. Convenio de Permuta de fecha 17 de junio de 2004.
Los tres Convenios se firman por la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del MI Ayuntamiento de Marbella y por el Sr. Federico Heraclio en nombre de la mercantil Aifos.
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Convenio Guadalpín Banús (La Pepina).
Antecedentes
-El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
-La mercantil Aifos, S.A., tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela: Finca en el partido de Pepina y Club de Playa, en terrenos procedente de la finca denominada " DIRECCION014 ", hoy " DIRECCION015 ", al sitio denominado Rodeo y Pepina, del término municipal de Marbella.
Su solar mide 89 áreas, 44 centiáreas y 55 decímetros cuadrados, o sea 8.944,55 metros cuadrados.
Que en la revisión del P.G.O.U. en trámite, una parcela de 7.900 m2 a segregar de los terrenos descritos en el apartado anterior tenía las siguientes características urbanísticas:
Clasificación: .............................urbano
Calificación:.. ........... . .... B-10 (0,89 m2/m2)
Superficie: ................................ 7.900 m2
Edificabilidad total:..... ........ .. 7.031 mt2.
N° máximo viviendas ................75 unidades
-Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
-El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A. Aifos, (Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
-De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico elaborado al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: ............................. Urbano
Calificación: ............................... B-7
Superficie: ..................... 7.900 m2.
Edificabilidad máx :.....................9.256 m2 t.
A desarrollar por: ................ Estudio de Detalle.
Exceso de aprovechamiento:.. 2.225 m2t.
N° de viviendas: ......................... 104
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos,S.A., con una superficie de 7.900 m2, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 9.256 m2.
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
- El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
-El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión de aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento será de 445 m2, correspondientes al 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de excedente de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de ochocientos dos mil trescientos cincuenta y dos euros y ocho céntimos de Euros (802.352,8 ).
-
Convenio Guadalpín Village (El Rodeo)
Antecedentes
-El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
La mercantil Aifos, S.A., tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Descripción.- Parcela de treinta y cinco mil doscientas veintisiete metros con dos decímetros cuadrados.
Que en la Revisión del P.G.O.U. de 1.986 los terrenos descritos en el apartado anterior tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación:.............. Urbano
Calificación: ........... B-10 (0,89 m2/m2)
Superficie de actuación: .... ........... .. 30.338 m2
Edificabilidad total: .... . ............. 27.000,71 m2t.
-Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
-El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A., tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
-De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: ....................... . ... Urbano
Calificación:...................................B-7
Superficie: ....................................30.338 m2.
Edificabilidad máx :...................... 31.778 m2t.
A desarrollar por: ........... . .... Estudio de Detalle
Exceso de aprovechamiento:.. 4.788 m2t.
N° de viviendas: ...................... 410.
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos, S.A., (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), con una superficie de 30.338 mz, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 31.778 M2.
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
-El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
-El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
-De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento es de 957 m2 que comprende el 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de exceso de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de un millón ciento cincuenta mil quinientos cinco euros con cuatro céntimos de euros (1.150.505,4 ), que se harán efectivo de la siguiente manera:
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- Trescientos mil quinientos seis euros (300.506 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
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- Ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y nueve euros y cuatro céntimos de Euros (849.999,4 ) en el momento del otorgamiento de la licencia de obra.
El presente acuerdo con identificación de los otorgantes deberá ser sometido a información pública durante veinte días.
El presente Convenio Urbanístico de Planeamiento tendrá un plazo de vigencia de 36 meses, condicionándose su eficacia jurídica del presente Convenio a la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma.
Como puede observarse ambos convenios urbanísticos de planeamiento tienen idéntica estructura y clausulado, con las especificaciones propias, claro está, de la finca concreta a que se refieren y de la distinta valoración de las mismas.
En ambos Convenios se busca como finalidad última la de incrementar la edificabilidad que autorizaba el PGOU del 86 como máxima legalmente permitida por aquella otra más beneficiosa para el promotor que iba a autorizar el Convenio.
Así el Convenio de Guadalpín Banús (La Pepina) se pasaba de una edificabilidad 7031 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2, y de un número máximo de viviendas de 75 unidades a un total de 104 viviendas.
En el Convenio de Guadalpín Village (El Rodeo) se pasaba de una edificabilidad de 27.000,71 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2.
Y en ambos convenios se supeditaba, como se ha visto los nuevos parámetros urbanísticos y la licencia municipal a la aprobación definitiva del proyecto de revisión del PGOU.
Como contrapartida a ese aumento de edificabilidad se pactaba una contraprestación a favor del Ayuntamiento, se pactaba igualmente los pagos que se han reflejado en la transcripción del contenido literal de los Convenios.
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Locales comerciales
Los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco era propietarios de los locales del EDIFICIO002 sito en la DIRECCION013 nº NUM101 de Marbella, fincas regístrales nos NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 del Registro de la Propiedad nº 2 de dicha localidad, tras haberlos adquirido a la entidad mercantil Rispatuing S.L. el día 20-4-04 por un importe total de 2.404.047,96 .
En fecha 14-5-04 (ni un mes después) la sociedad compradora Rivoire y Carret perteneciente, como queda dicho, a Don. Mario Obdulio y Raul Franco (amigos Don. Leoncio Segundo ) vende en contrato privado dichos locales a la entidad mercantil Aifos por el precio de 4.207.084,73 más IVA, debiendo la compradora, Aifos, asumir el pago de los gastos e impuestos que devengue la operación.
Ya hemos visto como Don. Leoncio Segundo presionó al Sr. Carlos Pedro para que efectuara esta adquisición, siendo el propio Leoncio Segundo quién fijó el precio de los locales que Aifos debía abonar.
Dicho contrato privado contiene las cláusulas siguientes:
El precio de ésta compraventa se fija en la cantidad es de cuatro millones doscientos siete mil ochenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro 4.207.084,73.-.
El I.V.A. correspondiente a esta transmisión que luego se dirá, al tipo de 16%, asciende a la suma de seiscientos setenta y tres mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (673.133,56). IVA.
Las expresadas cantidades que conforman el precio serán abonadas en la forma que a continuación se expresa:
-La cantidad de seiscientos mil euros (600.000.-) más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de noventa y seis mil euros (96.000.-), esto es, la cantidad total de seiscientos noventa y seis mil euros (696.000.-) que se declaran recibidos, salvo buen fin, mediante la entrega de un cheque que por fotocopia queda incorporado al presente contrato como parte integrante e inseparable del mismo.
-La cantidad de tres millones seiscientos siete mil ochenta y cuatro euros con setenta y tres céntimos de euro (3.607.084,73.- ), más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de quinientos setenta y siete mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (577.133,56.-E), esto es la cantidad total de, cuatro millones ciento ochenta y cuatro mil doscientos dieciocho euros, con veintinueve céntimos de euro (4.184.218,29.-) que el comprador entrega a la entidad vendedora mediante pagaré con vencimiento el día 17 de septiembre de 2004, que por fotocopia se incorpora a este contrato formando parte integrante del mismo.
Las partes establecen respecto de la parte del precio aplazado dar carácter de condición resolutoria explícita de la compraventa, para el caso de no atención a su vencimiento del pagaré que se adjunta fotocopiado.
La entrega de la posesión de las seis fincas objeto de transmisión se llevará a cabo en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
Los gastos e impuestos que se deriven de la presente transmisión serán sufragados por la parte compradora.
Este contrato privado de compraventa se elevó a escritura pública el día 16-3-05 ante Notario de Madrid D. Ramón Acin Ferrer, suscribiéndolo D. Diego Primitivo en representación de Rivoire y Carret y D. Salvador Urbano en nombre de la compradora Aifos.
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Convenio de Permuta.
Que la mercantil Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. tiene la disponibilidad sobre las siguientes fincas, que se describen a continuación:
1.- Urbana: número uno.- Local comercial número cuatro en la planta segunda-sótano, Bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadalpín y de la Campiña, de este término, hoy DIRECCION013 , n° NUM101 . Consta del local propiamente dicho, con una superficie total construida de doscientos treinta y siete metros con dieciocho decímetros cuadrados.
Inscripción. - Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM104 , finca número NUM014 , inscripción 1ª.
2.- Urbana: número cuatro .- Local comercial número Cuatro en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM105 , finca número NUM015 , inscripción 1ª.
3.- Urbana.- número siete.- Local comercial número cuatro en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM106 , finca número NUM016 , inscripción 1ª.
4.- Urbana: número dos.- Local comercial número cinco en la planta segunda-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM661 , finca número NUM017 , inscripción 1ª.
5.- Urbana: número cinco.- Local comercial número cinco en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM107 , finca número NUM018 , inscripción 1ª.
6.- Urbana: número ocho.- Local comercial número Cinco en la planta Baja, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM108 , finca número NUM013 , inscripción 1ª.
Valoración: 4.034.113,8
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietario de los aprovechamientos urbanísticos que se describe a continuación:
15.628 m2 de edificabilidad pertenecientes al Ayuntamiento en el Sector de actuación PER AN-1 Guadaira.
Valoración (6.574.832,02 ).
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1. por su importe de cuatro millones treinta y cuatro mil ciento trece euros y ocho céntimos (4.034.113,8 ).
Asimismo, la mercantil Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. adquiere los aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de seis millones quinientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y dos mil euros y dos céntimos de euros (6.574.832,02 ).
La diferencia de valor de dos millones quinientos cuarenta mil setecientos dieciocho euros y veintidós céntimos de euros (2.540.718,22 ), al no exceder del cuarenta por ciento del importe total de la permuta se hará efectivo en metálico de la siguiente forma:
-Un millón seiscientos dos mil quinientos cuarenta euros y veintitrés céntimos de euros (1.602.540,23 ) mediante la compensación de un crédito exigible líquido y vencido que la mercantil ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por ese importe, cuyo justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
- Novecientos treinta y ocho mil ciento setenta y ocho euros (938.178 ) mediante la entrega, en este acto, de un pagaré con vencimiento a seis meses, por ese importe corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
En el plazo de 60 días desde la firma del presente convenio se elevará a público entre las partes, permitiéndose, no obstante la ocupación de las fincas transmitidas, desde el momento de firma del mismo.
Valoración.-
Como en toda permuta en el Convenio que estamos examinando resulta esencial la valoración que se realice de los bienes que van a ser permutados.
Son diversas las valoraciones que se han efectuado en estas actuaciones respecto de los locales propiedad de Aifos que van a ser permutadas con los aprovechamientos que corresponden al Ayuntamiento :
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"Dictamen de valoración que suscribe Don. Gabriel Hilario Gestor intermediario en Promoción y Edificación por encargo del M.I. Ayuntamiento de Marbella y que fue nombrado tasador Municipal con fecha
10-3-2000 en Comisión de Gobierno, circunscribiéndose el dictamen a la tasación del aprovechamiento y los locales para determinar el valor de ambas fincas y proponen permuta". (F.3)
El citado Dictamen valora.
Los Aprovechamientos municipales en 6.574.832,02 .
Los Locales de Aifos en 4.034.113,9 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 2.540.718,22 , pactándose en el Convenio su pago en efectivo.
Este es el dictamen que se incorpora al Convenio que estamos examinando, dándolo por bueno sin mayores comprobaciones, ofreciéndose en última instancia una forma de pago, como ya se ha reseñado, que consistía en:
1.602.540,23 mediante compensación de un crédito exigible líquido y vencido que Aifos ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por este importe, y justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
938.178 mediante la entrega, en este acto, de un pagaré del Banco de Andalucía de fecha 17-6-2004 con vencimiento a seis meses, por ese importe, firmado por el Sr. Marcos Modesto y corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
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"Dictamen de valoración que por orden de la Oficialía Mayor de este Ayuntamiento de fecha 28-3-2005 y en base al Decreto de la Alcaldía de 18-3-2005 se realiza y suscribe el Jefe del Departamento de Valoración y Expropiación D. Anibal Hector , de las propiedades de referencia, retrotrayendo al 16-6-2004 en el que se realizó por Don. Gabriel Hilario una valoración para llevar a cabo una permuta de bienes". (F.106).
El citado Dictamen valora:
Los aprovechamientos Municipales en 14.065.200,00 .
Los locales de Aifos en 2.138.220,00 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 11.926.979,20 . Es decir, un importe muy superior al ofrecido por Don. Gabriel Hilario .
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Informe sobre Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. que realizan los Técnicos Actuantes D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda a petición del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella en Diligencias Previas nº 4796/05". (F31474 ss).
El citado Dictamen valora:
Los Aprovechamientos Municipales en 42.420.018,08 .
Los Locales de Aifos en 2.703.532,70 .
El propio Informe recalca tan notable diferencia de valoración reseñado que "el Convenio inscrito el 29-3-04 por el M.I. Ayuntamiento de Marbella con Aifos adolece de un manifiesto desequilibrio al sobrevalorar los locales de la DIRECCION013 y minusvalorar el edifico ubicado en Puerto Banús, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad no inferior a 39.716.485,38 ".
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Sin embargo, este último informe es sustituido por uno nuevo de fecha 15-9-2009 emitido por los mismos Arquitectos Superiores de Hacienda al reconocer que "se identificó erróneamente el Sector PER AN-1 Guadaira y que el error se puso de manifiesto con motivo de la comparecencia para la ratificación del mismo el pasado 26-6-2009". (F.50426 ss).
Este Dictamen valora:
Los Aprovechamientos Municipales en 10.718.151,20 .
Los Locales de Aifos en 2.762.132,20
En definitiva, reseña "un desequilibrio en contra del Ayuntamiento, una vez deducida la diferencia que se reconoce en el propio Convenio, superior a 5.415.300,80 ."
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Obra asimismo en las actuaciones pericial aportada por la defensa de CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) consistente en Tasación de los locales comerciales de referencia a fecha 20-12-04 realizada por la entidad " Krata Sociedad de Tasación" que viene a certificar un valor de tasación de los mismos, realizada conforme a la orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, en 4.508.100,00 , suscrita por el representante legal de la empresa tasadora D. Alvaro Lazaro .
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Consta asimismo en las actuaciones pericial aportada por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA consistente en otra Tasación de los locales comerciales del EDIFICIO002 de fecha 20-10-05 realizada por la entidad "Eurotasa Sociedad de Tasación" que viene a cuantificar un valor de tasación de los mismos, especificando que el certificado no cumple todos los requisitos de la orden ECO 805/2003 sobre normas y valoración de bienes inmuebles, en 5.050.727,23 .
El propio informe expresa que se condiciona este expediente por dudas de identificación física del inmueble, así como que por no haber dispuesto de documentación sobre limitaciones de uso que puedan afectar al valor.
Informe Intervención: Reparos
Como bien dice el Ministerio Público en su escrito de acusación, en el Expediente de permuta no se justifica, s.e.u.o. la necesidad de la permuta, ni obran los informes previos del Secretario o del Interventor sobre su procedencia.
Es en fecha 28-7-2004 cuando el Interventor General del Ayuntamiento emite Informe oponiendo Reparos a la aprobación de dicho Convenio, concretamente los siguientes: (F. 21)
Los Ayuntamientos podrán celebrar contratos de permuta de bienes inmobiliarios, como lo son en el supuesto que se informa, siempre y cuando se acredite la necesidad pública de realizar tal permuta y que la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor.
No habiendo sido acreditada la necesidad pública de realizar la permuta, debe incorporarse tal declaración en el expediente que se informe.
Respecto a la posibilidad económica de realizar esta permuta, queda acreditada que la diferencia de valor entre ambos bienes (2.540.718,22 euros) es menor al 40% del valor del bien de mayor cuantía (2.629.932,81 euros).
2.El valor de la permuta es inferior al 10% de los recursos ordinarios que dotan el presupuesto municipal por lo que no se precisa acuerdo con quorum especial del Ayuntamiento Pleno. Ello quiere decir que la Junta de Gobierno Local es competente para la adopción del correspondiente acuerdo.
3. Respecto a los impuestos que se devenguen por la transmisión a que se refiere esta permuta se ha de indicar que existe una diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella del siguiente tenor:
-Bienes transmitidos por el Ayuntamiento. Valor 6.574.832,02 euros. I.V.A. devengado (16%) 1.051.973,12 euros.
-Bienes recibidos por el Ayuntamiento. Valor 4.034.113,80 euros. I.V.A. soportado (16%) 645.458,21 euros.
-Diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella 406.514,91 euros, importe éste que deberá entregar la sociedad mercantil al Ayuntamiento.
4. La recepción del pagaré de 938.178,00 euros con vencimiento a 6 meses no significa pago alguno de la deuda. Tal pago será considerado en firme una vez que dicho instrumento dilatorio de pago se haga efectivo. De conformidad con lo estipulado en el convenio analizado, los gastos que se originen por el pago o cualquier otro evento, será a cargo de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.
5. Respecto al informe de valoración, existe uno emitido por el tasador Gabriel Hilario . Debería incorporarse al expediente otro informe emitido por técnico municipal para así garantizar en mayor medida la cuantía de la operación.
Informe de Necesidad Pública.
Ante el Informe ya reseñado del Interventor General de que en el Convenio no se había hecho referencia al requisito de la necesidad de la Permuta, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite informe a través de Dª Candelaria Flora cumplimentando ese requisito .
El referido informe de la Asesoría dice textualmente:
En fecha 29 de marzo de 2004 se suscribió convenio de permuta entre la mercantil G.F.C.. Inmobiliaria, S.L. y el M.I. Ayuntamiento de Marbella que fue ratificado por Junta de Gobierno Local de 1 de abril del corriente, para la adquisición de unos locales en el EDIFICIO002 de la DIRECCION013 . La justificación de la referida adquisición, según el expositivo del mismo, era que por su situación, DIRECCION013 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio, de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
En fecha 17 de junio de 2004 se suscribió un nuevo convenio de permuta, en esta ocasión con la mercantil Aifos para la adquisición de locales en el mismo edificio referido en el anterior convenio. No obstante, se omitió en el expositivo del mismo cualquier referencia a la necesidad de adquisición de los locales, ni al destino que se le iba a dar a los mismos.
Que tal omisión fue puesta de manifiesto por el Interventor Municipal en informe emitido el 28 de julio de 2004.
Considerando la situación de los inmuebles, la necesidad de la ampliación de las dependencias municipales de urbanismo, el mismo importe de adquisición y demás circunstancias expuestas se hace extensible al convenio suscrito con la mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliaria, S.A. la misma justificación que se expuso en el convenio firmado con la mercantil G.F.C. Inmobiliaria, S.L., al ser las mismas las razones que justificaron su necesidad pública.
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Pese a todo, no hay constancia en las actuaciones de que este "Convenio de permuta llegara a ratificarse por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
Por su parte, Aifos no llegó a entrar en posesión de los aprovechamientos permutados toda vez que los mismos se encontraban embargados por deudas del Ayuntamiento.
De modo que la permuta de los bienes de referencia, locales por aprovechamientos no llegó a consumarse, por lo que la mercantil Aifos el día 17 de marzo de 2005 hipotecó las fincas registrales nos NUM013 , NUM014 y NUM015 de las adquiridas a Rivoire y Carret por un importe total de 3.200.000 Euros.
54 H.P.E. SR. Federico Heraclio
HPE APARTADO 54 A): En el organigrama de personal de la mercantil Aifos, el Sr. Federico Heraclio desempeñaba el tercer puesto de relevancia, tras su Presidente y el Director General Sr. Marcos Modesto .
Su puesto laboral era el del Director comercial con facultades para firmar proyectos de hasta 10 millones de Euros. Incluso formaba parte de ese llamado "Comité de dirección" cuya existencia fue reconocida por todos los procesados en sus iniciales declaraciones y negada en el plenario .
Como tal Director Comercial el Sr. Federico Heraclio , fue el encargado de gestionar personalmente los dos convenios urbanísticos de Guadalpín Banús y Guadalpín Village, así como el Convenio de permuta con los locales del edificio Nuevo Horizonte.
Asimismo fue quien se encargó de entregar personalmente las cantidades en efectivo que hicieron llegar Don. Leoncio Segundo a través de terceras personas, así como de firmar los convenios y los instrumentos mercantiles de pago de los mismos.
Realmente fue el Sr. Federico Heraclio quien soportó personalmente la mayor parte del peso de las negociaciones con Don. Leoncio Segundo , dando cuenta de los avatares de las mismas al Presidente y al Sr. Marcos Modesto .
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Aportaciones
En los archivos informáticos Maras Asesores "Ayuntamiento.xls", así como en la Carpeta "Cajas" aparecen recogidas bajo distintos conceptos, tales como "Aifos"," Ezequias Onesimo "," Aportación Chispas "," Aportación Aifos", "Aportación Zurdo ", todos ellos alusivos a alguno de los responsables de la entidad Aifos,- el procesado Federico Heraclio - o a la propia entidad pagadora numerosas aportaciones de dinero. Así
El 22 de enero de 2.004, 180.300 .
El 2 de febrero de 2.004, 60.000 .
El 6 de febrero de 2.004, 60.000
El 20 de febrero de 2.004, 89.000
El 23 de marzo de 2.004, 450.760
El 31 de marzo de 2.004, 447.600
El 20 de abril de 2.004, 56.000
El 22 de abril de 2.004, 90.000
En el mes de junio de 2.004, 789.000
En el mes de julio de 2.004, 406.000 euros.
En el mes de agosto de 2.004, cuatro aportaciones por importe de 59.500, 60.000, 60.000 y de 118.000 euros.
En el mes de septiembre de 2.004, una por importe de 179.000 euros, el día 3, y otra de 58.500 euros, el día 15 de ese mes.
En el mes de octubre de 2.004, dos aportaciones: Una el día 7 por importe de 88.500, y otra el día 8 de 209.000 euros.
El 8 de noviembre de 2.004, 200.000 euros. El 23 de noviembre de 2.004, 196.500 euros.
En el mes de diciembre de 2.004, 200.000 euros. En el mes de enero de 2.005, 330.000 euros.
En abril de 2.005, un aportación por importe de 98.800 euros.
A estos pagos hay que añadir el que obra en los documentos intervenidos en el maletín que el procesado Primitivo Valeriano portaba el día de su detención, donde aparece bajo igual mención de entrada de dinero- Aportación Ezequias Onesimo . - a las ya aludidas:
Una aportación de 290.025 euros como realizada en el mes de marzo de 2.006, concretamente el día 24 de dicho mes, bajo la mención "Aportación Ezequias Onesimo " .
Todos estos pagos se pueden resumir de acuerdo con el siguiente reflejo gráfico:
La entrega de estas cantidades las efectúa la entidad Aifos Don. Leoncio Segundo con objeto de que se firmen y se cumplimenten los distintos convenios que favorecen sus pretensiones económicas, autorizando tales pagos el Sr. Carlos Pedro como Presidente de la Sociedad y actuando en su nombre el también rocesado Sr. Federico Heraclio .
Convenios
La entidad Aifos firma tres Convenios con el Ayuntamiento de Marbella.
1. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 8.944,85 m2, de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia Partido la Pepina, y Club de playa (conocido como el Convenio Guadalpín Banús).
2. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 35.227,02 m2 de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia El Rodeo. (Conocido como Convenio Guadalpín Village).
3. Convenio de Permuta de fecha 17 de junio de 2004.
Los tres Convenios se firman por la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del MI Ayuntamiento de Marbella y por el Sr. Federico Heraclio en nombre de la mercantil Aifos.
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Convenio Guadalpín Banús (La Pepina).
Antecedentes
-El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
-La mercantil Aifos, S.A. (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela: Finca en el partido de Pepina y Club de Playa, en terrenos procedente de la finca denominada " DIRECCION014 ", hoy "La Cartucha", al sitio denominado Rodeo y Pepina, del término municipal de Marbella.
Su solar mide 89 áreas, 44 centiáreas y 55 decímetros cuadrados, o sea 8.944,55 metros cuadrados.
Que en la revisión del P.G.O.U. en trámite, una parcela de 7.900 m2 a segregar de los terrenos descritos en el apartado anterior tenía las siguientes características urbanísticas:
Clasificación: ..................Urbano
Calificación:.. ....... . ... B-10 (0,89 m2/m2)
Superficie: ................................ 7.900 m2
Edificabilidad total:..... ........... .. 7.031 mt2.
N° máximo viviendas .....................75 unidades
-Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
-El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A. Aifos, (Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
-De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico elaborado al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: ............................. Urbano
Calificación: ............................... B-7
Superficie: ................................. 7.900 m2.
Edificabilidad máx :.....................9.256 m2 t.
A desarrollar por: ....................... Estudio de Detalle
Exceso de aprovechamiento:.. 2.225 m2t.
N° de viviendas: ......................... 104
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
-Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos, S.A., con una superficie de 7.900 m2, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 9.256 m2t.
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
- El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
-El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión de aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento será de 445 m2t, correspondientes al 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de excedente de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de ochocientos dos mil trescientos cincuenta y dos euros y ocho céntimos de Euros (802.352,8 ).
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Convenio Guadalpín Village (El Rodeo)
Antecedentes
-El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
-La mercantil AIfos, S.A., tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Descripción.- Parcela de treinta y cinco mil doscientas veintisiete metros con dos decímetros cuadrados.
Que en la Revisión del P.G.O.U. de 1.986 los terrenos descritos en el apartado anterior tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación:................Urbano
Calificación:............. B-10 (0,89 m2/m2)
Superficie de actuación: . ........ .. 30.338 m2
Edificabilidad total: ........... 27.000,71 m2t.
-Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
-El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A., tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el
P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
-De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: ................ . ... Urbano
Calificación:...................................B-7
Superficie: ....................................30.338 m2.
Edificabilidad máx :...................... 31.778 m2t.
A desarrollar por: ........... . .... Estudio de Detalle
Exceso de aprovechamiento:.. 4.788 m2t.
N° de viviendas: ............... ..... 410.
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
-Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos, S.A., (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), con una superficie de 30.338 mz, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 31.778 M2 t.
-Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
-Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
-El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
-De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento es de 957 m2t que comprende el 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de exceso de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de un millón ciento cincuenta mil quinientos cinco euros con cuatro céntimos de euros (1.150.505,4 ), que se harán efectivo de la siguiente manera:
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- Trescientos mil quinientos seis euros (300.506 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
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- Ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y nueve euros y cuatro céntimos de Euros (849.999,4 ) en el momento del otorgamiento de la licencia de obra.
El presente acuerdo con identificación de los otorgantes deberá ser sometido a información pública durante veinte días.
El presente Convenio Urbanístico de Planeamiento tendrá un plazo de vigencia de 36 meses, condicionándose su eficacia jurídica del presente Convenio a la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma.
Como puede observarse ambos convenios urbanísticos de planeamiento tienen idéntica estructura y clausulado, con las especificaciones propias, claro está, de la finca concreta a que se refieren y de la distinta valoración de las mismas.
En ambos Convenios se busca como finalidad última la de incrementar la edificabilidad que autorizaba el PGOU del 86 como máxima legalmente permitida por aquella otra más beneficiosa para el promotor que iba a autorizar el Convenio.
Así el Convenio de Guadalpín Banús (La Pepina) se pasaba de una edificabilidad 7031 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2, y de un número máximo de viviendas de 75 unidades a un total de 104 viviendas.
En el Convenio de Guadalpín Village (El Rodeo) se pasaba de una edificabilidad de 27.000,71 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2.
Y en ambos convenios se supeditaba, como se ha visto los nuevos parámetros urbanísticos y la licencia municipal a la aprobación definitiva del proyecto de revisión del PGOU.
Como contrapartida a ese aumento de edificabilidad se pactaba una contraprestación a favor del Ayuntamiento, se pactaba igualmente los pagos que se han reflejado en la transcripción del contenido literal de los Convenios.
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Locales comerciales
Los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco era propietarios de los locales del EDIFICIO002 sito en la DIRECCION013 nº NUM101 de Marbella, fincas registrales nos NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 del Registro de la Propiedad nº 2 de dicha localidad, tras haberlos adquirido a la entidad mercantil Rispatuing S.L. el día 20-4-04 por un importe total de 2.404.047,96 .
En fecha 14-5-04 (ni un mes después) la sociedad compradora Rivoire y Carret perteneciente, como queda dicho, a Don. Mario Obdulio y Raul Franco (amigos Don. Leoncio Segundo ) vende en contrato privado dichos locales a la entidad mercantil Aifos por el precio de 4.207.084,73 más IVA, debiendo la compradora, Aifos, asumir el pago de los gastos e impuestos que devengue la operación.
Ya hemos visto como Don. Leoncio Segundo presionó al Sr. Carlos Pedro para que efectuara esta adquisición, siendo el propio Leoncio Segundo quién fijó el precio de los locales que Aifos debía abonar.
Dicho contrato privado contiene las cláusulas siguientes:
El precio de ésta compraventa se fija en la cantidad de cuatro millones doscientos siete mil ochenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro 4.207.084,73.-.
El I.V.A. correspondiente a esta transmisión que luego se dirá, al tipo de 16%, asciende a la suma de seiscientos setenta y tres mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (673.133,56). IVA.
Las expresadas cantidades que conforman el precio serán abonadas en la forma que a continuación se expresa:
-La cantidad de seiscientos mil euros (600.000.-) más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de noventa y seis mil euros (96.000.-), esto es, la cantidad total de seiscientos noventa y seis mil euros (696.000.-) que se declaran recibidos, salvo buen fin, mediante la entrega de un cheque que por fotocopia queda incorporado al presente contrato como parte integrante e inseparable del mismo.
-La cantidad de tres millones seiscientos siete mil ochenta y cuatro euros con setenta y tres céntimos de euro (3.607.084,73.- e), más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de quinientos setenta y siete mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (577.133,56.-E), esto es la cantidad total de, cuatro millones ciento ochenta y cuatro mil doscientos dieciocho euros, con veintinueve céntimos de euro (4.184.218,29.-) que el comprador entrega a la entidad vendedora mediante pagaré con vencimiento el día 17 de septiembre de 2004, que por fotocopia se incorpora a este contrato formando parte integrante del mismo.
Las partes establecen respecto de la parte del precio aplazado dar carácter de condición resolutoria explícita de la compraventa, para el caso de no atención a su vencimiento del pagaré que se adjunta fotocopiado.
La entrega de la posesión de las seis fincas objeto de transmisión se llevará a cabo en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
Los gastos e impuestos que se deriven de la presente transmisión serán sufragados por la parte compradora.
Este contrato privado de compraventa se elevó a escritura pública el día 16-3-05 ante Notario de Madrid D. Ramón Acin Ferrer, suscribiéndolo D. Diego Primitivo en representación de Rivoire y Carret y D. Salvador Urbano en nombre de la compradora Aifos.
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Convenio de Permuta.
Que la mercantil Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. tiene la disponibilidad sobre las siguientes fincas, que se describen a continuación:
1.- Urbana: número uno.- Local comercial número cuatro en la planta segunda-sótano, Bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadalpín y de la Campiña, de este término, hoy DIRECCION013 , n° NUM101 . Consta del local propiamente dicho, con una superficie total construida de doscientos treinta y siete metros con dieciocho decímetros cuadrados.
Inscripción. - Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM104 , finca número NUM014 , inscripción 1ª.
2.- Urbana: número cuatro.- Local comercial número Cuatro en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM105 , finca número NUM015 , inscripción 1ª.
3.- Urbana.- número siete.- Local comercial número cuatro en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM106 , finca número NUM016 , inscripción 1ª.
4.- Urbana: número dos.- Local comercial número Cinco en la planta segunda-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM661 , finca número NUM017 , inscripción 1ª.
5.- Urbana: número cinco.- Local comercial número CINCO en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM107 , finca número NUM018 , inscripción 1ª.
6.- Urbana: número ocho.- Local comercial número Cinco en la planta Baja, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM108 , finca número NUM013 , inscripción 1ª.
Valoración: 4.034.113,8
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietario de los aprovechamientos urbanísticos que se describe a continuación:
15.628 m2 de edificabilidad pertenecientes al Ayuntamiento en el Sector de actuación PER AN-1 Guadaira.
Valoración (6.574.832,02 ).
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de
Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1. por su importe de cuatro millones treinta y cuatro mil ciento trece euros y ocho céntimos (4.034.113,8 ).
Asimismo, la mercantil Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. adquiere los aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de seis millones quinientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y dos mil euros y dos céntimos de euros (6.574.832,02 ).
La diferencia de valor de dos millones quinientos cuarenta mil setecientos dieciocho euros y veintidós céntimos de euros (2.540.718,22 ), al no exceder del cuarenta por ciento del importe total de la permuta se hará efectivo en metálico de la siguiente forma:
-Un millón seiscientos dos mil quinientos cuarenta euros y veintitrés céntimos de euros (1.602.540,23 ) mediante la compensación de un crédito exigible líquido y vencido que la mercantil ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por ese importe, cuyo justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
-Novecientos treinta y ocho mil ciento setenta y ocho euros (938.178
) mediante la entrega, en este acto, de un pagaré con vencimiento a seis meses, por ese importe corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
En el plazo de 60 días desde la firma del presente convenio se elevará a público entre las partes, permitiéndose, no obstante la ocupación de las fincas transmitidas, desde el momento de firma del mismo.
Valoración.-
Como en toda permuta en el Convenio que estamos examinando resulta esencial la valoración que se realice de los bienes que van a ser permutados.
Son diversas las valoraciones que se han efectuado en estas actuaciones respecto de los locales propiedad de Aifos que van a ser permutadas con los aprovechamientos que corresponden al Ayuntamiento:
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"Dictamen de valoración que suscribe Don. Gabriel Hilario Gestor intermediario en Promoción y Edificación por encargo del M.I. Ayuntamiento de Marbella y que fue nombrado tasador Municipal con fecha 10-3-2000 en Comisión de Gobierno, circunscribiéndose el dictamen a la tasación del aprovechamiento y los locales para determinar el valor de ambas fincas y proponen permuta". (F.3)
El citado Dictamen valora.
Los Aprovechamientos municipales en 6.574.832,02 .
Los Locales de Aifos en 4.034.113,9 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 2.540.718,22 , pactándose en el Convenio su pago en efectivo.
Este es el dictamen que se incorpora al Convenio que estamos examinando, dándolo por bueno sin mayores comprobaciones, ofreciéndose en última instancia una forma de pago, como ya se ha reseñado, que consistía en:
1.602.540,23 mediante compensación de un crédito exigible líquido y vencido que Aifos ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por este importe, y justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
5. 938.178 mediante la entrega, en este acto, de un pagaré del Banco de Andalucía de fecha 17-6-2004 con vencimiento a seis meses, por ese importe, firmado por el Sr. Marcos Modesto y corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
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"Dictamen de valoración que por orden de la Oficialía Mayor de este Ayuntamiento de fecha 28-3-2005 y en base al Decreto de la Alcaldía de 18-3-2005 se realiza y suscribe el Jefe del Departamento de Valoración y Expropiación D. Anibal Hector , de las propiedades de referencia, retrotrayendo al 16-6-2004 en el que se realizó por Don. Gabriel Hilario una valoración para llevar a cabo una permuta de bienes". (F.106).
El citado Dictamen valora:
6. Los aprovechamientos Municipales en 14.065.200,00 .
7. Los locales de Aifos en 2.138.220,00 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 11.926.979,20 . Es decir, un importe muy superior al ofrecido por Don. Gabriel Hilario .
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Informe sobre Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. que realizan los Técnicos Actuantes D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda a petición del
Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella en Diligencias Previas nº 4796/05". (F31474 ss).
El citado Dictamen valora:
8. Los Aprovechamientos Municipales en 42.420.018,08 .
9. Los Locales de Aifos en 2.703.532,70 .
El propio Informe recalca tan notable diferencia de valoración reseñado que "el Convenio inscrito el 29-3-04 por el M.I. Ayuntamiento de Marbella con Aifos adolece de un manifiesto desequilibrio al sobrevalorar los locales de la DIRECCION013 y minusvalorar el edifico ubicado en Puerto Banús, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad no inferior a 39.716.485,38 ".
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Sin embargo, este último informe es sustituido por uno nuevo de fecha 15-9-2009 emitido por los mismos Arquitectos Superiores de Hacienda al reconocer que "se identificó erróneamente el Sector PER AN-1 Guadaira y que el error se puso de manifiesto con motivo de la comparecencia para la ratificación del mismo el pasado 26-6-2009". (F.50426 ss).
Este Dictamen valora:
10. Los Aprovechamientos Municipales en 10.718.151,20 .
11. Los Locales de Aifos en 2.762.132,20
En definitiva, reseña "un desequilibrio en contra del Ayuntamiento, una vez deducida la diferencia que se reconoce en el propio Convenio, superior a 5.415.300,80 ."
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Obra asimismo en las actuaciones pericial aportada por la defensa de CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) consistente en Tasación de los locales comerciales de referencia a fecha 20-12-04 realizada por la entidad " Krata Sociedad de Tasación" que viene a certificar un valor de tasación de los mismos, realizada conforme a la orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, en 4.508.100,00 , suscrita por el representante legal de la empresa tasadora D. Alvaro Lazaro .
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Consta asimismo en las actuaciones pericial aportada por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA Consistente en otra Tasación de los locales comerciales del EDIFICIO002 de fecha 20-10-05 realizada por la entidad " Eurotasa Sociedad de Tasación " que viene a cuantificar un valor de tasación de los mismos, especificando que el certificado no cumple todos los requisitos de la orden ECO 805/2003 sobre normas y valoración de bienes inmuebles, en 5.050.727,23 .
El propio informe expresa que se condiciona este expediente por dudas de identificación física del inmueble, así como que por no haber dispuesto de documentación sobre limitaciones de uso que puedan afectar al valor.
Informe Intervención: Reparos
Como bien dice el Ministerio Público en su escrito de acusación, en el Expediente de permuta no se justifica, s.e.u.o. la necesidad de la permuta, ni obran los informes previos del Secretario o del Interventor sobre su procedencia.
Es en fecha 28-7-2004 cuando el Interventor General del Ayuntamiento emite Informe oponiendo Reparos a la aprobación de dicho Convenio, concretamente los siguientes: (F. 21)
12. Los Ayuntamientos podrán celebrar contratos de permuta de bienes inmobiliarios, como lo son en el supuesto que se informa, siempre y cuando se acredite la necesidad pública de realizar tal permuta y que la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor.
No habiendo sido acreditada la necesidad pública de realizar la permuta, debe incorporarse tal declaración en el expediente que se informe.
Respecto a la posibilidad económica de realizar esta permuta, queda acreditada que la diferencia de valor entre ambos bienes (2.540.718,22 euros) es menor al 40% del valor del bien de mayor cuantía (2.629.932,81 euros).
2. El valor de la permuta es inferior al 10% de los recursos ordinarios que dotan el presupuesto municipal por lo que no se precisa acuerdo con quorum especial del Ayuntamiento Pleno. Ello quiere decir que la Junta de Gobierno Local es competente para la adopción del correspondiente acuerdo.
3. Respecto a los impuestos que se devenguen por la transmisión a que se refiere esta permuta se ha de indicar que existe una diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella del siguiente tenor:
-Bienes transmitidos por el Ayuntamiento. Valor 6.574.832,02 euros. I.V.A. devengado (16%) 1.051.973,12 euros.
-Bienes recibidos por el Ayuntamiento. Valor 4.034.113,80 euros. I.V.A. soportado (16%) 645.458,21 euros.
-Diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella 406.514,91 euros, importe éste que deberá entregar la sociedad mercantil al Ayuntamiento.
4. La recepción del pagaré de 938.178,00 euros con vencimiento a 6 meses no significa pago alguno de la deuda. Tal pago será considerado en firme una vez que dicho instrumento dilatorio de pago se haga efectivo. De conformidad con lo estipulado en el convenio analizado, los gastos que se originen por el pago o cualquier otro evento, será a cargo de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.
5.Respecto al informe de valoración, existe uno emitido por el tasador Gabriel Hilario . Debería incorporarse al expediente otro informe emitido por técnico municipal para así garantizar en mayor medida la cuantía de la operación.
Informe de Necesidad Pública.
Ante el Informe ya reseñado del Interventor General de que en el Convenio no se había hecho referencia al requisito de la necesidad de la Permuta, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite informe a través de Dª Candelaria Flora cumplimentando ese requisito .
El referido informe de la Asesoría dice textualmente:
En fecha 29 de marzo de 2004 se suscribió convenio de permuta entre la mercantil G.F.C.. Inmobiliaria, S.L. y el M.I. Ayuntamiento de Marbella que fue ratificado por Junta de Gobierno Local de 1 de abril del corriente, para la adquisición de unos locales en el EDIFICIO002 de la DIRECCION013 . La justificación de la referida adquisición, según el expositivo del mismo, era que por su situación, DIRECCION013 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio, de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
En fecha 17 de junio de 2004 se suscribió un nuevo convenio de permuta, en esta ocasión con la mercantil Aifos, S.A. para la adquisición de locales en el mismo edificio referido en el anterior convenio. No obstante, se omitió en el expositivo del mismo cualquier referencia a la necesidad de adquisición de los locales, ni al destino que se le iba a dar a los mismos.
Que tal omisión fue puesta de manifiesto por el Interventor Municipal en informe emitido el 28 de julio de 2004.
Considerando la situación de los inmuebles, la necesidad de la ampliación de las dependencias municipales de urbanismo, el mismo importe de adquisición y demás circunstancias expuestas se hace extensible al convenio suscrito con la mercantil Aifos Arquitectura Y
Promociones Inmobiliaria, S.A. la misma justificación que se expuso en el convenio firmado con la mercantil G.F.C. Inmobiliaria, S.L., al ser las mismas las razones que justificaron su necesidad pública.
55 H.P.E. Don. Maximo Nazario
HPE APARTADO 55 A .- Como se ha dicho en el organigrama de la empresa Aifos, dentro de los cargos directivos cualificados, el Sr. Maximo Nazario , ocupaba el último puesto como Director financiero, encargado de validar los pagos acordados por sus superiores en la empresa.
En efecto, como economista de profesión y encargado del departamento financiero, el Sr. Maximo Nazario se limitaba a cumplimentar las ordenes de los pagos que realizaba la entidad Aifos, sin que se halla acreditado en las actuaciones que el mismo tuviese capacidad de gestión, de decisión o de disposición de los bienes de la empresa, más allá de lo que su cargo le permitía: la liberación de fondos precisamente autorizada por sus superiores.
Es más, de las declaraciones de los restantes procesados parece deducirse que el mismo oponía reparos a realizar ciertos pagos no sólo por problemas de tesorería, sino además porque Aifos estaba siendo fiscalizado.
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Aportaciones
En los archivos informáticos Maras Asesores "Ayuntamiento.xls", así como en la Carpeta "Cajas" aparecen recogidas bajo distintos conceptos, tales como "Aifos"," Ezequias Onesimo "," Aportación Chispas "," Aportación AIFOS", "Aportación Zurdo ", todos ellos alusivos a alguno de los responsables de la entidad Aifos,- el procesado Federico Heraclio - o a la propia entidad pagadora numerosas aportaciones de dinero. Así
El 22 de enero de 2.004, 180.300 .
El 2 de febrero de 2.004, 60.000 .
El 6 de febrero de 2.004, 60.000 .
El 20 de febrero de 2.004, 89.000 .
El 23 de marzo de 2.004, 450.760 .
El 31 de marzo de 2.004, 447.600 .
El 20 de abril de 2.004, 56.000 .
El 22 de abril de 2.004, 90.000
En el mes de junio de 2.004, 789.000
En el mes de julio de 2.004, 406.000 euros.
En el mes de agosto de 2.004, cuatro aportaciones por importe de 59.500, 60.000, 60.000 y de 118.000 euros.
En el mes de septiembre de 2.004, una por importe de 179.000 euros, el día 3, y otra de 58.500 euros, el día 15 de ese mes.
En el mes de octubre de 2.004, dos aportaciones: Una el día 7 por importe de 88.500, y otra el día 8 de 209.000 euros.
El 8 de noviembre de 2.004, 200.000 euros. El 23 de noviembre de 2.004, 196.500 euros.
En el mes de diciembre de 2.004, 200.000 euros. En el mes de enero de 2.005, 330.000 euros.
En abril de 2.005, un aportación por importe de 98.800 euros.
A estos pagos hay que añadir el que obra en los documentos intervenidos en el maletín que el procesado Primitivo Valeriano portaba el día de su detención, donde aparece bajo igual mención de entrada de dinero- Aportación Ezequias Onesimo . - a las ya aludidas:
Una aportación de 290.025 euros como realizada en el mes de marzo de 2.006, concretamente el día 24 de dicho mes, bajo la mención Aportación Ezequias Onesimo " .
Todos estos pagos se pueden resumir de acuerdo con el siguiente reflejo gráfico:
La entrega de estas cantidades las efectúa la entidad Aifos Don. Leoncio Segundo con objeto de que se firmen y se cumplimenten los distintos convenios que favorecen sus pretensiones económicas, autorizando tales pagos el Sr. Carlos Pedro como Presidente de la Sociedad y actuando en su nombre el también procesado Sr. Federico Heraclio .
Convenios
La entidad Aifos firma tres Convenios con el Ayuntamiento deMarbella.
1. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 8.944,85 m2, de fecha 22de Marzo de 2004, referencia Partido la Pepina, y Club de playa (conocido como el Convenio Guadalpín Banús).
2. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 35.227,02 m2 de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia El Rodeo. (Conocido como Convenio Guadalpín Village).
3. Convenio de Permuta de fecha 17 de junio de 2004.
Los tres Convenios se firman por la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del MI Ayuntamiento de Marbella y por el Sr. Federico Heraclio en nombre de la mercantil AIFOS.
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Convenio Guadalpín Banús (La Pepina).
Antecedentes
- El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
- La mercantil AIFOS, S.A. (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela: finca en el partido de Pepina y Club De Playa, en terrenos procedente de la finca denominada " DIRECCION014 ", hoy " DIRECCION015 ", al sitio denominado Rodeo y Pepina, del término municipal de Marbella.
Su solar mide 89 áreas, 44 centiáreas y 55 decímetros cuadrados, o sea 8.944,55 metros cuadrados.
Que en la revisión del P.G.O.U. en trámite, una parcela de 7.900 m2 a segregar de los terrenos descritos en el apartado anterior tenía las siguientes características urbanísticas:
Clasificación: ....................urbano.
Calificación:.. ....... . ... B-10 (0,89 m2/m2).
Superficie: ......................... 7.900 m2.
Edificabilidad total:..... ....... .. 7.031 mt2.
N° máximo viviendas .....................75 unidades
-Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
- El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil AIFOS, S.A. Aifos, (Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
- De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico elaborado al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: ............................. Urbano
Calificación: ............................... B-7
Superficie: ................................. 7.900 m2.
Edificabilidad máx :.....................9.256 m2 t.
A desarrollar por: ................. Estudio de Detalle.
Exceso de aprovechamiento:.. 2.225 m2t.
N° de viviendas: ......................... 104
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
-Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos,S.A., con una superficie de 7.900 m2, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 9.256 m2t.
-Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
-Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
- El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión de aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento será de 445 m2t, correspondientes al 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de excedente de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de ochocientos dos mil trescientos cincuenta y dos euros y ocho céntimos de Euros (802.352,8 ).
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Convenio Guadalpín Village (El Rodeo)
Antecedentes
- El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
- La mercantil Aifos, S.A., tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Descripción .- Parcela de treinta y cinco mil doscientas veintisiete metros con dos decímetros cuadrados.
Que en la Revisión del P.G.O.U. de 1.986 los terrenos descritos en el apartado anterior tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación:................ Urbano
Calificación: .................... B-10 (0,89 m2/m2)
Superficie de actuación: .... .. ........ .. 30.338 m2
Edificabilidad total: ........... . .... 27.000,71 m2t.
- Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
- El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A. tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
- De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación: .................... Urbano
Calificación:..............................B-7
Superficie: ...............................30.338 m2.
Edificabilidad máx :...................... 31.778 m2t.
A desarrollar por: .......... Estudio de Detalle
Exceso de aprovechamiento:... ..4.788 m2t.
N° de viviendas: .................... 410.
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
- El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
- El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento es de 957 m2t que comprende el 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de exceso de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado del técnico correspondiente, en la cantidad de un millón ciento cincuenta mil quinientos cinco euros con cuatro céntimos de euros (1.150.505,4 ), que se harán efectivo de la siguiente manera:
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- Trescientos mil quinientos seis euros (300.506 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
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- Ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y nueve euros y cuatro céntimos de Euros (849.999,4 ) en el momento del otorgamiento de la licencia de obra.
El presente acuerdo con identificación de los otorgantes deberá ser sometido a información pública durante veinte días.
El presente Convenio Urbanístico de Planeamiento tendrá un plazo de vigencia de 36 meses, condicionándose su eficacia jurídica del presente Convenio a la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma.
Como puede observarse ambos convenios urbanísticos de planeamiento tienen idéntica estructura y clausulado, con las especificaciones propias, claro está, de la finca concreta a que se refieren y de la distinta valoración de las mismas.
En ambos Convenios se busca como finalidad última la de incrementar la edificabilidad que autorizaba el PGOU del 86 como máxima legalmente permitida por aquella otra más beneficiosa para el promotor que iba a autorizar el Convenio.
Así el Convenio de Guadalpín Banús (La Pepina) se pasaba de una edificabilidad 7031 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2, y de un número máximo de viviendas de 75 unidades a un total de 104 viviendas.
En el Convenio de Guadalpín Village (El Rodeo) se pasaba de una edificabilidad de 27.000,71 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2.
Y en ambos convenios se supeditaba, como se ha visto los nuevos parámetros urbanísticos y la licencia municipal a la aprobación definitiva del proyecto de revisión del PGOU.
Como contrapartida a ese aumento de edificabilidad se pactaba una contraprestación a favor del Ayuntamiento, se pactaba igualmente los pagos que se han reflejado en la transcripción del contenido literal de los Convenios.
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Locales comerciales
Los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco era propietarios de los locales del EDIFICIO002 sito en la DIRECCION013 nº NUM101 de Marbella, fincas registrales nos NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 del Registro de la Propiedad nº 2 de dicha localidad, tras haberlos adquirido a la entidad mercantil Rispatuing S.L. el día 20-4-04 por un importe total de 2.404.047,96 .
En fecha 14-5-04 (ni un mes después) la sociedad compradora Rivoire y Carret perteneciente, como queda dicho, a Don. Mario Obdulio y Raul Franco (amigos Don. Leoncio Segundo ) vende en contrato privado dichos locales a la entidad mercantil Aifos por el precio de 4.207.084,73 más IVA, debiendo la compradora, Aifos, asumir el pago de los gastos e impuestos que devengue la operación.
Ya hemos visto como Don. Leoncio Segundo presionó al Sr. Carlos Pedro para que efectuara esta adquisición, siendo el propio Leoncio Segundo quién fijó el precio de los locales que Aifos debía abonar.
Dicho contrato privado contiene las cláusulas siguientes:
El precio de ésta compraventa se fija en la cantidad de cuatro millones doscientos siete mil ochenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro 4.207.084,73.-.
El I.V.A. correspondiente a esta transmisión que luego se dirá, al tipo de 16%, asciende a la suma de seiscientos setenta y tres mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (673.133,56). IVA.
Las expresadas cantidades que conforman el precio serán abonadas en la forma que a continuación se expresa:
- La cantidad de seiscientos mil euros (600.000.-) más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de noventa y seis mil euros (96.000.-), esto es, la cantidad total de seiscientos noventa y seis mil euros (696.000.-) que se declaran recibidos, salvo buen fin, mediante la entrega de un cheque que por fotocopia queda incorporado al presente contrato como parte integrante e inseparable del mismo.
La cantidad de tres millones seiscientos siete mil ochenta y cuatro euros con setenta y tres céntimos de euro (3.607.084,73.-e), más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de quinientos setenta y siete mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (577.133,56.-E), esto es la cantidad total de, cuatro millones ciento ochenta y cuatro mil doscientos dieciocho euros, con veintinueve céntimos de euro (4.184.218,29.-) que el comprador entrega a la entidad vendedora mediante pagaré con vencimiento el día 17 de septiembre de 2004, que por fotocopia se incorpora a este contrato formando parte integrante del mismo.
Las partes establecen respecto de la parte del precio aplazado dar carácter de condición resolutoria explícita de la compraventa, para el caso de no atención a su vencimiento del pagaré que se adjunta fotocopiado.
La entrega de la posesión de las seis fincas objeto de transmisión se llevará a cabo en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
Los gastos e impuestos que se deriven de la presente transmisión serán sufragados por la parte compradora.
Este contrato privado de compraventa se elevó a escritura pública el día 16-3-05 ante Notario de Madrid D. Ramón Acin Ferrer, suscribiéndolo D. Diego Primitivo en representación de Rivoire y Carret y D. Salvador Urbano en nombre de la compradora Aifos.
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Convenio de Permuta.
Que la mercantil AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. tiene la disponibilidad sobre las siguientes fincas, que se describen a continuación:
1.- Urbana: numero uno.- Local comercial número cuatro en la planta segunda-sótano, Bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadalpín y de la Campiña, de este término, hoy DIRECCION013 , n° NUM101 . Consta del local propiamente dicho, con una superficie total construida de doscientos treinta y siete metros con dieciocho decímetros cuadrados.
Inscripción. - Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM104 , finca número NUM014 , inscripción 1ª.
2.- Urbana: número cuatro.- Local comercial número Cuatro en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM105 , finca número NUM015 , inscripción 1ª.
3.- Urbana.- número siete.- Local comercial número cuatro en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM106 , finca número NUM016 , inscripción 1ª.
4.- Urbana: número dos.- Local comercial número CINCO en la planta segunda-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM661 , finca número NUM017 , inscripción 1ª.
5.- Urbana: número cinco.- Local comercial número CINCO en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM107 , finca número NUM018 , inscripción 1ª.
6.- Urbana: numero ocho.- Local comercial número CINCO en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo NUM102 , libro NUM103 , folio NUM108 , finca número NUM013 , inscripción 1ª.
Valoración: 4.034.113,8
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietario de los aprovechamientos urbanísticos que se describe a continuación:
15.628 m2 de edificabilidad pertenecientes al Ayuntamiento en el
Sector de actuación PER AN-1 Guadaira.
Valoración: (6.574.832,02 ).
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1. por su importe de cuatro millones treinta y cuatro mil ciento trece euros y ocho céntimos (4.034.113,8 ).
Asimismo, la mercantil Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. adquiere los aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de seis millones quinientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y dos mil euros y dos céntimos de euros (6.574.832,02 ).
La diferencia de valor de dos millones quinientos cuarenta mil setecientos dieciocho euros y veintidós céntimos de euros (2.540.718,22 ), al no exceder del cuarenta por ciento del importe total de la permuta se hará efectivo en metálico de la siguiente forma:
Un millón seiscientos dos mil quinientos cuarenta euros y veintitrés céntimos de euros (1.602.540,23 ) mediante la compensación de un crédito exigible líquido y vencido que la mercantil ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por ese importe, cuyo justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
- Novecientos treinta y ocho mil ciento setenta y ocho euros (938.178 ) mediante la entrega, en este acto, de un pagaré con vencimiento a seis meses, por ese importe corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
En el plazo de 60 días desde la firma del presente convenio se elevará a público entre las partes, permitiéndose, no obstante la ocupación de las fincas transmitidas, desde el momento de firma del mismo.
Valoración.-
Como en toda permuta en el Convenio que estamos examinando resulta esencial la valoración que se realice de los bienes que van a ser permutados.
Son diversas las valoraciones que se han efectuado en estas actuaciones respecto de los locales propiedad de Aifos que van a ser permutadas con los aprovechamientos que corresponden al Ayuntamiento. De ellas vamos a destacar las siguientes:
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"Dictamen de valoración que suscribe Don. Gabriel Hilario Gestor intermediario en Promoción y Edificación por encargo del M.I. Ayuntamiento de Marbella y que fue nombrado tasador Municipal con fecha 10-3-2000 en Comisión de Gobierno, circunscribiéndose el dictamen a la tasación del aprovechamiento y los locales para determinar el valor de ambas fincas y proponen permuta". (F.3
El citado Dictamen valora.
13. Los Aprovechamientos municipales en 6.574.832,02 .
14. Los Locales de Aifos en 4.034.113,9 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 2.540.718,22 , pactándose en el Convenio su pago en efectivo.
Este es el dictamen que se incorpora al Convenio que estamos examinando, dándolo por bueno sin mayores comprobaciones, ofreciéndose en última instancia una forma de pago, como ya se ha reseñado, que consistía en:
1.602.540,23 mediante compensación de un crédito exigible líquido y vencido que Aifos ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por este importe, y justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
15. 938.178 mediante la entrega, en este acto, de un pagaré del Banco de Andalucía de fecha 17-6-2004 con vencimiento a seis meses, por ese importe, firmado por el Sr. Marcos Modesto y corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
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"Dictamen de valoración que por orden de la Oficialía Mayor de este Ayuntamiento de fecha 28-3-2005 y en base al Decreto de la Alcaldía de 18-3-2005 se realiza y suscribe el Jefe del Departamento de Valoración y Expropiación D. Anibal Hector , de las propiedades de referencia, retrotrayendo al 16-6-2004 en el que se realizó por Don. Gabriel Hilario una valoración para llevar a cabo una permuta de bienes". (F.106).
El citado Dictamen valora:
16. Los aprovechamientos Municipales en 14.065.200,00 .
17. Los locales de Aifos en 2.138.220,00 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 11.926.979,20 . Es decir, un importe muy superior al ofrecido por Don. Gabriel Hilario .
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Informe sobre Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. que realizan los Técnicos Actuantes D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda a petición del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella en Diligencias Previas nº 4796/05". (F31474 ss).
El citado Dictamen valora:
18. Los Aprovechamientos Municipales en 42.420.018,08 .
19. Los Locales de Aifos en 2.703.532,70 .
El propio Informe recalca tan notable diferencia de valoración reseñado que "el Convenio inscrito el 29-3-04 por el M.I. Ayuntamiento de Marbella con Aifos adolece de un manifiesto desequilibrio al sobrevalorar los locales de la DIRECCION013 y minusvalorar el edifico ubicado en Puerto Banús, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad no inferior a 39.716.485,38 ".
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Sin embargo, este último informe es sustituido por uno nuevo de fecha 15-9-2009 emitido por los mismos Arquitectos Superiores de Hacienda al reconocer que "se identificó erróneamente el Sector PER AN-1 Guadaira y que el error se puso de manifiesto con motivo de la comparecencia para la ratificación del mismo el pasado 26-6-2009". (F. 50426 ss).
Este Dictamen valora:
20. Los Aprovechamientos Municipales en 10.718.151,20 .
21. Los Locales de Aifos en 2.762.132,20
En definitiva, reseña "un desequilibrio en contra del Ayuntamiento, una vez deducida la diferencia que se reconoce en el propio Convenio, superior a 5.415.300,80 ."
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Obra asimismo en las actuaciones pericial aportada por la defensa de CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) consistente en Tasación de los locales comerciales de referencia a fecha 20-12-04 realizada por la entidad " Krata Sociedad Tasación de" que viene a certificar un valor de tasación de los mismos, realizada conforme a la orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, en 4.508.100,00 , suscrita por el representante legal de la empresa tasadora D. Alvaro Lazaro .
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Consta asimismo en las actuaciones pericial aportada por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA Consistente en otra Tasación de los locales comerciales del EDIFICIO002 de fecha 20-10-05 realizada por la entidad " Eurotasa Sociedad de Tasación" que viene a cuantificar un valor de tasación de los mismos, especificando que el
certificado no cumple todos los requisitos de la orden ECO 805/2003 sobre normas y valoración de bienes inmuebles, en 5.050.727,23 .
El propio informe expresa que se condiciona este expediente por dudas de identificación física del inmueble, así como que por no haber dispuesto de documentación sobre limitaciones de uso que puedan afectar al valor.
Informe Intervención: Reparos
Como bien dice el Ministerio Público en su escrito de acusación, en el Expediente de permuta no se justifica, s.e.u.o. la necesidad de la permuta, ni obran los informes previos del Secretario o del Interventor sobre su procedencia.
Es en fecha 28-7-2004 cuando el Interventor General del Ayuntamiento emite Informe oponiendo Reparos a la aprobación de dicho Convenio, concretamente los siguientes: (F. 21)
22. Los Ayuntamientos podrán celebrar contratos de permuta de bienes inmobiliarios, como lo son en el supuesto que se informa, siempre y cuando se acredite la necesidad pública de realizar tal permuta y que la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor.
No habiendo sido acreditada la necesidad pública de realizar la permuta, debe incorporarse tal declaración en el expediente que se informe.
Respecto a la posibilidad económica de realizar esta permuta, queda acreditada que la diferencia de valor entre ambos bienes (2.540.718,22 euros) es menor al 40% del valor del bien de mayor cuantía (2.629.932,81 euros).
23. El valor de la permuta es inferior al 10% de los recursos ordinarios que dotan el presupuesto municipal por lo que no se precisa acuerdo con quorum especial del Ayuntamiento Pleno. Ello quiere decir que la Junta de Gobierno Local es competente para la adopción del correspondiente acuerdo.
24. Respecto a los impuestos que se devenguen por la transmisión a que se refiere esta permuta se ha de indicar que existe una diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella del siguiente tenor:
- Bienes transmitidos por el Ayuntamiento. Valor 6.574.832,02 euros. I.V.A. devengado (16%) 1.051.973,12 euros.
- Bienes recibidos por el Ayuntamiento. Valor 4.034.113,80 euros. I.V.A. soportado (16%) 645.458,21 euros.
- Diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella 406.514,91 euros, importe éste que deberá entregar la sociedad mercantil al Ayuntamiento.
25. La recepción del pagaré de 938.178,00 euros con vencimiento a 6 meses no significa pago alguno de la deuda. Tal pago será considerado en firme una vez que dicho instrumento dilatorio de pago se haga efectivo. De conformidad con lo estipulado en el convenio analizado, los gastos que se originen por el pago o cualquier otro evento, será a cargo de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.
26. Respecto al informe de valoración, existe uno emitido por el tasador Gabriel Hilario . Debería incorporarse al expediente otro informe emitido por técnico municipal para así garantizar en mayor medida la cuantía de la operación.
Informe de Necesidad Pública.
Ante el Informe ya reseñado del Interventor General de que en el Convenio no se había hecho referencia al requisito de la necesidad de la Permuta, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite informe a través de Dª Candelaria Flora cumplimentando ese requisito.
El referido informe de la Asesoría dice textualmente:
En fecha 29 de marzo de 2004 se suscribió convenio de permuta entre la mercantil G.F.C.. Inmobiliaria, S.L. y el M.I. Ayuntamiento de Marbella que fue ratificado por Junta de Gobierno Local de 1 de abril del corriente, para la adquisición de unos locales en el EDIFICIO002 de la DIRECCION013 . La justificación de la referida adquisición, según el expositivo del mismo, era que por su situación, DIRECCION013 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio, de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
En fecha 17 de junio de 2004 se suscribió un nuevo convenio de permuta, en esta ocasión con la mercantil Aifos para la adquisición de locales en el mismo edificio referido en el anterior convenio. No obstante, se omitió en el expositivo del mismo cualquier referencia a la necesidad de adquisición de los locales, ni al destino que se le iba a dar a los mismos.
Que tal omisión fue puesta de manifiesto por el Interventor Municipal en informe emitido el 28 de julio de 2004.
Considerando la situación de los inmuebles, la necesidad de la ampliación de las dependencias municipales de urbanismo, el mismo importe de adquisición y demás circunstancias expuestas se hace extensible al convenio suscrito con la mercantil Aifos Arquitectura Y Promociones Inmobiliaria, S.A. la misma justificación que se expuso en el convenio firmado con la mercantil G.F.C. Inmobiliaria, S.L., al ser las mismas las razones que justificaron su necesidad pública.
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Pese a todo, no hay constancia en las actuaciones de que este "Convenio de permuta llegara a ratificarse por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
Por su parte, Aifos no llegó a entrar en posesión de los aprovechamientos permutados toda vez que los mismos se encontraban embargados por deudas del Ayuntamiento.
De modo que la permuta de los bienes de referencia, locales por aprovechamientos no llegó a consumarse, por lo que la mercantil Aifos el día 17 de marzo de 2005 hipotecó las fincas registrales nºs NUM013 , NUM014 y NUM015 de las adquiridas a Rivoire y Carret por un importe total de 3.200.000 Euros.
56 H.P.E. SR. Alfonso Maximo
HPE APARTADO 56-
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Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A. que poseía varios locales en la calle de Madrid, en los que estaba instalada la sociedad informática, teniendo alguno de ellos arrendado al Ministerio de Administraciones Públicas, Ungría Patentes y Marcas, y al Workweck. Empresa que iba francamente mal, estando en una situación de presuspensión de pagos como la calificó el propio procesado.
Los administradores de GFC Inmobiliaria han sido siempre desde de su constitución en 1988, el Sr. Alfonso Maximo y su esposa Dña Zaira Luisa y el domicilio social de la entidad en el de su residencia familiar sita en la CALLE037 de Madrid.
Por su parte la empresa Micro Dealer Ibérica, dedicada como decimos a la prestación de servicios informáticos como importación, compraventa, distribución y venta por correspondencia de elementos informáticos y sus periféricos, se constituyó en el año 1985 siendo el Sr. Alfonso Maximo su Administrador, cargo en que continuóuna vez que las participaciones sociales de la entidad fueron adquiridas por CCF21 . Su domicilio social radica en la Plaza Ciudad de Salta de Madrid.
A través de su amigo D. Cayetano David , el procesado conoció a Don. Raul Franco y Mario Obdulio , quienes le ofrecieron comprarle su sociedad GFC Inmobiliaria junto con aquellos locales reseñados, comprometiéndose a abonar las numerosas deudas que mantenía dicha sociedad, pagando inicialmente el importe de las pólizas de crédito que iban venciendo.
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En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella , concretamente se trataban:
1) Urbana, nº 3 local comercial número seis, en la planta segunda- sótano, bloque A-Este, del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpin", al partido de Guadapin y de la Campiña, del término municipal de Marbella, actualmente en la DIRECCION013 , número NUM593 . Consta del local comercial propiamente dicho, con una superficie construida de seiscientos treinta y seis metros once decímetros cuadrados.
Está inscrita en el tomo NUM657 , libro NUM658 del Registro de la Propiedad 2 de Marbella, folio NUM659 , finca nº NUM662 .
2) Urbana nº seis. Local comercial número seis, en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadapin" al partido de Guadapín y de la Campiña, del término municipal de Marbella, actualmente en la DIRECCION013 , nº NUM593 consta del local comercialmente propiamente dicho, con una superficie construida de 636,11 dm2.
Está inscrita en el tomo NUM663 , libro NUM664 del Registro de la Propiedad 2 de Marbella, folio NUM665 , finca nº NUM666 .
3) Urbana nº 9: Local comercial nº 6 en la planta baja, bloque A- Este, del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y Huerta Cristo de Guadapin", al partido de Guadapin y de la Campiña, del término municipal de Marbella, actualmente en la DIRECCION013 nº NUM593 . Consta del local comercial propiamente dicho, con una superficie construida de 636,11 dm2.
Está inscrita en el tomo NUM667 , libro NUM668 del Registro de la Propiedad 2 de Marbella, folio NUM669 , finca nº NUM670 .
Dicho contrato contenía las siguientes Estipulaciones:
-"Buildings And Plots, S.L.", por sus aquí representantes, vende y transmite el pleno dominio de las fincas descritas en el expositivo I de esta escritura, con cuanto les fuere inherente y accesorio, libres de cargas y arrendamientos, y al corriente en el pago de cuotas de comunidad, contribuciones, arbitrios y demás impuestos, a la mercantil "CCF21 Negocios Inmobiliarios, S.A", que las compra y adquiere, para sí.
-El precio de esta compraventa es el alzado y global de cinco millones cuatrocientos nueve ciento ocho euros con noventa y cuatro céntimos (5.409.108,94 ), cuyo pago se realiza de la siguiente forma:
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Un millón ochocientos tres mil treinta y seis euros con treinta y céntimos (1.803.036,31 ), que la entidad vendedora, según declaran sus representantes, tiene recibida de la parte compradora, antes de este acto, otorgando a su favor carta de pago.
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Un millón doscientos cinco mil ochocientos sesenta y nueve euros (1.205.869 ) en este acto mediante cheque bancario que por fotocopia se une a esta matriz, otorgando a su favor carta de pago salvo buen fin del mismo.
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Un millón ochocientos mil euros (1.800.000 ) mediante el pagare con vencimiento al día 18 de septiembre de 2004 que mediante fotocopia se une a esta matriz.
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Cuatrocientos ochenta mil euros (480.000 ) mediante el pagaré con vencimiento 2 de julio de 2004 que igualmente por fotocopia se une a esta matriz.
Los pagarés relacionados en los apartados c y d anteriores, están avalados por el Banco de Andalucía, oficina principal de Marbella.
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Y el resto, es decir, ciento veinte mil doscientos tres euros con sesenta y tres céntimos se abona en este acto en efectivo metálico.
La parte vendedora otorga a favor de la compradora carta de pago, excepto por las cantidades avaladas. Será documento suficiente para acreditar el pago, certificado bancario acreditativo del cobro de dichas cantidades.
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En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la entidad GFC con Don. Raul Franco a tÍtulo personal, en virtud del cual se establecen las siguientes estipulaciones:
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares en la sociedad GFC y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones números 1 al141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas. (F. 15049)
Precio total de la venta es el de 2.164.000 , que la parte vendedora
satisfará a los compradores en los siguientes plazos: .
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por Don. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
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En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquiriente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago.... El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
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Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000,00 entrada . Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000,00 ingresada a
la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado Don. Raul Franco dos días antes.
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En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 . Sus estipulaciones son:
-Que el Ayuntamiento de Marbella tiene interés en la adquisición de los locales descritos en el expositivo primero. La razón de su interés radica en que por su situación , DIRECCION013 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
-Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1 por su importe de 5.399.689,34.
-Asimismo, la mercantil GFC Inmobiliaria, S.L. adquiere los inmuebles propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de 4.829.131,42 .
-La diferencia de valor, según la valoración de los servicios técnicos designados por el Ayuntamiento, a favor de la mercantil GFC Inmobiliaria S.L es de 570.557,92 . No obstante, la mercantil GFC Inmobiliaria declara como valor del bien, a efectos de esta permuta, en 4.829.131,42 , declarando no tener nada que reclamar al Ayuntamiento por tal concepto.
-La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
-En el plazo de 60 días desde la firma del presente convenio se elevará a público entre las partes, permitiéndose, no obstante la ocupación de las fincas transmitidas, desde el momento de firma del mismo.
-
La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del dia 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron:
Presidente Dña Delia Isidora
Secretario
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Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña Leticia Macarena
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Anton Urbano
-
Ivan Pio
-
Baltasar Isidro
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Leovigildo Rafael
Dña Zaida Dolores
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Justo Nicanor
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Imanol Prudencio
Interventor
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Serafin Tomas
Asesor Jurídico Urbanismo
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Jaime Bienvenido .
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Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento, cuyo contenido es del tenor literal siguiente:
-Dictamen de Valoración que suscribe, Gabriel Hilario Gestor Intermediario en Prom y Edf, por encargo del M.I. Ayuntamiento de Marbella, el cual fue nombrado tasador Municipal con fecha 10 de marzo del año 2000 en Comisión de Gobierno. Sobre la finca a continuación descrita Edificio Institucional del Ayuntamiento.
-Edificio Institucional propiedad del Ayuntamiento de Marbella, procedente de la conocida como FINCA001 , en la Zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2.
-Realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, Edif. Marina Marbella, Jardines del Puerto, Cristamar etc, y considerando las calidades, acabados y uso al que se destina adoptamos los siguientes precios medios, y dada la ubicación del mismo. Planta baja, 6.010,12 Euros, m2 construidos, y 3005,06 m2 construidos para la Planta Alta.
-Valoración total superficie construida 1.071 m2t.
-Planta Baja 536 m2t x 6.010,12 Euros= 3.221.424,32 Euros
-Planta Alta 535 m2t x 3.005,06 Euros = 1.607.707,10 Euros
Total 4.829.131,42 Euros
-La Finca descrita se encuentra calificada en el P.G.O.U. del 86 de Marbella como urbano dentro de PA-AN-18.
-
En fecha 31-5-2004 Dña Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente, conteniendo las siguientes estipulaciones:
La entidad CCF 21 Negocios Inmobiliarios, S.A., por medio de su representante, de una parte, y la entidad G.F.C Inmobiliaria, S.L., asimismo por medio de su representante, de otra parte elevan a publico el repetido documento privado de fecha 25 de Marzo de 2.004, reseñado en el expositivo II de esta escritura, ratificándose los comparecientes, según intervienen, en el contenido íntegro del referido contrato privado.
El precio convenido, fue el de cinco millones cuatrocientos nueve mil ciento ocho euros con noventa y cuatro céntimos (5,409.108,94 ) que la parte compradora ha entregado a la vendedora con anterioridad a este acto y por la que la vendedora otorga formal y firme carta de pago.
-
En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento conforme a las siguientes estipulaciones:
-Se han realizado por el tasador municipal, Don Gabriel Hilario , designado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, en sesión celebrada el dia diez de Marzo de dos mil, para realizar a partir de esa fecha las funciones propias de tal nombramiento, en la tramitación de aquellos expedientes que por su indole requieran valoración o tasación de bienes inmuebles. Se incorpora la certificación correspondiente a este nombramiento.
-Se ha apreciado el inmueble del Ayuntamiento en la cantidad de cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos (euros. 4.829.131,42 ); y los de la sociedad, en la cantidad de cinco millones trescientos noventa y nueve mil seiscientos ochenta y nueve euros, con treinta y cuatro céntimos (Euros 5.399.689,34).
Otorgan:
Que ratifican en todas sus partes el convenio suscrito meritado en la parte expositiva.
El "M.I. Ayuntamiento de Marbella" de una parte y la Sociedad "G.F.C. Inmobiliaria, S.L.", de otra, permutan entre si, las fincas descritas en el exponendo bajo las letras B) y A), y por consiguiente:
Adquieren: El M.I. Ayuntamiento de Marbella, el pleno dominio de las tres fincas descritas en él exponiendo, bajo la letra A, números as, 2e, y
32; y la Sociedad "G.F.C. Inmobiliaria, S.L.", el pleno dominio de la finca descrita en el exponiendo I, bajo la letra B).
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
-
El día 20-7-2005 Don. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
C)2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
-
Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo: La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
La suma de 1.800.000 aparece contabilizada en el archivo "Caja 2005. xls" a nombre de "Aportación Cosme Felipe " en el mes de Julio de 2005.
El cheque del IVA por importe de 1.153.943 y cheque por importe de 1.086.072,63 fueron presentados al cobro por sistema de compensación en la sucursal del Banesto en la Glorieta de Bilbao de Madrid.
Los cheques por importe de 350.000 y 370.000 son endosados a la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L., y esta a su vez los endosa a la sociedad Condeor S.L. entidad que pertenece al procesado Don. Leoncio Segundo .
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Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas 2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria Don. Leoncio Segundo , tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Especifico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
57 H.P.E. SR. Anibal Remigio
HPE APARTADO 57
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El Sr. Anibal Remigio , según propias declaraciones, es un hombre que se ha hecho a sí mismo, trabajando desde muy joven en diversos empleos hasta que se inició como aprendiz de platero en la ciudad de Córdoba, emigrando unos años a Francia hasta que a su regreso y tras trabajar en un taller de platería, se estableció por su cuenta en el Barrio de Cañero de dicha localidad, creando una conocida empresa en el ámbito de ese oficio artesanal, e impulsando el conocido Parque Joyero.
1) En el año 1996 creó la empresa "Arenal 2000 S.L." ante el Notario de Madrid D. Manuel Castilla Torres, dedicada a la construcción, con la que realizó numerosas obras en diversas ciudades de Andalucía, hasta que vino a Marbella por conocer Don. Luciano Herminio Alcalde de dicha localidad.
2) El Sr. Anibal Remigio como Presidente de la sociedad Arenal 2000 S.L., es propietario de unos locales que figuran con el nº NUM039 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, sitos en C) DIRECCION025 nº NUM768 , EDIFICIO000 de Marbella.
La referida finca aparece registrada como "Club social" y está distribuida en tres plantas:
-Planta baja de 759,57 metros2.
-Planta primera de sótano con 2.095,14 m2
-Planta segunda de sótano con 2.228,74 m2. de superficie.
3) En fecha 16-4-2004 el Arquitecto de la Sociedad Arenal 2000 S.L. presentó, en representación de la misma, solicitud de licencia de obras en el Ayuntamiento de Marbella para el local del EDIFICIO000 , reseñando que se adjunta "Proyecto básico y de ejecución para apertura del local para oficinas y Estudio básico de seguridad y salud incluido". (F. 6.957).
La finalidad de las obras que proyectaba el Sr. Anibal Remigio , era doble: Realizar las obras de reforma necesarias para convertir los sótanos de su propiedad existentes en dicho inmueble en oficinas y locales comerciales, y, además, darle acceso directo a dichos locales desde el Paseo Marítimo peatonal existente, cuya cota coincide con la planta segunda del sótano del edificio, posibilidad esta expresamente prohibida en el momento de construcción del inmueble y que, sin embargo, suponía un notable incremento del valor y de las posibilidades comerciales de las referidas plantas de sótano.
4) Con fecha 18-6-2004 se formaliza un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos entre el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcaldesa la Sra. Delia Isidora y el Sr. Anibal Remigio en representación de la entidad Arenal 2000 SL , que entre otras, contenía las siguientes estipulaciones: (F. 6942 ss).
-Que en la escritura publica en que el Ayuntamiento cedió en el año 1988 el uso privado de la zona de referencia, se acordó que el muro edificado en la zona sur de la parcela se mantendrá como tal muro de cerramiento sin permitir que por el titular registral se procediera a su demolición o a hacer en el muro cualquier operación que implique que la citada finca disponga de huecos o accesos al Paseo Marítimo- Peatonal.
-No obstante lo anterior, considerando el cambio experimentado en los edificios colindantes donde se encuentra ubicada la finca objeto del convenio que disponen de locales comerciales con accesos al Paseo Marítimo y con la finalidad de impedir que el mantenimiento de la prohibición acordada provoque una situación de manifiesta desigualdad con las mismas, ambas partes han llegado a un acuerdo que se regirá bajo las siguientes estipulaciones:
-El Ayuntamiento de Marbella y la mercantil ARENAL 2000, S.L. actual titular de la finca registral NUM039 del registro de la Propiedad nº 2, acuerdan dejar sin efecto la prohibición reflejada en la estipulación cuarta de la escritura transaccional firmada entre el Ayuntamiento de Marbella y el anterior titular registral de la misma ante el Notario de Marbella Dña. Amelia Berguillos Moretón, el día 14 de junio de 1988, bajo el número 2066 de su protocolo y la obligación hipotecaria asumida por el propietario en garantía del cumplimiento de la limitación.
-De conformidad con lo anterior, el M.I. Ayuntamiento de Marbella permite a la mercantil ARENAL 2000, S.L. y a los sucesivos titulares de la finca registral si los hubiere, proceder a la demolición del cerramiento o a hacer en el muro cualquier operación que implique que el citado local disponga de huecos, ventanas y/o accesos al Paseo Marítimo peatonal, previa obtención de la correspondiente licencia de obra y sin perjuicio de las demás autorizaciones que la Ley de Propiedad Horizontal exija si procediere.
-El M.I. Ayuntamiento de Marbella incorporará a los documentos que componen el P.G.O.U. el nuevo acceso peatonal objeto de este contrato manteniendo las condiciones urbanísticas aplicables al edificio construido.
-Ambas partes acuerdan que, en compensación por las nuevas condiciones urbanísticas aplicables a la finca registral objeto de este convenio, la mercantil ARENAL 2000, S.L. abona al Ayuntamiento de Marbella la cantidad de seiscientos un mil y doce euros con diez céntimos de euros (601.012,10 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
-La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
5) En cumplimiento del convenio, el Sr. Anibal Remigio en representación de la entidad ARENAL 2000, S.L. entregó cheque nominativo de Cajasur con el nº L2655-783- contra la cuenta corriente nº NUM643 de fecha 1 de julio de 2004 a favor del Ayuntamiento de Marbella por el importe convenido de 601.012,10 (F. 6947).
6) Sobre el inmueble de referencia constan en las actuaciones hasta tres expedientes de licencia de obras:
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El inicial expediente de licencia de obras con el nº NUM000 , concedida al PE por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 2-4-90 para "Proyecto de ejecución de viviendas y Club social en DIRECCION025 , debiendo previamente a la primera ocupación presentar anexo requerido por el Informe del Servicio de Inspección de incendios, con informe favorable de dicho servicio."
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Expediente nº D-670/04 de licencia de obra menor concedida por Decreto de la Alcaldía de fecha 23-6-04 (F. 6962) para "Acondicionamiento de local comercial para oficina en la DIRECCION025 s/n.
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Expediente nº 1148/04 de obra menor, anulado y sustituido por otro de obra mayor que seguidamente se reseña.
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Expediente de obra mayor nº 1838/04, pendiente de Acuerdo de la Junta General Local para la "Adecuación del local para uso comercial en Paseo Marítimo, EDIFICIO000 , sobre el que existe informe del S.T.O.U de fecha 10-11-04 reseñando la incompatibilidad de la propuesta, la cual no se ajusta e incumple tanto las determinaciones del plan general , como las condiciones del acuerdo mencionado en el informe del S.T.O.U. el cual se adjunta. Por lo que dicha licencia de obra mayor no se llegó a otorgar.
7) Obra en las actuaciones diversas denuncias por las obras realizadas. Así:
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Denuncia con el nº NUM040 de 19-7-04 donde se denuncia la posible irregularidad de las obras.
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Denuncia con el nº NUM041 con fecha de registro de entrada 17-11-04 y número NUM042 en la que se expone que "la sociedad mencionada ha demolido, sin autorización de esta Comunidad de Propietarios, un elemento común del edificio, cual es el muro o pared de cierre que por el Sur separa el inmueble del Paseo Marítimo.
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Denuncia con el número NUM043 , con registro de entrada de fecha 24-2-05 en la que se denuncia la ejecución de obras en los sótanos del edificio con la dirección de referencia.
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Finalmente, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 que había entablado un procedimiento civil por estas obras, P.O. nº 1365/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, llegó el día 8-11-05 a un acuerdo con el Sr. Anibal Remigio que le construyó un gimnasio en el edificio para uso y disfrute de los copropietarios comprometiéndose la comunidad a retirar las denuncias y la demanda civil interpuesta.
8) Obran en las actuaciones dos informes emitidos sobre estas obras por D. Everardo Constantino a la sazón Arquitecto Técnico de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Marbella:
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Informe de fecha 31-1-2005 que literalmente expresa:
Girada visita a la dirección de referencia el 15/09/04, se observa que se está procediendo al acondicionamiento de la planta baja del EDIFICIO000 , y de dos plantas con consideración de "...sótanos por la rasante de la DIRECCION025 ." Según convenio realizado entre Vegangeles S.A. y M.I Ayuntamiento, el cual se adjunta. Los trabajos de revestimientos y acabados ejecutados en planta baja, se ajustan y corresponden con la licencia número D-670/04. Los trabajos que se están realizando en los sótanos -1 y 2, se ajustan al PB y E del expediente de licencia nº 1838/04, que aún no ha sido concedida.
En relación a la denuncia número NUM041 , se gira visita al edificio el 18/01/05 resultando que se ha procedido a la demolición del muro de cerramiento orientado al sur de las dos plantas consideradas sótanos, para crear una fachada acristalada. A nivel del sótano -2 que se encuentra a cota del paseo marítimo, se han abierto tres huecos de paso, uno de ellos de acceso al local comercial y los otros dos proyectados como salidas de emergencias. Para conectar los huecos practicados en fachada y el paseo marítimo, se han abierto tres zonas de paso, de unos 6 metros de longitud y unos 5.80 metros de anchura el hueco de acceso al local y de aproximadamente 1.50 metros los de salida de emergencia, a través de la zona ajardinada existente que los separa. (F. 10209).
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Informe de fecha 21-7-2005 que literalmente expresa:
Girada visita a la dirección de referencia el 21/07/05, se observa que las obras de acondicionamiento de los sótanos están totalmente terminadas. La planta baja y sótano -1 considerados desde el nivel de la DIRECCION025 , se utilizan como oficinas de la empresa denunciada. El sótano -2, situado a cota del paseo marítimo se encuentra totalmente diáfano en el momento de la visita.
En relación a la nota manuscrita de fecha 30-3-5 sobre la denuncia reiterativa NUM040 , para verificar el estado de las obras que según el expediente de disciplina citado en el apartado antecedentes deberían estar paralizadas, se puede decir que las obras de acondicionamiento ya parecían estar terminadas en fecha 3-3-5, en la que se giró visita para la comprobación de la orden de ejecución nº 5/05 relativa a la "terminación del acerado inacabado y retirada de materiales de obra de la vía pública..." (F. 10210).
9) Por la realización de tales obras se incoó expediente de disciplina urbanística con el nº NUM044 en el que consta Decreto de la Alcaldía de fecha 19-1-05 por el que se resuelve "Decretar la suspensión inmediata de las obras" de acondicionamiento de los sótanos -1 y -2 del EDIFICIO000 .
Nombrado Instructor del Expediente D. Nazario Javier , la Alcaldesa dicta nuevo Decreto de fecha 22-6-05 por el que se resuelve incoar procedimiento para el restablecimiento del orden jurídico perturbado.
10) Pese a la existencia de esos informes técnicos contrarios a la realización de estas obras de transformación de los sótanos y a que el reseñado convenio con el Ayuntamiento que permitía esas obras, no llegó nunca a ser ratificado por la Junta de Gobierno, como se exigía en el propio convenio para reconocerle eficacia jurídica, lo cierto es que el procesado procedió a la demolición del muro que lindaba con el Paseo Marítimo, sin autorización de la Comunidad de Propietarios (con la que finalmente llegó al ya reseñado acuerdo) construyendo una fachada acristalada con varios accesos al Paseo.
Los locales, debidamente transformados y adecuados al nuevo uso comercial, se encuentran en la actualidad completamente acabados y en funcionamiento, habiéndose solicitado la licencia de primera ocupación.
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En los Archivos informáticos Maras Asesores y asimilados aparecen las siguientes anotaciones:
CAJA GENERAL DE NOVIEMBRE 2004
ENTRADAS:
Concepto Previsto No Previsto
Vicente Baltasar 300.000,00 (F.9229)
MOVIMIENTO CON CAJA CENTRAL
FECHA CONCEPTO IMPORTE DEUDA
7-10-2004 Aportación Alejandro Domingo . -300.000,00 (F.9171)
CAJA GENERAL DE JULIO 2004
ENTRADAS
Concepto Previsto No previsto
Aportación Ezequias Placido . 300.500.00
En el plenario en sesiones de fecha 21 y 22-11-11, Don. Leoncio Segundo se pronunció sobre estas anotaciones, manifestando:
"Archivo cajas 2004 correspondiente al mes de julio aportación (Folio9209) Ezequias Placido ., dice que esta aportación no tiene nada que ver con Anibal Remigio , son iniciales de una inmobiliaria de Benalmadena con la que él colaboraba.
Folio 9229 Caja de noviembre 2004 aportación 300.000 , Vicente Baltasar , este pago si tiene que ver con Anibal Remigio , que aunque pone Anibal Remigio el pago se lo hizo Joaquin Inocencio , que es un señor que compra y vende terrenos para Anibal Remigio , y es una intemediación sobre una parcela. Quien compra los terrenos es Arenal 2000 sociedad de Anibal Remigio .
Este pago no esta vinculado a una licencia que obtiene Arenal 2000. Son unas obras que se lleva a cabo en unos locales que están en el paseo Marítimo de Marbella, lo que se efectúa es que a esos locales se le da acceso al paseo marítimo una vez que el plan lo permitiera .
Este acceso no se ampara con una licencia de obra menor. Hay dos solicitudes de licencia de obra menor y esas si recibieron licencias, pero existe expediente NUM000 para obra mayor que se denegó, las obras no responden a la licencia de obra menor que se le otorgó"
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El Sr. Anibal Remigio fue detenido por orden judicial el día 27-6-2006 en cumplimiento del mandamiento judicial del día anterior (F.11104).
La detención por la Policía se efectuó a las 8.30 horas de la mañana dictándose por el Juzgado Auto decretando la permanencia del detenido en las dependencias de la Comisaría de Policía de Málaga y a disposición de este Juzgado, donde deberá ser presentado el día 30-6-2006 a las 9.30 de la mañana (F. 11022).
El Sr. Anibal Remigio prestó declaración ese día 30 pero a las 22.46 h., es decir, habiendo transcurrido el plazo máximo legal de 72 horas que para la detención prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Mediante Auto de fecha 1-7-2006 se decretó la prisión provisional comunicada por esta causa del Sr. Anibal Remigio eludible si presta fianza en cuantía de 300.000 .
58 H.P.E.Don. Rodolfo Ignacio
HPE APARTADO 58
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Don. Rodolfo Ignacio antes de venir a Marbella ya había realizado la construcción de la refinería de Cartagena y Tarragona, las obras de trasvase Tajo-Segura y la construcción de carreteras y autovías, así como de numerosos Centros Pryca en España.
Posteriormente se dedicó como Promotor en los terrenos en los que era propietario o como constructor en los que no lo era a la construcción de 49 Centros Pryca en España.
Finalmente, en Marbella adquirió en los años 94,95 una serie de terrenos rústicos que le vendió la Corporación Nueva Marbella representada por el Sr. Valentin Damaso y construyó el Centro Comercial La Cañada.
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En los archivos informáticos Maras Asesores aparecen consignadas las siguientes anotaciones:
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Caja General de julio de 2005. Archivos Maras donde en el concepto de Entidades (F. 9271) consta como No prevista y bajo el concepto de "Aportación Cosme Felipe " la cantidad de 1.800.000.
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Caja General de Noviembre de 2005 archivos Maras donde en el concepto de Entradas (F. 9292) consta como no prevista y bajo el concepto de " Pascual Fausto " la cantidad de 600.512,10.
La siguiente casilla del cuadro reseñado aparece completamente en blanco, tras el mismo concepto de " Pascual Fausto ".
El Ministerio Fiscal vincula esas dos aportaciones, esas dos supuestas dadivas a dos operaciones distintas atribuidas al Sr. Rodolfo Ignacio . Examinémoslas por separado.
I Adquisición del llamado Edificio Institucional por el Sr. Rodolfo Ignacio .
1) Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A. que poseía varios locales en la calle de Madrid, en los que estaba instalada la sociedad informática, teniendo alguno de ellos arrendado al Ministerio de Administraciones Públicas, Hungría Patentes y Marcas, y al Workweck. Empresa que iba francamente mal, estando en una situación de presuspensión de pagos como la calificó el propio procesado.
Los administradores de CFC Inmobiliaria han sido siempre desde de su constitución en 1988, el Sr. Alfonso Maximo y su esposa Dña.. Zaira Luisa y el domicilio social de la entidad en el de su residencia familiar sita en la CALLE037 de Madrid.
Por su parte la empresa Micro Dealer Iberica, dedicada como decimos a la prestación de servicios informáticos como importación, compraventa, distribución y venta por correspondencia de elementos informáticos y sus periféricos, se constituyó en el año 1985 siendo el Sr. Alfonso Maximo su Administrador, cargo en que continuó una vez que las participaciones sociales de la entidad fueron adquiridas por CCF21 . Su domicilio social radica en la Plaza Ciudad de Salta de Madrid.
A través de su amigo D. Cayetano David , el procesado conoció a Don. Raul Franco y Mario Obdulio , quienes le ofrecieron comprarle su sociedad GFC Inmobiliaria junto con aquellos locales reseñados, comprometiéndose a abonar las numerosas deudas que mantenía dicha sociedad, pagando inicialmente el importe de las pólizas de crédito que iban venciendo.
2) En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña.. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella , concretamente se trataban:
1) Urbana, nº 3 local comercial número seis, en la planta segunda- sótano, bloque A-Este, del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadapín y de la Campiña, del término municipal de Marbella, actualmente en la DIRECCION013 , número NUM593 . Consta del local comercial propiamente dicho, con una superficie construida de seiscientos treinta y seis metros once decímetros cuadrados.
Está inscrita en el tomo NUM657 , libro NUM658 del Registro de la Propiedad
2 de Marbella, folio NUM659 , finca nº NUM662 .
2) Urbana nº seis. Local comercial número seis, en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín" al partido de Guadapín y de la Campiña, del término municipal de Marbella, actualmente en la DIRECCION013 , nº NUM593 consta del local comercialmente propiamente dicho, con una superficie construida de 636,11 dm2.
Está inscrita en el tomo NUM663 , libro NUM664 del Registro de la Propiedad
2 de Marbella, folio NUM665 , finca nº NUM666 .
3) Urbana nº 9: Local comercial nº 6 en la planta baja, bloque A- Este, del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadalpín y de la Campiña, del término municipal de Marbella, actualmente en la DIRECCION013 nº NUM593 . Consta del local comercial propiamente dicho, con una superficie construida de 636,11 dm2.
Está inscrita en el tomo NUM667 , libro NUM668 del Registro de la Propiedad 2 de Marbella, folio NUM669 , finca nº NUM670 .
Dicho contrato contenía las siguientes Estipulaciones:
-"Buildings And Plots, S.L.", por sus aquí representantes, vende y transmite el pleno dominio de las fincas descritas en el expositivo I de esta escritura, con cuanto les fuere inherente y accesorio, libres de cargas y arrendamientos, y al corriente en el pago de cuotas de comunidad, contribuciones, arbitrios y demás impuestos, a la mercantil "CCF21
Negocios Inmobiliarios, S.A", que las compra y adquiere, para sí.
-El precio de esta compraventa es el alzado y global de cinco millones cuatrocientos nueve ciento ocho euros con noventa y cuatro céntimos (5.409.108,94 ), cuyo pago se realiza de la siguiente forma:
-
Un millón ochocientos tres mil treinta y seis euros con treinta y céntimos (1.803.036,31 ), que la entidad vendedora, según declaran sus representantes, tiene recibida de la parte compradora, antes de este acto, otorgando a su favor carta de pago.
-
Un millón doscientos cinco mil ochocientos sesenta y nueve euros (1.205.869 ) en este acto mediante cheque bancario que por fotocopia se une a esta matriz, otorgando a su favor carta de pago salvo buen fin del mismo.
-
Un millón ochocientos mil euros (1.800.000 ) mediante el pagare con vencimiento al día 18 de septiembre de 2004 que mediante fotocopia se une a esta matriz.
-
Cuatrocientos ochenta mil euros (480.000 ) mediante el pagaré con vencimiento 2 de julio de 2004 que igualmente por fotocopia se une a esta matriz.
Los pagarés relacionados en los apartados c y d anteriores, están avalados por el Banco de Andalucía, oficina principal de Marbella.
-
Y el resto, es decir, ciento veinte mil doscientos tres euros con sesenta y tres céntimos se abona en este acto en efectivo metálico.
La parte vendedora otorga a favor de la compradora carta de pago, excepto por las cantidades avaladas. Será documento suficiente para acreditar el pago, certificado bancario acreditativo del cobro de dichas cantidades.
3) En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de participaciones sociales con Don. Raul Franco a título personal, en virtud del cual se establecen las estipulaciones contenidas en el mismo.
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña.. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones -números 1 al 141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas.
Precio total de la venta es el de 2.164.000 , que la parte vendedora
satisfará a los compradores en los siguientes plazos:
4) En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquirente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, inicialmente descritos, representada por Dña.. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago.... El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por Don. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
5) Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000,00 entrada .
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000,00 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado Don. Raul Franco dos días antes.
6) En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales Don. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 . Sus estipulaciones son:
-Que el Ayuntamiento de Marbella tiene interés en la adquisición de los locales descritos en el expositivo primero. La razón de su interés radica en que por su situación, DIRECCION013 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
-Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1 por su importe de 5.399.689,34 .
-Asimismo, la mercantil GFC Inmobiliaria, S.L. adquiere los inmuebles propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de 4.829.131,42 .
-La diferencia de valor, según la valoración de los servicios técnicos designados por el Ayuntamiento, a favor de la mercantil GFC Inmobiliaria S.L es de 570.557,92 . No obstante, la mercantil GFC Inmobiliaria declara como valor del bien, a efectos de esta permuta, en 4.829.131,42 , declarando no tener nada que reclamar al Ayuntamiento por tal concepto.
-La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
-En el plazo de 60 días desde la firma del presente convenio se elevará a público entre las partes, permitiéndose, no obstante la ocupación de las fincas transmitidas, desde el momento de firma del mismo.
7) La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del dia 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron: Presidente
Dña. Delia Isidora
Secretario
-
-
Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña. Leticia Macarena
-
Anton Urbano
-
Ivan Pio
-
Baltasar Isidro
-
Leovigildo Rafael
Dña.. Zaida Dolores
-
Justo Nicanor
-
Imanol Prudencio
Interventor
-
Serafin Tomas
Asesor Jurídico Urbanismo
-
Jaime Bienvenido .
8) Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento, cuyo contenido es del tenor literal siguiente:
-Dictamen de Valoración que suscribe, Gabriel Hilario Gestor Intermediario en Prom y Edf, por encargo del M.I. Ayuntamiento de Marbella, el cual fue nombrado tasador Municipal con fecha 10 de marzo del año 2000 en Comisión de Gobierno. Sobre la finca a continuación descrita Edificio Institucional del Ayuntamiento.
-Edificio Institucional propiedad del Ayuntamiento de Marbella, procedente de la conocida como FINCA001 , en la Zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2.
-Realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, Edif. Marina Marbella, Jardines del Puerto, Cristamar etc, y considerando las calidades, acabados y uso al que se destina adoptamos los siguientes precios medios, y dada la ubicación del mismo. Planta baja, 6.010,12 Euros, m2 construidos, y 3005,06 m2 construidos para la Planta Alta.
-Valoración total superficie construida 1.071 m2t.
-Planta Baja 536 m2t x 6.010,12 Euros= 3.221.424,32 Euros
-Planta Alta 535 m2t x 3.005,06 Euros = 1.607.707,10 Euros
Total 4.829.131,42 Euros
-La Finca descrita se encuentra calificada en el P.G.O.U. del 86 de Marbella como urbano dentro de PA-AN-18.
10) En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente, conteniendo las siguientes estipulaciones.
Se han realizado por el tasador municipal, Don Gabriel Hilario , de- signado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, en sesión celebrada el día diez de Marzo de dos mil, para realizar a partir de esa fecha las funciones propias de tal nombramiento, en la tramitación de aquellos expedientes que por su índole requieran valoración o tasación de bienes inmuebles. Se incorpora la certificación correspondiente a este nombramiento.
-Se ha apreciado el inmueble del Ayuntamiento en la cantidad de cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos (euros. 4.829.131,42 ); y los de la sociedad, en la cantidad de cinco millones trescientos noventa y nueve mil seiscientos ochenta y nueve euros, con treinta y cuatro céntimos (Euros 5.399.689,34).
Otorgan:
Que ratifican en todas sus partes el convenio suscrito meritado en la parte expositiva.
El "M.I. Ayuntamiento de Marbella" de una parte y la Sociedad "G.F.C. Inmobiliaria, S.L.", de otra, permutan entre si, las fincas descritas en el exponiendo bajo las letras B) y A), y por consiguiente:
Adquieren: El M.I. Ayuntamiento de Marbella, el pleno dominio de las tres fincas descritas en el exponendo, bajo la letra A, números as, 2e, y 32; y la Sociedad "G.F.C. Inmobiliaria, S.L.", el pleno dominio de la finca descrita en el exponiendo I, bajo la letra B).
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
11) El día 20-7-2005 Don. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados 2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
-
1.800.000 en efectivo
-
3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
-
2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
12) Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo:
-La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo, más un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 ; diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
-La suma de 1.800.000 aparece contabilizada en el archivo "Caja 2005. xls" a nombre de "Aportación Cosme Felipe " en el mes de Julio de 2005.
-El cheque del IVA por importe de 1.153.943 y cheque por importe de 1.086.072,63 fueron presentados al cobro por sistema de compensación en la sucursal del Banesto en la Glorieta de Bilbao de Madrid.
-Los cheques por importe de 350.000 y 370.000 son endosados a la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L., y esta a su vez los endosa a la sociedad Condeor S.L. entidad que pertenece al procesado Don. Leoncio Segundo .
13) Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 por parte del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio .
II Concesión de 9 Licencias de obras.
Como ya se ha adelantado en la Caja General de Noviembre de2005 de los Archivos Maras Asesores, en el Concepto de Entradas, consta como No Previsto y bajo el concepto de " Pascual Fausto " la cantidad de 600.51,10 .
El Ayuntamiento de Marbella concedió nueve licencias mediante otros tantos Decretos de Alcaldía de 17 de diciembre de 2.002 a la Entidad Europea De Complejos Comerciales S.A, entidad de la que el procesado Rodolfo Ignacio es Presidente del Consejo de Administración, por las que se le autorizaba para la construcción de locales comerciales, naves, almacenes y zonas de aparcamiento en las parcelas A, B, C, D, E, F, G, H e I del paraje conocido como " La Cañada de la Trinidad junto a la autopista del sol.
Todos los decretos aparecen rubricados por Don. Mario Victor .
La legalidad de dichas licencias fue cuestionada por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, dado que las parcelas donde se llevaban a cabo esas obras estaban catalogadas en la norma urbanística de aplicación -el P.G.O.U. de 1.986- como Suelo Urbanizable No Programado, no pudiendo ser objeto de edificación sin el preceptivo desarrollo urbanístico previo, por lo que mediante escrito de 17 de agosto de 2.004 interesó del Ayuntamiento de Marbella que acordase la suspensión de la eficacia de las licencias urbanísticas concedidas y la paralización inmediata de las obras.
La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en su sesión del día 23 de septiembre de 2.004, tomó conocimiento de la solicitud anterior, y resolvió iniciar el procedimiento de revisión de oficio de las licencias de obras concedidas a la entidad mercantil Europea De Complejos Comerciales S.A en el paraje "La Cañada de la Trinidad" junto a la autopista Costa del Sol, otorgadas por Decreto de la Alcaldía de fecha 17 de diciembre de 2.002.( Punto 15.1 del orden del dí
-
Dicha Junta de Gobierno estuvo integrada por la Sra. Delia Isidora , que la presidió y por los vocales Sres:
Leticia Macarena
Anton Urbano
Benito Eulogio
Baltasar Isidro
Leovigildo Rafael
Zaida Dolores
Justo Nicanor .
Excusó su asistencia Don. Imanol Prudencio .
Las razones argüidas para la revisión de las licencias consistían en que tales licencias se habían otorgado sin que constara en los archivos municipales previa solicitud del interesado y sin instruir el oportuno expediente administrativo, lo que podría suponer su nulidad de pleno derecho conforme a lo establecido en el art. 62.1 de la Ley 30192, al haberse prescindido absolutamente de las normas de procedimiento.
Al mismo tiempo acordó suspender los efectos de las citadas licencias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 de la Ley 30192, dando traslado al Negociado de Disciplina Urbanística y audiencia al interesado por el plazo de 15 días.
Por Decreto de la Alcaldesa, Sra. Delia Isidora de 31 de agosto de 2.004 se acordó incoar el expediente de disciplina urbanística y la suspensión inmediata de las obras.
Como quiera que no se cumplió el anterior Decreto, con fecha de 27 de diciembre de 2.004 la Alcaldesa dicta otro Decreto ordenando el precinto de las obras y se ordena a la policía municipal que vigile su cumplimiento apercibiendo al representante legal de la entidad denunciada de su responsabilidad penal en caso de quebrantar la orden dictada.
En cumplimiento del acuerdo de la Junta de Gobierno de 23 de septiembre citado, se incoa expediente de paralización de obras- expediente nº 88-B/04- que se notifica al interesado el día 14 de diciembre de 2.004 y el precinto de las obras el día 30 de diciembre de 2.004.
El 6 de abril de 2.005 a la vista del incumplimiento por parte de la entidad denunciada de los mandatos anteriores, se dicta otro Decreto por la Alcaldesa por el que se acuerda dar las órdenes oportunas para retirada de la maquinaria de las obras, oficiar a las compañías suministradoras de agua y de luz para que cortasen el suministro, imponer una multa por importe de 115.282 euros y dar traslado al Ministerio Fiscal a los efectos que procedan.
Se daba la circunstancia, además, de que esas licencias habían sido impugnadas ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, existiendo varios procedimientos de esa naturaleza y que son anteriores a la iniciación del proceso de revisión de las licencias por el Ayuntamiento.
Se trata de los procedimientos siguientes:
-El nº 573 /2.004 Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Málaga, sobre la parcela designada con la letras A y C.
-El nº 574/2.004 Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Málaga, sobre la parcela designada con la letra B.
-El nº 575/2.004 Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga, sobre la parcela designada con la letra D y E.
-El nº 609/2.004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Málaga, sobre la parcela designada con la letra I.
-El nº 576/2.004 Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Málaga, sobre la parcela designada con la letra F.
-El nº 587/2.004 Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga, sobre la parcela designada con la letra H.
-El nº 598/2.004 Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Málaga, sobre la parcela designada con la letra G.
Mediante Decreto de 26 de enero de 2.005 de la Alcaldesa, se acuerda reiterar la orden de precinto de las obras, ordenando a la policía municipal que vigile su cumplimiento apercibiendo al representante legal de la entidad denunciada de su responsabilidad penal en caso de quebrantar la orden dictada.
Mediante Decreto de fecha 19-12-05 la Sra. Alcaldesa decretó el archivo del expediente de disciplina urbanística incoado contra la entidad Europea De Complejos Comerciales S.A, dejando sin efecto la suspensión de las obras acordada por Decreto de 30 de septiembre de 2.004.
Su contenido es el siguiente:
La Sra. Alcaldesa, por Decreto de fecha de hoy, ha dispuesto lo siguiente:
"Visto el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 23.09.04 por el que se resuelve iniciar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y los artículos 189 y SS de la Ley 7/2002, el Procedimiento de revisión de las nuevas licencias otorgadas por Decretos de fecha 17/12/2002 a la mercantil Europea De Complejos Comerciales, S.A. para la construcción de edificios para locales comerciales, almacenes y plazas de aparcamiento en las parcelas A, B, C, D, E, F, G. H e I situadas en el paraje de "Trinidad" junto a la Autopista Costa del Sol. Así mismo, se acordó suspender la eficacia de las referidas licencias de obras.
Resultando que con fecha 30.09.04 se acordó mediante Decreto de Alcaldía la suspensión inmediata de dichas obras, así como incoar y ordenar la tramitación del correspondiente expediente.
Visto que el procedimiento de revisión de oficio en su día iniciado se encuentra en la actualidad caducado de conformidad con lo dispuesto en el art. 102.5 de la Ley 30/92 .
Visto que en la actualidad se están sustanciando procedimientos en la vía Contencioso-Administrativa contra los acuerdos municipales de concesión de las nueve licencias de obras otorgadas en su día a la entidad Europea De Complejos Comerciales, en los terreros de referencia, impidiéndose, en consecuencia, el inicio de un nuevo expediente de revisión de oficio.
Resultando que el Decreto de Alcaldía de suspensión de las obras está basado en un Expediente de Revisión de oficio que actualmente se encuentra caducado.
En orden a lo anterior, cabe así mismo concluir que carece de sentido el mantenimiento de una medida de suspensión que trae su causa en un procedimiento de revisión actualmente caducado, y que no puede ser iniciado como se concluye previamente, por lo que correspondería al orden jurisdiccional pronunciarse sobre la procedencia o no de acordar la suspensión, medida que además está expresamente interesada por la recurrente en los diferentes procedimientos contenciosos que actualmente se sustancian.
Tal Decreto se basa en un Informe Jurídico (F. 3546) de losServicios del Ayuntamiento que señala:
Informe Jurídico Emitido a Requerimiento de Alcaldía en relación a escrito de alegaciones presentado por la Entidad Europea de Complejos Comerciales, SA en el Expediente de disciplina Urbanísticas Nº 88-B/04
En atención al requerimiento efectuado por la Alcaldía en fecha 15-12- 05, del que se adjunta copia, se procede a emitir informe jurídico al escrito de alegaciones presentado en el expediente de referencia.
Con fecha 23.09.04 la Junta de Gobierno Local acordó iniciar procedimiento de revisión de oficio de las licencias de obras otorgadas con fecha 17-12-02 mediante Decreto a la entidad Europea De Complejos Comerciales, S.A., para la construcción de locales comerciales, naves, almacenes y zonas de aparcamiento, en el paraje "La Trinidad", junto a la autopista Costa del Sol, acordando así mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 de la Ley 30192 la suspensión cautelar de los efectos de las licencias en tanto se resolvía el procedimiento de revisión.
Con fecha 30.09.04 mediante Decreto de Alcaldía, y a tenor de lo acordado por la Junta de Gobierno Local, se acordó la paralización de las obras que se ejecutaban al amparo de las nueve licencias incursas en el procedimiento de revisión.
Se me facilita copia de escrito de alegaciones presentado por la entidad Europea De Complejos Comerciales, S.A. con fecha 02.1 1.05, al que se adjunta informe emitido por el Despacho de D. Vicente Dario , y escrito de alegaciones de fecha 21.09.05 (al parecer continuación de anteriores escritos), sobre la procedencia del levantamiento de la suspensión de las licencias acordado en el Procedimiento de Revisión de Oficio de las mismas, así como la improcedencia de la Revisión de Oficio de las citadas licencias iniciada por el M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Así mismo, se me facilita escrito presentado por la misma entidad con fecha 04.11 .O5 complementario de los anteriores.
Consideraciones:
Se presenta por la entidad interesada escrito de alegaciones contra los acuerdos de suspensión de nueve licencias de obras y urbanización otorgadas a la entidad Europea de Complejos Comerciales, S.A., mediante decreto de Alcaldía de fecha 17-12-02. Los decretos de suspensión de las citadas licencias se adoptan en virtud del inicio de procedimiento de revisión de oficio de las licencias en cuestión, acuerdo de revisión de oficio que fue adoptado por la Junta de Gobierno local de fecha 23.09.04, y en el se acordaba así mismo la suspensión de los efectos de las licencias en tanto se sustanciaba el procedimiento de revisión.
Conclusiones:
Primera.- En efecto de conformidad con lo dispuesto en el art. 102 de la Ley 30/92 de RJPAC, y jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal en interpretación del mismo, el procedimiento de revisión de oficio regulado para la determinación de la nulidad de un acto administrativo procede iniciarse contra aquellos actos que, estando viciados de una posible nulidad de pleno derecho, hubieran devenido firmes, bien por no ser susceptibles de recurso, bien por no haber sido recurridos en plazo.
En este sentido reiterados dictámenes del Consejo de Estado realizados con motivo de la tramitación de la revisión de oficio de actos administrativos, entre otros, 51914/1989; 1487/1997; 1898/1994;2127/1995, en los que expresamente se manifiesta que "( ...) la exigencia de firmeza hace imposible la revisión de un acto cuando media litispendencia, esto es, cuando se haya pendiente de resolución un proceso jurisdiccional sobre la legalidad de dicho acto ".
En el supuesto que nos ocupa, las nueve licencias en su día otorgadas mediante Decreto han sido objeto de impugnación por la Junta de Andalucía, por lo que actualmente se sustancian diversos procedimientos contenciosos. En consecuencia, corresponde ahora al orden jurisdiccional pronunciarse al respecto, por lo que estos actos han salido de la esfera de control de legalidad atribuido a la Administración.
Segunda.- En cuanto a la solicitud interesada de levantamiento de la medida cautelar de suspensión acordada mediante Decreto de Alcaldía, medida que fue adoptada en virtud de inicio de procedimiento de revisiónde oficio acordado por Junta de Gobierno Local de fecha 23.09.04, procede concluir que el procedimiento de revisión de oficio en su día iniciado se encuentra en la actualidad caducado, toda vez que de conformidad con lo señalado en el art. 102.5 de la Ley 30/92 "Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo. "En este sentido, ha transcurrido ampliamente el plazo legalmente previsto para la resolución del procedimiento sin que se haya puesto fin al mismo, por lo que debe considerarse caducado. No obstante, dado que actualmente las citadas licencias se encuentran incursas en diversos procedimientos contenciosos, y de conformidad con lo ya señalado en la conclusión primera, corresponde al orden jurisdiccional la competencia para resolver sobre la nulidad.
En orden a lo anterior, cabe así mismo concluir que carece de sentido el mantenimiento de una medida de suspensión que trae su causa en un procedimiento de revisión actualmente caducado, y que no puede ser iniciado como se concluye previamente, por lo que correspondería al orden jurisdiccional pronunciarse sobre la procedencia o no de acordar la suspensión, medida que además está expresamente interesada por la recurrente en los diferentes procedimientos contenciosos que actualmente se sustancian.
Como puede comprobarse, el Decreto de la Alcaldesa se limita a recoger los argumentos y las conclusiones contenidas en el Informe jurídico emitido por el Secretario General del Ayuntamiento de Marbella.
Consta en las actuaciones, en la prueba documental aportada por la defensa, Sentencia de fecha 18 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga , devenida firme por incombatida por Auto de fecha 3-6-10, P.A. nº 374/08, en el que el Ministerio Fiscal imputaba al Sr. Rodolfo Ignacio un delito de desobediencia grave.
La referida sentencia cuyo contenido se asume por la Sala por corresponderse con la realidad documental acreditada en este proceso conocido como "Caso Malaya", se establecía los siguientes:
Hechos Probados
Queda probado, y así se declara, que en fecha 17/12/2002 le fueron concedidas a "Europea de Complejos Comerciales S.A.", entidad representada por el acusado, 9 licencias de edificación en la zona denominada "Paraje la Trinidad", junto al Centro Comercial "La Cañada" en el término municipal de Marbella.
Por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, se acordó la suspensión de las 9 licencias concedidas en fecha 17/12/2002, y ello en virtud de Decreto de fecha 30/9/2004. Posteriormente fueron suspendidas igualmente por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo no 3 y 4 de Málaga en fechas 12/1/05 y 23/12/2005.
Que asimismo la mercantil representada por el acusado tenía concedida licencia municipal en el Expediente Urbanístico 399/01 para desbroce y limpieza de finca y acondicionamiento de accesos a la misma, sita en La Trinidad, licencia ésta no suspendida.
Que con posterioridad al 14/12/2004 y durante el año 2005 continuaron desarrollándose en el Paraje La Trinidad labores para las cuales se utilizaba maquinaria pesada, tal como retroexcavadoras, realizándose movimientos de tierras y desmontes, sin que conste acreditado que los trabajos realizados consistieran en aquellos para los que se otorgó las licencias en su momento suspendidas.
Ahora bien, si que valorada la prueba practicada surgen dudas con respecto a la concurrencia del último de los requisitos citados, esto es, el supuesto rebelde incumplimiento por parte del acusado con el consiguiente menosprecio al principio de autoridad. El acusado mantiene que no se ha realizado ninguna edificación con posterioridad a la suspensión de las obras, y que la existencia de máquinas retroexcavadoras tenía como finalidad el acondicionamiento de accesos, entendiendo que ello está amparado por la licencia de 2001. En definitiva, el acusado viene a mantener que el estado de las obras que consta en las fotografías de fecha 9/12/2004 (folio 120) es el que existía y que no se construyó nada, que solamente se han acondicionado los accesos.
La testigo Milagros Ines mantiene que existían obras de desmonte, desbroce y de urbanización, y que lo reflejado en las fotografías obrantes en los folios 15 y SS no son desbroces y simples acondicionamientos.
Sin embargo, y a preguntas de la defensa, una vez que se le exhibe la fotografía del folio 120 y en relación a la misma reconoce que las obras están finalizadas y en relación a la maquinaria mantiene que está al norte y al este haciendo caminos. Por su parte el testigo Octavio Blas mantiene que las obras no son acordes con la licencia de 2001, si bien reconoce que él no había visitado las obras. Siguiendo con la prueba practicada a instancia de la acusación poco aclara el testigo Higinio Damaso al referir que con la información de la que dispone no puede concretar si las obras se ajustan o no a la licencia de 2001.
A la vista de lo hasta aquí expuesto se puede concluir que no se ha realizado construcción alguna de naves comerciales con posterioridad a diciembre de 2004. De este modo, ninguna de las testifícales practicadas a instancia del Ministerio Público ha mantenido que el estado de las naves observado en la fotografía de fecha 9/12/2004 haya cambiado con posterioridad por la realización de cualquier actuación sobre las mismas. Incluso la explanada que se observa en la fotografía de 9/12/2004 parece constituir espacio destinado a estacionamiento, lo cual aparentemente también estaría finalizado, quizás incluso antes por cuanto en las fotografías del folio 14 ya se aprecia la explanada y se hace constar que ya en Agosto de 2004 contaban con saneamiento, alumbrado, plantación de palmeras ....
A la vista de lo anterior, y en relación a las 9 licencias de edificación concedidas en fecha 17/12/2002, lo cierto es que no puede mantenerse que con posterioridad a diciembre de 2004 se haya ejecutado ninguna nave, ni tampoco puede mantenerse que se hayan realizado otras obras tales como estacionamientos, instalación de alumbrado, alcantarillado... Directamente vinculadas a las edificaciones.
De conformidad con todo ello y en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juez de lo Penal acuerda la libre absolución del Sr. Rodolfo Ignacio respecto de delito de Desobediencia que le imputaba al Ministerio Público.
Por lo que, asumiendo dicho criterio, este Tribunal igualmente concluye que no puede afirmarse que a partir de la orden de suspensión de las licencias de referencia, el Sr. Rodolfo Ignacio continuara las mismas respecto de esos locales concretos.
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Procedimientos Contenciosos Administrativos:
Las nueve licencias de referencia habían sido impugnadas ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, dando lugar a los pertinentes procedimientos de esa naturaleza, incluso antes de que se iniciara el proceso de revisión de las licencias del Ayuntamiento.
Concretamente, los siguientes procedimientos:
- El nº 573/04 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de la parcela designada con la letra A y C.
- El nº 574/04 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga sobre la parcela designada con la letra B.
-El nº 575/04 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Málaga sobre la parcela designada con la letra D y E (F. 3667).
No queda acreditado que el Sr. Rodolfo Ignacio entregara Don. Leoncio Segundo las cantidades de referencia ni por el cambio de uso del Edificio Institucional, ni para obtener las 9 Licencias reseñadas, ni para archivar el expediente de disciplina urbanística aperturado.
59 H.P.E. SR. Oscar Desiderio
HPA APARTADO 59
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Don. Oscar Desiderio era titular de la sociedad Vemusa, de la que posteriormente fue administrador y con dicha sociedad desarrolló los terrenos que poseía en la zona de El pinar de Marbella, siendo su hijo Roberto Teodoro quien presentó ante el Ayuntamiento el Plan Parcial de dicha urbanización.
El Sr. Oscar Desiderio ha reiterado que nunca ha tenido negocios con Don. Leoncio Segundo ni en Marbella, ni en otras poblaciones, sin que se haya aportado a las actuaciones documentación alguna que acredite lo contrario.
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En los archivos informáticos Maras Asesores,concretamente en "Cajas 2005.xls", aparecen dos anotaciones:
Septiembre 2005 "Aportación Segundo Hugo "
300.000,00
Octubre 2005 "Aportación Segundo Hugo "
300.000,00
Don. Leoncio Segundo en el plenario, en la sesión del día 22-11-11 identificó tales siglas como correspondientes al Sr. Oscar Desiderio y reconoció haber recibido ambas cantidades del Sr. Oscar Desiderio .
El total recibido del mismo asciende a 600.000.
En el archivo informático "Cajas 2005.xls" se recoge que las aportaciones efectuadas en el mes de Septiembre de 2005, por el Sr. Oscar Desiderio de 300.000 a la que hemos hecho referencia se repartió entre los siguientes ediles:
Emilia Francisca Delia Isidora 186.300,00
Emilia Francisca Delia Isidora 48.000,00
Gregoria Debora Leticia Macarena 48.000,00
En el mes de Octubre, tras el ingreso de los otros 300.000,00 del Sr. Oscar Desiderio se destina a la cuenta Ayuntamiento un total de 297.410 que es repartido entre los siguientes concejales.
AYUNTAMIENTO
Concepto Previsto No Previsto
Ezequiel Bernabe 6.000,00
Sobres 120.000,00
Eladio Ismael 6.780,00
Juan Remigio 3.410,00
Evaristo Obdulio 30.000,00
Jacinta Zaida 12.000,00
Juan Feliciano 12.000,00
Graciela Ines 12.000,00
Eleuterio Hugo 30.000,00
Moises Lucio 12.000,00
Evelio Rodolfo 30.000,00
Guillermo Erasmo 12.000,00
Juan Feliciano 6.780,00 18.000,00
297.410,00
TOTAL 304.190,00
Pese a tales anotaciones relativas al reparto de dinero a los concejales, el Tribunal ya explicado suficientemente en esta resolución que no vincula directamente pagos o aportaciones concretas de los empresarios con entregas a los concejales, ya que al tratarse, de un lado de caja única Don. Leoncio Segundo , se acumulaban los diversos ingresos y posteriormente se repartían entre los concejales que se encontraban "en nómina", sin que existiese una exacta correspondencia, aunque formalmente se consignase así.
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Plan Parcial
1 Presentación del Plan Parcial
El día 3-07-02 D. Roberto Teodoro (hijo del procesado) como representante y administrador único de la empresa Ventero Muñoz SA (VEMUSA) presentó el Plan Parcial de ordenación del sector URP-RR-7 Bis El Pinar II, sector que en la revisión del PGOU de Marbella tiene la consideración de Suelo Urbanizable programado, a desarrollar por P.P.O (Plan Parcial de Ordenación) y P.U (Proyecto de Urbanización), con un índice de edificabilidad Bruta de 0.225, densidad máxima 15 y número máximo de construcción de viviendas de 182. (f.10 Pieza separada documentación 9).
En el art. 11 del PGOU de Marbella este suelo Urbanizable programado del Plan general se desarrollará necesariamente mediante Planes Parciales, y este tipo de suelo estará sujeto a la limitación de no realizar en el obras o construcciones de ningún tipo hasta que se apruebe de modo definitivo el correspondiente Plan Parcial.
En Fecha 31-10-2002 el Arquitecto jefe del Servicio Técnico de obras y Urbanismo D. Abel Edemiro emite informe con la ya sabida doble referencia al PGOU del 86 y a la Revisión del PGOU, según Texto Refundido aprobado por el Pleno Municipal del día 27-3-02 en donde se reseña que el terreno está igualmente clasificado y cualificado en ambos Planes con las deficiencias que observa y señala (F. 15 ss de la Pieza separada 9)
En fecha 5-11-02 se dicta Decreto Aprobando con carácter inicial el Plan Parcial (F.18 Pieza Separada 9)
En fecha 20-5-04 se dicta Decreto aprobando con carácter provisional el Plan Parcial y se acuerda remitir el expediente a la Junta de Andalucía y condicionar la aprobación definitivamente al cumplimiento de los extremos reseñados en el Informe del Servicio Técnico (F. 45 Pieza Separada .9)
En Fecha 30-9-05 en sesión ordinaria de la Corporación municipal se acuerda aprobar definitivamente el Plan Parcial del Pinar II a la vista del Informe favorable emitido por la Comisión Informativa "B" ( f 7270 Diligencias Acordadas Tomo 20).
En definitiva, la calificación del suelo sigue siendo la misma como reseñó Don. Leoncio Segundo en el plenario
2 Convenio de Monetarización
El convenio de Monetarización a que se hace referencia en el informe del Interventor es el convenio firmado en fecha 11-12-02 por el Alcalde Sr. Mario Victor y el Sr. Oscar Desiderio por la entidad Ventero Muñoz que contiene las siguientes estipulaciones.
El presente convenio tiene por objeto y finalidad:
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El desarrollo y consolidación del sector de suelo urbanizable URP-RR-7 bis, EL PINAR II, de acuerdo con las determinaciones vigentes del planeamiento contenidas en el Plan General de ordenación Urbana de Marbella, con la voluntad de iniciar el proceso de desarrollo urbanístico mediante la redacción de los correspondientes Plan Parcial, Proyecto de Urbanización y Proyecto de Compensación, si bien, desde este momento se dejan previstas las determinaciones necesarias para el óptimo desarrollo del mismo.
b) Establecer las condiciones para la Monetarización de los aprovechamientos correspondientes al Ayuntamiento -el 10% de aprovechamiento tipo y el 7,45% de exceso de aprovechamiento existente según planeamiento- y su adquisición por Ventero Muñoz S.A.
El Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística de aplicación, ha convenido la Monetarización de sus aprovechamientos urbanísticos, siendo de interés para Ventero Muñoz S.A. la adquisición del 10% de aprovechamiento tipo correspondiente al Ayuntamiento en el sector, equivalente a 2.722,85 m2 de edificabilidad. Asimismo, Ventero Muñoz S.A. tiene interés en adquirir en los mismos términos la totalidad del exceso de aprovechamiento del sector, 7,45% correspondiente al Ayuntamiento, equivalente a 2.028,52 m2 de edificabilidad.
A los efectos anteriores y de conformidad con lo establecido en los artículos 151.4 y 20.11) LS 92., el Ayuntamiento ha convenido un valor urbanístico de 420,71 Euros, para el m2 de edificabilidad, que aplicado a los anteriores valores de superficie, supone un importe total a favor del Ayuntamiento de un millón novecientos noventa y ocho mil novecientos cincuenta y tres euros (1.998.948,80 Euros ).
De conformidad con lo anteriormente expuesto, el M.I. Ayuntamiento de Marbella transfiere a Ventero Muñoz S.A. que adquiere para sí o para tercera persona física o jurídica, los 4.751,37 m2 de aprovechamiento patrimonializables por el Ayuntamiento por la cantidad total de 1.998.948,80 Euros que se harán efectivos de la siguiente manera:
- El 50%, es decir, 999.474,40 Euros, a la firma del presente acuerdo por el órgano competente del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
- El restante 50%, es decir otros 999.474,40 Euros, a la obtención por Ventero Muñoz S.A. de la licencia de obras para la edificación. Ventero Muñoz S.A. se obliga a presentar el correspondiente proyecto de arquitectura dentro de los seis meses siguientes a la inscripción de las fincas resultantes de la reparcelación del URP-RR-7 Bis.
Una vez suscrito el presente Convenio será sometido en el plazo máximo de un mes a la aprobación por el órgano competente.
3 Segundo convenio
En fecha 25-3-2003 el Sr. Roberto Teodoro como Administrador único de Vemusa firma un convenio con el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Sr. Mario Victor (f 7353 ss).
En virtud del presente Convenio:
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La entidad Ventero Muñoz SA se compromete a:
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Ceder el aprovechamiento lucrativo que le correspondía al Ayuntamiento, un 10% más otro 7,45% de exceso de aprovechamiento señalado por el P.G.O.U., y que fue objeto del correspondiente convenio para su Monetarización entre las mismas partes que suscriben el presente acuerdo.
b) Cederá gratuitamente en escritura pública al M.I. Ayuntamiento de Marbella en pleno dominio y libre de cargas y gravámenes las parcelas de cesión obligatoria y gratuita descritas en el expositivo quinto de este convenio.
c) Urbanizar el sector conforme al proyecto de urbanización presentado con fecha 12 de diciembre de 2002, con un importe de ejecución material de 2.250.247,12 Euros, dando inicio a las obras del mismo de forma inmediata.
d) Hacerse cargo de los costos de urbanización de las parcelas que se ceden al M. l. Ayuntamiento de Marbella.
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El M.I. Ayuntamiento de Marbella asume frente a VenteroMuñoz S.A. los siguientes compromisos:
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Otorgar la aprobación definitiva a los Proyectos de Plan Parcial y Proyecto de Urbanización del Sector URP-RR-7Bis "EL PINAR II", ya aprobados inicialmente, tan pronto se produzca la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de 1.998.
b) Tramitar y aprobar con igual celeridad el Proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución del Sector presentado por Ventero Muñoz S.A., a partir de la aprobación definitiva del Plan Parcial, sin necesidad de formar Junta de Compensación, siempre que aquella se mantenga como propietaria única de las parcelas que en este documento se reserva.
c) Se declara la innecesaridad de licencia urbanística para las fincas independientemente del resto de las parcelas (lucrativas) que se reserva la entidad.
El presente Convenio deberá ser ratificado por la Comisión de Gobierno del M.I. Ayuntamiento de Marbella para su plena vigencia y efectividad, y tras ello elevarse a escritura pública.
El referido convenio fue ratificado por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el día 9-7-2003 (F7277)
4 Licencias
El Sr. Roberto Teodoro a través de Vemusa S.A intentó realizar diversas promociones en el Sector URP-RR-7 BIS EL Pinar II, a saber:
En fecha 29-04-03 el Sr. Roberto Teodoro solicita Licencia de Obras para Proyecto Básico de edificación de 85 viviendas unifamiliares adosadas en la parcela 15 del referido sector (expediente nº 893/2003) que obtuvo la oportuna licencia.
En fecha 29-4-03 solicitó licencia de obras para Proyecto Básico de edificación de 24 viviendas unifamiliares adosadas en la parcela nº 14 del referido sector (expediente nº 892/2003) que al parecer, no obtuvo licencia.
En fecha 29-4-03 solicitó licencia de Obras para Proyecto Básico de edificación de 9 viviendas unifamiliares aisladas en la parcela nº 12 (Expediente 891/2003), que obtuvo también licencia.
En el escrito de acusación del Ministerio Público se reseña que "respecto de la licencia del Expediente Nº 891/03 concedida por la Comisión de Gobierno del día 23-5-2003 estas licencia se ha deducido testimonio por si los hechos fuesen constitutivos de sendos delitos contra la ordenación del territorio del Art. 320 del Código Penal , al basarse en normativa Urbanísticas carente de eficacia jurídica por su falta de aprobación definitiva".
Según Don. Leoncio Segundo dijo en el plenario, no se llegó a construir aunque si se obtuvieron licencias para edificar.
5 Expediente Nº 891/03: 9 Viviendas
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En el Expediente nº 891/03 aperturado para la construcción de 9 viviendas unifamiliares recayó Informe del STOU de fecha 23- 5-03 firmado por el Arquitecto Dª. Amalia Cecilia en el que se consignaba respecto del Proyecto Básico para la construcción de las referidas viviendas que:
1.- La documentación que se aporta no está completa, ya que, dado que la parcela está arbolada, el Plano Topográfico del Estado Actual deberá indicar la situación exacta, tipo, porte y características de cada árbol, que permita comprobar la adecuación del Proyecto a la Normativa de Protección del mismo.
Sin perjuicio de que se aporte la documentación solicitada, que permita un nuevo informe, se observa que:
2.- Según el P. G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00):
Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en el Sector de Suelo Urbanizable Programado URP-RR-7 bis "El Pinar II", a desarrollar mediante Plan Parcial, que no ha sido presentado, ya que si bien hay uno en trámite (expte. 67/03), éste se redacta en base a otro planeamiento.
Hasta en tanto no se tramite y apruebe el Plan Parcial, los terrenos carecen de determinaciones urbanísticas sobre las que poder informar, por lo que el Proyecto, que realiza una propuesta en base a la ordenanza Unifamiliar Exenta UE-3, no se ajusta e incumple las determinaciones del P.G.O.U.
Gestión e Infraestructura:
Sector a desarrollar mediante Proyecto de Urbanización de Iniciativa Privada por el Sistema de Actuación por Compensación, que no ha sido presentado, ya que si bien hay uno en trámite (expte. 244102), éste se redacta en base a otro Planeamiento.
Las cesiones, incluidas las de aprovechamiento, se determinarán en el Proyecto de Compensación que en desarrollo del Sector debe tramitarse, ya que si bien hay uno en trámite (expte. 245102), éste también se redacta en base a otro Planeamiento
Las infraestructuras generales y perimétricas de la parcela, no están ejecutadas.
A los efectos de fijación del plazo de edificación, se informa que, en aplicación del art.173 de la L.O.U.A., le corresponde una duración máxima de 1 año para el inicio de las obras y de 3 años para su terminación.
3.-Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite delP.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 27/10/2002:
Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en el Sector de Suelo Urbanizable Programado URP-RR-7 bis "El Pinar W', que cuenta con Plan Parcial (expte. 67/03) aprobado inicialmente el 07/03103, que los sitúa en las parcelas 12.5 a 12.13, y los califica de Unifamiliar Exenta UE-3.
La parcela está arbolada fundamentalmente por olivos, no ajustándose el Proyecto a la Normativa de Protección de arbolado, ya que en el plano Topográfico Modificado no se conserva ninguno.
Sin perjuicio de lo anterior, es decir, que el Plan Parcial no cuenta con aprobación definitiva y que el Proyecto no se ajusta a la Normativa de Protección de Arbolado, el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es el siguiente:
Del cuadro anterior se observa que el Proyecto Básico para la construcción de 9 viviendas unifamiliares exentas, se ajusta a la Normativa.
No obstante, y respecto a la Normativa General se observan que las rampas de acceso a las Planta Sótano deberán preservar un tramo de 4 mde salida a la vía pública con una pendiente máxima del 4%, y en las parcelas 10,11, 12 y 13, éste no se prevé.
Por último, se informa que se modifica la franja de 3 m de terreno natural paralela al Lindero Privado situado al Sur de las parcelas 5 y 11, y al Lindero Privado situado al Norte de las parcelas 6, 7, 8, al proyectarse parte de la rampa de acceso a la PI. Sótano en dicha zona, por lo que se deberá aportar la conformidad de los propietarios de las parcelas colindantes afectadas.
Gestión e Infraestructura:
Sector a desarrollar mediante Proyecto de Urbanización de Iniciativa Privada por el Sistema de Actuación por Compensación, que ha sido presentado el 25/03/03 (expte. 244102), estando pendiente de informe.
Las cesiones, incluidas las de aprovechamiento, se determinarán en el Proyecto de Compensación que en desarrollo del Sector debe tramitarse, el cual ha sido presentado el 25/03/03 (expte. 245102), estando pendiente de informe.
Las infraestructuras generales y perimétricas de la parcela, no están ejecutadas.
A los efectos de fijación del plazo de edificación, se informa que, en aplicación del art.22.1 d) de la Revisión del P.G.O.U., le corresponde una duración máxima de 18 meses.
4.- El informe del S.E.I.S. aún no ha sido emitido
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La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 23 de mayo de 2003, adoptó entre otros el siguiente acuerdo:
Por unanimidad acuerda Conceder licencia de obras a la entidad Ventero Muñoz S.A, solicitando licencia de obras al proyecto básico de 9 viviendas unifamiliares exentas y piscinas, URP-RR-7 Bis, "El Pinar II", parcela 12, viviendas 5 a 13. (Expte: 891/03).
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En fecha En fecha 14-7-06 el STOU dirige oficio firmado por el Delegado de Urbanismo D. Hilario Urbano a la entidad Ventero Muñoz en el que se expresa que:
De acuerdo con los datos que obran en esta dependencia, la sociedad Ventero Muñoz es titular de la licencia otorgada el día 23/05/03, según proyecto básico para la construcción de 9 viviendas unifamiliares exentas y piscinas. En este momento, se encuentra en tramitación el proyecto de ejecución, respecto del que se ha emitido el informe del STOU que le adjunto a los efectos de subsanar las deficiencias observadas en el mismo.
No obstante ello, dado que la licencia otorgada puede encontrarse en entredicho al haberlo sido con anterioridad a la aprobación definitiva del Plan Parcial y a la propia gestión del Sector URP-RR-7bis, estimo oportuno llevar a su consideración la necesidad de que se presente escrito renunciando a la licencia otorgada y solicitando que la tramitación del Proyecto Básico se efectúe conjuntamente con la del Proyecto de Ejecución, en la convicción de que de esta forma se prevendrá ante la eventual impugnación de la licencia sin padecer la demora que ello podría suponer.
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A la vista del anterior oficio del Ayuntamiento D. Cayetano Severiano en representación de la citada entidad Ventero Muñoz SA presenta ante el Ayuntamiento escrito de fecha 19-7-06 en el que se expresa que:
Primero.- Que con fecha 23 de Mayo de 2003, fue concedida a mi mandante Licencia, según proyecto básico, para la construcción de 9 viviendas unifamiliares exentas y piscinas, URP-RR7 Bis, "El Pinar II", parcela 12, viviendas 5 a 13 (Expte. 891/03).
Segundo.- Que mediante requerimiento de ese Ayuntamiento de fecha 14 de Julio de 2006, se nos ha solicitado que para una mayor claridad en la tramitación de la licencia, renunciemos a la solicitada y solicitemos una nueva.
En base a lo anterior, esta parte viene a presentar, por medio del presente escrito, su renuncia a la licencia otorgada, solicitando al mismo tiempo que la tramitación del Proyecto Básico se efectúe conjuntamente con la del Proyecto de Ejecución, otorgando nueva licencia de construcción conforme a dicha tramitación.
6 Expediente Nº 892/03: 24 Viviendas.
En el expediente 892/03 aperturado para la construcción del proyecto básico de 24 viviendas unifamiliares por la entidad Vemusa consta en los autos los Informes siguientes:
N° DE EXPTE.: 892/03; N° R.E. 22738 de 29/04/03; 37682 de 15/07/03
INTERESADO: VENTERO MUÑOZ, S.A.
ASUNTO: PROYECTO BÁSICO DE 24 VIVIENDAS UNIFAMIILIARES ADOSADAS
SITUACIÓN: URP-RR-7BIS EL PINAR II, PARCELA 1
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Informe:
Examinada la documentación del Proyecto Básico para la construcción de 24 viviendas unifamiliares adosadas en la parcela 14 del Sector URP-RR-7 Bis, "El Pinar H", visado por el C.O.A. el 05/05/03, y en cumplimiento de la Resolución del Sr. Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, de fecha 27/08/03, remitida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento el 04/09/03, puede informarse:
l.- Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00):
Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en el Sector de Suelo Urbanizable Programado URP-RR-7 Bis, "El Pinar H", a desarrollar por Plan Parcial, que no ha sido presentado, ya que, si bien hay tramitado uno que cuenta con aprobación inicial, no desarrolla la totalidad del sector, por lo que el proyecto no se ajusta a la ordenación, dado que los terrenos carecen de condiciones urbanísticas a nivel de planeamiento de desarrollo.
Gestión e Infraestructuras
Sector a desarrollar por Proyecto de Urbanización de iniciativa privada, que no ha sido presentado, ya que el que está en tramitación no desarrolla la totalidad del sector.
Las cesiones, incluidas las de aprovechamiento, se determinarán en el Proyecto de Compensación que, en desarrollo del sector debe tramitarse.
Las infraestructuras están pendientes de ejecución.
A los efectos de fijación del plazo de edificación, se informa que, en aplicación del Art. 173 de la L.O.U.A., le corresponde una duración máxima de un año para el inicio de las obras, y de 3 años para su terminación.
2.- Informe respecto al Documento de la Revisión del P.G.O.U.,Aprobado Provisionalmente por el Pleno Municipal el día 12/11/97:
Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en el Sector de Suelo Urbanizable Programado URP-RR-7bis, "El Pinar H", a desarrollar por Plan Parcial, que no ha sido presentado, ya que, si bien hay tramitado uno que cuenta con aprobación inicial, no desarrolla la totalidad del sector, por lo que el proyecto no se ajusta a la ordenación, dado que los terrenos carecen de condiciones urbanísticas a nivel de planeamiento de desarrollo.
Gestión e Infraestructuras
Nos remitimos a lo informado en el apartado anterior.
El suelo objeto de informe se incluye en el apartado Cuarto de dicha
Resolución.
3.- Según la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio Urbanismo de Málaga de fecha 20/07/1998:
4.- No se ha emitido informe del S.E.I.S.
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Nuevo Informe
La Junta de Gobierno Local de fecha 01/04/04 acordó dejar sobre la mesa la solicitud de licencia de obras al Proyecto Básico para la construcción de 24 viviendas unifamiliares adosadas en el Sector URP-RR-7Bis, "El Pinar H".
Se examina ahora la documentación reformada, consistente en planos n° A 06-a, A 07-a, A 08-a, A 09- a, A 010-a, visados por el C.O.A. el06/08/04, y en cumplimiento de la Providencia de la Sra. Alcaldesa, de fecha 24/05/04, remitida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento el 31/05/04, se informa:
1.- Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28111/00):
Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en el Sector de Suelo Urbanizable Programado URP-RR-7 Bis, "El Pinar H", que cuentan con un Plan Parcial aprobado provisionalmente con fecha20/05/04, estando condicionada la aprobación definitiva a la resolución de lo señalado en el informe de este Servicio Técnico de fecha 27/04/04, referente a la presentación de un estudio para la delimitación del cauce existente, a la especificación de que el arbolado representado lo es a efectos de su protección, y a la presentación de los certificados de abastecimiento de los servicios por las compañías suministradoras.
Dicho Plan Parcial en trámite propone calificar los terrenos como Unifamiliar Adosada UA-3, situándolos en la parcela 17, si bien en el proyecto presentado se denomina parcela 14, lo que deberá corregirse.
Y, según el Art. 222.3 de la Normativa del Plan Parcial, para las edificaciones no alineadas a vial cuya superficie sea superior a 4.000 m2, que es el caso que nos ocupa, previa a la solicitud de licencia, será preceptiva la aprobación de un Estudio de Detalle que defina las alineaciones y rasantes de la edificación, la ordenación del volumen, la ordenación y el tratamiento de los espacios libres de edificación, de accesos y aparcamientos, y que justifique el cumplimiento del parámetro de densidad definido por el cociente entre la superficie de la parcela neta total y la "parcela mínima" en la Ordenanza.
A este respecto se informa que este Estudio de Detalle ha sido presentado y se encuentra pendiente de tramitación (Expte. 87/04), por lo que previamente al estudio del proyecto, éste deberá aprobarse, no pudiendo, por tanto, informarse el proyecto de referencia.
Gestión e Infraestructuras
Sector a desarrollar por Proyecto de Urbanización de iniciativa privada, que se encuentra en trámite con aprobación inicial de fecha30/07/04, condicionada a subsanar las deficiencias señaladas en el informe técnico (Expte. 244/02).
Se ha presentado también el Proyecto de Compensación, que está pendiente de trámite.
Las infraestructuras están pendientes de ejecución.
2.- Según el informe del S.E.I. S. de fecha 10/10/01 :
" Deberá presentar Anexo de cumplimiento de la NBE-CPI-96 yOrdenanza de este Ayuntamiento ".
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Informe Jurídico
En atención a la resolución de Alcaldía de fecha 16.01.04 se procede a emitir informe jurídico al expediente de referencia.
El artículo 169 de la LOUA, 1 del RDU y 21 del RSCL establecen que estará sujeta a previa licencia urbanística municipal las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase.
Por su parte, el art. 172 del mismo Texto Legal, en su apartado 4. señala que:
"Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones".
Por tanto, será el cometido de la licencia, la comprobación, fundamentalmente a través del proyecto presentado, de si la obra que se pretende realizar se adecua al ordenamiento urbanístico aplicable al suelo donde se pretende desarrollar, y si se han cumplido los deberes urbanísticos inherentes a cada clase de suelo, recogidos en el art. 51 y siguientes de la LOUA y cuyo cumplimiento es condición del ejercicio del legítimo derecho a edificar.
Así mismo, procede señalar que, a tenor de lo dispuesto en la normativa de aplicación e interpretación jurisprudencial de la misma, el control efectuado por la licencia se extiende, además de a la verificación del cumplimiento de la legalidad urbanística de las obras a realizar, a la comprobación, en su caso, de la asunción por parte del peticionario del deber de costear y realizar simultáneamente la urbanización y, en todo caso, de la observancia en el proyecto de las necesarias condiciones técnicas de seguridad y salubridad de las obras, así como el cumplimiento de los requisitos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad de la futura edificación contenidos en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.
Los terrenos sobre los que se pretende actuar se encuentran clasificados por el Plan General vigente como Suelo Urbanizable Programado URP-RR-7 Bis, "El Pinar II", a desarrollar mediante Plan Parcial. A este respecto, procede señalar que el Sector cuenta con un Plan Parcial con aprobación provisional de fecha 20.05.04, habiéndose remitido recientemente a la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía para la emisión del correspondiente informe.
Por tanto, hasta que no se apruebe definitivamente el citado Plan Parcial, los terrenos carecen de determinaciones urbanísticas concretas a nivel de planeamiento de desarrollo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LOUA, los citados terrenos se equipararían, a los efectos de determinar el régimen urbanístico aplicable, al suelo Urbanizable Sectorizado, en el que, en aplicación del art. 53 de la misma ley, sólo podrán autorizarse las "construcciones, obras e instalaciones correspondientes a infraestructuras y servicios públicos y las de naturaleza provisional reguladas en el artículo 52.3 de la misma ley.
Por otra parte, se ha de señalar, que el citado Plan Parcial propone para los terrenos sobre los que se pretende actuar la calificación de Unifamiliar Adosada (UA-3), por lo que en aplicación de lo dispuesto en el Art. 225.3 del Plan General vigente y para el supuesto en el que se propongan edificaciones no alineadas a vial, como es el caso que nos ocupa, previa a la solicitud de la licencia de obras, será preceptiva la tramitación de un Estudio de Detalle que "(...)defina las alineaciones y rasantes de la edificación, la ordenación del volumen, la ordenación y tratamiento de los espacios libres de edificación, de accesos y aparcamientos (...)". A este respecto, de conformidad con lo señalado en el informe emitido por el STOU, dicho Estudio de Detalle ha sido presentado, (Exp. 87/04), estando pendiente de tramitación, por tanto hasta que no entre en vigor el citado instrumento de desarrollo del planeamiento, previa aprobación del Plan Parcial, no procede la tramitación de la licencia de obras solicitada.
En atención a las consideraciones expuestas el órgano Municipal competente resolverá lo que estime más oportuno.
Por último señalar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.1.q) de la LBRL, corresponde al Alcalde de la Corporación el otorgamiento de las licencias, estando no obstante delegada dicha atribución en la Junta de Gobierno Local, mediante Decreto de delegación de fecha 13.08.03, ratificado por Pleno de fecha 15.09.03, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo.
-
La Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria celebrada el día 10 de febrero de 2005, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Dar traslado al interesado del informe emitido por el S.T.O.U. al objeto de subsanar las deficiencias advertidas en el mismo.
A la entidad Ventero Muñoz S.A ., solicitando licencia de obras al proyecto básico de 24 viviendas unifamiliares adosadas, en el URP-RR-7 bis, El Pinar II, parcela 17. (Expte. 892/03).
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La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 1 de abril de 2004, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo: Dejar sobre la mesa la licencia de obras solicitada.
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informe técnico (tercero)
A la vista de la documentación complementaria aportada, se informa lo siguiente:
Se aporta documentación solicitada, en relación con las infraestructuras de abastecimiento de agua potable, saneamiento y depuración de aguas residuales, viales y conducciones en general, quedando grafiado el trazado en planta de los puntos de conexión de las redes de infraestructura del plan parcial con las redes generales existentes en el municipio.
Se añade la base topográfica exigida por el R.P. a cada uno de los planos presentados.
Se adjunta copia de la publicación del acuerdo de Aprobación Inicial, tanto en prensa como en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga y de la información pública del expediente.
Conclusión
Se emite informe técnico favorable.
7 Sometimiento a la C.P.O.T.U
Presentado el Plan Parcial reseñado tras los trámites ordinarios, se sometió el mismo a la preceptiva aprobación por la C.P.O.T.U.
La comisión provincial de ordenación del territorio y urbanismo de Málaga, en su sesión 4/05, de 25-10-05, adoptó el siguiente acuerdo:
MB-194: Expediente de Plan parcial del Sector URP-RR-7 bis "ElPinar II" del PGOU Marbella, promovido por Ventero Muñoz S.A.
Objeto y justificación
El presente expediente tiene por objeto, la ordenación y futura urbanización de los terrenos clasificados como Suelo Urbanizable Programado para uso residencial, de conformidad a las determinaciones previstas en el Plan General de Ordenación Urbana de ese municipio, aprobado definitivamente en 1.986.
Justifica la redacción del presente Plan Parcial, por el propio contenido del vigente Plan General de Ordenación Urbana, al tratarse de un suelo urbanizable programado de uso residencial, quedando previsto su desarrollo por el correspondiente Plan Parcial.
Los parámetros urbanísticos correspondientes al sector, en referencia a los otorgados por el PGOU, son los expresados a continuación:
Superficie obtenida tras levantamiento topográfico deduciendo la superficie ocupada por el dominio público del Arroyo Paloma.
Informe técnico
A la vista de la documentación complementaria aportada, se informa lo siguiente:
El Plan Parcial está previsto en el Plan General de Ordenación Urbana de ese municipio, aprobado definitivamente en 1986 y sus límites coinciden sensiblemente con los límites del sector establecido en el mismo.
Se observa que los parámetros urbanísticos del Plan Parcial del sector, coinciden con los parámetros exigidos por el PGOU y la LOUA.
Se prevé un techo máximo de 28.353 m2, un nº de viviendas de 187 uds, una reserva de áreas libres públicas computables de 30.084 m2, 2001 m2 de equipamiento docente, 200 m2 para equipamiento social, y 400 m2 de equipamiento comercial, cumpliéndose de esta manera los estándares mínimos establecidos en el R.P. para una Unidad Elemental (hasta 250vv.), así como los establecidos en la LOUA.
La franja calificada de zona verde pública de 1.50 m de anchura que separa las parcelas edificables por el vial central, no son computables a efectos del R.P.
Todos los planos y demás documentos que integran el Plan Parcial de Ordenación, deberán estar debidamente diligenciados por el Secretario del Ayuntamiento, según establece el art. 131.5 del R.P.
Se aporta en la memoria, la debida información urbanística referida a las características geológicas, geotécnicas y topográficas del terreno, así como usos, edificaciones e infraestructuras existentes y estructura de la propiedad del suelo, según el artículo 58 del R.P.
Se aportan planos de información urbanística donde se refleje el estado de los terrenos en cuanto a su morfología, construcciones, vegetación, usos existentes y estructura de la propiedad del suelo, así como plano catastral. Art. 59 del R.P.
Se acredita que la solución propuesta constituye una unidad funcional, perfectamente conectada con las áreas colindantes, mediante la adecuada relación con su estructura urbana, según artículo 58.d del R.P.
Se accede al sector desde la trama urbana colindante, con los sectores URP-RR-15 y URP-RR-8.
-En relación con las infraestructuras de abastecimiento de agua potable, saneamiento y depuración de aguas residuales, viales y conducciones en general, deberá grafiar el trazado en planta de los puntos de conexión de las redes de infraestructura del plan parcial con las redes generales existentes en el municipio.
Se aporta plano de zonificación con asignación de usos pormenorizados, sistema de espacios libres y zonas verdes, reservas para centros docentes públicos y demás servicios de interés público y social (S/PS), en relación con las demás áreas del Plan Parcial y en especial con la red viaria, incluida la de peatones. Art. 60.2 del R.P.
-Dado que las aguas pluviales vierten al Arroyo Paloma, deberá aportarse informe o autorización de la CHS.
-Se aportarán los siguientes certificados del Ayuntamiento o de laMancomunidad de Municipios:
En el que se haga constar la posibilidad de incluir el servicio de recogida domiciliaria de basuras en los itinerarios habituales de dicho servicio, indicando además el sistema utilizado.
-En el que se haga constar la suficiencia de recursos de la red municipal para abastecimiento de la urbanización.
-Sobre posibilidad de conexión de la red de saneamiento de la urbanización en la red general del Ayuntamiento y sobre capacidad de dichos colectores.
En la planta general de red viaria se recoge el enganche con los viales de los sectores contiguos que son continuidad de los existentes en este sector.
-Deberá considerarse y grafiarse la reserva del 2% de aparcamientos para usuarios minusválidos con las dimensiones establecidas en el Art. 7 del Anexo del R. P.
-Deberá aportar esquema de la red de riego y alumbrado prevista para todas las zonas libres públicas e hidrantes contra incendios. Art. 60.2 del R.P.
El Plan Parcial, de iniciativa particular, contiene además de las determinaciones establecidas en el artículo 45 del R.P., el modo de ejecución de las obras de urbanización señalando el sistema de actuación el de Compensación, los compromisos entre el urbanizador y el Ayuntamiento y entre aquél y los futuros propietarios en orden a plazos de ejecución de las obras, construcción de edificios destinados a dotaciones comunitarias y conservación de la urbanización. Art. 46 del R.P.
Al ser un plan parcial de iniciativa particular, deberá presentar con carácter previo a la publicación del acuerdo de aprobación definitiva, garantías por importe del 7% del coste que resulta para la implantación de los servicios y de ejecución de las obras de urbanización, que establece el Art. 46.c del R.P. en relación con el 139.
De igual manera se especifica en la documentación la posibilidad de acreditar las garantías que fueran necesarias solicitadas por la. Administración para completar la capacidad económica del promotor, para desarrollar las previsiones de este plan, aportando los medios económicos de toda índole con que cuente el promotor, con indicación de los recursos propios y las fuentes de financiación.
Conclusión
No procede emitir informe técnico favorable, hasta tanto no se resuelvan los extremos indicados anteriormente.
Informe técnico (segundo)
A la vista de la documentación complementaria aportada, se informa lo siguiente:
No se aporta la documentación solicitada, en relación con las infraestructuras de abastecimiento de agua potable, saneamiento y depuración de aguas residuales, viales y conducciones en general, debiendo grafiar el trazado en planta de los puntos de conexión de las redes de infraestructura del plan parcial con las redes generales existentes en el municipio., observándose además que los planos aportados no tienen base topográfica siendo esta exigida por el R. P.
Se aporta autorización de la CHS. En relación con las aguas pluviales que vierten al Arroyo Paloma, debiendo tener en consideración en el Proyecto de Urbanización los extremos expuestos por esta.
Se aportan los certificados del Ayuntamiento en el que se hace constar la posibilidad de incluir el servicio de recogida domiciliaria de basuras en los itinerarios habituales de dicho servicio, indicando además el sistema utilizado.
Se aporta Certificado de ACOSOL, S.A. en el que se hace constar laPosibilidad de Abastecimiento de agua a la urbanización.
De la misma manera se aporta Certificado de ACOSOL, S.A, en el que se especifica que el sector puede conectar sus aguas residuales al Saneamiento Integral, sector la Vibora, en el colector de enlace de 300 mm. de diámetro.
No consta en el expediente administrativo de esta D. Provincial, copia de la publicación en prensa del acuerdo de aprobación Inicial v de haber sometido el expediente a información pública.
Conclusión
No procede emitir informe técnico favorable, hasta tanto no se complete el expediente con los extremos indicados anteriormente .
Informe técnico, (tercero).
A la vista de la documentación complementaria aportada, se informa lo siguiente:
Se aporta documentación solicitada, en relación con las infraestructuras de abastecimiento de agua potable, saneamiento y depuración de aguas residuales, viales y conducciones en general, quedando grafiado el trazado en planta de los puntos de conexión de las redes de infraestructura del plan parcial con las redes generales existentes en el municipio.
Se añade la base topográfica exigida por el R.P. a cada uno de los planos presentados.
Se adjunta copia de la publicación del acuerdo de Aprobación Inicial, tanto en prensa como en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga y de la información pública del expediente.
Conclusión
Se emite informe técnico favorable al PPO del sector URP-PR-7BIS de Marbella, promovido por Ventero Muñoz SA.
8 Solicitud de silencio
En fecha 30-5-05 Don Imanol Iñigo en nombre y representación de Ventero Muñoz, S.A presenta escrito en el Ayuntamiento manifestando:
Que habiendo aportado Ventero Muñoz, S.A, toda la documentación complementaria requerida por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas, y Transportes de la Junta de Andalucía para emitir su informe, pasamos a exponer lo siguiente:
Que en el Decreto de 20 de mayo de 2004 por el que se aprobaba provisionalmente el Plan Parcial de Ordenación del Sector URP-RR-7-BIS " El Pinar II°, Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía se condicionaba la Aprobación Definitiva a los extremos señalados en el informe emitido por el Servicio Técnico Municipal de Obras y Urbanismo de fecha 27 de abril de2004, referente a la aportación de informe favorable del deslinde del arroyo por parte de la Confederación Hidrográfica del Sur, así como de los certificados de suministro de agua, electricidad y telefonía , indicando la dotación y el punto de enganche y a la remisión del expediente al órgano competente de la Comunidad Autónoma.
Que el mencionado órgano debía de emitir un informe no vinculante en el plazo de un mes desde la recepción del expediente completo, considerándose favorable en el caso de incumplir este plazo. El órgano competente que en este caso es la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía realizó un último informe del que tuvo conocimiento Ventero Muñoz, S.A., por lo que presentó el 19 de abril del presente, con número de registro de entrada 24.126, la totalidad de la documentación requerida, contando desde ese momento la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta con el expediente completo.
Así mismo el 13 de mayo del presente D. Abel Edemiro , Jefe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella emitió un informe donde expone que Ventero Muñoz, S.A. ha aportado a la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía toda la documentación complementaria solicitada en los diversos requerimientos realizados, por loque no procede el último requerimiento emitido de fecha 11 de abril de2005. Ya que solicitan la aportación de documentación que ya ha sido facilitada en anteriores requerimientos.
Por ello y habiendo, transcurrido el plazo de un mes, el 19 de mayo del presente, sin que haya emitido un informe no vinculante la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía y en virtud de lo establecido en el mencionado Decreto de 20 de mayo de 2004 y en el articulo 116.c. párrafo 2 del Real Decreto Legislativo 111992 de 26 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana se considera que el informe es favorable.
Por lo expuesto:
Solicitamos que el Ayuntamiento otorgue la Aprobación Definitiva del Plan Parcial De Ordenación Del Sector URP-RR-7-BIS " El Pinar ll".
9 Nueva solicitud de silencio
En fecha 6-9-05 Don Roberto Teodoro en nombre y representación de Ventero Muñoz S.A . vuelve a presentar escrito en el Ayuntamiento reiterando la estimación de silencio positivo para la aprobación definitiva del Plan Parcial, reiterando:
Primero.- Que con fecha 20 de mayo de 2004 se emitió Decreto por ese Ayuntamiento por el que se aprobaba provisionalmente el Plan Parcial de Ordenación del Sector URP-RR-7 Bis "El Pinar II". Desde la aprobación provisional del Plan Parcial hasta el momento presente, han trascurrido prácticamente 16 meses.
Asimismo, con fecha 4 de agosto de 2005 se ha emitido por la junta de Andalucía, Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo, informe técnico favorable para la aprobación definitiva del Plan Parcial de Ordenación del Sector URP-RR-7 bis (El Pinar II).
En cualquier caso, dicho informe ha sido emitido fuera del plazo de un mes que tenía establecido legalmente, por lo que esta representación mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2005, ya solicitó frente a ese Ayuntamiento que se considerase el sentido del informe como favorable, en virtud de lo establecido en el articulo 116.c.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio .
Segundo.- En virtud de la disposición transitoria cuarta de la ley7/2002 de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, "los procedimientos relativos a los Planes y restantes instrumentos de ordenación urbanística en los que, al momento de entrada en vigor de estaley, haya recaído ya aprobación inicial continuarán tramitándose conforme a la ordenación de dichos procedimientos y de las competencias administrativas contenida en la legislación sobre el régimen de suelo y ordenación urbana, general y autonómica, vigente en el referido momento'. Esto quiere decir que el procedimiento de tramitación de nuestro Plan Parcial de Ordenación se regula conforme lo prescrito en el Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio, vigente en la Comunidad Andaluza en el momento de producirse su aprobación inicial, 5 de noviembre de 2002.
Los plazos de aprobación definitiva de un Plan Parcial de Ordenación según lo prescrito en el RD legislativo 1/1992, son los siguientes:
Artículo 119. Plazos para aprobación definitiva de instrumentos del planeamiento de desarrollo:
1. El plazo de aprobación definitiva de Planes Parciales y Especiales que desarrollen el planeamiento general será de tres meses desde la entrada del expediente completo en el Registro del órgano competente para su otorgamiento, transcurrido el cual se entenderá producida por silencio.
2. Si se trata de planes parciales y especiales cuya aprobación definitiva corresponde al Aventamiento, el plazo de tres meses se contará desde el acuerdo de aprobación provisional.
Por otro lado, el siguiente artículo del RD Legislativo 1/1992, regula los casos en que no se debe entender aplicado el silencio administrativo:
Artículo 120. Inaplicación del silencio positivo
1. No habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo si el plan no contuviere los documentos v determinaciones establecidas por los preceptos que sean directamente aplicables para el tipo del plan de que se trate.
2. Tampoco se aplicará el silencio administrativo positivo si el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía, o cuando la aprobación del plan esté sometida a requisitos especiales, legal o reglamentariamente establecidos.
Del tenor literal de estos artículos se concluye, en nuestro caso concreto, que el plazo de silencio administrativo es de tres meses desde la aprobación provisional, y su efecto ha de entenderse positivo si se ha respetado la legalidad y si se han cumplimentado debidamente las exigencias documentales. En nuestro Plan Parcial tal exigencia documental y legal hay que ponerla en relación con el informe favorable de la junta de Andalucía, y con el informe del jefe del Servicio Técnico de Obras Yurbanismo del Ayuntamiento de Marbella, Don Abel Edemiro , de fecha 13 de mayo de 2005, que refiere que no existe obstáculo alguno para la aprobación definitiva del Plan Parcial, así como que ya se había aportado a la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la junta de Andalucía toda la documentación complementaria solicitada en los diversos requerimientos realizados.
Es evidente, por tanto, que con solo tener en cuenta la fecha y el contenido del informe de don Abel Edemiro se deduce:
1°.- Que toda la aportación documental y legal está cumplimentada
(cuestión que se ratifica a posteriori por la propia junta de Andalucía) y,
2°.- Que se han cumplido con creces los tres meses desde la aprobación provisional, para que opere el efecto positivo del silencio administrativo.
SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, y en virtud de lo dispuesto en el art. 43.5 de la citada ley, que establece que:
"Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en que debe dictarse v notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días. "
Venimos a solicitar por el presente escrito, que se nos expida certificado acreditativo del silencio positivo producido con respecto a nuestra solicitud de aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector RR-7-bis "El Pinar II", que deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.
10 Informe de Intervención
A la vista de dicho convenio el Sr, Interventor Municipal D. Serafin Tomas , en fecha 9-2-09 emite el siguiente Informe:
ASUNTO: Documentación requerida por el Juzgado de Instrucción no 5 de Marbella, relacionado con VEMUSA (Ventero Muñoz S. A.).
Se une la siguiente documentación:
Convenio de 25/03/03 concertado entre el Ayuntamiento de Marbella y Vemusa el cual figura transcrito íntegramente en la Certificacióndel acuerdo tomado por Comisión de Gobierno en sesión celebrada el día 9 de julio de 2.003.
En su estipulación PRIMERA reflejada en la página 78 del acuerdo citado, se dice textualmente lo siguiente: "El aprovechamiento lucrativo que le correspondía al Ayuntamiento, un 10 % más otro 745% de exceso de aprovechamiento señalado en el P.G.O.U., fue objeto del correspondiente convenio para su Monetarización entre las mismas partes que suscriben el presente acuerdo".
Se hace constar la inexistencia de acuerdo alguno adoptado por la Comisión de Gobierno respecto al convenio de monetarización. Igualmente hago constar la inexistencia de informe de Intervención ya que ni me fue trasladado el citado convenio para informe, ni tampoco del informe técnico que respaldara valoración alguna.
Se une a esta documentación ingresó realizado en la Tesorería Municipal por importe de 999.474'40 en fecha 16 de diciembre de 2.002. Este ingreso por haber sido efectuado directamente no es intervenido por la Intervención, al ser un ingreso a cuenta de una liquidación de aprovechamiento urbanístico no aprobada por el Ayuntamiento en la fecha en la que se produce el ingreso. Se une al mandamiento de ingreso convenio de monetarización a que se refiere el anterior de 25/03/03, y que es el que da origen al referido ingreso.
Igualmente se une a esta documentación otro ingreso realizado en la Tesorería Municipal por importe de 650.836,01 en fecha 20/05/03 y a cuenta de convenio suscrito el 14/05/03 en terrenos propiedad de VENTERO MUÑOZ S. A. Distintos del anterior, no estando informado por la Intervención Municipal al haberse producido el ingreso directamente y sin conocimiento del Interventor que suscribe, y aún cuando en la Tesorería Municipal tienen copia de los convenios que originan los ingresos, en la Intervención ni son enviados sus textos y menos aún los informes de valoración emitidos por los Servicios Técnicos.
La Sra. Alcaldesa mediante nota interior de fecha 20/10/05 requiere del Interventor que suscribe emita informe con la mayor celeridad respecto a copia del Informe Técnico que con fecha de registro de entrada 13/09/05 se me envía al objeto de continuar con la tramitación del expediente. Se une nota interior e informe en el que se requiere la actuación de este Interventor.
Se une nota interior que este Interventor remite a la Sra. Alcaldesa con recibí de la Alcaldía. En esta nota interior se hace constar a la Alcaldía que los dos informes de cesión de aprovechamientos urbanísticos citados anteriormente y concertados, el primero en fecha 11/12/02 que dio origen al ingreso de 999.474'40 ni fue aprobado, ni lo ha sido al día de la fecha por la Junta de Gobierno Local, ni ha sido informado por esta Intervención ante la ausencia de valoración técnica realizada por Técnico competente.
Igualmente en la citada nota anterior se indica que en iguales circunstancias se encuentra el segundo convenio suscrito el 14/05/03 que dio origen al ingreso de 650.836,01 , el cual tampoco ha sido aprobado al día de la fecha por la Junta de Gobierno Local y tampoco ha sido informado por esta Intervención ante la también ausencia de valoración técnica realizada por Técnico competente.
Procede por lo tanto para ambos convenios que por los Servicios Técnicos Municipales de Arquitectura y Urbanismo se informe respecto a la legalidad con la normativa urbanística vigente de las modificaciones introducidas en los terrenos propiedad de Ventero Muñoz S. A.; a la determinación del aprovechamiento urbanístico que le corresponde al Ayuntamiento en cada uno de los dos convenios indicados y por último, a la valoración económica de tales aprovechamientos, teniendo por tanto los ingresos habidos la consideración de entregas a cuenta.
Por último, se hace constar que los ingresos por convenios urbanísticos indicados anteriormente fueron contabilizados en el concepto de ingreso 39700: Convenios urbanísticos, siguiendo las instrucciones que sobre esta materia dictó la Intervención General de la Administración del Estado. Sus importes fueron unidos a los de la Tesorería Municipal al existir el principio de caja única. Respecto a su aplicación únicamente podemos decir que los importes totales ingresados por aprovechamientos urbanísticos durante los años 2.002 y 2.003, fueron los siguientes:
Ingresos por aprovechamientos urbanísticos año 2.002 27.764.318,81
Ingresos por aprovechamientos urbanísticos año 2.003 16.863.622,24
Se unen listados contables que acreditan los importes citados.
Los pagos en gastos de inversiones realizados durante estos años fueron los siguientes:
Ejercicio 2.002
Pagos por inversiones (capítulo VI) ejercicio corriente......... 2.819.355,44
Pagos por inversiones (capítulo VI) ejercicios cerrados....... 1.239.196,39
Pagos por transferencias de capital a sociedades mpales. en elaño 2.002 40.616.362,36
Ejercicio 2.003
Pagos por inversiones (capítulo VI) ejercicio corriente ............... 8.801.183,74
Pagos por inversiones (capítulo VI) ejercicios cerrados ............ 3.245.864'30,E
Pagos por transferencias de capital a sociedades mpales. en elaño 2.003 ........42.595.962,50
Se unen listados contables que acreditan los importes citados.
El mayor importe de gastos de inversiones respecto a los ingresos por aprovechamientos urbanísticos que durante los años 2.002 y 2.003 se han producido, han sido financiados con cargo a recursos ordinarios.
Asimismo unimos a este informe un importante dictamen emitido por la Cámara de Cuentas de Andalucía, publicado en el BOJA n° 194 de fecha 2/10/07 que en su página no 49 destino de los bienes y recursos del patrimonio municipal del suelo analiza pormenorizadamente la política en gastos realizada por los principales ayuntamientos de Andalucía durante el ejercicio económico de 2.004.
Al mismo tiempo que se remite este informe a Servicios Jurídicos para su posterior traslado al Juzgado de Instrucción no 5 de Marbella, es enviado copia a la Ilma. Sra. Alcaldesa para conocimiento de la existencia de esta entidad Ventero Muñoz S. A. Que habiendo realizado importantes ingresos en concepto de aprovechamientos urbanísticos al Ayuntamiento de Marbella, aún no existe acuerdo alguno que preste su conformidad a los mismos, como asimismo la inexistencia de informes emitidos por los servicios técnicos municipales, Secretaría e Intervención al respecto.
60 H.P.E. SR. Federico Pascual
HPE APARTADO 60
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El Sr. Federico Pascual ha desarrollado en Marbella el proyecto conocido como La Reserva de Marbella construyendo varios bloques de viviendas, así como intentó construir una parcela cerca de Los Monteros que no llegó a desarrollar al ser declarada zona verde en el avance del Plan elaborado por el Sr. Benedicto Pablo . Ante las dificultades existentes se puso en contacto telefónico con Don. Leoncio Segundo en numerosas ocasiones a fin de tratar de solucionar los impedimentos planteados.
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En el archivo Excel "Cajas 2005 xls" incautado en Maras, en el mes de Diciembre de 2005 apartado Entradas, aparece la anotación siguiente:
RVA de Marbella Villarroya 35.500,00 (F. 9297)
El Ministerio Fiscal, con la adhesión de las restantes acusaciones, considera que la expresión RVA de Marbella Villarroya se refiere a una promoción inmobiliaria promovida por el procesado Sr. Federico Pascual , aunque aparezca reseñada, como puede verse con el apellido Rodrigo Nemesio , circunstancia que atribuye a un mero error del contable Don. Primitivo Valeriano .
La Sala considera que no se ha acreditado que se trate de un mero error de trascripción y asimismo, que no se ha acreditado que dicha aportación la realizara el citado Sr. Federico Pascual .
-
El Sr. Federico Pascual tiene dos Convenios suscritos con el Ayuntamiento de Marbella a través de dos de sus empresas:
- La reserva de Marbella S.A. para los aprovechamientos del sector URP-UB-6 del año 2000.
-Golf Reserva de Marbella S.A. para la transferencia de Aprovechamientos urbanísticos del 24-3-2003.
El Convenio Golf Reserva de Marbella S.A. lo suscriben el día 24 de marzo de 2003
De una Parte: el Sr. Mario Victor , en representación del M.l. Ayuntamiento de Marbella, en su calidad de Alcalde Presidente y de otra parte la entidad Golf Reserva de Marbella S.A. representada por Federico Pascual ,
Cláusulas:
Que la mercantil Golf Reserva de Marbella, S.A., es propietaria de las fincas que a continuación se describen:
- Rústica: Suerte de tierra de secano, sita en los llamados Secanos de Trevilla, término municipal de Marbella (Málaga). Ocupa una extensión superficial de cuarenta y cuatro hectáreas veinticinco áreas, equivalentes a442.500 m2.
- Parte de olivar conocido por Viña Vieja, en la Hacienda de San Manuel, término municipal de Marbella. Extensión superficial dos hectáreas, cinco áreas (20.500 m2).
Que en el P.G.O.U. de 1.986 y Documento de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella del 27 de marzo de 2.002 los terrenos tenían las siguientes características urbanísticas:
Superficie de Suelo No Urbanizable...............................2.308.854 m2s
Superficie de Suelo Urbanizable NoProgramado.....................800.000 m2s
Total.......................................................3.108.854 m2s
3.108.854 m2s x 0,2735 m2t/m2s =........... 850.271 m2t
El resto de superficie propiedad de Golf Reserva de Marbella, S.A. es decir 391.146 está sometido e integrado en el Plan Especial de Propiedad del Medio Físico. Esta superficie queda excluida del presente convenio.
Que dentro del expediente de la revisión del P.G.O.U., se estima y aprueba, por el Equipo de Gobierno, adecuada la modificación de las características urbanísticas, sobre los terrenos de su propiedad, que se concretan en los siguientes cambios, en la ordenación urbanística aplicable al mismo:
Zona Norte:
Clasificación: Urbanizable Programado
Superficie : 2.308.854 m2
Edificabilidad: 0.26 m2t/m2
Edificabilidad máxima: 610.000 m2
Altura: PB+2+ático
Densidad máxima: 35 vv/ha
Zona Sur:
Clasificación: Urbanizable Programado
Superficie: 800.000 m2
Edificabilidad: 0.3 m2t/m2
Edificabilidad máxima: 240.000 m2
Altura: PB+2+ático
Densidad máxima: 35 vv/ha
En relación con los inmuebles con la calificación antedicha, dichos inmuebles tendrán, en su totalidad, una edificabilidad máxima de 850.000 m2t , de los cuales corresponden a la propiedad la cantidad de 700.000 m2t y al Ayuntamiento la cantidad de 150.000 m2, que, en ningún caso, dada su ubicación y circunstancias, son de interés para el Ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo y que ha sido valorado por los servicios técnicos municipales en la cantidad de veintisiete millones cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro euros y setenta céntimos de Euros (27.045.544,70 ).
No obstante lo anterior, el Ayuntamiento de Marbella está interesado en trasladar el Polígono Industrial situado en la entrada de Marbella, próximo al núcleo urbano, a otra zona dentro del Término municipal en la que se puedan aglutinar todas las naves de forma más ordenada que podría ser parte del terreno propiedad de Golf Reserva de Marbella S.A.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella, se obliga a incorporar en el expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del P.G.O.U. de Marbella los parámetros urbanísticos descritos en el expositivo 3.2. y transfiere a la mercantil Golf Reserva de Marbella .S.A. que adquiere, para si o para tercera persona física o jurídica que ella designe, el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 150.000 m2t por la cantidad total de veintisiete millones cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro euros y setenta céntimos de euros (27.045.544,70 ) que se harán efectivos de la siguiente manera:
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- Doscientos setenta mil cuatrocientos cincuenta y cinco euros y cuarenta y cuatro céntimos de euros (270.455,44 ) en el momento de firma del presente documento.
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- Seis millones cuatrocientos noventa mil novecientos treinta euros y setenta y tres céntimos de euros (6.490.930,73 ) en el momento de la aprobación Inicial del Plan Parcial.
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- Seis millones setecientos sesenta y un mil trescientos ochenta y seis euros y dieciocho céntimos de euros (6.761.386,18 ) en el momento de la aprobación inicial del Proyecto de Urbanización.
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- El resto, es decir, Trece millones quinientos veintidós mil setecientos setenta y dos euros y treinta y cinco céntimos de Euros (13.522.772,35 ) en el momento del otorgamiento de las correspondientes licencias, a medida que se vayan otorgando en proporción a los metros cuadrados de techo consumidos por las correspondientes licencias.
Ambas partes acuerdan como cláusula adicional al presente convenio y, con independencia de los acuerdos urbanísticos contenidos en él, la obligación por parte de Golf Reserva de Marbella , S.A. de transmitir al Ayuntamiento de Marbella 500.000 m2t, a precio de mercado en el momento de la transmisión, de acuerdo a tasación efectuada, y a satisfacción de ambas partes, en el momento de la transmisión, en la zona Sur del Sector con fachada a la carretera para la construcción de un Polígono Industrial al que se trasladarían la totalidad de las naves industriales situadas en el Polígono Industrial que se encuentra en la entrada de Marbella, desde el Arco de Entrada hasta el Edificio de Marina de Marbella, de carretera a playa y de carretera a monte.
2 La Comisión de Gobierno en sesión celebrada el día 14 de mayo de 2003, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:
"La Ratificación del convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad Golf Reserva de Marbella, S.A".
En virtud de esos convenios el Sr. Federico Pascual desarrolló numerosas promociones inmobiliarias en el sector URP-VB-6 del municipio de Marbella.
Así se pueden relacionar los siguientes expedientes de licencia de obras:
El n° 2.305/01, para la construcción de 92 viviendas
El n° 1394/02, para 81 viviendas,
El n° 1.835/02 para 24 viviendas,
El n° 1.981/02, para 30 viviendas,
El n° 2.273/02, para 6 viviendas, El n° 2.275/02, para 18 viviendas,
El n° 2.276/02, para 27 viviendas,
El n°2. 289/02, para 40 viviendas, o
El n° 288/03, para construir 168 viviendas.
Todas estas licencias fueron impugnadas por la Junta de Andalucía ante la Jurisdicción Contencioso administrativa por su ilegalidad, al haberse concedido por su adecuación a una normativa no eficaz, la revisión del P.G.O.U., que no había sido aprobada definitivamente por el organismo autonómico competente para ello.
4 Entre la documentación intervenida en el registro realizado en el despacho Don. Leoncio Segundo , en la sede de la Gerencia de Urbanismo, se intervinieron los siguientes documentos:
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de la ocupación fecha 29/07/05), relativa a los Edificios 1 y 2, de15 y 25 apartamentos en al Manzana 1, Urbanización La reserva deMarbella, II Fase. (Expdte n° 2. 289/02).
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1a ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio n° NUM715 de 24 apartamentos en al Manzana NUM504 , URBANIZACIÓN008 , II Fase.( Expdte n° 1.835/02).
Fotocopia de escrito del ayuntamiento de Marbella, delegación de urbanismo de fecha 13/12/05 por el que el secretario, Florencio Hugo , certifica: la concesión de licencia de primera ocupación por silencio administrativo a la entidad "La reserva de Marbella, SA", (solicitud de licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al edificio n° 3 de 18 apartamentos en la manzana NUM469 , URBANIZACIÓN008 , ii fase.( Expediente n° 2.275/02).
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de la ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio n° NUM474 , de 81 apartamentos en la Manzana NUM504 , URBANIZACIÓN008 , II Fase.( Expediente n° 1394/02)
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva DE Marbella, SA", (solicitud de Licencia de primera ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio n° 4, de 27 apartamentos en la Manzana 3, URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expediente n° 2.276/02).
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Ante la amplísima prueba documental aportada con los expedientes de las Licencias de obras reseñadas, por estricta economía procesal y por razón de espacio, el Tribunal reseñará en esta resolución tan sólo algunas de las incidencias procedimentales de uno de los expedientes reseñados. Así.
1) Respecto del ultimo Expediente nº NUM046 referente a la Licencia de obras para la construcción de 27 Apartamentos en la Manzana n° 3 Edificio n° 4 de la II Fase de la URBANIZACIÓN008 , consta solicitud de licencia de obras para promoción de 27 apartamentos en la Manzana n° 3, Edificio n° 4, de la II Fase de la URBANIZACIÓN008 en término municipal de Marbella con arreglo al proyecto que acompaña y según datos que figuran en el mismo.
2) Con fecha 20-1-2003 recae Informe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo que señala:
Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00):
Los terrenos en los que se pretende actuar se encuentran dentro del Sector de Suelo Urbanizable Programado en régimen transitorio URP-VB-6 (t), "La reserva", a desarrollar mediante Modificación de Plan Parcial que no está presentada, ya que si bien hay una en trámite, ésta se desarrolla basándose en la ordenación de la Revisión en Trámite del P.G.O.U.
Por tanto, hasta que dicha modificación de Plan Parcial no se presente y se apruebe definitivamente, el proyecto no se ajusta a la ordenación de Plan General, dado que los terrenos carecen de determinaciones urbanísticas pormenorizadas a nivel de planeamiento de desarrollo.
Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 27103/02.
Los terrenos se encuentran dentro del Sector de Suelo Urbanizable Programado URP-V13-6, "La reserva", a desarrollar por un Plan Parcial, que fue presentado y cuenta con aprobación provisional de fecha 11/08/00. Posteriormente se presentó una Modificación de dicho Plan Parcial que se aprobó provisionalmente en fecha 31105101 y que califica los terrenos como Ordenación Singular OS, situándose en la Manzana 3.
Del cuadro de parámetros urbanísticos se desprende que el proyecto se ajusta a los parámetros determinados por la Modificación del Estudio de Detalle, salvo en la altura máxima permitida, ya que se proyecta una altura de 11,30 m, excediéndose la permitida en 0,80 m.
Respecto de la Normativa general, se observa que la cara inferior del forjado de la planta baja sobresale 3,00 m del terreno terminado, en la esquina nordeste del edificio, cuando el máximo permitido es de 1,50 m., por lo que no se ajusta.
3 La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 5 de marzo de 2.003, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo: conceder licencia de Obras La reserva de Marbella S.A., de proyecto básico de 27 viviendas, aparcamientos y trasteros en el URP-V13-6. Urb. La reserva de Marbella, 2a Fase, Manzana 3, Edificio 4, (Expediente. NUM046 ).
Se advierte que, previamente a la aprobación del proyecto de ejecución deberá ajustar la altura del edificio a la máxima permitida en el Estudio de Detalle aprobado, a ajustar la cara inferior del forjado de la planta baja respecto al terreno terminado y a cumplimentar la normativa de aplicación respecto a la rampa de acceso al garaje a lo dispuesto por la normativa de aplicación.
4 Solicitud de aprobación del proyecto de ejecución, reseñando que se adjunta Proyecto de Ejecución 2º etapa, de la Manzana 3, Edificio nº 4, Expediente nº NUM046 de la Segunda Fase de la URBANIZACIÓN008 , debidamente visado por el colegio Oficial de Arquitectos de Málaga, para 27 apartamentos, garajes y trasteros, así como Estudio de Seguridad y Salud, visado por el Colegio
En fecha 16-5-20030 por el STOU se emite informe técnico que reseña: Se examina ahora el Proyecto de Ejecución, visado por el C.O.A. en fecha 19/05/03, y el Estudio de Seguridad y Salud, visado por el C.O.A.A.T. en fecha 02/05/03, informándose que se ajustan y desarrollan técnicamente el Proyecto Básico, visado por el C.O.A. en fecha 26/07/02, que obra en el expediente que obtuvo licencia de obra.
Sin perjuicio de ello se informa que no se han cumplimentado ninguna de las advertencias que la Comisión de Gobierno realizó en el acuerdo de concesión de licencia de obras de proyecto básico.
5. La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 6 de mayo de 2004, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Seguidamente se da cuenta de escrito presentado por La Reserva de Marbella S.A, anunciando el inicio de las obras al considerar otorgadas diversas licencias por silencio administrativo positivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.5 de la LOUA; Visto el escrito presentado; Visto así mismo la documentación que obra en los respectivos expedientes, de la que se deduce que las licencias al proyecto básico fueron otorgadas en diferentes sesiones de Comisión de Gobierno de fechas 15.01.03, 28.04.03, 05.03.03. y 23.05.03, quedando no obstante la eficacia de las mismas supeditada al cumplimiento de diversos condicionantes, deduciéndose de los informes técnicos emitidos al respecto que dichos condicionantes no han sido plenamente satisfechos, La Junta de Gobierno Local por unanimidad acuerda:
- Desestimar el escrito presentado.
- Denegar la aprobación de los proyectos de ejecución.
- Dar traslado al negociado de disciplina urbanística a fin de que proceda de manera inmediata al adoptar las medidas oportunas para la suspensión de las obras que hubieren sido iniciadas.
6 Por el STOU se emite nuevo Informe reseñado:
La documentación aportada presenta los siguientes cambios respecto al Proyecto Básico que obtuvo licencia de obras condicionada:
Se modifica la topografía del terreno junto a la fachada este del edificio, rellenándose hasta la cota de implantación de la planta baja (+86;90 m).
Al modificarse la topografía proyectada, la altura de la edificación se reduce a 8,30 m, inferior a la máxima permitida por el Estudio de Detalle.
Se reduce la pendiente de la rampa de acceso de vehículos a la planta sótano al 6%.
A la vista de los cambios realizados se informa que se han cumplimentado las advertencias que debían subsanarse previamente a la aprobación del Proyecto de Ejecución, el cual, según se informó en fecha 07/08/03, se ajusta y desarrolla técnicamente el Proyecto Básico que obtuvo licencia de obra y la documentación que se está informando.
Como se requirió en el informe emitido en fecha 07/08/03 deberá presentarse el Proyecto de Infraestructuras Comunes de Telecomunicaciones, que deberá estar suscrito por técnico competente y visado por el correspondiente Colegio Profesional.
Según el informe del S.E.I.S. en fecha 25/08103, el Proyecto de Ejecución que obra en el expediente cumple la Ordenanza contra Incendios.
7 En fecha 25-5-2004 El delegado Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía remitió escrito de revisión a la Sra. Alcaldesa de Marbella reseñando que:
El pasado día 20 de abril se le envió una relación de requerimientos que con anterioridad habían sido remitidos, por esta Delegación, los cuales a la fecha no han sido atendidos. Con posterioridad a la misma, se han vuelto a remitir nuevos requerimientos de revisión de licencias de distintos expedientes no habiendo obtenido tampoco respuesta al respecto. (Adjunto se envía relación de los mismos)
Por la presente, se vuelve a reiterar el contenido de los citados requerimientos efectuados en base al Art. 190 de la Ley 712002 de Ordenación Urbanística de Andalucía en relación con el Art. 102 de la Ley30/92 significándole que en caso de no ser atendidos en el plazo establecido en este último artículo, se procederá a su impugnación en vía jurisdiccional.
Relación de requerimientos que se efectúan al ayuntamiento de Marbella a fecha 14-05-04
- Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Condeor, S.L. para la construcción de un hotel en Río Real. Expediente. 79/02. Registro Salida 15-4-04.
- Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil ESSO Española, S.A. para la construcción de Estación de Servicios en Arroyo de Nagüeles. Expediente. 1.178/02. Registro Salida 15-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Almagro Pro, S.L. para la construcción de 96 viviendas en Guadálmina, San Pedro de Alcántara. Expediente. 1.107/02. Registro Salida 15-4-04
- Para la anulación de la licencia concedida a Constructora Penibética, S.L. para la construcción de 224 viviendas en Elviria Sur. Expediente. 1.139/01. Registro Salida 15-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Almagro Pro, S.L. para la construcción de 84 viviendas en Guadálmina, San Pedro de Alcántara. Expediente. 1.107/02. Registro Salida 15-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Almagro Pro, S.L. para la construcción de 180 viviendas en Guadálmina, San Pedro de Alcántara. Expediente. 1107/02. Registro Salida 15-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil ALTEC, S.A. para la construcción de 2 bloques de viviendas en el PA- M-1 01 Calvario. Expediente. 267/95. Registro Salida 20-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Haviland Proyectos Inmobiliarios para 33 viviendas en el PA-AN-8 (Nueva Andalucía-F). Expediente. 904/04. Registro Salida 20-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Naviro, S.L. para la construcción de 21 viviendas en URP- AN-3 (1), Nueva Andalucía. Expediente. 774/01 . Registro Salida 20-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Proinesta, S.A. para la construcción de un centro comercial en la parcela C del UE- SP-4, Nueva Alcántara. Expediente. 1337/02. Registro Salida 27-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Inversiones Tembo del Sol, S.A. para la construcción de 20 viviendas en 2 edificios plurifamiliares, parcela n° 12-3-1(H) de la Urb. Arroyo de Nagüeles, URP- NG-9. Expediente. 1136/01. Registro Salida 27-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Procantal, S.L. para la construcción de 14 viviendas unifamiliares adosadas en el PA- AN-8, Nueva Andalucía F. Expediente. 1.314/01 . Registro Salida 27-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Proincosta, S.A. para la construcción de 220 viviendas en un edificio plurifamiliar en el URP-SP-11 y URP-SP-13. Expediente. 486/02. Registro Salida 27-4-02.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil Proincosta,.S.A. para la construcción de 40 viviendas en la UE-SP-4, Nueva Alcántara. Expediente. 1337/02. Registro Salida 27-4-04.
Para la anulación de la licencia concedida a mercantil Nushia S.L. y Mercelec S.L. para la construcción de edificio comercial en Arroyo Segundo. Expediente. 645/03. Registro Salida 3-3-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil La reserva de Marbella S.A. para la construcción de 18 viviendas en URP-VB-6. Expediente. 2275/02. Registro Salida 6-5-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil La reserva de Marbella S.A. para la construcción de 6 viviendas en URP-VB-6. Expediente. 2273/02. Registro Salida 6-5-04.
- Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil La reserva de Marbella S.A. para la construcción de 40 viviendas en URP-VB-6. Expediente. 2289/02. Registro Salida 6-5-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil La reserva de Marbella S.A. para la construcción de 168 viviendas en URP-VB-6. Expediente. 288/02. Registro Salida 6-5-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil La reserva de Marbella S.A. para la construcción de 27 viviendas en URP-VB-6. Expediente. NUM046 . Registro Salida 6-5-04
- Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil La reserva de Marbella S.A. para la construcción de 92 viviendas en URP-VB-6. Expediente. 2305/01. Registro. Salida 6-5-04.
- Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil La reserva de Marbella S.A. para la construcción de 30 viviendas en URPVB-6. Expediente. 1981/02. Registró Salida 6-5-04.
Para la anulación de la licencia concedida a la mercantil La reserva de Marbella S.A. para la construcción de 24 viviendas en URP-VB-6. Expediente. 1835/02. Registro Salida 6-5-04.
Como puede observarse no solo es que existieran requerimientos de la Junta de Andalucía al Ayuntamiento de Marbella de numerosas solicitudes de anulación de licencias concedidas a distintos promotores de Marbella, sino que dichos requerimientos fueron reiterados por el Delegado Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo de la Junta de Andalucía, sin que por el Ayuntamiento se adoptaran las medidas pertinentes.
La solicitud de declaración de nulidad obedecía, evidentemente, en su no adecuación a la legalidad que representaba el PGOU de 1986 único vigente y que estaba siendo incumplido reiteradamente por el Consistorio Marbellí.
8 La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 10 de marzo de 2005 por unanimidad, acordó aprobar Proyecto de Ejecución, La reserva de Marbella S.A., de 27 viviendas, aparcamientos y trasteros en el URP-VB-6, La reserva de Marbella, 2a fase, Manzana 3, edificio 4. (Expediente: NUM046 ).
9 La Comisión Municipal Permanente en sesión celebrada el día 19 de Julio del 2006, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Desestimar el silencio administrativo invocado, a la entidad La reserva de Marbella S.A., en relación a la licencia de la Ocupación de 27 apartamentos en la Urb. La reserva de Marbella, Manzana 3, Edificio 4, 2ª fase, al no concurrir el requisito sustantivo requerido por la legislación urbanística aplicable para entender producido el acto presunto estimatorio ( artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana , R.O. Leg. 1/1992, de 26 de junio), y en consecuencia denegar la licencia de primera ocupación solicitada.. (Expediente. NUM046 ).
Iniciar el expediente de revisión de la Licencia de Obras otorgada en su día.
Dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística con el objeto de que se restablezca el orden jurídico perturbado.
10 Por el Pleno de la Comisión Gestora se acordó en sesión ordinaria celebrada el pasado día 19 de Julio del 2006, iniciar la revisión de oficio la licencia de obras del expediente de referencia, tramitado a nombre de S.LA. en La reserva de Marbella.
11 La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día
14 de octubre de 2005 adoptó el siguiente acuerdo como Asunto Urgente:
"Propuesta de medidas para la adecuada ordenación y normalización urbanísticas".
Exposición de Motivos
Recientemente el equipo redactor contratado al efecto ha presentado el borrador de Avance del nuevo P.G.O.U de Marbella.
En la memoria de este borrador se analiza la situación actual, y se pone de manifiesto la existencia en nuestro Municipio, a juicio del equipo redactor, de más de 30.000 viviendas irregulares, de las cuales 3.177 viviendas se habrían construido sobre suelo no urbanizable.
Asimismo, este borrador de Avance contiene criterios para afrontar lo que denomina la "Normalización Urbanística", tendente al establecimiento de las condiciones que posibiliten el reconocimiento de lo construido irregularmente, de modo, que solo con el cumplimiento de esas condiciones podrá declararse su compatibilidad con la propuesta de ordenación urbanística del nuevo P.G.O.U.
Fundamentos de la Propuesta
Pues bien, compartiendo el criterio del equipo redactor del nuevo P.G.O.U de que nos encontramos ante una realidad compleja, entre otras razones, por su acusada repercusión social, la magnitud del valor económico de lo construido, que incide sobre la economía supralocal, la actividad empresarial y al empleo y, sin duda, sobre los intereses generales, es por lo que deviene imprescindible el establecimiento de unos principios generales que deben informar la decisiones que se adopten sobre este problema.
Estos principios o criterios han de caracterizarse por la prelación de los intereses generales sobre los particulares, la mesura y proporcionalidad en las soluciones de normalización (legalización de las edificaciones existentes a través del nuevo planeamiento), la observancia del principio de seguridad jurídica, de defensa del consumidor, de no destrucción innecesaria de riqueza etc..
Son significativas, respecto al tratamiento de esta realidad compleja (más de 30.000 viviendas irregulares según los redactores del borrador del Avance) las apuestas que contiene la memoria del documento presentado cuando se refiere a la intervención en los procesos de edificación incontrolados y los criterios para afrontar la normalización urbanística que menciona.
Han de tenerse en cuenta también las manifestaciones de la Sra. Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, cifrando el porcentaje probable de legalización de las viviendas irregulares en un 85%.
Las apuestas y criterios enunciados en la memoria del borrador del Avance del P.G.O.U y las manifestaciones de la Sr. Consejera, vienen a avalar la posición de prudencia mantenida hasta ahora por este Equipo de Gobierno respecto de las licencias de obras otorgadas por anteriores Corporaciones.
La apertura de un proceso generalizado e indiscriminado de revisión de estas licencias de obras hubiera sido precipitado, imprudente y muy negativo para los intereses públicos y privados en juego, con repercusiones, sin duda graves, en muchos órdenes.
Teniendo en cuenta que uno de los objetivos del nuevo P.G.O.U ha de ser, por imperativo legal, mantener en lo sustancial las tipologías edificatorias, las edificabilidades y las densidades preexistentes en la ciudad consolidada, salvo en zonas que provengan de procesos inadecuados de desarrollo urbano y que en los Avances de los instrumentos de planeamiento se definen criterios, objetivos, alternativas y propuestas generales de ordenación que sirvan de orientación para su redacción y que su aprobación tiene solo efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción del correspondiente instrumento de planeamiento el nuevo P.G.O.U, habrá de estarse, como mínimo, a la determinaciones de la propuesta contenida el documento de P.G.O.U que sea objeto de aprobación inicial por el Pleno de este Ayuntamiento en orden a la adopción de medidas y soluciones para este proceso de "Normalizacion Urbanística.
Pues bien, parece lógico que, aprobado inicialmente el nuevo P.G.O.U y, por tanto, conocidas su determinaciones en cuanto a clasificación, calificación y usos del suelo, sea cuando se tomen en consideración las decisiones y medidas que resulten procedentes frente a aquellos proyectos de edificación ( ejecutados o en curso de ejecución) que no tengan acogida en la nueva ordenación urbanística.
En base a cuanto antecede, el Equipo de Gobierno declara queAprobado inicialmente por el Pleno el nuevo P..G.O.U, este Equipo de Gobierno iniciara los procedimientos de revisión de aquellas licencias deobras que no se ajusten a las propuestas ordenación del suelo contenidos en dicho documento.
12 En atención a la resolución de Alcaldía de fecha 16.01.04 se procede a emitir informe jurídico al expediente de referencia.
Antecedentes
Con fecha 05.03.03, la Comisión de Gobierno acordó conceder licencia de obras a la entidad "La reserva De Marbella, S.A". al Proyecto Básico para la construcción de 27 viviendas en Urbanización "La reserva de Marbella", Manzana 3, Edificio 4, 2a Fase, advirtiéndose que previamente a la aprobación del Proyecto de Ejecución e inicio de las obras debía ajustar la altura del edificio a la máxima permitida en el Estudio de Detalle aprobado, así como ajustar la cara inferior del forjado de planta baja respecto al terreno terminado y cumplimentar la normativa de aplicación respecto a la rampa de acceso al garaje.
Además previamente a la aprobación de la licencia de primera ocupación deberá tener resueltas las infraestructuras que afectan a la parcela, debiendo contar las viviendas con todos los servicios urbanísticos .
Consideraciones
El artículo 169 de la LOUA, el 1 RDU y el artículo 21 del RSCL establecen que estará sujeta a previa licencia, la primera utilización de los edificios.
Concretamente el artículo 21 RSCL en su apartado 2.d) señala las circunstancias que se deben cumplir para la concesión de dicha licencia:
"(...) si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización".
La interpretación que de éste artículo viene manteniendo de forma unánime la Doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de18.07.97 , 20.10.98 , 14.12.98 y 10.03.99 , queda claramente resumida en Sentencia de este Tribunal de fecha 26.01.87 , señalando que:
"(...) la ocupación o primera utilización de los edificios es uno de los actos sujetos a previa licencia municipal, el contenido de tal actividad de intervención (necesidad de motivación, congruencia con los medios y fines, proporcionalidad etc.) viene descrita en la norma contenida en el apartado d) del artículo 21 del Reglamento de Servicios (en sentido análogo lo dispuesto en el art.. 41 del Reglamento de Gestión Urbanística esto, si el edificio puede destinarse a determinados usos por estar situado en zonaapropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad, salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización (......).
En definitiva, tiene por objeto confrontar la obra realizada con el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, y también si se ha han cumplido las condiciones lícitas, en su caso establecidas en dicha licencia, ya que si existe adecuación, el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de primera utilización, dado que aparte de encontrarnos ante un supuesto de actividad reglada, la licencia de primera utilización es expresión técnica de la necesaria comprobación de si el edificio o instalación se acomoda a las previsiones contenidas en el proyecto o instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación".
Por otro lado, el más Alto Tribunal entre otras, en Sentencia de fecha 25.11.97 viene concluyendo lo siguiente:
"(...) interesa añadir a lo dicho que pese a que la licencia de primera utilización implica un acto de comprobación de la adecuación de la realidad a la licencia previa de obras, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, ya que dicha licencia de obras previa deberá ser revisada, si a ello hubiere lugar, a través del procedimiento legal establecido, y de ningún modo utilizando la denegación de la licencia de primera utilización para impedir la aplicación de las obras".
Por otra parte, el apartado 5 del artículo 172 de la LOUA determina lo siguiente:
"La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses.
Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada.
El comienzo de cualquier uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación."
En atención a todo lo expuesto, con carácter previo a realizar el análisis jurídico sobre el cumplimiento de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que opere en materia urbanística el silencio positivo, se va a proceder a valorar el ajuste de la obra ejecutada al proyecto que sirvió de base a la concesión de la licencia de obras aprobada en su día de conformidad con las consideraciones contenidas en los informes emitidos por el STOU.
A este respecto, y con independencia de la Licencia de la Ocupación que ahora se informa, procede señalar a tenor de los antecedentes expuestos que la Licencia de Obras fue otorgada en base a las determinaciones urbanísticas que preveía el documento de la Revisión del PGOU, cuya aprobación definitiva ha sido denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 21 de julio de 2003, que asignaba a los terrenos la clasificación de Suelo Urbanizable Programado a desarrollar por un Plan Parcial que contaba únicamente con aprobación provisional, presentándose posteriormente una modificación de dicho Plan Parcial, que al igual que el anterior sólo fue aprobado provisionalmente, y que asignaba a los terrenos la calificación de Ordenación Singular OS, incumpliendo, en consecuencia, la ordenación urbanística vigente, que asigna a los terrenos la clasificación de suelo Urbanizable Programado en régimen transitorio a desarrollar por una modificación de Plan Parcial que no ha sido presentada, por tanto, hasta que el citado instrumento de desarrollo no obtenga aprobación definitiva los terrenos de referencia carecen de determinaciones urbanísticas pormenorizadas a nivel de planeamiento.
Por este motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y ss de la LOUA, la Licencia de Obras deberá ser objeto de revisión en los términos previstos en los artículos 102 y ss. de la Ley del Procedimiento Administrativo Común .
Por otra parte y a la vista del escrito presentado por la entidad interesada, con fecha 04.10.05, en el que manifiesta entender concedida la licencia de primera ocupación por silencio positivo de conformidad con lo establecido en el artículo 172.5 de la LOUA, y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la LRJ-PAC , procede señalar que se cumplen los requisitos formales para que el acto presunto haya tenido lugar, ha transcurrido el plazo legal necesario desde la presentación de la solicitud de la licencia de primera ocupación y se ha realizado la comunicación previa a la Administración en los términos prescritos en la ley.
No obstante, en materia urbanística viene exigiendo laJurisprudencia, (entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de fechas,10.07.01 ; RJ 6792, 07.04.01 ; RJ 4019, 31.01.00 ; RJ 582, 29.06.99 ; RJ6278, 12.05.98 ; RJ 3626, 20.01.98 ; RJ 243), el cumplimiento de un requisito sustantivo para que opere el silencio positivo, al afirmar la imposibilidad de obtener por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación urbanística en aplicación de lo dispuesto en el art. 242.6LS/92, que señala expresamente que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio, administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico ,principio que tiene carácter básico y ha sido declarado vigente por la Disposición Derogatoria de la LS/98. De este modo, es preciso matizar que si bien los efectos del silencio, según la Jurisprudencia citada, tienen este límite básico, esta misma Jurisprudencia no viene exigiendo una adecuación legal total, si no que ponderaría elprincipio de proporcionalidad, es decir, para que el silencio administrativo invocado no opere, la obra ejecutada habrá de presentar graves desajustes respecto a la licencia de obras otorgada en su día, dado el carácter reglado de la misma.
A este respecto, en relación al expediente que nos ocupa, y a tenor de lo dispuesto en el art. 182.3 de la LOUA, podría considerarse que las obras ejecutadas no supondrían una disconformidad sustancial con la licencia de obras otorgada en su día, por lo que al amparo del referido principio de proporcionalidad podría entenderse que la obra se ajustaría al Proyecto con licencia, a excepción del aumento de altura total de la edificación en de hasta un metro en la zona oeste, a lo que se añade que se han construido algunas pérgolas en la cubierta del edificio y varios muros de escollera entre el edificio y el lindero público sudoeste que no figura en el Proyecto con licencia.
En relación con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15.11.83 determina que "la denegación de una licencia de primera utilización de un edificio (...) no puede ser acordada cuando la edificación para la que se solicita se acomoda a las condiciones bajo la que fue otorgada la licencia de su construcción" , consideración que se debe matizar en el sentido que, tanto el otorgamiento como la denegación de la licencia de primera ocupación es actividad reglada y no discrecional, debiéndose ser otorgada cuando lo construido se acomoda al Proyecto que sirvió de base a la concesión de la licencia de obras.
13.- En fecha 3-11-2005 por la Secretaria del Ayuntamiento se emite informe a instancia de la Alcaldía y tiene por objeto la emisión de juicio técnico sobre los efectos y sentido del silencio administrativo en los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas que sean contrarias a las normas urbanísticas.
Consideraciones jurídicas :
Nuestros Tribunales han venido proclamando que las licencias son actos reglados, no discrecionales, y no sólo en cuanto al acto de concesión sino también en cuanto al contenido de las mismas, ya que siendo una técnica de control de una actividad administrativa tan trascendental como es el urbanismo, no puede desnaturalizarse y convertirse en un medio para conseguir fuera de causas legítimas un objeto distinto, de ahí que en todo momento deban ser concedidas o denegadas exclusivamente en función de la legalidad vigente y no con base en otros requisitos o condicionantes distintos de los qué aparezcan autorizados por dicha legalidad.
No obstante, no es pacífica en la doctrina la consecuencia de los efectos de la no resolución en el plazo legalmente previsto, estimando un sector que basta el enero incumplimiento de la obligación de resolver en el plazo establecido para estimar obtenida la licencia por silencio de forma automática en todos los casos (elemento formal).
Este funcionario no comparte dicha tesis, puesto que si bien es cierto que la actuación administrativa ha de orientarse a la no vulneración del fundamento y razón de ser de la institución del silencio administrativo corno medida establecida en garantía de los ciudadanos frente a la inactividad de la Administración, y como presupuesto del con rango de ley establezca lo contrario y ese ramo se colina evidentemente y sin temor a error con los dictados del art. 242.6 del RDL 1/1992 .
De todo ello cabe inferir que, para poder estimar la existencia de un supuesto de silenció positivo como el que se defiende por la parte actora, la jurisprudencia, de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida.
Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable.
En consecuencia han de cumplirse, de modo simultáneo los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan entender adquiridas en virtud del silencio.
Por eso, si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no sé ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere...
Conclusiones:
El Art. 43.2 de la Ley 30/92 , según redacción dada por la Ley 4/99, así como el art. 172 de la LOUA, sienta como norma general en procedimientos iniciados a instancia de parte, que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, pero con la importantísima salvedad del párrafo 2 , es decir siempre que: ...una norma con ramo de ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario". Y así ocurre en la legislación urbanística, puesto que la redacción del apartado 6 del art. 242 del TRLS92 es bien rotunda, y conecta a su vez con el mandato legal de que no puede obtenerse por silencio lo que legalmente no sea otorgable por resolución expresa ( STS15/12/99 ).
Por tanto, en el caso de que exista una norma como el art. 242.6 del TRLS92, el valor del silencio no puede considerarse positivo en cualquier supuesto. Habrá que distinguir a tal efecto que la licencia solicitada sea o no conforme con el ordenamiento jurídico, incluyendo en éste bloque, lógicamente, el planeamiento urbanístico.
14 Con fecha 24.01.06, el Departamento de Asesoría Jurídica deUrbanismo remitió a la Secretaría General de este Ayuntamiento larelación de asuntos para ser sometidos, si procedía, a resolución de la Junta de Gobierno Local, entre los que se encontraba el Expediente objeto del presente informe .
Los citados expedientes con sus correspondientes informes fueron devueltos por la Secretaría General a esta Asesoría al objeto de que fuera tenido en cuenta el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de fecha 14.10.05.
Con fecha 27.01.06, la Secretaría General dio traslado a este Departamento del citado Acuerdo de fecha 14.10.05, cuya copia se adjunta, relativo a la "Propuesta de medidas para la adecuada ordenación y normalización urbanísticas".
15 La Comisión Municipal Permanente en sesión celebrada el día 19 de Julio del 2006, adoptó, el siguiente acuerdo :
Desestimar por unanimidad el silencio administrativo invocado, a la entidad La Reserva de Marbella S.A., en relación a la licencia de Primera Ocupación de 27 apartamentos en la Urb. La reserva de Marbella, Manzana 3, Edificio 4,2ª fase, al no concurrir el requisito sustantivo requerido por la legislación urbanística aplicable para entender producido el acto presunto estimatorio ( artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana , R.O. Leg. 1/1992, de 26 de junio), y en consecuencia denegar la licencia de primera ocupación solicitada. (Expediente. NUM046 ).
Iniciar el expediente de revisión de la Licencia de Obras otorgada en su día.
Dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística con el objeto de que se restablezca el orden jurídico perturbado.
16 El Pleno de la Comisión Gestora, en sesión celebrada el pasado día 30 de agosto de 2006, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:
Ratificación de acuerdos adoptados por la comisión permanente sobre iniciar el expediente de revisión de las Licencias de Obras otorgadas en su día a las personas y entidades que a continuación se relacionan, al no ser conformes con la ordenación urbanística de aplicación:
-La reserva de Marbella, S.A., para 18 viviendas, aparcamientos y trasteros en el URP-VB-6, La reserva de Marbella 2ª fase, Manzana 3, edificio 3.(Expediente. 2275/02).
- La reserva de Marbella.A., para 81 viviendas en la Manzana 3, bloque 5 de la Urb. La reserva de Marbella. (Expediente. 1394/02).
-La Reserva De Marbella, S.A. para 27 apartamentos en la Urb. La reserva de Marbella, Manzana 3, Edificio 4, 2ª fase. (Expediente. NUM046 ).
-La reserva de Marbella, S.A., para 6 viviendas, locales comerciales, garajes y trasteros (silencio) en el URP-VB-6, La reserva, 28 fase, Manzana 3, edificio 2 (Expediente. 2273/02).
La Comisión Gestora, por unanimidad, acuerda:
- Ratificar los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente de la Comisión Gestora de fechas 12/07/06, 19/07/06 y 26/07/06, por los que se acordó iniciar expediente de revisión de las Licencias de Obras otorgadas a las personas y entidades arriba relacionados.
- Incoar procedimiento para declarar la nulidad de los actos de otorgamiento de dichas Licencias de Obras.
- Comunicar esta resolución al Servicio jurídico Administrativo de Urbanismo, a fin de que lleve a cabo los actos de instrucción procedentes para la declaración de nulidad de los mencionados actos de otorgamiento.
- Desistir de cuantas acciones pudiese estar ejercitando este Ayuntamiento ante cualquier órgano jurisdiccional para la defensa de las referidas Licencias de Obras.
17 Con fecha 16-12-2005 consta certificaciones del Sr. D. Florencio Hugo , Secretario General del M.I Ayuntamiento de Marbella que certifica: Que según los datos obrantes en esta Secretaria General a mi cargo y en relación con el escrito presentado por la entidad La reserva de Marbella, S.A. con fecha 03.11,05, examinado el expediente de primera ocupación y de obra nº NUM046 , promovido por la misma entidad, resulta lo siguiente:
- Que con fecha 22-06-05, la promotora; presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación correspondiente al expediente administrativo n° NUM046 , del Edificio n° 4, de 27 apartamentos, aparcamientos y trasteros en la Manzana 3, en la URBANIZACIÓN008 , II Fase.
- Que desde la fecha de presentación de la solicitud de 1ª Ocupación ha transcurrido el plazo legal previsto- en el articulo 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin qué se haya adoptado resolución al respecto por el Órgano Municipal competente, por lo qué, en base al criterio adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de (a Junta de Andalucía (p.e. P.O. 470/2004), debe entenderse otorgada la Licencia interesada por silencio administrativo con el Vº B° dé la Sra. Alcaldesa en Marbella a dieciséis de diciembre de 2005.
18 Con fecha 2-12-2005 consta otra certificación en el mismo sentido Don. Florencio Hugo , Secretario General del M.I. Ayuntamiento de Marbella, referido al expediente de primera ocupación y de obra n° 292/00, promovido por la misma entidad.
19 En fecha 6-6-06 por el Jefe del Servio Jurídico del Ayuntamiento de Marbella se emite nuevo Informe Jurídico con la siguiente Propuesta de resolución:
Desestimar el silencio administrativo invocado, al no concurrir el requisito sustantivo requerido por la legislación urbanística aplicable para entender producido el acto presunto estimatorio ( artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana , R.D. Leg. 1/1992, de 26 junio), y en consecuencia denegar la licencia de primera ocupación solicitada.
Iniciar el expediente de revisión de la Licencia de Obras otorgada en su día .
Dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística con el objeto de que se restablezca el orden jurídico perturbado.
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Con fecha 31-3-2000 el Sr. Federico Pascual había dirigido una carta Don. Leoncio Segundo en la que decía:
Estimado amigo,
Adjunto te remito fotocopia de la escritura de compraventa firmada el pasado Martes día 28, del aprovechamiento medio y del exceso de aprovechamiento, relativo a la segunda fase de la Urbanización "La reserva de Marbella".
Como podrás comprobar, el metro sale a 9.891 pts a pagar en dos años, sin intereses.
Te informo de esto, pues te recuerdo que me comentaste que tenías que recabar información para valorar el aprovechamiento medio de La reserva de Marbella. Y para qué perder tiempo en estas cosas, si ya, con esta reseña, sabemos todos al precio que tenemos que negociar el asunto.
Pero como sé a la perfección que a ti nadie te va a convencer, y creo que, o entro por el aro o no voy a poder hacer nada en ese Ayuntamiento, te rogaría me dijeras qué es lo que tengo que hacer y concluir con este ir y venir de ruegos y plegarias, aunque sabes y te lo recuerdo, aunque no haga falta, que de lo que me estáis reclamando, me dijiste en su día, que no tenía nada que ver conmigo.
Por favor, Leoncio Segundo , dime cuánto es lo que os tengo que pagar.
Por otro lado, y con referencia a construir, los mismos metros cuadrados existentes en el Plan Parcial, más viviendas, aunque sé que tu memoria no falla y espero no falle nunca, acordamos que me lo ibas a gestionar, sin previo pago ni costo alguno.
Nuevamente te ruego, hagas el favor de despejar mi mente de este entresijo de dudas que tengo con vosotros y, por favor, acabemos de una vez por todas, diciéndome qué tengo que pagar, para firmarlo ya, pues ten en cuenta que el proyecto de urbanización está ya presentado y el proyecto de compensación me comprometo a presentarlo en 15 días.
Espero tus noticias al respecto.
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Con fecha 10-4-2000 Don. Leoncio Segundo contesta a la anterior carta diciendo:
Muy Sr. mío:
Marbella, 10 de abril de 2000
Me dirijo a Vd. en relación a su carta recibida el pasado 31 de marzo en la que, entre otras cosas, nos solicita la firma de un convenio para la adquisición del exceso de aprovechamiento relativo a la segunda fase de la Urbanización "Reserva de Marbella".
Sin entrar a discutir los desafortunados comentarios de la misma y, ciñéndome a las cuestiones técnicas que plantea le recuerdo que entre las competencias del Ayuntamiento no se encuentran las de favorecer el mercado inmobiliario entre particulares por lo que, en contestación a sus cuestiones, le indico:
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El precio pts/m2 de repercusión de cada metro cuadrado no patrimonializable por el Ayuntamiento será el que determinen los técnicos municipales habilitados al respecto de acuerdo con las leyes del Mercado en cada momento.
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Según el informe emitido por los servicios técnicos, al día de hoy, esos derechos sin urbanizar ascienden a 18.000 Pts/m2. Sin perjuicio de que si esta misma cuestión se plantea posteriormente el precio a pagar por cada m2 edificable será el que los técnicos municipales habilitados determinen en ese momento.
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En cuanto a la forma de pago de éste será en efectivo metálico en el momento de firma del documento correspondiente.
En relación a la concreta pregunta relativa al número máximo de viviendas huelga recordarle que el número máximo de viviendas lo determina el propio Plan Parcial que desarrolla el P.G.O.U., por lo que esa cuestión se la tendrá que resolver sus técnicos en su propio Plan Parcial que, al parecer, está en trámite en este Ayuntamiento.
Finalmente, le advierto que se ha presentado una alegación sobre la titularidad de un trozo del sector, que deberíamos aclarar por lo que le ruego se ponga en contacto con los encargados del servicio de Urbanismo para cualquier aclaración al respecto.
61 H.P.E. SR. Angel Leopoldo
HPE APARTADO 61
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Don. Angel Leopoldo venía manteniendo relaciones comerciales con el Ayuntamiento de Marbella aproximadamente desde el año 1996 proporcionando vehículos para la Policía Local y algunos otros en sistema de renting para otros servicios del propio Ayuntamiento.
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En el mes de septiembre de 2005 el Sr. Angel Leopoldo efectuó un pago por importe de ciento ochenta mil cien euros (180.100 ) en el mes de septiembre de 2.005, según consta en el archivo "Cajas 2005.xls", en la hoja relativa a ese mes. Dicho pago le fue requerido al empresario Angel Leopoldo por los procesados Leoncio Segundo y Delia Isidora .
Este pago por el empresario Angel Leopoldo está vinculado a su intención de obtener que el Ayuntamiento de Marbella le abonara, con preferencia respecto a otros acreedores municipales, la deuda de más de un millón y medio de euros que el Ayuntamiento tenía con él, derivada del hecho de que dicho procesado proporcionaba, mediante contratos de renting, los vehículos de uso municipal, contratos efectuados con dos sociedades de las que era titular, Alvemotor y Alquiler de Camiones S.A. (Alquicamsa).
Además de ese dinero, y con la misma finalidad, Angel Leopoldo regaló tres vehículos a motor a la Alcaldesa Delia Isidora , concretamente:
- un Toyota modelo RAV 4, matrícula NUM002 ; matriculado a su nombre el 5 de enero de 2.005,
- un Kia modelo Sorento, matricula NUM655 , que ella regaló a su pareja sentimental Rafael Florentino ,
- un BMW modelo120 Diesel, matrícula NUM003 , para los hijos de la Alcaldesa, matriculado a nombre de Cecilio Martin el 3 de enero de 2.005.
Y asimismo puso a disposición de la Alcaldesa Delia Isidora otro vehículo a motor en régimen de renting, pero sin que la Alcaldesa hiciera pago alguno como contraprestación, concretamente un LEXUS modelo RX 300 matrícula NUM004 , para la propia Sra. Delia Isidora . Este vehículo fue adquirido por la entidad Alvemotor SL el 12 de abril de 2.004.
La adquisición de los tres primeros citados vehículos fue efectuada personalmente por el procesado Fermin Valeriano , abonándolos en efectivo con el dinero que le suministró Angel Leopoldo .
- Por el vehículo marca TOYOTA modelo RAV 4, se abonó la suma de 30.200 euros.
- Por el KIA modelo Sorento, unos 24.000 euros.
- Por el BMW 120, la suma de 33.200 euros
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El Ayuntamiento de Marbella tenía una deuda con las empresas de Angel Leopoldo de más de un millón y medio de euros, derivada del hecho de que dicho procesado proporcionaba, mediante contratos de renting, los vehículos de uso municipal, contratos efectuados con dos sociedades de las que era titular, Alvemotor y la entidad alquiler de camiones S.A. (Alquicamsa).
Ante la falta de pago, Angel Leopoldo , como medio de presión, comunicó a los responsables municipales su intención de acudir a los medios de comunicación social a denunciar ciertos hechos, entre ellos el asunto de "los coches de la Alcaldesa", si no se le pagaba lo que se le adeudaba.
Ese anuncio generó una gran preocupación entre los miembros de la Corporación Municipal ante la posibilidad de que esos hechos trascendieran a la opinión pública, por lo que trataron por todos los medios de calmar al Sr. Angel Leopoldo , prometiéndole, bajo distintas fórmulas, solventar la deuda que el Ayuntamiento tenía con sus empresas.
En esas negociaciones tuvieron un papel destacada la propia Alcaldesa Delia Isidora , así como algunos Concejales como Fermin Valeriano , Leticia Macarena o Leovigildo Rafael , e incluso el Secretario Municipal Florencio Hugo , así como Leoncio Segundo .
- Una de las posibilidades que se manejaron consistió en adjudicar a otra empresa de Angel Leopoldo la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal-.
Al objetar Angel Leopoldo la necesidad de contar con unas tarifas adecuadas, ya que estimaba insuficientes las entonces aplicables - aprobadas por acuerdo del Pleno de 30 de septiembre de 2.004, BOP nº 234 de 7 de diciembre de 2.004-, la Alcaldesa aceptó dicha exigencia, prestándose a modificar la ordenanza reguladora, en la que se establecerían unas mejores condiciones económicas para el concesionario del servicio.
A tal efecto encargó a Leticia Macarena que llevara la negociación de las nuevas tarifas del servicio de recogida de vehículos, negociando con Angel Leopoldo el importe de las nuevas tarifas que se aplicarían por el servicio de grúa en función de la clase de vehículo.
Sin embargo, las condiciones pactadas no llegaron a plasmarse en una nueva ordenanza municipal, ni ninguna empresa del procesado Angel Leopoldo llegó a resultar finalmente adjudicataria de la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal-.
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Entretanto y con el fin de contentarlo, Delia Isidora permitió a Angel Leopoldo el uso del vehículo marca Rolls Royce modelo "Silver Sport II", del año 1.992, matrícula NUM007 , de propiedad municipal, que estaba en posesión de Angel Leopoldo tras haber efectuado una de sus empresas unas reparaciones mecánicas en el mismo.
Cuando conocen que el procesado Benito Eulogio , hoy en rebeldía, pretendía destapar el tema del Rolls Royce, se lo dicen a Segundo Teofilo , Superintendente de la Policía Local, quien manda a un Policía Local, Teodoro Bernardino , a la finca de Angel Leopoldo para recoger el vehículo, reintegrándolo a Marbella antes de que los hechos fueran conocidos.
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Durante la conversación que mantiene Leoncio Segundo con Angel Leopoldo , en el Hotel Villamagna de Madrid, el día 26 de enero de 2.006, le pidió a Angel Leopoldo un préstamo de 500.000.000 de pesetas -3 millones de euros-, manifestando Angel Leopoldo que no disponía de tanta cantidad de dinero, pues sólo disponía de unos 2 millones de euros, suma que podía prestarle, lo que fue aceptado por Leoncio Segundo .
Para ello quedaron en que la entrega del dinero se haría en las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo sita en la localidad de Getafe (Madrid), lugar a donde se desplazaron el día 30 de enero de 2.006 , por orden de Leoncio Segundo , para recoger el dinero, Gabino Anton y Secundino Agapito , en el vehículo marca Audi A 6 matricula NUM645 , conducido por Romualdo Roberto , chófer Don. Leoncio Segundo .
Una vez con el dinero en su poder, al salir de las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo , el coche en el que viajaban fue interceptado por la Policía de Getafe, que procedió a la intervención del dinero.
Al conocer Angel Leopoldo la intervención del dinero por la Policía, se puso en contacto con Don. Leoncio Segundo , acordando elaborar un supuesto contrato privado de compraventa en virtud del cual la entidad Gracia y Noguera -sociedad del procesado Leoncio Segundo - representada por Gabino Anton , vendía a la entidad Recuperaciones Technimetal S.L., tres chalets sitos en la Cala D'or (Baleares) por importe precisamente de los dos millones de euros intervenidos, contrato que se dató el día 4 de octubre de 2.005, con el que se pretendía justificar la posesión del dinero intervenido y su causa.
Dicho contrato privado se firmó en la sede del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta Soriano Zurita, sito en la CALLE024 de Madrid, por el representante de la entidad supuestamente adquirente de los inmuebles, Pelayo Ivan , también procesado en la causa, quien era consciente en todo momento de la mendacidad de dicho documento y del fin perseguido con el mismo, accediendo a ello por su amistad con Angel Leopoldo .
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Todos los hechos relatados han sido lisa y llanamente reconocidos por el procesado Don. Angel Leopoldo quien al inicio del Plenario llegó a un Acuerdo-conformidad con el Ministerio Público, admitiendo los hechos y conformándose con las penas mutuamente aceptadas y ratificando públicamente dicho Acuerdo tanto el propio procesado como su Abogado defensor.
Las otras dos acusaciones, el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Andalucía se adhirieron a dicho Acuerdo de conformidad en sus propios términos.
62 H.P.E. SR. Genaro Aquilino .
HPE APARTADO 62
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La entidad mercantil Promociones Los Jardines de la Costa fue constituida en fecha 24-11-99 con un capital social de 3.100,00 , con domicilio social en C/ Góngora 8-11º de Córdoba y siendo el procesado Don. Genaro Aquilino su administrador único.
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En el Archivo informático de Maras Asesores "Cajas2005.xls" y "Cajas 2006.xls" aparecen las siguientes anotaciones:
Diciembre Jesus Virgilio 235.000,00
Enero Aportación Jesus Virgilio 53.000,00
En el plenario Don. Leoncio Segundo ha identificado tales siglas con la identidad del procesado Sr. Genaro Aquilino y ha reconocido haber recibido las dos cantidades reseñadas, aunque en el concepto que se dirá.
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Respecto del delito de cohecho
Expte 162/010 De Licencia de Obras Los Jardines de la Costa.
1 En fecha 22-1-01 el Sr. Genaro Aquilino en representación de la entidad mercantil Promociones Jardines de la Costa presenta en el Ayuntamiento solicitud de licencia de obra para 42 viviendas en el Sector PM2 de la Avenida del Mediterráneo de San Pedro de Alcántara Marbella, promoviéndose bajo la denominación de "Casablanca Beach".
2 En fechas 21-2-01 y 2-3-01 recaen sendos Informes del STOU en el que se dice, en esencia:
Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00):
Los terrenos pertenecen al Sistema General de Áreas LibresSG-AL-3 y están clasificados de Parques y Jardines Públicos.
Por tanto, el conjunto de edificios plurifamiliares proyectado no se ajusta a la ordenación ni normativa de referencia.
Según el Documento para el Cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U. a la Revisión del P.G.O.U. aprobado por el Pleno de17/8/99, Documento de Alegaciones al mismo aprobado en sesión plenaria de 22/11/99 y Modificaciones a las Alegaciones aprobadas en sesión plenaria de 12/05/00:
Los terrenos se clasifican de Suelo Urbano y se califican de Poblado Mediterráneo PM-3, si bien la esquina Suroeste de la parcela (unos 400 m2) está calificada de Parques y Jardines Públicos.
También incluye dentro del proyecto la ordenación de los terrenos al Sur de la parcela calificados de Parques y Jardines públicos, tratándolos como jardines privados.
Para el desarrollo de estos terrenos calificados de Poblado Mediterráneo, se requiere la previa aprobación de un Estudio de Detalle; hay en tramitación un E.D. aprobado inicialmente en fecha 27/02/01, si bien su ordenación corresponde al Texto Refundido de la Revisión en Trámitedel P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendida cautelarmente por el T.S.J.A. en fecha 22/01/01).
El proyecto de referencia no se ajusta a la ordenación de la Revisión del P.G.O.U. en trámite en cuanto a los límites de la parcela con la Zona Verde pública y se excede en los parámetros urbanísticos de número de viviendas, edificabilidad y ocupación.
Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión, en Trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendido cautelarmente por el T.S.J.A. en fecha 22/01/01):
Los terrenos pertenecen al polígono de Suelo Urbano P-SP-6 y están calificados de Poblado Mediterráneo PM-2 (0,80) y Parques y Jardines privados; el desarrollo de los terrenos calificados de Poblado Mediterráneo requiere la previa aprobación de un Estudio de Detalle.
Como se ha informado en el punto anterior, hay en tramitación un Estudio de Detalle aprobado inicialmente el 21/02/01, al cual, en líneas generales, se ajusta el proyecto.
Se han corregido los desajustes indicados en el informe técnico del E.D. relativos a las alturas de la edificación de los edificios 3, 4 y 5, al haber bajado la cota de implantación de los mismos, y habiendo ajustado la separación a lindero privado.
El resto de parámetros los cumple el proyecto.
Como puede observarse del contenido literal del mencionado Informe se desprende que el Proyecto de Jardines de la Costa es contrario al PGOU vigente de Marbella que era el de 1986, que asignaba a tales terrenos en los que se proyectaba la edificación la calificación de equipamientos, clasificados como Parques y Jardines públicos, y que por tanto el conjunto de edificios plurifamiliares proyectado no se ajusta a la ordenación, ni a la normativa de referencia. No obstante lo anterior:
3 Pese a esos informes en contra, la Comisión de Gobierno en sesión ordinaria celebrada el día 23 de marzo de 2.001, adoptó entre otros el siguiente acuerdo,
Conceder licencia de obras a Promociones Jardines de La Costa S.L. para licencia de obras al proyecto básico de 42 viviendas en parcela suroeste, Avda. del Mediterráneo, P - SP - 6 , condicionada al S.E.I.S., a presentar el proyecto básico refundido visado y deberá contar con todos los servicios urbanísticos resueltos a la solicitud de la licencia de 1ª Ocupación. (Expte. 162/01).
4 En fecha 7-3-03 D. Leonardo Jon , actuando como arquitecto de Estudio de Detalle en Avda. del Mediterráneo sector PM-2 de San Pedro de Alcántara de Marbella y mandatario verbal de Promociones Los Jardines de la Costa, S.L. presenta Proyecto básico modificado de 41 viviendas a 61 viviendas con incremento de presupuesto de 667.811.175 ptas (4.013.626 ) a 6.532.560 sobre lo liquidado anteriormente, por lo que solicita la concesión deLicencia de Obras de dicho proyecto modificado.
5 En fecha 15-5-03 recae Informe del STOU con el siguiente contenido:
Documentación:
Tal y como se indicó en el anterior informe, falta aportar la siguiente documentación:
-Alzados interiores del conjunto, grafiando las líneas del terreno natural y terminado.
-Plano topográfico modificado con curvas de nivel.
Sin perjuicio de que una vez que se presente dicha documentación se emita un mejor informe, se observa que:
Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00):
Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en el Sistema General de Áreas Libres SG-AL-3, y están calificados como Parques y Jardines Públicos.
El proyecto, que se redacta, en base a la ordenanza Poblado Mediterráneo, PM-2, no se ajusta a la ordenación de referencia e incumple las determinaciones del Plan.
Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 27/03/02.-
Sin perjuicio de la aprobación del Estudio de Detalle y de que se aporte la documentación solicitada en el apartado 1 del cuadro anterior se observa que el proyecto presenta los siguientes incumplimientos respecto del E.D. pendiente de aprobación:
-Se excede la ocupación máxima permitida de la planta segunda en los bloques 2, 3, y 5 en 40, 34, y 35 m2 respectivamente.
-Se excede la ocupación máxima permitida de la planta ático en los bloques 2, 3, y 5 en 15, 7, y 4 m2 respectivamente.
- En cuanto a la longitud máxima de la edificación cabe señalar que la edificación propuesta se ajusta al E.D., si bien en el informe de dicho E.D. emitido por este Servicio Técnico se señala como incumplimiento la longitud de 4 de los 5 edificios proyectados, que tienen longitudes de 46,56 m, 47,90 m, 50 m y 58 m, superiores a los 40 m permitidos sin justificar la permeabilidad visual ni peatonal.
Además, respecto de la Normativa General se observan los siguientes incumplimientos, que ya fueron informados en fecha 03/04/03:
-Deberá dotar al acceso al aparcamiento de, al menos, una acera peatonal de ancho mínimo 0,50 m (Art. 201).
-Se proyectan por encima de la altura máxima áticos cuya altura a cumbrera es de hasta 5 m, excediendo el máximo permitido de 3,50 m (Art.155).
Infraestructuras
El vial al Este (Avda. del Mediterráneo) tiene las infraestructuras ejecutadas y en buen estado. El vial al Norte carece de acerado, saneamiento y alumbrado público, y la calzada se encuentra en mal estado.
En cuanto al Proyecto de Ejecución, se informa que desarrolla al Proyecto Básico Reformado que se informó el 03/04/03, sin que se recojan las modificaciones de la documentación complementaria que ahora se informa y que sustituye a la de dicho Proyecto Básico Reformado. Por tanto, deberá adecuar el Proyecto de Ejecución incluyendo dichos cambios.
Por otra parte, se informa que el Proyecto de Ejecución está incompleto, no habiéndose aportado el desarrollo total de la estructura y faltando detalles constructivos como, por ejemplo, las pérgolas, cuya definición es necesaria a efectos de comprobar si computan en ocupación.
6 En fecha 23-5-03 se emite nuevo informe por parte del STOUreseñando:
La documentación que se examina ahora corresponde a un Proyecto de Ejecución, sin visado, con fecha de entrada en el R.G. de 20/05/03, respecto al cual se informa:
La documentación que ahora se aporta recoge las modificaciones de la documentación complementaria informada en fecha 15/05/03, con lo que se completa el desarrollo técnico del Proyecto, restando sólo la definición de las pérgolas, necesaria a efectos de comprobar si computan en ocupación.
1.- El informe del S.E.I.S. aún no ha sido emitido.
2.- Deberá aportar Proyecto de Seguridad y Salud, y de Infraestructura Común de Telecomunicaciones, tal y como se indicaba en nuestro anterior informe.
7 Pese a la existencia de esos dos nuevos informes técnicos negativos:
-La Comisión de Gobierno en sesión de fecha 23-5-2003 acuerda conceder licencia de obras del proyecto reformado de básico y ejecución de 61 viviendas en dos edificios plurifamiliares en el sector de referencia, debiendo aportar detalles constructivos de las pérgolas y proyectos de seguridad y salud de las infraestructuras.
-La Junta de Gobierno Local en sesión del día 6-5-2004 acuerda aprobar el Proyecto de Ejecución para la construcción de las 61 viviendas proyectadas.
8 En fecha 12-7-04 el Sr. Genaro Aquilino en representación de Promociones Los Jardines de la Costa, S.L. presentó escrito en el Ayuntamiento reseñando que:
-La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria, celebrada el día 23 de Mayo de 2.003, adoptó el acuerdo de conceder a Promociones Los Jardines de La Costa S.L., Licencia de Obras para la construcción de 61 viviendas en 2 edificios plurifamiliares en el P-SP-6 "Polígono Suroeste Avda. del Mediterráneo", Parcela M-2.
-Dicha Licencia ha devenido firme al no haber sido impugnada en él plazo legal.
-Cuando se dio traslado a su representada del acuerdo de concesión de la licencia, se le requirió para aportar los detalles constructivos de las pérgolas y proyecto de seguridad y salud y de infraestructura común de telecomunicaciones.
-Mediante escrito de fecha 5 de Agosto de 2.003, el Arquitecto de la Promotora presentó a ese Ayuntamiento toda la documentación que le había sido requerida en la concesión de la Licencia.
-Con fecha 22 de Junio del corriente año, se le ha dado traslado de un acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria celebrada el 6 de Mayo de 2.004, por el que se acuerda aprobar el proyecto de ejecución .
No obstante lo anterior, en traslado del acuerdo referido, se habla de instancias presentadas en solicitud de licencia municipal de obras, así como de que la presente licencia se entenderá otorgada, y que esta licencia quedará nula y sin ningún valor si no comenzasen las obras en el plazo de seis meses.
Es decir, parece que se trata de la concesión de una nueva licencia, cuando la Licencia de Obras ya estaba concedida desde el 23 de Mayo de 2.003 y es en la actualidad firme.
En consecuencia, solicita la revisión de oficio de este acto administrativo, en el sentido de que la aportación por Promociones Los Jardines de La Costa S.L. de la documentación requerida en la concesión de la licencia de obras del expediente 162/01, y la posterior aprobación del proyecto de ejecución, no constituyen ni han motivado la concesión de una nueva licencia de obras, que fué otorgada por la Comisión de Gobierno de este Ayuntamiento, en sesión ordinaria celebrada el día 23 de Mayo de2.003.
9 La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 9 de septiembre de 2004, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo: Tras dar Cuenta de informe emitido por el S.T.O.U., en relación al escrito presentado por D. Genaro Aquilino , en representación de la Sociedad Promociones Los Jardines de La Costa, S.L., solicitando la revisión del acuerdo de la junta de gobierno local de fecha 06.05.04, se acuerda rectificar el acuerdo adoptado en fecha 06.05.04, que quedaría del siguiente tenor literal "Dar por cumplimentados los condicionantes impuestos a la concesión de la licencia de obras al proyecto reformado de básico y ejecución en acuerdo de Comisión de Gobierno de fecha 23.05.03".
10 En fecha 6-6-05 el Sr. Genaro Aquilino , actuando en nombre y representación de la entidad Promociones Los Jardines de La Costa, S.L., presenta escrito en el Ayuntamiento de Marbella manifestando:
Que adjunto, unido al presente modelo 902, presentado en el Centro de Gestión Catastral, así como Certificado Final de la Dirección de Obra, Certificado del Arquitecto (debidamente visados) y plano de instalaciones de sótano modificado.
Por lo que Solicita, que previos los trámites correspondientes, le sea, concedida la Licencia de Primera Ocupación las viviendas en Edificio Plurifamiliar (1 y 2) Sector PM Avda. del Mediterráneo en San Pedro de Alcántara (Marbella), denominado comercialmente Casablanca Beach
11 En fecha 28-7-05 el STOU emite Informe sobre la solicitud deLicencia de Primera Ocupación.
Las viviendas, a las que se accede a través de la denominada Avenida del Mediterráneo, tienen ejecutadas las obras de conexión a las redes generales de la zona, aunque se han observado las siguientes deficiencias:
Linde Norte:
Esta calle, perteneciente a la Unidad de Ejecución PA-SP-7 " DIRECCION088 ", se encuentra muy deteriorada, sin urbanizar.
El acceso de vehículos a la parcela, que se realiza en esta calle, está ejecutado de modo provisional.
Linde Este:
Este vial, que constituye la Avda. del Mediterráneo, se encuentra ejecutado y en buenas condiciones, aunque deben retirarse los postes
Una vez se terminen las restantes fases de edificación, debe repararse el tramo de calzada y acerado afectado por la entrada de vehículos de obra.
Igualmente, deberá reponerse la señalización viaria en el tramo afectado.
Linde Sur:
Esta zona se encuentra en obras, pendiente de ejecutar acerado y demás servicios necesarios
12 En fecha 8-8-05 el Sr. Marino Torcuato emite el siguiente Informe sobre la Licencia de Primera Ocupación:
Realizada la correspondiente visita de inspección y a la vista del proyecto aprobado en base al cual le fue otorgada Licencia de Obras, este técnico informa lo que sigue:
La obra ejecutada se ajusta al proyecto aprobado y al Proyecto Básico Modificado y de Ejecución visado 7 Febrero 2005, que como documentación final de obras se acompaña, en la que se reflejan los cambios llevados a cabo en fachadas y demás.
13 En fecha 30-8-05 el STOU emite informe expresando que la obra ejecutada se ajusta al Proyecto con Licencia de Obras, salvo en las siguientes modificaciones:
-Se ha modificado la distribución interior de todas las plantas, añadiendo un dormitorio en algunas viviendas (nº 4, 25, 43, 44, 45), yuniendo las viviendas 1 y 22. Se ha modificado la planta ático, manteniendo su superficie construida.
-Se han cambiado cubiertas planas por inclinadas, superando en algunos puntos los 3,50 m. máx. por encima de la altura máxima permitida en cumbreras y elementos decorativos (hasta 4,50 m).
-Se ha modificado la composición de los alzados.
-Se ha ejecutado en la vivienda 1-22 un vuelo cerrado de unos 0,40 m de ancho y 6,50 m de largo que invade la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre.
-Se ha ejecutado el cerramiento de la parcela, escaleras de acceso y terrazas en el frente sur del edificio de referencia, ocupando la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, sin que se haya presentado la autorización de la Consejería de Medio Ambiente.
Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00):
Los terrenos de referencia se encuentran en el Sistema General de Áreas Libres SG-AL-3, y están calificados como Parques y Jardines Públicos, por lo que las obras ejecutadas no se ajustan a la ordenación de referencia e incumple las determinaciones del Plan.
Se adjunta informe de este Servicio, con fecha 28/07/05, sobre el estado de las infraestructuras perimétricas de la parcela y generales de la urbanización, donde se indican las deficiencias que, como se condicionó en el acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 23/03/01, deben resolverse previamente a la Licencia de 1ª Ocupación, por lo que está pendiente de subsanar este condicionante.
Se adjunta informe favorable, emitido con fecha 26/07/05 por el S.E.I.S., según el cual: "Realizada visita de inspección este Servicio le informa que cumple con Ordenanza".
Seguidamente recaen nuevos Informes del STOU de fecha 14-10-05, 20-10-05, 22-11-05, 24-11-05 donde se seguían poniendo de manifiesto algunas modificaciones respecto del Proyecto con licencia, por lo que con fecha 9-2-06 se emite Informe Jurídico del contenido literal siguiente:
Consideraciones
A este respecto, procede señalar a tenor de los antecedentes expuestos que la Licencia de Obras fue otorgada en base a lasdeterminaciones urbanísticas que preveía el documento de la Revisión del PGOU, cuya aprobación definitiva ha sido denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 21 de julio de 2003, que asignaba a los terrenos la clasificación de Suelo Urbano correspondiéndole la calificación en 9.646 m2 de Poblado Mediterráneo PM-2 y en 3.488 m2 de Parques y Jardines Privados, incumpliendo, en consecuencia, la ordenación urbanística vigente, que asigna a los terrenos la clasificación de Sistema General de Áreas Libres SG-AL-3 (Parques y Jardines Públicos). Por este motivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y ss de la LOUA , la Licencia de Obras debería ser objeto de revisión de oficio , todo ello en los términos previstos en los artículos 102 y ss. de la Ley del Procedimiento Administrativo Común , a fin de resolver sobre su posible nulidad o anulabilidad.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha de poner de manifiesto que a tenor de los informes emitidos por el STOU, cuyas copias se adjuntan, la Licencia de 1a Ocupación no cumple con los requisitos establecidos por la legislación urbanística y demás normativa aplicable.
En atención a las consideraciones contenidas en el presente informe se ha de concluir que procede:
- Denegar la licencia de primera ocupación solicitada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 172.4 de la LOUA.
- Iniciar el expediente de revisión de la licencia de obras otorgada en su día de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la LOUA, y 102 y ss. de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , a fin de resolver sobre su posible nulidad o anulabilidad.
No obstante, se ha de poner de manifiesto que con fecha 14.10.05 la Junta de Gobierno Local adoptó acuerdo, relativo a la "Propuesta de medidas para la adecuada ordenación y normalización urbanísticas" , en el sentido de que una vez aprobado inicialmente el nuevo PGOU y por tanto conocidas sus determinaciones en cuanto a clasificación, calificación, y usos del suelo, sea cuando se tomen en consideración las decisiones y medidas que resulten procedentes frente a aquellos proyectos de edificación ( ejecutados o en curso de ejecución) que no tengan acogida en la nueva ordenación urbanística, "quedando hasta entonces en suspenso la iniciación del expediente de revisión de las citadas licencias".
14 En vista de ello y de los siguientes informes negativos del STOU, la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 16 de marzo de 2006, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Denegar licencia de 1ª Ocupación, a Los Jardines de la Costa S.L., solicitando licencia de 1ª Ocupación de 11 viviendas, bloque 1 de un total de 61 viviendas en el Sistema General de Áreas Libres SG-AL-3, de conformidad con los informes técnicos y jurídicos. (Expte. 162/01).
15 En fecha 3-6-08 recayó Sentencia Nº 305/08 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 5 de Málaga , dictada en el recurso de esta naturaleza interpuesto por Promociones Los Jardines de La Costa contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella acordando denegar la Licencia de Primera Ocupación de dichas promociones en cuya parte dispositiva decía:
"Estimo el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Promociones Los Jardines de la Costas S.L., declaro no ajustado a derecho el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella en sesión de 16 de marzo de 2006, denegando a la actora licencia de primera ocupación, siendo nulo y quedando sin efecto".
16 Ante dicha resolución judicial, por el Servicio Jurídico delAyuntamiento se emitió el siguiente Informe de fecha 25-8-08:
Consideraciones:
Primera: Con fecha 14/08/08 pasa a conocimiento del funcionario que suscribe, la nota interior de fecha 22/07/08 remitida por la dependencia que tramita los asuntos judiciales, a la que acompaña testimonio de Sentencia firme nº 305/08 de fecha 03/06/08, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 5 de Málaga , en relación al Recurso Contencioso-Administrativo n° 28/2007, instruido a instancia de la sociedad denominada Promociones Los Jardines de La Costa, S.L., contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16/03/06, por el que se denegó la Licencia de Primera Ocupación solicitada por aquella sociedad, para 11 viviendas, bloque 1 de un total de 61 viviendas en el Sistema General de Áreas Libres SG-AL-3, Sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Estimo el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Promociones Los Jardines De La Costa, S.L., declaro no ajustado a derecho el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella en sesión de 16 marzo 2006, denegando a la actora licencia de primera ocupación, siendo nulo y quedando sin efecto".
A este respecto se ha de significar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 104.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, resulta procedente llevar dicha sentencia a puro y debido efecto y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, así como indicar el órgano responsable del cumplimiento de aquél.
Segunda: El efecto o consecuencia inherente a la anulación del referido acuerdo, es que nos hallaríamos, inexorablemente, en el momentoinmediatamente anterior a la denegación de aquella Licencia de Primera Ocupación, motivo por el cual entendemos que esta Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 la Ley 30/1992 , de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), se ve forzada a dictar una nueva resolución expresa.
Pues bien, a este respecto hemos de poner de manifiesto que nos encontramos ante una edificación frontalmente contraria a las determinaciones previstas en el planeamiento vigente, encontrándose, por consiguiente, en situación de manifiesta ilegalidad, dado que la misma ha sido erigida sobre unos terrenos pertenecientes al Sistema General de Áreas Libres SG-AL-3, estando los mismos calificados según el vigente PGOU como Parques y Jardines Públicos PJ, siendo absolutamente incompatible con la naturaleza y finalidad de aquellos terrenos el uso residencial que se pretende implantar.
Asimismo, la Licencia de Obras que amparó la edificación objeto del presente informe, incurre en los supuestos de nulidad de pleno derecho "Serán nulos de pleno derecho los actos administrativos de intervención que se dicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios Libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística".
Tercera: Por último, tan sólo queda por analizar la incidencia que pudiera tener el régimen del silencio administrativo respecto de la Licencia de Primera Ocupación en cuestión.
En primer lugar, se ha de aclarar que para que se pueda entender otorgada una Licencia por silencio positivo, a tenor de lo preceptuado en los artículos 43 de la LRJAP -PAC y 172.5ª de la LOUA, además de un requisito formal (cual es el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver la petición de Licencia), deben darse unos requisitos materiales o sustantivos, como es que lo ejecutado ha de ser conforme con la ordenación urbanística vigente y con el resto de la legalidad aplicable, circunstancias que, a la luz de todo lo expuesto en las anteriores consideraciones, podemos afirmar que no concurren en el presente caso.
Lo señalado en el anterior párrafo, se sustenta, entre otras, en las dos Sentencias dictadas el mismo día -17/10/07-por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (n.° de rec.: 9397/2003 y 9828/2003), del Tribunal Supremo, en la que éste volvió a manifestar la doctrina que, de forma reiterada, venía afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo las licencias pretendidas, puesto que, además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable, debiendo concluirse que han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan entender adquiridas
en virtud del silencio. Por ello, si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable -como ocurre en el caso que nos ocupa- es evidente que no se podría haber adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere.
Cuarta: Según se desprende de los informes emitidos por el STOUcon carácter previo al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha16/03/06, ni en el mejor de los casos se podría entender que las obras ejecutadas se ajustan a la licencia de edificación en su día concedida; así, en aquellos informes se indicaban las principales modificaciones con respecto al proyecto con licencia anteriormente señaladas.
Los Jardines de La Costa, S.L., contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16/03/06, por el que se denegó la Licencia de Primera Ocupación.
Informar al órgano judicial competente para la ejecución de la sentencia, tanto de la presente, resolución como de las actuaciones que se practiquen para el cumplimiento del fallo.
Denegar la Licencia de Primera Ocupación solicitada en su día por la sociedad denominada Promociones Los Jardines de La Costa, S.L., para11 viviendas, bloque 1 de un total de 61 viviendas en el Sistema General de Áreas Libres SG-AL-3, dado que la edificación realizada se ampara en una licencia que por ser contraria al ordenamiento jurídico va a ser revisada, lo que conlleva, inevitablemente, que la Licencia de Primera Ocupación pretendida también resulte contraria a Derecho.
Que por el Pleno del Ayuntamiento se acuerde:
Iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la Licencia de Obras otorgada por la Comisión de Gobierno de fecha 23/05/03, al Proyecto Reformado de Básico y Ejecución, para la construcción de 61 viviendas en dos edificios plurifamiliares en terrenos pertenecientes al Sistema General de Áreas Libres SG-AL-3, estando los mismos calificados según el vigente PGOU como Parques y Jardines Públicos PJ.
Propuesta de resolución:
Que por la Junta de Gobierno Local, en virtud de las atribuciones que tiene delegadas por Decreto de la Sra. Alcaldesa de fecha 22/06/07, se acuerde:
Declarar el acatamiento de la Sentencia n° 305/08 de fecha03/06/08, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga , en relación al Recurso Contencioso-Administrativo n" 28/2007, instruido a instancia de la sociedad denominada Promociones.
17 La Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria y urgente celebrada el pasado día 09 de septiembre de 2008, adoptó entre otros el siguiente acuerdo:
18.2.4.- Los Jardines de La Costa, S.L. (Expte. 162/01) , sentencia n° 305/08 de 03/06/08 , que anula el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de fecha 16/03/07, por el que se denegó la Licencia de 1ª Ocupación para 11 viviendas, blq. 1 de un total de 61 viviendas, en un sistema general de áreas libres SG-AL-3.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acuerda retirar este expediente para mayor y mejor estudio y consideración.
18 La Comisión Municipal Permanente, en sesión ordinaria celebrada el día 2 de Agosto del 2006 adoptó entre otros el siguiente acuerdo:
Visto el escrito de alegaciones de D. Moises Hermenegildo , solicitando la revisión de la licencia de obras para 61 viviendas en la Avda. del Mediterráneo en San Pedro de Alcántara. (Expte. 162/01).
Suspender la eficacia de la licencia de obras otorgada con fecha 6/05/04 a la entidad Los Jardines De La Costa, S.L., así como la tramitación de la licencia de primera ocupación a tenor de lo dispuesto en el artículo 189 de la LOUA.
Iniciar el expediente de revisión de la licencia de obras otorgada en su día.
Dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística con el objeto de que se restablezca el orden jurídico perturbado.
18 Bis Don Isidoro Narciso , en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones Los Jardines de La Costa S.L., presentó el siguiente escrito:
Que su representada ha sido notificada por ese Ayuntamiento de que por el Pleno de la Comisión Gestora, en sesión ordinaria celebrada el 30.10.2006, se ha acordado iniciar revisión de oficio de la licencia de obras del expediente n° E-162/01.
Y dentro del plazo concedido, formula las alegaciones que a continuación se desarrollan, y solicita el archivo de este expediente:
-
) Resulta improcedente e ilegal la iniciación de oficio de un expediente de revisión de licencia de obras, cuando la concesión de la misma licencia de obras está impugnada ante los Tribunales, y además, existe otro recurso contencioso-administrativo, contra la denegación por silencio administrativo, de la revisión de oficio de la misma licencia.
-
) En el Tribunal Superior de Justicia de Málaga, se está tramitando recurso contencioso-administrativo n° 2361/2003, promovido por la Junta de Andalucía, contra la concesión de la licencia de obras del expediente E-162/01 de este Ayuntamiento.
-
) En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Málaga, se sigue Procedimiento Ordinario n° 282/2005, interpuesto por D. Heraclio Primitivo y otros, contra la desestimación de la solicitud de revisión de licencia de obras del expediente n° E-162/01.
19 Don Higinio Eutimio , en nombre y representación de la entidad Promociones Los Jardines de La Costa, S.L., presentó el siguiente escrito:
-
) Que acompaña Sentencia firme de fecha 10 de Enero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 de Málaga , en el procedimiento ordinario n° 539/2006, por la que se declara la nulidad del Decreto del Presidente de la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marbella de fecha 7/6/2006, por el que se acuerda, suspender los efectos de la licencia de obras concedida Comisión de Gobierno de dicho Ayuntamiento, en sesiones ordinarias celebradas el 28 de Abril y 23 de Mayo de 2.003, (Expediente 162/01), que adoptó los acuerdos de conceder a Promociones Los Jardines De La Costa, S.L, Licencia de Obras al proyecto básico reformado, y al proyecto reformado de básico y de ejecución, de 61 viviendas en 2 edificios plurifamiliares en el P-SP-6 "Polígono Suroeste Avda. del Mediterráneo" Parcela M-2.
-
) Que en consecuencia, solicita se libre oficio a la Policía Local para que proceda al desprecinto de las obras cuyas suspensión ha sido anulada, y se libren igualmente oficios a las compañías suministradoras de Agua y de Electricidad, ordenando que adopten las medidas necesarias para dejar sin efecto la suspensión de los suministros.
20 informe Jurídico.
Proponer al Pleno de la Comisión Gestora que, al haber caducado por ministerio de la Ley el anterior procedimiento de revisión de la licencia de obras en su día otorgada a la sociedad denominada Jardines de La Costa, S.L., para la construcción de 61 viviendas en los terrenos de referencia, acuerde nuevamente el inicio de la revisión de la Licencia al Proyecto Reformado de Básico y Ejecución al incurrir dicha licencia en el supuesto de nulidad de pleno derecho contemplado en el artículo62 1 apartado f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto que ésta fue otorgada de conformidad con las determinaciones urbanísticas que para este suelo preveía elDocumento de la Revisión del PGOU en trámite, cuya aprobación definitiva, fue denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 21 de julio de2003.
21 El Pleno de la Comisión Gestora, en sesión celebrada el pasado día 30 de marzo de 2007, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:
11.1.26.- Jardines de La Costa S.L. (Expte. 162/01).- Con fecha04/01/07 la sociedad Jardines de la Costa, S.L. presenta escrito de alegaciones, relativo al acuerdo del Pleno de la Comisión Gestora de fecha30/10/06, por el que se acuerda el inicio de la revisión de la Licencia de Obras en su día otorgada para la construcción de 61 aparcamientos en SG-AL-3 Avda. del Mediterráneo, parcela suroeste, San Pedro de Alcántara.
Considerando que, la Licencia obras al reformado de Básico y Ejecución fue otorgada de conformidad con las determinaciones urbanísticas que para este suelo preveía el Documento de la Revisión del PGOU en trámite, cuya aprobación definitiva fue denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 21/07/03; por lo que los actos por los que se acordaron la concesión de las Licencias, encajan plenamente entre los supuestos del artículo 62 de la LRJAP -PAC, concretamente en el apartado f) del punto 1, el cual establece la nulidad de pleno derecho de "Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".
El pleno de la Comisión Gestora, por unanimidad
Acuerda
Primero.- Que, al haber caducado por ministerio de la Ley el anterior procedimiento de revisión de la licencia de obras en su día otorgada a la sociedad denominada Jardines de La Costa, S.L., para la construcción de61 viviendas en los terrenos de referencia, iniciar nuevamente la revisión de la Licencia al Proyecto Reformado de Básico y Ejecución al incurrir dicha licencia en el supuesto de nulidad de pleno derecho contemplado en el artículo 62.1 apartado f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto que ésta fue otorgada de conformidad con las determinaciones urbanísticas que para este suelo preveía el Documento de la Revisión del PGOU en trámite, cuya aprobación definitiva fue denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 21 de julio de 2003.
Segundo.- Suspender la eficacia de la licencia otorgada en su día en cumplimiento de lo previsto en el artículo 104 de la Ley 30/92 .
Parte Dispositiva
Se acuerda la suspensión del acto impugnado, sin imposición de costas.
22 En fecha 25 de abril de 2007, recayó Auto nº 193/07 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga que disponía:
Primero.- Dispone el art. 130 de la Ley 13/1998 de 14 de julio , que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso. Podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así pues, la nueva regulación legal configura la suspensión del acto (que es una modalidad más, aunque !a más frecuente de medida cautelar) como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, aportando como criterio decisorio, una vez se ponderen de forma motivada los intereses en conflicto, no el hasta ahora preeminente (que la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil: artículo 122.2LJCA de 1.956), sino el referido a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad del recurso, pudiendo denegarse cuando exista una perturbación grave a los intereses generales o de un tercero.
Segundo.-Queda dicho que sólo excepcionalmente pueda analizarse la cuestión de fondo en la pieza de medidas cautelares, pero en el caso que nos ocupa la representación del Ayuntamiento de Marbella ha admitido la caducidad del expediente de revisión de oficio en el que fue dictado el acto que constituye el objeto de la presente pieza.
Sentado lo anterior, no podemos acordar el archivo de la pieza en cuanto no consta se haya dictado resolución declarando la caducidad del expediente administrativo, pues sólo se acredita que el Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella ha informado proponer al Pleno de la Comisión Gestora la iniciación de un nuevo expediente de revisión de oficio, por caducidad del anterior. Pero es nítido que, la aceptación por el demandado, de los alegatos del recurrente sobre la caducidad del expediente de revisión de la licencia, debe llevarnos a acoger la medida Cautelar interesada.
23 En fecha 12 de julio de 2007 recayó Auto Nº 491/07 delJuzgado de lo Contencioso Nº 2 de Málaga que disponía:
Primero.- Dispone el artículo 129 de la L.J.C.A ., que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente, que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todo los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, cuando hubiera el riesgo de una eventual sentencia estimatoria pero inoperante para restablecer el ordenamiento jurídico infringido debiendo destacarse que la medida de suspensión de los actos administrativos sigue siendo en nuestro derecho una medida de excepción al principio general de auto tutela de la Administración, que exige que en la pieza de suspensión existan datos objetivos muy relevantes determinativos de que la ejecución del acto pudiera conllevar para el demandante daños de imposible o difícil reparación, lo que habría que ponderar, tras el análisis de los demás intereses en juego.
Segundo .- En el presente supuesto hay que decir que el acto impugnado se limita a acordar la iniciación del expediente de revisión de la licencia concedida a la recurrente en el expediente 162/01 lo que por si mismo no parece que vaya a producir perjuicios graves para la actora siendo que hay un interés público que con la suspensión del acuerdo podría verse perjudicado por lo que en este caso se entiende que deben primar éste frente a los perjuicios que eventualmente pudieran ocasionarse a la actora que además no han sido concretados por todo lo cual no procede acceder a la adopción de la medida cautelar pretendida.
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado , solicitada por la Procuradora Dña. Ana Calderón Martín en nombre y representación de Promociones Los Jardines de La Costa S.L. No se hace especial imposición de costas.
De todo lo expuesto se infiere que no llegó a otorgarse por la Comisión de Gobierno la Licencia de Primera Ocupación interesada por el Sr. Genaro Aquilino ni directamente ni mediante silencio administrativo positivo.
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No queda acreditado que las aportaciones de 253.000 y53.000 consignadas en los archivos informáticos Maras bajo la expresión Genaro Aquilino fueren entregadas por el Sr. Genaro Aquilino Don. Leoncio Segundo como pago o dádiva con la finalidad de conseguir las licencias de su promoción de los Jardines de la Costa denominada Casablanca Beach y sita en la Avenida del Mediterráneo de San Pedro de Alcántara, Marbella.
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Respecto del Delito de Blanqueo de Capitales.
1 En fecha 18-5-1995 el Ayuntamiento de Marbella suscribió con la mercantil G.G.C. S.A., Sociedad de Galerías Comerciales del Sr. Rodolfo Ignacio un Convenio de Cesión en pago de deudas, para el pago de las obras contempladas en el contrato de fecha 17-4-95 firmado entre las partes reseñadas por un importe total de 1.981.024.082 pts.
En dicho Convenio y entre otras fincas, se cedía a G.G.C. S.A. la siguiente:
"Parcela de terreno con superficie de 9.815 m2 de techo y 6.478 m2 de techo, calificada como Pueblo Mediterráneo, según la revisión del PGOU a segregar de otra de mayor cabida con una superficie total de 31.000 m2 de techo, que comporta a su vez parte de los Sistemas Generales AL-3 y C-21 del vigente PGOU transmitida al Ayuntamiento, en virtud de acuerdo de fecha 11 de mayo de 1993 (Punto H) del Anexo I del Convenio de cesión en pago de deudas de fecha 18 de mayo de 1995".
2 En fecha 7-5-1998 el Sr. Rodolfo Ignacio en representación de General de Galerías Comerciales S.A. suscribe un contrato privado de compraventa con el Sr. Evelio Leandro en representación de la entidad FNG Inversiones S.L. (perteneciente Don. Leoncio Segundo ) con las siguientes estipulaciones:
Primera.- Objeto.
El presente contrato tiene por objeto la compraventa de la finca descrita en el punto H) del Anexo I del Convenio firmado entre la mercantil G.G.C., SA y el M.I. Ayuntamiento de Marbella, de fecha 18 de mayo de1.995:
"Parcela de terreno con una superficie de 9.815 m2 de suelo y 6.478 m2 de techo, calificada como Pueblo Mediterráneo, según la revisión del P.G.O.U. a segregar de otra de mayor cabida con una superficie total de31.000 m2 de techo, que comporta a su vez parte de los Sistemas Generales AL-3 y C-21 del vigente P.G.O.U. transmitida al Ayuntamiento, en virtud de acuerdo de fecha 11 de mayo de 1.993".
La referida finca será transmitida a la mercantil FNG Inversiones, S.L., una vez esté escriturada a favor de G.G.C., S.A. y en el mismo estado de cargas, servidumbres, gravámenes y pago de impuestos, arbitrios y cuotas por razón del régimen urbanístico que le afecte, que haya sido transmitida por el M. I. Ayuntamiento de Marbella.
Segunda.- El precio cerrado y alzado de esta compraventa se fija en el importe de 200.000.000.- Ptas. (Doscientos millones de pesetas), más I.V.A. al tipo vigente en el momento de la firma de la escritura.
Tercera.- El importe total de la compraventa será abonado de la siguiente forma:
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EI importe de 200.000.000. Ptas., mediante pagaré con vencimiento el 30 de junio de 2.001, siempre y cuando la escritura de compraventa se firme antes del mes de junio del año 2.001. En caso contrario, el vencimiento del pagaré se prorrogará 1 año más, es decir, el vencimiento del pagaré será el 30 de junio del año 2.002.
b) El importe total del I.V.A. al tipo de gravamen vigente, se hará efectivo mediante cheque bancario en el momento de la firma de la escritura de compraventa.
La finca será escriturada a favor de FNG Inversiones, S.L., en el plazo máximo de tres meses, una vez dicha finca haya sido escriturada por el M. I. Apuntamiento de Marbella a favor de G.G.C., S.A.
3 En fecha 3-9-98 el Sr. Evelio Leandro en representación de la mercantil FNG Inversiones (empresa perteneciente Don. Leoncio Segundo ) firmó el contrato privado de aportación mixto con la empresa Obarinsa (perteneciente Don. Avelino Lorenzo ) y representada por aquel acto por D. Lucio Justino , contiene las siguientes estipulaciones literal y parcialmente transcritas:
-Que La Mercantil FNG Inversiones, S.L., ha adquirido el siguiente inmueble:
Parcela de terreno con una superficie de nueve mil ochocientos quince metros cuadrados, situada en el Término Municipal de Marbella que procede de la que fue llamada DIRECCION075 .
Se encuentra pendiente de otorgamiento de escritura pública e inscripción.
Que las Compañías FNG Inversiones, S.L. y Obarinsa, están interesados en el otorgamiento de un contrato de aportación mixto de la finca descrita anteriormente por parte de la primera a la segunda.
-FNG Inversiones, S.L. percibirá en pago de esta transmisión l a cantidad dineraria equivalente al precio de venta del 30 % de la edificabilidad que resulte, conforme al proyecto a desarrollar por la adquirente Obarinsa.
Dicho porcentaje, será libre de todo tipo de deducción o coste.
-Obarinsa, se obliga a satisfacer un mínimo garantizado, cualquiera que sea el importe del precio de venta de la participación de FNG Inversiones, S.L., ascendente a la cantidad de doscientos cincuenta millones de pesetas (250.000.000,-pts.) y que deberá satisfacer, una mitad de ciento veinticinco millones de pesetas (125.000.000,-pts.) al otorgamiento de la escritura pública por FNG Inversiones S.L., y que tendrála consideración de anticipo a cuenta del valor de la participación establecida de la edificabilidad neta que le corresponda; y, el otro 50%, mediante liquidaciones trimestrales, iniciado el desarrollo de la comercialización de la edificabilidad resultante.
Las cantidades expresadas no deben generar interés alguno a favor de ninguna de las partes.
-FNG Inversiones S.L. se obliga a transmitir el citado inmueble debidamente escriturado e inscrito a su favor, en el término máximo de dos años a partir del presente otorgamiento,
-Las partes acuerdan expresamente, que el plazo máximo para la edificabilidad de la finca transmitida, será de veinticuatro meses desde que se otorgue la escritura publica por FNG Inversiones, S.L a favor de Obarinsa.
Sí llegado dicho término, la adquirente hubiera incumplido la obligación de comercialización de todo lo edificado, deberá totalizar, si no lo ha hecho, el pago del mínimo garantizado y escriturar a favor de FNG Inversiones, S.L. la parte proporcional de edificación que reste de percibir por su participación, siendo todos los gastos de esta escrituración por cuenta de Obarinsa.
Por su parte, si FNG Inversiones, S.L,, incumpliera la obligaciones derivadas del presente contrato, vendrá obligada a satisfacer en concepto de daños y perjuicios a Obarinsa la cantidad de doscientos cincuenta millones de pesetas (250.000.000,-).
-Todos los gastos derivados de esta transmisión y su correspondiente escritura pública serán satisfechos íntegramente por Obarinsa.
-FNG Inversiones, S.L. retiene en su poder la posesión del inmueble, que no se entregará si no al otorgamiento de la escritura pública.
4 En fecha 30-8-2000 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Marbella D. Álvaro E. Rodríquez Espinosa, en virtud de la cual el Sr. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. de la que es Consejero Delegado, vende la finca de referencia de la DIRECCION075 con una superficie de 9.815 m2 a la Sociedad FNGpropiedad Don. Leoncio Segundo y representada en dicho acto por Don. Evelio Leandro , siendo sus condiciones:
El precio de esta venta, se fija de común acuerdo por ambas partes, en la suma de doscientos millones (200.000.000) Pesetas. (1.202 024,21 ).
Dicha cantidad se abona mediante pagaré de la parte compradora que entrega en este acto a la parte vendedora, del que obtengo fotocopia que incorporo con la presente.
El mismo tiene vencimiento de fecha 30 de junio del año 2.001
La presente operación por tratarse de venta empresarial de inmuebles, está sujeta al, Impuesto sobre el Valor Añadido. Manifiesta la parte vendedora haber repercutido y percibido de la parte compradora, en concepto de IVA, al tipo correspondiente , por la transmisión de la finca, la cantidad de treinta y dos Millones (32.000.000) Ptas. Equivalentes 1.538.591 euros. En este acto, mediante cheque bancario, del que obtengo fotocopia que incorporo con la presente, dando carta de pago, salvo buen fin.
5 En fecha 5-10-2000 el Sr. Evelio Leandro en representación de la ya citada entidad mercantil FNG ( Leoncio Segundo ) otorga contrato privado de compraventa de la finca de referencia de 9.815 m2 a favor de la entidad Promociones Los Jardines de la Costa S.L. de la que es Administrador Único el Sr. Genaro Aquilino , siendo sus cláusulas las siguientes que se transcriben literal y parcialmente:
El precio de la presente compraventa se fija en la cantidad de doscientas cincuenta y seis millones de Ptas. (256.000.000, - ptas) equivalente a 1.538.591.
Dicha cantidad se abonará en la siguiente forma:
1. Cien millones de pesetas (100.000.000.- pts.) que entrega la parte compradora a la vendedora en este acto, por la que recibe firme y eficaz carta de pago.
2. Ciento cincuenta y seis millones de pesetas (156.000.000,-pts.) que deberá satisfacer dentro de seis meses, es decir el día 20 de abril del año 2.001, contra el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, entregándose además en este acto un pagaré n° 3.467.451-5 con idénticos vencimiento e importe, librado contra la cuenta corriente n° 2098-0134-31-0132004919 de Caja de Ahorros El Monte.
El impago de dicha cantidad en expresada fecha, y la negativa por parte de la compradora al otorgamiento de la escritura pública, supondrá la resolución del presente contrato, con pérdida por la adquirente de la cantidad entregada en este acto, en concepto de daños y perjuicios, y sanción penal.
En especial, la parte adquirente manifiesta conocer el contrato de aportación suscrito en su día con la Compañía Mercantil Obarinsa, del que se une fotocopia al presente como parte integrante del mismo, aceptandosu existencia y exonerando la parte adquirente a la transmitente de cualquier obligación, reclamación, indemnización, o impuesto derivados de expresado contrato, que asume plenamente .
Toma de posesión.- La toma de posesión por el comprador se efectuará, en el momento de la firma de la escritura pública de compra venta.
6 En fecha 6-10-2000 el Sr. Genaro Aquilino como Administrador Único de la mercantil Promociones Jardines de la Costa S.L. firma un contrato con D. Lucio Justino como representante de la sociedad Obarinsa por el que vienen a rescindir el ya reseñado contrato celebrado el 3-9-98 entre FNG y Obarinsa y a indemnizar a ésta última en la cantidad estipulada. En él se establecen las siguientes estipulaciones, transcritas literalmente.
-Que la compañía Los Jardines de La Costa, S.L, ha adquirido a la compañía mercantil FNG Inversiones, S.L., la parcela de terreno situada en termino municipal de Marbella, que constituye la finca 4.075 del Registro de la Propiedad n° 4 de aquella capita. Tomo 1.531, Libro 54. Folio 170
En la expresada compraventa, la compañía Promociones Los Jardines De La Costa, S.L. se subrogó en el contrato suscrito entre Obarinsa y FNG Inversiones, S.L. el 3 de Septiembre de 1.998, asumiéndose todas las obligaciones derivadas del mismo para con Obarinsa.
-Que dentro de las estipulaciones de dicho contrato, se estableció que si F.N.G. Inversiones S.L. incumpliera las obligaciones derivadas del mismo, vendría obligada a satisfacer en concepto de daños y perjuicios la cantidad de doscientos diez millones de pesetas (210.000.000.-pts).
-Que la Mercantil Promociones Los Jardines de La Costa S.L.. que conoce el contrato de aportación descrito en el apartado anterior, ha comprado en documento privado a FNG Inversiones S.L. el inmueble descrito en el expositivo primero, aceptando su existencia, asumiendo sus efectos jurídicos y exonerando a la parte transmitente de cualquier obligación reclamación, o indemnización derivados del expresado contrato.
-Como quiera que por el incumplimiento producido por FNG Inversiones S.L. al haber transcurrido el plazo de dos años previsto en la estipulación C del contrato de aportación para escriturar la finca urbana objeto del mismo y Promociones Los Jardines de La Costa S.L. ha asumido los efectos jurídicos de dicho contrato, los arriba comparecientes han acordado la celebración del presente Contrato Transaccional
-La compañía mercantil Promociones Los Jardines de La Costa, S.L., y Obarinsa, acuerdan dar por resuelto de pleno derecho el contrato celebrado el 3 de Septiembre de 1.998 entre esta segunda compañía y lamercantil FNG Inversiones. S.L., como consecuencia del incumplimiento de esta última.
-Que por virtud de lo anterior Promociones Los Jardines de La Costa. S.L entrega a Obarinsa, en la cantidad de Doscientos Diez Millones De Pesetas, 210.000.000- Ptas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por dicho incumplimiento, y con efectos de liquidación total de las relaciones mantenidas entre dichas sociedades.
Dicha indemnización se satisface mediante la entrega de un pagaré por importe de doscientos diez millones de pesetas (210.000.000.-pts), con vencimiento el 20 de Octubre de 2001, n° 3.467.452/6 librado contra la cuenta 2098-0134-31- 0132004919, en la entidad Caja de Ahorros El Monte, cuyo titular es Promociones de San Pedro Alcántara S.L., perteneciente al mismo grupo empresarial que Promociones Los Jardines de La Costa S.L.
-Como consecuencia del presente contrato queda resuelto de pleno derecho el contrato suscrito el 3 de septiembre de 1.998 entre FNG Inversiones, S.L., en cuya posición viene subrogada Promociones Los Jardines de La Costa, S.L. y Obarinsa, sin que las panes tengan que reclamarse ninguna otra cantidad por ningún concepto, entre si o a FNG Inversiones. S.L.
7 En fecha 8-1-2001 Don. Evelio Leandro en representación de la mercantil FNG Inversiones S.L. ( Leoncio Segundo ) eleva a escritura pública ante el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales la venta de la referida finca al Sr. Genaro Aquilino que actúa en representación de Promociones Los Jardines de la Costa S.L.; estableciendo las siguientes estipulaciones:
-La sociedad FNG Inversiones S.L. vende y transmite el pleno dominio de la finca de referencia a la sociedad Promociones Los Jardines de La Costa S.L. quien la compra y adquiere.
El precio de esta venta, se fija de común acuerdo por ambas partes, en la suma de 1.538.590,99 .
Dicha cantidad la confiesa la parte vendedora recibida de la parte compradora, con anterioridad a este acto, dándole carta de pago.
Manifiesta la parte compradora, conocer v aceptar:
Las normas estatutarias y la comunidad de propietarios del inmueble en que se integra la finca adquirida.
La descripción, estado, superficie, distribución y demás circunstancias físicas reales de la finca adquirida.
8 En fecha 15-2-2002 el Sr. Genaro Aquilino como Administrador único de otras de sus empresas, concretamente de "Control de Obras y Reformas S.L." suscribe contrato privado con la Sra. Flor Olga representante de la entidad "Condeor" (propiedad Don. Leoncio Segundo ) que contienen las siguientes estipulaciones literalmente transcritas:
Control de Obras y Reformas, S.L. por medio del presente documento encarga a Condeor, S.L. la búsqueda de suelo en las ciudades de Madrid, Valencia, Sevilla, Almería, Córdoba, Granada, Málaga y Huelva construcción de viviendas, locales comerciales, hoteles, centros comerciales, garajes...etc. así como los estudios de mercado e implantación necesarios para asegurar la viabilidad de las promociones a acometer sobre los terrenos propuestos por Condeor, S.L.
Por las gestiones y búsqueda de los suelos, antes referidos, y siempre que se suscriba algún contrato de compraventa, en cualquiera de las ciudades antes citadas, superando siempre e! precio de nueve millones de euros (9.000.000 ), Control De Obras Y Reformas, S.L. abonará en concepto de contraprestación por los trabajos realizados a Condeor, S.L. la cantidad de un millón ochocientos tres mil treinta y seis euros (1.803.036), equivalentes a (300.000.000,-pts) más l.V.A. por importe de(288.485,816 ), equivalentes (48.000.000,-pts).
-La cantidad pactada como contraprestación se devengará y pagará en dos plazos:
El primer plazo por importe de una cantidad equivalente entre el 50 y e! 80 por ciento de la contraprestación pactada, se abonará 90 días después de que Control De Obras Y Reformas, S.L. para sí o para cualquiera de las sociedades que designe, formalice la compraventa de un suelo en cualquiera de las ciudades indicadas, y por importe superior a nueve millones de euros (9.000.000 ).
El resto de la contraprestación pactada, se abonará por Control De Obras y Reformas, S.L. antes de los 90 días siguientes a contar desde el primer pago realizado.
-Si llegado el 31/03/2003, no se hubiese formalizado ninguna compraventa firme de suelo en cualquiera de las ciudades antes indicadas de las que pueda proponerle Condeor, S.L. y por un importe superior a nueve millones de euros (9.000.000 ), el presente contrato quedará rescindido de forma automática, no teniendo ninguna de las partes nada que reclamarse a la otra por ningún concepto, incluso por gestiones o estudios realizados con anterioridad.
9 Al año de firmarse ese contrato, en fecha 18-2-2003 las mismas partes y en las mismas representaciones, vuelven a firmar otro nuevo contrato cuyas estipulaciones literales son las siguientes:
-Que mediante contrato de fecha 15 de febrero de 2002, Control de Obras Y Reformas, S.L., encargo a Condeor, S.L. las gestiones necesarias para, la búsqueda de suelo en diversas ciudades, a fin de desarrollar en el mismo las promociones inmobiliarias que en dicho contrato se especifica, así como la realización de estudios de mercado e implantación necesarios para asegurar la viabilidad de las mismas.
-Que las partes convienen que si antes del día 30 de marzo de2003, no se hubiese otorgado por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, la adaptación o modificación de la Licencia de Obras concedida con fecha04/04/2001, para la construcción de 42 viviendas, aparcamientos y trasteros, en una parcela de 9.815 metros cuadrados de superficie situada en la Avenida del Mediterráneo de San Pedro de Alcántara, Control de Obras y Reformas, S.L. no vendrá obligada a abonar el segundo plazo de la contraprestación pactada en el mencionado contrato de 15/02/2002 hasta tanto sea otorgada la licencia adaptada o modificada.
10 El Sr. Genaro Aquilino remitió diversas comunicaciones al Sepblac relativas a operaciones de adquisición de inmuebles en la promoción Casablanca Beach que pudieran resultar sospechosas, cumpliendo con ello la legislación vigente al respecto.
Así consta en las actuaciones las siguientes comunicaciones al Sepblac:
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Comunicación de fecha 25-8-2005 con el siguiente contenido:
De acuerdo a lo previsto en la legislación vigente sobre Prevención de Blanqueo de Capitales, les comunico que mi empresa ha efectuado las operaciones de venta de inmuebles que se detallan a continuación y que por su volumen entiendo deben ser comunicadas:
-Venta de 12 apartamentos, 24 plazas de aparcamientos y 10 trasteros en la promoción denominada Casablanca Beach, que estamos ejecutando en San Pedro de Alcántara, Marbella, por un monto total de 6.400.000 más el 7% de IVA. El comprador es la sociedad B.P.I.
-Venta de 8 apartamentos, 16 plazas de aparcamientos y 7 trasteros en la promoción denominada Casablanca Beach que estamos ejecutando en San Pedro Alcántara, Marbella, por un monto total de 5.333.327,12 más el 7% de IVA. El comprador es la sociedad B.P.I.
-Venta de 14 apartamentos, 28 plazas de aparcamientos y 6 trasteros en la promoción denominada Casablanca Beach, que estamos ejecutando en San Pedro Alcántara, Marbella, por un monto total de 5.319.999,99 más el IVA. El comprador es la sociedad B.P.I. antes mencionada.
-Venta de 3 apartamentos, 6 plazas de aparcamientos y 2 trasteros en la misma promoción Casablanca Beach, por importe de 1.999.999,99 más el 7% de IVA. El comprador es V.P.
Las sociedades compradoras S.L. entendemos que están financiadas con capital procedente del exterior y su Administrador es A.K.
En dichas compraventas han intervenido como asesores inmobiliarios de la operación las entidades A., S.M. y A.L. que han facturado su minuta de honorarios correspondiente.
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Comunicación de fecha 10-4-2006 del siguiente contenido:
De acuerdo a lo previsto en la legislación vigente sobre Prevención de Blanqueo de Capitales, les comunico que mi empresa ha efectuado las operaciones de venta de inmuebles que se detallan a continuación y que, por su volumen, entiendo debe ser comunicadas:
Venta de 2 apartamentos, 8 aparcamientos y 3 trasteros en la promoción denominada Casablanca Beach, que estamos ejecutando en San Pedro Alcántara, Marbella, por un monto total de 2.600.000 más el 7% de I.V.A. El comprador es la sociedad P.I.BV. que tiene su domicilio social sito en Amsterdam, Holanda; constituida conforme a las leyes en vigor e inscrita en la Cámara de Comercio de Ámsterdam, Holanda el día 2 de Marzo de 2006, bajo el número 34150931 de incorporación.
La sociedad compradora entendemos que está financiada con capital procedente del exterior y su Administradora es R.A.BV., domiciliada en Amsterdam, Holanda, constituida con arreglo a la legislación holandesa e inscrita en la Cámara de Comercio de Holanda bajo el número 33215077.
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Comunicación de fecha 16-5-2006 del siguiente tenor:
Muy Sres. Míos:
Mediante la presente me pongo en contacto con Ud. Como representante de la entidad mercantil Promociones Los Jardines de la Costa, S.L., en relación con su devolución de comunicación de fecha 25 de abril de 2.006 (S/Ref.: 5088).
De acuerdo con la información que nos solicitan, le comunico que mi entidad solo es conocedora de los datos de P.I. BV, que le hicimos constar en nuestra misiva de fecha 10 de Abril del presente, y que son lo que aparecen en las escrituras de compraventa de los inmuebles que esta entidad adquirió a mi empresa.
(Los datos de las sociedades han sido reseñados por el Tribunal exclusivamente con las iniciales de su denominación social).
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No queda acreditado que el procesado Sr. Genaro Aquilino fuese socio Don. Leoncio Segundo ni de que tuviese conocimiento de que con su operación mercantil estuviera ayudando a este último a convertir en bienes inmuebles dinero procedente de un delito grave o que con su conducta ayudara a ocultar la figura Don. Leoncio Segundo o la titularidad de la sociedad.
63 H.P.E. SR. Anton Victorio
HPE APARTADO 63- Don. Anton Victorio nacido en Pirerolo (Italia) y de nacionalidad italiana aunque con domicilio en Marbella, ha realizado diversas promociones en esta última localidad, estando vinculado a negocios inmobiliarios y hosteleros y manteniendo relaciones de amistad con Don. Leoncio Segundo .
Ante la supuesta relación que algún informe policial atribuía al Sr. Anton Victorio con la mafia calabresa conocida como "Ndrangueta", se aportó certificación oficial de la Prefectura de Turín (Italía) en el que se expresa: "que a la fecha de hoy 17-9-08 no existen a cargo del Sr. Anton Victorio ni procedimientos ni órdenes firmes de aplicación de medidas cautelares ni órdenes conforme al art. 10 Apartado 3 , 4 , 5.5 ter y al art. 10 quáter, apartado 2 de la Ley 31-5-1965 N º 575 así como las modificaciones del preámbulo". Certificación que fue leída públicamente en la Sala de vistas en la sesión del juicio oral correspondiente para conocimiento público.
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El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación atribuye al Sr. Anton Victorio en esencia, dos aportaciones, en sucesivas entregas por importe de un total de 600.000 .
Así dice textualmente, dicho escrito y en cuanto a la primera aportación que, "en el mes de diciembre de 2005, consta en el archivo "Caja 2005.xls" el pago de 300.000 bajo el concepto " Agapito Diego ", referencia alusiva al apelativo familiar hipocorístico de su nombre propio " Anton Victorio ", si bien con cierta falta de rigor por parte del procesado Primitivo Valeriano al recoger esa referencia".
No ha quedado acreditado que el acrónimo " Agapito Diego se refiera Don. Anton Victorio .
Excluida la anotación Agapito Diego , aún son dos las aportaciones que se atribuyen al Sr. Anton Victorio y que aparecen recogidas en:
"Cajas 2006 xls" Enero Aportación Urbano Justino 120.000,00 Marzo 2006 Marzo Aportación Urbano Justino 180.000,00
Ha quedado acreditado que el apellido Urbano Justino es realmente un error de transcripción sufrido por Primitivo Valeriano al rellenar las casillas de las hojas informáticas y que a quien realmente se refiere es al Sr. Anton Victorio .
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El Sr. Anton Victorio realiza dos operaciones urbanísticas distintas en Marbella, por las que ahora es juzgado.
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La realizada por "Sur Sociedad Inversiones Sema S.A." para inicialmente construir más de trescientas viviendas en Arroyo Nagüeles de dicha localidad, solicitando licencia de obras el día 31-7-2001, expediente nº 1414/01.
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La realizada por la Sociedad Piedagera S.L. para la construcción de seis viviendas en Arroyo Nagüeles de Marbella, solicitando licencia de obras el 10-2-2002, expediente nº 227/01.
Ambos expediente han sufrido numerosos avatares en su tramitación, por lo que para la exacta comprensión de lo realmente acontecido, el Tribunal reproduce, en esencia y en lo que aquí interesa parte del contenido de dichos expedientes urbanísticos.
I Inversiones Sema S.L.
1. En fecha 31-7-2001 la Sra. Enma Nicolasa en representación de la sociedad "Sur Inversiones Sema S.L." presenta en el Ayuntamiento de Marbella solicitud de licencia de obra para un conjunto residencial en Sector URP VB-2 en Elviria Sur con arreglo al proyecto realizado por el Arquitecto D. Cornelio Victorino (F10347), aperturándose por la corporación el Expediente nº 1414/01 y proyectándose la construcción de 340 viviendas en edificios plurifamiliares y 6 viviendas adosadas.
2. En fecha 30-10-2001 el STOU emite Informe Técnico (F 10357 ss) suscrito por la Arquitecto Dña. Inocencia Claudia en el que, como era habitual tras lo ordenado por el Alcalde el día 27-2-01, se analizaba la legalidad de la obra no solo conforme al PGOU del 86 sino también con respecto a sus revisiones. Así:
Informe referido al P.G.O.U. aprobado definitivamente en
1986 (Normativa publicada por la Junte de Andalucía el 28 de Noviembre de 2001:
-La zona donde se pretende actuar está clasificada como suelo urbanizable programado URP-VB-2 y cuenta con Plan Parcial aprobado definitivamente el 20/04/90, encontrándose calificada la zona como Unifamiliar Exenta.
- El Estudio de Detalle presentado propone una ordenación de volúmenes calificados como PM-2, siendo diferente a la calificación designada por el plan parcial, con lo cual, el Estudio de Detalle presentado es contrario e incumple dichas determinaciones.
Informe referido a la Revisión del P.G.O.U. en trámite. Documento para el Cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U. aprobado en sesión plenaria de fecha 17 de Agosto de 1999:
- La zona donde se pretende actuar está clasificada como suelo urbanizable programado en régimen transitorio, sector URP-VB- 2 (T), a desarrollar mediante Modificación de Plan Parcial, según su ficha de características. En la actualidad se encuentra aprobada definitivamente una Modificación de Plan Parcial con fecha 14/08/97, encontrándose. calificada la zona como Unifamiliar Exenta, Unifamilar Adosada y viario; así mismo, se encuentra aprobada provisionalmente una Segunda Modificación de P.P. con fecha 29/06/00, donde se califica la zona como Unifamiliar Exenta en su mayor parte y como Poblado Mediterráneo en el resto.
El viario presentado no coincide con la Segunda Modificación de P.P.O.
El Estudio de Detalle presentado es contrario e incumple dichas determinaciones.
Informe referido al Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4 de Diciembre de 2000 (suspendido cautelarmente por el T.S.J.A. en fecha22 de Enero de 2001):
Dada la igualdad de ordenanza de aplicación, cabe aquí repetir lo informado con relación al Documento para el Cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U. aprobado en sesión plenaria el 17 de Agosto de 1999.
Informe referido al del Equipo Redactor de la Revisión delP.G.O.U. de Marbella con fecha 20 de Agosto de 2001:
En dicho informe se propone que en el Documento de la Revisión del P.G.O.U. que se está elaborando, los terrenos se incorporen con la clasificación de suelo urbanizable programado en régimen transitorio en el sector URP-VB-2 (T), con los parámetros urbanísticos acordados en el convenio suscrito entre el M.l. Ayuntamiento de Marbella y la entidad Sur Inversiones Sema, S.L y que son los que se grafían en el plano del convenio (Anexo H).
Una vez sean incorporadas al planeamiento las determinaciones establecidas en el informe del Equipo Redactor de la Revisión del P.G.O.U., el informe referente al Estudio de Detalle presentado sería el siguiente:
La delimitación de la Parcela 3 por el lindero Sur-Este, no coincide con la representada en la documentación que se propone incorporar al Documento de la Revisión del P.G.O.U.
La edificación se dispone en las zonas libres de arbolado. No obstante, al encontrarse éste disgregado, se ve afectado por las edificaciones propuestas.
Se incumple la edificabilidad en las parcelas 1 y 2 porque se ha producido un trasvase de la misma de unas parcelas a otras, no ajustándose a la normativa.
En cada uno de los bloques de las parcelas 1 y 2, se incumplen los porcentajes de ocupación de planta segunda respecto a la planta baja.
Se incumple la altura máxima permitida en todas las viviendas de la parcela.
Se realizan desmontes y rellenos de 6 m, 8 m, 9 m y 10 m, siendo el máximo permitido 3 m.
La separación a los linderos privados será la altura del edificio. En la parcela 1, el bloque 1.11. se propone con una separación de 7,12 m, siendo la altura del edificio 8,70 m; por tanto, no se ajusta a la normativa.
En la Parcela 3 se propone un muro que alcanza los 10 m de altura, siendo el máximo permitido 3 m.
La separación mínima entre dos muros de contención consecutivos deberá ser mayor a 3 m y la diferencia de cota entre sus coronacione menor a la separación entre ellos. Esto se incumple en la Parcela 1.
Algunos de los muros alineados a vial que se plantean, no están justificados, pues su altura máxima será la que tenga el terreno natural a dos metros de dicho lindero, y en estos casos no se cumple.
El resto de parámetros previsto por la ordenanza como separación a linderos públicos, tratamiento de los espacios libres, etc., quedan cumplidos con la ordenación de volúmenes propuesta.
3 En fecha 6-11-2001 el STOU vuelve a emitir "Informe Técnicosuscrito por el Arquitecto D. Nemesio Higinio , en el que se dice: (F.10362)
Según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00):
Los terrenos pertenecen al sector de Suelo Urbanizable Programado URP-VB-2 "Eiviria Sur", cuentan con Plan Parcial aprobado definitivamente en fecha 14/08/97 y están calificadas tres de las parcelas de Unifamiliar Exenta (UE) y una de Unifamiliar Adosada (UA). Asimismo, cuentan con Protección del Arbolado.
-
El proyecto propone para las parcelas calificadas de UE lo siguiente:
Se proyectan 340 viviendas en edificios plurifamiliares y 6 viviendas adosadas.
Por tanto, lo proyectado en las parcelas calificadas de UE no se ajusta a la ordenación del planeamiento.
1.b) En la parcela calificada de UA, el proyecto propone la construcción de 12 viviendas adosadas, para lo cual, según el art. 225.3, deberá tramitar un Estudio de Detalle, que está informado y pendiente de trámite.
Sin perjuicio de que debe aprobarse dicho E.D., se observa las siguientes deficiencias:
- La parcela no coincide, por su lindero Sur, con la del planeamiento.
- Se proyectan muros de contención de hasta 10 m de altura en el interior de la parcela, siendo el máximo permitido de 3 m.
- Se proyectan rellenos de hasta 10 m, lo que conlleva exceso de altura de la edificación, que se mide a terreno original.
- Deberá prever un mínimo de 24 plazas de aparcamientos y se proyectan 12 uds.
- El proyecto se ajusta en el resto de parámetros, como son edificabilidad, uso, ocupación y densidad, a las ordenanzas de referencia de esta parcela calificada de UA.
4. En fecha 14-11-01 D. Anton Victorio , en nombre y representación de la mercantil Sur Inversiones Sema S.L. presentaescrito en el Ayuntamiento de Marbellla al que acompaña documentación complementaría al expediente de Proyecto Básico del Conjunto Residencial Santa María, Sector URP-VB-2 Elviría Sur, en cumplimiento de los requisitos de la Oficina Técnica, y considerando que han quedado subsanados, solicitando proceda a conceder Licencia Municipal de Obras solicitada.
5. En fecha 27-11-01 se emite nuevo Informe del STOU del tenor literal siguiente:
Se proyectan muros de contención de 6 m de altura en el interior de la parcela, siendo el máximo permitido 3 m y rellenos de 8 m, lo que conlleva un exceso de altura en las edificaciones.
El Estudio de Detalle presentado propone una ordenación de volúmenes en las parcelas 1, 2 y 4 calificados como PM-2, siendo diferente a la calificación designada por el plan parcial (UE), con lo cual, esto es contrario e incumple dichas determinaciones.
6. En fecha 28-11-2001 se emite nuevo Informe del STOUsuscrito por el Arquitecto D. Nemesio Higinio en el que se expresa:
Se proyectan 340 viviendas en edificios plurifamiliares y 6 viviendas adosadas.
Por tanto, lo proyectado en las parcelas calificadas de UE no se ajusta a la ordenación del planeamiento.
En la parcela calificada de UA, el proyecto propone la construcción de 12 viviendas adosadas, para lo cual, según el art. 225.3, deberá tramitar un Estudio de Detalle, el cual cuenta con aprobación inicial de fecha 06/11/01 condicionada al informe técnico, posteriormente hay presentado un reformado de E.D. que está informado y pendiente de trámite.
Sin perjuicio de que debe aprobarse definitivamente dicho E.D., se observa las siguientes deficiencias :
- Se proyectan muros de contención de hasta 6 m de altura en el interior de la parcela, siendo el máximo permitido de 3 m.
- Se proyectan rellenos de hasta 8 m, lo que conlleva exceso de altura de la edificación, que se mide a terreno original.
- El proyecto se ajusta en el resto de parámetros, como son edificabilidad, uso, ocupación y densidad, a las ordenanzas de referencia de esta parcela calificada de UA.
7. La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 28 de noviembre de 2.001, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Conceder licencia de obras a la entidad Sur Inversiones Sema para Licencia de Obras al Proyecto Básico de 358 viviendas, VB-2 Elviria Sur, condicionada a cumplimentar el informe del S.E.I.S, a corregir los incumplimientos señalados en los apartados 4 e) y 4) f del Informe Técnico Municipal, así como, dar cumplimientos a las determinaciones señaladas en el Informe emitido por el Servicio de Parques y Jardines, de los que se adjunta copia. (Expte. 1414/01).
8 . En fecha 25-1-2002 Dña Enma Nicolasa , en representación de Sur Inversiones Sema S.L. presentó escrito en el Ayuntamiento de Marbella exponiendo que:
Se han cumplido, las tres exigencias a que se referían los tres puntos a cuyo cumplimiento se condicionó la licencia de Obras, y ante esta evidencia acreditada, se hace necesario que por razones comerciales necesita que la licencia quede expresada por lo que solicita que a la vista de lo expuesto y de lo ya acreditado en evitación de perjuicios irreparables a esta sociedad, le sea extendida certificación en la que se comprenda: haberse cumplimentado ante ese M . I. Ayuntamiento los tres requisitos a cuyo cumplimiento estaba condicionada la licencia de obras concedida.
9. La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 6 de febrero de 2.002, acordó por unanimidad dar por cumplimentados los condicionantes impuestos en licencia de Obras al Proyecto Básico.
10. En fecha 5-2-2002 por el STOU se emite Informe suscrito por el Arquitecto D. Nemesio Higinio , expresando:
Se subsana la deficiencia señalada en el apartado 4.f) del anterior informe relativa a modificar la distribución de huecos de los dormitorios de planta baja de los edificios 1.4, 1.5 y 1.7.
Se reduce la ocupación de la planta ático respecto a la planta baja, no obstante sigue presentando exceso ya que se proyectan unos 70 m2. (20%), siendo la máxima de 35 m2. (10%) [Incumplimiento señalado en el apartado 4.e)].
Deberá solicitarse nuevo informe del S.E.I.S. a la documentación, planos 7-A y 7-B, presentada en cumplimiento a lo indicado en el anterior informe emitido por dicho Servicio.
Respecto al condicionante de cumplimentar las determinaciones señaladas en el informe emitido por el Servicio de Parques y Jardines, se ratifica lo informado en fecha 28/11/01, en cuyo apartado 4.a) se indica que si bien varios edificios han sido desplazados para no afectar por su proximidad a los alcornoques, de acuerdo con lo señalado por el Servicio de Parques y Jardines, no obstante los desmontes realizados de 3 y 6 m. entorno a estos árboles, hacen inviable su conservación. Además, en remisión a lo informado en el E.D., se indicaba que se podrían conservar otros dos alcornoques si se reajustaba el trazado del viario.
En consecuencia, se da cumplimiento al condicionante relativo a la deficiencia señalada en el apartado 4f) del anterior informe técnico, quedando el resto de condicionantes del acuerdo de Licencia de Obras sin cumplimentar.
11. Con fecha 18-2-2003 los Arquitectos Técnicos del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella emiten el siguiente informe: (F. 10394 ss).
El Proyecto de Ejecución se ajusta y desarrolla técnicamente al Proyecto Básico obrante en el expediente que cuenta con Licencia de obras, con las siguientes salvedades:
Se modifican los accesos a los sótanos de aparcamientos y las zonas libres interiores de las parcelas, lo que conlleva la aparición de nuevos muros de contención y de modificaciones en el terreno, que deberán quedar definidos en un plano de emplazamiento y topográfico modificado en el que se indicarán las curvas de nivel del terreno terminado y las cotas de arranque y coronación de los muros propuestos.
Los alzados interiores de los trasteros, en los edificios tipo A, deberán enterrarse tal y como se proponían en el proyecto básico, en caso contrario, computará a efecto de edificabilidad y altura, la parte del sótano cuya cara superior del forjado que lo cubre sobresalga más de 1,20 m del terreno terminado.
La nueva ordenación de las zonas libres -plano IG-16 de jardinería- no tiene en cuenta el arbolado existente en las parcelas que debe ser conservado, de acuerdo con lo aprobado en el proyecto básico.
12. Deberá aportarse la documentación necesaria para definir las nuevas edificaciones de servicios e instalaciones proyectadas en las piscinas y entre los sótanos de aparcamientos.
13. La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 19 de febrero de 2.003, acordó por unanimidad, conceder licencia de obras a Sur Inversiones Sema, S.L ., solicitando aprobación del proyecto de ejecución de 340 viviendas (Iª Fase), en el URP-vB-2, Elviria Sur, Pare. 1 y 2 condicionada a ajustar la nueva ordenación de las zonas libres de manera que se conserve el arbolado existente, a cumplimentar el informe del S.E.I.S. cuando sea emitido y a la presentación del proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones (Expíe. 1414/01).
14. Sin embargo, pese a que en el expediente administrativo, cuyas resoluciones se están trascribiendo literalmente en lo que interesa, se observa "que el Ayuntamiento de Marbella se entiende como interlocutor con la sociedad Sur Inversiones Sema S.L. que fue quien solicitó la inicial licencia de obras, lo cierto es que obran en las actuaciones ( F. 10677 ss) copia de escritura de compraventa de estos terrenos, otorgada el día 27-5-2002 ante el Notario de Granada D. José Castaño Carrascosa de la que se desprende que :
-El Titulo de los vendedores en esta escritura, las sociedades Trau Tres S.L. y Apex 2000 S.A. Unipersonal, deviene del "de compra a la entidad" Sur Inversiones Sema, SL, mediante escritura otorgada ante el Notario de Estepona D. José Mª García Urbano, nº 1411 de su protocolo; y rectificada nuevamente por otra otorgada ante mí el día 17 de mayo de 2002 nº 1285 de su protocolo". (F.10701).
15. Adquiridos los terrenos, como se ha trascrito, a la entidad Sema, las nuevas sociedades propietarias venden en la citada escritura pública de fecha 27-5-2002 a la entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf S.L., que a partir de dicha fecha se constituye mediante instrumento público en la nueva y exclusiva propietaria de los indicados terrenos (F. 10677 ss).
16. Pese a esa segunda trasmisión operada en instrumento público, parece ser que la nueva entidad propietaria no comunica la operación al Ayuntamiento de Marbella que sigue entendiéndose con la entidad Sema.
Por ello, en fecha 23-4-2004 el Sr. Anton Victorio en representación de la entidad Inversiones Sema S.L. dirige oficio al Negociado de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, del tenor literal siguiente:
"-Que debido a un posible error o mala coordinación, Sur Inversiones Sema, S.L. ha recibido una carta de pago, cuya copia figura en anexo correspondiente al expediente de 1342/02 , que no pertenecen a nuestra sociedad.
-Que ese M.l. Ayuntamiento de Marbella otorgó Licencia de Obras n° 1342/02 en cuyo otorgamiento tampoco figura nuestra sociedad.
-Que esta licencia se otorgó sobre 3 parcelas y que esas 3 parcelas pertenecen a 2 sociedades diferentes que adquirieron posteriormente: La parcela UA-4.3 fue adquirida por "La Compañía Inmobiliaria de Desarrollos Urbanísticos y Promociones Arvum, S.L." y las parcelas UA-4.2 y UA 4.12 por la sociedad Marbella Vista Golf S.L .
-Que estas sociedades nos consta que han solicitado el cambio de titularidad a ese M.l. Ayuntamiento de Marbella, ya que son las que desarrollaran los trabajos de obra,
Por todo lo expuesto, Solicita
Al M.l. Ayuntamiento de Marbella que debido a lo expuesto anteriormente proceda a anular el requerimiento de pago que adjuntamos al presente escrito.
17. Con fecha 26-5-2005 Don. Anton Victorio en la representación citada, y Porfirio Alvaro en nombre de la entidad Torre de Busi S.L. presenta nuevo escrito ante el reseñado negociado del tenor literal siguiente:
Que las parcelas de terreno, radicantes en el término municipal de Marbella, el en Sector Urp-VB2 Elviría Sur, conocidas como:
Fincas regístrales números NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 , NUM073 y NUM074 , todas ellas del registro de la propiedad n° 1 de Marbella, propiedad de Sur Inversiones Sema S.L., han sido vendidas a la sociedad Torre de Busi, SX., mediante escritura pública cuya copia se adjunta, por lo tanto solicitan al Ilmo. Ayuntamiento de Marbella tenga por presentado este escrito, par que hagan constar en sus archivos, y a todos los efectos, el cambio de titularidad del expediente nº 1414/01, a nombre de de Torre de Busi S.L. (F.10468).
18. Al respecto, obra Informe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo de fecha 20-6-2005 favorable a las pretensiones Don. Anton Victorio al ser del tenor literal siguiente:
Que conforme a la legislación vigente procedería acordar el cambio de titularidad de la licencia de obras a nombre de Sur Inversiones Sema S.L., a favor de Torre de Busi S.L., previo pago de las tasas correspondientes. (E-1414/01).
19 No obstante lo anterior, observa la Sala que con fecha 14-7-04 es Inversiones Sema quien presenta escrito en el Ayuntamiento especificando que : (F. 10434).
Que presentó para su aprobación proyecto ejecución conjunto Residencial 12 adosadas URP V13-2 Elviría Sur.
Forma parte del Proyecto Básico aprobado en la Comisión de Gobierno 28-11-01 en la que se concedió la licencia de obras para las 358 viviendas. Ahora este proyecto de ejecución solo es para 12 adosadas de aquellas 358. El resto forma parte de otros proyectos de ejecución, uno ya aprobado, el otro pendiente y el presente (En total las 358 unidades).
Se adjunta copia acuerdo aprobación proyecto básico y concesión licencia.
20 Escrito de fecha 15-9-04 de Sur Sema Inversiones alAyuntamiento reseñando que: (F. 10436):
Que en 14 de Julio último presenta para su aprobación proyecto de ejecución para 12 viviendas adosadas en URPV 32 Elviría Sur.
Ahora como complemento a la petición de aprobación del Proyecto de Ejecución antes referido cuya copia adjunto, presento el mismo proyecto de Ejecución pero ya visado por el Colegio de Arquitectos, se le apruebe el proyecto de ejecución referido.
Instalará 4 Hidrantes Normalizados Normas-UNE-23.406. Resultado del Informe: favorable condicionado.
21 En fecha 7-1-05 se emite Informe del STOU remitido a Sur
Inversiones Sema S.L. en el que se dice: (F.10448)
El Proyecto de Ejecución se ajusta y desarrolla técnicamente e! Proyecto Básico obrante en el expediente que cuenta con licencia de Obras, si bien queda aún por aportarse la siguiente documentación:
Nuevo plano de emplazamiento con situación del arbolado, de acuerdo con lo aprobado en el proyecto básico.
Proyecto de Infraestructura Común de Telecomunicaciones.
El informe del S.E.I.S. emitido con fecha 26/08/04 informa que deberá instalar cuatro hidrantes normalizados según Normas UNE-23.406.
22 La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 16 de diciembre de 2.004, acordó :
Dar traslado a Sur Inversiones Sema, S. L. del Informe emitido por el STOU, al objeto de que subsane las deficiencias advertidas en el mismo.
23 En fecha 18-2-05 la entidad Sur Inversiones Sema S.L. presenta al Ayuntamiento escrito en el que se expresa: (F. 10452).
En relación al informe de referencia, se presenta justificación para subsanación de deficiencias.
-Se reitera la argumentación de que la implantación del Proyecto de Ejecución es un calco de la implantación del Proyecto Básico. Se adjuntan los planos de planta general de los dos Proyectos, superpuestos, donde se puede comprobar que la implantación del Proyecto de Ejecución es exacta a la del Proyecto Básico con licencia. Al no haber variación alguna no se puede aducir que "se han eliminado 9 ejemplares de olivo que se respetaban en el Proyecto Básico":
El Proyecto de Ejecución es sólo un desarrollo técnico del Básico, y no entra ni sale en dirimir temas como las cotas de implantación, normas de protección de arbolado, etc, que son temas que quedaron solucionados en el Básico.
-En el Proyecto Básico, que cuenta con licencia libre de condicionantes, se planteaban unos rellenos en la vaguada, que figuraban en las secciones y planos de parcela modificada. Esos rellenos, que quedaron aprobados en el Proyecto Básico, dejaban enterrados algunos árboles de pequeño porte que se encontraban en el fondo de la vaguada. Por lo tanto, si el informe del STOU se refiere a esos árboles, entendemos que no procede decir ahora que el Proyecto de Ejecución "los elimina", pues fue el Proyecto Básico aprobado el que planteó su eliminación.
-Sin embargo, Sur Inversiones Sema, promotor de este proyecto, no tiene ningún inconveniente en comprometerse con el Ayuntamientos rescatar los ejemplares de olivo que se vean afectados por los movimientos de tierras aprobados por el Proyecto Básico transplantándolos.
-Además, Sur Inversiones Sema se comprometería a realizar una plantación suplementaria de otros 9 nuevos ejemplares de arbolado.
-Respecto a la definición de la caseta de 2x2 m útiles, que alberga li instalaciones de telecomunicaciones, se adjunta un plano con su definición- arquitectónica. El presupuesto general se mantiene inalterado ya que el gasto de la caseta se asumiría sin incremento en la partida de urbanización.
-En relación al posible exceso de edificabilidad por la inclusión de la caseta de telecomunicaciones, no tiene lugar en ningún caso.
Por todo ello se considera que quedan subsanadas las últimas dos deficiencias a la aprobación del Proyecto de Ejecución.
24 Informe del STOU de fecha 25-4-05 dirigido a Sur InversionesSema S.L. expresando: (F 10461).
Girada visita de inspección a la parcela objeto de este informe, y con relación al arbolado que existe en la misma, podemos informar:
Que según la documentación aportada se han eliminado 9 Uds. de Olea europea (Olivo) de porte mediano pequeño, sin la preceptiva licencia municipal, se trata de árboles que por su tamaño se pueden sustituir por otros procedentes de vivero de similares características, por tanto:
Deberá reponerse la masa vegetal perdida mediante la plantación de 9 unidades de Olea europea (Olivo) de 60-80 cm. de circunferencia y servidos en cepellón.
25 En fecha 26-5-05 Don. Anton Victorio presenta en elAyuntamiento escrito reseñado: (F. 10468)
Que las parcelas de terreno, radicantes en el término municipal de Marbella, el en Sector URP-VB2 Elviria Sur, conocidas como:
Fincas regístrales números NUM063 , NUM064 , NUM066 , NUM066 , . NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 , NUM073 y NUM074 , todas ellas del registro de la propiedad n° 1 de Marbella, propiedad de Sur Inversiones Sema S.L., han sido vendidas a la sociedad Torre de Busi, S.L., mediante escritura pública cuya copia se adjunta, por lo tanto solicita
Al Ilmo. Ayuntamiento de Marbella tenga por presentado este escrito, para que hagan constar en sus archivos, y a todos los efectos, el cambio de titularidad del expediente n° 1414/01, a nombre de Torre de Busi, S.L.
26 En fecha 15-9-05 Don. Anton Victorio presenta escrito ante elAyuntamiento solicitando que: (F 10578)
En virtud de la documentación presentada procedería acordar el cambio de titularidad de las licencias de obras concedida a Sur Inversiones Sema S.L., a favor de Torre de Busi S.L., previo pago de las tasas correspondientes. (Expíe 1414/01).
27 Con fecha 15-12-05, el Secretario General del Ayuntamiento y también procesado Sr. Florencio Hugo , emite certificación del tenor literal siguiente:
Que según los datos obrantes en esta Secretaría General a mi cargo y en relación con el escrito presentado por la entidad Sur Inversiones Sema S.L., con fecha 08.11.05, examinado el expediéntele de primera ocupación y de obra n° 1414/01, promovido por la misma entidad, resulta lo siguiente,
-
Que con fecha 14.06.05, la promotora presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación correspondiente al expediente administrativo n°1414/01, relativo a la construcción de 154 viviendas, Edificios 2.2 al2.12 ( de un total de 358 viviendas), en FINCA010 .
Segundo.-Que desde la fecha de presentación de la solicitud de1a Ocupación ha transcurrido el plazo legal previsto en el artículo172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin que se haya adoptado resolución al respecto por el Órgano Municipal competente, por lo que, en base al criterio adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía (p.e. P.O. 470/2004), debe entenderse otorgada la licencia interesada por silencio administrativo.
28 La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 16 de febrero de 2006, adoptó, el siguiente acuerdo:
Visto el escrito presentado, y demás documentación que obra al expediente, la Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acuerda conceder el cambio de titularidad solicitado, a favor de Torre de Busi, S.L., previo pago de las tasas correspondientes.
29 En fecha 29-5-06 el Servicio Jurídico del Ayuntamiento deMarbella emite el siguiente informe jurídico:
Con fecha 16.02.06, la Junta de Gobierno Local acordó conceder el cambio de titularidad solicitado por la entidad Sur Inversiones Sema, S.L. del expediente de Licencia de Obras n° 1414/01 a favor de la entidad Torre de Busi, S.L. p...pago de las tasas correspondientes.
Por otra parte, se advierte que la junta de Andalucía (Consejería de Obras Publicas y Transportes interpuso Recurso Contencioso Administrativo (P.O. nº 2355/03 contra el Acuerdo de la Comisión de gobierno de fecha 19-02003 por el que acordó conceder a la entidad "sur Inversiones Sema S.L. licencia de Obra en Proyecto Básico para la construcción de 340 viviendas (1ª Fase) del Sector URP 2 "Elviria Sur", parcelas 1 y 2 (Expte 1414/01).
Consideraciones:
En primer lugar, se ha de poner de manifiesto que la Licencia de Obras que hay la ejecución de las obras objeto del presenté informe fue otorgada en base al informe del Equipo Redactor de la Revisión en trámite del P.G.O.U. de fecha 19.11.01, en el que se proponía que en el Documento de la Revisión incorporasen los terrenos como Suelo Urbanizable Programado en régimen transitorio URP-VB-2 (T), correspondiéndoles la calificación Poblado Mediterráneo (PM-2), incumpliendo en consecuencia, la ordenación urbanística vigente, asigna a los terrenos la clasificación de Suelo Urbanizable Programado URP-N "Elviría Sur", desarrollados mediante Plan Parcial aprobado definitivamentefecha. 14-08-97, correspondiéndoles la calificación Unifamíliar Exenta (UE Unifamiliar Adosada (UA).
Por este motivo, de conformidad con lo dispuesto e artículo 190 y ss de la LOUA la Licencia de Obras deberá ser objeto de revisión en los términos previstos en los artículos 102 y ss de la Ley de Procedimiento Administrativo Común . Procedería:
Desestimar el silencio administrativo invocado, al no concurrir el requisito sustantivo requerido, por la legislación urbanística aplicable para entender producido el acto presunto estimatorio.
Denegar la licencia de primera ocupación solicitada de 340 viviendas er URP-VB , al haberse ejecutado la edificación en base a un instrumento -- planeamiento Texto de la Revisión del U que no cuenta con robación definitiva, habiendo sido, expresamente, denegado, mediante resolución CPOTU de 21.07.03.
Iniciar el expediente de revisión de la Licencia de Obras otorgada al no ajustarse la licencia de obras a la ordenación urbanística vigente que califica los terrenos - Unifamiliar Adosada y Unifamiliar Exenta, habiéndose ejecutado las obra; base a la calificación Poblado Mediterráneo (PM-2),
-
Piedagera S.L.
1. En fecha 10-2-2000 Dña Enma Nicolasa en representación de la Sociedad "Piedagera S.L." presenta en el Ayuntamiento de Marbella solicitud de Licencia de obra para vivienda unifamiliar aislada en Sector URP.NG.9 Arroyo de Nagüeles P-1 con arreglo al proyecto realizado por el Arquitecto D. Cornelio Victorino (F. 11391), aperturándose por la corporación el Expediente nº 227/01 y proyectándose la construcción de 6 viviendas unifamiliares en la Manzana nº 7 del citado Arroyo Nagüeles.
2. La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 11 de Agosto de 2000, adoptó el siguiente acuerdo:
Conceder licencia de obras a la Piedagera, S.L. Sacile Europa S.L. Rodello Europa, S.L. Trebedora S.L. y Brunera Italica S.L., para licencia de obras al proyecto básico y aprobación del proyecto de ejecución de construcción de 6 viviendas unifamiliares en la Manzana nº 7, Arroyo Nagüeles, URP-NG-9 (Expte 227/00).
3. Con fecha 20-3-2003 el Arquitecto D. Cornelio Victorino emitió certificación de que en el día de la fecha y bajo mi dirección han concluido las obras correspondientes a la edificación de un Conjunto de Seis Viviendas Unifamiliares en la manzana 7, Sector URP-NG-9, Arroyo de Nagüeles, Marbella, según proyecto redactadocomo texto refundido de los expedientes de visado y sociedades siguientes:
Que a petición de la propiedad, para facilitar las labores de decoración a los adquirentes, las obras no se han rematado en cuanto a pavimentos interiores, sanitarios y apliques decorativos ó detalles interiores, pinturas, etc.. que se difieren para ser realizados posteriormente como obra menor.
4. En fecha 25-4-2004 la sociedad Brunera Itálica S.L. presentó en el Ayuntamiento solicitud de licencia de primera ocupación para las referidas viviendas unifamiliares de Arroyo Nagüeles.
5. En fecha 14-7-2003 el Arquitecto Técnico del AyuntamientoSr. Marino Torcuato emitió informe del tenor literal siguiente:
Realizada la correspondiente visita de inspección y a la vista del proyecto aprobado en base al cual le fue otorgada Licencia de Obras, este técnico informa lo que sigue:
Las viviendas se encuentran aún en obras bastante atrasadas y evidentemente sin terminar, por lo que no es posible autorizar la primera ocupación, no entendiendo como ha sido posible emitir los certificados finales de obra que además tienen fecha de Abril del2003 .
6. en fecha 15-7-03 se emite Informe de STOU firmado por laIngeniera Técnica Dña Julieta Camila :
El presente informe tiene por objeto dar cuenta del estado de las obras de infraestructuras correspondientes a las viviendas para las cuales se solicita Licencia de I a Ocupación. Realizada visita a la obra, podemos informar de lo siguiente:
En fecha 20/09/01, se ha presentado el Certificado Final de Obras I a Fase de Urbanización, pendiente de su recepción por parte de esta Ayuntamiento; actualmente la 2a Fase se encuentra en ejecución, donde se sitúa esta promoción.
Las viviendas tienen ejecutadas las obras dé conexión a las redes generales de la urbanización, aunque los viales perimetrales de dicha Manzana 7 (víales 3, 5, I I y 12) han quedado deteriorados en los tramos afectados, debido a las obras y materiales en ellos depositados; sería conveniente realizar las siguientes partidas:
Infraestructura Perimetral
- Reparación de pavimentos de aceras y calzadas, así como de numerosos bordillos rotos.
- Reposición de señalización viaria.
- Retirada de palets de materiales y cubas de escombros.
- Reposición de farolas rotas. Limpieza perimetral dé toda la obra. Infraestructura General
La urbanización se ha realizado según proyecto, pero actualmente se encuentra en un estado muy deteriorado; sería conveniente realizar las siguientes partidas:
- Limpieza y desbroce general e n las aceras de todos los viales de la urbanización, ya q u e se encuentran en m u y mal estado, incluso hay aceras totalmente tapadas por la vegetación.
- Ejecución de Zonas Verdes Públicas, incluyendo el tratamiento de rotondas e isletas de los viales y márgenes del Arroyo Nagüeles.
-Reparación general de pavimentos de aceras y reparación de bordillos rotos.
-Extensión de una nueva capa de rodadura en las calzadas de los viales, principalmente en el denominado Ramal E (SG-C-2 bis).
-Falta por ejecutar la conexión del SG-C-2 bis con el vial que actualmente da acceso a la urbanización desde la antigua C.N.- 340.
7. En consonancia con dicho Informe negativo,
La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 30 de octubre de 2.003, adoptó, el siguiente acuerdo:
Denegar la licencia de Primera Ocupación solicitada, dar traslado del presente acuerdo al colegio Oficial de Arquitectos y Aparejadores a los efectos oportunos a Piedagera S.L. y otros solicitando licencia de Primera Ocupación de 6 viviendas unifamiliares en el Arroyo Nagüeles; Manzana 7, URP-NG 9, de conformidad con lo dispuesto en informe emitido por el S.T.O.U. al no ajustarse la obra ejecutada al proyecto aprobado con licencia de conformidad con lo establecido por el informe emitido por el S.T.O.U que se adjunta. (Epte 227/00).
8. Ante los problemas suscitados por el certificado final de obras reseñado el Arquitecto D. Cornelio Victorino , dirige una carta Don. Anton Victorio en la que le dice: (F. 11490)
Adjunto le envío fotocopia de la Comunicación Oficial que el Colegio de Arquitectos de Málaga me hace con el traslado de los acuerdos municipales sobre las Licencias de Primera Ocupación de Las Villas de Nagüeles sin que me conste la remisión por parte del Ayuntamiento de dicha documentación a Uds. como promotora y solicitante de la Licencia.
Con independencia de !a contestación que me compete hacia mi Colegio de Arquitectos respecto a este asunto corresponde precisarle a Ud. los contenidos siguientes:
-La obra sigue en construcción a todos los efectos, incluidos los administrativos y formales.
-El Centro de Trabajo abierto en su día permanece en funcionamiento o se renovará caso de haber sido anulado en su día.
-Se mantienen todas las relaciones de la contrata encargada de las obra salvo que sea anulada totalmente la relación contractual primitiva.
-Sigue vigente la Dirección Facultativa de las obras hasta tanto no se realice la terminación de las mismas o se anule si procediera la relación contractual anterior.
-Sigue vigente la Coordinación de Seguridad y Salud mientras no se culmine la terminación de los trabajos o se anule si procediera la relación contractual anterior.
-Los certificados de Final de Obra, emitidos con salvedad en Abril de 2003, quedan sin valor, y deberán otorgarse en su día Certificados Finales de terminación de las obras cuando, por haber sido terminadas estas, así proceda su emisión para la solicitud nuevamente de la Licencia de Primera Ocupación y entrega de las viviendas para su uso.
Como es natural dejo a su deliberación y comprensión personal este asunto manifestándole mi actitud de consentimiento para aceptar las medidas que pueda entender oportunas.
9. En fecha 24-5-04 El Arquitecto Sr. Cornelio Victorino dirige una carta a Dña Enma Nicolasa , Directora Gerente de la entidad Piedagera en la que le comunica:
No me concierne la indicación en que refiere a la dirección facultativa. Si, como imagino, se trata de otros profesionales que pordelegación de Ud. trabajan en la obra en la actualidad, le sugiero una designación para ellos de acuerdo con la función que en la obra realicen.
De su información se deduce que, sí las sociedades que Ud. representa han hecho elusión de la Sociedad Conspema, como se infiere en los textos del acta, las obras a que nos referimos deben ser interrumpidas totalmente mientras no se obtenga la nueva apertura del Centro de trabajo. Responsabilidades penales.
-Sobre el informe técnico de 15 de diciembre de 2003, que ahora me traslada, le expreso mi agradecimiento por ello y he tomado buena nota del mismo. Tras su lectura se confirma la situación de las instalaciones que reiteradamente había advertido por los múltiples cambios de subcontrata efectuados. Respecto al contenido del informe tengo una consideración positiva.
-Sobre el informe económico relativo a las obras de 30 de marzo de2004 le comunico que puesto que Uds. han rescindido sus relaciones con Conspema, guardo dicho documento para su estudio y análisis en el momento que, si existe litigio, fuera requerido mi testimonio.
10. En fecha 27-8-04 el Ayuntamiento de Marbella comunica a la Sra Enma Nicolasa que con fecha 18/06/04 se ha recibido escrito presentado por el Colegio Oficial de Arquitectos, Delegación de Málaga, en el que se comunica la renuncia de D. Cornelio Victorino , a la dirección de obras promovidas por Ud. para la construcción de 6 viviendas unif amillares aisladas en Arroyo Nagüeles, de las Promotoras Piedragera,S.L.
A tales efectos, se advierte a la parte interesada tanto de la obligación que sobre la misma recae de asignar la dirección de la obra a un nuevo facultativo técnico colegiado, como de las responsabilidades penales y civiles en las que pueda verse incurso, resultado de la ejecución de la obra sin dirección técnica.
11. En fecha 28-03-05 la Sra. Enma Nicolasa en representación de Piedagera y otras presenta escrito en el Ayuntamiento solicitando que se proceda a girar nueva visita de inspección por el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo, para constatar la finalización de las referidas obras llevadas a cabo en virtud de la licencia concedida en su día por ese Ayuntamiento y al estar las mismas totalmente concluidas, y se me otorgue en consecuencia la correspondiente Licencia de Primera Ocupación de las referidas seis viviendas unifamiliares.
12. En fecha 18-5-05 se emite nuevo informe por el STOUfirmado por Dª Julieta Camila , en el que se reseña: (F.11369)
Infraestructura Perimétrica
Han sido subsanadas las deficiencias observadas anteriormente, con excepción de las siguientes:
Falta terminar de repararla conexión de fecales de la casa 6.2 y realizar una limpieza general de pozos de registro y sumideros.
Falta realizar correctamente las entradas de vehículos de las casas1 y 3, reponiendo el acerado y ejecutando las rampas de transición necesarias.
- Debe realizarse una limpieza general de todo el perímetro de la parcela, eliminando los restos de hormigón y mortero depositados en calzada y acerado. Deberá reponerse la señalización viaria horizontal perimétrica a la parcela, ya que se encuentra muy deteriorada.
Por último, advertir que, en el acerado Sudoeste de la parcela, se han instalado dos barreras de acceso y restricción del tráfico, para las cuales debería solicitarse el permiso correspondiente.
Infraestructura general
En cuanto al estado general de conservación y mantenimiento del Sector, nos remitimos a lo informado en fecha 15/07/03, añadiendo lo siguiente:
La red viaria se encuentra en un estado generalizado deficiente, principalmente debido a la existencia de importantes desperfectos en calzada y acerados, ocasionados por las distintas obras de edificación dentro del Sector.
En el vial denominado Ramal E se están produciendo asentamientos del terreno portante del mismo, principalmente en su tramo Sur, con deterioro visible de la capa de rodadura.
Es necesario realizar un repintado de la señalización viaria horizontal.
Debe realizarse una reparación general de pozos de registro, conexiones de saneamiento e imbornales muy deteriorados.
Respecto al alumbrado público, deberían repararse numerosas farolas en mal estado y reponer algunas que han sido derrumbadas sobre las aceras.
Por último, señalar que varios viales al Norte del Sector, han sido privatizados por los residentes mediante la instalación en aceras de barreras de acceso.
13. En Fecha 25-05-05 el Arquitecto Sr. Cornelio Victorino presentaCertificado final a la dirección de obra, afirmando: (F.11494).
Que la ejecución material de las obras reseñadas ha sido realizada bajo mi inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que las define y las normas de la buena construcción.
14. En Fecha 6-605 El arquitecto técnico D. Marino Torcuato presenta un informe cuyo contenido es especialmente significativo, en el que es dice: ( F.11371)
Realizada la correspondiente visita de inspección y a la vista del proyecto aprobado en base al cual le fue otorgada Licencia de Obras, este técnico informa lo que sigue:
La obra ejecutada se ajusta al proyecto aprobado y a la documentación y Certificados finales de obras, que se acompaña, en la que se aprecia lo siguiente:
En primer lugar la parcela denominada D-3 ha sido disminuida su superficie, al ubicarse en ella la zona de pozos o aljibes comunes de la urbanización. Luego las viviendas han sido ampliadas y modificadas con arreglo al siguiente cuadro, de superficies útiles.
Casa Nº01
Se ha creado una nueva Planta Sótano de 164,15 M/2
La Planta Semisótano ha sido ampliada en 140,60 M/2
La planta Baja ha sido ampliada en 25,50 M/2
La planta Primera ha sido ampliada en 10,25 M/2
La Planta Ático ha sido ampliada en 10,10 M/2
Casa Nº 2
Se ha creado una nueva planta sótano de 186,45 m/2
La planta semisótano ha sido ampliada en 95,15 m/2
La planta baja ha sido disminuida en 7,05 m/2
La planta primera ha sido ampliada en 15,60 m/2
La planta ático ha sido ampliada en 20,40 m/2
Casa Nº 3
Se ha creado una nueva planta de sótano de 108,25 m/2.
La planta semisótano ha sido ampliada en 95,15 m/2
La planta baja ha sido, ampliada en 25,95 m/2
La planta primera ha sido ampliada en 6,65 m/2
La planta ático ha sido ampliada en 10,20 m/2
Casa 4
Se ha creado una nueva planta de sótano de 19,60 m/2
la planta semisótano ha sido ampliada en 168,50 m/2
la planta baja ha sido ampliada en 20,10 m/2
la planta primera ha sido ampliada en 6,95 m/2
la planta ático ha sido ampliada en 7,00 m/2
Casa Nº 6-1
Se ha creado una nueva planta de sótano de 91,87 m/2
La planta semisótano ha sido ampliada en. 293,95 m/2
La planta baja ha sido ampliada en 67,95 m/2
La planta primera ha sido ampliada en 20,40 m72
La planta ático ha sido ampliada en 15,50 m/2
Casa Nº 6-2
Se ha creado una nueva Planta de Sótano de 156,12M/2
La Planta Semisótano ha sido ampliada en 214,25 M/2
La Planta Baja ha sido ampliada en 66,70 M/2
La Planta Primera ha sido ampliada en 20,85 M/2
La Planta Ático ha sido ampliada en 15,90 M/2
15 En Fecha 20-06-05 se presenta nuevo informe del STOU firmado por el Arquitecto Municipal D. Bienvenido Everardo poniendo de relieve las deficiencias aparecidas así: (F.11518)
1,- La documentación presenta deficiencias y es incompleta, debiendo aportar lo que se especifica en el informe.
2.- La obra ejecutada presenta importantes modificaciones respecto del proyecto con Licencia de Obras, recogidas en la documentación final presentada, si bien, como se ha informado, ésta no es completa y presenta deficiencias:
Se ha aumentado la superficie construida de todas las viviendas como se especifica.
Se ha construido una planta sótano en todas las viviendas que no se contemplaba en el proyecto aprobado.
Se han elevado las cotas de implantación de las viviendas entre1,50 m y 2 m, si bien en la documentación aportada no se determina la cota final, debiendo presentarse.
Debido a lo anterior, el nivel de semisótano de todas las viviendas ha quedado sobre rasante en su fachada a vial, adosándose a los linderos públicos.
Se ha modificado la superficie de todas las parcelas, disminuyendo las n° 1, 2, 3 y 4 y aumentando las n° 6.1 y 6.2. Además, se ha destinado en la esquina sudoeste una zona para pozo de 353,82 m2.
Se ha construido también un recinto (a modo de caseta de control)adosado a lindero público en la zona destinada a pozo, de unos 20 m2
3.- Los cambios anteriores alteran los parámetros urbanísticos respecto del Proyecto con Licencia de Obras y suponen incumplimientos respecto de la normativa de aplicación, tal como se recoge en el siguiente cuadro del informe.
Es decir, la obra ejecutada presenta los siguientes incumplimientos:
Edificabilidad: presenta un exceso de 1.588,76 m2T sobre el máximo permitido por la ordenanza.
Ocupación: se excede la ocupación máxima en 206,26 m2.
La altura máxima debe ser PB+1 y se ha construido PB+3, ya que, al quedar la planta "semisótano" sobre rasante, tieneconsideración de planta baja, y el nivel superior o "ático" que se ha ampliado en todas las viviendas, tiene consideración de 3a planta. En cuanto a la altura máxima en metros, hasta que no se aporte la documentación solicitada no es posible determinar el exceso.
Se incumple la distancia mínima a linderos en todas las viviendas
-Además, se ha modificado la parcelación aprobada en el proyecto, existiendo nuevamente dos parcelas (la 6.1 y 6.2) que incumplen los 1.000 m2 de parcela mínima.
16 En fecha 20-06-05 nuevo informe del Stou reseñando las deficiencias existentes y firmado también por D. Bienvenido Everardo (F.11381)
Las viviendas tienen ejecutadas las obras de conexión a las redes generales de la urbanización, aunque los viales perimetrales de dicha Manzana 7 (viales 3, 5, 11 y 12) han quedado deteriorados en los tramos afectados, debido a las obras y materiales en ellos depositados; "sería conveniente realizar las partidas que a continuación se reseñan en el informe.
17. Nuevo informe del STOU de fecha 28-07-05 firmado asimismo por D. Bienvenido Everardo en el que se expresa: (F11378)
En cuanto al estado de las obras de infraestructura, se adjunta nuevo informe de fecha 28/07/05, donde se indican las deficiencias pendientes de ser subsanadas, especialmente en lo referente a los vertidos de aguas fecales a la red de pluviales de la calle sur, debido a que se ha enganchado la caseta de servicios de la obra a esta red, por lo que se debería dictar Orden de Ejecución para resolver con carácter de urgencia el problema.
18 Nuevo informe del STOU de fecha 28-07-05 suscrito por Dª Julieta Camila en el que se expresa: (F 11379).
Han sido subsanadas las deficiencias observadas anteriormente, con excepción de las siguientes:
- Falta reparar la zanja de conexión de fecales de la casa 6.1.
- Se han reparado las rampas de vehículos de las casas 1 y 3, reponiendo el acerado y ejecutando las rampas de transición necesarias para eliminar las barreras arquitectónicas. Sin embargo, en la casa 3 la rampa ha quedado con una pendiente excesiva.
- Debe realizarse una limpieza general de todo el perímetro de la parcela, eliminando los restos de hormigón y mortero depositados en calzada y acerado.
- Deberá reponerse la señalización viaria horizontal perimétrica a la parcela, ya que se encuentra muy deteriorada, y reparar las señales verticales afectadas por las obras.
- Además, en el acerado Sudoeste de la parcela, se han instalado dos barreras de acceso y restricción del tráfico, para las cuales debería solicitarse el permiso correspondiente.
Se advierte que, en la visita efectuada, se ha comprobado que la caseta de servicios de esta obra se ha enganchado a la red de pluviales de la calle Sur a la parcela, produciéndose vertidos de aguas fecales, a través de dicha red, al Arroyo Nagüeles. Por tanto, debería dictarse Orden de Ejecución a la Promotora de las viviendas, para que, con carácter de urgencia, resuelvan el problema de los vertidos, anulando la conexión actual y enganchando correctamente a la red de fecales existente
19. Nuevo informe STOU de Fecha 10-08-05 en le que se concluye que (F.11398), a la vista de lo expuesto se considera que una vea aprobado el Estudio de Detalles se podría conceder la licencia solicitada.
20. En fecha 16-12-05 el Secretario del Ayuntamiento y también procesado Don. Florencio Hugo emite un certificado de silencio administrativo que es intervenido por la Policía en el registro efectuado al Sr. Leoncio Segundo (f 331) en el que se expresa:
Que según los datos obrantes en esta Secretaría General a mi cargo y en relación con el escrito presentado por la entidad Piedagera, S.L. Y Otros, con fecha 05.12.05, examinado el expediente de primera ocupación y de obra n° 227/00, promovido por la misma entidad, resulta lo siguiente:
Primero.- Que con fecha 29.03.05, la promotora presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación correspondiente al expediente administrativo n° 227/00, relativo a la construcción de 6 viviendas unifamiliares aisladas en Urbanización Arroyo de Nagüeles, Manzana 7.
Segundo.-Que desde la fecha de presentación de la solicitud de 1a Ocupación ha transcurrido el plazo legal previsto en el artículo 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin que se haya adoptado resolución al respecto por el Órgano Municipal competente, por lo que, en base al criterio adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía (P.O. 470/2004), debe entenderse otorgada la licencia interesada por silencio Administrativo .
21 En fecha 19-01-06 el STOU emite nuevo informe suscrito por Dª Julieta Camila en el que se siguen reseñando las deficiencias existentes. Se expresa en el mismo (F. 11380) que:
- En la casa 3 la rampa ha quedado con una pendiente excesiva.
- Debe realizarse una limpieza general de todo el perímetro de la parcela, eliminando los restos de hormigón y mortero depositados en calzada y acerado.
- La calzada perimétrica deberá ser reparada de todas las marcas de maquinaria y cruces de calzada realizados, reponiendo la capa de rodadura.
- En cuanto a la reposición de la señalización viaria horizontal perimétrica a la parcela, que se encuentra muy deteriorada, y reparar las señales verticales afectadas por las obras, deberá procederse a la terminación de las obras pues aun continúan ocupándose las aceras y calzadas con materiales, maquinaria y vehículos de obra.
Además, en el acerado Sudoeste de la parcela, se han instalado dos barreras de acceso y restricción del tráfico, para las cuales debería solicitarse el permiso correspondiente, ya que están privatizando viales de titularidad pública.
Por último, nos reiteramos en denunciar los vertidos de fecales de los que es responsable esta Promoción, debido a que la caseta de servicios de esta obra (situada en el acerado público de una parcela al Éste de la de referencia) se ha enganchado a la red de pluviales de la calle Sur a la parcela, produciéndose vertidos de aguas fecales, a través de dicha red, al Arroyo Nagüeles.
22 En fecha 30-05-06 se emite Informe jurídico suscrito por la letrada del Ayuntamiento Dª Sagrario Daniela que concluye con una propuesta de resolución del tenor siguiente ( F. 11523).
Denegar la Licencia de 1a Ocupación solicitada al no cumplir las obras realizadas con los requisitos establecidos en la legislación urbanística y demás normativa aplicable en los términos previamente señalados. Asimismo, se deberá dictar orden de ejecución a la promotora de referencia para que anule la conexión de saneamiento actual y ésta sea enganchada correctamente a la red de fecales existente.
23. Como consecuencia de tales informes negativos la Comisión Municipal Permanente, en sesión ordinaria celebrada el día 12 de Julio 2006, adoptó entre otros el siguiente acuerdo:
Examinadas las instancias presentada solicitud de licencia municipal de primera ocupación y vistos los proyectos técnicos y de informes emitidos y unidos a sus respectivos expedientes, la Comisión Municipal Permanentes por unanimidad, acuerda denegar la licencia de Ocupación solicitada por Piedagera S.L. Brumera Itálica S.L., Trebedr S.L., Sacilite Europa S.L., Rodello Europa S.L., de 6 viviendas unifamiliar aisladas en la Urb. Arroyo Nagüeles, Manzana 7, al no cumplir las obras realizadas con los requisitos establecidos en la legislación urbanística y demás normativa aplicable en los términos previamente señalados. Asimismo, se deberá dictar orden de ejecución a la promotora referenciada para que anule la conexión de saneamiento actual y ésta sea enganchen correctamente a la red de fecales existente. (Expte. 227/00).
24 Como corroboración de ello obra en el folio 11383 de las actuaciones del Secretario General del Ayuntamiento de Marbella D. Pelayo Samuel con el Vº Bº del presidente de la junta Gestora certificando el referido acuerdo de denegación de Licencia de Primera Ocupación con fecha 19-4-07.
64 H.P.E. SR. Evaristo Severiano
APARTADO 64-
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El Sr. Evaristo Severiano es arquitecto de profesión y se ha dedicado como empresario a diversas actividades relacionadas con el mundo taurino y de los caballos, así como a promover una construcción de 18 viviendas más trasteros y aparcamientos en la zona conocida como "Señorío de Marbella" en el URP-AN-8 La Pepina en Marbella.
En tal promoción actuó como Administrador único y representante de la "entidad mercantil Huelva Bussines S.L." solicitando la licencia de obras y procediendo a la venta de la parcela a la empresa Hoturan en las fechas y con las incidencias que a continuación se reseñaran analizando el expediente 139/00.
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En el archivo informático de Maras Asesores, en "Cajas 2006 xls" aparece la aportación de 60.000,00 como "Aportación Gervasio Ildefonso ".
Dicha aportación aparece igualmente recogida en las Hojas de Caja relativa al mes de febrero de 2006 que fueron intervenidas por la Policía en el maletín del Sr. Primitivo Valeriano , constando la referida cantidad y atribuida a " Gervasio Ildefonso ( Evaristo Severiano )".
Don. Leoncio Segundo en el plenario ha reconocido que dicha aportación de 60.000,00 fue realizada por el Sr. Evaristo Severiano , a quien conocía perfectamente (Sesión juicio oral 23-11-11).
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En la Pieza de Documentación nº 12 obran diversas resoluciones relativas a la Licencia de obras nº 139/00 solicitada por la entidad Huelva Bussines General. Así:
1. Con fecha de Diciembre de 1999 consta solicitud de Licencia de obras interesada por la referida mercantil, propiedad del Sr. Evaristo Severiano para construir un "Conjunto de 18 viviendas plurifamiliares, garaje, trasteros y piscina en la parcela R. 4.2. (URP- AN8) Marbella". Figurando como Arquitecto Sr. Gervasio Ildefonso (F 004).
2. Con fecha 5-6-2000 por los Arquitectos del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella se emite informe del tenor literal siguiente: (F. 8 ss).
Examinada la documentación del Proyecto Básico, sin visado, y en cumplimiento de la Providencia del Sr. Alcalde en funciones, dictada el día 3-11-98, remitida por el Sr.Secretario del Ayuntamiento y recibida con fecha 6-1-99, puede informarse:
Según el P.G.O.U.de 1.986:
Los terrenos pertenecen al sector de Suelo Urbanizable Programado URP-AN-8 "La Pepina", con Plan Parcial aprobado, y están calificados de Unifamiliar Adosada UA-3.
Por lo tanto, el proyecto presentado para dos edificios de viviendas plurifamiliares no se ajusta a la ordenación del planeamiento.
Las obras de infraestructuras perimetrales están incompletas.
Según el Documento para el Cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U.a la Revisión del P.G.O.U. aprobado por el Pleno de 17 de agosto de 1.999 y Documento de Alegaciones al mismo aprobado en sesión plenaria de 22-11-99:
Los terrenos pertenecen al polígono de Suelo Urbano P-AN-16 "LaPepina" y están calificados de Poblado Mediterráneo PM-3 (0,78).
El artículo 225.3 requiere la previa aprobación de un Estudio de etalle para edificaciones no alineadas en parcelas con superficie inferior a 4000 m2.que procedan de segregaciones de otras de mayor tamaño aún sin edificar.
La parcela que nos ocupa, denominada R.4.2, tiene una superficie de 2.934 m2. No obstante, procede de la segregación de la R.4 de 5.350 m2 que está sin edificar.
Asimismo, proyectan las zonas comunes y la piscina como actuación conjunta con la parcela R.4.1, aspecto que se recogerá en el Estudio de Detalle que deba tramitarse.
Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto se ajusta a las ordenanzas y parámetros de la Calificación PM-3, con la siguiente salvedad:
La ocupación de la planta ático, en cada edificio, debe ser el 10% de la baja. En los edificios nº 1 y 2 hay un exceso, ya que se proyectan 81,32 m2 siendo la máxima de 54,9 m2 (10% de 549 m2.) para cada edificio.
Polígono consolidado, si bien las infraestructuras perimetrales están incompletas, faltan por ejecutarse las aceras y no hay farolas.
Deberá atenerse a lo indicado en el informe del S.E.I.S, cuando sea emitido. Deberá aportarse el Proyecto Básico visado por el C.O.A. de Málaga.
Deberá aportarse el Proyecto Básico visado por el C.O.A. deMálaga.
3 En fecha 18-5-2001 se emite nuevo Informe por los Arquitectos del STOU a tenor del Reformado al Proyecto y documentación presentado; del tenor literal siguiente: (F 14).
Según el P.G.O.U.aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P.en fecha28/11/00):
Los terrenos pertenecen al sector de Suelo Urbanizable Programado URP-AN-8 "La Pepina" con Plan Parcial aprobado, y están calificados de Unifamiliar Adosada UA-3.
Por lo tanto, el proyecto presentado para dos edificios de viviendas plurifamiliares no se ajusta a la ordenación del planeamiento.
Según el Documento para el Cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U. a la Revisión del P.G.O.U. aprobado por el Pleno de 17 de agosto de 1999, Documento de Alegaciones al mismo aprobado en sesión plenaria de 22-11-99 y Modificaciones a las Alegaciones aprobadas en sesión plenaria de 12-05-00:
Los terrenos pertenecen al polígono de Suelo Urbano P-AN-16 "LaPepina" y están calificados de Poblado Mediterráneo PM-3 (0,78).
El artículo 225.3 requiere la previa aprobación de un Estudio deDetalle para edificaciones no alineadas en parcelas con superficie inferior a4.000 m2.que procedan de segregaciones de otras de mayor tamaño aún sin edificar.
La parcela que nos ocupa, denominada R.4.2, tiene una superficie de 2.954 m2. No obstante, procede de la segregación de la R.4 de 5.350 m2.que está sin edificar, por lo que hay en trámite un E.D. que cuenta con aprobación inicial de fecha 5/04/01 condicionado a la presentación del visado.
Sin perjuicio de que el E.D. debe aprobarse definitivamente, el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es el siguiente:
S/ESTUDIO DE DETALLE S/PROYECTO
Superficie parcela 2.954 m2. 2.954 m2.
Edificabilidad máxima 2.275 m2t. 2.273,95 m2t.
Ocupación máxima 1.135 m2. 1.134 m2.
máximo viviendas 18Uds. 18 Uds.
Altura máxima PB+2+ático PB+2+ático
Separación a lindero público 3m. cumple
Separación a lindero privado la altura de cada cuerpo cumple
Separación entre edfs. altura del mayor cumple
mínimo plazas aparcam. . ...18 uds. 32 Uds.
Del cuadro anterior se observa que el proyecto se ajusta a las ordenanzas parámetros de referencia.
Polígono desarrollado, si bien las infraestructuras perimetrales están incompletas, faltan por ejecutarse las aceras y no hay farolas.
Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en Trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendida cautelarmente por el T.S.J.A. en fecha 22/01/01):
Le corresponde lo informado en el apartado 2o .
Deberá atenerse a lo indicado en el informe del S.E.I.S. de fecha 30/6/00, según el cual: "En sótano deberá instalar BIES de 25 mm. de diámetro en manguera semirígida y vestíbulo de independencia en escaleras. AI exterior instalará un hidrante tipo IPF- 42."
Deberá aportarse el Proyecto Básico visado por el C.O.A.
4 En fecha 30-5-2001 la Comisión de Gobierno acordó por unanimidad: (F 19).
Huelva Bussiness General: S.L.-.para Licencia de Obras aI P r o ye c t o B á s i c o " d e 18 v i v i e n d a s en el U R P - AN, La P e p i n a , p a r c e l a R . 4 . 2 , condicionada al Informe del S . E . I . S .
Se advierte a la Entidad Mercantil que deberá tener resueltos los servicios urbanísticos previamente,a la Solicitud de Licencia de Primera Ocupación. (Expte. 139/00).
5 En fecha 16-10-2001 el Sr. Evaristo Severiano , como administrador único de la mercantil Huelva Bussines S.L., otorgó en la Notaria de D. Antonio Ojeda Escobar escritura pública de compraventa de las fincas de referencia sitas en la urbanización La Pepina de Marbella, a favor de D. Alejandro Rogelio , Administrador único de la de entidad Hotura S.L. (46).
En su estipulación segunda se consignó que el precio global de esta compraventa es de 400,955,815 pts equivalentes a 2.405.792 haciéndose constar que dicha suma es retenida íntegramente por la parte compradora para hacer el pago al Estado de la deuda que causa el embargo, anotado en el Registro de la Propiedad y que grava a las dos fincas transmitidas, obligándose a realizar el correspondiente abono a la Hacienda Pública así como a obtener el levantamiento de su anotación (F.55).
6 En fecha 21-7-2003 el Arquitecto del STOU emite informe del tenor literal siguiente: (F41).
Se aportan los planos de la piscina comunitaria de estas viviendas, la cual se comparte con la promoción colindante (expte. 138/00) quedando desarrollada técnicamente tal y como se solicitaba en el anterior informe técnico. Si bien, deberán aportarse visados por el C.O.A.M.
La documentación presentada de Estudio de Seguridad y Salud y Proyecto de Infraestructura Común de Telecomunicación, se ajusta y completa el desarrollo técnico del Proyecto obrante en el expediente que obtuvo Licencia de Obras.
Por tanto, se da cumplimiento a los condicionantes del acuerdo de Licencia de Obras, salvo en lo relativo al informe del S.E.I.S.
7 En fecha 19-2-04 la Junta de Gobierno Local dicta resolución del tenor literal siguiente: (F. 42).
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad acuerda dar por cumplimentados los condicionantes impuestos en el acuerdo de aprobación del proyecto de ejecución adoptado en C:G. de fecha de 23/05/03.
8 En fecha 12-3-01 (Registro de entrad
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D. Alejandro Rogelio en representación de Huelva Bussines General S.L. presenta en el Ayuntamiento escrito del tenor literal siguiente; (F. 13):
Que adjunta reformado de proyecto básico de 18 viviendas, garajes y trasteros en la parcela R.4.2, URP- AN-8 "La Pepina", en Marbella, para incorporar al expediente. M-139/00 .
Por lo que ruega a V.S. que, previos los trámites correspondientes, se digne a informar, al objeto de obtener la correspondiente licencia de obras.
9 En fecha 27-1-2005 el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento emitió el siguiente informe sobre cambio de titularidad de la licencia (F.58).
A la vista del escrito presentado por D. Evaristo Severiano en nombre de Huelva Business General S.L., solicitando cambio de titularidad a favor de Hoturan S.L., de licencia de obras para 18 viviendas, garajes, trasteros y zonas comunes en P-4.2, Urb. La Pepina. (Expte. 139/00), procede informar:
Que conforme al art° 13.1 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales , procedería acordar el cambio de titularidad de la licencia de obras a nombre de Huelva Business General S.L., a favor de HOTURAN S.L., previo pago de las tasas correspondientes. (Expte. 139/00).
10 En fecha 28-4-05 la Junta de Gobierno Local dicta resolución del tenor literal siguiente:
"Se ha de poner manifiesto que la licencia de obras solicitada no ha sido denegada por la Junta de Gobierno Local de fecha 06.05.04 por la falta de aprobación definitiva del Estudio de Detalle en cuestión, sino por que, como ya se expuso en el informe jurídico de fecha 26.03.04 así como en el informe técnico de fecha 22.09.03, el Proyecto presentado desarrolla las determinaciones urbanísticas que preveía para este suelo el documento de la Revisión del PGOU, que asignaba a la parcela la calificación de Poblado Mediterráneo PM-1, cuya aprobación definitiva ha sido denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 21 de julio de 2003. A este respecto, se ha de poner en conocimiento de la entidad interesada que en la actualidad el PGOU de 1986 es el único que goza de plena vigencia siendo sus determinaciones urbanísticas de obligado cumplimiento y que califica los terrenos de referencia como Parques y Jardines Públicos, incumpliendo así la Ordenación urbanística vigente ."
La Junta de Gobierno Local acuerda por unanimidad :
- Desestimar el recurso de reposición interpuesto;
- Denegar la licencia de obras solicitada.
11 En fecha 12 de julio de 2005 D. Alejandro Rogelio como representante de la mercantil Hoturan S.L. presenta en el Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación para el inmueble de la parcela R.42 de la Urbanización La Pepina (F. 62).
Se acompañaba Certificado final de la dirección de obra referente a las 18 viviendas, garajes, trasteros y zonas comunes de la referida parcela suscrita por D. Esteban Sebastian como Arquitecto Técnico y los Arquitectos D. Gervasio Ildefonso y D. Pelayo Primitivo , con el visado de ambos Colegios profesionales (F. 63).
12 En fecha 21-9-05 el Departamento de urbanismo emite como conclusiones el siguiente informe (F 32):
La Licencia de Obras en base a la que se han ejecutado las viviendas no se ajusta a la ordenación urbanistica vigente, por lo que de conformidad con las consideraciones jurídicas previamente señaladas, procedería instruir el correspondiente procedimiento de revisión de conformidad con lo dispuesto en el articulo 190 y ss de la LOUA.
Con independencia de lo anterior y tal como viene señalando de forma constante la jurisprudencia, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, debiendo acudir en tal caso a la revisión de la licencia a través del procedimiento legalmente establecido, pero sin que de ningún modo se pueda utilizar la licencia de 1ª ocupación para impedir la aplicación de las obras.
- La obra ejecutada se ajusta a la Licencia de Obras otorgada en su día.
- Las viviendas tienen resueltos en términos generales los servicios urbanísticos y cuentan con la infraestructura necesaria, debiendo, no obstante, subsanar las deficiencias advertidas anteriormente.
13 En fecha 3-11-2005 los Arquitectos del Servicio Técnico deObras y Urbanismo del Ayuntamiento, emiten el siguiente informe (F.141):
A la vista de la solicitud de Licencia de Primera Ocupación, de los Certificados Final de Obra visados por el C.O.A.M. con fecha 26/05/05. y del informe de visita de inspección emitido con fecha 03/10/05, se informa:
- Según se indica en el informe adjunto de visita de inspección la obra realizada se ajusta al proyecto aprobado, con la salvedad que se han elevado los torreones existentes en la planta de cubiertas; que llegan a tener una altura de unos 6 m.
Dadas las modificaciones realizadas, y en cumplimiento de la Providencia de la Sra. Alcaldesa de fecha 24/05/04, remitida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento el 31/05/04, puede informarse que según el P.G.O.TJ. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00) los terrenos de referencia pertenecen al sector de Suelo Urbanizable Programado URP-AN-8 "la Pepina", cuentan con Plan Parcial aprobado definitivamente con fecha 20/04/90. que los califica como Unifamiliar Adosada UA-3.
Por tanto, este conjunto residencial de dos edificios plurifamiliares para 18 viviendas, no se ajusta e incumple las determinaciones del P.G.O.U., y además, las modificaciones realizadas, aumentan estos incumplimientos.
Según el informe del S.E.I.S. emitido con fecha 17/08/05: "Realizada visita de inspección este Servicio le informa que: Las instalaciones contra incendios no se encuentran operativas".
14 En fecha 29-12-05 se presentó escrito en el Negociado de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, suscrito por el Sr. Evaristo Severiano en representación de la entidad Huelva Bussines General S.L. y el Sr. Alejandro Rogelio en representación de la sociedad Hoturan S.L. del tenor literal siguiente:
Que con fecha 16 de Octubre de 2.001 la entidad "Huelva Business General, S.L.", vendió y transmitió a la compañía mercantil "Hoturan, S.L.", la parcela de terreno R. 4.2 ubicada en la zona sur del sector URP-AN.8 del PGOU de Marbella.
Que, por error, dicho cambio de titularidad no fue puesto en conocimiento de ese Excmo, Ayuntamiento en el momento en que dicha transmisión se llevó a cabo. Circunstancia que proceden ahora a subsanar por medio del presente escrito acreditando fehacientemente dicho cambio de titularidad, mediante copia de la escritura de compra venta, ante ese Excmo. Ayuntamiento, a los efectos oportunos a la hora de otorgar la Licencia de Primera Ocupación, solicitada por la mercantil "Hoturan, S.L." en fecha 12 de Julio de 2.005.
Por lo que,
Suplican al Excmo. Ayuntamiento de Marbella, que tenga por presentado este escrito, y en su virtud, tenga por realizado el cambio de titularidad en las fincas a favor de la entidad mercantil "Hoturan, S.L." y tenga, a su vez por solicitada la Licencia de Primera Ocupación a favor de la misma concediéndosela a la mayor brevedad posible como legítima titular de las mismas».
15 En fecha 23-3-06 la Junta de Gobierno Local dicta la siguiente resolución: (F. 59).
Dando cuenta de escrito presentado por D. Evaristo Severiano en representación de la sociedad Huelva Business General S.L., solicitando cambio de titularidad de licencia de obras tramitada a su nombre para la construcción de 18 viviendas, garajes, trasteros y zonas comunes en P-4.2. de la Urb. La Pepina, a favor de la sociedad Hoturan S.L.
Visto el escrito presentado, y demás documentación que obra al expediente la Junta de Gobierno Local, por unanimidad acuerda Conceder; el cambio de titularidad solicitado previo pago de las tasas correspondientes.
16 En fecha 16-5-2006 el Arquitecto D. Nemesio Higinio reitera su informe: (F.154).
A requerimiento del Sr. Vocal Delegado de Urbanismo con fecha 03/05/06, donde solicita que sin emitirse nuevo informe se especifique, al margen del mismo, claramente si la licencia es conforme o no conforme, se estima, como resumen de los informes emitidos por este Servicio con fecha 03/11/05 y 14/02/06, lo siguiente:
La obra ejecutada presenta modificaciones respecto del proyecto que cuenta con Licencia, y es no conforme con la ordenación del Plan General, dado que se han construido dos edificios plus familiares en terrenos calificados como vivienda unifamiliar adosada. Asimismo, las infraestructuras perimétricas son deficientes y el informe del Servicio de Extinción de Incendios es desfavorable .
17 En fecha 16-10-2006 el Servicio Jurídico-administrativo delAyuntamiento emite Informe Jurídico (F.163) en el que se reseñaba:
Se debe colegir que la licencia de obras, no debió ser concedida.
Propuesta de resolución:
-Remitir propuesta al Pleno de la Comisión Gestora para que acuerde el inicio de la revisión de la Licencia de Obras otorgada en su día.
-Suspender la eficacia de la Licencia de Obras del expediente de referencia, en tanto que su contenido legitima de manera manifiesta la infracción urbanística grave, esto es, la ejecución o realización de un acto de edificación contrario a la ordenación urbanística.
-Suspender, asimismo, la tramitación de la Licencia " de Primera Ocupación de referencia, debiendo significarse que, sin perjuicio de ello procedería denegar la Licencia de Primera Ocupación solicitada por la entidad Huelva Bussines General, S.L. para 18 viviendas, garajes y trasteros, en el sector URP-AN-8 "La Pepina" parcela R-4-2, al no reunir los requisitos legalmente establecidos.
-Dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística al objeto de que, si procede, se incoe el correspondiente expediente para el restablecimiento del orden jurídico perturbado y se instruya el correspondiente expediente sancionador.
18 En base a todo ello, la Comisión Permanente, por unanimidad, acuerda el día 25-10-06:
Remitir propuesta al Pleno de la Comisión Gestora para que acuerde el inicio de la revisión de la licencia de obras otorgada en su día.
Suspender, asimismo, la tramitación de la licencia de la Ocupación de referencia.
Dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística al objeto de que, si procede se incoe el correspondiente expediente para el restablecimiento del orden-jurídico perturbado y se instruya el correspondiente expediente sancionador.
19 Por su parte, el Pleno de la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marbella en sesión ordinaria del día 30-11-2006 acordó iniciar la revisión de oficio de la licencia de obras de este expediente tramitado a nombre de Huelva Bussines General S.L., lo que fue notificado el día 19 de diciembre a los interesados por parte del Servicio Jurídico Administrativo del Ayuntamiento (F. 187) .
20 En fecha 21-12-06 (Registro de Entrad
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D. Alejandro Rogelio como representante de la entidad Hoturan S.L. presenta en el Ayuntamiento Recurso de Reposición en base a las siguientes alegaciones : (F.189)
Primera.- De la concesión por el M.I. Ayuntamiento de Marbella del cambio de titularidad de la licencia de obras a favor de la entidad "Hoturan, S.L".
Como resulta constatado en el propio Expediente Administrativo, si bien, por error, hasta el 29 de Diciembre de 2005 no fue puesta en conocimiento de ese Ayuntamiento la mencionada transmisión, con anterioridad a esa fecha no sólo la entidad "Hoturan, SX" ya actuaba ante el Ayuntamiento como titular de esa Licencia, sino que el propio Ayuntamiento se dirigía a la misma en esa condición.
Es evidente por tanto que la entidad que ostenta actualmente la titularidad de la Licencia de Obras cuya revisión se pretende es "Hoturan, Sl", única interesada y pasivamente legitimada en el expediente de referencia y con quien han de entenderse todas y cada una de las actuaciones que se lleven a cabo, careciendo por tanto entidad "Huelva Business General, SX" de legitimación alguna en el presente expediente, sin perjuicio de lo cual y a fin de evitar indefensión a la entidad "Hoturan, SX" es por lo que comparecen ambas al efecto de interponer el presente Recurso.
Segunda.- De la improcedencia del acuerdo de remisión al pleno de la comisión gestora de la propuesta de revisión dé la licencia de obras.
Con carácter previo se deja constancia de la grave indefensión que causa a esta parte la resolución dictada, en cuanto además de adolecer de una absoluta falta de motivación, por lo que en todo caso, se deja constancia de que la posibilidad prevista en el artículo 190 LOUA y 102 de la Ley 30/92 , para iniciar un expediente de revisión de un acto administrativo, lo es sólo para supuestos excepcionales en los- que: "la licencia, habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves" definidas en esa Ley y que fundamenten el hecho de pretender dejar sin efecto el acto administrativo y cuestionar su presunción de legalidad. Es obvio que en el presente supuesto no se justifica en modo alguno esa pretendida infracción urbanística, por lo que no procede la incoación de la revisión de la Licencia anunciada.
Por otra parte, se destaca que, de conformidad a lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la LOUA apartado 3°:"la aplicación de lo dispuesto en el título VII no podrá amparar supuestos de retroactividad desfavorable para el presunto infractor", como lo sería el hecho de pretender anular una Licencia que había sido otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUA.
Es evidente que en la Propuesta de inicio de la Revisión de la Licencia aquí impugnada se conculca el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables consagrado constitucionalmente en los artículo 9.3 ° y 25 de la Constitución .
Por otra parte, como se ha mencionado, la mencionada Licencia fue otorgada a dicha entidad con fecha 28/02/2002, para la construcción de 18 viviendas, garajes y trasteros en la Parcela URP-AN-8, sin que durante todo este tiempo haya sido objeto de impugnación judicial alguna, ni se haya si quiera cuestionado su validez, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 211 de la LOUA, en todo caso y al haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro en él previsto se habría producido la prescripción de la infracción urbanística que se pretende imputar a la entidad representada y en base a lo cual, al parecer, se reputa nula la Licencia otorgada.
Finalmente .y en todo caso no puede desconocerse que el artículo 106 de la Ley 30/92 , limita expresamente la revisión de los "actos administrativos prevista en el artículo 102 del mismo texto legal al que también se alude en la resolución impugnada, en los casos en que se hubiera producido "la prescripción de acciones, o por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena f e o a los derechos de los particulares".
En el presente supuesto es patente que por todo lo anteriormente expuesto, la revisión de la Licencia lesionaría gravemente no sólo los derechos de la entidad titular de la Licencia sino también los de los particulares adquirentes de las viviendas.
Tercera.- De la improcedencia de la suspensión de la eficacia de la licencia de obras.
En primer lugar la incompetencia de la Comisión Permanente para la adopción del Acuerdo de suspensión de la Licencia que, de conformidad a lo establecido en el artículo 189.1° de la LOUA la tiene únicamente el Alcalde.
3.2.- Por otra parte, el artículo 189.1° mencionado prevé la suspensión de las Licencias únicamente para los casos previstos en el artículo 188.1° del mismo texto legal, que se refiere a las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecución.
Cuarta.- de la improcedencia de la suspensión de la tramitación de la licencia de primera ocupación.
El apartado cuarto del artículo 189 de la LOUA mencionado establece que: "La suspensión administrativa de la eficacia de las Licencias conllevará la suspensión de al tramitación de las de primera ocupación.....Es evidente por tanto que siendo absolutamente improcedente la suspensión de la Licencia acordada por las razones expuestas anteriormente, también lo será la de la Licencia de Primera Ocupación.
21 En fecha 10-6-08 la Junta de Gobierno Local dicta la siguiente resolución: (4417)
Denegar la Licencia de Primera Ocupación solicitada por la sociedad denominada Huelva Bussines General, S.L., para dos edificios plurifamiliares de viviendas, garajes y trasteros, en el Sector URP-AN-8 "La Pepina", parcela R-4-2 de Marbella, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 172.4 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía , al no ajustarse las obras ejecutadas ni a la ordenación urbanística vigente, ni al Proyecto que sirvió de soporte para la concesión de la Licencia de Obras que amparó la ejecución de aquellos edificios, a lo que se añade que las infraestructuras perimétricas de la parcela son deficientes, y que los informes emitidos por el seis de fecha 25/11/05 y 11/01/06, respectivamente, son desfavorables.
22 Con fecha 12-6-08 el Arquitecto Municipal D. Nemesio Higinio emite el siguiente informe: (F 44948).
Con relación al requerimiento judicial de referencia, y a la vista de la nota interior de la Secretarla General, emitida con fecha 23/05/08 y recibida el 27/05/08, donde se solicita a este Área de Planeamiento y Gestión que emita informe sobre los siguientes extremos:
Si la promoción Señorío de Marbella, ubicada en la parcela R. 4-2 del antiguo PPO "La Repina", es de las que fueron aprobadas por la Junta de Andalucía en el Plan General de 1998:
Los terrenos donde se emplaza la citada promoción, según el Documento de la Revisión del P.G.O.U. Aprobado Provisionalmente por el Pleno Municipal el dia 12/11/97 y Documentación Complementaría a la Aprobación Provisional de fecha 10/06/98, aparecían clasificados como Suelo Urbano, Incluidos en el polígono P-AN-16, y calificados como Poblado Mediterráneo PM-3 (0,78). Y fueron incluidos en el apartado Cuarto de la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 20/07/1998, según la cual, se aprobaba definitivamente lo no afectado por los apartados Primero, Segundo y Tercero.
Sobre cual es la clasificación y calificación de dicha promoción en el Plan General actualmente en tramitación y si se reconoce al promotor el derecho a la entera patrimoniatización de lo edificado.
En el Documento de referencia, los .terrenos donde se emplaza la promoción aparecen clasificados como Suelo Urbano No Consolidado - sin delimitación de unidad de ejecución ni adscrito a área de reparto-, y aparece calificada como Poblado Mediterráneo tipo 3 (PM-3) de Ordenación de Mantenimiento OM-NA-5.
El plan asigna a parcelas edificadas la calificación de Ordenación de Mantenimiento, en los supuestos donde existen incrementos de aprovechamientos, aún siendo considerable, (art 45.2. B.b de la LOUA), que no precisan de aportaciones suplementarias de espacios dotacionales(art. 55.2.A. de la LOUA). De modo que se reconoce la existencia de la edificación a efectos de su conservación y consolidación, pero cualquier intento futuro de obra nueva está condicionado al cumplimiento de deberes que-se vincula e esta subcategoría de suelo urbano no consolidado, en este caso, a la compensación económica sustitutiva del 10% del aprovechamiento objetivo atribuido a la parcela. (Pág 424 de la Memoria de Ordenación).
El estatuto aplicable a estas Áreas de Edificación, hasta tanto se proceda al cumplimiento de los correspondientes deberes, admite las obras de conservación, consolidación, mejora y rehabilitación del edificio. Podrán admitirse incluso las de reforma y distribución parcial siempre que no generen aumento de volumen. (Pág 491 de la Memoria de Ordenación).
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Al folio 17311 de las actuaciones, obra informe de la UDYCO en el que se reflejan las llamadas realizadas por el Sr. Evaristo Severiano Don. Leoncio Segundo y que fueron anotadas por la secretaria de este último, al no haber podido contactar con él. Evidentemente no se recogen aquellas otras que hubieran podido producirse y en las que acreditan interlocutores hubieran podido dialogar.
Tal tabla de llamadas es la siguiente:
Archivo FFecha Texto
LLAMADAS 15 demarzo.doc 15.03.05 Evaristo Severiano NUM681
LLAMADAS 31.doc 31.03.05 Evaristo Severiano
LLAMADAS l.doc 01.06.05 Córdoba Evaristo Severiano -Se encontró en con Apolonio Olegario , quiere saber cómo van las cosas por Marbella
LLAMADAS 22.doc 22.06.05 Evaristo Severiano
LLAMADAS 6.doc 05.10.05 Evaristo Severiano
DEF 13-12-05 doc 13.12.05 Evaristo Severiano
LLAMADAS 15. doc 15.12.05 Evaristo Severiano (xx)
LLAMADAS 20. doc 20.12.05 Evaristo Severiano
LLAMADAS 9.doc 09.01.06 Evaristo Severiano NUM681 Mañana alas a las 11:00
LLAMADAS 24.doc 24.01.06 Evaristo Severiano - S/Certificado- LPO.
LLAMADAS 25.doc 25.01.06 Evaristo Severiano - S/ LPO
LLAMADAS 16.doc 16.02.06 Gervasio Ildefonso - doc
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Del análisis de la documentación reseñada se desprende que:
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Los terrenos de referencia eran considerados en el PGOU del 86 como Suelo Urbano destinado a uso de viviendas unifamiliares adosadas mientras que en la revisión del Plan del 98, manteniéndose la misma clasificación urbanística, se los califica ahora como Pueblo Mediterráneo.
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En base a esa nueva consideración, la edificabilidad varía, pasando del 0,52 m2T del PGOU del 86 a la nueva de 0.72 m2t de la revisión del 98.
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La licencia de obra al Proyecto básico y la aprobación del Proyecto de Ejecución se hicieron conforme a una norma de Planeamiento ineficaz, cual era el PGOU del 98 que no llegó a ser aprobado definitivamente por el Órgano competente de la Junta de Andalucía.
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No existe constancia documental en las actuaciones ni de solicitud alguna de la parte interesando del Secretario del Ayuntamiento la certificación del transcurso del tiempo necesario para devenir el silencio administrativo positivo que permitiera tener por concedida la licencia de primera ocupación de estas 18 viviendas, ni tampoco de la existencia de dicho certificado supuestamente emitido por el Sr. Secretario, tal y como resulta de minucioso examen realizado del expediente 139/00, y como, en definitiva vinieron a reconocer los Agentes de la UDYCO en su informe obrante en las actuaciones (F. 17319).
65 H.P.E. Don. Gervasio Ildefonso
HPE APARTADO 65-
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El Sr. Gervasio Ildefonso es Arquitecto de profesión y era titular del 5% de las participaciones sociales de la entidad mercantil Huelva Bussines SL, de la que el Sr. Evaristo Severiano era titular del 95% restante. Dicha empresa en fecha de diciembre de 1999 solicitó del Ayuntamiento licencia de obras para construir un "Conjunto de 18 viviendas plurifamiliares, garaje, trastero y piscina en la parcela R.4.2 (URP-AN8) de Marbella, conocida como Señorío de Marbella".
El Sr. Gervasio Ildefonso , además de socio minoritario en dicha mercantil, como queda dicho, era uno de los Arquitectos de la misma ocupándose personalmente de tratar con los técnicos de planeamiento y urbanismo de las incidencias del proyecto.
Cuando en fecha 16-10-2001 el Sr. Evaristo Severiano vende en escritura pública dicha parcela con la licencia de obras ya concedida, a la mercantil Hoturan S.L. representada por D. Alejandro Rogelio que es quien finalmente realiza la obra de referencia, el Sr. Gervasio Ildefonso continua su labor como Arquitecto también de dicho proyecto para la nueva entidad propietaria.
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En el archivo informático de Maras Asesores, en "Cajas 2006 xls" aparece la aportación de 60.000,00 como "Aportación Gervasio Ildefonso ".
Dicha aportación aparece igualmente recogida en las Hojas de Caja relativa al mes de febrero de 2006 que fueron intervenidas por la Policía en el maletín Don. Primitivo Valeriano , constando la referida cantidad y atribuida a " Gervasio Ildefonso ( Evaristo Severiano )".
Don. Leoncio Segundo en el plenario ha reconocido que dicha aportación de 60.000,00 fue realizada por el Sr. Evaristo Severiano , a quien conocía perfectamente (Sesión juicio oral 23-11-11).
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En la Pieza de Documentación nº 12 obran diversas resoluciones relativas a la Licencia de obras nº 139/00 solicitada por la entidad Huelva Bussines General. Así:
1. Con fecha de Diciembre de 1999 consta solicitud de Licencia de obras interesada por la referida mercantil, propiedad del Sr. Evaristo Severiano para construir un "Conjunto de 18 viviendas plurifamiliares, garaje, trasteros y piscina en la parcela R. 4.2. (URP- AN8) Marbella". Figurando como Arquitecto Don. Gervasio Ildefonso (F 004).
2. Con fecha 5-6-2000 por los Arquitectos del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella se emite informe del tenor literal siguiente: (F. 8 ss).
Examinada la documentación del Proyecto Básico, sin visado, y en cumplimiento de la Providencia del Sr. Alcalde en funciones, dictada el día 3-11-98, remitida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento y recibida con fecha 6-1-99, puede informarse:
Según el P.G.O.U.de 1.986:
Los terrenos pertenecen al sector de Suelo Urbanizable Programado URP-AN-8 "La Pepina", con Plan Parcial aprobado, y están calificados de Unifamiliar Adosada UA-3.
Por lo tanto, el proyecto presentado para dos edificios de viviendas plurifamiliares no se ajusta a la ordenación del planeamiento.
Las obras de infraestructuras perimetrales están incompletas.
Según el Documento para el Cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U.a la Revisión del P.G.O.U. aprobado por el Pleno de 17 de agosto de 1.999 y Documento de Alegaciones al mismo aprobado en sesión plenaria de 22-11-99:
Los terrenos pertenecen al polígono de Suelo Urbano P-AN-16 "LaPepina" y están calificados de Poblado Mediterráneo PM-3 (0,78).
El artículo 225.3 requiere la previa aprobación de un Estudio deDetalle para edificaciones no alineadas en parcelas con superficie inferior a4.000 m2.que procedan de segregaciones de otras de mayor tamaño aún sin edificar.
La parcela que nos ocupa, denominada R.4.2, tiene una superficie de 2.934 m2. No obstante, procede de la segregación de la R.4 de 5.350 m2 que está sin edificar.
Asimismo, proyectan las zonas comunes y la piscina como actuación conjunta con la parcela R.4.1, aspecto que se recogerá en el Estudio de Detalle que deba tramitarse.
Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto se ajusta a las ordenanzas y parámetros de la Calificación PM-3, con la siguiente salvedad:
La ocupación de la planta ático, en cada edificio, debe ser el 10% de la baja. En los edificios nº 1 y 2 hay un exceso, ya que se proyectan 81,32 m2 siendo la máxima de 54,9 m2 (10% de 549 m2.) para cada edificio.
Polígono consolidado, si bien las infraestructuras perimetrales están incompletas, faltan por ejecutarse las aceras y no hay farolas.
Deberá atenerse a lo indicado en el informe del S.E.I.S, cuando sea emitido. Deberá aportarse el Proyecto Básico visado por el C.O.A. de Málaga.
Deberá aportarse el Proyecto Básico visado por el C.O.A. deMálaga.
3 En fecha 18-5-2001 se emite nuevo Informe por los Arquitectos del STOU a tenor del Reformado al Proyecto y documentación presentado; del tenor literal siguiente: (F 14).
Según el P.G.O.U.aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P.en fecha28/11/00):
Los terrenos pertenecen al sector de Suelo Urbanizable Programado URP-AN-8 "La Pepina" con Plan Parcial aprobado, y están calificados de Unifamiliar Adosada UA-3.
Por lo tanto, el proyecto presentado para dos edificios de viviendas plurifamiliares no se ajusta a la ordenación del planeamiento.
Según el Documento para el Cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U. a la Revisión del P.G.O.U. aprobado por el Pleno de 17 de agosto de 1999, Documento de Alegaciones al mismo aprobado en sesión plenaria de 22-11-99 y Modificaciones a las Alegaciones aprobadas en sesión plenaria de 12-05-00:
Los terrenos pertenecen al polígono de Suelo Urbano P-AN-16 "LaPepina" y están calificados de Poblado Mediterráneo PM-3 (0,78).
El artículo 225.3 requiere la previa aprobación de un Estudio deDetalle para edificaciones no alineadas en parcelas con superficie inferior a4.000 m2.que procedan de segregaciones de otras de mayor tamaño aún sin edificar.
La parcela que nos ocupa, denominada R.4.2, tiene una superficie de 2.954 m2. No obstante, procede de la segregación de la R.4 de 5.350 m2.que está sin edificar, por lo que hay en trámite un E.D. que cuenta con aprobación inicial de fecha 5/04/01 condicionado a la presentación del visado.
Sin perjuicio de que el E.D. debe aprobarse definitivamente, el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es el siguiente:
S/ESTUDIO DE DETALLE S/PROYECTO
Superficie parcela 2.954 m2. 2.954 m2.
Edificabilidad máxima 2.275 m2t. 2.273,95 m2t.
Ocupación máxima 1.135 m2. 1.134 m2.
máximo viviendas 18Uds. 18 Uds.
Altura máxima PB+2+ático PB+2+ático
Separación a lindero público 3m. cumple
Separación a lindero privado la altura de cada cuerpo cumple
Separación entre edfs. altura del mayor cumple
mínimo plazas aparcam. . ...18 uds. 32 Uds.
Del cuadro anterior se observa que el proyecto se ajusta a las ordenanzas parámetros de referencia.
Polígono desarrollado, si bien las infraestructuras perimetrales están incompletas, faltan por ejecutarse las aceras y no hay farolas.
Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en Trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendida cautelarmente por el T.S.J.A. en fecha 22/01/01):
Le corresponde lo informado en el apartado 2o .
Deberá atenerse a lo indicado en el informe del S.E.I.S. de fecha 30/6/00, según el cual: "En sótano deberá instalar BIES de 25 mm. de diámetro en manguera semirígida y vestíbulo de independencia en escaleras. AI exterior instalará un hidrante tipo IPF- 42."
Deberá aportarse el Proyecto Básico visado por el C.O.A.
4 En fecha 30-5-2001 la Comisión de Gobierno acordó por unanimidad: (F 19).
Huelva Bussiness General: S.L.-.para Licencia de Obras aI P r o ye c t o B á s i c o " d e 18 v i v i e n d a s en el U R P - AN, La P e p i n a , p a r c e l a R . 4 . 2 , condicionada al Informe del S . E . I . S .
Se advierte a la Entidad Mercantil que deberá tener resueltos los servicios urbanísticos previamente, a la Solicitud de Licencia de Primera Ocupación. (Expte. 139/00).
5 En fecha 16-10-2001 el Sr. Evaristo Severiano , como administrador único de la mercantil Huelva Bussines S.L., otorgó en la Notaria de D. Antonio Ojeda Escobar escritura pública de compraventa de las fincas de referencia sitas en la urbanización La Pepina de Marbella, a favor de D. Alejandro Rogelio , Administrador único de la de entidad Hotura S.L. (46).
En su estipulación segunda se consignó que el precio global de esta compraventa es de 400,955,815 pts equivalentes a 2.405.792 haciéndose constar que dicha suma es retenida íntegramente por la parte compradora para hacer el pago al Estado de la deuda que causa el embargo, anotado en el Registro de la Propiedad y que grava a las dos fincas transmitidas, obligándose a realizar el correspondiente abono a la Hacienda Pública así como a obtener el levantamiento de su anotación (F.55).
6 En fecha 21-7-2003 el Arquitecto del STOU emite informe del tenor literal siguiente: (F41).
Se aportan los planos de la piscina comunitaria de estas viviendas, la cual se comparte con la promoción colindante (expte. 138/00) quedando desarrollada técnicamente tal y como se solicitaba en el anterior informe técnico. Si bien, deberán aportarse visados por el C.O.A.M.
La documentación presentada de Estudio de Seguridad y Salud y Proyecto de Infraestructura Común de Telecomunicación, se ajusta y completa el desarrollo técnico del Proyecto obrante en el expediente que obtuvo Licencia de Obras.
Por tanto, se da cumplimiento a los condicionantes del acuerdo de Licencia de Obras, salvo en lo relativo al informe del S.E.I.S.
7 En fecha 19-2-04 la Junta de Gobierno Local dicta resolución del tenor literal siguiente: (F. 42).
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad acuerda dar por cumplimentados los condicionantes impuestos en el acuerdo de aprobación del proyecto de ejecución adoptado en C:G. de fecha de 23/05/03.
8 En fecha 12-3-01 (Registro de entrad
-
D. Alejandro Rogelio en representación de Huelva Bussines General S.L. presenta en el Ayuntamiento escrito del tenor literal siguiente; (F. 13):
Que adjunta reformado de proyecto básico de 18 viviendas, garajes y trasteros en la parcela R.4.2, URP- AN-8 "La Pepina", en Marbella, para incorporar al expediente. M-139/00 .
Por lo que ruega a V.S. que, previos los trámites correspondientes, se digne a informar, al objeto de obtener la correspondiente licencia de obras.
9 En fecha 27-1-2005 el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento emitió el siguiente informe sobre cambio de titularidad de la licencia (F.58).
A la vista del escrito presentado por D. Evaristo Severiano en nombre de Huelva Business General S.L., solicitando cambio de titularidad a favor de Hoturan S.L., de licencia de obras para 18 viviendas, garajes, trasteros y zonas comunes en P-4.2, Urb. La Pepina. (Expte. 139/00), procede informar:
Que conforme al art° 13.1 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales , procedería acordar el cambio de titularidad de la licencia de obras a nombre de Huelva Business General S.L., afavor de HOTURAN S.L., previo pago de las tasas correspondientes. (Expte. 139/00) .
10 En fecha 28-4-05 la Junta de Gobierno Local dicta resolución del tenor literal siguiente:
"Se ha de poner manifiesto que la licencia de obras solicitada no ha sido denegada por la Junta de Gobierno Local de fecha 06.05.04 por la falta de aprobación definitiva del Estudio de Detalle en cuestión, sino por que, como ya se expuso en el informe jurídico de fecha 26.03.04 así como en el informe técnico de fecha 22.09.03, el Proyecto presentado desarrolla las determinaciones urbanísticas que preveía para este suelo el documento de la Revisión del PGOU, que asignaba a la parcela la calificación de Poblado Mediterráneo PM-1, cuya aprobación definitiva ha sido denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 21 de julio de 2003. A este respecto, se ha de poner en conocimiento de la entidad interesada que en la actualidad el PGOU de 1986 es el único que goza de plena vigencia siendo sus determinaciones urbanísticas de obligado cumplimiento y que califica los terrenos de referencia como Parques y Jardines Públicos, incumpliendo así la Ordenación urbanística vigente ."
La Junta de Gobierno Local acuerda por unanimidad :
- Desestimar el recurso de reposición interpuesto;
- Denegar la licencia de obras solicitada.
11 En fecha 12 de julio de 2005 D. Alejandro Rogelio como representante de la mercantil Hoturan S.L. presenta en el Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación para el inmueble de la parcela R.42 de la Urbanización La Pepina (F. 62).
Se acompañaba Certificado final de la dirección de obra referente a las 18 viviendas, garajes, trasteros y zonas comunes de la referida parcela suscrita por D. Esteban Sebastian como Arquitecto Técnico y los Arquitectos D. Gervasio Ildefonso y D. Pelayo Primitivo , con el visado de ambos Colegios profesionales (F. 63).
12 En fecha 21-9-05 el Departamento de urbanismo emite como conclusiones el siguiente informe (F 32):
La Licencia de Obras en base a la que se han ejecutado las viviendas no se ajusta a la ordenación urbanistica vigente, por lo que de conformidad con las consideraciones jurídicas previamente señaladas, procedería instruir el correspondiente procedimiento de revisión de conformidad con lo dispuesto en el articulo 190 y ss de la LOUA.
Con independencia de lo anterior y tal como viene señalando de forma constante la jurisprudencia, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, debiendo acudir en tal caso a la revisión de la licencia a través del procedimiento legalmente establecido, pero sin que de ningún modo se pueda utilizar la licencia de 1ª ocupación para impedir la aplicación de las obras.
- La obra ejecutada se ajusta a la Licencia de Obras otorgada en su día.
- Las viviendas tienen resueltos en términos generales los servicios urbanísticos y cuentan con la infraestructura necesaria, debiendo, no obstante, subsanar las deficiencias advertidas anteriormente.
13 En fecha 3-11-2005 los Arquitectos del Servicio Técnico deObras y Urbanismo del Ayuntamiento, emiten el siguiente informe (F.141):
A la vista de la solicitud de Licencia de Primera Ocupación, de los Certificados Final de Obra visados por el C.O.A.M. con fecha 26/05/05. y del informe de visita de inspección emitido con fecha 03/10/05, se informa:
- Según se indica en el informe adjunto de visita de inspección la obra realizada se ajusta al proyecto aprobado, con la salvedad que se han elevado los torreones existentes en la planta de cubiertas; que llegan a tener una altura de unos 6 m.
Dadas las modificaciones realizadas, y en cumplimiento de la Providencia de la Sra. Alcaldesa de fecha 24/05/04, remitida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento el 31/05/04, puede informarse que según el P.G.O.TJ. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00) los terrenos de referencia pertenecen al sector de Suelo Urbanizable Programado URP-AN-8 "la Pepina11, cuentan con Plan Parcial aprobado definitivamente con fecha 20/04/90. que los califica como Unifamiliar Adosada UA-3.
Por tanto, este conjunto residencial de dos edificios plurifamiliares para 18 viviendas, no se ajusta e incumple las determinaciones del P.G.O.U., y además, las modificaciones realizadas, aumentan estos incumplimientos.
Según el informe del S.E.I.S. emitido con fecha 17/08/05: "Realizada visita de inspección este Servicio le informa qué: Las instalaciones contra incendios no se encuentran operativas".
14 En fecha 29-12-05 se presentó escrito en el Negociado de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, suscrito por el Sr. Evaristo Severiano en representación de la entidad Huelva Bussines General S.L. y el Sr. Alejandro Rogelio en representación de la sociedad Hoturan S.L. del tenor literal siguiente:
Que con fecha 16 de Octubre de 2.001 ta entidad "Huelva Business General, S.L.", vendió y transmitió a la compañía mercantil "Hoturan, S.L.", la parcela de terreno R. 4.2 ubicada en la zona sur del sector URP-AN.8 del PGOU de Marbella.
Que, por error, dicho cambio de titularidad no fue puesto en conocimiento de ese Excmo, Ayuntamiento en el momento en que dicha transmisión se llevó a cabo. Circunstancia que proceden ahora a subsanar por medio del presente escrito acreditando fehacientemente dicho cambio de titularidad, mediante copia de la escritura de compra venta, ante ese Excmo. Ayuntamiento, a los efectos oportunos a la hora de otorgar la Licencia de Primera Ocupación, solicitada por la mercantil "Hoturan, S.L." en fecha 12 de Julio de 2.005.
Por lo que,
Suplican al Excmo. Ayuntamiento de Marbella, y que tenga por presentado este escrito, y en su virtud, tenga por realizado el cambio de titularidad en las fincas a favor de la entidad mercantil "Hoturan, S.L." y tenga, a su vez por solicitada la* Licencia de Primera Ocupación a favor de la misma» concediéndosela a la mayor brevedad posible como legítima titular de las mismas».
15 En fecha 23-3-06 la Junta de Gobierno Local dicta la siguiente resolución: (F. 59).
Dando cuenta de escrito presentado por D. Evaristo Severiano en representación de la sociedad Huelva Business General S.L., solicitando cambio de titularidad de licencia de obras tramitada a su nombre para la construcción de 18 viviendas, garajes, trasteros y zonas comunes en P-4.2. de la Urb. La Pepina, a favor de la sociedad Hoturan S.L.
Visto el escrito presentado, y demás documentación que obra al expediente la Junta de Gobierno Local, por unanimidad acuerda Conceder; el cambio de titularidad solicitado previo pago de las tasas correspondientes.
16 En fecha 16-5-2006 el Arquitecto D. Nemesio Higinio reitera su informe: (F.154).
A requerimiento del Sr. Vocal Delegado de Urbanismo con fecha 03/05/06, donde solicita que sin emitirse nuevo informe se especifique, al margen del mismo, claramente si la licencia es conforme o no conforme, se estima, como resumen de los informes emitidos por este Servicio con fecha 03/11/05 y 14/02/06, lo siguiente:
La obra ejecutada presenta modificaciones respecto del proyecto que cuenta con Licencia, y es no conforme con la ordenación del Plan General, dado que se han construido dos edificios plus familiares en terrenos calificados como vivienda unifamiliar adosada. Asimismo, las infraestructuras perimétricas son deficientes y el informe del Servicio de Extinción de Incendios es desfavorable .
17 En fecha 16-10-2006 el Servicio Jurídico-administrativo delAyuntamiento emite Informe Jurídico (F.163) en el que se reseñaba:
Se debe colegir que la licencia de obras, no debió ser concedida.
Propuesta de resolución:
-Remitir propuesta al Pleno de la Comisión Gestora para que acuerde el inicio de la revisión de la Licencia de Obras otorgada en su día.
-Suspender la eficacia de la Licencia de Obras del expediente de referencia, en tanto que su contenido legitima de manera manifiesta la infracción urbanística grave, esto es, la ejecución o realización de un acto de edificación contrario a la ordenación urbanística.
-Suspender, asimismo, la tramitación de la Licencia " de Primera Ocupación de referencia, debiendo significarse que, sin perjuicio de ello procedería denegar la Licencia de Primera Ocupación solicitada por la entidad Huelva Bussines General, S.L. para 18 viviendas, garajes y trasteros, en el sector URP-AN-8 "La Pepina" parcela R-4-2, al no reunir los requisitos legalmente establecidos.
Dar traslado al Negociado de -Disciplina Urbanística al objeto de que, si procede, se incoe el correspondiente expediente para el restablecimiento del orden jurídico perturbado y se instruya el correspondiente expediente sancionador.
18 En base a todo ello, la Comisión Permanente, por unanimidad, acuerda el día 25-10-06:
Remitir propuesta al Pleno de la Comisión Gestora para que acuerde el inicio de la revisión de la licencia de obras otorgada en su día.
Suspender, asimismo, la tramitación de la licencia de la Ocupación de referencia.
Dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística al objeto de que, si procede se incoe el correspondiente expediente para el restablecimiento del orden-jurídico perturbado y se instruya el correspondiente expediente sancionador.
19 Por su parte, el Pleno de la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marbella en sesión ordinaria del día 30-11-2006 acordó iniciar la revisión de oficio de la licencia de obras de este expediente tramitado a nombre de Huelva Bussines General S.L., lo que fue notificado el día 19 de diciembre a los interesados por parte del Servicio Jurídico Administrativo del Ayuntamiento (F. 187) .
20 En fecha 21-12-06 (Registro de Entrad
-
D. Alejandro Rogelio como representante de la entidad Hoturan S.L. presenta en el Ayuntamiento Recurso de Reposición en base a las siguientes alegaciones: (F.189)
-
de la concesión por el M.I. Ayuntamiento de Marbella del cambio de titularidad de la licencia de obras a favor de la entidad "Hoturan, S.L".
Como resulta constatado en el propio Expediente Administrativo, si bien, por error, hasta el 29 de Diciembre de 2005 no fue puesta en conocimiento de ese Ayuntamiento la mencionada transmisión, con anterioridad a esa fecha no sólo la entidad "Hoturan, SX" ya actuaba ante el Ayuntamiento como titular de esa Licencia, sino que el propio Ayuntamiento se dirigía a la misma en esa condición.
Es evidente por tanto que la entidad que ostenta actualmente la titularidad de la Licencia de Obras cuya revisión se pretende es "Hoturan, Sl", única interesada y pasivamente legitimada en el expediente de referencia y con quien han de entenderse todas y cada una de las actuaciones que se lleven a cabo, careciendo por tanto entidad "Huelva Business General, SX" de legitimación alguna en el presente expediente, sin perjuicio de lo cual y a fin de evitar indefensión a la entidad "Hoturan, SX" es por lo que comparecen ambas al efecto de interponer el presente Recurso.
Segunda.- De la improcedencia del acuerdo de remisión al pleno de la comisión gestora de la propuesta de revisión dé la licencia de obras.
Con carácter previo se deja constancia de la grave indefensión que causa a esta parte la resolución dictada, en cuanto además de adolecer de una absoluta falta de motivación, por lo que en todo caso, se deja constancia de que la posibilidad prevista en el artículo 190 LOUA y 102 de la Ley 30/92 , para iniciar un expediente de revisión de un acto administrativo, lo es sólo para supuestos excepcionales en los- que: "la licencia, habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves" definidas en esa Ley y que fundamenten el hecho de pretender dejar sin efecto el acto administrativo y cuestionar supresunción de legalidad. Es obvio que en el presente supuesto no se justifica en modo alguno esa pretendida infracción urbanística, por lo que no procede la incoación de la revisión de la Licencia anunciada.
Por otra parte, se destaca que, de conformidad a lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la LOUA apartado 3°:"la aplicación de lo dispuesto en el título VII no podrá amparar supuestos de retroactividad desfavorable para el presunto infractor", como lo sería el hecho de pretender anular una Licencia que había sido otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUA.
Es evidente que en la Propuesta de inicio de la Revisión de la Licencia aquí impugnada se conculca el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables consagrado constitucionalmente en los artículo 9.3 ° y 25 de la Constitución .
Por otra parte, como se ha mencionado, la mencionada Licencia fue otorgada a dicha entidad con fecha 28/02/2002, para la construcción de 18 viviendas, garajes y trasteros en la Parcela URP-AN-8, sin que durante todo este tiempo haya sido objeto de impugnación judicial alguna, ni se haya si quiera cuestionado su validez, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 211 de la LOUA, en todo caso y al haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro en él previsto se habría producido la prescripción de la infracción urbanística que se pretende imputar a la entidad representada y en base a lo cual, al parecer, se reputa nula la Licencia otorgada.
Finalmente .y en todo caso no puede desconocerse que el artículo106 de la Ley 30/92 , limita expresamente la revisión de los "actos administrativos prevista en el artículo 102 del mismo texto legal al que también se alude en la resolución impugnada, en los casos en que se hubiera producido "la prescripción de acciones, o por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena f e o a los derechos de los particulares".
En el presente supuesto es patente que por todo lo anteriormente expuesto, la revisión de la Licencia lesionaría gravemente no sólo los derechos de la entidad titular de la Licencia sino también los de los particulares adquirentes de las viviendas.
Tercera.- De la improcedencia de la suspensión de la eficacia de la licencia de obras.
En primer lugar la incompetencia de la Comisión Permanente para la adopción del Acuerdo de suspensión de la Licencia que, de conformidad a lo establecido en el artículo 189.1° de la LOUA la tiene únicamente el Alcalde.
3.2.- Por otra parte, el artículo 189.1° mencionado prevé la suspensión de las Licencias únicamente para los casos previstos en el artículo 188.1° del mismo texto legal, que se refiere a las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecución.
Cuarta.- de la improcedencia de la suspensión de la tramitación de la licencia de primera ocupación.
El apartado cuarto del artículo 189 de la LOUA mencionado establece que: "La suspensión administrativa de la eficacia de las Licencias conllevará la suspensión de al tramitación de las de primera ocupación..... Es evidente por tanto que siendo absolutamente improcedente la suspensión de la Licencia acordada por las razones expuestas anteriormente, también lo será la de la Licencia de Primera Ocupación.
21 En fecha 10-6-08 la Junta de Gobierno Local dicta la siguiente resolución: (4417)
Denegar la Licencia de Primera Ocupación solicitada por la sociedad denominada Huelva Bussines General, S.L., para dos edificios plurifamiliares de viviendas, garajes y trasteros, en el Sector URP-AN-8 "La Pepina", parcela R-4-2 de Marbella, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 172.4 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía , al no ajustarse las obras ejecutadas ni a la ordenación urbanística vigente, ni al Proyecto que sirvió de soporte para la concesión de la Licencia de Obras que amparó la ejecución de aquellos edificios, a lo que se añade que las infraestructuras perimétricas de la parcela son deficientes, y que los informes emitidos por el seis de fecha 25/11/05 y 11/01/06, respectivamente, son desfavorables.
22 Con fecha 12-6-08 el Arquitecto Municipal D. Nemesio Higinio emite el siguiente informe: (F 44948).
Con relación al requerimiento judicial de referencia, y a la vista de la nota interior de la Secretarla General, emitida con fecha 23/05/08 y recibida el 27/05/08, donde se solicita a este Área de Planeamiento y Gestión que emita informe sobre los siguientes extremos:
Si la promoción Señorío de Marbella, ubicada en la parcela R. 4-2 del antiguo PPO "La Repina", es de las que fueron aprobadas por la Junta de Andalucía en el Plan General de 1998:
Los terrenos donde se emplaza la citada promoción, según el Documento de la Revisión del P.G.O.U. Aprobado Provisionalmente por el Pleno Municipal el dia 12/11/97 y Documentación Complementaría a la Aprobación Provisional de fecha 10/06/98, aparecían clasificados como Suelo Urbano, Incluidos en el polígono P-AN-16, y calificados como Poblado Mediterráneo PM-3 (0,78). Y fueron incluidos en el apartadoCuarto de la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 20/07/1998, según la cual, se aprobaba definitivamente lo no afectado por los apartados Primero, Segundo y Tercero.
Sobre cual es la clasificación y calificación de dicha promoción en el Plan General actualmente en tramitación y si se reconoce al promotor el derecho a la entera patrimoniatización de lo edificado.
En el Documento de referencia, los .terrenos donde se emplaza la promoción aparecen clasificados como Suelo Urbano No Consolidado - sin delimitación de unidad de ejecución ni adscrito a área de reparto-, y aparece calificada como Poblado Mediterráneo tipo 3 (PM-3) de Ordenación de Mantenimiento OM-NA-5.
El plan asigna a parcelas edificadas la calificación de Ordenación de Mantenimiento, en los supuestos donde existen incrementos de aprovechamientos, aún siendo considerable, (art 45.2. B.b de la LOUA), que no precisan de aportaciones suplementarias de espacios dotacionales (art. 55.2.A. de la LOUA). De modo que se reconoce la existencia de la edificación a efectos de su conservación y consolidación, pero cualquier intento futuro de obra nueva está condicionado al cumplimiento de deberes que-se vincula e esta subcategoría de suelo urbano no consolidado, en este caso, a la compensación económica sustitutiva del 10% del aprovechamiento objetivo atribuido a la parcela. (Pág 424 de la Memoria de Ordenación).
El estatuto aplicable a estas Áreas de Edificación, hasta tanto se proceda al cumplimiento de los correspondientes deberes, admite las obras de conservación, consolidación, mejora y rehabilitación del edificio. Podrán admitirse incluso las de reforma y distribución parcial siempre que no generen aumento de volumen. (Pág 491 de la Memoria de Ordenación).
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Al folio 17311 de las actuaciones, obra informe de la UDYCO en el que se reflejan las llamadas realizadas por el Sr. Evaristo Severiano Don. Leoncio Segundo y que fueron anotadas por la secretaria de este último, al no haber podido contactar con él. Evidentemente no se recogen aquellas otras que hubieran podido producirse y en las que acreditan interlocutores hubieran podido dialogar.
Tal tabla de llamadas es la siguiente:
Archivo Fecha Texto
LLAMADAS 15 de marzo.doc 15.03.05 Evaristo Severiano NUM681
LLAMADAS31.doc 31.03.05 Evaristo Severiano
LLAMADAS l.doc 01.06.05 Córdoba Evaristo Severiano -Se encontró en con Apolonio Olegario , quiere saber cómo van las cosas por Marbella
LLAMADAS 22.doc 22.06.05 Evaristo Severiano "T
LLAMADAS 6.doc 05.10.05 Evaristo Severiano
DEF 13-12-05.doc 13.12.05 Evaristo Severiano
LLAMADAS 15.doc 15.12.05 Evaristo Severiano (xx)
LLAMADAS 20.doc 20.12.05 Evaristo Severiano
LLAMADAS 9.doc 09.01.06 Evaristo Severiano NUM681 Mañana alas 11:00
LLAMADAS 24.doc 24.01.06 Evaristo Severiano - S/Certificado- LPO.
LLAMADAS 25.doc 25.01.06 Evaristo Severiano - S/ LPO
LLAMADAS 16.doc 16.02.06 Gervasio Ildefonso - doc
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Del análisis de la documentación reseñada se desprendeque:
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Los terrenos de referencia eran considerados en el PGOU del86 como Suelo Urbano destinado a uso de viviendas unifamiliares adosadas mientras que en la revisión del Plan del 98, manteniéndose la misma clasificación urbanística, se los califica ahora como Pueblo Mediterráneo.
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En base a esa nueva consideración, la edificabilidad varía, pasando del 0,52 m2T del PGOU del 86 a la nueva de 0.72 m2t de la revisión del 98.
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La licencia de obra al Proyecto básico y la aprobación del Proyecto de Ejecución se hicieron conforme a una norma de Planeamiento ineficaz, cual era el PGOU del 98 que no llegó a su aprobado definitivamente por el Órgano competente de la Junta de Andalucía.
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No existe constancia documental en las actuaciones ni de solicitud alguna de la parte interesando del Secretario del Ayuntamiento la certificación del transcurso del tiempo necesario para devenir el silencio administrativo positivo que permitiera tener por concedida la licencia de primera ocupación de estas 18 viviendas, ni tampoco de la existencia de dicho certificado supuestamente emitido por el Sr. Secretario, tal y como resulta de minucioso examenrealizado del expediente 139/00, y como, en definitiva vinieron a reconocer los Agentes de la UDYCO en su informe obrante en las actuaciones (F. 17319).
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El Sr. Gervasio Ildefonso que no olvidemos era socio minoritario de la entidad Huelva Bussines tenía como tal, interés en que no se resolviera la venta de la parcela realizada a Hoturan a consecuencia de que la misma no pudiera conseguir la licencia de primera ocupación, al no ser el proyecto realizado acorde con el planeamiento del año 86, como mantenían los informes emitidos tanto por los Servicios Técnicos, como por los Servicios jurídicos del Ayuntamiento. Pero es que, además, como Arquitecto de la nueva propietaria, la empresa ahora constructora, tenía evidente interés en que se solucionaran tales problemas para, en su momento, poder entregar las obras con todos los requisitos cumplidos.
Por ello el Sr. Gervasio Ildefonso efectúa la llamada al despacho Don. Leoncio Segundo el día 16 de marzo de 2006; el Sr. Gervasio Ildefonso se desplaza personalmente ese mismo día al despacho de aquel portando un sobre que entrega en mano a la Secretaría Don. Leoncio Segundo . Y ese mismo día se refleja en el Archivo Maras y en el maletín Don. Primitivo Valeriano la aportación de 60.000 realizada por Sr. Gervasio Ildefonso .
66 H.P.E. SR. Primitivo Tomas
HPE APARTADO 66
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El procesado Don. Primitivo Tomas , economista de profesión, es hijo del promotor D. Anibal Basilio quien construyó numerosas viviendas en el término municipal de Marbella, concretamente y en lo que aquí interesa, la promoción conocida como Greelife Village sita en la URBANIZACIÓN015 de Marbella, así como de la promoción DIRECCION081 de Marbella.
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Al fallecimiento de D. Anibal Basilio , acaecida el 11-11-2001, el Sr. Primitivo Tomas asumió la administración de estas sociedades promotoras siendo así que en las fechas que se dirán transmitió Don. Leoncio Segundo una vivienda en cada una de dichas promociones.
Se tratan:
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Del apartamento nº NUM602 de la promoción inmobiliaria DIRECCION093 que consta de una vivienda en la URBANIZACIÓN015 bloque 3, escalera A, planta 4ª, puerta 1 consistente en planta ático y sobreático con una superficie construida de 210,40 m2 que lleva aparejada una plaza de aparcamiento y trastero, conocida también como promoción La reserva de los Monteros.
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Apartamento nº NUM604 , planta NUM475 del bloque NUM474 del conjunto urbanístico DIRECCION081 de Marbella, con una superficie de 248 m2 con la plaza de garaje nº 8 y un trastero Letra E adjuntos en la planta sótano de la Propiedad nº 3 de Marbella y valorada en escritura pública en más de 900.000 .
El valor de los dos inmuebles es de 1.542.162,12 .
Una vez fallecido el padre y asumido el control de las sociedades por Don. Primitivo Tomas , transfiere este Don. Leoncio Segundo los inmuebles anteriormente reseñados, libres de cargas sin que en ese momento exista contraprestación económica alguna por parte de este.
El citado apartamento NUM602 de la promoción inmobiliaria desarrollada en bloques de viviendas por la citada entidad Greenlife Village S.L., promoción conocida también como "Reserva de los Monteros" y como "Golf Río Real" en Marbella, obtuvo:
-Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, en sesión extraordinaria celebrada el día 20-11-98 concediendo Licencia de Obras al Proyecto básico de dos bloques de viviendas plurifamiliares (edf H-1 y H-2) Expediente 428/98 (F.41196).
-Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 11-12-98 concediendo Licencia de Obras resto edificios (Expte. 250/97).
-Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 18-6-1999 aprobando el Proyecto de Ejecución (Expediente 428/98).
-Acuerdo de la Comisión de Gobierno del día 5-12-2002 concediendo Licencia de Primera Ocupación a Greenlife Village S.L. sobre bloques 3, 4, 5 y 6. Parcela C-11 de la URBANIZACIÓN015 (Expediente 428/98 y 260/97) (F. 41226).
Todos estos terrenos estaban catalogados en el Plan del 86 en parte como Unifamiliar Exenta y en parte como Viario Público, Equipamiento Público y Equipamiento deportivo privado.
Pero las licencias reseñadas no fueron solicitadas ni concedidas conforme el Plan vigente del 86, sino conforme a la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella redactado por el equipo de gobierno del Sr. Luciano Herminio , en el que tales terrenos eran calificados como Plurifamilar B-5, calificación urbanística más favorable para la construcción. Dicha Revisión del Plan no llegó a ser aprobada por el organismo competente de la Junta de Andalucía.
Por su parte, el apartamento nº NUM604 del conjunto urbanístico DIRECCION081 de Marbella que constaba de 8 bloques de edificios, con 116 viviendas, club social y piscina obtuvo:
-Acuerdo de la Comisión de Gobierno del día 23-1-2001 concediendo Licencia de Obras a la entidad La Trinidad de Marbella S.L. para Proyecto Básico de 116 viviendas y club social en URP-NG-11 Carretera de Istán condicionada a liquidar el exceso de edificabilidad (Expediente 146) (F.46290).
-Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 23-3-2001 aprobando el Proyecto de Ejecución de 8 bloques de viviendas, Club social y piscinas en la Carretera de Istán, URP, ng-11, condicionado a aportar el proyecto de infraestructura de comunicaciones (Expte 146/00) (F. 46304).
-Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 18-3-2004 concediendo Licencia de Primera Ocupación a la Trinidad de Marbella con los condicionantes en ella reseñados (Expte. 146-00) (F.46364).
Al igual que en el caso anterior, las licencias para esta promoción de DIRECCION081 de Marbella se concedieron conforme a la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella aprobado en el Pleno Municipal del día 4-12-2000, que venía a catalogar estos terrenos como Plurifamiliar Exenta B-8, Revisión del Plan que como se ha dicho no fué aprobado por la Comisión Provisional de Ordenación Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía que era el organismo competente para ello.
La demora por parte del Ayuntamiento en el otorgamiento de algunas de estas licencias y en la subsanación de algunos de los condicionantes de la misma hizo exasperar Don. Primitivo Tomas que puesto en contacto con Don. Leoncio Segundo y a solicitud de este (al igual que había ocurrido con los otros empresarios) le hizo entrega de los dos apartamentos.
La agenda de la Sra. Juliana Jacinta , secretaria Don. Leoncio Segundo , refleja la premura y la desesperación del Sr. Primitivo Tomas por conseguir la Licencia de Primera Ocupación, ya que algunos compradores se estaban negando a firmar la escritura al carecer las viviendas de dicho requisitos de ocupación.
A título de ejemplo dejamos reseñadas algunas:
" Primitivo Tomas : Licencia de Primera Ocupación. Certeza de tener agua y luz".
" Primitivo Tomas está decepcionadísimo, quiere hablar con Ud".
" Primitivo Tomas : está desesperado, Punto de cortarse las venas".
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Como decíamos, una vez fallecido el padre y asumido el control de las sociedades por Don. Primitivo Tomas , transfiere este Don. Leoncio Segundo los inmuebles anteriormente reseñados, libres de cargas sin que en ese momento exista contraprestación económica alguna por parte de este.
Para dicha transmisión se crean Don. Leoncio Segundo dos sociedades españolas denominadas:
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Folder Investments constituida el 14 de marzo de 2002 y que está participada por las dos entidades que se reseñan a continuación y representada por el procesado Sr. Modesto Torcuato , súbdito gibraltareño.
-La sociedad británica Melody Holdings Limited que posee el 99% del capital social y está representada por D. Hipolito Evelio .
-La sociedad británica Flavour trading Limited que posee el 1% restante de dichas participaciones y está representada por Dña. Leocadia Juana .
A esta sociedad se le transmite el apartamento nº NUM604 de la promoción inmobiliaria DIRECCION081 de Marbella mediante escritura de compraventa de fecha 24-2-2004 por un precio de 1.057.168.03 .
La mencionada escritura pública es firmada por la Sra. Leocadia Juana en representación de la parte compradora y por el Sr. Lazaro Romualdo como representante de las partes vendedoras. La citada Sra. Leocadia Juana había sido, a su vez, representante de la mercantil La Trinidad perteneciente al Sr. Primitivo Tomas .
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Isobara Properties S.L. constituida el mismo día que se escritura, participada de forma análoga a la anterior y a la que se transmite el apartamento nº NUM602 de la promoción DIRECCION093 , mediante escritura de fecha 14-3-2002 otorgada ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón por un precio declarado de 671.330,52 .
Ambas sociedades españolas tienen el mismo domicilio social fijado en la C) Valentuñana nº 2-3 derecha de Marbella, que es el despacho profesional de los Letrados Hermanos Camilo Raul Lazaro Romualdo , con el que trabaja habitualmente el Sr. Primitivo Tomas .
Dichas sociedades fueron constituidas por orden Don. Leoncio Segundo .
La operación de "venta" se realizó remitiendo el Sr. Primitivo Tomas el dinero desde su cuenta en Suiza a las sociedades de Londres, Melody y Flavour quienes a su vez los transmiten a las dos sociedades españolas.
El Sr. Hipolito Evelio que es el Asesor Fiscal del Sr. Primitivo Tomas es al mismo tiempo el Administrador de las sociedades Melody y Flavour.
Una vez transmitida la propiedad del Apartamento NUM604 de la promoción DIRECCION081 a la empresa de Leoncio Segundo Folder Investments en fecha 24-2-2003, el Sr. Primitivo Tomas por encargo Don. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria, se encarga de que Folder venda el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa constituido por el Sr. Adolfo Indalecio y Guadalupe Zulima que lo adquieren pro indiviso por el precio de 1.410.000 , cantidad que declara haber recibido Folder mediante certificado expedido por el Banco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005, según se extrae de la escritura otorgada en esa fecha ante el Notario de Marbella D. Rafael Requena Cabo.
El mismo día 19-9-2005 hay anotada una llamada en el registro de Llamadas Maras Asesores en el que se hace constar que " Primitivo Tomas se lleva las llaves de DIRECCION081 ".
67 H.P.E. SR. Camilo Raul
HPE APARTADO 67
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Don. Camilo Raul es Abogado de profesión, socio fundador y administrador del Despacho de Abogados Abril Cumpián, con domicilio en C) Valentuña nº 2 -3 derecha de Marbella en el que ejercen tal profesión cinco hermanos.
El Sr. Camilo Raul coincidió con Don. Leoncio Segundo en Planeamiento 2000, siendo además uno de los candidatos a concejal en las listas del partido Gil (Grupo Independiente Liberal) en las elecciones municipales de Marbella, saliendo elegido en dos ocasiones aunque renunció a su nombramiento en ambas. Fue asesor externo del Ayuntamiento y vocal del Consejo de Administración de la sociedad municipal Eventos 2000, desvinculándose de tales sociedades municipales, hasta un total de 12 sociedades, entre los años 1993 y 1995, según certificado emitido por el Secretario del Ayuntamiento.
En su despacho de Calle Valentuñana nº 2 fue asesor jurídico de D. Anibal Basilio del que acabó siendo amigo personal antes del fallecimiento de aquel; importante empresario promotor que, entre otras muchas obras, realizó la construcción del puerto de Cabopino, no manteniéndolo su hijo Primitivo Tomas como asesor tras el fallecimiento del padre.
Quien sí mantuvo relaciones profesionales con Primitivo Tomas fue su hermano Lazaro Romualdo en los términos que se dirán, al tratar independientemente la actuación de cada uno de los hermanos.
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Como ya se ha relatado con mayor detalle en el FDE nº 66, al fallecimiento de D. Anibal Basilio , acaecido el 11-11-2001, su hijo Primitivo Tomas asumió la administración de sus sociedades promotoras, siendo así que en las fechas que se dirán transmitió Don. Leoncio Segundo :
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El apartamento nº NUM602 de la promoción inmobiliaria GreenlifeVillaje que consta de una vivienda en la URBANIZACIÓN015 Bloque 3, escalera A, planta 4ª, puerta 1 consistente en planta ático y sobreático con una superficie construida de 210,40 m2 que lleva aparejada una plaza de aparcamiento y trastero, conocida también como promoción La Reserva de los Monteros.
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El Apartamento nº NUM604 , planta NUM475 del bloque NUM474 del conjunto urbanístico DIRECCION081 de Marbella, con una superficie de 248 m2 con la plaza de garaje nº 8 y un trastero letra E adjuntos en la planta sótano del bloque, inscrita como finca registral nº NUM606 en el Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella y valorada en escritura pública en más de 900.000 IVA incluido.
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Para dicha transmisión se crean Don. Leoncio Segundo dos sociedades españolas denominadas:
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Folder Investments constituida el 14 de marzo de 2002 que está participada por las dos entidades que se reseñan a continuación y representada por el procesado Don. Modesto Torcuato .
-La sociedad británica Melody Holding Limited que posee el 99% del capital social y está representada por D. Hipolito Evelio .
-La sociedad británica Flavour Trading Limited que posee el 10% restante de dichas participaciones y está representada por Dña. Leocadia Juana .
A esta sociedad se le transmite el apartamento nº NUM604 de la promoción inmobiliaria DIRECCION081 de Marbella mediante escritura de compraventa de fecha 24-2-2004 por un precio de 1.057.168,03 .
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Isobara Properties S.L. constituida el mismo día y que se encuentra participada de forma análoga a la anterior y a la que se transmite el apartamento nº NUM602 de la promoción DIRECCION093 , mediante escritura de fecha 14-3-2002 otorgada ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Berguillos Moretón por un precio declarado de 671.330,52 .
Ambas sociedades españolas tiene el mismo domicilio social fijado en la Calle Valentuñana 2,3 derecha de Marbella, que es el despacho profesional de los Hermanos Camilo Raul Lazaro Romualdo , con el que trabaja habitualmente el Sr. Primitivo Tomas . Dichas sociedades fueron constituidas por acuerdo de este último con Don. Leoncio Segundo .
Una vez transmitida la propiedad del Apartamento NUM604 de la promoción DIRECCION081 a la empresa de Oscar Patricio , Folder Investments en fecha 24-2-2003, el Sr. Primitivo Tomas por encargo Don. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria se encarga de que Folder venda el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa constituido por Don. Adolfo Indalecio y Guadalupe Zulima que lo adquieren pro indiviso por el precio de 1.410.000 , cantidad que declara haber recibido Folder mediante certificado expedido por el Banco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005.
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No queda acreditado en las actuaciones que el Sr. Camilo Raul participara en la constitución de las dos sociedades Don. Leoncio Segundo , ni que tuviera participación alguna en las operaciones descritas, más allá de ser el Administrador y socio fundador del despacho Abril Cumpián donde se formalizaron cerca de 600 escrituras de las promociones de la familia Anibal Basilio Primitivo Tomas .
68 H.P.E. SR. Lazaro Romualdo
H.P.E. APARTADO 68
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El Sr. Lazaro Romualdo es Abogado de profesión y la ejerce en el Despacho profesional Abogados Abril Cumpián con domicilio en C) Valentuñana nº 2-3º derecha de Marbella, junto con otros hermanos más.
Sr. Primitivo Tomas como propietario del grupo de empresas Green Life es su cliente, dedicándose a preparar las escrituras de compraventa de los inmuebles de esta promoción con poder especial para escriturarlos en Notaría, junto a otra persona y tratando directamente con los empleados de las oficinas de ventas de la promoción.
A diferencia de su hermano Camilo Raul que había mantenido relación profesional con D. Anibal Basilio , al que prestaba asesoramiento de carácter inmobiliario, como una especie de consejero, él se relacionaba con su hijo Primitivo Tomas como Abogado de la promotora con la función reseñada.
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Como ya se ha relatado con mayor detalle en el FDE nº 66, al fallecimiento de D. Anibal Basilio , acaecido el 11-11-2001, su hijo Primitivo Tomas asumió la administración de sus sociedades promotoras, siendo así que en las fechas que se dirán transmitió Don. Leoncio Segundo :
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El apartamento nº NUM602 de la promoción inmobiliaria Green Village que consta de una vivienda en la URBANIZACIÓN015 Bloque 3, escalera A, planta 4a, puerta 1 consistente en planta ático y sobre ático con una superficie construida de 210,40 m2 que lleva aparejada una plaza de aparcamiento y trastero, conocida también como promoción La Reserva de los Monteros.
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El Apartamento n° NUM604 , planta NUM475 del bloque NUM474 del conjunto urbanístico DIRECCION081 de Marbella con una superficie de 248 m2 con la plaza de garaje n° 8 y un trastero letra "E adjuntos en la planta sótano del bloque, inscrita como finca registral n° NUM606 en el Registro de la Propiedad n° 3 de Marbella y valorada en escritura pública en más de 900.000 IVA incluido.
Para dicha transmisión se crean Don. Leoncio Segundo dos sociedades españolas denominadas:
-
Folder Investment constituida el 14 de marzo de 2002 que está participada por las dos entidades que se reseñan a continuación y representada por el procesado Don. Modesto Torcuato .
-La sociedad británica Melody Holding Limited que posee el 99% del capital social y está representada por D. Hipolito Evelio .
-La sociedad británica. Melody Trading Limited que posee el 10% restante de dichas participaciones y está representada por Dña. Leocadia Juana .
A esta sociedad se le transmite el apartamento n° NUM604 de la promoción inmobiliaria DIRECCION081 de Marbella mediante escritura de compraventa de fecha 24-2-2004 por un precio de 1.057.168,03 .
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Isóbara Properties S.L . constituida el mismo día y que se encuentra participada de forma análoga a la anterior y a la que se transmite el apartamento n° NUM602 de la promoción DIRECCION093 , mediante escritura de 14-3-2002 otorgada ante la Notaría de Marbella Dña. Amalia Berguillos Moretón por un precio declarado de 671.330,52 .
Ambas sociedades españolas tiene el mismo domicilio social fijado en la Calle Valentuñana nº 2,3 derecha de Marbella, que es el despacho profesional de los Hermanos Camilo Raul Lazaro Romualdo , con el que trabaja habitualmente el Sr. Primitivo Tomas . Dichas sociedades fueron constituidas por acuerdo de este último con Don. Leoncio Segundo .
Una vez transmitida la propiedad del Apartamento NUM604 de la promoción DIRECCION081 a la empresa del Sr. Leoncio Segundo , Folder Investments en fecha 24-2-2003, el Sr. Primitivo Tomas por encargo Don. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria se encarga de que Folder venda el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa constituido por Don. Adolfo Indalecio y Guadalupe Zulima que lo adquieren pro indiviso por el precio de 1.410.000 , cantidad que declara haber recibido Folder mediante certificado expedido por el Banco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005.
No queda acreditado en las actuaciones que Don. Lazaro Romualdo participara en la constitución de las dos sociedades Don. Leoncio Segundo , ni que tuviera participación alguna en las operaciones descritas, más allá de ser un Abogado dedicado profesionalmente a tramitar las escrituras de venta de los numerosos apartamentos procedentes de promociones inmobiliarias del Sr. Primitivo Tomas firmarlas en Notaría e inscribirlas en el Registro de la Propiedad.
69 H.P.E. SR. Modesto Torcuato
HPE APARTADO 69-
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El Sr. Modesto Torcuato , nacido en Gibraltar de profesión economista y con domicilio en España, en Manilva (Málaga), tras trabajar en Manchester, se hizo cargo de la dirección del Departamento fiduciario del Banco Español de Crédito en Gibraltar, responsable dicho negociado de los servicios fiduciarios, fundaciones corporativas, Twits, gestión de patrimonio y servicios fiscales internacionales. Posteriormente trabajó para Deloitte and Touche como ejecutivo principal del departamento fiduciario hasta la constitución de Acquarius Thust Company Limited en asociación con la firma jurídica Cruz and Co. (F. 28205).
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Como ya se ha relatado con mayor detalle en el FDE nº 66, al fallecimiento de D. Anibal Basilio , acaecido el 11-11-2001, su hijo Primitivo Tomas asumió la administración de sus sociedades promotoras, siendo así que en las fechas que se dirán transmitió Don. Leoncio Segundo :
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El apartamento nº NUM602 de la promoción inmobiliaria DIRECCION093 que consta de una vivienda en la URBANIZACIÓN015 Bloque 3, escalera A, planta 4ª, puerta 1 consistente en planta ático y sobreático con una superficie construida de 210,40 m2 que lleva aparejada una plaza de aparcamiento y trastero, conocida también como promoción
La Reserva de los Monteros.
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El Apartamento nº NUM604 , planta NUM475 del bloque NUM474 del conjunto urbanístico DIRECCION081 de Marbella, con una superficie de 248 m2 con la plaza de garaje nº 8 y un trastero letra E adjuntos en la planta sótano del bloque, inscrita como finca registral nº NUM606 en el Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella y valorada en escritura pública en más de 900.000 IVA incluido.
Para dicha transmisión se crean Don. Leoncio Segundo dos sociedades españolas denominadas:
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Folder Investments constituida el 14 de marzo de 2002 que está participada por las dos entidades que se reseñan a continuación y representada por el procesado Don. Modesto Torcuato .
-La sociedad británica Melody Holding Limited que posee el 99% del capital social y está representada por D. Hipolito Evelio .
-La sociedad británica Melody Trading Limited que posee el 10% restante de dichas participaciones y está representada por Dña. Leocadia Juana .
A esta sociedad se le transmite el apartamento nº NUM604 de la promoción inmobiliaria DIRECCION081 de Marbella mediante escritura de compraventa de fecha 24-2-2004 por un precio de 1.057.168,03 .
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Isobara Properties S.L. constituida el mismo día y que se encuentra participada de forma análoga a la anterior y a la que se transmite el apartamento nº NUM602 de la promoción DIRECCION093 , mediante escritura de fecha 14-3-2002 otorgada ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Berguillos Moretón por un precio declarado de 671.330,52 .
Ambas sociedades españolas tiene el mismo domicilio social fijado en la Calle Valentuñana nº 2,3 derecha de Marbella, que es el despacho profesional de los Hermanos Camilo Raul Lazaro Romualdo , con el que trabaja habitualmente el Sr. Primitivo Tomas . Dichas sociedades fueron constituidas por acuerdo de este último con Don. Leoncio Segundo .
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Una vez transmitida la propiedad del Apartamento NUM604 de la promoción DIRECCION081 a la empresa Sr. Leoncio Segundo Folder Investments, en fecha 24-2-2003, el Sr. Primitivo Tomas por encargo Don. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria se encarga de que Folder venda el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa constituido por Don. Adolfo Indalecio y Guadalupe Zulima que lo adquieren pro indiviso por el precio de 1.410.000 , cantidad que declara haber recibido Folder mediante certificado expedido por elBanco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005.
La sociedad Flavour Trading Limited nombró como representante persona física para ejercitar dicho cargo al Sr. Modesto Torcuato mediante escritura otorgada el día 15 de junio de 2004 ante el Notario de Marbella D. Joaquín María Crespo Candela, bajo el número2667 de su protocolo, cuya escritura fue ratificada por la sociedad el21 de junio de 2005 ante el citado Notario bajo el número 2209 de su protocolo (F. 21826).
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No queda acreditado que Don. Modesto Torcuato participara en la constitución de las dos sociedades Don. Leoncio Segundo , con la finalidad de encubrir u ocultar fondos del mismo procedente de un previo delito de naturaleza grave, ni que tuviera participación en operaciones tendentes a tal finalidad, más allá de actuar, por razón de su cargo, en la venta del apartamento a la familia Guadalupe Zulima Adolfo Indalecio y en la cesión de derechos a la entidad Paduana.
70 H.P.E. SRA. Delia Isidora
HPE APARTADO 70
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El partido político Grupo Independiente Liberal, conocido con las siglas G.I.L. y liderado por el fallecido Sr. Luciano Herminio entró a gobernar en el municipio de Marbella en el año 1991 con una amplia mayoría absoluta.
En las elecciones celebradas el día 25 de Mayo de 2003 el GIL revalidó la mayoría absoluta en el Ayuntamiento, formando parte de sus Listas la Sra. Delia Isidora y siendo elegido Alcalde el Sr. Mario Victor .
Tras serias discusiones internas en el grupo político, se coaligaron diversos concejales pertenecientes a distintos partidos y plantearon una moción de censura en fecha 1-8-2003 que culminó con el cese del Sr. Mario Victor y el nombramiento como nueva Alcaldesa de Marbella de la Sra. Delia Isidora , quien estuvo desempeñando tal cargo hasta su detención en el año 2006 al ser procesada en este caso Malaya bajo la imputación de diversos delitos relacionados con la corrupción.
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Cohecho
En los archivos informáticos Maras asesores aparecen concretamente bajo la denominación de "Ayuntamiento.xls", "Cajas 2004.xls", "Cajas 2005.xls" y "Cajas 2006.xls" diversas cantidades pagadas a una persona identificada con las siglas " Emilia Francisca "o " Emilia Francisca "
Los investigadores han realizado un cuadro en el que se hacen constar las fechas, las siglas y las cantidades recibidas por dicha persona. El contenido de dicho cuadro es el siguiente:
En los pagos que aparecen contabilizados a nombre de la procesada, hay algunos que se han destinado a sufragar la adquisición de un piso en Madrid , como son los 438.780, 13 euros cuyo concepto se especifica en el archivo "Cajas 2.004.xls" correspondiente a los ingresos del mes de marzo de 2.004.
Ayuntamiento
Concepto Previsto No Previsto
Emilia Francisca Piso Madrid 252.360,00
Emilia Francisca Piso Madrid 145.605,60
Emilia Francisca Piso Madrid 40.814,53
Fondo Celestino Florentino 3.000,00
Fondo Hermenegildo Iñigo 6.000,00
0,00 447.780,13
TOTAL 447.780,13
Se trata de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM473 , NUM675 , de Madrid, que fue adquirida a la mercantil Departamento de Estudios Hipotecarios S.L., y que aparece registrada a nombre de D. Saturnino Leandro , hijo de la procesada.
En los archivos que se comentan aparece una referencia en el mes de febrero de 2.004, concretamente el día 12, a " Hector Horacio ", al que se le abona la suma de 9.715 euros.
Esta referencia responde al pago de los honorarios profesionales del Doctor D. Hector Horacio por dos operaciones de cirugía estética a las que se había sometido el día 9 de febrero de 2.004 la entonces Alcaldesa, en el centro médico Teknon de Barcelona, pago que asumió Don. Leoncio Segundo .
En el plenario en sesión de 23-11-2011 Don. Leoncio Segundo identificó las siglas Emilia Francisca y Emilia Francisca . con la entonces Alcaldesa de Marbella Sra. Delia Isidora , reconociendo la entrega de dinero, pero no en su totalidad, ya que afirmó que se contabilizaban "cantidades que prestó a la Sra. Delia Isidora para la compra de una vivienda", concretamente se refería al piso de Madrid que anteriormente se ha identificado.
Coches Alcaldesa
El Sr. Angel Leopoldo venía manteniendo relaciones comerciales con el Ayuntamiento de Marbella aproximadamente desde el año 1996 proporcionando vehículos para la Policía Local y algunos otros en sistema de renting para otros servicios del propio Ayuntamiento.
En el mes de septiembre de 2005 el Sr. Angel Leopoldo efectuó un pago por importe de ciento ochenta mil cien euros (180.100 ), según consta en el archivo "Cajas 2005.xls", en la hoja relativa a ese mes. Dicho pago le fue requerido al empresario Angel Leopoldo por los procesados Leoncio Segundo y Delia Isidora .
Este pago por el empresario Angel Leopoldo está vinculado a su intención de obtener que el Ayuntamiento de Marbella le abonara, con preferencia respecto a otros acreedores municipales, la deuda de más de un millón y medio de euros que el Ayuntamiento tenía con él, derivada del hecho de que dicho procesado proporcionaba, mediante contratos de renting, los vehículos de uso municipal, contratos efectuados con dos sociedades de las que era titular, Alvemotor y Alquiler de Camiones S.A. (Alquicamsa).
Además de ese dinero, y con la misma finalidad, Angel Leopoldo regaló tres vehículos a motor a la Alcaldesa Sra. Delia Isidora , concretamente:
- un Toyota modelo RAV 4, matrícula NUM002 ; matriculado a su nombre el 5 de enero de 2.005,
- un Kia modelo Sorento, matricula NUM655 , que ella regaló a su pareja sentimental D. Rafael Florentino ,
- un BMW modelo120 Diesel, matrícula NUM003 , para los hijos de la Alcaldesa, matriculado a nombre de Cecilio Martin el 3 de enero de 2.005.
Y asimismo puso a disposición de la Alcaldesa Delia Isidora otro vehículo a motor en régimen de renting, pero sin que la Alcaldesa hiciera pago alguno como contraprestación, concretamente un LEXUS modelo RX 300 matrícula NUM004 , para la propia Sra. Delia Isidora . Este vehículo fue adquirido por la entidad Alvemotor SL el 12 de abril de 2.004.
La adquisición de los tres primeros citados vehículos fue efectuada personalmente por el procesado Sr. Fermin Valeriano (fallecido), abonándolos en efectivo con el dinero que le suministró Sr. Angel Leopoldo .
- Por el vehículo marca Toyota modelo RAV 4, se abonó la suma de 30.200 euros.
- Por el KIA modelo Sorento, unos 24.000 euros.
- Por el BMW 120, la suma de 33.200 euros
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Edificio Institucional
El Sr. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A. que poseía varios locales en Madrid.
En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por el Sr. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella:
En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la entidad GFC con el Sr. Raul Franco a titulo personal, en virtud del cual se establecen las siguientes estipulaciones:
La sociedad Micro Dealer Ibérica S.A., D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares en la sociedad GFC y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas. (F.15049)
Precio total de la venta es el de 2.164.000 .
En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquirente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago....El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.o.u constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por el Sr. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque este ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta n° 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000,00 entrada.
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000,00 ingresada a la Caja general Don. Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado al Sr. Raul Franco dos días antes.
En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que e describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 .
La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del dia 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.l. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio.
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron: Presidente
Dña Delia Isidora
Secretario
-
Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña Leticia Macarena
-
Anton Urbano
-
Ivan Pio D. Baltasar Isidro D. Leovigildo Rafael
Dña Zaida Dolores
-
Justo Nicanor
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Imanol Prudencio
Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 el Sr. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento. Y en fecha 25-3-2004 realizó la valoración de los locales comerciales del EDIFICIO002 .
En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente.
En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaría de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento.
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
El día 20-7-2005 el Sr. Raul Franco en nombre de CCF21 Negocios Inmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,50 ) que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
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2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
Ese mismo día 20-7-2005 el Sr. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo
La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo; un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas 2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria Don. Leoncio Segundo , tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Especifico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
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Operaciones Angel Leopoldo
1 El día 14-4-2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia el anuncio de licitación acordado por de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella con fecha 26-2-2004, por el que se aprueba el pliego de cláusulas administrativas y técnicas que han de regir el concurso por procedimiento abierto y trámite de urgencia para la contratación del servicio de grúa, así como la guarda y custodia de los vehículos retirados de la vía pública.
Las condiciones señaladas en dicho pliego consistían en un canon de 108.182,18 debiendo los licitadores presentar una garantía provisional de 2163.63 y una definitiva del 4% del precio de adjudicación del servicio, (folio 1753).
El día 13-10-2004 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia la exposición al público en la Sección de Rentas y Exacciones de este Ayuntamiento por plazo de 30 días hábiles la nueva redacción de la Ordenanza Fiscal número 1-11 Reguladora de las Tasas por recogida de Vehículos en la Vía Pública (Folio 1755).
El día 7-12-2004 se publicó en el reseñado Boletín Oficial Edicto en el que literalmente se decía que: Sometido el expediente (aprobado provisionalmente el 30-9-04) a la preceptiva información pública sin haberse formulado reclamación acuerdo provisional antes citado se entiende automáticamente elevado a de conformidad con la Ley. En dicha Ordenanza se regulaban las tasas por recogida de vehículos en la vía pública, así como su custodia y depósito, entrando en vigor a partir del día 1-1-2005 (Folio 1756).
En fecha 13-5-2004 el concurso fue declarado desierto por falta de licitadores (folio 1031 8).
En fecha 4-5-2005 consta Decreto de la Alcaldía de adjudicación directa a "Alquiler de Camiones S.A" empresa propiedad del Sr. Angel Leopoldo del concurso para el "Servicio de recogida y depósito de vehículos retirados de la vía pública así como su guardia y custodia", al haberse declarado desierto por falta de licitadores el referido concurso (Folio 10318).
En fecha 16-2-2006 la Junta de Gobierno Local celebró sesión ordinaria en la que se acepto por unanimidad la renuncia presentada por la referida empresa "Alquiler de Camiones S.A" mediante escrito que solicitaba que se acepte la renuncia de dicha entidad a la adjudicación del contrato para el Servicio de recogidas y Depósitos de Vehículos, "debido a que con posterioridad ha tenido conocimiento de la Ordenanza Fiscal que regula las tarifas aplicables a la prestación del servicio, suponiendo la aplicación un grave perjuicio económico para su representada, imposible de asumir, e implicar la ruptura del necesario equilibrio económico que debería regir la prestación del mencionado servicio".
No obstante la reseñada adjudicación directa del Servicio a la empresa de Alquileres de Camiones S.A. (Alquicamsa) y en virtud de la renuncia mencionada, esta empresa no llegó a iniciar su actividad, según resulta del Acta de Inspección de la Delegación Provincial del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Folio 6096 ss), continuando en el desempeño de tal actividad de empresas "Cactus Enterprises S.L.", comunicando los trabajadores de tal empresa al Inspector de Trabajo en la visita girada el día 9-9-2005 que: "el Ayuntamiento les iba a quitar la concesión y que a través de los Sindicatos están intentando que la nueva concesionaria del Servicio incorpore a su plantilla todos los trabajadores por subrogación empresarial".
Y es que el Ayuntamiento de Marbella mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 11-2-2000 había adjudicado el servicio de grúas a la empresa "Esfera Quinta S.L.", empresa del grupo de "Cactus Enterprises SL", siendo administradas ambas por el administrador único D. Romeo Mauricio , realizando el servicio desde un principio la empresa Cactus Enterprises S.L., siendo esta situación admitida por el Ayuntamiento. Pudiendo comprobar el Inspector de Trabajo como los trabajadores que se encontraban en el Centro de Cactus, vestían ropa de trabajo consistente en pantalón azul marino y polo azul marino con el escudo del Ayuntamiento de Marbella y la grúa llevaba pintado en las puertas el escudo del Ayuntamiento de Marbella".
2 El interés del Consistorio en aceptar las condiciones que exigía el Sr. Angel Leopoldo radicaba en que el Ayuntamiento de Marbella tenía una deuda con las empresas del Sr. Angel Leopoldo de más de un millón y medio de euros derivada del hecho de que dicho procesado proporcionaba, mediante contratos de renting los vehículos de uso municipal, contratos efectuados con dos sociedades de las que eratitular, Alvemotor y la entidad Alquiler De Camiones S.A. (Alquicamsa).
Ante la falta de pago, Angel Leopoldo , como medio de presión, comunicó a los responsables municipales su intención de acudir a los medios de comunicación social a denunciar ciertos hechos, entre ellos el asunto de "los coches de la Alcaldesa", si no se le pagaba lo que se le adeudaba.
Ese anuncio generó una gran preocupación entre los miembros de la Corporación Municipal ante la posibilidad de que esos hechos trascendieran a la opinión pública, por lo que trataron por todos los medios de calmar al Sr. Angel Leopoldo , prometiéndole, bajo distintas formulas, solventar la deuda que el Ayuntamiento tenía con sus empresas.
En esas negociaciones tuvieron un papel destacado la propia Alcaldesa Delia Isidora , así como algunos Concejales como Fermin Valeriano (fallecido) e Leticia Macarena , así como Leoncio Segundo .
- Una de las posibilidades que se manejaron consistió en adjudicar a otra empresa de Angel Leopoldo la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal-.
Al objetar Angel Leopoldo la necesidad de contar con unas tarifas adecuadas, ya que estimaba insuficientes las entonces aplicables - aprobadas por acuerdo del Pleno de 30 de septiembre de 2.004, BOP n° 234 de 7 de diciembre de 2.004-, la Alcaldesa aceptó dicha exigencia, prestándose a modificar la ordenanza reguladora, en la que se establecerían unas mejores condiciones económicas para el concesionario del servicio.
A tal efecto encargó a Leticia Macarena que llevara la negociación de las nuevas tarifas del servicio de recogida de vehículos, negociando con Angel Leopoldo el importe de las nuevas tarifas que se aplicarían por el servicio de grúa en función de la clase de vehículo.
Sin embargo, las condiciones pactadas no llegaron a plasmarse en una nueva ordenanza municipal, ni ninguna empresa del procesado Angel Leopoldo llegó a resultar finalmente adjudicataria de la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal.
La realidad de estos hechos ha sido reconocida por el Sr. Angel Leopoldo en el Acuerdo- Conformidad a que ha llegado en el Plenario con las Acusaciones.
3 Rolls Royce
El vehículo marca Rolls Royce, modelo Silver Sport II del año 1992, con matrícula NUM007 formaba parte del parque móvil del Ayuntamiento de Marbella, al haber sido utilizado por el anterior Alcalde de la ciudad el fallecido Sr. Luciano Herminio , siendo propiedad municipal.
La procesada Sra. Delia Isidora a la sazón Alcaldesa de la ciudad de Marbella, a través del también procesado ya fallecido Fermin Valeriano entregó dicho vehículo al Sr. Angel Leopoldo , siendo llevado hasta una finca que el mismo posee en El Escorial por un funcionario del Ayuntamiento y utilizado el vehículo de forma particular por el referido Angel Leopoldo , tras haberle efectuado una reparación y puesta a punto en una empresa de su propiedad.
Como quiera que Angel Leopoldo estaba manteniendo contactos con la oposición municipal, tanto PP como con el también procesado, hoy día en rebeldía, Benito Eulogio presidente del Partido Andalucista en la localidad, ya que Angel Leopoldo estaba indignado por la deuda que el Ayuntamiento mantenía con el mismo, en cuantía de más de doscientos millones de pesetas por el renting de los vehículos que había suministrado a la Corporación para uso municipal. Benito Eulogio observó la presencia del citado vehículo en la finca de Angel Leopoldo .
Este preocupado de que Benito Eulogio pudiera revelar a la prensa que el vehículo de propiedad municipal estaba siendo utilizado por un particular depositado en una finca del mismo y en ciudad distinta a la que pertenecía, llamó nervioso a Delia Isidora para que lo retirara de inmediato de la finca amenazando con sacarlo él y dejarlo en una calle de Madrid si no lo recogían rápidamente.
El referido vehículo fue tasado en el año 2007, a efectos de subasta en la cantidad de 34.650 y finalmente fue vendido por el Ayuntamiento en el año 2008 a la sociedad "Grupo y Proyectos" por la cantidad de 39.205.
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Estación de Autobuses. Delito de Cohecho
La empresa para la que trabajan los tres procesados Sres. Elias Humberto , Victorino Felicisimo y Imanol Dionisio , en lo que aquí interesa, tenía el siguiente organigrama personal por orden de relevancia:
- Sr. Elias Humberto , Ingeniero de profesión, era Director General de la Sociedad FFC-Connex que comprende la entidad CTSA, habiendo sido nombrado para tal cargo directivo por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 19-9-05, elevándose a público el nombramiento mediante escritura de fecha 30-9-2005 otorgada por el Notario de Madrid D. Francisco Javier Cedrón López- Guerrero.
- Don. Victorino Felicisimo , en el momento de los hechos era Director de CTSA, Redes de Corporación Española de Transporte SA desde el año 1989, prácticamente desde que se constituyó la compañía.
Sr. Imanol Dionisio era el Gerente de la entidad Portillo desde el año 2002 que fue absorbida y pasó a integrarse a Corporación Española de Transporte.
La Sociedad FCC-Connex es una empresa cuya actividad principal es la gestión o explotación, tanto en España como en el extranjero, de toda clase de servicios de transportes de personas y de mercancías, urbanos e interurbanos.
Los accionistas de FFC-Connex son, al cincuenta por ciento, el grupo Fomento de Construcciones y Contratas (FFC.SA) y el grupo Veolia Transport, perteneciente a Veolia Environnement. Tanto FFC como Veolia son empresas cotizadas en Bolsa, formando parte de los índices bursátiles IBEX 35 de Madrid y CAC 40 de París respectivamente.
En el año 2006 FFC-Connex poseía la mayoría del capital social de Corporación Española de Transporte SA (CTSA) empresa que ostentaba la concesión de la explotación de la estación de autobuses de Marbella desde el año 2001, año en que absorbió la anterior titular de la concesión, concretamente la empresa Automóviles Portillo SA, que a su vez la ostentaba desde el año 1996, Constituyendo esta última en la actualidad una marca y en su momento Don. Elias Humberto ejerció las funciones de Presidente de Portillo.
En efecto, en el Pleno del Ayuntamiento, sesión ordinaria del día 6-8- 96 se presentó por la Presidencia una moción para la adjudicación directa de la nueva estación de Autobuses a la empresa Automóviles Portillo SA.
En dicha moción se concluía:
Y la Corporación Municipal, por unanimidad
Acuerda
Primero.- Adjudicar directamente a la empresa de Automóviles Portillo S.A. la nueva Estación de Autobuses con carácter provisional y hasta tanto se sustancie el oportuno expediente que regule la licitación pública mediante concurso la explotación y gestión de citada estación.
Segundo.- Redactar el oportuno Pliego de Condiciones de referido concurso en el que deberá integrarse un estudio económico justificativo delas tarifas de precios públicos y sistema de explotación y gestión dando cuenta de todo al Pleno en su momento para su aprobación si procediera.
La empresa CTSA llegó a tener dos asuntos de interés con elAyuntamiento de Marbella:
-La explotación de transporte público urbano (Autobuses) del Ayuntamiento de Marbella.
-La explotación de la concesión administrativa de la Estación de Autobuses de dicha localidad.
1) Respecto de la primera de ellas, la explotación del servicio de transporte urbano, CTSA-Portillo había suscrito un Convenio para el Transporte público en fecha 153-2005 que, en esencia, estipulaba:
-La prórroga por ocho años de la concesión del transporte publico a CTSA-Portillo y solicitar al Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía la ampliación hasta veinticinco años.
- El Pago por el Ayuntamiento de Marbella en cinco años de la deuda que mantenía con CTSA-Portillo mediante pagos mensuales de 28.345,60 euros que luego se ampliarían para incluir una serie de conceptos que faltaban.
- La concesión a CTSA-Portillo de un derecho de uso exclusivo sobre un terreno de aproximadamente siete mil quinientos metros cuadrados para su uso como oficinas, aparcamientos y talleres de autobuses, derecho que, al extinguirse, llevaría consigo la reversión de las construcciones e instalaciones al Ayuntamiento.
- La cesión provisional de un terreno de tres mil metros cuadrados próximo a la estación mientras se hacían las obras reflejadas en el punto anterior.
- La autorización de la instalación de una taquilla para la venta de billetes en San Pedro de Alcántara.
- La cesión de un edificio comercial frente a la estación de autobuses que disminuiría la deuda pendiente de pago.
- La aprobación de nuevas tarifas.
Por su parte CTSA-Portillo, estaba comprometida a:
- La compra de 19 autobuses nuevos.
- La reforma y pintura de los ya existentes.
- La equipación de los autobuses con SAE y emisora.
- La equipación de los autobuses con un sistema de billetaje de última generación.
- La colocación de ciento cincuenta postes de parada de información de horarios.
- La colocación de diez paneles de información.
- La construcción de nuevas instalaciones equipadas con oficinas, centro de control de SAE, aparcamiento de autobuses, surtidor de gasoil y túnel de lavado.
Al parecer, por parte del Ayuntamiento no se cumplieron a satisfacción de Portillo algunas de las condiciones a que la corporación se había comprometido, existiendo deudas impagadas a favor de la empresa.
Así Don. Imanol Dionisio remite carta de fecha 19 de Julio de 2001 Don. Leoncio Segundo para que se interese por el cobro de una de esas facturas. La referida carta era del tenor literal siguiente:
"Como bien conoces por haber intervenido personalmente en este tema, te ruego encarecidamente que deis una definitiva solución a la aceptación de nuestra factura de fecha 30 de Abril de 1997 y registrada en el M .l. Ayuntamiento de Marbella el día 5 de Mayo de 1997, por encontrarse la misma todavía pendiente de contabilizar por parte del Ayuntamiento de Marbella.
La susodicha factura corresponde a la instalación de todos los elementos que faltaban en la Estación de Marbella, que como recordarás, D. Luciano Herminio dio instrucciones puntuales de que se abriera la misma el 14 de Abril de 1997, y para poder abrirla era imprescindible dotarla de los elementos esenciales y obligatorios para que funcionara. Elementos de que adolecía dicha estación (como panel de visualización, sistema de información por monitores, sistema de megafonía, sistema de control semafórico, sistema de control y barreras, interfonía de entrada y salida, sistema de visualización en entrada, sistema de control en torre, sistema informática de control, programas informáticos, red informática y comunicaciones interior - exterior, sistema eléctrico, etc.)
Pues bien, aquella factura que cómo podrás comprobar con la copia que te remito, con este fax, ascendía a 29.580.000 ptas (incluido I.V.A.) y que nosotros pagamos al proveedor puntualmente, llegó a la mesa del Sr. Rafael Leovigildo (por indagaciones que hicimos en su momento). Después de 2 años tuvimos que volver a remitir la factura por "pérdida".
Según D. Diego Teodulfo le falta que el interventor la autorice para poderla incluir en la deuda que mantiene el Ayuntamiento de Marbella con nosotros.
El hecho concreto es que nos pediste que montáramos los elementos necesarios; que se abrió la estación y está funcionando con todos esos elementos hace 4 años; y todavía nada se nos ha solucionado de contabilizar la factura. Ahora la tienen D. Mauricio Gerardo y D. Diego Teodulfo y me consta que están haciendo todo lo que pueden en este farragoso asunto.
Por favor, actúa de alguna forma para que esto se arregle, porque entendemos que este tema ya "clama al cielo".
En cuanto a la Estación de Autobuses de Marbella, en fecha 8-2-2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del MI Ayuntamiento de Marbella de fecha 22-12-2005 por el que se aprobaban las bases para la adjudicación, mediante concurso libre y ordinario, de la explotación de la estación de autobuses fijándose un plazo de 15 días naturales a partir de esa fecha para la presentación de las ofertas, que finalizaría el día 23-2-2006.
La explotación de la estación de autobuses venía siendo realizada por la empresa Portillo desde el año 1997, y la nueva entidad CTSA tenía interés en que se la adjudicara la explotación, que ejercía de hecho por la absorción de Portillo, por lo que Don. Imanol Dionisio , antes de que se publicara el concurso, ya contactó con el Concejal de Transportes Don. Fermin Valeriano también procesado y ya fallecido, para conocer las condiciones en las que se iba a plantear el concurso. De hecho, el día 8 de febrero Don. Imanol Dionisio mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Fermin Valeriano en la que este último le aconseja que presente la propuesta el último día del concurso, para poder informarle de las ofertas que se pudieran presentar.
Finalizado el plazo del concurso, la única oferta que se había presentado era la de la empresa CTSA por lo que Don. Imanol Dionisio se puso en contacto con el concejal para que le dijera cuando se iba a firmar la concesión, respondiéndole el Sr. Fermin Valeriano que si querían que se aprobara tenían que pagarles 65 millones de pesetas además del canon correspondiente, diciéndole que se pusiera en contacto con sus jefes en Madrid.
Don. Imanol Dionisio comunicó esta petición del Concejal al Presidente de la Compañía Sr. Elias Humberto y al Director General Don. Victorino Felicisimo , quienes estuvieron dispuestos a pagar por la concesión de la explotación de la estación de autobuses, aunque hicieron una contra oferta ofreciendo 25 millones antes de la adjudicación y 15 millones después de la misma.
Don. Imanol Dionisio estuvo negociando con el Concejal y al final llegaron a un acuerdo concretamente en abonarle 11,5 millones pts en Málaga que le iba a pagar el personalmente en efectivo, con dinero que tenía preparado en su poder, el martes por la mañana, y en Madrid le iban a dar el resto hasta los 65 millones.
La entrega no se pudo realizar el martes porque el Sr. Fermin Valeriano se enfadó porque Eduardo Jorge había ido al Ayuntamiento a interesarse por la concesión de las líneas urbanas y aquel exigió que se le pagasen los 65 millones de un tirón. Tras nuevas discusiones, se aplazó el pago hasta el jueves, sin que pudiera materializarse por la detención del concejal.
En la negociación de este pago se trató de que intermediara el Sr. Angel Leopoldo que conocía al Sr. Fermin Valeriano y Don. Leoncio Segundo , por consejo del anterior presidente de CTSA D. Bernardo Justo .
Solicitando finalmente Don. Fermin Valeriano que el dinero se le entregara en el Hotel Wellington de Madrid y que lo llevara personalmente Don. Victorino Felicisimo al que sí conocía Fermin Valeriano .
A lo largo de ese mes y medio se mantuvieron numerosas negociaciones para determinar la cuantía exacta de dinero que tenía que entregar la empresa Portillo, así como el lugar y la persona que debía entregarlo, discutiéndose el importe total a abonar y la forma de hacerlo, ya que el Sr. Fermin Valeriano exigía que se hiciera en su solo pago.
De esas negociaciones y de la exigencia de pago estaban al corriente tanto Don. Leoncio Segundo como la Sra. Delia Isidora , como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas entre ambos y el Sr. Fermin Valeriano .
El dinero, que había sido preparado ya por Don. Imanol Dionisio no llegó a entregarse el día señalado por la detención del concejal Fermin Valeriano .
Consta en las actuaciones un Informe pericial de la empresa Protiviti realizado a solicitud de la entidad FCC-Connex Corporación S.L. que establece las siguientes Conclusiones:
"Del análisis efectuado podemos concluir de un modo rotundo que el pago presuntamente solicitado de 390.657,87 euros carecía de sentido desde la perspectiva económica y de negocio por los siguientes motivos:
El volumen de negocio de la Estación de Autobuses representa una parte insignificante en relación con el total del volumen de negocios a la actividad de transportes del grupo FCC-CONNEX. Concretamente, representa un 1,22% de la delegación de Málaga - Portillo, un 0.56% delvolumen de negocio total de CTSA y un 0,44% del volumen de negocio del grupo FCC-CONNEX.
El beneficio obtenido de la explotación de la Estación de Autobuses bajo las condiciones ofertadas en el concurso en relación con las condiciones de explotación de la misma bajo la adjudicación de 1996, se vería reducido en un 75,96% y la rentabilidad de la misma pasaría de un27,46% a un 4,34%.
Al pertenecer CTSA en 2006 al Grupo FCC, la compañía estaba sometida a ciertos procedimientos de obligado cumplimiento y de cuyo control se ocupaba el departamento de auditoria interna.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que CTSA disponía de determinados procedimientos y controles que fueron revisados por el departamento de auditoria interna del Grupo FCC, por la empresa que realizaba la auditoria interna, controles que mitigaban significativamente el riesgo de fraude, malversaciones de fondos, gastos anormales, etc.
Hemos verificado que todos los pagos analizados corresponden al pago de facturas, impuestos, nóminas, préstamos, etc. propios de la actividad desarrollada por CTSA. Asimismo, en relación con los traspasos de fondos entre empresas del grupo o entre cuentas bancarias de la propia CTSA, hemos verificado en los correspondientes extractos bancarios, la salida y la entrada de fondos en la respectiva cuenta.
Sobre la base de trabajo que hemos realizado, entendemos que no se ha ido detrayendo dinero de las cuentas bancarias de la sociedad durante el Periodo del Análisis (comprendido entre el día 1 de noviembre de 2005 y el 31 de marzo de 2006) para afrontar el pago solicitado.
Pese a las conclusiones del citado informe, el Tribunal considera que el dinero que Portillo se había comprometido a entregar Don. Fermin Valeriano por exigencias de éste, estaba ya preparado y listo para la entrega, cuando se produjo la detención del Concejal, explicando los motivos de tal convicción en la fundamentación jurídica de esta resolución.
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Convenios Aifos
La sociedad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA domiciliada en Málaga, Calle Cister nº 22, constituida inicialmente por tiempo indefinido bajo la denominación de Promociones González Gil SA, mediante escritura otorgada el día 25- 9-89 ante el Notario D. Francisco Javier Misas Barba, bajo número de protocolo 2130 y cambiada su denominación por la actual Aifos mediante escritura otorgada el día 7-10-2002 ante el Notario D. José Andrés Maras Hidalgo bajo número de protocolo 1162, tiene como accionistas y administradores solidarios de la sociedad al Sr. Carlos Pedro y a su esposa Dª Paulina Reyes .
El Organigrama de personal es el siguiente:
-Presidente: Sr. Carlos Pedro
- Director General: Sr. Marcos Modesto
- Director Comercial: Sr. Federico Heraclio ( Zurdo )
- Director Financiero: Sr. Maximo Nazario . Aportaciones
En los archivos informáticos Maras Asesores "Ayuntamiento.xls", así como en la Carpeta "Cajas" aparecen recogidas bajo distintos conceptos, tales como "AIFOS"," Ezequias Onesimo "," Aportación Ezequias Onesimo "," Aportación AIFOS", "Aportación Zurdo ", todos ellos alusivos a alguno de los responsables de la entidad AIFOS,- el procesado Federico Heraclio - o a la propia entidad pagadora, numerosas aportaciones de dinero. Así
El 22 de enero de 2.004, 180.300 El 2 de febrero de 2.004, 60.000 . El 6 de febrero de 2.004, 60.000
El 20 de febrero de 2.004, 89.000 El 23 de marzo de 2.004, 450.760 El 31 de marzo de 2.004, 447.600 El 20 de abril de 2.004, 56.000
El 22 de abril de 2.004, 90.000
En el mes de junio de 2.004, 789.000
En el mes de julio de 2.004, 406.000 euros.
En el mes de agosto de 2.004, cuatro aportaciones por importe de
59.500, 60.000, 60.000 y de 118.000 euros.
En el mes de septiembre de 2.004, una por importe de 179.000 euros, el día 3, y otra de 58.500 euros, el día 15 de ese mes.
En el mes de octubre de 2.004, dos aportaciones: Una el día 7 por importe de 88.500, y otra el día 8 de 209.000 euros.
El 8 de noviembre de 2.004, 200.000 euros. El 23 de noviembre de 2.004, 196.500 euros.
En el mes de diciembre de 2.004, 200.000 euros. En el mes de enero de 2.005, 330.000 euros.
En abril de 2.005, un aportación por importe de 98.800 euros.
A estos pagos hay que añadir el que obra en los documentos intervenidos en el maletín que el procesado Primitivo Valeriano portaba el día de su detención, donde aparece bajo igual mención de entrada de dinero- Aportación Ezequias Onesimo . - a las ya aludidas:
Una aportación de 290.025 euros como realizada en el mes de marzo de 2.006, concretamente el día 24 de dicho mes, bajo la mención "Aportación Ezequias Onesimo ".
Todos estos pagos se pueden resumir de acuerdo con el siguiente reflejo gráfico:
La entrega de estas cantidades las efectúa la entidad Aifos Don. Leoncio Segundo con objeto de que se firmen y se cumplimenten distintos convenios que favorecen sus pretensiones económicas, autorizando tales pagos Don. Carlos Pedro como Presidente de la Sociedad y actuando en su nombre el también procesado Sr. Federico Heraclio .
Convenios
La entidad Aifos firma tres Convenios con el Ayuntamiento deMarbella.
1. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 8.944,85 m2 de fecha 22de Marzo de 2004, referencia Partido la Pepina, y Club de playa, (conocido como el Convenio Guadalpín Banús).
2. Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 35.227,02 m2 de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia El Rodeo. (Conocido como Convenio Guadalpín Village).
3. Convenio de Permuta de fecha 17 de junio de 2004.
Los tres Convenios se firman por la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del MI Ayuntamiento de Marbella y por el Sr. Federico Heraclio en nombre de la mercantil AIFOS.
Convenio Guadalpín Banús (La Pepina).
Antecedentes
-El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
-La mercantil AIFOS, S.A. (Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela: Finca en el partido de Pepina y Club De Playa, en terrenos procedente de la finca denominada " DIRECCION014 ", hoy "La Cartucha", al sitio denominado Rodeo y Pepina, del término municipal de Marbella.
Su solar mide 89 áreas, 44 centiáreas y 55 decímetros cuadrados, o sea 8.944,55 metros cuadrados.
Que en la revisión del P.G.O.U. en trámite, una parcela de 7.900 m2 a segregar de los terrenos descritos en el apartado anterior tenía las siguientes características urbanísticas:
Clasificación:..........urbano Calificación:............ B-10(0,89 m2/m2) Superficie:.....................7.900 m2
Edificabilidad total.... 7.031 mt2
Nº máximo viviendas...75 unidades
-Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
- El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Aifos, S.A. Aifos, (Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.), tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente, por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
- De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico elaborado al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo, son las siguientes:
Clasificación:.............................Urbano
Calificación:...............................B-7
Superficie:................................. 7.900 m2. Edificabilidad máx :.....................9.256m 2t.
A desarrollar por:.......................Estudió de Detalle. Exceso de aprovechamiento:..2.225 m2t.
de viviendas:.........................104
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de Aifos,S.A., con una superficie de 7.900 m2, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 9.256 m2t.
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
- El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión de aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento será de 445 m2t, correspondientes al 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de excedente de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrara en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado por el técnico correspondiente, en la cantidad de ochocientos dos mil trescientos cincuenta y dos euros y ocho céntimos de Euros (802.352,08 ).
Convenio Guadalpín Village (El Rodeo)
Antecedentes
- El Ayuntamiento de Marbella dispone de un P.G.O.U. aprobado definitivamente por Resolución del Consejero de obras Públicas y Transportes de fechas 3 de junio de 1.986 y 12 de marzo de 1.990 y publicado por la misma en Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.000.
- La mercantil Aifos, S.A., tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Descripción.- Parcela de treinta y cinco mil doscientas veintisiete metros con dos decímetros cuadrados.
Que en la Revisión del P.G.O.U. de 1.986 los terrenos descritos en el apartado anterior tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación:.......................................................Urbano Calificación:...................................................B-10 (0,89 m2/m2) Superficie de actuación:................................ 30.338 m2
Edificabilidad total:.................................. 27.000,71 m2t.
- Que el Ayuntamiento de Marbella, en el ejercicio de las competencias urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, encuentra razones de oportunidad y conveniencia para conveniar soluciones de ordenación urbanística sobre las parcelas descritas anteriormente y que se concretan en un cambio en sus parámetros urbanísticos que permitan la construcción de un Hotel de cinco estrellas playa en la ubicación descrita.
Cláusulas
- El presente convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil AIfos S.A. tiene por objeto la innovación de un instrumento de planeamiento de los recogidos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, con la finalidad de modificar, con su aprobación definitiva por el órgano que corresponda, los parámetros urbanísticos aplicables según el P.G.O.U. vigente por otros que se consideran más convenientes y adecuados a las necesidades urbanísticas de este municipio.
- De conformidad con lo anterior, las nuevas condiciones urbanísticas que se pretenden modificar, previo informe técnico al efecto, manteniendo la misma clasificación del suelo son las siguientes:
Clasificación:.............................Urbano
Calificación:...................................B-7
Superficie:....................................30.338 m2. Edificabilidad máx :...................... 31.778 m2t.
A desarrollar por:.......................Estudió de Detalle
Exceso de aprovechamiento:.. 4.788 m2t.
de viviendas:..........................410.
El Ayuntamiento de Marbella se compromete a:
Redactar, de forma unitaria o conjunta con otras modificaciones compatibles, el proyecto técnico de revisión del P.G.O.U vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos referidos en los antecedentes de este convenio de la totalidad de la parcela propiedad de AIFOS, S.A., con una superficie de 30.338 mz, a fin de, manteniendo el uso dominante de residencial, se permita una edificabilidad máxima de 31.778 M2t.
Iniciar, de oficio en el plazo de dos meses, la tramitación regulada en el artículo 32 de la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Obtener, previo los trámites pertinentes, la revisión del P.G.O.U., la aprobación definitiva por la Autoridad competente de la Comunidad Autónoma.
-El Ayuntamiento de Marbella, una vez firme la aprobación definitiva del proyecto de revisión del P.G.O.U., que posibilita los nuevos parámetros urbanísticos, se compromete a conceder licencia municipal para el proyecto hotelero siempre que el correspondiente proyecto se ajuste a la normativa vigente.
- El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento es de 957 m2t que comprende el 10 % de aprovechamiento medio y el 10 % de exceso de aprovechamiento y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrará en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado por el técnico correspondiente, en la cantidad de un millón ciento cincuenta mil quinientos cinco euros con cuatro céntimos de euros (1.150.505,04 ), que se harán efectivo de la siguiente manera:
1o.- Trescientos mil quinientos seis euros (300.506 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
2o.- Ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y nueve euros y cuatro céntimos de Euros (849.999,4 ) en el momento del otorgamiento de la licencia de obra.
El presente acuerdo con identificación de los otorgantes deberá ser sometido a información pública durante veinte días.
El presente Convenio Urbanístico de Planeamiento tendrá un plazo de vigencia de 36 meses, condicionándose su eficacia jurídica del presente Convenio a la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma.
Como puede observarse ambos convenios urbanísticos de planeamiento tienen idéntica estructura y clausulado, con las especificaciones propias, claro está, de la finca concreta a que se refieren y de la distinta valoración de las mismas.
En ambos Convenios se busca como finalidad última la de incrementar la edificabilidad que autorizaba el PGOU del 86 como máxima legalmente permitida por aquella otra más beneficiosa para el promotor que iba a autorizar el Convenio.
Así el Convenio de Guadalpín Banús (La Pepina) se pasaba de una edificabilidad 7031 m 2 a otra edificabilidad de 31.778 m2, y de un número máximo de viviendas de 75 unidades a un total de 104 viviendas.
En el Convenio de Guadalpín Village (El Rodeo) se pasaba de una edificabilidad de 27.000,71 m2 a otra edificabilidad de 31.778 m2.
Y en ambos convenios se supeditaba, como se ha visto los nuevos parámetros urbanísticos y la licencia municipal a la aprobación definitiva del proyecto de revisión del PGOU.
Como contrapartida a ese aumento de edificabilidad se pactaba una contraprestación a favor del Ayuntamiento, se pactaba igualmente los pagos que se han reflejado en la trascripción del contenido literal de los Convenios.
Locales comerciales
Los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco era propietarios de los locales del EDIFICIO002 sito en la DIRECCION013 n° 68 de Marbella, fincas regístrales nos NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 del Registro de la Propiedad n° 2 de dicha localidad, tras haberlos adquirido a la entidad mercantil Rispatuing S.L. el día 20-4-04 por un importe total de 2.404.047,96 .
En fecha 14-5-04 (ni un mes después) la sociedad compradora Rivoire y Carret perteneciente, como queda dicho, a los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco (amigos Don. Leoncio Segundo ) vende en contrato privado dichos locales a la entidad mercantil Aifos por el precio de 4.207.084,73 más IVA, debiendo la compradora, Aifos, asumir el pago de los gastos e impuestos que devengue la operación.
Ya hemos visto como Don. Leoncio Segundo presionó Don. Carlos Pedro para que efectuara esta adquisición, siendo el propio Leoncio Segundo quién fijó el precio de los locales que Aifos debía abonar.
Dicho contrato privado contiene las cláusulas siguientes:
El precio de ésta compraventa se fija en la cantidad de cuatro millones doscientos siete mil ochenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro 4.207.084,73 .
El I.V.A. correspondiente a esta transmisión que luego se dirá, al tipo de 16%, asciende a la suma de seiscientos setenta y tres mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (673.133,56). IVA.
Las expresadas cantidades que conforman el precio serán abonadas en la forma que a continuación se expresa:
- La cantidad de seiscientos mil euros (600.000.-) más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de noventa y seis mil euros (96.000.-), esto es, la cantidad total de seiscientos noventa y seis mil euros (696.000.-) que se declaran recibidos, salvo buen fin, mediante la entrega de un cheque que por fotocopia queda incorporado al presente contrato como parte integrante e inseparable del mismo.
- La cantidad de tres millones seiscientos siete mil ochenta y cuatro euros con setenta y tres céntimos de euro (3.607.084,73.- e), más el IVA correspondiente que asciende a la cantidad de quinientos setenta y siete mil ciento treinta y tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro (577.133,56.-E), esto es la cantidad total de, cuatro millones ciento ochenta y cuatro mil doscientos dieciocho euros, con veintinueve céntimos de euro (4.184.218,29.-) que el comprador entrega a la entidad vendedora mediante pagaré con vencimiento el día 17 de septiembre de 2004, que por fotocopia se incorpora a este contrato formando parte integrante del mismo.
Las partes establecen respecto de la parte del precio aplazado dar carácter de condición resolutoria explícita de la compraventa, para el caso de no atención a su vencimiento del pagaré que se adjunta fotocopiado.
La entrega de la posesión de las seis fincas objeto de transmisión se llevará a cabo en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
Los gastos e impuestos que se deriven de la presente transmisión serán sufragados por la parte compradora.
Este contrato privado de compraventa se elevó a escritura pública el día 16-3-05 ante Notario de Madrid D. Ramón Acin Ferrer, suscribiéndolo D. Diego Primitivo en representación de Rivoire y Carret y D. Salvador Urbano en nombre de la compradora Aifos.
Convenio de Permuta.
Que la mercantil Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. tiene la disponibilidad sobre las siguientes fincas, que se describen a continuación:
1.- Urbana: número uno.- Local comercial número cuatro en la planta segunda-sótano, Bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadalpín y de la Campiña, de este término, hoy DIRECCION013 , n° 68. Consta del local propiamente dicho, con una superficie total construida de doscientos treinta y siete metros con dieciocho decímetros cuadrados.
Inscripción.- Tomo 1.594, libro 587, folio 172, finca número NUM014 , inscripción 1a.
2.- Urbana: número cuatro.- Local comercial número Cuatro en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie.
Inscripción.- Tomo 1.594, libro 587, folio 174, finca número NUM015 , inscripción 1a.
3.- Urbana.- número siete.- Local comercial número cuatro en la planta baja, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo 1.594, libro 587, folio 176, finca número NUM016 , inscripción 1a.
4.- Urbana: número dos.- Local comercial número cinco en la planta segunda-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo 1.594, libro 587, folio 178, finca número NUM017 , Inscripción 1a.
5.- Urbana: número cinco.- Local comercial número CINCO en la planta primera-sótano, bloque A-Este del Conjunto denominado "Edificios Horizonte", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo 1.594, libro 587, folio 180, finca número NUM018 , inscripción 1a.
6.- Urbana: numero ocho.- Local comercial número cinco en la planta Baja, bloque A-Este del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano ya reseñado y de idéntica superficie construida.
Inscripción.- Tomo 1.594, libro 587, folio 170, finca número NUM013 , inscripción 1a.
Valoración: 4.034.113,8
Sobre la propiedad del M.l. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietari de los aprovechamientos urbanísticos que se describe a continuación:
15.628 m2 de edificabilidad pertenecientes al Ayuntamiento en el Sector de actuación PER AN-1 Guadaira.
Valoración (6.574.832,02 ).
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1. por su importe de cuatro millones treinta y cuatro mil ciento trece euros y ocho céntimos (4.034.113,8 ).
Asimismo, la mercantil Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. adquiere los aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de seis millones quinientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y dos mil euros y dos céntimos de euros (6.574.832,02 ).
La diferencia de valor de dos millones quinientos cuarenta mil setecientos dieciocho euros y veintidós céntimos de euros (2.540.718,22 ), al no exceder del cuarenta por ciento del importe total de la permuta se hará efectivo en metálico de la siguiente forma:
-Un millón seiscientos dos mil quinientos cuarenta euros y veintitrés céntimos de euros (1.602.540,23 ) mediante la compensación de un crédito exigible líquido y vencido que la mercantil ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por ese importe, cuyo justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
- Novecientos treinta y ocho mil ciento setenta y ocho euros (938.178 ) mediante la entrega, en este acto, de un pagaré con vencimiento a seis meses, por ese importe corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
En el plazo de 60 días desde la firma del presente convenio se elevará a público entre las partes, permitiéndose, no obstante la ocupación de las fincas transmitidas, desde el momento de firma del mismo.
Valoración.-
Como en toda permuta en el Convenio que estamos examinando resulta esencial la valoración que se realice de los bienes que van a ser permutados.
Son diversas las valoraciones que se han efectuado en estas actuaciones respecto de los locales propiedad de Aifos que van a ser permutadas con los aprovechamientos que corresponden al Ayuntamiento:
-
"Dictamen de valoración que suscribe Don. Gabriel Hilario Gestor intermediario en Promoción y Edificación por encargo del M.l. Ayuntamiento de Marbella y que fue nombrado tasador Municipal con fecha 10-3-2000 en Comisión de Gobierno, circunscribiéndose el dictamen a la tasación del aprovechamiento y los locales para determinar el valor de ambas fincas y proponer permuta".
El citado Dictamen valora.
Los Aprovechamientos municipales en 6.574.832,02 .
Los Locales de Aifos en 4.034.113,9 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 2.540.718,22 , pactándose en el Convenio su pago en efectivo.
Este es el dictamen que se incorpora al Convenio que estamos examinando, dándolo por bueno sin mayores comprobaciones, ofreciéndose en última instancia una forma de pago, como ya se ha reseñado, que consistía en:
1.602.540,23 mediante compensación de un crédito exigible líquido y vencido que Aifos ostenta contra el Ayuntamiento de Marbella por este importe, y justificante acreditativo se acompaña al presente convenio.
938.178 mediante la entrega, en este acto, de un pagaré del Banco de Andalucía de fecha 17-6-2004 con vencimiento a seis meses, por ese importe, firmado por el Sr. Marcos Modesto y corriendo todos los posibles gastos que pudieran generarse por el posible descuento a cargo de la mercantil.
-
"Dictamen de valoración que por orden de la Oficialía Mayor de este Ayuntamiento de fecha 28-3-2005 y en base al Decreto de la Alcaldía de 18-3-2005 se realiza y suscribe el Jefe del Departamento de Valoración y Expropiación D. Anibal Hector , de las propiedades de referencia, retrotrayendo al 16-6-2004 en el que se realizó por Don. Gabriel Hilario una valoración para llevar a cabo una permuta de bienes". (F.106).
El citado Dictamen valora:
Los aprovechamientos Municipales en 14.065.200,00 .
Los locales de Aifos en 2.138.220,00 .
Resultando, pues, una diferencia de valoración de bienes a favor del Ayuntamiento de 11.926.979,20 . Es decir, un importe muy superior al ofrecido por Don. Gabriel Hilario .
-
Informe sobre Convenio de Permuta entre el M.l. Ayuntamiento de Marbella y Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. que realizan los Técnicos Actuantes D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda a petición del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella en Diligencias Previas n° 4796/05". (F31474 ss).
El citado Dictamen valora:
Los Aprovechamientos Municipales en 42.420.018,08 .
Los Locales de Aifos en 2.703.532,70 .
El propio Informe recalca tan notable diferencia de valoración reseñado que "el Convenio suscrito el 29-3-04 por el M.l. Ayuntamiento de Marbella con Aifos adolece de un manifiesto desequilibrio al sobrevalorar los locales de la DIRECCION013 y minusvalorar el edifico ubicado en Puerto Banús, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad no inferior a 39.716.485,38".
-
Sin embargo, este último informe es sustituido por uno nuevo de fecha 15-9-2009 emitido por los mismos Arquitectos Superiores de Hacienda al reconocer que "se identificó erróneamente el Sector PER AN-1 Guadaira y que el error se puso de manifiesto con motivo de la comparecencia para la ratificación del mismo el pasado 26-6-2009". (F.50426 ss).
Este Dictamen valora:
Los Aprovechamientos Municipales en 10.718.151,20 .
Los Locales de Aifos en 2.762.132,20
En definitiva, reseña "un desequilibrio en contra del Ayuntamiento, una vez deducida la diferencia que se reconoce en el propio Convenio, superior a 5.415.300,80 ."
-
Obra asimismo en las actuaciones pericial aportada por la defensa de CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) consistente en Tasación de los locales comerciales de referencia a fecha 20-12-04 realizada por la entidad Krata Sociedad de Tasación" que viene a certificar un valor de tasación de los mismos, realizada conforme a la orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, en 4.508.100,00 , suscrita por el representante legal de la empresa tasadora D. Alvaro Lazaro .
-
Consta asimismo en las actuaciones pericial aportada por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA Consistente en otra Tasación de los locales comerciales del EDIFICIO002 de fecha 20-10-05 realizada por la entidad "Eurotasa Sociedad de Tasación" que viene a cuantificar un valor de tasación de los mismos, especificando que el certificado no cumple todos los requisitos de la orden ECO 805/2003 sobre normas y valoración de bienes inmuebles, en 5.050.727,23 .
El propio informe expresa que se condiciona este expediente por dudas de identificación física del inmueble, así como que por no haber dispuesto de documentación sobre limitaciones de uso que puedan afectar al valor.
Informe Intervención: Reparos
Como bien dice el Ministerio Público en su escrito de acusación, en el Expediente de permuta no se justifica, s.e.u.o. la necesidad de la permuta, ni obran los informes previos del Secretario o del Interventor sobre su procedencia.
Es en fecha 28-7-2004 cuando el Interventor General del Ayuntamiento emite Informe oponiendo Reparos a la aprobación de dicho Convenio, concretamente los siguientes: (F. 21)
Los Ayuntamientos podrán celebrar contratos de permuta de bienes inmobiliarios, como lo son en el supuesto que se informa, siempre y cuando se acredite la necesidad pública de realizar tal permuta y que la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor.
No habiendo sido acreditada la necesidad pública de realizar la permuta, debe incorporarse tal declaración en el expediente que se informe.
Respecto a la posibilidad económica de realizar esta permuta, queda acreditada que la diferencia de valor entre ambos bienes (2.540.718,22 euros) es menor al 40% del valor del bien de mayor cuantía (2.629.932,81 euros).
2. El valor de la permuta es inferior al 10% de los recursos ordinarios que dotan el presupuesto municipal por lo que no se precisa acuerdo con quorum especial del Ayuntamiento Pleno. Ello quiere decir que la Junta de Gobierno Local es competente para la adopción del correspondiente acuerdo.
3. Respecto a los impuestos que se devenguen por la transmisión a que se refiere esta permuta se ha de indicar que existe una diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella del siguiente tenor:
- Bienes transmitidos por el Ayuntamiento. Valor 6.574.832,02 euros. I.V.A. devengado (16%) 1.051.973,12 euros.
- Bienes recibidos por el Ayuntamiento. Valor 4.034.113,80 euros. I.V.A. soportado (16%) 645.458,21 euros.
- Diferencia a favor del Ayuntamiento de Marbella 406.514,91 euros, importe éste que deberá entregar la sociedad mercantil al Ayuntamiento.
4. La recepción del pagaré de 938.178,00 euros con vencimiento a 6 meses no significa pago alguno de la deuda. Tal pago será considerado en firme una vez que dicho instrumento dilatorio de pago se haga efectivo. De conformidad con lo estipulado en el convenio analizado, los gastos que se originen por el pago o cualquier otro evento, será a cargo de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.
5. Respecto al informe de valoración, existe uno emitido por el tasador Gabriel Hilario . Debería incorporarse al expediente otro informe emitido por técnico municipal para así garantizar en mayor medida la cuantía de la operación.
Informe de Necesidad Pública.
Ante el Informe ya reseñado del Interventor General de que en el Convenio no se había hecho referencia al requisito de la necesidad de la Permuta, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite informe a través de Dª Candelaria Flora cumplimentando ese requisito.
El referido informe de la Asesoría dice textualmente:
En fecha 29 de marzo de 2004 se suscribió convenio de permuta entre la mercantil G.F.C.. Inmobiliaria, S.L. y el M.l. Ayuntamiento de Marbella que fue ratificado por Junta de Gobierno Local de 1 de abril del corriente, para la adquisición de unos locales en el EDIFICIO002 de la DIRECCION013 . La justificación de la referida adquisición, según el expositivo del mismo, era que por su situación, DIRECCION013 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio, de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
En fecha 17 de junio de 2004 se suscribió un nuevo convenio de permuta, en esta ocasión con la mercantil AIFOS para la adquisición de locales en el mismo edificio referido en el anterior convenio. No obstante, se omitió en el expositivo del mismo cualquier referencia a la necesidad de adquisición de los locales, ni al destino que se le iba a dar a los mismos.
Que tal omisión fue puesta de manifiesto por el Interventor Municipal en informe emitido el 28 de julio de 2004.
Considerando la situación de los inmuebles, la necesidad de la ampliación de las dependencias municipales de urbanismo, el mismo importe de adquisición y demás circunstancias expuestas se hace extensible al convenio suscrito con la mercantil Aifos Arquitectura Y Promociones Inmobiliaria, S.A. la misma justificación que se expuso en el convenio firmado con la mercantil G.F.C. Inmobiliaria, S.L., al ser las mismas las razones que justificaron su necesidad pública.
Pese a todo, no hay constancia en las actuaciones de que este "Convenio de permuta llegara a ratificarse por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
Por su parte, Aifos no llegó a entrar en posesión de los aprovechamientos permutados toda vez que los mismos se encontraban embargados por deudas del Ayuntamiento.
De modo que la permuta de los bienes de referencia, locales por aprovechamientos no llegó a consumarse, por lo que la mercantil Aifos el día 17 de marzo de 2005 hipotecó las fincas regístrales nos NUM013 , NUM014 y NUM015 de las adquiridas a Rivoire y Carret por un importe total de 3.200.000 Euros.
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Convenios Llorca
Aportaciones.
En el archivo informático "Ayuntamiento.XIs" aparecen dos anotaciones:
4-5-04 "CILCA" 360.000
7-10-04 Aportación Cornelio Desiderio " 540.000
En el plenario, en su sesión del día 21-11-2011 Don. Leoncio Segundo ha identificado tales iniciales con el procesado Sr. Leopoldo Serafin , admitiendo así mismo haber recibido de él las dos cantidades reseñadas, y subsanado el error apreciado en la primera sigla reflejadas.
De este modo ha venido Don. Leoncio Segundo a retractarse de sus iniciales declaraciones en que negó haber recibido dinero de este empresario.
Según el reflejo contable obrante en los archivos Cajas 2004. xls, Cajas 2005. xls y Cajas 2.006. xls, el citado Roque Teodulfo realizó Don. Leoncio Segundo las siguientes aportaciones o pagos:
En el mes de mayo de 2.004, 1.727 000 euros bajo la referencia
" Roque Teodulfo ".
En el mes de noviembre de 2004, 479.500 euros, bajo el concepto " Herminio Celestino ".
En el mes de diciembre de 2.004 hay dos entregas una de 186.000 euros que se consigna como "Aportación Anselmo Ricardo .", y otra por importe de 96.000 euros que se recoge como "Préstamo Anselmo Ricardo ".
En febrero de 2.005, 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En marzo de 2.005, 240.000 euros bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En junio de 2.005, 390.000 euros con la referencia de Severino Maximiliano '.
En octubre de 2.005 una aportación de 420.000 euros. Recogida como "Aportación Roque Teodulfo " y otra de 123 500 euros, se recoge como Préstamo Roque Teodulfo ".
En febrero de 2.006. 581 050 euros bajo la referencia "Aportación Anselmo Ricardo .
El total de las aportaciones bajo las rúbricas relativas al Sr. Roque Teodulfo suman 4.483.050 euros.
Convenios
Don. Leopoldo Serafin a quien no se le juzga en este acto ni afecta esta resolución por encontrarse en busca y captura, a través de dos de sus empresas celebró dos convenios urbanísticos con el Ayuntamiento
Las dos sociedades de referencia son:
- La entidad Promociones Sejas del Mar 2002 SL que está participada por la sociedad Crazyway Ventires Limited que también es propiedad Don. Leopoldo Serafin , y
- La entidad Grupo Unido Proyectos y Servicios SA (Gruposa) que forma parte del grupo societario de la entidad Forum Filatélico también propiedad Don. Leopoldo Serafin .
Examinemos por separado ambos convenios.
Convenio que denominaremos Sejas del Mar suscrito el día 20-4-2004 entre la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella y la entidad Promociones Sejas del Mar representada por Dª Lorenza Socorro .
La finalidad del Convenio Sejas del Mar es el cambio de los parámetros urbanísticos de la parcela de 4.637 m2 de referencia que pasa de la calificación de Unifamiliar Exenta (UE) de que disponía en el PGOU vigente del 86 y con una edificabilidad de 0.30 m2t, a la nueva calificación de Poblado Mediterráneo (PM) con una edificabilidad de 1 , 5 m2t, lo que implica un exceso de aprovechamiento para el promotor de 5.77,28 m2t, debiendo abonar la sociedad como contraprestación al Ayuntamiento la cantidad de 559.378,80 en la forma ya reseñada.
El segundo Convenio Don. Leopoldo Serafin que denominaremos Gruposa lo firma D. Ernesto Tomas en representación de la entidad Grupo Unido de Proyectos y Operaciones (Gruposa) y la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella el día 21 de Abril de 2004.
Este segundo convenio que denominaremos Gruposa tiene la misma finalidad de cambiar los parámetros urbanísticas de la parcela resultante de la agrupación de otras 19 parcelas menores sitas en el sitio denominado Huerta del Fraile, en el partido de Nagüeles (Marbella), de una superficie de 78.000 m2, incrementando tras el convenio su edificabilidad que pasa a ser del inicial de 0,15m2t que disponía como vivienda unifamiliar exenta (UE) a la nueva edificabilidad de 1m2t en la configuración nueva de Poblado Mediterráneo (PM-2) lo que conlleva un exceso de aprovechamiento de 62.012m2t debiendo como contrapartida la sociedad ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento que se monetariza, sustituyéndose por el abono en metálico de su valoraciónque asciende a la cantidad de 6.300.000 .
Junta de Gobierno
En el Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella el día cuatro de noviembre del año 2004 certificada por el Secretario General de dicha corporación, en el cuerpo de la misma y como punto 17 "Asuntos Urgentes", se inserta el siguiente literal "terminado el Orden del Día y de orden de la Presidencia, se incluyen, por razones de Urgencia previamente declarada, los siguientes asuntos" constando como apartados 17.4 y 17.5 las siguientes anotaciones:
Ratificación convenio urbanístico de planeamiento en parcela residencial sita en término municipal de Marbella".
Se refiere a Convenio de fecha 21.04.04 celebrado entre el Alcalde y la mercantil Grupo Unido de Proyectos y Operaciones S.A. en el que se cambian los parámetros urbanísticos de una parcela de 78.000 M2 aproximadamente sita en la FINCA003 del Partido de Nagüelles (formada por la agrupación de 19 parcelas); las nuevas condiciones que se otorgan, a resultas de los compromisos que en dicho acto son asumidos por el Ayuntamiento, se plasman en dar una edificabilidad de 1 M2t por M2 de superficie, lo que implica un exceso de aprovechamiento de 62.612 M2t.
La vigencia prevista del Convenio es de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, caso de no producirse tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acordó ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio y facultar a la Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para su ejecución.
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Convenios Construcciones Salamanca
Aportaciones:
En el archivo informático "Ayuntamiento.xls" aparecen cuatro aportaciones relacionadas con las siglas que a continuación se reseñan:
4-5-2004 CSCA 240.000,00
15-9-2004 Aportación Erasmo Armando 300.500,00
May-05 Aportación Arsenio Justiniano 400.000,00
Jun-05 Aportación Arsenio Justiniano 100.000,00
En el plenario, en sesión del día 21-11-11 Don. Leoncio Segundo identificó tales siglas como correspondientes al procesado Sr. Erasmo Armando .
CSCA: Construcciones Salamanca que es el nombre de su empresa constructora.
ERZ: Erasmo Armando que es el nombre y primer apellido del titular de la misma, hoy día desgraciadamente fallecido.
Así mismo admitió haber recibido de este procesado las cantidades reseñadas, es decir la realidad de los cuatros pagos en las cuantías reseñadas.
Y una vez más justifica su recepción alegando la realización de unos asesoramientos en relación con los convenios urbanísticos suscritos. Reconoce que estos asesoramientos no están documentados. Que cuando existía planeamiento estos estudios los hacía esa oficina sin cobrar, pero cuando Planeamiento desaparece, él lo que hace es sustituir este trabajo.
-Estos pagos se los hizo el Sr. Erasmo Armando personalmente y en metálico y los ingresaba en Maras.
Convenios.-
Son cinco los Convenios urbanísticos que firma la empresa Construcciones Salamanca propiedad Sr. Erasmo Armando con la ex Alcaldesa de Marbella Sra. Delia Isidora :
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Convenio de 4 de mayo de 2.004, relativo a la parcela nº 9 de la Supermanzana B de Nueva Andalucía, con una superficie de 3.000 m2 (finca registral nº NUM035 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella).
En virtud del citado convenio, la calificación urbanística de la parcela, que según el Plan General de Ordenación Urbana de 1.986 era la de unifamiliar exenta, con una edificabilidad máxima de 900 m2t, pasa a tener una calificación de uso comercial y una edificabilidad de 3.000 m2t. , con un exceso de aprovechamiento de 2100m2.
A cambio de ello, la sociedad Construcciones Salamanca se compromete a pagar 360.607,66 euros al Ayuntamiento.
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El segundo convenio es el firmado el 4 de mayo de 2.004 y tiene por objeto una parcela de terreno "G" y "G-1" del PA-SP-24 "Marqués del Duero" en San Pedro de Alcántara, con una superficie de 12.867, 36 metros cuadrados. (Finca registral ne NUM036 del Registro de la propiedad nº 4 de Marbella).
Según el P.G.O.U. de 1.986 la calificación de esa parcela era la de unifamiliar adosada con una edificabilidad máxima de 6.439,5 m2 y con el convenio pasa a ser plurifamiliar exenta B-8 con una edificabilidad máxima de 12.867,36 m2 debiendo abonar la entidad Construcciones Salamanca la suma de 1.544.601,10 euros, en tres plazos, al Ayuntamiento.
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El tercer convenio se firma también el 4 de mayo de 2.004 y afectaba a 24 parcelas de terreno ubicadas en la Supermanzana D de Nueva Andalucía denominadas en su conjunto Brisas Golf, con una superficie total de 38.522,12 metros cuadrados.
La calificación según el P.G.O.U. de 1.986 es la de unifamiliar exenta UE-3 con una edificabilidad máxima en conjunto de 7.704 m2t. Con el convenio se pasa a poblado mediterráneo PM-2 con una edificabilidad de la totalidad de la parcela de 38.522,12 m2t, debiendo abonar la promotora, como contrapartida, la suma de 3.606.072,63 euros.
Estos tres convenios fueron ratificados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de diciembre de 2.004, por unanimidad de sus integrantes.
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El cuarto convenio afecta a la parcela de la Plaza de Toros en la Urbanización Nueva Andalucía. Tiene una superficie de 16.406 m2, según reciente medición (Finca nº NUM086 del Registro de la propiedad n2 3 de Marbella.
El objeto de convenio firmado el 8 de junio de 2.005, es cambiar los parámetros urbanísticos de la parcela, que en el P.G.O.U. de 1.986 estaba calificada de equipamiento sociocultural- en ella radicaba la Plaza de Toros de Nueva Andalucía-, por otros en la futura revisión del P.G.O.U, y además segregar en dos dicha parcela , de modo que en una de ellas- la parcela A-, se ordenan los volúmenes adosados al coso taurino con un uso comercial, oficinas y hotelero con una superficie de 7.036 m2 y una edificabilidad de 25.055 m2t y una altura máxima de PB+9- planta baja más nueve-, parcela que es la auténtica novedad del convenio, y la segunda parcela- la designada como parcela B- con una superficie de 9.370 m2, permanece como antes, como equipamiento socio cultural destinado a coso taurino.
En definitiva, se trata de permitir la construcción de un edificio adosado a la plaza de toros por lo que Construcciones Salamanca debe abonar la suma 6.023.322 euros, que sustituyen a metálico el aprovechamiento a entregar al Ayuntamiento.
Dicho convenio fue ratificado en Junta de Gobierno Local del día 19 de enero de 2.006, con el voto unánime de sus componentes.
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Por último, el quinto convenio, el de 8 de junio de 2.005, tiene por objeto varias parcelas en la URBANIZACIÓN007 , con una superficie de total de 15.957 m2.
Se trata de cuatro parcelas con las siguientes condiciones urbanísticas:
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Parcela A, clasificada como urbana, y calificada como zona comercial con una edificabilidad total de 454 m2t.
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Parcela B, clasificada como zona urbana que comprende el restaurante La Meridiana, calificada como zona comercial CO-2 con una edificabilidad total de 1.499,67 m2t
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Parcela C, clasificada también como zona urbana con una calificación de Poblado mediterráneo (PM-3) y una edificabilidad total de 5.977,62 m2t.
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Parcela D, clasificada como urbana, comprende zona de aparcamientos privados en la URBANIZACIÓN007 .
En el convenio el Ayuntamiento se compromete a cambiar los parámetros urbanísticos en los términos siguientes:
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Parcelas A y D. La calificación cambia de comercial a Poblado mediterráneo (se pueden construir viviendas), con una edificabilidad de 1.705,00 m2t (aumenta en 1.251 m2t).
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Parcela B. La calificación cambia de zona comercial a poblado mediterráneo (se pueden construir viviendas) con un aumento de edificabilidad de 5.195,00 m2t (aumento de 3.695 m2t).
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Parcela C. Se mantiene la calificación en poblado mediterráneo pero la edificabilidad pasa a ser la de 9.057,00 m2t, con un aumento de 3.079,38 m2t.
El Ayuntamiento de Marbella, por el citado convenio, se compromete a redactar el proyecto técnico de innovación del P.G.O.U. vigente que posibilite el cambio de los parámetros urbanísticos de las parcelas de terreno propiedad de Construcciones Salamanca S.L. sitas en la URBANIZACIÓN007 , ya señaladas, con una superficie de total de 15.957 m2 a fin de, manteniendo la clasificación, se le otorgue la calificación de PM-2 permitiendo una edificabilidad máxima de 15.957 m2t.
A cambio, Construcciones Salamanca sustituye a metálico el aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento, que se valora en 1.639.860, 60 euros como cantidad sustitutoria.
Este convenio fue ratificado en la Junta de Gobierno antes referida del día 19 de enero de 2.006, que presidió la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa de la localidad.
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Operaciones Arenal 2000
1) El Sr. Mario Obdulio como presidente de la sociedad Arenal2000 S.L., es propietario de unos locales que figuran con el NUM039 en el registro de la propiedad n° 2 de Marbella, sitos en C) DIRECCION025 n° NUM768 , EDIFICIO000 de Marbella.
La Referida Finca Aparece Registrada Como "Club Social" Y Está Distribuida En Tres Plantas:
-Planta Baja De 759,57 Metros2.
-Planta Primera De Sótano Con 2.095,14 M2.
-Planta Segunda De Sótano Con 2.228,74 M2. De Superficie.
2) En Fecha 16-4-2004 El Arquitecto De La Sociedad Arenal 2000S.L. presentó, en representación de la misma, solicitud de licencia de obras en el Ayuntamiento de Marbella para el local del EDIFICIO000 , reseñando que se adjunta "Proyecto Básico y De Ejecución para apertura del local para oficinas y estudio básico de seguridad y salud incluido". (F. 6.957).
La finalidad de las obras que proyectaba el Sr. Mario Obdulio , era doble: realizar las obras de reforma necesarias para convertir los sótanos de su propiedad existentes en dicho inmueble en oficinas y locales comerciales, y, además, darle acceso directo a dichos locales desde el paseo marítimo peatonal existente, cuya cota coincide con la planta segunda del sótano del edificio, posibilidad esta expresamente prohibida en el momento de construcción del inmueble y que, sin embargo, suponía un notable incremento del valor y de las posibilidades comerciales de las referidas plantas de sótano.
3) Con fecha 18-6-2004 se formaliza un convenio de transferencia De aprovechamientos urbanísticos entre el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcaldesa la Sra. Delia Isidora y el Sr. Mario Obdulio en representación de la Entidad Arenal 2000 SL , que entre otras, contenía las siguientes estipulaciones: (f. 6942 ss).
-Que en la escritura publica en que el ayuntamiento cedió en el año 1988 el uso privado de la zona de referencia, se acordó que el muro edificado en la zona sur de la parcela se mantendrá como tal muro de cerramiento sin permitir que por el titular registral se procediera a su demolición o a hacer en el muro cualquier operación que implique que la citada finca disponga de huecos o accesos al paseo marítimo- peatonal.
-No obstante lo anterior, considerando el cambio experimentado en los edificios colindantes donde se encuentra ubicada la finca objeto del convenio que disponen de locales comerciales con accesos al paseo marítimo y con la finalidad de impedir que el mantenimiento de la prohibición acordada provoque una situación de manifiesta desigualdad con las mismas, ambas partes han llegado a un acuerdo que se regirá bajo las siguientes estipulaciones:
-El ayuntamiento de Marbella y la mercantil arenal 2000, S.L. actual titular de la finca registral NUM039 del registro de la propiedad n° 2, acuerdan dejar sin efecto la prohibición reflejada en la estipulación cuarta de la escritura transaccional firmada entre el ayuntamiento de Marbella y el anterior titular registral de la misma ante el notario de Marbella Dña. Amelia Berguillos Moretón, el día 14 de junio de 1988, bajo el número 2066 de su protocolo y la obligación hipotecaria asumida por el propietario en garantía del cumplimiento de la limitación.
-De conformidad con lo anterior, el M.l. Ayuntamiento de Marbella permite a la mercantil arenal 2000, s.l. y a los sucesivos titulares de la finca registral si los hubiere, proceder a la demolición del cerramiento o a hacer en el muro cualquier operación que implique que el citado local disponga de huecos, ventanas y/o accesos al paseo marítimo peatonal, previa obtención de la correspondiente licencia de obra y sin perjuicio de las demás autorizaciones que la ley de propiedad horizontal exija si procediere.
-El M.l. Ayuntamiento de Marbella incorporará a los documentos que componen el P.G.O.U. el nuevo acceso peatonal objeto de este contrato manteniendo las condiciones urbanísticas aplicables al edificio construido.
-Ambas partes acuerdan que, en compensación por las nuevas condiciones urbanísticas aplicables a la finca registral objeto de este convenio, la mercantil Arenal 2000, S.L. abona al Ayuntamiento de Marbella la cantidad de seiscientos un mil y doce euros con diez céntimos de euros (601.012,10 ) en el momento de la firma del presente documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
-La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del ayuntamiento de Marbella.
4) En cumplimiento del convenio, el Sr. Mario Obdulio en representación de la entidad Arenal 2000, S.L. entregó cheque nominativo de Cajasur con el n° NUM642 contra la cuenta corriente n° NUM643 de fecha 1 de julio de 2004 a favor del Ayuntamiento de Marbella por el importe convenido de 601.012,10 ( f .6947).
5) Sobre el inmueble de referencia constan en las actuaciones hasta tres expedientes de licencia de obras:
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El inicial expediente de licencia de obras con el n° NUM000 concedida por acuerdo de la comisión de gobierno de fecha 2-4-90 para "proyecto de ejecución de viviendas y club social en DIRECCION025 , debiendo previamente a la primera ocupación presentar anexo requerido por el informe del servicio de inspección de incendios, con informe favorable de dicho servicio.
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Expediente n° d-670/04 de licencia de obra menor concedida por decreto de la alcaldía de fecha 23-6-04 (f. 6962) para "acondicionamiento de local comercial para oficina en la DIRECCION025 NUM088 .
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expediente n° 1148/04 de obra menor, anulado y sustituido por otro de obra mayor que seguidamente se reseña.
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expediente de obra mayor n° 1838/04, pendiente de acuerdo de la junta general local para la "adecuación del local para uso comercial en paseo marítimo, EDIFICIO000 , sobre el que existe informe del S.T.O.U de fecha 10-11-04 reseñando la incompatibilidad de la propuesta, la cual no se ajusta e incumple tanto las determinaciones del plan general como las condiciones del acuerdo mencionado en el informe del S.T.O.U. el cual se adjunta. Por lo que dicha licencia de obra mayor no se llegó a otorgar.
6) Obra en las actuaciones diversas denuncias por las obras realizadas. Así:
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Denuncia con el n° NUM040 de 19-7-04 donde se denuncia la posible irregularidad de las obras.
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Denuncia con el n° NUM041 con fecha de registro de entrada 17-11-04 y número NUM042 en la que se expone que "la sociedad mencionada ha demolido, sin autorización de esta Comunidad de Propietarios, un elemento común del edificio, cual es el muro o pared de cierre que por el Sur separa el inmueble del Paseo Marítimo.
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Denuncia con el número NUM043 , con registro de entrada de fecha 24-2-05 en la que se denuncia la ejecución de obras en los sótanos del edificio con la dirección de referencia.
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Finalmente, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 que había entablado un procedimiento civil por estas obras, P.O. n° 1365/04 del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Marbella, llegó el día 8-11-05 a un acuerdo con el Sr. Mario Obdulio que le construyó un gimnasio en el edificio para uso y disfrute de los copropietarios comprometiéndose la comunidad a retirar las denuncias y la demanda civil interpuesta.
7) Obran en las actuaciones dos informes emitidos sobre estas obras por D. Everardo Constantino a la sazón Arquitecto Técnico de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Marbella:
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Informe de fecha 31-1-2005 que literalmente expresa:
Girada visita a la dirección de referencia el 15/09/04, se observa que se está procediendo al acondicionamiento de la planta baja del edificio " EDIFICIO000 ", y de dos plantas con consideración de "...sótanos por la rasante de la C) Camilo José Cela." Según convenio realizado entre Vegangeles S.A. y M.l Ayuntamiento, el cual se adjunta. Los trabajos de revestimientos y acabados ejecutados en planta baja, se ajustan y corresponden con la licencia número D-670/04. Los trabajos que se están realizando en los sótanos -1 y 2, se ajustan al PB y E del expediente de licencia n° 1838/04, que aún no ha sido concedida.
En relación a la denuncia número NUM041 , se gira visita al edificio el 18/01/05 resultando que se ha procedido a la demolición del muro de cerramiento orientado al sur de las dos plantas consideradas sótanos, para crear una fachada acristalada. A nivel del sótano -2 que se encuentra a cota del paseo marítimo, se han abierto tres huecos de paso, uno de ellos de acceso al local comercial y los otros dos proyectados como salidas de emergencias. Para conectar los huecos practicados en fachada y el paseo marítimo, se han abierto tres zonas de paso, de unos 6 metros de longitud y unos 5.80 metros de anchura el hueco de acceso al local y de aproximadamente 1.50 metros los de salida de emergencia, a través de la zona ajardinada existente que los separa. (F. 10209).
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Informe de fecha 21-7-2005 que literalmente expresa.
Girada visita a la dirección de referencia el 21/07/05, se observa que las obras de acondicionamiento de los sótanos están totalmente terminadas. La planta baja y sótano -1 considerados desde el nivel de la DIRECCION025 , se utilizan como oficinas de la empresa denunciada. El sótano -2, situado a cota del paseo marítimo se encuentra totalmente diáfano en el momento de la visita.
En relación a la nota manuscrita de fecha 30-3-5 sobre la denuncia reiterativa NUM040 , para verificar el estado de las obras que según el expediente de disciplina citado en el apartado antecedentes deberían estar paralizadas, se puede decir que las obras de acondicionamiento ya parecían estar terminadas en fecha 3-3-5, en la que se giró visita para la comprobación de la orden de ejecución n° 5/05 relativa a la "terminación del acerado inacabado y retirada de materiales de obra de la vía pública..." (F. 10210).
8) Por la realización de tales obras se incoó expediente de disciplina urbanística con el n° NUM044 en el que consta Decreto de la Alcaldía de fecha 19-1-05 por el que se resuelve "Decretar la suspensión inmediata de las obras" de acondicionamiento de los sótanos -1 y -2 del EDIFICIO000 .
Nombrado Instructor del Expediente D. Nazario Javier , la Alcaldesa dicta nuevo Decreto de fecha 22-6-05 por el que se resuelve incoar procedimiento para el restablecimiento del orden jurídico perturbado.
9) Pese a la existencia de esos informes técnicos contrarios a la realización de estas obras de transformación de los sótanos y a que el reseñado convenio con el Ayuntamiento que permitía esas obras, no llegó nunca a ser ratificado por la Junta de Gobierno, como se exigía en el propio convenio para reconocerle eficacia jurídica, lo cierto es que el procesado procedió a la demolición del muro que lindaba con el Paseo Marítimo, sin autorización de la Comunidad de Propietarios (con la que finalmente llegó al ya reseñado acuerdo) construyendo una fachada acristalada con varios accesos al Paseo.
Los locales, debidamente transformados y adecuados al nuevo uso comercial, se encuentran en la actualidad completamente acabados y en funcionamiento, habiéndose solicitado la licencia de primera ocupación.
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En los Archivos informáticos Maras Asesores y asimilados aparecen las siguientes anotaciones:
CAJA GENERAL DE NOVIEMBRE 2004
Entradas:
Concepto Previsto No Previsto
Vicente Baltasar 300.000,00 (F.9229) MOVIMIENTO CON CAJA CENTRAL
Fecha Concepto Importe deuda
7-10-2004 Aportación Alejandro Domingo . -300.000,00 (F.9171) CAJA GENERAL DE JULIO 2004
Entradas
Concepto Previsto No previsto
Aportación Ezequias Placido . 300.500.00
En el plenario en sesiones de fecha 21 y 22-11-11, Don. Leoncio Segundo se pronunció sobre estas anotaciones, manifestando:
"Archivo cajas 2004 correspondiente al mes de julio aportación (Folio 9209) Ezequias Placido ., dice que esta aportación no tiene nada que ver con Anibal Remigio , son iniciales de una inmobiliaria de Benalmadena con la que él colaboraba.
Folio 9229 Caja de noviembre 2004 aportación 300.000 , Vicente Baltasar , este pago si tiene que ver con Anibal Remigio , que aunque pone Anibal Remigio el pago se lo hizo Joaquin Inocencio , que es un señor que compra y vende terrenos para Anibal Remigio , y es una intermediación sobre una parcela. Quien compra los terrenos es Arenal 2000 sociedad de Anibal Remigio .
Este pago no esta vinculado a una licencia que obtiene Arenal 2000. Son unas obras que se lleva a cabo en unos locales que están en el paseo Marítimo de Marbella, lo que se efectúa es que a esos locales se le da acceso al paseo marítimo una vez que el plan lo permitiera.
Este acceso no se ampara con una licencia de obra menor. Hay dos solicitudes de licencia de obra menor y esas si recibieron licencias, pero existe expediente NUM000 para obra mayor que se denegó, las obras no responden a la licencia de obra menor que se le otorgó".
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Certificados de Silencio positivo
Don. Florencio Hugo es funcionario de carrera y desde el mes de octubre del año 1991 viene desempeñando el cargo de Secretario Municipal en el Ayuntamiento de Marbella con sus funciones propias de la fe pública y preceptivo asesoramiento.
En los archivos informáticos Maras Asesores aparece recogida la siguiente anotación:
"Ayuntamiento.xls
FECHA CONCEPTO SALIDA
"Cajas 2004.xls" "Cajas 2005.xls" "Cajas 2006.xls" Empresa "Ayuntamiento
Mes Ene 06 Concepto Previsto No previsto
Sobre Florencio Hugo 18.000,00
Don. Leoncio Segundo en el Plenario reconoció que "el concepto Florencio Hugo 18000 se refiere al Sr. Florencio Hugo , pero que ese pago hay que ponerlo en relación con la aportación Millan Victoriano promotor de Extremadura que la presenta el Sr. Florencio Hugo y quería vender un parcela, Don. Leoncio Segundo le vende la parcela y le dice a Florencio Hugo que si quiere repartir la comisión, pero éste le dice que no, entonces lo que hace es hacerle un regalo a su hija, no le da el dinero a él".
En el referido archivo constan otras tres anotaciones cada una de ellas por importe de 18.000 que las acusaciones atribuyen también como entregadas al Sr. Florencio Hugo , bajo las iniciales " Eulogio Cirilo " pero que el Tribunal no da por acreditadas como entregadas al Sr. Florencio Hugo por los motivos que se explicitaran en la fundamentación jurídica de esta resolución.
En la diligencia de entrada y registro efectuada en el despacho que Don. Leoncio Segundo tenía en la sede de la Gerencia de Urbanismo, se intervinieron los siguientes documentos:
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16-12-05 por el que el Secretario Don. Florencio Hugo Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1a ocupación fecha 29/07/05), relativa a los Edificios 1 y 2, de 15 y 25 apartamentos en La Manzana 1, URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expediente nº 2.289/02).
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio n º 6 de 24 apartamentos en la Manzana 3, URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 1.835/02)
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 13/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº 3 de 18 apartamentos en la Manzana NUM469 URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 2.275/02).
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM474 , de 81 apartamentos en la Manzana NUM504 , URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 1394/02)
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1a ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM465 , de 27 apartamentos en la Manzana NUM504 URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 2.276/02).
La Junta de Andalucía requirió reiteradamente al Ayuntamiento de Marbella para que procediera a la revisión de oficio de las licencias otorgadas a la entidad Reserva de Marbella en la medida que no se ajustaban a la normativa urbanística, ya que las mismas se habían concedido sobre la base de su adecuación a una normativa no eficaz, la revisión del P.G.O.U., que no había sido aprobada definitivamente por el organismo autonómico competente para ello.
El contenido literal de cada una de estas certificaciones de silencio positivo emitidas por el Sr. Florencio Hugo era el siguiente:
Don Florencio Hugo , Secretario General del M.l. Ayuntamiento de Marbella:
Certifico: Que según los datos obrantes en esta Secretaría General a mi cargo y en relación con el escrito presentado por la entidad La Reserva de Marbella, S. A. con fecha 03.11.05, examinado el expediente de primera ocupación y de obra nº NUM046 , promovido por la misma entidad, resulta lo siguiente,
Primero.- Que con fecha 22.06.05, la promotora presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera Ocupación correspondiente al expediente administrativo nº NUM046 , del Edificio nº 4, de 27 apartamentos, aparcamientos y trasteros en la Manzana 3, en la URBANIZACIÓN008 , II Fase.
Segundo.- Que desde la fecha de presentación de la solicitud de la Ocupación ha transcurrido el plazo legal previsto en el art. 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin que se haya adoptado resolución al respecto por el Órgano Municipal competente, por lo que, en base al criterio adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía (p-e. P.. 470/2004), debe entenderse otorgada la licencia interesada por silencia administrativo.
Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido el presente, de orden y con el VºBº de la Sra. Alcaldesa, en Marbella a dieciséis de diciembre de 2005.
71 H.P.E. SRA. Leticia Macarena
HPE APARTADO 71-
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La Sra. Leticia Macarena perteneció a la Corporación Municipal de Marbella como integrante del Grupo Municipal Socialista (PSOE) desde el día 3 de julio de 1999 hasta el día13 de Agosto de 2003, formando parte de la oposición al grupo de gobierno.
A partir de la Moción de censura que arrebató la Alcaldía al Sr. Mario Victor , dando paso al tripartito compuesto por los concejales procedentes del Luciano Herminio , PSOE y PA, y gobernado por la nueva Alcaldesa Sra. Delia Isidora , la procesada entró a formar parte del nuevo gobierno Local en calidad de Primer Teniente de Alcalde, integrante de la Comisión de Gobierno que pasó a llamarse Junta de Gobierno Local hasta que fue detenida el día 8 de Abril de 2006.
La Sra. Leticia Macarena tomó parte activa en la referida Moción de censura, participando en la reunión celebrada en la sede del Club Financiero Inmobiliario y posteriormente en la Notaria de Estepona, lugares en los que se firmó la elección de la nueva Alcaldesa de entre los distintos Alcaldables (Sres. Anton Urbano , Jeronimo Nicolas ).
A consecuencia de su apoyo a la moción de censura fue expulsada de su partido político PSOE.
La Sra. Leticia Macarena Médico de profesión y con domicilio fijo en Málaga, así como en Madrid donde reside su segundo marido, tras su detención por el Caso Malaya solicitó su reintegro en la plaza de médico como Inspectora de la Seguridad Social.
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En los archivos informáticos Maras Asesores aparece identificada Doña. Leticia Macarena por las iníciales de su nombre y apellidos: " Gregoria Debora .", " Gregoria Debora " o Soledad Delia .
En el Archivo "Ayuntamiento xls" aparecen las siguientes anotaciones:
13-10-2004 Sobre Gregoria Debora . 42.000,00 (F. 9167)
20-12-2004 Sobres Soledad Delia (30) 30.000,00 (F.9170)
22-2-2005 Gregoria Debora (54) 54.000,00 (F....)
En "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005xls" aparecen las anotaciones siguientes:
Abril-04 Gregoria Debora 108.100,00
Sept-05 Gregoria Debora 48.000,00
En la sesión del Plenario del día 23-11-11 Don. Leoncio Segundo identificó las siglas reseñadas como correspondientes a la procesada Doña. Leticia Macarena , así como haberle entregado dichas cantidades como reparto habitual entre las cabezas de lista.
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Edificio Institucional:
Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria, sociedad que el procesado definió como patrimonial "y que se llamaba Inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Deader Ibérica S.A. que poseía varios locales en Madrid.
En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaría de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and Plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella.
En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador único de la entidad Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de participaciones sociales con el Sr. Raul Franco a título personal, en virtud del cual se establecen las siguientes estipulaciones.
-La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares y que en su totalidad ascienden a ciento cuarto y un participaciones-números 1 al 141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas.
- Precio total de la venta es el de 2.164.000 , que la partevendedora satisfará a los compradores en los siguientes plazos:
En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquirente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago....El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por el Sr. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000.000,00 entrada.
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000.000,00 ingresada a la Caja General Don. Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado al Sr. Raul Franco dos días antes.
En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 .
La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del día 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.l. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio.
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron: Presidente
Dña Delia Isidora
Secretario
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Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña Leticia Macarena
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Anton Urbano
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Ivan Pio
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Baltasar Isidro
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Leovigildo Rafael
Dña Zaida Dolores
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Justo Nicanor
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Imanol Prudencio
Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento.
En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente.
En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaría de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento.
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
El día 20-7-2005 el Sr. Raul Franco en nombre de CCF21 Negocios Inmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2002 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
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2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo
La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo; un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas 2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que haya quedado acreditado que fuese éste procesado quien entregara ese dinero en metálico Don. Leoncio Segundo , tal y como ha explicado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Específico de este procesado.
La Sra. Leticia Macarena participó en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 1-4-2004 en cuyo punto 24-2 de la sesión se procedió a la ratificación del Convenio de permuta, de fecha 29-3-04 por el que se acordó la permuta del llamado Edificio Institucional propiedad del Ayuntamiento de Marbella por los locales del EDIFICIO002 de los que la mercantil G.F.C. Inmobiliaria S.L. tenía la disponibilidad de los mismos , convenio suscrito en su momento por la Sra. Delia Isidora en su calidad de Alcaldesa y el también procesado Don. Alfonso Maximo en representación de la reseñada sociedad mercantil.
En el referido Convenio se especificaba que: "Ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1 por su importe de 5.399.689,44 .
Asimismo la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. adquiere los inmuebles propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de 4.829.131,42 . La diferencia de valor, según la valoración de los servicios técnicos designados por el ayuntamiento, a favor de la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. es de 570.557,92 . No obstante, la mercantil GFC declara como valor del bien, a efectos de esta permuta en 4.829.131,42 declarando no tener nada que reclamar al Ayuntamiento por tal concepto".
La permuta se tramitó por la vía de urgencia.
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Concurso Servicio Grúas.
El día 14-4-2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia el anuncio de licitación acordado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella con fecha 26-2-2004, por el que se aprueba el pliego de cláusulas administrativas y técnicas que han de regir el concurso por procedimiento abierto y trámite de urgencia para la contratación del servicio de grúa, así como la guarda y custodia de los vehículos retirados de la vía publica.
Las condiciones señaladas en dicho pliego consistían en un canon de 108.182,18 debiendo los licitadores presentar una garantía provisional de 2163,63 y una definitiva del 4% del precio de adjudicación del servicio, (folio 1753).
El día 13-10-2004 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia la exposición en la Sección de Rentas y Exacciones de este Ayuntamiento por plazo de 30 días hábiles la nueva redacción de la Ordenanza Fiscal número 1-11, Reguladora de las Tasas por recogida de Vehículos en la Vía Pública (Folio 1755).
El día 7-12-2004 se publicó en el reseñado Boletín Oficial Edicto en el que literalmente se decía que: Sometido el expediente (aprobado provisionalmente el 30-9-04) a la preceptiva información pública sin haberse formulado reclamación alguna, el acuerdo provisional antes citado se entiende automáticamente elevado a definitivo de conformidad con la Ley. En dicha Ordenanza se regulaban, como queda dicho las tasas por recogida de vehículos en la vía pública, así como su custodia y depósito, entrando en vigor a partir del día 1-1-2005 (Folio 1756).
En fecha 13-5-2004 el concurso fue declarado desierto por falta de licitadores (folio 10318).
En fecha 29-5-2005 consta otro Decreto de adjudicación provisional. En fecha 4-5-2005 consta Decreto de la Alcaldía de adjudicación directa a "Alquiler de Camiones S.A" empresa propiedad del Sr. Angel Leopoldo del concurso para el "Servicio de recogida y depósito de vehículos retirados de la vía pública, así como su guardia y custodia", al haberse declarado desierto por falta de licitadores el referido concurso (Folio l0318).
En fecha 16-2-2006 la Junta de Gobierno Local celebró sesión ordinaria en la que se aceptó por unanimidad la renuncia presentada por la referida empresa "Alquiler de Camiones S.A" mediante escrito que solicitaba que se acepte la renuncia de dicha entidad a la adjudicación del contrato para el Servicio de recogidas y Depósitos de Vehículos, debido a que con posterioridad ha tenido conocimiento de la Ordenanza Fiscal que regula las tarifas aplicables a la prestación del servicio, suponiendo la aplicación un grave perjuicio económico para su representada, imposible de asumir, e implicar la ruptura del necesario equilibrio económico que debería regir la prestación del mencionado servicio".
No obstante la reseñada adjudicación directa del Servicio a la empresa de Alquileres de Camiones S.A. (Alquicamsa) y en virtud de la renuncia mencionada, esta empresa no llegó a iniciar su actividad . según resulta del Acta de Inspección de la Delegación Provincial del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Folio 6096 ss), continuando en el desempeño de tal actividad la empresa "Cactus Enterprises S.L.", comunicando los trabajadores de tal empresa al Inspector de Trabajo en la visita girada el día 9-9-2005 que: "el Ayuntamiento les iba a quitar la concesión y que a través de los Sindicatos están intentando que la nueva concesionaria del Servicio incorpore a su plantilla todos los trabajadores por subrogación empresarial".
Y es que el Ayuntamiento de Marbella mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 11-2-2000 había adjudicado el servicio de grúas a la empresa "Esfera Quinta S.L.", empresa del grupo de "Cactus Enterprises SL, siendo administradas ambas por el administrador único D. Romeo Mauricio , realizando el servicio desde un principio la empresa Cactus Enterprises S.L, situación admitida por el Ayuntamiento. Pudiendo comprobar el Inspector de Trabajo como los trabajadores que se encontraban en el Centro de Cactus, vestían ropa de trabajo consistente en pantalón azul marino y polo azul marino con el escudo del Ayuntamiento de Marbella; la grúa llevaba pintado en las puertas el escudo del Ayuntamiento de Marbella.
El interés del Consistorio en aceptar las condiciones que exigía el Sr. Angel Leopoldo radicaba en que el Ayuntamiento de Marbella tenía una deuda con las empresas de Angel Leopoldo de más de un millón y medio de euros, derivada del hecho de que dicho procesado proporcionaba, mediante contratos de renting, los vehículos de uso municipal, contratos efectuados con dos sociedades de las que era titular, Alvemotor y la entidad Alquiler de Camiones SA (Alquicamsa).
Ante la falta de pago, Angel Leopoldo , como medio de presión, comunicó a los responsables municipales su intención de acudir a los medios de comunicación social a denunciar ciertos hechos, entre ellos el asunto de "los coches de la Alcaldesa", si no se le pagaba lo que se le adeudaba.
Ese anuncio generó una gran preocupación entre los miembros de la Corporación Municipal ante la posibilidad de que esos hechos trascendieran a la opinión pública, por lo que trataron por todos los medios de calmar al Sr. Angel Leopoldo , prometiéndole, bajo distintas fórmulas, solventar la deuda que el Ayuntamiento tenía con sus empresas.
En esas negociaciones tuvieron un papel destacado la propia Alcaldesa Delia Isidora , así como algunos Concejales como Fermin Valeriano , Leticia Macarena o Leovigildo Rafael , e incluso el Secretario Municipal Florencio Hugo , así como Leoncio Segundo .
Una de las posibilidades que se manejaron consistió en adjudicar a otra empresa de Angel Leopoldo la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal-.
Al objetar Angel Leopoldo la necesidad de contar con unas tarifas adecuadas, ya que estimaba insuficientes las entonces aplicables - aprobadas por acuerdo del Pleno de 30 de septiembre de 2.004, BOP n° 234 de 7 de diciembre de 2.004-, la Alcaldesa aceptó dicha exigencia, prestándose a modificar la ordenanza reguladora, en la que se establecerían unas mejores condiciones económicas para el concesionario del servicio.
A tal efecto encargó a Leticia Macarena que llevara la negociación de las nuevas tarifas del servicio de recogida de vehículos, negociando con Angel Leopoldo el importe de las nuevas tarifas que se aplicarían por el servicio de grúa en función de la clase de vehículo.
Sin embargo, las condiciones pactadas no llegaron a plasmarse en una nueva ordenanza municipal, ni ninguna empresa del procesado Angel Leopoldo llegó a resultar finalmente adjudicataria de la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal-.
La realidad de estos hechos ha sido reconocida por el Sr. Angel Leopoldo en el Acuerdo-Conformidad a que ha llegado en el Plenario con las Acusaciones.
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Convenios " Leopoldo Serafin "
Aportaciones.-
En el Archivo informático "Ayuntamiento.xls" aparecen dos
anotaciones:
4-5-04 " Imanol Lucas " 360.000
7-10-04 "Aportación Cornelio Desiderio 540.000
En el plenario, en su sesión del día 21-11-2011 Don. Leoncio Segundo ha identificado tales iníciales con el procesado Don. Leopoldo Serafin , admitiendo asimismo haber recibido de él las dos cantidades reseñadas, y subsanando el error apreciado en la primera sigla reflejada.
De este modo ha venido Don. Leoncio Segundo a retractarse de sus iníciales declaraciones en que negó haber recibido dinero de este empresario.
Según el reflejo contable obrante en los archivos Cajas2004.xls, Cajas 2005.xls y Cajas 2006.xls el citado Roque Teodulfo realizó Don. Leoncio Segundo las siguientes aportaciones o pagos:
En el mes de mayo de 2004, 1.727.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En el mes de noviembre de 2.004, 479.500 euros, bajo el concepto " Herminio Celestino "
En el mes de diciembre de 2.004 hay dos entregas una de 186.000 euros, que se consigna como "Aportación Anselmo Ricardo ", y otra por importe de 96.000 euros que se recoge como "Préstamo Anselmo Ricardo ".
En Febrero de 2005 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En Marzo de 2005, 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En Junio de 2005, 390.000 euros, con la referencia de " Severino Maximiliano ".
En octubre de 2005, una aportación de 420.000 euros, recogida como "Aportación Maximo Mateo " y otra de 123.500 euros, se recoge como "Préstamo Maximo Mateo ".
En Febrero de 2006, 581.050 euros, bajo la referencia "Aportación Anselmo Ricardo ."
El total de las aportaciones bajo las rúbricas relativas al Sr. Roque Teodulfo suman 4.483.050 euros.
Convenios
Don. Leopoldo Serafin , a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, por encontrarse en busca y captura, a través de dos de sus empresas celebró dos convenios urbanísticos con elAyuntamiento:
Las dos sociedades de referencia son:
La entidad Promociones Sejas del Mar 2002 SL que está participada por la sociedad Crazyway Ventures Limited que también es propiedad Don. Leopoldo Serafin .
La entidad Grupo Unido Proyectos y Servicios SA (GRUPOSA) que forma parte del grupo societario de la entidad Fórum Filatélico también propiedad Don. Leopoldo Serafin .
Examinemos por separado ambos convenios.
1 Convenio que denominaremos Sejas del Mar suscrito el día20-4-2004 entre la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella y la entidad Promociones Sejas del Mar representada por Dª Lorenza Socorro y cuyo contenido es el siguiente:
La mercantil Promociones Sejas Del Mar 2000, S.L. tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Solar 1: parcela de terreno de 4.637 m2 sita en Nueva Andalucía sector 5 Supermanzana b, finca registral NUM030 , sección 03 inscrita en el registro de la propiedad de Marbella n° tres, al tomo 1008, libro 54, folio 77.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento incluido el 10 % es de528 m2t y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrará en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorado por el técnico correspondiente, en la cantidad de cuatrocientos cuarenta y dos ochocientos 442.800 ), que se harán efectivo de la siguiente manera:
- Ciento once mil euros 111.000) en el momento de la firma del presente documento sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
- Ciento once mil euros (111.000, ) en el momento de aprobacióndel avance de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
- Ciento once mil euros (111 000 ) en el momento de aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
- Ciento once mil euros (111.000 ) en el momento del otorgamientode la correspondiente licencia de obras.
Como puede observarse la finalidad del Convenio Sejas del Mar es el cambio de los parámetros urbanísticos de la parcela de 4037 m2 de referencia que pasa de la calificaciones de Unifamiliar Exenta (UE) de que disponía en el PGOU vigente del 86 y con una edificabilidad de0.30 m2t, a la nueva calificación de Poblado Mediterráneo (PM) con una edificabilidad de 1.5 m2t, lo que implica un exceso de aprovechamiento para el promotor de 5.777,28 m2t, debiendo abonar la sociedad como contraprestación al Ayuntamiento la cantidad de559.378,801 en la forma reseñada.
Sobre dicho Convenio Sejas Del Mar el procesado Don. Gabriel Hilario , hoy día fallecido, emitió en fecha 19-4-2004, un dictamen de valoración cuyo contenido literal es el siguiente:
Que el Ayuntamiento tiene derechos de aprovechamiento en cuantía de 667, m2t.
Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo Urbano consolidado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 838,64, m2t.
VALORACIÓN A/M DEL AYUNTAMIENTO.
AYUNTAMIENTO. 667, mt, x 838,64, .= 559.372,88. Euros
TOTAL VALORACIÓN............................. 559.372,88.
Sobre dicho Convenio Sejas Del Mar la Sra. Interventora accidental del Ayuntamiento de Marbella emitió Informe de Intervención cuyo contenido es el siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en valor de mercado.
Respecto a la determinación del exceso de aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo. Una vez dicho Servicio emita su correspondiente informe, se procederá a su valoración aplicando latasación de 838,64 /m2t.
2. El segundo Convenio Sr. Leopoldo Serafin que denominaremos Gruposa lo firma D. Ernesto Tomas en representación de la entidad Grupo Unido de Proyectos y Operaciones (Gruposa) y la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella el día 21 de abril de 2004, cuyo contenido es el siguiente :
El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento incluido el 10 % es de5.460 m2t y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrará en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorada por el técnico correspondiente, en la cantidad de cinco millones quinientos mil euros (5.500.000, que se harán efectivo de la siguiente manera:
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000 ) en el momento de la firma del presente documento sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000 ) en el momento de aprobación del avance de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros 1.375.000 ) en el momento de a aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000) en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras.
Plazo de vigencia y Eficacia.- El presente Convenio Urbanístico de Planeamiento tendrá un plazo de vigencia de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica del presente Convenio a la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma. Si no se produce tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha de acuerdo con lo establecido en la estipulación B serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
Como puede observarse este segundo convenio que denominaremos Gruposa tiene la misma finalidad de cambiar los parámetros urbanísticos de la parcela resultante de la agrupación deotras 19 parcelas menores, sitas en el Sitio denominado Huerta delFraile, en el partido de Nagüelles (Marbella), de una superficie de78.000m2, incrementando tras el Convenio su edificabilidad que pasa a ser del inicial de 0,15 m2t que disponía como vivienda unifamiliar exenta (UE) a la nueva edificabilidad de 1m2t en la configuración de Poblado Mediterráneo (PM-2) lo que conllevan un exceso de aprovechamiento de 62.012 m2t debiendo como contrapartida la sociedad ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento que se monetariza, sustituyéndose por el abono en metálico de su valoración que asciende a la cantidad de 6.300.000 pagaderos en la forma ya reseñada.
Sobre dicho Convenio con Gruposa, el procesado Don. Gabriel Hilario , hoy día fallecido, emitió el día 19-04-2004 un dictamen de valoración cuyo contenido literal es el siguiente:
Corresponde al ayuntamiento 6.254 m2t en concepto del 10% de a/m, De exceso de aprovechamiento, datos aportados por los servicios Técnicos municipales.
Ayuntamiento 10%................................ 6.254 m2
Sobre transferencia del aprovechamiento.
Con relación a las modificaciones propuestas y descritas dicha parcela tendrá un incremento de edificabilidad de los cuales le corresponden al ayuntamiento 6.254 m2t que en ningún caso dada su ubicación y Circunstancias no son de interés para el ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuados a los fines del patrimoniomunicipal del suelo.
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento tiene derechos de aprovechamiento en cuantía de 6.254 m2t.
Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo Urbano consolidado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 1.007,35, m2.
VALORACION A/M DEL AYUNTAMIENTO.5
AYUNTAMIENTO. 6.254 m2t, x 1.007,35, .= 6.300.000,0-.
TOTAL VALORACIÓN ..................................
6.300.000,00- Euros
Sobre dicho convenio con Gruposa obra en las actuaciones dos informes de intervención.
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Uno de fecha 22-7-2004 firmado por el Interventor General, en el que alguien ha puesto una nota manuscrita diciendo Informe Interventor antiguo (F.9119) y cuyo contenido literal es el siguiente:
La parcela objeto de este convenio es de 78.000 m2 aprox. ubicada en FINCA003 , formada por la agrupación de 19 fincas urbanas cuyas inscripciones y linderos se encuentran definidos en el convenio que se informa, formando un grupo homogéneo y polígono único según planos que se unen al expediente.
Por el Interventor que suscribe, en cumplimiento de lo establecido en los art. 213 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se informa lo siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en índices de valor de mercado.
Respecto a la determinación del aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo.
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Otro Informe de Intervención de fecha 14-10-2004 suscrito por la Interventor Accidental cuyo contenido literal es el siguiente:
La parcela objeto de este convenio es de 78.000 m2 aprox. ubicada en FINCA003 formada por la agrupación de 19 fincas urbanas cuyas inscripciones y linderos se encuentran definidos en el convenio que se informa, formando un grupo homogéneo y polígono único según planos que se unen al expediente.
En la revisión del P.G.O.U. en trámite aparece con las siguientes características urbanísticas:
Clasificación.................................................. Urbano Programado
Calificación.................................................... UE-4
Superficie........................................................78.000 m2
Índice de edificabilidad.................................. 0,15 m t
No obstante, en la anterior revisión del P.G.O.U. se firmó un convenio sobre 24.582 m2 del mismo a los que se otorgó las siguientes características urbanísticas:
Clasificación.................................................. Urbano
Calificación.................................................... UE-4 - 0,3
Superficie aprox.:............................................24.582 mes
Edificabilidad máxima....................................... 7.376,6 m2t
Se pretende que las características urbanísticas sean las siguientes: Clasificación............................................Urbano Calificación.................................................... PM-2 (1 m2/m2) Superficie......................................................78.000 m2 aprox. Edificabilidad total.......................................78.000 m2t. aprox.
Exceso de aprovechamiento.........................62.612 m2t.
Es valorado el aprovechamiento urbanístico de 6.254 m2t. a favor del Ayuntamiento en la cantidad de 6.300.000,00 euros, el cual es cedido por el Ayuntamiento a la promotora en dicha cantidad, pagadera de la siguiente manera: 1.375.000,00 euros en el momento de la firma del presente documento; 1.641.666,60 en el momento de aprobación del avance de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella; 1.641.666,60 euros en el momento de la aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella y 1.641.666,60 euros en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras.
Se une al convenio analizado informe emitido por el tasador Don Gabriel Hilario , gestor intermediario en edificaciones y promociones, quien no tiene la consideración de funcionario público. En este informe se determina:
-Aprovechamiento urbanístico que le corresponde al Ayuntamiento y que es cedido a Grupo Unido de Proyectos y Operaciones S.A.
-Valoración económica de tal aprovechamiento (1.007,33 /m2t, equivalentes a167.606 pts.) por un importe total de 6.300.000 (equivalentes a 1.048.231.800 pts.).
Por el Interventor que suscribe, en cumplimiento de lo establecido en el art. 213 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se informa lo siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en valor de mercado.
Respecto a la determinación del aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento, esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo. Una vez que dicho servicio emita su correspondiente informe, se procederá a su valoración ampliando la tasación de 1.007,33 /m2t.
Estos aprovechamientos urbanísticos tienen el carácter de ser ingresos de derecho público por lo que su recaudación se realizará conforme a lo establecido en el vigente Reglamento General de Recaudación.
Ambos Convenios fueron aprobados en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4-11-04, extendiéndose la pertinente Acta cuyo contenido literal es el siguiente.
Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4 de noviembre de 2004.
Señores asistentes:
Presidente Secretario
Dña. Delia Isidora D. Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña. Leticia Macarena
Sr. Interventor D. Anton Urbano
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-
Serafin Tomas
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Benito Eulogio
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Baltasar Isidro
Dña. Zaida Dolores
-
Justo Nicanor
149.457,60 Otorgamiento de la correspondiente Licencia de Obras.
La vigencia prevista del Convenio es de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, caso de no producirse tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acordó ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio y facultar a la Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para su ejecución.
La Sra. Leticia Macarena participó asimismo en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella el día 4-11-04 en que se ratificaron por unanimidad y como asuntos urgentes, los puntos 17.4. y 17.5 del orden del día, dos convenios firmados por el Ayuntamiento:
-El de 20 de abril de 2004 con la mercantil Promociones Sejas del Mar 2002 S.L. por el que se modificaban los parámetros urbanísticos de la parcela de 4.637 m2 sita en Nueva Andalucía Sector 5 Supermanzana B de Marbella.
-El Convenio de 21 de Abril de 2004 con la mercantil Grupo Unido de Proyectos y Operaciones S.A. (Gruposa) por el que se modificaban los parámetros urbanísticos de la parcela de 78.000 m2 sita en la Huerta del fraile, partido de Nagüeles, de Marbella.
En ambos casos se conseguía un importante incremento de la edificabilidad de los terrenos y el consiguiente beneficio económico de los interesados. Las tasaciones las había realizado el tasador externo ya fallecido Don. Gabriel Hilario y la operación se realizaba no conforme al Plan vigente del 86, sino al nuevo Plan del 98.
Las operaciones relativas a estos Convenios que denominamos Leopoldo Serafin aparecen examinados y resueltos por el Tribunal en el Antecedente de Hecho Probado Genérico Sexto al que expresamente nos remitimos.
A juicio de este Tribunal no queda acreditado :
-Que los Sres/as Delia Isidora y Leoncio Segundo se concertaran para perjudicar las arcas municipales mediante la suscripción de los convenios analizados.
-Que los Sres/as Delia Isidora , Anton Urbano , Zaida Dolores , Justo Nicanor , Baltasar Isidro y Angel Leopoldo dictaron una resolución clamorosamente injusta al aprobar dichos convenios en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4-11- 04 en la que se aprobaron los referidos convenios Leopoldo Serafin ".
-
Registro domiciliario:
Sobre las 11:00 horas del día 29-3-2006 el Secretario Judicial acompañado de los funcionarios de la UDYCO con carnets profesional números NUM006 , NUM671 , NUM682 , NUM009 , NUM010 y NUM683 se personaron en el domicilio habitual de la procesada Sra. Leticia Macarena , sito en el PASEO004 nº NUM676 - NUM677 NUM676 de Málaga a fin de practicar la diligencia de entrada y registro en dicho domicilio acordada por el Iltmo. Sr. Juez de Instrucción nº 5 de Marbella, y no encontrándose a nadie en el domicilio, se procedió a abrir la puerta con la intervención del cerrajero D. Justino Nemesio y a presencia de los testigos Dña. Martina Inmaculada con D.N.I. nº NUM012 vecina del piso NUM091 y D. Ismael Fermin Conserje del complejo residencial y con D.N.I. nº NUM672 .
En el curso del registro se intervino:
-Diversa documentación en la cocina.
-En un arcón dos planos del Proyecto del Puerto de Málaga y diversa documentación.
-En el Salón una carpeta roja conteniendo expedientes del Ayuntamiento de Marbella.
-El la salita, habitación de plancha, dormitorio del fondo, dormitorio individual, cuarto de baño y dos aseos el resultado del registro fue negativo.
-En una caja fuerte que hubo de ser abierta por el cerrajero, al carecerse de la llave, se intervino la suma en efectivo de 376.000 euros en distintos sobres, once en total, que se hallaban depositados en el interior de una caja fuerte que se encontraba camuflada dentro de un ropero.
En los sobres hallados figuraba en el anverso anotada una cifra que representaba el dinero contenido en cada sobre.
En concreto, los sobres son los siguientes: Sobre n° 1
Sobre tamaño cuartilla con una anotación manuscrita en bolígrafo de color azul bill. de 50 y en el margen superior derecho "12.000".
Sobre n° 2
Sobre blanco en el que consta en su solapa trasera la anotación manuscrita en bolígrafo color azul "54.000*.
Sobre n° 3
Sobre con el membrete de la Consejería de Salud y Consumo de la Junta de Andalucía con la anotación manuscrita en bolígrafo color azul de "36.000".
Sobre n° 4
Sobre blanco con la anotación "18.000" en el margen superior derecho.
Sobre n° 5
Sobre blanco con la anotación "18 en el margen superior derecho.
Sobre n° 6
Sobre blanco con la anotación "30.000" en el margen superior derecho.
Sobre n° 7
Sobre blanco tamaño cuartilla en cuyo margen superior izquierdo consta "14 M".
Sobre n° 8
Sobre blanco en cuyo margen superior derecho consta la anotación
" Gregoria Debora -30".
Sobre n° 9
Sobre de la Consejería de Salud y Consumo de la Junta de
Andalucía con la anotación manuscrita de "36.000".
Sobre n° 10
Sobre de la Consejería de Salud y Consumo de la Junta de Andalucía con la anotación manuscrita en su margen superior derecho de "42.000".
Sobre nº 11
Sobre blanco en cuyo margen superior derecho consta la anotación "18".
Las cantidades que contienen dichos sobres se corresponden y coinciden en algunos supuestos con las diversas entregas que hacía constar Don. Leoncio Segundo en su contabilidad.
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Escuchas telefónicas:
Para el Tribunal son sumamente significativas las escuchas telefónicas en las que ha intervenido la Sra. Leticia Macarena de lo que es buen ejemplo el resumen que a tal efecto transcribe la Policía en el reseñado informe ( F. 30.374 ss).
La conversación se produce tras la reunión mantenida por Leticia Macarena con Julian Simon , constructor y amigo de Leticia Macarena , que actúa como intermediario de Nemesio Valentin , representante de varias sociedades que pretende realizar diferentes proyectos urbanísticos en el municipio de Marbella. Tras ella Leticia Macarena informa del contenido de la misma a su compañero Leovigildo Rafael :
"... Digo, lo primero los papeles, porque yo no puedo hablar de memoria, lo segundo, una provisión de gastos , porque aquí evidentemente la cuestión es difícil y ..uhm.. uhm.. y digo y.. bueno luego iremos viendo la gestión."
"Digo, Julian Simon , yo no pongo un duro. Entonces, yo papel que mueva, papel que necesito saber cómo voy a cobrar."
"...Me va a costar; dinero, tiempo, pero no pongo un duro y yo no voy a encargar nada a nuestra costa, digo, pero eso si, yo no lo presento por registro de entrada con el escrito completo hecho, salvo que a mi me paguen eso . ¿Por qué no esperamos? Digo que no, Julian Simon , que yo papel que haga, quiero cobrarlo , digo si a ti te parece que es una barbaridad que yo pido una provisión de gastos para el global, pues no la pido, pero no trabajo en el global. Digo, yo sólo trabajo lo que cobro, no trabajo nada que no cobre, no le dedico ni un minuto de mi tiempo, no me importa adelantar un poco el tiempo, pero no entregó mi trabajo si no cobro. Digo y eso es que es una máxima"
"Eh, por que, inmediatamente que yo la depure ya se ha generado una plusvalía, digo y luego, cuando esa parcela quede depurada, pueden pasar dos cosas, una que se le dé el pase a la parcela, u otra, que se desarrolle, lo que yo previamente he planteado, con lo cual ahí va a haber otro beneficio, entonces yo quiero cobrar las tres veces .
" Quiero cobrar provisión de gastos, por que sino no trabajo, quiero cobrar el ítem uno, quiero cobrarlo porque es .. eh que, que nadamás sobre el papel yo genero una plusvalía muy importante, digo, mira, yo te voy a hablar de que ahí, digo las parcelas de este señor ahora mismo, digo ¿tu sabes lo que valen? Dice, mucho dinero, digo, no perdona, ahora mismo esas parcelas, haya él pagado lo que haya pagado, valen cero. Digo, pero cuando yo acabe valdrán un dinero."
" Para trabajar necesito dinero, en la primera plusvalía que se genere necesito dinero y si se le da el pase, quiero dinero de mi pase, y si se desarrolla, quiero dinero de la construcción."
"...Yo quiero una cláusula que a mi me garantice unos ingresos determinados por cada trabajo que yo haga, digo, y sino no trabajo, digo, yo no muevo un papel, no muevo nada, ni siquiera me pongo a leer si no tengo dinero , digo, yo .. yo .. eh .. vosotros no sabéis cómo hacer el tema de...de intentar rescatar esa concesión administrativa, yo hago el escrito,..."
"...El documento lo hago yo, ellos me aportan aquella parte que ellos crean que es buena y yo lo presento todo, pero antes de presentarlo cobro, y sino no lo presento, no lo hago.''
"Digo, mira, yo Julian Simon , sólo te puedo decir que esto bien llevado puede darnos mucho dinero, bien llevado y bien trabajado y bien lo que se dice..."
"Digo, que yo me pongo a trabajar, digo, mira yo lo siento, digo tu ves lo liada que yo estoy, mi tiempo vale mucho dinero , no sé lo que valdrá el e lo demás pero mi tiempo vale mucho dinero, digo, y el de mis colaboradores ni te cuento".
"...es verdad que yo no hago una inversión material, yo no pongo capital, yo pongo capital trabajo, digo, pero la primera y la segunda y ¡la única¡ Es que no hay más plusvalías, digo, ahora si se construye se genera una plusvalía diferente pero si se le da el pase y... Yo acabo mi trabajo y tu ya, tu suelo vale ostia..."
"Digo, si él tiene dudas y me consulta dudas, vale dinero, yo soy consultora. Yo hago un papel, vale dinero, si me consulta una duda de un papel que tiene que hacer él, vale dinero, esto funciona así . Digo, y tu adviértele.
"...perdona, yo estoy dispuesta a taparle las vergüenzas al muchacho éste digo, pero lo justo ¿eh? Porque también eso vale dinero".
"¿Él lo ha desarrollado? No ¿lo podemos desarrollar nosotros? Si
¿cuánta plusvalía se genera? Tanto, quiero mi parte y lo quiero en contrato, y sino no lo hago"
"...El patrimonio ¿lo tienes tu? No ¿Lo tengo yo? tampoco, pero
¿quién va a currar? Yo, pues entonces.. a mi no me importa repartirlo contigo, digo, yo lo reparto contigo, vale, tu has traído el cliente y eso yo lo reconozco, digo eso, si, tu has traído el cliente pero como la que curro soy yo, si ahí se construye o se le da el pase a la parcela, también quiero mi parte. Eso es lo que hay."
"...Yo comprendo que tu quieres tener un trato de privilegio, lo comprendo, digo, pero no te olvides que tu tienes el trato de privilegio y tu conoces al dueño de la vivienda pero la puta llave la tengo yo . Digo, Julian Simon , te lo digo con toda tranquilidad, digo, y te lo digo porque que sepas que mi llave es la que hará que esa vivienda se habite pagando mucho, sino no lo habrá y ni tu te llevarás nada, ni el otro se llevará nada, ni yo tampoco. Pero ni tu ni el otro".
"Yo cobro el trabajo que hago ¿eh? Digo y cuando vale mucho, cobro mucho. Si vale poco, cobro menos, claro, digo, pero lo cobro y sino no lo hago."
"Digo, mira, yo me puedo poner a hacer un papel, pero no se, yo no se lo entrego si no me paga, por que no tengo por qué..."
"Yo ¿por qué voy a dar gratis mi trabajo? Vamos a ver. Digo, mira, eh .. yo soy una persona decente y si el negocio sale mal, pues ya veré yo..."
"... Yo se lo he dicho, digo, que yo no, Julian Simon , que yo no trabajo sin cobrar. Nunca. Digo, no, no, y mira, yo eso lo hacía antes, pero yo ahora ya no trabajo sin cobrar, me he quitado , digo, porque me parece un mal hábito y además te menosprecian. Digo, yo el trabajo que hago lo cobro. Digo, podemos hasta negociar precios, pero lo cobro y sino no lo entregó, así de claro..."
" Y se lo he dicho alto y claro, digo, Julian Simon , yo no entrego nada si no cobro. Lo siento. Digo, no ¡No porque todos hemos sufrido mucho!, digo, precisamente, yo digo, yo es que me quitado de sufrir ya..."
"No hay aquí un papel, yo si no cobramos, yo no hago papeles para nadie, lo siento, lo siento. No. Y a este se lo he dicho, mira, se lo he repetido como trescientas veces , digo, no, Julian Simon , que si, que si, digo, mira, importantísimo, pero ¿tu has visto lo que hay aquí? Digo, si, si, si, digo, divinamente, lo he visto divinamente, digo, y más cuando me mandéis la documentación. Digo, pero, yo papel que hago, papel que cobro, y sino no lo hago..."
"Y dice, bueno, pero esto ¿cómo se hace? Digo, vosotros queréis que yo lo haga, digo, yo lo hago, pero lo cobro. Digo, y hay dos partes que yo no me quiero meter, que son esta y esta, digo , si necesita consultarme, que me consulte, pero cobro la consulta. Digo, que quiere que lo haga entero, lo hago entero, cobro más. Digo, eso es así. Y sino no me pongo a hacer ningún papel. Y se lo he dicho veinte veces, veinte veces, no me he salido de, de ahí..."
"...te considero mi amigo pero no nos estamos tomando una copita relajada nos estamos tomando una copita con una reunión de trabajo y yo el trabajo lo cobro...."
"...yo las copas que me tomo con papeles por delante las cobro , por que yo para tomarme un gin tonic me lo tomo en mi casa y me tumbo encima de mi sofá con la tele puesta, luego me toco las narices, digo pero yo una copa de estas, digo a mi me da igual si me ponen un gin tonic como si me ponen un café con leche, me da lo mismo, estoy trabajando, digo y yo de verdad Julian Simon lo cobro, lo cobro..."
" Julian Simon tu lo sabes, digo y tu me lo acabas de decir, tu me has dicho no, todo el mundo dice " Leticia Macarena es la mejor", digo pues ser la mejor me, me ha costado tiempo y dinero y vale dinero y lo cobro, no dices que soy la mejor, me tienen que pagar como la mejor..."
"...yo tengo que administrar muy bien mi tiempo, ¿don..., donde lo pongo?, como prioridad, donde más beneficios me da. Si no me da suficiente beneficio no lo hago , digo entonces tu estás en muy buena posición porque eres amigo mío y porque creo que pueden salir de ahí cosas interesantes pero si a mi no me da beneficios no lo hago ..."
" Julian Simon no, pero yo sin dinero no me muevo , digo es que yo tengo que ir, venir, pedir un documento tal, digo una serie de gastos, tengo que desplazarme a Madrid, tengo que desplazarme a tal sitio, digo igual tengo que ir a Sevilla allí a tratar con la Junta..."
"...Si, si, el patrimonio lo tienes tú, pero la capacidad de moverlo la tengo yo. Tú pones una parte, yo otra y quiero cobrar, eso es lo que hay y si no te vale cero, da igual si tu finca mide ochocientos mil metros como si mide dieciséis millones no vale nada, no puedes hacer nada con ella, engañar a otro pardillo en la venta, muy bien pues mira a ver si encuentras un imbecil que te la compre, y que le vuelva a dar dinero al Piedra...."
72 H.P.E. Don. Leovigildo Rafael
APARTADO 72
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Don. Leovigildo Rafael , licenciado en Derecho, y con estudios de Turismo, fue Concejal delegado de educación y cultura y Teniente Alcalde de Nueva Andalucía en el Consistorio Tripartito que se creó en Marbella a raíz de la moción de censura que arrebató el gobierno Don. Mario Victor . Anteriormente había sido Concejal del PSOE en la oposición, perteneciendo al grupo de la Sra. Leticia Macarena .
Participó en dicha moción de censura, asesorado por el Letrado D. Casimiro Hipolito , desplazándose para ello a la Notaria de Estepona en dónde se suscribió el documento de la moción. Días después se desplazó a Sevilla y posteriormente estuvo con el grupo de la moción que se desplazó a Lisboa.
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En los Archivos informáticos Maras Asesores, Don. Leovigildo Rafael aparece identificado con las iniciales de su nombre y primer apellidos:" Evaristo Obdulio "
En Archivo "Ayuntamiento xls 3" aparecen las siguientes anotaciones:
13-10-2004 Sobre Evaristo Obdulio . 18.000.00 (F. 9167)
22-2-2005 55 (12) 12.000.00 (F. 9170) En "Cajas 2004.xls" "Cajas 2005.xls" Empresa Ayuntamiento, aparece: Oct-05 Evaristo Obdulio 30.000.00 (F. 9291)
Don. Leoncio Segundo en el plenario ha identificado tales siglas como las del Sr. Leovigildo Rafael y ha reconocido haberle entregado dichas cantidades en el régimen habitual de reparto, manifestando que se ve como se retribuye con las cantidades a Evelio Rodolfo y al propio Evaristo Obdulio , que responde al mismo criterio 30.000 a los Tenientes de Alcalde y 12.000 a los Concejales.
Añade que Leovigildo Rafael era del Grupo de Leticia Macarena , y que nunca se ha reunido con él. Que es un Sr. que pertenecía orgánicamente a Leticia Macarena , a su grupo. Que ninguno le planteó nunca que no estuviesen de acuerdo con este reparto y que, además, él tampoco hubiere entrado a discutir con ninguno de ellos.
Que es cierto que hay devoluciones.
La cantidad total que percibió el Sr. Leovigildo Rafael fue de 60.000.00 .
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Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A.
1 En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella.
2 En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la entidad GFC con el Sr. Raul Franco a título personal, en virtud del cual se establecen las siguientes estipulaciones:
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares en la sociedad GFC y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones números 1 al141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas. (F. 15049)
3 En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquiriente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago.... El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por el Sr. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
4 Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000.000,00 entrada .
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000.000 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado al Sr. Raul Franco dos días antes.
5 En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 .
6 La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del dia 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron: Presidente
Dña Delia Isidora
Secretario
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Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña Leticia Macarena
-
Anton Urbano
-
Ivan Pio D. Baltasar Isidro D. Leovigildo Rafael
Dña Zaida Dolores
-
Justo Nicanor
-
Imanol Prudencio
7 Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento, cuyo contenido obra en las actuaciones.
8 En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente.
9 En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento.
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
10 El día 20-7-2005 el Sr. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios InmobiliariosS.A." justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamientopreviamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
-
1.800.000 en efectivo
-
3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
-
2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
11 Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 . Dicho pago se efectuó del siguiente modo: La suma de 1.800.000 que se abona en efectivo; un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagares por importe de 3.606.072,62 y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
Y ese mismo día 20-07-2005 en el archivo informático "Cajas 2005 xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria Don. Leoncio Segundo , tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Específico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
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El Sr. Leovigildo Rafael intervino como Concejal Teniente Alcalde en la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella que en fecha 1 de abril de 2004, aprobó por unanimidad la ratificación del Convenio celebrado entre el Consistorio y la entidad mercantil GFC Inmobiliaria SL suscrito el día 29-3-2004, en virtud del cual se permutaban el llamado Edificio institucional sito en Puerto Banús y perteneciente al Ayuntamiento a cambio de tres locales ubicados en la DIRECCION013 de Marbella, propiedad de la reseñada mercantil, edificios todos ellos sobre los que existen diferentes y contradictorias tasaciones.
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Mediante Auto de fecha 29-3-2006 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella se acuerda la detención judicial del Sr. Leovigildo Rafael ante la posible existencia de los delitos de Cohecho, Prevaricación, Tráfico de influencias y Alteración de precios en concurso y subasta públicas, detención que se practica por miembros de la UDYCO a las9 horas y 30 minutos de dicho día, a pie de vía pública en el momento en que aquel salía de su domicilio sito en C/ DIRECCION013 nº NUM659 , NUM678 del EDIFICIO008 de Marbella.
A las 14,15 h. de dicho día, con la asistencia del Sr. Leovigildo Rafael se practica una diligencia de entrada y registro en dicho domicilio, siendo llevado posteriormente a la Comisaría de Policía de Málaga, donde a las 13 horas y 30 minutos del siguiente día 30-3- 2006 se procede a recibirle declaración en dichas dependencias policiales, manifestando el Sr. Leovigildo Rafael que no, que quiere prestar declaración ante la Autoridad Judicial.
Con fecha 31-3-2006 el Juzgado dicta nuevo Auto decretando la permanencia en calidad de detenido en las dependencias de la Comisaría de Policía de Málaga y a disposición del Juzgado, donde deberá ser presentado el día 1 de Abril a las 9 de la mañana a fin de recibirle declaración y legalizar su situación personal.
El día 2 de Abril de 2006 el Sr. Leovigildo Rafael presta su primera declaración en el Juzgado nº 5 de Marbella (F. 3374), es decir 4 días después de su detención.
Tras la pertinente vistilla en la que el Ministerio Fiscal solicitó la prisión provisional de aquel eludible previa fianza de 30.000 y su defensa interesó la libertad provisional, el Juzgado dictó Auto de fecha 2-4-2006 decretando la prisión provisional comunicada eludible si presta fianza en la cuantía reseñada, ingresando en prisión el Sr. Leovigildo Rafael .
Prestada que fue dicha fianza quedó en libertad con la obligación de comparecencia apud Acta los días 1 y 15 de cada mes, comunicando al Juzgado mediante escrito presentado por su Procurador el cambio de domicilio que experimenta, dictando el Juzgado Providencia de fecha 22-6-06 (F.8966) teniendo por presentado el anterior escrito por el Procurador Sr. Palma Ruiz en nombre y representación de Leovigildo Rafael designando su nuevo domicilio, acordándose la unión de dicho escrito a los autos, a los efectos legales oportunos.
En fecha 23-6-03 funcionarios de la UDYCO presentan escrito en el Juzgado solicitando la detención, entre otros, y una vez más del Sr. Leovigildo Rafael imputando unos hechos que pudieran constituir un delito de cohecho continuado, y previa autorización judicial se procede ese mismo día 26 a la detención del procesado en el nuevo domicilio facilitado al órgano jurisdiccional.
El día 28 de junio el Juzgado dicta nuevo Auto expresando que: Habida cuenta que resulta imposible la práctica de las declaraciones en el día de hoy a los imputados, debido al elevado número de detenidos en la presente causa y a la larga duración de las declaraciones efectuadas, acuerda la permanencia en calidad de detenido del Sr. Leovigildo Rafael en la Comisaría de Policía de Málaga y a disposición de este Juzgado, donde deberá ser presentado el día 30-6- a las 9.30 de la mañana a fin de recibirle declaración y legalizar su situación personal.
El día 29-6-06 el Juzgado dicta auto decretando de nuevo la prisión provisional comunicada y sin fianza del Sr. Leovigildo Rafael , devolviéndose al fiador la fianza prestada en su día, prestando ese mismo día nueva declaración en el Juzgado.
73 H.P.E. SR. Justo Nicanor
HPE APARTADO 73-
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El Sr. Justo Nicanor natural de Madrid, reside en Marbella y trabaja como empleado laboral del Ayuntamiento de dicha localidad con una antigüedad del 17-12-87, habiendo sido jugador y entrenador del Club Baloncesto de Marbella, vinculado al mundo del deporte en el que es conocido por sus amigos con el sobrenombre de " Quico ".
El Sr. Justo Nicanor se presentó como candidato a las elecciones municipales de Marbella del año 2003 en las Listas del Partido Andalucista, resultando elegido Concejal del Ayuntamiento.
Participó en la moción de censura que arrebató la Alcaldía Don. Mario Victor y por Decreto de la Alcaldesa de 13 de Agosto de 2003 pasó a ostentar las Concejalías de Limpieza y playas, formando parte de la Comisión de Gobierno y de la Junta de Gobierno Local, actuando como 7º Teniente de Alcalde, desde la referida fecha hasta que fue cesado por Decreto de la Alcaldesa de fecha 20-9-2005, que lo cesó como Teniente de Alcalde y como miembro de la Junta de Gobierno, junto a otro procesado que se haya en busca y captura, al parecer, por irregularidades en la gestión de la Delegación de Limpieza.
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En los archivos informáticos Maras Asesores Don. Justo Nicanor aparece identificado por la siglas " Artemio Teodulfo iníciales del apodo por el que es conocido: " Quico ".
En dichos archivos informáticos "Ayuntamiento xls" aparecenreflejadas las siguientes anotaciones:
FECHA CONCEPTO SALIDA
13-10-2004 Sobre Artemio Teodulfo . 18.000.00 (F.9167)
20-12-2004 Artemio Teodulfo 12.000.00
22-02-2005 Artemio Teodulfo (12) 12.000.00 (F.1970)
Habiendo identificado Don. Leoncio Segundo en el Plenario las referidas siglas Artemio Teodulfo como referidas a " Quico ", el sobrenombre con el que es identificado el Sr. Justo Nicanor , así como reconocido que le entregó estas cantidades a través del cabeza de grupo político para mantener la gobernabilidad del tripartito en el Ayuntamiento de Marbella.
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Edificio Institucional:
Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A. que poseía varios locales en la calle de Madrid.
En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Building and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella.
En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la entidad GFC con el Sr. Raul Franco a título personal.
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares en la sociedad GFC y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones números 1 al 141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas.
Precio total de la venta es el de 2.164.000 , que la parte vendedora satisfará a los compradores en los plazos convenidos.
En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquiriente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago. El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por el Sr. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000,00 entrada .
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000,00 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado al Sr. Raul Franco dos días antes.
En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios, a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.131,42 .
La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del día 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron: Presidente
Dña Delia Isidora
Secretario
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Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña Leticia Macarena
-
Anton Urbano
-
Ivan Pio
-
Baltasar Isidro
-
Leovigildo Rafael
Dña Zaida Dolores
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Justo Nicanor
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Imanol Prudencio
Interventor
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Serafin Tomas
Asesor Jurídico Urbanismo
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Jaime Bienvenido .
Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento.
En fecha 31-5-2004 Dña Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente, conteniendo las siguientes estipulaciones:
En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento.
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales , en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42), por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
El día 20-7-2005 el Sr. Raul Franco en nombre de CCF21 Negocios Inmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
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2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo: La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo; un talón por importe de350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
Y el mismo día 20-07-2005 en el archivo informático "Cajas 2005 xls"
Aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del denifitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria Don. Leoncio Segundo , tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Específico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
El Sr. Justo Nicanor participó en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 1-4-2004 en cuyo punto 24- 2 de la sesión se procedió a la ratificación del Convenio de Permuta, de fecha 29-3-04 por el que se acordó la permuta del llamado Edificio Institucional propiedad del Ayuntamiento de Marbella por los locales del EDIFICIO002 de los que la mercantil G.F.C. Inmobiliaria S.L. tenía la disponibilidad de los mismos, convenio suscrito en su momento por la Sra. Delia Isidora en su calidad de Alcaldesa y el también procesado Don. Alfonso Maximo en representación de la reseñada sociedad mercantil.
En el referido convenio se especificaba que: "Ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo 3.1 por un importe de 5.399.689,44 .
Asimismo la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. adquiere los inmuebles propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de 4.829.131,42 .
La diferencia de valor, según la valoración de los servicios técnicos designados por el Ayuntamiento, a favor de la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. es de 570.557,92 . No obstante, "la mercantil GFC declara como valor del bien, a efectos de esta permuta en 4.829.131,42 , declarando no tener nada que reclamar al Ayuntamiento por tal concepto".
La permuta se tramitó por la vía de urgencia.
Las incidencias de esta operación de permuta del llamado Edificio Institucional han sido desarrolladas por el Tribunal en el Hecho Probado Genérico Tercero de esta resolución al que expresamente no remitimos aquí en evitación de innecesarias repeticiones.
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Convenios Leopoldo Serafin
1) Aportaciones.-
En el Archivo informático "Ayuntamiento.xls" aparecen dosanotaciones:
4-5-04 " Imanol Lucas " 360.000
7-10-04 "Aportación Cornelio Desiderio 540.000
En el plenario, en su sesión del día 21-11-2011 Don. Leoncio Segundo ha identificado tales iníciales con el procesado Don. Leopoldo Serafin , admitiendo asimismo haber recibido de él las dos cantidades reseñadas, y subsanando el error apreciado en la primera sigla reflejada.
De este modo ha venido Don. Leoncio Segundo a retractarse de sus iníciales declaraciones en que negó haber recibido dinero de este empresario.
Según el reflejo contable obrante en los archivos Cajas 2004.xls, Cajas 2005.xls y Cajas 2006.xls Don. Roque Teodulfo realizó Don. Leoncio Segundo las siguientes aportaciones o pagos:
En el mes de mayo de 2004, 1.727.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En el mes de noviembre de 2.004, 479.500 euros, bajo el concepto " Herminio Celestino "
En el mes de diciembre de 2.004 hay dos entregas una de 186.000 euros, que se consigna como "Aportación Anselmo Ricardo ", y otra por importe de 96.000 euros que se recoge como "Préstamo Anselmo Ricardo ".
En Febrero de 2005 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En Marzo de 2005, 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ". En Junio de 2005, 390.000 euros, con la referencia de " Severino Maximiliano ".
En octubre de 2005, una aportación de 420.000 euros, recogida como "Aportación Maximo Mateo " y otra de 123.500 euros, se recoge como "Préstamo Maximo Mateo "
En Febrero de 2006, 581.050 euros, bajo la referencia "Aportación Anselmo Ricardo ."
El total de las aportaciones bajo las rúbricas relativas al Sr. Roque Teodulfo suman 4.483.050 euros.
2) Convenios
Don. Leopoldo Serafin , a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, por encontrarse en busca y captura, a través de dos de sus empresas celebró dos convenios urbanísticos con elAyuntamiento:
Las dos sociedades de referencia son:
La entidad Promociones Sejas del Mar 2002 SL que está participada por la sociedad Crazyway Ventures Limited que también es propiedad Don. Leopoldo Serafin .
La entidad Grupo Unido Proyectos y Servicios SA (GRUPOSA) que forma parte del grupo societario de la entidad Fórum Filatélico también propiedad Don. Leopoldo Serafin .
Examinemos por separado ambos convenios.
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Convenio que denominaremos Sejas del Mar suscrito el día 20-4-2004 entre la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella y la entidad Promociones Sejas del Mar representada por Dª Lorenza Socorro .
Como puede observarse la finalidad del Convenio Sejas del Mar es el cambio de los parámetros urbanísticos de la parcela de 4037 m2 de referencia que pasa de la calificación de Unifamiliar Exenta (UE) de que disponía en el PGOU vigente del 86 y con una edificabilidad de0.30 m2t, a la nueva calificación de Poblado Mediterráneo (PM) con una edificabilidad de 1.5 m2t, lo que implica un exceso de aprovechamiento para el promotor de 5.777,28 m2t, debiendo abonarla sociedad como contraprestación al Ayuntamiento la cantidad de559.378,801 en la forma reseñada.
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El segundo Convenio Don. Leopoldo Serafin que denominaremos Gruposa lo firma D. Ernesto Tomas en representación de la entidad Grupo Unido de Proyectos y Operaciones (Gruposa) y la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella el día 21 de abril de 2004.
Como puede observarse este segundo convenio que denominaremos Gruposa tiene la misma finalidad de cambiar los parámetros urbanísticos de la parcela resultante de la agrupación de otras 19 parcelas menores, sitas en el Sitio denominado Huerta del Fraile, en el partido de Nagüelles (Marbella), de una superficie de78.000m2, incrementando tras el Convenio su edificabilidad que pasa a ser del inicial de 0,15 m2t que disponía como vivienda unifamiliarexenta (UE) a la nueva edificabilidad de 1m2t en la configuración de Poblado Mediterráneo (PM-2) lo que conllevan un exceso de aprovechamiento de 62.012 m2t debiendo como contrapartida la sociedad ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento que se monetariza, sustituyéndose por el abono en metálico de su valoración que asciende al cantidad de 6.300.000.
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Junta de Gobierno:
En el Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella el día cuatro de noviembre del año 2004 certificada por el Secretario General de dicha corporación, en el cuerpo de la misma y como punto 17 "asuntos urgentes" se inserta el siguiente literal "terminado el Orden del Día y de Orden de la Presidencia, se incluyen, por razones de Urgencia previamente declarada, los siguientes asuntos" constando como apartados 17.4 y17.5 las siguientes anotaciones:
Ratificación convenio urbanístico de planeamiento en parcela residencial sita en término municipal de Marbella"
Se refiere a Convenio de fecha 21.04.04 celebrado entre el Alcalde y la mercantil Grupo Unido de Proyectos y Operaciones SA en el que se cambian los parámetros urbanísticos de una parcela de 78.000 M2 aproximadamente sita en FINCA003 del Partido de Nagüelles (formada por la agrupación de 19 parcelas); las nuevas condiciones que se otorgan, a resultas de los compromisos que en dicho acto son asumidos por el Ayuntamiento, se plasman en dar una edificabilidad de 1 M2t por M2 de superficie, lo que implica un exceso de aprovechamiento de 62.612 M2t.
La vigencia prevista del Convenio es de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, caso de no producirse tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acordó ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio y facultar a la Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para su ejecución.
A dicha Junta de Gobierno Local en la que se aprobó el Convenio de referencia, asistió y participó el Sr. Justo Nicanor .
En ambos casos, como se ha dicho, se conseguía un importante incremento de la edificabilidad de los terrenos y el consiguiente beneficio económico de los interesados. Las tasaciones las había realizado el tasador externo, ya fallecido Don. Gabriel Hilario y la operación se realiza no conforme al Plan vigente del 86, sin el nuevo Plan del 98.
Las operaciones relativas a estos Convenios que denominamos Leopoldo Serafin aparecen examinados y resueltos por el Tribunal en el Antecedente de Hechos Probados Genéricos Sexto de esta relación al que expresamente nos remitimos.
74 H.P.E. SR. Anton Urbano
APARTADO 74
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El Sr. Anton Urbano ha tenido una conocida carrera en el mundo del deporte como futbolista profesional desde que en el año 1981, se incorporó al Club Atlético de Madrid hasta el año 1996, habiendo incluso formado parte de la Selección Española de Fútbol en el periodo comprendido entre los años 1985-1990.
De esa pertenencia al Club Atlético de Madrid le venía su relación con el Alcalde de Marbella Sr. Luciano Herminio quien a su vez era Presidente del citado club de fútbol.
En el año 1999 Don. Luciano Herminio le propuso hacerse cargo de la Concejalía de Deportes del Ayuntamiento de Marbella, ofrecimiento que fue aceptado por el procesado, desempeñando dicha Concejalía que con el tiempo pasó a llamarse Concejalía de Juventud y Deportes y finalmente Juventud, Deportes y Festejos.
Desde ese año 1999 hasta la fecha de su detención en junio de 2006 ha venido formando parte de la Corporación Municipal de Marbella, llegando a ser Teniente de Alcalde, formando parte de las Comisiones de Gobierno que posteriormente pasaron a denominarse Junta Local de Gobierno.
Inhabilitado Sr. Luciano Herminio , el Sr. Anton Urbano siguió formando parte del Gobierno municipal, tras las elecciones de junio de 2003 en las que fue nombrado nuevo Alcalde de Marbella el Sr. Mario Victor .
El Sr. Anton Urbano formó parte del grupo de Concejales que plantearon el día 1 de Agosto de 2003 la moción de censura que arrebató la alcaldía Don. Mario Victor y que determinó el nombramiento de la Sra. Delia Isidora como nueva Alcaldesa de Marbella.
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En los archivos Maras Asesores aparece el Sr. Anton Urbano identificado por las iníciales de su nombre y primer apellido: " Evelio Rodolfo " o " Evelio Rodolfo ."
En Archivo "Ayuntamiento xls" aparecen dos anotaciones:
13-10-2004 Sobre Evelio Rodolfo 18.000,00 (F. 9167)
22-2-2005 Evelio Rodolfo 12.000,00 (F. 9170)
En "Cajas 2004 xls", "Cajas 2005 xls" Empresa "Ayuntamiento" aparece:
Oct-05 Evelio Rodolfo 30.000,00 (F. 9291)
Nov-05 Evelio Rodolfo 102.000,00 (F. 9296)
Don. Leoncio Segundo ha identificado en el plenario estas siglas como correspondientes al Sr. Anton Urbano , así como haberle entregado las tres primeras cantidades en el reparto habitual entre Concejales.
Sin embargo, añade que esta última cantidad de 102.000 es un error porque en los archivos de Leoncio Hugo se produce como un descuento por una renta en DIRECCION008 como rebaja, de un piso.
Después se liquidó porque no se compró la vivienda. Es algo que él puso para la compra de una vivienda que luego no se vendió y Leoncio Hugo se lo descontó. Eso no es un pago.
En el domicilio del Sr. Anton Urbano se intervinieron 8.000 en efectivo en el interior de un sobre cerrado.
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Permuta Edificio Institucional:
Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A.
1 En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella , concretamente se trataban:
2 En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la entidad GFC con el Sr. Raul Franco a título personal, en virtud del cual se establecen las siguientes estipulaciones:
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares en la sociedad GFC y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones números 1 al141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas. (F. 15049)
3 En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquiriente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago.... El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
4 No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por el Sr. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000.000,00 entrada .
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000.000 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado al Sr. Raul Franco dos días antes.
5 En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 .
6 La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del día 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron:
Presidente
Dña. Delia Isidora
Secretario
-
Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña. Leticia Macarena
-
Anton Urbano
-
Ivan Pio
-
Baltasar Isidro
-
Leovigildo Rafael
Dña. Zaida Dolores
-
Justo Nicanor
-
Imanol Prudencio
7 Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento, cuyo contenido obra en las actuaciones.
8 En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente, conteniendo las siguientes estipulaciones:
9 En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento.
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
10 El día 20-7-2005 el Sr. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios InmobiliariosS.A." justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
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1.800.000 en efectivo
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3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
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2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
11 Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo:
- La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversoso pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
- La suma de 1.800.000 aparece contabilizada en el archivo "Caja 2005.xls" a nombre de "Aportación T.OL" en el mes de Julio de 2005.
- El cheque del IVA por importe de 1.153.943 y cheque por importe de 1.086.072,63 fueron presentados al cobro por sistema de compensación en la sucursal del Banesto en la Glorieta de Bilbao de Madrid.
- Los cheques por importe de 350.000 y 370.000 son endosados a la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L., y esta a su vez los endosa a la sociedad Condeor S. L. entidad que pertenece al procesado Don. Leoncio Segundo .
12) Y ese mismo día 20-07-2005 en el archivo informático "Cajas 2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 por parte del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria Don. Leoncio Segundo , tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Específico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
13 El Sr. Anton Urbano intervino como Concejal Teniente Alcalde en la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella que en fecha 1 de abril de 2004, aprobó por unanimidad la ratificación del Convenio celebrado entre el Consistorio y la entidad mercantil GFC Inmobiliaria SL suscrito el día 29-3-2004, en virtud del cual se permutaban el llamado Edificio institucional sito en Puerto Banús y perteneciente al Ayuntamiento a cambio de tres locales ubicados en la DIRECCION013 de Marbella, propiedad de la reseñada mercantil, edificios todos ellos sobre los que existen diferentes y contradictorias tasaciones.
Convenio suscrito en su momento por la Sra. Delia Isidora en su calidad de Alcaldesa y el también procesado Don. Alfonso Maximo en representación de la reseñada sociedad mercantil.
La diferencia de valor, según la valoración de los servicios técnicos designados por el Ayuntamiento, a favor de la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. es de 570.557,92 . No obstante, "la mercantil GFC declara como valor del bien, a efectos de esta permuta en 4.829.131,42 , declarando no tener nada que reclamar al Ayuntamiento por tal concepto".
La permuta se tramitó por la vía de urgencia.
Las incidencias de esta operación de permuta del llamado Edificio Institucional han sido desarrolladas por el Tribunal en el Hecho Probado
Genérico Tercero de esta resolución al que expresamente no remitimos aquí en evitación de innecesarias repeticiones.
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Permuta terrenos FINCA005 .
1 Finca Rústica
El nombre de esta operación de permuta con propiedades del Ayuntamiento hace referencia a una finca rústica, radicante en el término municipal de Marbella, partido de FINCA005 y con una superficie de 35.000 mt2.
2 Adquisición por Don. Leoncio Segundo .
En fecha 26-1-1996 Don. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42.
La compra la realiza Don. Leoncio Segundo a través de la empresa "Inmobiliaria y fincas Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios participacionistas que la integran el Sr. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dña. Valle Modesta suscriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad Don. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3 Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad Don Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
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S.A. propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en este acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
4 CCF21 vende aprovechamiento a Masdevallía
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dª Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo lo 9.549 m2 de aprovechamientos por un precio de 2.524.250,84 que se satisface mediante pagarés.
5 Venta a Obarinsa
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) es permutada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por ser propietario Sr. Avelino Lorenzo .
6 Aprobación por Comisión de Gobierno.
El Sr. Anton Urbano participó en la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002 en cuyo punto 17.2 del orden del día, acordó por unanimidad: " Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG- NG-13 y VRP-RR-15 bis, por los 35.000m2 de la finca rústica radicante en éste término municipal, partido de Monte Vacio, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico."
7 Convenio de Permuta
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ), representada por Dª Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde- Presidente Sr. Mario Victor .
8 Valoración de Bienes.
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , tasador externo, realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambos bienes a efectos de permuta en 1.899.460,50
9 Elevación a público.
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
10 Elevación a público del Convenio de Permuta
En fecha 5-5-2003 CCF21 otorga en escritura pública ante la Notario Dª Amelia Berguillos Moretón escritura de permuta en el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Presidente Sr. Mario Victor .
11 Elevación a público de la compraventa de CCF21 a Masdevallía.
En fecha 18-7-2003 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por la Sra. Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los aprovechamientos de la finca FINCA005 .
12 Venta de Masdevallía a Yeregui
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo SL ( Avelino Lorenzo ) representada por D. Ezequias Rogelio las cantidades aprovechamientos por 1.830.000.
13 Fax de Vanesa Elsa
En fecha 23-12-2003 Dª Vanesa Elsa Abogada que trabaja para el Sr. Avelino Lorenzo envía un Fax al Sr. Urbano Bruno poniendo de relieve que había que modificar el contrato pues en la fecha de celebración Obarinsa SL no podía vender sino solo prometer la futura venta.
14 Informe de Valoración de los Arquitectos Superiores de Hacienda.
En fecha 11-6-07 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de relieve que el Convenio de referencia adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos en la Linde Norte del término municipal de Marbella, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22.
En la situación virtual e hipotética, que fuese realmente firmada en el Convenio, el perjuicio del Ayuntamiento de Marbella no hubiese sido inferior a 4.912.942,15.
15) El Sr. Anton Urbano participó en la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002 en cuyo punto 17.2 del orden del día, acordó por unanimidad: " Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y VRP- RR-15 bis, por los35.000 m2 de la finca rústica radicante en éste término municipal, partido de Monte Vacio, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico."
Las incidencias de esta Operación de Permuta de FINCA005 ha sido desarrollada por el Tribunal en el Derecho Probado Genérico Cuarto y en el Fundamento de Derecho Genérico Décimo Sexto al que expresamente nos remitimos en evitación de innecesarias repeticiones.
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Convenios Leopoldo Serafin .-
Don. Leopoldo Serafin , a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, por encontrarse en busca y captura, a través de dos de sus empresas celebró dos convenios urbanísticos con el Ayuntamiento:
Las dos sociedades de referencia son:
La entidad Promociones Sejas del Mar 2002 SL que está participada por la sociedad Crazyway Ventures Limited que también es propiedad Don. Leopoldo Serafin .
La entidad Grupo Unido Proyectos y Servicios SA (Gruposa) que forma parte del grupo societario de la entidad Fórum Filatélico también propiedad Don. Leopoldo Serafin .
Examinemos por separado ambos convenios.
1) Convenio que denominaremos Sejas del Mar suscrito el día
20-4-2004 entre la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella y la entidad Promociones Sejas del Mar representada por Dª Lorenza Socorro y cuyo contenido es el siguiente:
La mercantil Promociones Sejas del Mar 2000, S.L. tiene la disponibilidad sobre la siguiente parcela:
Solar 1: parcela de terreno de 4.637 m2 sita en Nueva Andalucía sector 5 Supermanzana b, finca registral NUM030 , sección 03 inscrita en el registro de la propiedad de Marbella n° tres, al tomo 1008, libro 54, folio 77.
Como puede observarse la finalidad del Convenio Sejas del Mar es el cambio de los parámetros urbanísticos de la parcela de4037 m2 de referencia que pasa de la calificaciones de Unifamiliar Exenta (UE) de que disponía en el PGOU vigente del 86 y con una edificabilidad de 0.30 m2t, a la nueva calificación de Poblado Mediterráneo (PM) con una edificabilidad de 1.5 m2t, lo que implica un exceso de aprovechamiento para el promotor de 5.777,28 m2t, debiendo abonar la sociedad como contraprestación al Ayuntamiento la cantidad de 559.378,801 en la forma reseñada.
Sobre dicho Convenio Sejas Del Mar el procesado Don. Gabriel Hilario , hoy día fallecido, emitió en fecha 19-4-2004, un dictamen de valoración cuyo contenido literal es el siguiente:
Que el Ayuntamiento tiene derechos de aprovechamiento en cuantía de 667, m2t.
Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo Urbano consolidado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 838,64, m2t.
VALORACIÓN A/M DEL AYUNTAMIENTO
AYUNTAMIENTO. 667, mlt, x 838,64, .= 559.372,88. Euros.
TOTAL VALORACIÓN............................. 559.372,88.
Sobre dicho Convenio Sejas Del Mar la Sra. Interventora accidental del Ayuntamiento de Marbella emitió Informe de Intervención cuyo contenido es el siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en valor de mercado.
Respecto a la determinación del exceso de aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo. Una vez dicho Servicio emita su correspondiente informe, se procederá a su valoración aplicando la tasación de 838,64 /m2t.
2) El segundo Convenio Don. Leopoldo Serafin que denominaremos Gruposa lo firma D. Ernesto Tomas en representación de la entidad Grupo Unido de Proyectos y Operaciones (Gruposa) y la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella el día 21 de abril de 2004, cuyo contenido es el siguiente :
El titular de la parcela, una vez firme la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma de la citada Revisión del P.G.O.U., queda comprometido a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento.
De común acuerdo de las partes se conviene que el aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento incluido el 10 % es de5.460 m2t y se realizará mediante pago de cantidad sustitutoria en metálico que se integrará en el patrimonio público del suelo del Ayuntamiento de Marbella, la cual ha sido valorada por el técnico correspondiente, en lacantidad de cinco millones quinientos mil euros (5.500.000, que se harán efectivo de la siguiente manera:
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000 ) en el momento de la firma del presente documento sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000 ) en el momento de aprobación del avance de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000 ) en el momento de la aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
Un millón trescientos setenta y cinco mil euros (1.375.000) en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras.
Plazo de vigencia y Eficacia.- El presente Convenio Urbanístico de Planeamiento tendrá un plazo de vigencia de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica del presente Convenio a la aprobación definitiva por la Comunidad Autónoma. Si no se produce tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha de acuerdo con lo establecido en la estipulación B serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
Como puede observarse este segundo convenio que denominaremos Gruposa tiene la misma finalidad de cambiar los parámetros urbanísticos de la parcela resultante de la agrupación de otras 19 parcelas menores, sitas en el Sitio denominado Huerta del Fraile, en el partido de Nagüelles (Marbella), de una superficie de
78.000m2, incrementando tras el Convenio su edificabilidad que pasa a ser del inicial de 0,15 m2t que disponía como vivienda unifamiliar exenta (UE) a la nueva edificabilidad de 1m2t en la configuración de Poblado Mediterráneo (PM-2) lo que conllevan un exceso de aprovechamiento de 62.012 m2t debiendo como contrapartida la sociedad ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento que se monetariza, sustituyéndose por el abono en metálico de su valoración que asciende a la cantidad de 6.300.000 pagaderos en la forma ya reseñada.
Sobre dicho Convenio con Gruposa el procesado Don. Gabriel Hilario , hoy día fallecido, emitió el día 19-04-2004 un dictamen de valoración cuyo contenido literal es el siguiente:
Corresponde al ayuntamiento 6.254 m2t en concepto del 10% de a/m, De exceso de aprovechamiento, datos aportados por los servicios Técnicos municipales.
Ayuntamiento 10%................................ 6.254 m2
Sobre transferencia del aprovechamiento.
Con relación a las modificaciones propuestas y descritas dicha parcela tendrá un incremento de edificabilidad de los cuales le corresponden al ayuntamiento 6.254 m2t que en ningún caso dada su ubicación y Circunstancias no son de interés para el ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuados a los fines del patrimonio municipal del suelo.
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento tiene derechos de aprovechamiento en cuantía de 6.254 m2t.
Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo Urbano consolidado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 1.007,35, uros m2.
VALORACION A/M DEL AYUNTAMIENTO.5
AYUNTAMIENTO. 6.254 m2t, x 1.007,35, .= 6.300.000,00-.uros.
TOTAL VALORACIÓN .................................. 6.300.000,00- uros
Sobre dicho convenio con Gruposa obra en las actuaciones dos informes de intervención.
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Uno de fecha 22-7-2004 firmado por el Interventor General, en el que alguien ha puesto una nota manuscrita diciendo Informe Interventor antiguo (F.9119) y cuyo contenido literal es el siguiente:
La parcela objeto de este convenio es de 78.000 m2 aprox. ubicada en FINCA003 , formada por la agrupación de 19 fincas urbanas cuyas inscripciones y linderos se encuentran definidos en el convenio que se informa, formando un grupo homogéneo y polígono único según planos que se unen al expediente.
Por el Interventor que suscribe, en cumplimiento de lo establecido en los art. 213 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se informa lo siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en índices de valor de mercado.
Respecto a la determinación del aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo.
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Otro Informe de Intervención de fecha 14-10-2004 suscrito por el Interventor Accidental cuyo contenido literal es el siguiente:
La parcela objeto de este convenio es de 78.000 m2 aprox. ubicada en FINCA003 , formada por la agrupación de 19 fincas urbanas cuyas inscripciones y linderos se encuentran definidos en el convenio que se informa, formando un grupo homogéneo y polígono único según planos que se unen al expediente.
En la revisión del P.G.O.U. en trámite aparece con las siguientes características urbanísticas:
Clasificación.................................................. Urbano Programado
Calificación.................................................... UE-4
Superficie........................................................78.000 m2
Índice de edificabilidad.................................. 0,15 m t
No obstante, en la anterior revisión del P.G.O.U. se firmó un convenio sobre 24.582 m2 del mismo a los que se otorgó las siguientes características urbanísticas:
Clasificación.................................................. Urbano
Calificación.................................................... UE-4 - 0,3
Superficie aprox.:............................................24.582 m2
Edificabilidad máxima....................................... 7.376,6 m2t
Se pretende que las características urbanísticas sean las siguientes: Clasificación............................................Urbano Calificación.................................................... PM-2 (1 m2/m2) Superficie......................................................78.000 m2 aprox.
Edificabilidad total.......................................78.000 m2t. aprox. Exceso de aprovechamiento.........................62.612 m2t.
Es valorado el aprovechamiento urbanístico de 6.254 m2t. a favor del Ayuntamiento en la cantidad de 6.300.000,00 euros, el cual es cedido por el Ayuntamiento a la promotora en dicha cantidad, pagadera de la siguiente manera: 1.375.000,00 euros en el momento de la firma del presente documento; 1.641.666,60 en el momento de aprobación del avance de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella; 1.641.666,60 euros en el momento de la aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella y1.641.666,60 euros en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras.
Se une al convenio analizado informe emitido por el tasador Don Gabriel Hilario , gestor intermediario en edificaciones y promociones, quien no tiene la consideración de funcionario público. En este informe se determina:
-Aprovechamiento urbanístico que le corresponde al Ayuntamiento y que es cedido a Grupo Unido de Proyectos y Operaciones S.A.
-Valoración económica de tal aprovechamiento (1.007,33 euros/m2t., equivalentes a 167.606.- Ptas.) por un importe total de 6.300.000,00 euros (equivalentes a 1.048.231.800.- Ptas.).
Por el Interventor que suscribe, en cumplimiento de lo establecido en el art. 213 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se informa lo siguiente:
Se considera aceptable la valoración asignada de m2 de aprovechamiento urbanístico que se cede por basarse en valor de mercado.
Respecto a la determinación del aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento esta Intervención ha de abstenerse por no ser asunto de su competencia, ya que corresponde a los Servicios Técnicos de Urbanismo. Una vez que dicho servicio emita su correspondiente informe, se procederá a su valoración aplicando la tasación de 1.007,33 euros/m2t.
Estos aprovechamientos urbanísticos tienen el carácter de ser ingresos de derecho público por lo que su recaudación se realizará conforme a lo establecido en el vigente Reglamento General de Recaudación.
Ambos Convenios fueron aprobados en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4-11-04,extendiéndose la pertinente Acta cuyo contenido literal es el siguiente.
Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de
Gobierno Local el día 4 de noviembre de 2.004
Señores asistentes
Presidente Secretario
Dª Delia Isidora D. Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dª Leticia Macarena
Sr. Interventor
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Anton Urbano D. Serafin Tomas
-
Benito Eulogio
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Baltasar Isidro
Dª Zaida Dolores
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Justo Nicanor
La vigencia prevista del Convenio es de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, caso de no producirse tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acordó ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio y facultar a la Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para su ejecución.
A juicio de este Tribunal no queda acreditado:
-Que los Sres/as Delia Isidora y Leoncio Segundo se concertaran para perjudicar las arcas municipales mediante la suscripción de los convenios analizados.
-Que los Sres/as Delia Isidora , Anton Urbano , Zaida Dolores , Justo Nicanor , Baltasar Isidro y Leticia Macarena dictaron una resolución clamorosamente injusta al aprobar dichos convenios en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4-11- 04 en la que se aprobaron los referidos convenios Llorca".
-El Tribunal ya se ha pronunciado en el Fundamento de Derecho Genérico Tercero de esta resolución sobre el extremo de que los aprovechamientos urbanísticos no pueden constituir el objeto del delito imputado de Malversación de Caudales y efectos públicos.
El Sr. Anton Urbano participó asimismo en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella el día 4-11-04 en que se ratificaron por unanimidad y como asuntos urgentes, los puntos 17.4 y 17.5 del orden del día, dos convenios firmados por el Ayuntamiento:
-El día 20 de abril de 2004 con la mercantil Promociones Sejas del Mar 2002 S.L. por el que se modificaban los parámetros urbanísticos de la parcela de 4.637 m2 sita en Nueva Andalucía Sector5 Supermanzana B de Marbella.
-El Convenio de 21 de Abril de 2004 con la mercantil Grupo Unido de Proyectos y Operaciones S.A. (Gruposa) por el que se modificaban los parámetros urbanísticos de la parcela de 78.000 m2 sita en la Huerta del Fraile, partido de Nagüeles, de Marbella.
En ambos casos se conseguía un importante incremento de la edificabilidad de los terrenos y el consiguiente beneficio económico de los interesados. Las tasaciones las había realizado el tasador externo, ya fallecido Don. Gabriel Hilario y la operación se realiza no conforme al Plan vigente del 86, sino el nuevo Plan del 98.
Las operaciones relativas a estos Convenios que denominamos Leopoldo Serafin aparecen examinados y resueltos por el Tribunal en el Antecedente de Hechos Probados Genéricos Apartado Sexto de esta relación al que expresamente nos remitimos.
75 H.P.E. Don. Imanol Prudencio
APARTADO 75
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El Sr. Imanol Prudencio comenzó a trabajar en Marbella como personal de las sociedades municipales en el año1992, como coordinador o encargado del control de obras primero en la sociedad Contratos 2000 S.L., después en Jardines 2000 S.L. y finalmente en la Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L., hasta el año 2003.
En las elecciones municipales del año 2003 se integró en las Listas electorales del Grupo Independiente Liberal (Gil), solicitó la excedencia en la sociedad municipal reseñada, y tomó posesión como Concejal adjunto el día 19-6-2003, participando en la moción de censura que en agosto de ese año arrebató la alcaldía Don. Mario Victor , siendo nombrado Teniente de Alcalde en enero de 2004 por lo que participaba en las llamadas Comisiones primero y Juntas de Gobierno Local, después.
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En los Archivos informáticos se le identifica al Sr. Imanol Prudencio por las iníciales de su nombre y primer apellido: " Eleuterio Hugo " o " Eleuterio Hugo .".
En Archivo "Ayuntamiento xls" aparecen dos anotaciones:
13-10-2004 Sobre Eleuterio Hugo . 18.000,00 (F 9167)
22-02-2005 Sobre Eleuterio Hugo 12.000,00 (F 9170)
En "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005 xls" Empresa "Ayuntamiento"
aparece:
Oct. 05 Eleuterio Hugo 30.000,00 (F. 9.291)
Don. Leoncio Segundo reconoció en el plenario que estas siglas se correspondían con el Sr. Imanol Prudencio y haberle entregado dichas cantidades en el reparto habitual entre Concejales.
La cantidad total entregada fue de 60.000 .
Que el Sr. Imanol Prudencio era teniente de alcalde y por eso recibía más dinero.
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Edificio Institucional
Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A. que poseía varios locales en la calle...
En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella , concretamente se trataban:
En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la entidad GFC con el Sr. Raul Franco a titulo personal, en virtud del cual se establecen las siguientes estipulaciones:
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares en la sociedad GFC y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones números 1 al141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas. (F. 15049)
Precio total de la venta es el de 2.164.000 .
En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquiriente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se hace constar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago....El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.o.u constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por el Sr. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque este ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000.000,00 entrada .
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000.000 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado al Sr. Raul Franco dos días antes.
En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 .
La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del día24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
Los asistentes a la mencionada Junta de Gobierno Local fueron:
Presidente
Dña. Delia Isidora
Secretario
-
Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dña. Leticia Macarena
-
Anton Urbano
-
Ivan Pio
-
Baltasar Isidro
-
Leovigildo Rafael
Dña. Zaida Dolores
-
Justo Nicanor
-
Imanol Prudencio
Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento, cuyo contenido es del tenor literal siguiente:
En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente, conteniendo las siguientes estipulaciones:
En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento conforme a las siguientes estipulaciones:
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
El día 20-7-2005 el Sr. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
-
1.800.000 en efectivo
-
3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
-
2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo
La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo; un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas 2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria Don. Leoncio Segundo , tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Especifico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
Como hemos podido ver el Sr. Imanol Prudencio intervino como Concejal Teniente Alcalde en la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella que en fecha 1 de Abril de 2004, aprobó por unanimidad la ratificación del convenio celebrado entre el Consistorio y la entidad mercantil GFC Inmobiliaria S.L. suscrito el día 29-3-2004 en virtud del cual se permutaba el llamado Edificio Institucional sito en Puerto Banús y propiedad del Ayuntamiento, a cambio de los tres locales ubicados en la DIRECCION013 de Marbella y pertenecientes a la reseñada mercantil, edificios todos ellos sobre los que existen diferentes y contradictorias tasaciones periciales.
76 H.P.E. SRA. Zaida Dolores
APARTADO 76
-
La Sra. Zaida Dolores es una profesional de los medios de comunicación, concretamente locutora, que entró a trabajar en la radio municipal del Ayuntamiento de Marbella en el año 1994, hasta que en 1999 se presentó a las elecciones municipales en las Listas del Grupo Independiente Liberal (G.I.L.), ganándose las elecciones por mayoría absoluta por lo que fue nombrada Concejal delegada de la Concejalía de la mujer.
Era, según sus propias palabras, Gilista convencida y tenía plena confianza en Don. Luciano Herminio hasta el punto de que incluso aún cuando había sido inhabilitado, le seguía llamando Alcalde y creyendo en el proyecto del partido.
Tras la inhabilitación Don. Luciano Herminio y nombramiento como nuevo Alcalde del Sr. Mario Victor optó por participar activamente en la Moción de Censura que arrebató a éste último la alcaldía de Marbella y la entregó a la Sra. Delia Isidora . Así tuvo varias reuniones con Luciano Herminio , incluso la definitiva que tuvo lugar en el Club Financiero Inmobiliario donde se preparó todo el tema de la moción. Estuvo después también en la Notaria, donde se produjo el nombramiento de la nueva Alcaldesa y la designación de las tenencias de Alcaldía. Y fue del grupo de concejales que suscribieron la moción de censura y para evitar "presiones mediáticas" se marchó primero a Lisboa, después a Madrid y finalmente a Sotogrande.
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En los archivos informáticos Maras Asesores se la identifica a la Sra. Zaida Dolores con las iniciales de su nombre y primer apellido " Graciela Ines ." o " Graciela Ines ".
En el archivo "Ayuntamiento xls" aparecen las siguientesanotaciones:
13-10-2004 Sobre Graciela Ines 18.000 (F. 9167)
22-02-2005 Graciela Ines (12) 12.000 (F. 9170)
En este archivo y con esta misma última fecha aparece otra anotación:
22-2-2005 Préstamo Graciela Ines 48.000 (F. 9173)
En el archivo "Cajas 2004xls" "Cajas 2005 xls" Empresa
Ayuntamiento aparece: Oct-05 Graciela Ines 12.000
En el plenario, Don. Leoncio Segundo manifestó que estas cantidades obedecen a los pagos habituales que realiza a algunos Concejales, salvo la relativa al concepto Préstamo ya que estos 48.000 "fue una cantidad que le prestó a Zaida Dolores para la entrada de una vivienda y como no le dieron la financiación se los devolvió".
El total recibido por la Sra. Zaida Dolores es de 80.000 .
Además, en el registro efectuado en su domicilio se le intervinieron 11.000 en billetes de 500 , en su bolso un billete de 500 y una cartilla de la Caixa con 5.025,48 de saldo. Asimismo se encontró un reloj Patek Phillipe y una carta-escrito describiendo lo acontecido en la moción de censura.
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Permuta del Edificio Institucional:
1. Don. Alfonso Maximo era propietario junto con su esposa, de la entidad mercantil GFC Inmobiliaria sociedad que el procesado definió como patrimonial y que "se llamaba inmobiliaria por casualidad" y que nunca había operado en Marbella, ciudad que él no conocía, como tampoco Don. Leoncio Segundo .
Asimismo era propietario de una empresa dedicada a informática denominada Micro Dealer Ibérica S.A. que poseía varios locales en la calle de Madrid.
2) En fecha 18 de marzo de 2004 ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón se otorgó escritura pública de compraventa entre la sociedad Building and Plots SL representada por D. Cosme Roberto y D. Matias Franco que actuaban en calidad de vendedores y la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. representada como apoderado por Don. Torcuato Donato que actuaba como compradora.
El objeto de la compraventa eran tres fincas urbanas, propiedad como decimos de la Sociedad Buildind and plots, sitas en el EDIFICIO002 en Marbella , concretamente se trataban:
3) En fecha 24-3-2004 Don. Alfonso Maximo como Administrador Único de la entidad mercantil Micro Dealer Ibérica S.A. firma un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la entidad GFC con el Sr. Raul Franco a título personal, en virtud del cual se establecen las siguientes estipulaciones:
La sociedad Micro Dealer Ibérica, S.A. D. Alfonso Maximo y Dña. Zaira Luisa , venden y transmiten la totalidad de sus participaciones sociales de las que son titulares en la sociedad GFC y que en su totalidad ascienden a ciento cuarenta y una participaciones números 1 al141.000 ambos inclusive a D. Raul Franco que compra y adquiere el pleno dominio de las mismas.
Precio total de la venta es el de 2.164.000 .
4) En fecha 25-3-2004 la sociedad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. adquiriente de los tres locales del EDIFICIO002 de Marbella, inicialmente descritos, representada por Dña. Florinda Santiaga firma un documento privado con el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria S.L. en el que se haceconstar que la primera entidad vende a la segunda los referidos locales "por un precio alzado y global de 5.409.108,94 que confiesa la vendedora haberlo recibido de la compradora con anterioridad a este acto por lo que le otorga la más fiel y eficaz carta de pago.... El presente contrato se elevará a público a requerimiento de cualquiera de las partes contratantes.
No ha quedado acreditado en las actuaciones que se produzca la entrega material del dinero reseñado por parte de la compradora a la vendedora.
No hay s.e.u.o. constancia de que las cantidades reseñadas fueran abonadas en su integridad por el Sr. Raul Franco al Sr. Alfonso Maximo , aunque éste ha reconocido que se abonaron las primeras cantidades sin llegar a especificarlas.
-
Al día siguiente de la fecha de ese supuesto contrato de compraventa, en el Archivo denominado "Ayuntamiento xls" en su "Hojas 1" "Cuenta nº 1" encontramos la siguiente anotación:
26/03/04 GFC Inmobiliaria Edificio Banús 1.200.000.000,00 entrada .
Es decir, se trata de una aportación de 1.200.000.000 ingresada a la Caja general de Leoncio Segundo , a su patrimonio, atribuida a la entidad GFC, que como se ha dicho, había sido vendida en documento privado al Sr. Raul Franco dos días antes.
5) En fecha 29-3-2004, es decir, 4 días después de haber vendido sus participaciones sociales al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria suscribe un Convenio de Permuta con la Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, en el que expresamente se especifica que "la mercantil GFC Inmobiliaria S.L. tiene la disponibilidad sobre las tres fincas que se describen a continuación", que no son otras que las adquiridas inicialmente por CCF21 Negocios Inmobiliarios a las que en el Convenio se les atribuye un valor global de 5.399.689,34 .
Como contraprestación de la permuta, el Ayuntamiento de Marbella ofrece un inmueble de su propiedad consistente en: Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas,la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2 valorado en 4.829.31,42 .
6) La Junta de Gobierno Local en sesión de 1-4-2004 punto del día 24-2, adoptó el siguiente Acuerdo:
"Ratificación Convenio de Permuta entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L." transcribiéndose a continuación el contenido integro del Convenio .
7) Para dicho Convenio de Permuta y su ulterior ratificación ya reseñada, en fecha 30-10-2003 Don. Gabriel Hilario había emitido el preceptivo dictamen de valoración sobre el inmueble del Ayuntamiento, cuyo contenido es del tenor literal siguiente:
8 ) En fecha 31-5-2004 Dña. Florinda Santiaga en representación de CCF21 negocios Inmobiliarios y Don. Alfonso Maximo como Administrador único de GFC Inmobiliaria, comparecen en la Notaría de Madrid de D. Eduardo González Oviedo elevan y formalizan escritura pública del documento privado de compraventa de fecha 25-3-2004 reseñado anteriormente, conteniendo las siguientes estipulaciones:
9) En fecha 13-7-2005, es decir, un año y cuatro meses después de haber vendido el Sr. Alfonso Maximo las participaciones sociales de su sociedad al Sr. Raul Franco , el Sr. Alfonso Maximo como Administrador único de dicha sociedad comparece en la Notaria de Marbella de D. Manuel Andrino Hernández y acuerda con la Alcaldesa Sra. Delia Isidora en representación del Ayuntamiento, elevar a escritura pública el ya reseñado contrato de permuta de los tres locales del EDIFICIO002 de DIRECCION013 de Marbella por el llamado edificio Institucional de Puerto Banús propiedad este último del Ayuntamiento conforme a las siguientes estipulaciones :
Ambas contraprestaciones se valoran, a efectos contractuales, en cuatro millones ochocientos veintinueve mil ciento treinta y un euros, con cuarenta y dos céntimos, (4.829.131,42) , por lo cual, no ha lugar al abono de la diferencia resultante de las estimaciones periciales.
10) El día 20-7-2005 el Sr. Raul Franco en nombre de CCF21 NegociosInmobiliarios firma un recibí manuscrito del tenor literal siguiente:
"Marbella, 20 de julio de 2005.-
Por el presente documento "CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. justifica haber recibido de GFC Inmobiliaria S.L. la cantidad de 8.366.088,49 en concepto de pago de la deuda (principal 6.274.566,37 ) más los intereses y gastos de aplazamiento previamente pactados (2.091,5 que "GFC Inmobiliaria, S.L." reconoce adeudar por motivo la compraventa llevada a cabo el día 25 de marzo de 2 y elevado a público mediante escritura autorizada el día 31 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid don Eduardo González Oviedo. El pago se realiza de la siguiente forma:
-
1.800.000 en efectivo
-
3.606.072,63 mediante pagaré de general de galerías comerciales
-
2.960.015,86 mediante cuatro cheques que se adjuntan fotocopiados.
11) Ese mismo día 20-7-2005 Don. Rodolfo Ignacio en representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. compra a GFC el Edificio Institucional de Puerto Banús por un importe total de 8.366.088,49 .
Dicho pago se efectuó del siguiente modo: La suma de 1.800.000,00 que se abona en efectivo; un talón por importe de 350.000 , otro de 370.000 , y otro por 1.086.070,73 , diversos pagarés por importe de 3.606.072,62 , y el IVA se abona con un cheque bancario por importe de 1.153.943,00 .
12) Y ese mismo día 20-7-2005 en el archivo informático "Cajas 2005xls" aparece una anotación de entrada de 1.800.000 a nombre del definitivo comprador del Edificio Institucional Sr. Rodolfo Ignacio , sin que se haya acreditado que fuese realmente este procesado quien realizara tal aportación dineraria Don. Leoncio Segundo , tal y como ha analizado el Tribunal en el Fundamento de Derecho Especifico relativo al Sr. Rodolfo Ignacio .
-
La Sra. Zaida Dolores participó en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 1 de Abril de 2.004 en cuyo punto 24-2 de la sesión se procedió a la ratificación del Convenio de permuta del llamado Edificio Institucional propiedad del Ayuntamiento y los locales del EDIFICIO002 de los que la mercantil G.F.C. Inmobiliaria S.L. tenía su disponibilidad.
Así resulta del acta de dicha sesión, cuyo contenido, en lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente:
Acta de la sesión ordinaria celebrada por la junta de Gobierno Local del día 1 de Abril del 2004
Señores asistentes
Presidente Secretario
Dª Delia Isidora D. Florencio Hugo
Tenientes de alcalde
Dª Leticia Macarena
-
Anton Urbano
-
Benito Eulogio , D. Baltasar Isidro , D. Leovigildo Rafael
Dª Zaida Dolores
-
Justo Nicanor
-
Imanol Prudencio
1. Ot organtes.
De una parte: Dña Delia Isidora , Alcaldesa Presidente del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
De otra parte: D. Alfonso Maximo , interviene en nombre y representación de la mercantil G.F.C. Inmobiliaria, S.L. con domicilio en calle General Martínez Campos, n° 44. 28010 Madrid. Opera con CIFN°B-78843737.
Que la mercantil G.F.C. Inmobiliaria,S.L. tiene la disponibilidad sobre las siguientes fincas, que se describe a continuación:
-
- Urbana.- numero tres.- Local comercial número SEIS, en la planta segunda-sótano, bloque A-Este, del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariela" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadalpín y de la Campiña, del término municipal de Marbella, actualmente en la DIRECCION013 ; n° 66. Consta del local comercialmente propiamente dicho, con una superficie construida de 636,11 m2 .
Inscripción.- Inscrita en el Registro de la propiedad Nº 2 de Marbella, Tomo 1.351, Libro 347, folio 58, finca nº NUM662 .
-
- Urbana.- numero seis.- Local comercial número SEIS, en la planta primera-sótano, Bloque A-Este, del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el predio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Marbella, actualmente, en la DIRECCION013 , n° 66. Consta del local comercialmente dicho, con una superficie construida de 636,11 m2.
Inscripción.- Inscrita en el Registro de la Propiedad n° 2 de Marbella, Tomo 1.308, Libro 305, Folio 35, Finca NUM666 .
3.- Urbana.- numero nueve.- Local comercial número seis, en la planta baja, Bloque A-Este, del Conjunto denominado " EDIFICIO002 ", sito en el precio urbano procedente de la finca conocida hoy por los Cipreses y antiguamente "Hacienda Villa Mariola" y "Huerta Cristo de Guadalpín", al partido de Guadalpín y de la Campiña, del término municipal de Marbella, actualmente en la DIRECCION013 , n° 66. Consta del local comercialmente dicho, con una superficie construida de 8636 m2.
Inscripción.- Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, Tomo 1.144, libro 144, folio 164, finca número NUM670 .
Valoración 5,399.689,34
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietario del inmueble que se describe a continuación:
Descripción.- Edificio Institucional procedente de la conocida como finca "Trading", en la zona de Puerto Banús, compuesto de dos plantas, la primera con una superficie de 536 m2s en planta baja, y diáfana en planta, y en planta alta 535 m2s, y compuesta de dos servicios y siete dependencias, teniendo pues en total una superficie construida de 1.071,63 m2.
Valoración: 4.829.131,42 euros.
Que el Ayuntamiento de Marbella tiene interés .en la-adquisición de los locales descritos en el expositivo primero. La razón de su interés radica en que por su situación, DIRECCION013 , está cerca de las actuales dependencias del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella que resultan insuficientes para la instalación de todo el servicio de modo que la adquisición de estos locales servirá para dar ubicación a la ampliación del mismo.
Sobre el contrato de permuta.
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas en los expositivos anteriores por lo que el Ayuntamiento., de Marbella adquiere los inmuebles descritos en el punto expositivo3.1. por su importe 5.399.689,34 .
Asimismo, la mercantil GFC Inmobiliaria, S.L. adquiere los inmuebles propiedad del Ayuntamiento de Marbella por su importe de 4.829.131,42 .
La diferencia de valor, según la valoración de los servicios técnicos designados por el Ayuntamiento, a favor de la mercantil GFC Inmobiliaria, S.L. es de 570.557,92 . No obstante, la mercantil GFC Inmobiliaria declara como valor del bien, a efectos de esta permuta,en 4.829.131,42 , declarando no tener nada que reclamar alAyuntamiento por tal concepto .
La eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
Y la Junta de Gobierno Local, por unanimidad.
Acuerda
Primero.- Ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio, el cual para su identificación, será diligenciado en todos los folios, planos y demás documentos por el Secretario de la Corporación.
Segundo.- Facultar a la Sra. Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para la ejecución de este acuerdo.
-
-
Convenios Leopoldo Serafin
Aportaciones.-
En el Archivo informático "Ayuntamiento.xls" parecen dosanotaciones
4-5-04 " Imanol Lucas " 360.000
7-10-04 "Aportaciones Cornelio Desiderio " 540.000
En el plenario, en sesión del día 21-11-2011 Don. Leoncio Segundo ha identificado tales iniciales con el procesado Don. Leopoldo Serafin , admitiendo asimismo haber recibido de él las dos cantidades reseñadas, y subsanando el error apreciado en la primera sigla reflejada.
De este modo ha venido Don. Leoncio Segundo a retractarse de sus iniciales declaraciones en que negó haber recibido dinero de este empresario.
Según el reflejo contable obrante en los archivos Cajas2004.xls, Cajas 2005.xls y Cajas 2006.xls el citado Roque Teodulfo realizó Don. Leoncio Segundo las siguientes aportaciones o pagos:
En el mes de mayo de 2004, 1.727.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En el mes de noviembre de 2.004, 479.500 euros, bajo el concepto " Herminio Celestino "
En el mes de diciembre de 2.004 hay dos entregas una de 186.000 euros, que se consigna como "Aportación Anselmo Ricardo ", y otra por importe de
96.000 euros que se recoge como "Préstamo Anselmo Ricardo ".
En Febrero de 2005 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En Marzo de 2005, 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En Junio de 2005, 390.000 euros, con la referencia de " Severino Maximiliano ".
En octubre de 2005, una aportación de 420.000 euros, recogida como "Aportación Roque Teodulfo " y otra de 123.500 euros, se recoge como "Préstamo Roque Teodulfo ".
En Febrero de 2006, 581.050 euros, bajo la referencia "Aportación Anselmo Ricardo ."
El total de las aportaciones bajo las rúbricas relativas al Sr. Roque Teodulfo suman 4.483.050 euros.
Convenios
Don. Leopoldo Serafin , a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, por encontrarse en busca y captura, a través de dos de sus empresas celebró dos convenios urbanísticos con el Ayuntamiento:
Las dos sociedades de referencia son:
-La entidad Promociones Sejas del Mar 2002 SL que está participada por la sociedad Crazyway Ventures Limited que también es propiedad Don. Leopoldo Serafin .
-La entidad Grupo Unido Proyectos y Servicios SA (GRUPOSA) que forma parte del grupo societario de la entidad Fórum Filatélico también propiedad Don. Leopoldo Serafin .
Examinemos por separado ambos convenios.
Convenio que denominaremos Sejas del Mar suscrito el día 20-4-2004 entre la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella y la entidad Promociones Sejas del Mar representada por Dª Lorenza Socorro y cuyo contenido es el siguiente:
Como puede observarse la finalidad del Convenio Sejas del Mar es el cambio de los parámetros urbanísticos de la parcela de 4037 m2 de referencia que pasa de la calificaciones de Unifamiliar Exenta (UE)de que disponía en el PGOU vigente del 86 y con una edificabilidad de0.30 m2t, a la nueva calificación de Poblado Mediterráneo (PM) con una edificabilidad de 1.5 m2t, lo que implica un exceso de aprovechamiento para el promotor de 5.777,28 m2t, debiendo abonar la sociedad como contraprestación al Ayuntamiento la cantidad de559.378,801 en la forma reseñada.
El segundo Convenio Don. Leopoldo Serafin que denominaremos Gruposa lo firma D. Ernesto Tomas en representación de la entidad Grupo Unido de Proyectos y Operaciones (Gruposa) y la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella el día 21 de abril de 2004, cuyo contenido es el siguiente:
Como puede observarse este segundo convenio que denominaremos Gruposa tiene la misma finalidad de cambiar los parámetros urbanísticos de la parcela resultante de la agrupación de otras 19 parcelas menores, sitas en el Sitio denominado Huerta del Fraile, en el partido de Nagüelles (Marbella), de una superficie de78.000m2, incrementado tras el Convenio su edificabilidad que pasa a ser del inicial de 0,15 m2t que disponía como vivienda unifamiliar exenta (UE) a la nueva edificabilidad de 1m2t en la configuración de Poblado Mediterráneo (PM-2) lo que conllevan un exceso de aprovechamiento de 62.612 m2t debiendo como contrapartida la sociedad ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento que se monetariza, sustituyéndose por el abono en metálico de su valoración que asciende al cantidad de 6.300.000 pagaderos en la forma ya reseñada.
Junta de Gobierno
En el Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de GobiernoLocal del Ayuntamiento de Marbella el día cuatro de noviembre del año2004 certificada por el Secretario General de dicha corporación, en el cuerpo de la misma y como punto 17 "asuntos urgentes" se inserta el siguiente literal "terminado el Orden del Día y de Orden de la Presidencia, se incluyen, por razones de Urgencia previamente declarada, los siguientes asuntos" constando como apartados 17.4 y 17.5 las siguientes anotaciones:
"17.4.- Ratificación convenio urbanístico de planeamiento en parcela residencial sita en término municipal de Marbella"
Se refiere a Convenio de fecha 21.04.04 celebrado entre el Alcalde y la mercantil Grupo Unido de Proyectos y Operaciones S A en el que se cambian los parámetros urbanísticos de una parcela de 78.000 M2 aproximadamente sita en FINCA003 del Partido de Nagüelles (formada por la agrupación de 19 parcelas); las nuevas condiciones que se otorgan, a resultas de los compromisos que en dicho acto son asumidos por el Ayuntamiento, se plasman en dar una edificabilidad de 1 M2t por M2 de superficie, lo que implica un exceso de aprovechamiento de 62.612 M2t.
La vigencia prevista del Convenio es de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, caso de no producirse tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acordó ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio y facultar a la Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para su ejecución.
A dicha Junta de Gobierno Local en la que se aprobó el Convenio de referencia asistió y participó la Sra. Zaida Dolores .
77 H.P.E. SRA. Nicolasa Tatiana
HPE APARTADO 77 .
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La Sra. Nicolasa Tatiana ha tenido siempre una precaria situación económica, trabajando como relaciones públicas en un establecimiento de Mc Donalds en Marbella con un salario bruto anual de 15.000 .
En fecha 25-6-1999 acaeció el desgraciado fallecimiento de su único hijo, cayendo en una profunda depresión, y pasando a cobrar una pensión con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, dedicándose a los movimientos vecinales, por lo que fue representante de la Asociación de vecinos "El Arquillo" y del Centro Municipal de Formación y empleo, hasta que a finales del año 2003 empezó a trabajar para el Ayuntamiento.
Durante ese periodo tuvo relación con el Partido Andalucista al que llegó a afiliarse, hasta que la procesada Sra. Leticia Macarena la animó a presentarse a las elecciones municipales por las listas del Partido Socialista, haciéndolo así y tras la moción de censura fue nombrada Concejal Delegada de Servicios Sociales y cementerios.
La Sra. Nicolasa Tatiana tomó parte activa en la moción de censura que arrebató la alcaldía al Sr. Mario Victor asistiendo a la reunión que se celebró en la Notaria de Estepona donde se repartieron las concejalías. Después se desplazó con el grupo que fue a Lisboa donde el Sr. Justo Nicanor , conocido como " Quico " le pagó los gastos, acabando finalmente en Madrid con la mayor parte de los firmantes de la moción.
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En los archivos informáticos Maras, la Sra. Nicolasa Tatiana aparece identificada con las iniciales de su nombre y primer apellido " Jacinta Zaida ." o " Jacinta Zaida ".
En Archivo "Ayuntamiento. xls" aparecen las anotaciones siguientes:
13-10-2004 Sobre Jacinta Zaida . 6000,00 (F 9197)
14-10-2004 Sobre Jacinta Zaida . 6000,00 (F 9198)
20-12-2004 Jacinta Zaida 6000,00 (F 9170)
22-02-2005 Jacinta Zaida 6000,00
En Archivo "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005 xls" Empresa Ayuntamientoaparece:
OCT- 05 Jacinta Zaida 12.000,00 (F. 9291)
Don. Leoncio Segundo admitió la identidad de la edil en relación a dichas siglas y la realización de dichos pagos, alegando que la procesada procedía del grupo socialista y que el conjunto de los pagos es el mismo que de los otros procesados.
La Sra. Nicolasa Tatiana comenzó a cobrar como Concejal del Ayuntamiento de Marbella a final de 2003, percibiendo como queda dicho hasta dicha fecha una pensión del I.N.S.S.
En la fecha de su primera declaración efectuada el día 29-6-2006 la Sra. Nicolasa Tatiana manifestó que en la cuenta bancaria tiene unos 8.000 , más otros 10.000 en un fondo de inversión y además invirtió 4000 en un fondo de pensiones.
La Sra. Nicolasa Tatiana adquirió el día 17-11-2005 una vivienda de protección oficial en San Pedro de Alcántara, por valor de 22.292 , que abonó tras suscribir una hipoteca en Unicaja por importe de 24.580,10 a un plazo de 15 años, posee un vehículo del año 1995 y no participa en ninguna sociedad mercantil con ánimo de lucro, habiendo percibido del Ayuntamiento un salario bruto anual de 41.980,27 en el año 2004, y de 40.156,15 en el año 2005 (F. 10408).
Sobre las 19,45 h. del día 27-6-06 Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acompañados del Secretario Judicial practican una diligencia de entrada y registro, con la debida autorización judicial, en el domicilio de la Sra. Nicolasa Tatiana , sito en la URBANIZACIÓN000 NUM469 - NUM679 de los Barrios (Cádiz) estando ella presente, en el curso del cual no se intervino cantidad de dinero alguna.
78 H.P.E. SR. Jeronimo Nicolas
HPE APARTADO 78
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El Sr. Jeronimo Nicolas es Ingeniero Industrial de profesión y ha sido miembro del Equipo de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella desde el año 1999 hasta el 2003, por el partido político Grupo Independiente Liberal (GIL), siendo Concejal de Personal.
Asimismo ha sido miembro de algunas Sociedades Municipales como Actividades deportivas, Control y Limpieza y la del Puerto, siendo Consejero o vocal, aunque nunca Presidente del Consejo de Administración de ninguna de ellas.
Como Concejal de Personal fue miembro de las Comisiones de Gobierno, habiendo participado según sus propias declaraciones en más de doscientas Comisiones de Gobierno, hasta que dejo de pertenecer a la Junta de Gobierno desde las últimas elecciones de Mayo de 2003, habiendo sido imputado y condenado por concesión ilegal de Licencias urbanísticas.
El Sr. Jeronimo Nicolas fue uno de los concejales que participó en la moción de censura que arrebató la alcaldía Don. Mario Victor en Agosto de 2003.
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En los Archivos informáticos Maras Asesores, aparece el Sr. Jeronimo Nicolas identificado por las iníciales de su nombre y apellidos: " Heraclio Virgilio ." , " Heraclio Virgilio " o " Guillermo Erasmo ".
En Archivos "Ayuntamiento.xls" aparecen cuatro anotaciones:
13-10-2004Sobre Heraclio Virgilio . 6.000,00 (F.9167)
14-10-2004Sobre Heraclio Virgilio . 6.000,00 (F.9168)
20-12- Heraclio Virgilio (6) 6.000,00 (F.9170)
22- 02- Heraclio Virgilio (6) 6.000,00
En "Cajas 2004.xls" "Cajas 2005.xls Empresa "Ayuntamiento"aparece:
Oct-05 Guillermo Erasmo 12.000,00 (F.9291)
En el plenario Don. Leoncio Segundo ha relacionado estas iníciales con el Sr. Jeronimo Nicolas y ha reconocido haberle entregado estas cantidades en el reparto habitual de dinero a los Concejales, a través de su cabeza de grupo.
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El Sr. Jeronimo Nicolas participó como Concejal en la Comisión de Gobierno del día 9 de octubre de 2002 que aprobó por unanimidad el Convenio de Permuta entre el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Don. Mario Victor y Dña. Florinda Santiaga en representación de la entidad CCF21 sobre los terrenos del lugar conocido como FINCA005 .
1 Finca rústica
El nombre de esta operación de permuta de propiedades del Ayuntamiento hace referencia a una finca rústica radicante en el Término Municipal de Marbella, partido de Vente Vacío y con una superficie de 35.000 mt2.
2 Adquisición por Don. Leoncio Segundo
En fecha 26-1-1996 Don. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42 .
La compra la realiza Don. Leoncio Segundo a través de la empresa "Inmobiliaria y fincas Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios participacionistas que la integran Don. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dña. Valle Modesta suscriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad Don. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3 Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad Don. Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
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S.A., propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en este acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
4 CCF21 vende aprovechamientos a Masdevallía.
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dª Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los 9.549 m2 de aprovechamiento por un precio de 2.524.250,84 que se satisface mediante pagarés.
5 Venta a Obarinsa
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por su propietario Don. Avelino Lorenzo .
6 Aprobación por Comisión de Gobierno.
En la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002, en su punto 17.2 del orden del día, acordó por unanimidad: "Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y URP-PR-15 bis, por los 35.000 m2 de la finca rústica radicante en éste término municipal, partido de Monte Vacío, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico".
En dicha Comisión de Gobierno participó el procesado Sr. Jeronimo Nicolas .
7 Convenio de Permuta.
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ), representada por Dª Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde- Presidente Sr. Mario Victor .
8 Valoración de bienes.
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después de firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , tasador externo, realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambos bienes a efectos de permuta en 1.899.460,50 .
9 Elevación a público de la compraventa de Canopus a CCF21.
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
10 Elevación a público del Convenio de Permuta.
En fecha 5-5-2003 CCF21 eleva a escritura pública ante la Notario Dª Amelia Berguillos Moretón el convenio de permuta celebrado con el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Presidente Sr. Mario Victor .
11 Elevación a pública de la compraventa de CCF21 aMasdevallía.
En fecha 18-7-2003 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por las Sra. Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los aprovechamientos de la FINCA005 .
12 Venta de Masdevallía a Yeregui.
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo S.L. ( Avelino Lorenzo ) representada por D. Ezequias Rogelio los citados aprovechamientos por 1.830.000 .
13 Fax de Vanesa Elsa .
En fecha 23-12-2003 Dª Vanesa Elsa Abogada que trabaja para el Sr. Avelino Lorenzo envía Fax Don. Urbano Bruno poniendo de relieve que había que modificar el contrato pues en la fecha de celebración Obarinsa S.L. no podía vender sino sólo prometer la futura venta.
14 Informe de Valoración de los Arquitectos Superiores de Hacienda.
En fecha 11-6-07 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de relieve que el Convenio de referencia adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos en la linde Norte del término municipal de Marbella, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22 .
En la situación virtual e hipotética, que fuese realmente firmada en el Convenio, el perjuicio del Ayuntamiento de Marbella no hubiere sido inferior a 4.912.942,15 .
79 H.P.E. SRA. Leonor Regina
HPE APARTADO 79
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La Sra. Leonor Regina es licenciada en Derecho y profesora de inglés y alemán, habiendo ejercido como Abogada durante dos años, y vinculada profesionalmente a la Junta de Andalucía hasta el año 2003 y a la empresa pública Turismo y Deporte desde mayo de 2000.
El 14 de junio de 2003 fue elegida Concejal del Ayuntamiento de Marbella dentro de las Listas del Partido Andalucista desempeñando sus funciones en la Concejalía de Turismo.
Participó en la moción de censura que el día 13 de agosto de 2003 arrebató la Alcaldía Don. Mario Victor y a resultas de la cual se nombró nueva Alcaldesa a la Sra. Delia Isidora . Fruto de dicha moción, la Sra. Leonor Regina fue designada Concejal delegada de turismo del Ayuntamiento de Marbella hasta el 20 de enero de 2005 en que pasó a desempeñar el área de Medio Ambiente hasta septiembre de dicho año, en que los Concejales Benito Eulogio y Justo Nicanor fueron cesados por la Alcaldesa debido a problemas contables en el desempeño de las funciones de aquellos, y la Sra. Leonor Regina dimitió de sus cargos, quedando como concejal en la oposición al equipo de gobierno.
Durante su mandato no formaba parte de la Junta de Gobierno Local, aunque si participaba en los Plenos del Ayuntamiento en que se aprobaron asuntos de urbanismo.
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En los Archivos informáticos Maras, la Sra., Leonor Regina , aparece identificada con las iníciales de su nombre y primer apellido: " Consuelo Enriqueta ." o " Consuelo Enriqueta ".
En los archivos "Ayuntamiento xls" aparecen cuatro anotaciones:
13-10-2004 Sobre Consuelo Enriqueta . 6.000,00 (F. 9.167)
14-10-2004 Sobre Consuelo Enriqueta . 6.000,00 (F. 9.169)
20-12-2004 Consuelo Enriqueta 6.000,00 (F. 9.170)
22-02-2005 Consuelo Enriqueta 6.000,00
Don. Leoncio Segundo en el plenario identificó estas siglas con la Sra. Leonor Regina y reconoció haberle entregado las referidas cantidades en el reparto habitual de dinero entre los Concejales.
El total de dinero entregado a esta procesada suma 24.000 .
Manifestó Don. Leoncio Segundo que la Sra. Leonor Regina formaba parte del equipo de Gobierno de Marbella pero no de la Junta de Gobierno Local. Formaba parte del grupo andalucista, por lo que el sobre se lo entrega para ella Don. Benito Eulogio .
80 H.P.E. Don. Diego Teodulfo
HPE APARTADO 80
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El Sr. Diego Teodulfo , economista de profesión, se incorporó al Consistorio marbellí en julio de 1999 siendo nombrado Concejal de Hacienda hasta que celebradas las nuevas elecciones municipales el día 25-5-2003 tomó posesión la nueva Corporación Local, siendo designado Don. Mario Victor como Alcalde Presidente de la misma, quien nombró nuevo Concejal de Hacienda a un Abogado, al parecer, familiar del mismo, quedando el Sr. Diego Teodulfo a cargo de la delegación de Suministros de Combustibles .
Sintiéndose marginado, suscribió la moción de censura que relevó del cargo Don. Mario Victor , pasando a ser la Sra. Delia Isidora la nueva regidora municipal de Marbella, pese a lo cual volvió a quedarse sin competencias relevantes, pues tras ser nombrado Teniente de Alcalde y Delegado de Hacienda por Decreto de 13 de Agosto de 2003, fue cesado por Decreto de 18 del mismo año, dejando a raíz de esa fecha de formar parte de la Junta de Gobierno y es destinado al Puerto deportivo hasta el verano del 2005, en que según sus manifestaciones "abrieron la puerta de su despacho sin estar él presente y le echaron de allí destituyéndole".
Sus relaciones con Don. Leoncio Segundo eran bastante malas y desempeñó su tarea municipal en puestos que no guardaban relación con el urbanismo de Marbella, no asistiendo a las Comisiones ni a las Juntas de Gobierno en que se aprobaban las cuestiones relativas a dicha materia.
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En los archivos informáticos Maras Asesores, el Sr. Diego Teodulfo , aparece identificado con las iniciales de su nombre y primer apellido: " Ruperto Norberto ." o " Ruperto Norberto ".
En el Archivo "Ayuntamiento xls aparecen cuatro anotaciones:
13-10-2004 sobre Ruperto Norberto (Fondo) 6.000,00
14-10-2004 sobre Ruperto Norberto (Fondo) 6.000,00
20-12-2004 Ruperto Norberto (6) 6.000,00
22-02-2005 Ruperto Norberto (6) 6.000,00
Don. Leoncio Segundo ha identificado las referidas iníciales con el Sr. Diego Teodulfo y ha manifestado que la entrega de estas dos últimas cantidades "se produciría".
Las otras dos, en las que consta la palabra "Fondo" considera Don. Leoncio Segundo "que son pagos que no se han producido, se dejan en el fondo porque no se producen en ese momento. Al fondo es un cheque previsto que no se entrega. Estos sobres (fondo) no se entregaban porque Delia Isidora no los quería coger".
No queda acreditado que el Sr. Diego Teodulfo percibiera las reseñadas cantidades.
El Sr. Diego Teodulfo no estuvo en situación de prisión preventiva, ni se le fijó fianza carcelaria por parte del Sr. Juez Instructor.
En el registro de su domicilio particular sito en la AVENIDA000 nº NUM677 , NUM680 de Marbella efectuado con la debida autorización judicial y con asistencia del Secretario Judicial el día 27-6-2006 se intervinieron 1460 en billetes de 50 y 20 .
81 H.P.E. SR. Cesar Lucio
HPE APARTADO 81
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El Sr. Cesar Lucio fue Concejal por el Grupo Independiente Liberal ( Luciano Herminio ) desde mediados de 1995 hasta el año 2005, siendo nombrado Primer Teniente de Alcalde tras las elecciones celebradas en el año 2003.
Se opuso a la moción de censura que arrebató la Alcaldía Don. Mario Victor , y al triunfar la misma, siguió perteneciendo al Luciano Herminio hasta que a mediados del año 2004 la Alcaldesa Sra. Delia Isidora le pidió que se integrara en el equipo de Gobierno, dictando Decreto de fecha7-7-04 por el que se le designaba para labores a la Alcaldía, con asistencia a las sesiones de la Junta de Gobierno Local con voz pero sin voto.
Fue Consejero Delegado en su calidad de Concejal de la Sociedad Andalucía Hotel S.A. titular del hotel de dicho nombre existente en la urbanización Nueva Andalucía hasta que pasó a ser propiedad del Ayuntamiento, corporación que a su vez pasó a vender el hotel en el año 1997.
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En los archivos informáticos Maras Asesores y similares Don. Cesar Lucio aparece identificado mediante las iniciales de su nombre y primer apellido, " Miguel Victor .", " Miguel Victor ", " Juan Remigio " o " Oscar Gonzalo ". Así constan las siguientes anotaciones:
"En Ayuntamiento xls"
FECHA CONCEPTO SALIDA
8/3/2004 Miguel Victor . 2.700.00
23/4/2004 Juan Remigio 2.700.00
26/5/2004 Miguel Victor . 5.400.00
19/8/2004 Miguel Victor . 4.710.00
13/10/2004 Sobre Juan Remigio 6.000.00
13/10/2004 Sobre Oscar Gonzalo 3.882.00
14/10/2004 Sobre Oscar Gonzalo 6.000.00
14/2/2005 Sobre Oscar Gonzalo 7.664.00
22/2/2005 Miguel Victor (6) 6.000.00
"En Cajas 2004 xls", "Cajas 2005 xls"
Empresa "Ayuntamiento" aparece:
Mes Concepto Previsto No previsto
Abril -04 Oscar Gonzalo 2.700.00
Mayo-04 Trinidad Genoveva . 5.400.00
Jun-05 Juan Remigio 1.705,00
Oct-05 Juan Remigio 3.410.00
Don. Leoncio Segundo en el plenario reconoció haber entregado dinero al Sr. Cesar Lucio . Concretamente el día 7-11-2011 manifestó que:
"A Cesar Lucio no es un Concejal que entra en este acuerdo, pero con éste llegó a un acuerdo distinto y se comprometió a darle la cantidad que tenía embargada de sus emolumentos y se lo daba a él en particular".
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La llamada Operación Vente Vacío cuyo convenio de permuta se aprobó, como queda dicho en la reseñada Comisión de Gobierno a la que asistió el Sr. Cesar Lucio , se encuentra recogida y desarrollada en el Hecho Probado Genérico Décimo Sexto al que expresamente nos remitimos, quedando integrados ambos relatos fácticos, al objeto de evitar innecesarias repeticiones.
He aquí una sucinta aproximación a la misma para que quede integrada en este apartado relativo al Sr. Cesar Lucio :
1 Finca rústica
El nombre de esta operación de permuta con propiedades del Ayuntamiento hace referencia a una finca rústica, radicante en el término municipal de Marbella, partido de Vente Vacio y con una superficie de 35.000 m2
2 Adquisición por Don. Leoncio Segundo .
En fecha 26-1-1996 Don. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42.
La compra la realiza Don. Leoncio Segundo a través de la empresa "Inmobiliaria y fincas Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios participacionistas que la integran Don. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dña. Valle Modesta suscriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad Don. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3 Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad Don Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
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S.A. propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en este acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
4 CCF21 vende aprovechamiento a Masdevallía
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dª Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo lo 9.549 m2 de aprovechamientos por un precio de 2.524.250,84 que se satisface mediante pagarés.
5 Venta a Obarinsa
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) se permutada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por ser propietario Don. Avelino Lorenzo .
6 Aprobación por Comisión de Gobierno.
En la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002, en su punto 17.2 del orden del día, acordó por unanimidad: " Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y VRP-RR-15 bis, por los 35.000m2 de la finca rústica radicante en éste término municipal, partido de Monte Vacio, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico."
7 Convenio de Permuta
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ), representada por Dª Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde- Presidente Sr. Mario Victor .
8 Valoración de Bienes.
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , tasador externo, realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambos bienes a efectos de permuta en 1.899.460,50
9 Elevación a público.
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
10 Elevación a público del Convenio de Permuta
En fecha 5-5-2003 CCF21 eleva a escritura pública ante la Notario Dª Amelia Berguillos Moretón el convenio de permuta celebrado en el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Presidente Sr. Mario Victor .
11 Elevación a público de la compraventa de CCF21 aMasdevallía.
En fecha 18-7-2003 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por la Sra. Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los aprovechamientos de la FINCA005 .
12 Venta de Masdevallía a Yeregui
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo SL ( Avelino Lorenzo ) representada por D. Ezequias Rogelio las cantidades aprovechamientos por 1.830.000.
13 Fax de Vanesa Elsa
En fecha 23-12-2003 Dª Vanesa Elsa Abogada que trabaja para el Sr. Avelino Lorenzo envía un Fax Don. Urbano Bruno poniendo de relieve que había que modificar el contrato pues en la fecha de celebración Obarinsa SL no podía vender sino solo prometer la futura venta.
14 Informe de Valoración de los Arquitectos Superiores de Hacienda.
En fecha 11-6-07 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de relieve que el Convenio de referencia adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos en la Linde Norte del término municipal de Marbella, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22.
En la situación virtual e hipotética, que fuese realmente firmada en el Convenio, el perjuicio del Ayuntamiento de Marbella no hubiese sido inferior a 4.912.942,15.
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El Sr. Cesar Lucio participó como Concejal con voz pero sin voto en la Comisión de Gobierno del día 9 de octubre de 2002 que aprobó por unanimidad el Convenio de Permuta entre el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Don. Mario Victor y Dña. Florinda Santiaga en representación de la entidad CCF21 sobre los terrenos del lugar conocido como Vente Vacío.
82 H.P.E. Don. Baltasar Isidro
APARTADO 82 A): Don. Baltasar Isidro fue designado Concejal en el Ayuntamiento de Marbella en el año 1999, presentándose de nuevo a las elecciones municipales celebradas el día 25 de mayo de 2003 como integrante en la Lista del Grupo Independiente Liberal (G.I.L.) donde resultó elegido como Concejal.
En dichas elecciones municipales este partido revalidó la mayoría absoluta con que gobernaba el municipio desde el año 1991 y resultó elegido Alcalde de la localidad Don. Mario Victor , y designado el Sr. Baltasar Isidro 6º Teniente de Alcalde y como tal pasó a formar parte de la Comisión de Gobierno, siendo su cometido el de Comercio, mercados, extranjeros, Palacio de Congresos y vicepresidente del CIS, asociación de empresarios de Marbella.
El Sr. Baltasar Isidro formó parte del grupo de Concejales que el día 13 de agosto de 2003 promovió la moción de censura que arrebató Don. Mario Victor la Alcaldía, pasando a ser elegida nueva Alcaldesa la Sra. Delia Isidora , y el Sr. Baltasar Isidro a ser 4º Teniente de alcalde, asumiendo la Concejalia de Turismo.
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En los Archivos Maras aparecen apuntes contables referidos al apodo del Sr. Baltasar Isidro que es conocido como " Gallina ", y con tal apodo aparece identificado en los archivos en una ocasión y en otras con las iniciales del apodo y primer apellido, concretamente como " Juan Feliciano ." o como " Juan Feliciano ". Así en
"Ayuntamiento. xls"
Fecha Concepto Salida
22-04-2004 Sobre de 25 m 150.000,00
13-10-2004 Sobre Juan Feliciano . (Fondo) 18.000,00
22-02-2005 CC (12) 12.000,00
"Cajas 2004. xls" "Cajas 2005. xls" Empresa "Ayuntamiento"
Mes Concepto Previsto No previsto
Abr-04 Gallina 150.000,00
Oct-05 Juan Feliciano 12.000,00
Juan Feliciano 18.000,00
En el plenario, Don. Leoncio Segundo ha reconocido que tales siglas se corresponden con el Sr. Baltasar Isidro , especificando que los150.000 fueron un préstamo que le hizo y que las otras cantidades si se corresponden a pagos, aunque al haber dos aportaciones en octubre 05, es posible que se consignara una aportación que no se hiciese y se entregara en otro momento, no es normal que reciba más dinero que otros.
Convenios:
Don. Leopoldo Serafin a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, por encontrarse en busca y captura, a través de dos de sus empresas celebró dos convenios urbanísticos con elAyuntamiento:
Las dos sociedades de referencia son:
-La entidad Promociones Sejas del Mar 2002 S.L. que está participada por las sociedad Crazyway Ventures Limited que también es propiedad Don. Leopoldo Serafin , y
-La entidad Grupo Unido Proyectos y Servicios S.A. (Gruposa) que forma parte del grupo societario de la entidad Forum Filatélico también propiedad Don. Leopoldo Serafin .
Examinemos por separado ambos Convenios.
Convenio que denominaremos Sejas del Mar suscrito el día 20- 4-2004 entre la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella y la entidad Promociones Sejas del Mar representada por Dª Lorenza Socorro .
Como puede observarse la finalidad del Convenio Sejas del Mar es el cambio de los parámetros urbanísticos de la parcela de 4037 m2 de referencia que pasa de la calificacion de Unifamiliar Exenta (UE) de que disponía en el PGOU vigente del 86 y con una edificabilidad de0.30 m2t, a la nueva calificación de Poblado Mediterráneo (PM) conuna edificabilidad de 1.5 m2t, lo que implica un exceso de aprovechamiento para el promotor de 5.777,28 m2t, debiendo abonar la sociedad como contraprestación al Ayuntamiento la cantidad de559.378,801 en la forma reseñada.
El segundo Convenio Don. Leopoldo Serafin que denominaremos Gruposa lo firma D. Ernesto Tomas en representación de la entidad Grupo Unido de Proyectos y Operaciones (Gruposa) y la Sra. Delia Isidora como Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella el día 21 de abril de 2004.
Como puede observarse este segundo convenio que denominaremos Gruposa tiene la misma finalidad de cambiar los parámetros urbanísticos de la parcela resultante de la agrupación de otras 19 parcelas menores, sitas en el Sitio denominado Huerta del Fraile, en el partido de Nagüelles (Marbella), de una superficie de78.000m2, incrementando tras el Convenio su edificabilidad que pasa a ser del inicial de 0,15 m2t que disponía como vivienda unifamiliar exenta (UE) a la nueva edificabilidad de 1m2t en la configuración de Poblado Mediterráneo (PM-2) lo que conlleva un exceso de aprovechamiento de 62.012 m2t debiendo como contrapartida la sociedad ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento que se monetariza, sustituyéndose por el abono en metálico de su valoración que asciende a la cantidad de 6.300.000 pagaderos en la forma ya reseñada.
Ambos Convenios fueron aprobados en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4-11-04, extendiéndose la pertinente Acta cuyo contenido literal es el siguiente:
Acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta De Gobierno Local el día 4 de noviembre de 2.004
Señores asistentes
Presidente Secretario
Dª Delia Isidora D. Florencio Hugo
Tenientes de Alcalde
Dª Leticia Macarena Sr. Interventor
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Anton Urbano D. Serafin Tomas
-
Benito Eulogio
-
Baltasar Isidro
Dª Zaida Dolores
-
Justo Nicanor
Asiste, en virtud de lo dispuesto en el Decreto de Alcaldía de fecha 7 de julio de 2004, el Concejal D. Cesar Lucio , con voz, pero sin voto.
En la ciudad de Marbella, siendo las diez horas del día cuatro de noviembre de dos mil cuatro, se constituyó la Junta de Gobierno Local en el Salón de Sesiones de la Casa Consistorial, con asistencia de los Sres. arriba expresados.
Excusan su asistencia D. Leovigildo Rafael y D. Imanol Prudencio .
En el cuerpo de la misma y como punto 17 "asuntos urgentes" se inserta el siguiente literal "terminado el Orden del Día y de Orden de la Presidencia, se incluyen, por razones de Urgencia previamente declarada, los siguientes asuntos" constando como apartados 17.4 y17.5 las siguientes anotaciones:
"17.4 .- Ratificación convenio urbanístico de planeamiento en parcela residencial sita en término municipal de Marbella"
Se refiere a Convenio de fecha 21.04.04 celebrado entre el Alcalde y la mercantil Grupo Unido de Proyectos y Operaciones SA en el que se cambian los parámetros urbanísticos de una parcela de 78.000M2 aproximadamente sita en la Finca Huerta del Fraile del Partido de Nagüelles (formada por la agrupación de 19 parcelas); las nuevas condiciones que se otorgan, a resultas de los compromisos que en dicho acto son asumidos por el Ayuntamiento, se plasman en dar una edificabilidad de 1 M2t por M2 de superficie, lo que implica un exceso de aprovechamiento de 62.612 M2t.
Como contraprestación el titular de la parcela se compromete a ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento (6.254 M2t) de forma monetarizada (pago de cantidad sustitutoria en efectivo metálico) valorada por técnico en 6.300.000,00 , pagaderos de la siguiente manera:
Importe () Momento echa
1.375.000,00 Firma del Convenio 1.04.04
1.641.666,60 Aprobación del Avance de la Revisióndel PGOU
1.641.666,60 Aprobación definitiva de la revisión delPGOU
1.641.666,60 Otorgamiento de la correspondienteLicencia de Obras
La vigencia prevista del Convenio es de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, caso de no producirse tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acordó ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio y facultar a laAlcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados sean precisos para su ejecución.
17.5.- Ratificación convenio urbanístico de planeamiento en parcela residencial sita en término municipal de Marbella"
Se refiere a Convenio de fecha 20.04.04 celebrado entre el Alcalde y la mercantil Promociones Sejas del Mar 2002 SL en el que se cambian los parámetros urbanísticos de una parcela de 4.637 M2 sita en Nueva Andalucía, Sector 5, Supermanzana B; las nuevas condiciones que se otorgan, a resultas de los compromisos que en dicho acto son asumidos por el Ayuntamiento, se plasman en dar una edificabilidad de 1, 5 M2t por M2 de superficie, lo que implica un exceso de aprovechamiento de 5.777,28 M2t.
Como contraprestación el titular de la parcela se compromete a ceder al Ayuntamiento el 10% del exceso de aprovechamiento (667 M2t) de forma monetarizada (pago de cantidad sustitutoria en efectivo metálico) valorada por técnico en 559.372,80 , pagaderos de la siguiente forma:
Importe () Momento Fecha
111.000,00 Firma del Convenio 20.04.04
149.457,60 Aprobación del Avance de la Revisión delPGOU
149.457,60 Aprobación definitiva de la revisión delPGOU
149.457,60 Otorgamiento de la correspondienteLicencia de Obras
La vigencia prevista del Convenio es de 36 meses, condicionándose la eficacia jurídica a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, caso de no producirse tal aprobación en el plazo indicado, las cantidades entregadas hasta dicha fecha serán reintegradas de forma íntegra e inmediata.
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acordó ratificar en todos los extremos el contenido del citado convenio y facultar a la Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados seanprecisos para su ejecución
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En el corto periodo que el Sr. Baltasar Isidro ejerció como Concejal de Urbanismo en el Ayuntamiento de Marbella, recibió información y firmó el recibí, al menos de:
Documento del Ayuntamiento PDF conteniendo un requerimiento de la Junta de Andalucía dirigido a la Alcaldesa para la revisión de las licencias y para que se abstuviera de provocar actos ilegales.
Requerimiento a la Alcaldesa de información sobre obras que se estaban ejecutando (Pág. 215).
Notificación de la firmeza de sentencia, y solicitud de información de las actuaciones que se estaban realizando para dar cumplimiento a dicha sentencia.
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A juicio de este Tribunal no queda acreditado que los Sres/as Delia Isidora , Anton Urbano , Zaida Dolores , Justo Nicanor , Baltasar Isidro y Leticia Macarena dictaran una resolución clamorosamente injusta al aprobar dichos convenios en la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día 4-11-04 en la que se aprobaron los referidos "Convenios Leopoldo Serafin ".
83 H.P.E. SR. Martin Victoriano
HPE APARTADO 83-A . El Sr. Martin Victoriano aparece vinculado al Ayuntamiento de Marbella desde el año 1999 como empleado y coordinador de Industria, hasta que por inhabilitación del Sr. Luciano Herminio toma posesión en el año 2002 sin llegar a ejercer como Concejal.
Estaba vinculado al Grupo Independiente Liberal y no formó parte del grupo que presentó la moción de censura que arrebató la alcaldía al Sr. Mario Victor . Precisamente cuando este último toma posesión de la alcaldía de Marbella es cuando el Sr. Martin Victoriano es nombrado Concejal de Industria, vía pública y cementerios.
Tras la inhabilitación del Sr. Mario Victor para el ejercicio de cargo municipal acordado por sentencia firme el 11 de mayo de 2004 dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial en la causa penal nº 327 /2004 dimanante de las D.P. nº 2214/2000 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, corre la lista en la que figuraba y fue nombrado Concejal el Sr. Martin Victoriano , pasando a formar parte de la oposición, sin asistir a las Juntas Locales de Gobierno, aunque sí a los Plenos y a las llamadas comisiones informativas.
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En los archivos informáticos, Don. Martin Victoriano aparece identificado con su nombre " Teodulfo Dimas ", o con su inicial " Rogelio Nicanor ", o con las del nombre y primer apellido" Ricardo Hugo ".
Así, en el archivo "Cajas 2005 xls" "Cajas 2006 xls" empresa Ayuntamiento aparecen dos anotaciones y una tercera en Documentos maletín Primitivo Valeriano .
Dic-05 Teodulfo Dimas 2 13.550,00 (F. 9301) Feb-06 Sobre E 6.780,00 (F.9312) Mar-06 Sobre Ricardo Hugo 6.780,00
Don. Leoncio Segundo en la sesión de juicio oral del día 28-11-11 relacionó e identificó las siglas reseñadas con el procesado Sr. Martin Victoriano afirmando que las tres cantidades reflejadas fueron efectivamente entregadas para el Sr. Martin Victoriano dentro del sistema habitual de reparto entre los concejales.
En el registro efectuado el día 27-6-06 por la Policía con el pertinente mandamiento judicial y a presencia del Sr. Secretario Judicial en el domicilio del Sr. Martin Victoriano , sito en URBANIZACIÓN001 , PASEO000 nº NUM638 de Marbella, se intervinieron 5.510 .
El Sr. Martin Victoriano no sufrió situación de prisión provisional, ni fijación de fianza carcelaria por parte del Sr. Juez Instructor, quedando en libertad provisional con cargos tras su detención.
84 H.P.E. SR. Rafael Leovigildo
HPE APARTADO 84
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Sr. Rafael Leovigildo en la fecha de su detención era Concejal del Ayuntamiento de Marbella habiendo jurado su cargo el 30-11-04, y firmándose el Decreto de su nombramiento el20-1-2005, siendo nombrado noveno Teniente de Alcalde de Las Chapas, vocal de la empresa municipal Eventos Deportivos y también representante de Explotaciones Hoteleras del Club Marítimo de Marbella S.A. sin percibir remuneración alguna por sus servicios en estas empresas municipales.
De esta última entidad Sr. Rafael Leovigildo elevó el Informe de Gestión firmado como Consejero Delegado, a escritura pública ante el Notario de dicha localidad D. Rafael Requena Cabo el día 11-4-2006, declarando los movimientos económicos de la empresa, durante el periodo comprendido desde Agosto de 2005 hasta Marzo de 2006, así como las deudas a proveedores, protocolizando como anexos una relación de pagos realizados entre las fechas antes reseñadas, otro de retribuciones y un cuadrante de arrendatarios.
Sr. Rafael Leovigildo integrante del GIL: Grupo Independiente Liberal, no participó en la moción de censura que arrebató la alcaldía Don. Mario Victor , ni consta que participara en las Comisiones de gobierno o Juntas de Gobierno Local en la que se resolvían temas urbanísticos.
En el registro domiciliario efectuado por la Policía no se intervino ningún sobre con su nombre, ni de los innominados, ni cantidad de dinero alguna, pues parece ser que se hallaron 20 Euros. Y en la investigación patrimonial efectuada no se encontraron movimientos económicos, ni bienes inmobiliarios o mobiliarios dignos de mención.
La única referencia a la constitución de una operación bancaria de 4000 ha sido justificada por Sr. Rafael Leovigildo aportando en el plenario copia simple de una escritura pública otorgada el día 27-1-2004 ante el citado Notario de Marbella, por el que el procesado vendía a Dña. Brigida Guillerma una plaza de garaje en un inmueble de la DIRECCION013 de dicha localidad por un precio declarado de 4.803 .
En los archivos informáticos intervenidos no hay referencia alguna Sr. Rafael Leovigildo ni a las iníciales de su nombre o apellidos. No queda acreditado que Don. Leoncio Segundo entregase Sr. Rafael Leovigildo ningún sobre conteniendo dinero en atención a su condición de Concejal y con la finalidad de favorecer sus intereses empresariales.
Se da la circunstancia, que este Tribunal lamenta profundamente, que con ocasión del registro domiciliario efectuado por la Policía, la esposa del Sr. Rafael Leovigildo Dña Beatriz Raquel , a la sazón secretaria del Sr. Luciano Herminio , sufriera un infarto que determinó su fallecimiento pocas horas después, mientras su marido se encontraba detenido.
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Finalizando el periodo probatorio en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, retiró la acusación que por delito de cohecho había venido manteniendo contra Sr. Rafael Leovigildo , adhiriéndose el Ayuntamiento y la Junta de Andalucía a dicha retirada de acusación.
85 H.P.E. SR. Mario Victor
HPE Apartado 85
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El Sr. Mario Victor llegó a Marbella en el año 1983, teniendo en esa fecha como patrimonio unas tierras y una casa procedente del patrimonio familiar, cuya titularidad compartía con sus dos hermanas en El Arenal.
Una vez en Marbella se dedicó a la hostelería explotando primero un restaurante en Puerto Banús, en régimen de arrendamiento y después entró a trabajar en una cafetería como camarero, comenzando a asistir a reuniones en las que el fallecido Sr. Luciano Herminio anunciaba que iba a presentarse a las elecciones, entrando así en contacto con la política y con el que después sería el partido político GIL, Grupo Independiente Liberal que gobernaría con mayoría absoluta varios años en el Municipio de Marbella.
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Aportaciones
En los archivos Informáticos Maras Asesores se han encontrado referencias a las siglas Ezequiel Nicolas en dos lugares distintos. Así, en:
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Archivo " Ayuntamiento.xls"
Cuenta Nº 2
FECHA CONCEPTO ENTRADA SALIDA SALDO SALDO PTAS
10/12/2003 Ezequiel Nicolas 12.000,00 108.200,00 18.062.965
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Hoja de caja cña 2002
DIA CONCEPTO IMPORTE PRESTAMOS DEBE DEBERIA.HABER SALDOSALDO REAL
7-nov Devolución 15.000,00 314.851,79 17.381,79
07-no Ezequiel Nicolas -15.000,00 299.851,79 2.381,79
11-nov Devolución 135.000,00 299.851,79 137.381,79
11-nov Ezequiel Nicolas -135.000,00 164.851,79 2.381,79
En el Informe Policial Nº NUM639 de 17 de Julio de 2006 la UDYCO identifica las reseñadas iniciales Ezequiel Nicolas . y Ezequiel Nicolas con Mario Victor basándose para ello en las consideraciones que se expresaran en la fundamentación jurídica de esta resolución, extremo tajantemente desmentido por Don. Leoncio Segundo en el plenario.
Don. Leoncio Segundo manifestó que esas iníciales corresponden al Jefe de la campaña de Luciano Herminio , esto es, a German Donato que se lo trajo Luciano Herminio para coordinar la campaña del GIL. Leoncio Segundo explicó que desde ese momento, ya las diferencias entre Mario Victor y Luciano Herminio eran evidentes, difícilmente podría financiar la campaña de Mario Victor .
Antes de la campaña, la mano derecha de Luciano Herminio era Mario Victor , pero hubo un momento en que las diferencias personales se hicieron públicas e irreconciliables.
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FINCA005 .-
1 Finca rústica
El nombre de esta operación de permuta con propiedades del Ayuntamiento hace referencia a una Finca rústica radicante en el término municipal de Marbella, partido de Vente Vacio y con una superficie de 35.000 m2.
2 Adquisición por Don. Leoncio Segundo
En fecha 26-1-1996 Don. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42.
La compra la realiza Don. Leoncio Segundo a través de la empresa "Inmobiliaria y fincas Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios participacionistas que la integran Don. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dña. Valle Modesta suscriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad Don. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3 Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad Don. Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
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S.A. propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en ese acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
4 CCF21 vende aprovechamiento a Masdevallia
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dª Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallia ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los 9549 m2 de aprovechamientos por un precio de 2.524.250,84 que se satisface mediante pagarés.
5 Venta a Obarinsa
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallia ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por su propietario Don. Avelino Lorenzo .
6 Aprobación por Comisión de Gobierno.
El Sr. Mario Victor participó como Alcalde Presidente en la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002 en cuyo punto 17.2 del orden del día, acordó por unanimidad: " Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y VRP-RR-15 bis, por los 35.000m2 de la finca rústica radicante en cita termino municipal, partido de Monte Vacio, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico."
7 Convenio de Permuta
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco , representada por Dª Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde- Presidente Sr. Mario Victor .
8 Valoración de Bienes.
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambas a efectos de permuta en 1.899.460.50
9 Elevación a público.
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
10 Elevación a público del Convenio de Permuta
En fecha 5-5-2003 CCF21 otorga en escritura pública ante la Notario Dª Amelia Berguillos Moretón escritura de permuta con el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Presidente Sr. Mario Victor .
11 Elevación a público de la compraventa de CCF21 a Masdevallia.
En fecha 18-7-2003 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por la Sra Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallia ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los Aprovechamientos de la FINCA005 .
12 Venta de Masdevallia a Yeregui
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallia ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo SL ( Avelino Lorenzo ) representada por D Ezequias Rogelio los citados aprovechamientos por 1.830.000.
13 Fax de Vanesa Elsa
En fecha 23-12-2003 Dª Vanesa Elsa Abogada que trabaja para el Sr. Avelino Lorenzo envía un Fax Don. Urbano Bruno poniendo de relieve que había que modificar el contrato pues en la fecha de celebración Obarinsa SL no podía vender sino solo prometer la futura venta.
14 Informe de Valoración de los Arquitectos Superiores de Hacienda.
En fecha 11-6-07 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de relieve que el Convenio de referencia adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos en la Linde Norte del término municipal de Marbella, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22.
En la situación virtual e hipotética, si fuese realmente firmado el Convenio, el perjuicio del Ayuntamiento de Marbella no hubiese sido inferior a 4.912.942,15.
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Crucero Banús.
1 Propietario originario.-
El Sr. Bernardino Octavio era propietario de la sociedad "Worland Limited" domiciliada en Gibraltar 5 Cannon Lane, constituida por tiempo indefinido con fecha 11-8-1987 y registrada bajo el número 17.310 en el Registro Mercantil de Gibraltar, si bien con fecha 28-12- 92 transfirió su sede efectiva de administración a España, Paseo Marítimo nº 7, Edificio Marisol 1.10 A de Marbella por decisión de la Junta Directiva de la empresa, actuando en ocasiones representada como mandatario verbal por D. Emiliano Genaro .
La empresa Worland Limited es propietaria íntegramente de todas las acciones y derechos de la sociedad española denominada "Yambali 2000 S L" con sede en Marbella, Puerto José Banús, Centro Comercial Cristamar, Edificio B-Norte. Se constituyó por tiempo indefinido mediante escritura de fecha 31-12-1997 ante el Notario de Marbella D. Constantino Madrid Naviro, con número de protocolo 3.405 y se inscribió en el Registro Mercantil de Málaga, siendo su CIF nº 829884343.
A su vez, la sociedad Yambali 2000 S.L. es propietaria de la finca que a continuación se describirá y que constituye el objeto de esta parte del procedimiento.
2 Descripción de la parcela .-
La referida parcela queda documentalmente calificada como :
- Urbana.- Edificio B-Norte. Local Comercial Duplex. Situada en la parte Norte de la parcela donde está enclavada el Conjunto Inmobiliario denominado "Centro Comercial Cristamar", al partido de Río Verde, término municipal de Marbella.
Sobre dicha finca sita en Avda. Naciones Unidas, s/n Playas Españolas, la sociedad Yambali propietaria del terreno, estaba desarrollando una promoción inmobiliaria denominada Crucero Banús de 114 viviendas, oficinas, locales comerciales, aparcamientos y trasteros en el URP-AN-11 (T)/P-AN-2.
3 Convenio Dogmoch.-
Dicha parcela ya fue objeto de un Primer Convenio de Transferencia de Arrendamientos Urbanísticos.
En efecto en fecha 13 de diciembre de 1996 se suscribe este primer convenio sobre la finca de referencia entre:
-
Mario Victor , Alcalde-accidental del M.I. Ayuntamiento de Marbella y el Sr. Arturo Nicanor , mayor de edad, con permiso de residencia nº NUM673 como representante único de la empresa Worlad Limited NIF: A-0446484H, que es la entidad propietaria de la referida finca.
En dicho Primer Convenio que denominaremos "Convenio Dogmoch", se especificaba textualmente que:
-Sobre la nueva clasificación.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella transfiere a la entidad Worland Limited, que adquiere, los 1.700 m2t en concepto de exceso de aprovechamiento creado por el incremento de edificabilidad determinado para el terreno objeto de este convenio a través de la aprobación del proyecto de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana, y que ha sido valorado por los servicios técnicos municipales en sesenta millones de pesetas (60.000.000).- pesetas).
La entidad Worland Limited hará efectivo el importe señalado en el apartado anterior mediante la transmisión de 400 m2t en la planta primera del futuro inmueble a construir en la parcela de terreno objeto de este convenio.
- Sobre la variación sustancial.
En caso de que la revisión del P.G.O.U. de Marbella no fuese aprobada definitivamente, recogiendo las características urbanísticas pactadas u otras distintas que modifiquen sustancialmente el contenido de este convenio, el M.I. Ayuntamiento de Marbella deberá compensar a los propietarios proporcionalmente mediante la cesión de aprovechamientos en otros sectores de planeamiento de similares características en el término municipal de Marbella.
Aunque este primer convenio urbanístico, que llamamos "Convenio Dogmoch" fue firmado por las partes (Ayuntamiento- Worland) como queda dicho, el día 13 de diciembre de 1996, sin embargo, no llegó a aprobarse por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento por no adecuarse al plan anterior (vigente) ni a la modificación que del mismo se estaba realizando.
4 Búsqueda de socios.-
El Sr. Basilio Victorio ofreció esta parcela de Bernardino Octavio a uno de sus clientes el Sr. Antonio Mario que declinó la oferta mientras que no se acreditara que se podía construir la parcela.
Ante esa negativa, hizo la misma propuesta al también procesado Victor Eutimio y ambos contactaron con los también procesados Leoncio Segundo y Federico Roque , constituyéndose los cuatro en socios para adquirir la referida parcela.
5 Lispag AG
A tal efecto se constituyó la sociedad anónima Lispag Ag, de nacionalidad Suiza y duración indefinida, el día 24 de Mayo de 2002 ante el Notario de Kriéns (Suiz
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D. Adrián Von Segesser.
Los componentes de dicha sociedad anónima, que actuaban a título de meros fiduciarios de los socios reales, eran:
- D. Carlos Doroteo
- Dña. Florencia Amparo
- D. Mario Landelino
Los verdaderos y reales socios de la citada entidad suiza Lispag Ag son Don. Leoncio Segundo , Federico Roque , Victor Eutimio y Basilio Victorio .
Las participaciones de los mismos en el capital social de Lispag Ag es la siguiente:
Sr. Leoncio Segundo 15% 10.367,46 Euros Sr. Federico Roque 15% 10.367.46 Euros Sr. Victor Eutimio 62.50% 43.197.74 Euros Sr. Basilio Victorio 7.50% 5.183.73 Euros
6 Contrato de fideicomiso
Con objeto de ocultar, al menos respecto de terceros, la compra de "Yambali 2000 S.L" los procesados Don. Basilio Victorio , Trinidad Genoveva actuando por orden de su padre, Federico Roque y Leoncio Segundo suscriben un contrato de fideicomiso , constituyéndose en fideicomitentes y como fiduciaria la ya citada sociedad "Lispag AG", Krieus
La finalidad de la fiducia, según el propio contrato, sería la siguiente:
Los fideicomitentes tienen intención de adquirir la sociedad española "Yambali 2000 S.L." con un capital social de Ptas. 118.000.000 distribuida en certificados de participación con los números 1 al 11.800, a Ptas. 10.000 al 100% por la sociedad gibraltareña "Worland Limited", al precio de Dólares Americanos $ 400.000.
7 Adquisición de Yambali.-
Una vez constituida la Sociedad Lispag AG en Suiza, los cuatro socios, verdaderos titulares de la misma, proceden a adquirir las participaciones de Yambali, y por ende la parcela de referencia.
Sobre la adquisición de las participaciones sociales de Yambali por parte de los procesados son tres los documentos que obran en las actuaciones:
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Contrato privado de fecha 21-9-2001 entre Joala Marbella2000 como comprador y Worland Limited como vendedor.
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Un contrato privado de compraventa de Acciones de fecha 9-10-2001
-
Escritura pública de compraventa de participaciones
En fecha 16 de octubre de 2001 se formaliza escritura pública de Compraventa de las participaciones de la Sociedad "Yambali 2000 SL" ante el Notario de Marbella D. Manuel Tejuca Pendas, mediante la cual D. Emiliano Genaro en nombre y representación, como apoderado de la Compañía "Worland Limited" con domicilio social en Gibraltar cede por título de venta a la Compañía en cuestión "LISPAG AG" representado como mandatario verbal que dice ser por Basilio Victorio que acepta, 11800 participaciones sociales de la reseñada sociedad española "Yambali 2000 SL", por el precio alzado y global de 140.000.000 pts, equivalentes a 841.416.95 Euros precio que el representante de la parte vendedora confiesa tenerlo recibido antes de la firma de la escritura de la compradora a la que da carta de pago, en su equivalencia en francos suizos en la ciudad de Zurich. (Folios 20864 a 20867).
El precio consignado en la escritura en la cuantía reseñada de 841.416.95 euros fue inferior al realmente satisfecho que ascendió a4.336.904,64 Euros sufragados entre los cuatro socios reales en las cuantías que se dirán a continuación:
8 Convenio
El mismo día en que se formaliza la escritura pública compraventa de la parcela, esto es, en fecha 16 de octubre de 2001 se suscribe el Segundo Convenio de Transferencia de Aprovechamientos Urbanísticos entre:
De una parte: D. Mario Victor , Alcalde Accidental del M.I. Ayuntamiento de Marbella y el Sr. Basilio Victorio por el que se modifican los parámetros urbanísticas de la parcela de referencia a cambio de 240 millones de pesetas.
En fecha 8 de noviembre de 2001, es decir, 22 días después de haberse firmado el Convenio, el también procesado D. Gabriel Hilario , realiza la valoración de los 2.400 m2 de aprovechamiento medio que correspondiendo al M.I. Ayuntamiento de Marbella se transmiten a la sociedad Yambali 2000 S.L.
En fecha 24 de noviembre de 2002 el Sr. Interventor del M.I. Ayuntamiento de Marbella emite informe en el sentido de que para la aprobación del Convenio "debe emitirse informe por los ServiciosTécnicos de Arquitectura y Urbanismo en el que resulten acreditados los siguientes extremos que especifica.
Pues bien, pese a que como hemos visto:
- El convenio conlleva un muy notorio incremento de edificabilidad en los terrenos, al pasar de un máximo de 532m2 de techo a 11.046 m2.
-Que el informe de tasación Don. Gabriel Hilario se produce después de haberse formalizado la firma del mismo.
- Que el informe del Interventor del Ayuntamiento ponía reparos que no se han cumplimentado
Pues bien, no solo se firma el Convenio por las partes, sino que el día 25-9-2002 se produce la ratificación del mismo por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella que lo ratifica en el punto 14 del orden del día.
9 Venta del 90% de Lispag AG ( Yambali-Parcel
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Don. Leoncio Hugo .
Una vez firmado este segundo Convenio, los cuatro socios Don. Leoncio Segundo , Basilio Victorio , Federico Roque y Victor Eutimio , acuerdan vender la sociedad Lispag Ag (dueña de Yambali y por ende de la parcela de referenci
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Don. Leoncio Hugo .
Como puede apreciarse del contenido del documento parcialmente transcrito:
- Los cuatro socios transmiten solo el 90 por ciento de las participaciones sociales de Yambali a las sociedades Don. Leoncio Hugo .
-Con ello se están reservando la participación en un 10% de las edificaciones que Don. Leoncio Hugo construya en esa parcela.
- Los beneficios obtenidos en la operación fueron resumidos en el plenario (día 13-12-2010) en una breve frase del Sr. Basilio Victorio : "Que lo que había costado 4 millones de dólares se convirtió en 10 millones de dólares en menos de un año".
10 Reparto de Beneficios.-
El reparto de las ganancias obtenidas se realizó en base a los mismos tantos por cientos en que efectuaron las aportaciones numerarias cada uno de los cuatro socios reales, efectuándose el reparto desde la cuenta abierta en suiza a nombre de la entidad Lispag.
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La Gitana
1) En fecha 20-1-2003 el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Marbella en tal calidad, suscribe un convenio del Aprovechamientos urbanísticos con la Sociedad mercantil CCF21
Negocios Inmobiliarios representada por el procesado Don. Torcuato Donato , cuyo contenido es el siguiente (F. 6538)
Convenio
En Marbella, a veinte de enero de dos mil tres, entre Don Mario Victor , en representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella, en su calidad de Alcalde Presidente.
De otra Parte: D. Torcuato Donato , en nombre y representación de la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios, S.A.
Sobre la propiedad de los terrenos.
Que la mercantil CCF2 1 Negocios Inmobiliarios, S.A. según manifiesta, es propietaria de la siguiente parcela:
Descripción.- Superficie de 66.370 m2 conocida como DIRECCION083 e identificado en el plano adjunto.
Sobre modificaciones de características urbanísticas.
Que dentro del Documento del Texto Refundido de la Revisión del P.G.O.U. aprobado por Pleno de 27 de marzo de 2.002 los terrenos tienen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación: Urbanizable Programado
Superficie: 66.370 m2
Edificabilidad: 0,33 m2lm2
Edificabilidad máxima: 2 1.902 m2t No máximo de viviendas: 99 uds Densidad máxima 15 viv/Ha.
Reparto aprovechamiento urbanístico: Ayuntamiento 21,53% ....................4.715 m2t. Propiedad 78,47%. .. ........ ... ... ..17.186 m2t.
Que dentro del expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del P.G.O.U. se estima adecuada la modificación de las características urbanísticas sobre los terrenos de su propiedad que se concretan en los siguientes cambios en la ordenación urbanística aplicable al mismo:
Clasificación: Urbano en Unidad de Ejecución. A desarrollar por: P.U.
Superficie: 66.370 m2
Cesiones:
- Zona verde pública aprox: 15% 9.955 m2
- Viario público aprox. 2000m2
Total Cesiones 11.955 m2. Parcela neta 54.415 m2
Calificación B-8(0,66) Edificabilidad máxima 35.914m2T Diferencia de aprovechamiento 14.012 m2t
-Ayuntamiento 7006m2t
-Propiedad 7006m2t
Sobre la transferencia del aprovechamiento.
En relación con los inmuebles descritos en el expositivo 3.1. con la calificación antedicha , dichos inmuebles tendrá, en su totalidad, una edificabilidad máxima de 35.914 m2t , de los cuales corresponden a la propiedad la cantidad de 24.192 m2t y al Ayuntamiento la cantidad de 11.721 m2t, que, en ningún caso, dada su ubicación y circunstancias, son de interés para el Ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo y que ha sido valorado por los servicios técnicos municipales en la cantidad de tres millones quinientos veintidós mil doscientos treinta y uno euros y cuarenta y cuatro céntimos de euros ( 3.522.23 1,44 ).
Sobre la transferencia del exceso de aprovechamiento.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella incorporará en el expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del P.G.O.U. de Marbella los parámetros urbanísticos descritos en el punto expositivo 3.2., y transfiere a la mercantil CCF Negocios Inmobiliarios,S.A. que adquiere, para si o para tercera persona física o jurídica que ella designe, el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir, 1 1.72 1 m2t por la cantidad total tres millones quinientos veintidós mil doscientos treinta y uno euros y cuarenta y cuatro céntimos de euros ( 3.522.23 1,44 ) que se harán efectivo de la siguiente manera:
1. Seiscientos un mil doce euros y diez céntimos de euros (601.012,10 ) en el momento de firma del presente documento sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago.
2. Dos millones novecientos veintiún mil doscientos diecinueve euros y treinta y cuatro céntimos de euros (2.921.219,34 ) en el momento del otorgamiento de la licencia de obras.
Sobre la eficacia del presente documento.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
2 En fecha 17-1-2003 el procesado Don. Gabriel Hilario , hoy día fallecido, nombrado tasador municipal del Consistorio Marbellí por el Sr. Luciano Herminio , emitió Dictamen de valoración de los terrenos de referencia , cuyo contenido literal es el siguiente: (F. 6531).
Sobre la propiedad de los terrenos. CCF 21 Negocios Inmobiliarios, S.A.
Que la mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios, según manifiesta es propietaria de la siguiente parcela.
Descripción: superficie de 66.370 mes conocida como "La Gitana" e identificada en plano adjunto.
Que dentro del Documento del Texto Refundido de la Revisión del P.G.O.U. aprobado por pleno de 27 de Marzo de 2.002 los terrenos tienen las siguientes características urbanísticas ya reseñadas
Sobre modificación de las condiciones urbanísticas.
Que dentro del expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del P.G.O.U. se estima adecuada los siguientes cambios en la ordenación urbanística aplicable al mismo anteriormente reseñados.
Sobre transferencia del aprovechamiento.
En relación a la modificación propuesta y descrito dicha Unidad de ejecución tendrá en su totalidad una edificabilidad máxima de 35.914 m2t de los cuales le corresponden al Ayuntamiento 11.721 m2t que en ningún caso dada su ubicación y circunstancias no son de interés para el ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuados a los fines del Patrimonio Municipal del suelo.
Sobre la propiedad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento tiene derechos de aprovechamiento en cuantía de 11.721, m2t.
Considerando que la valoración objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo Urbanizable programado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 300,51 uros m2t. uros.
Valoración A/M del Ayuntamiento.
Ayuntamiento A/M, 11.721, m2t, x 300,51, .= 3.522.277,71.
3 En fecha 25-3-2003 el Interventor Municipal D. Serafin Tomas emite el preceptivo Informe de Intervención sobre el Convenio ( ya suscrito dos meses antes), cuyo contenido literal es el siguiente: (F. 6570)
Asunto: Convenio urbanístico suscrito entre la entidad mercantil CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. y el Ayuntamiento de Marbella.
Analizado convenio urbanístico que antecede, suscrito el 20 de enero de 2.003, del que resulta:
Primero.- CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. es propietaria de parcela de terrenos de 66.370 m2, cuyas características urbanísticas, actuales, son las siguientes:
Clasificación Urbanizable programado
Superficie 66.370 m2
Edificabilidad 0,33 m2/m2
Edificabilidad máxima 21.902 m2t N° máximo de viviendas 99 unidades. Densidad máxima 15 viv./Ha. Reparto del aprovechamiento urbanístico: Ayuntamiento: 21,53 % 4.715 m2t Propiedad: 78,47 % 17.186 m2t
De común acuerdo se establecen las siguientes características urbanísticas:
Clasificación
Clasificación URBANO en unidad de ejecución. A desarrollar por: P.U.
Superficie 66.370 m2s
Cesiones:
- Zona verde pública, aproxim. 15 % 9.955 m2
- Viario público aproxim. 2.000 m2
Total Cesiones 11.955 m2
Parcela neta 54.41 5 m2
Calificación B - 8 (0,66)
Edificabilidad máxima 35.914 m2t
Diferencia de aprovechamiento: 14.012 m2t
- Ayuntamiento 7.006 m2t
- Propiedad 7.006 m2t
Segundo.- A la vista de cuanto antecede, estos terrenos tendrán una edificabilidad máxima de 35.914 m2t, de los cuales corresponden a la propiedad la cantidad de 24.192 m2t y al Ayuntamiento la cantidad de
11.722 m2t, el cual, por considerar que no es de su interés el conservarlos (según se indica en el convenio) los cede al precio de 3.522.231,44 euros, que se harán efectivos de la siguiente manera:
- 601.012,10 euros en el momento de la firma del convenio.
- 2.921.219,34 euros, en el momento del otorgamiento de la licencia de obras.
El Interventor que suscribe en cumplimiento de lo establecido en el artículo 195 de la Ley 39/88 , reguladora de las Haciendas Locales, informa lo siguiente:
Procede la emisión de informe por el Servicio Técnico de Arquitectura y Urbanismo respecto a las valoraciones de aprovechamientos que se indican en el convenio y a las modificaciones urbanísticas que se establecen.
4 En fecha 26-3-2003 la comisión del Gobierno adoptó, entre otros el siguiente Acuerdo (F. 6576)
La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 26 de marzo de 2.003, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Ratificación Convenio de Transferencia de Aprovechamientos Urbanísticos, Entre El M.I. Ayuntamiento de Marbella Y CCf Negocios Inmobiliarios, S.A.- Seguidamente, se da cuenta del Convenio, del siguiente tenor literal:
5 La Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día30 de abril de 2.003 , adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:
Licencias de Obras.- Examinadas las instancias presentadas en solicitud de licencia municipal de obras y, vistos los proyectos técnicos y demás informes emitidos y unidos a sus respectivos expedientes, la Comisión de Gobierno, por unanimidad, acuerda Conceder licencia de obras, a las personas o entidades que, a continuación se relacionan, con arreglo a las condiciones previstas en las Ordenanzas:
CCF21 Negocios Inmobiliarios, S.A., solicitando licencia de obras al proyecto básico y de ejecución de 200 viviendas en 12 Edificios Plurifamiliares en el SNU, URP-NG-3. FINCA002 , condicionada a subsanar las deficiencias que presenta el proyecto respecto a la normativa urbanística de aplicación de conformidad con lo señalado en el informe emitido por el STOU cuya copia se adjunta. (Expte. 505103)
6 Contra la concesión de dicha licencia de obras, la Consejería de Obras Publicas y Transportes de Andalucía, interpuso Recurso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga por haberse adecuado su concesión no al Plan vigente del 86, sino a la revisión del PGOU T.R 2002 que no llegó a ser definitivamente aprobado por la Junta de Andalucía .
Los datos concretos del recurso son: (F6552).
Recurso P.O. 2042/2003, del T.S.J., Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga.
Recurrente: Consejería Obras Públicas y Transportes de La Junta de Andalucía.
Acto Recurrido: acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el día 30 de abril de 2003, otorgando licencia de obras a la mercantil C.C.F. 21 Negocios Inmobiliarios, S.A., proyecto básico y de ejecución de 200 viviendas en 12 edificios plurifamiliares en el SNU, URP- NG-3 " FINCA002 ", expediente NUM020 .
Letrado: D. Armando Bernardo y Dª. Candelaria Flora (Decreto de 06/10/03).
N° expediente. disciplina: NUM021
Pieza Separada n°
Auto 2152/03 de 2.10.03 en el que se acuerda la suspensión cautelarisima.
Auto de 18/11/04, desestima recurso de súplica, mantiene la medida de suspensión. Recurrido en Casación.
7 Por otro lado, el Ayuntamiento de Marbella apertura un expediente de disciplina urbanística , bajo el nº NUM021 , en el que mediante Decreto de fecha 16-10-03 se acordó la paralización y el precinto de las obras.
8 Obra al folio 45135 de las actuaciones Informe aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas de fecha 26-6-2008 , en cuyo folio 165 del Informe, se refiere al Convenio de CCF21 de fecha 20-1-03 con el Ayuntamiento sobre la FINCA002 en el que se especifica lo siguiente:
Convenio con CCF de 20 de enero de 2003
Mediante este convenio el Ayuntamiento se comprometió a modificar los parámetros urbanísticos de una finca conocida como "La Gitana" (actual UE-NG-36) de modo que pasaría de suelo urbanizable programado a urbano y se aumentaría la edificabilidad, vendiendo los 11.721m2t de aprovechamientos municipales por 3.522.231,44 , a 300,51 /m2t.
Este precio fue inferior a los 923,65 ./m2t en que se había realizado una operación diez meses antes sobre una parcela cercana (UE- NG-35) a la que se ha hecho referencia en el subapartado 5.7.4.1 1, por lo que se habrían perjudicado los intereses municipales en 623,14 fm2t por un total de 7,30 millones de .
La sociedad obtuvo licencia para la construcción de 200 viviendas en 12 edificios plurifamiliares tres meses después del convenio por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 30 de abril de 2003, sin embargo no consta abonado el importe de 2.921.219,34 cuyo pago se difería hasta que se produjese este requisito. No obstante, recurrida la licencia por la Junta de Andalucía, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Andalucía acordó la suspensión cautelatísima por auto de 2 de octubre de 2003 .
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Francisco Norte.-
1 La parcela conocida como Francisco Norte es el "resto" de otras segregaciones, tras las que quedó reducida a un terreno de forma rectangular con 114,45 metros de largo por 90 metros de ancho, con una superficie de 10.300 m2 próxima al sitio llamado de la Fontanilla de Marbella, en donde se ubicó el campo de deportes Francisco Norte en el término municipal de Marbella.
La finca de referencia fue entregada por la Junta de Andalucía al Ayuntamiento de Marbella para el desarrollo deequipamientos deportivos, habiendo estado ubicado en la misma un campo de futbol durante varios años, cumpliendo el compromiso la Corporación municipal de mantener el uso deportivo del terreno.
El conocimiento por la opinión pública de que dicho terreno iba a ser construido con edificaciones generó un movimiento de repulsa vecinal que tuvo una acentuada trascendencia mediática.
2 La referida finca ha sufrido numerosos avatares administrativos , de entre los que destacamos:
En fecha 1-9-95 se suscribe convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde accidental Sr. Victor Eutimio y la entidad Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L. propiedad Don. Leoncio Segundo y representada por Don. Urbano Bruno .
En dicho convenio de permuta se especifica que la inicial calificación urbanística de equipamiento cultural social ha sido modificada por la revisión del PGOU en fase de aprobación provisional y permite la construcción de una Plaza Mayor porticada con viviendas.
En fecha 17-10-96 se suscribe convenio urbanístico entre la entidad Proinsa representada por D. Eleuterio Felix y el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde accidental Sr. Victor Eutimio , en el que la sociedad Obarinsa (Sr. Avelino Lorenzo ) en subrogación de la posición de la citada Proinsa se compromete a realizar una serie de gestiones a cambio de la entrega de la parcela Francisco Norte.
En dicho Convenio se hace constar que en la Revisión del PGOU se ha cambiado la calificación urbanística de la parcela, permutándose ahora la construcción de una Plaza Mayor porticada con viviendas sobre rasante, y en los sótanos aparcamientos de uso privado.
Se especifica asimismo en el Convenio que:
-Si por falta de licencia no pudiera Proinsa realizar la edificación proyectada queda resuelto el presente convenio con devolución de las prestaciones recíprocas realizadas.
-El Ayuntamiento se obliga a otorgar la licencia necesaria para la realización de dichas obras.
-Si no se pudiera llevar a cabo la construcción, el Ayuntamiento conservaría la propiedad del Local nº 2 del Edificio Generalife y como compensación satisfará a Proinsa la cantidad de 190 millones de pts.
En fecha 26-11-2002 se suscribe nuevo Convenio entre el Ayuntamiento de Marbella, representada por su Alcalde Don. Mario Victor y la entidad Obarinsa representada por Don. Avelino Lorenzo .
El citado convenio contenía las siguientes estipulaciones:
Sobre el convenio de fecha 17 de octubre de 1996.
El día 17 de octubre de 1996 se suscribió convenio, ratificado el día 7 de marzo de 1997, entre las Partes Proinsa en virtud del cual se permutaban distintos bienes entre si, siendo uno de los bienes a entregar por el Ayuntamiento el solar conocido como Francisco Norte, transmitido a Proinsa el día 31 de marzo de 1997 en escritura pública autorizada ante el Notario de Marbella, D. Joaquín Crespo Candela bajo el número 929 de su protocolo. Por otra parte, en relación al convenio citado, la mercantil Obarinsa (subrogada en la posición de Proinsa), ya ha satisfecho al Ayuntamiento parte de las prestaciones que en dicha permuta se contemplaban tales como la transmisión de determinados metros cuadrados de locales comerciales con fachada a la CN-340 y la transmisión del local sito en el Edificio Generalife, así como la ejecución de las obras que se contemplaban en él.
Las transmisiones reflejadas en el mismo lo son por los siguientes conceptos:
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Transmisión de 215,83 m2 del portal 12 del EdificioMiraflores por un valor de 152.675,10 euros, equivalente a 25.403.000Pts .
La transmisión de estos locales aparecía en la escritura de elevación a público del solar del Francisco Norte como pago del IVA de toda la operación.
Por convenio de fecha 13 de junio del mismo año, posterior a la escritura, se acuerda el cambio de ese local del conjunto Residencial Miraflores, además de otros que venía obligado la mercantil Proinsa; por otros situados en Arroyo Primero con fachada a la Carretera Nacional 340, partido de Las Albarizas, escriturados en fecha 29 de diciembre de 1.999.
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Transmisión de local sito en Edificio Generalife por importe de 1.324.630,68 euros equivalente 220.400.000 Pts, IVA incluido.
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Transmisión 1.808 m2 de futura construcción en el solar Francisco Norte por imposible de cumplimiento por importe de2.444.316,23 equivalente a 406.700.000 pts.
Por motivos totalmente ajenos la mercantil Obarinsa, S.L. es voluntad de ambas partes el llevar a efecto la modificación de dicha permuta toda vez que es voluntad municipal, en aplicación de su política urbanística para atender las demandas vecinales, la modificación de las condiciones de uso y edificabilidad existentes cuando se produjo la enajenación de dicho solar en el año 1997 por 3.165.530,75 euros equivalente a 526.700.000 Ptas. más el I.V.A. correspondiente.
Sobre el convenio suscrito el 1 de octubre de 1.999.
Como consecuencia de las nuevas valoraciones de los activos reflejados en dicho convenio, y dado que el presente documento pretende resumir y recopilar la totalidad de las obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, ambas partes de común acuerdo pretenden novar lo estipulado en dicho documento, dejando sin efecto alguno lo que se contravenga con lo expuesto en el presente documento.
Sobre los demás convenios suscritos.
La mercantil Obarinsa , S. L., que se ha subrogado a todos los efectos en la Empresa Constructora, S.A y Promoción de Edificaciones Industriales, S.A. en virtud de distintas operaciones societarias realizadas entre todas ellas, mantiene en la actualidad, una posición global deudora a favor del Ayuntamiento de Marbella en virtud de la liquidación actualizada de las distintas contraprestaciones de 1.765.062,82 equivalente a 293.681.742 pts acompañando cuadro-detalle de respectivas prestaciones.
Que el artículo 106 de la Constitución Española , en su párrafo 2, el artículo 54 de la Ley 7/85, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local y el artículo 139 de la Ley 30192, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común recoge los principios de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en los siguientes términos:
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
Que la modificación de la permuta ya aludida ha producido unos daños importantes a la mercantil Obarinsa, S.L. que esta no tiene el deber jurídico de soportar y que, de conformidad con la legislación aplicable, son objeto de indemnización por la minusvalía ocasionada como consecuencia del nuevo uso y edificabilidad permitidas en el solar mencionado, así como los gastos en que se ha incurrido y que no son recuperables, tales como redacción de proyecto de construcción, publicidad realizada, etc.
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Cambio de Ordenación Urbanística en la parcela delFrancisco Norte.
A- Ordenanza de aplicación según escritura de fecha 31-03-1997 ante el Notario de Marbella D. Joaquín M. Crespo Candela bajo el nº 929 de su protocolo.
- Superficie; 10.300 m2
- Clasificación: Unidad de Ejecución en suelo urbano.
- Calificación: OS-MB-11
- Edificabilidad: 23.000 m2
- Nº máximo de viviendas: 240
Valoración año 1.997,- (3.165 530.75 equivalente a 526.700.000 pts) + IVA AL 16% 3.672.015,67 equivalente a 610.972.000 pts.
B - Ordenanza de aplicación según calificación actual
- Superficie: 10.300 m2
- Clasificación: Unidad de Ejecución en suelo urbano.
- Calificación: OS-MB-11 (plaza de uso público en superficie y 2 plantas de aparcamiento privado en sótano).
- Edificabilidad: nula
- Nº máximo de viviendas: ninguna.
Valoración año 2002- (1.175.000 equivalente a 195.503.550 PTS) más IVA al 16% 1.363.000 equivalente a 226.784.1 18 pts.
Daños producidos:
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- Minusvalía solar por nuevo uso y edificabilidad 384.187.882 Pts equivalente a 2.309.015,67 C.
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- Gastos Sufragados en el local Francisco Norte:
CONCEPTO FACTURADE Importe Pesetas
A.J.D. Escritura renuncia Gestoría Luisa Tarascón Baldasano 511.600
Liquidación gastos escritura Renuncia Gestoría " 484.913
Honorarios Notaría Transmisión Solar Notaría Crespo Candela 314.327
Liquidación I.T.P.A.J.D. Transmisión solar Junta de Andalucía 2.765.175
Honorarios Registro Transmisión Solar Registro de la Propiedad nº2 318.304
Honorarios Proyecto Básico Maar Arquitectura, S.L. 24.850.174
Honorarios Estudio de Detalle Maar Arquitectura, S.L. 847.000
Honorarios Modif. Proyecto Básico Maar Arquitectura, S.L. 900.743
Honorarios Proyecto de Ejecución Nicanor Celestino 24.987.988
Redacción Estudio Seguridad (50%) Rafael Leovigildo 1.020.092
Redacción Estudio Seguridad (50%) Gregorio Epifanio 1.020.092
Colocación cartel y Guardería Rucama, S.L. 315.000
UD. Cartel-Valla publicitaria Artera, S.L. 396.000
Estudio Geotécnico Cemosa, Ingeniería y Control 840.768
Comercialización y Moquetas Incar, S.L. 7.327.372
Costes Administración y G.G. (3%) Tura, S.A. 1.934.734
Demolición y Movimiento de tierras Juan Gil e Hijos 196.000
TOTAL....................... | 69.030.282
Equivalente a 414.880,35 euros
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- En el convenio de fecha 10 de Enero de 1.996, elevado a público el 22 de Enero del mismo año el Ayuntamiento entregaba a la mercantil Yeregui unas parcelas en Arroyo Primero para la construcción de viviendas para funcionarios al precio simbólico de 7.000.000 de pesetas.
Por esta razón en el mismo convenio se pactaba que será de cuenta del Ayuntamiento, no sólo la Urbanización General del Polígono, sino también la interior de las parcelas, no incluyéndose en el precio más que la edificación de los bloques de las viviendas, y cuantos gastos sean necesarios para dicha realización.
Finalmente, el Ayuntamiento de Marbella no realizó dicha obra y la tuvo que acometer la propia mercantil para poder obtener la licencia de 1a ocupación de los mencionados bloques, por esta razón se le imputa al Ayuntamiento el gasto ocasionado.
Se acompaña como documento n° 7 el convenio suscrito al efecto el 10 de marzo de 1996 y escritura de elevación a público del mismo que se acompaña como documento n° 8, y cuyo importe, según certificación- factura que se acompaña a la presente como documento n° 9 es el siguiente:
Factura n° 912
Fecha 31/12/99
Cliente Ayuntamiento de Marbella
Registro de entrada 17 enero 2000
Concepto: Trabajos de Urbanización Arroyo Primero-Polígono Las
Albarizas 173.233,96 euros equivalente a 28.823.705 Ptas.
4a.- La citada mercantil asumió la obligación de adecuar el actual local que ocupan los Servicios de Planeamiento y Urbanismo, de cuya ejecución se acompaña la correspondiente factura como documento n° 10.
Factura n° R-69/00
Reforma Oficinas Calle Ramón Gómez de la Sema y DIRECCION013
Soriano n° 61.....165.288,08 euros equivalente a 27.501.623. Pts.
Se han incluido en la presente liquidación las prestaciones satisfechas efectivamente en el solar del Francisco Norte. En ejecución del acuerdo suscrito el 17 de octubre de 1.996.
Total Saldo Pendiente................................... 215.861.750.- Ptas. Equivalente a 1.297.355,25 euros.
Sobre la intención de las partes.
Es intención de ambas partes el saldar las contraprestaciones mutuas e indemnizaciones, renunciando a aquellas que por diversos motivos no pueden o no van a poder cumplirse adoptando otras que por su cuantía y características la hagan posible y suplan las cuantías que resultan pendientes, lo cual ambas partes han decidido llevarlo a efecto en base a las siguientes:
Estipulaciones
Sobre la novación de los convenios anteriores.
El Ayuntamiento de Marbella y Obarinsa, S.L. acuerdan en este acto novar todos los convenios suscritos hasta la fecha, y en especial los suscritos los días 17 de octubre de 1996 y 1 de octubre de 1999, no teniéndose nada que reclamar, salvo la satisfacción de los saldos pendientes que a consecuencia de dicha anulación se deriven, en el primero de ellos.
La mercantil Obarinsa, S.L. y el M I . Ayuntamiento de Marbella pactan de mutuo acuerdo, mediante el presente documento, que tan solo sean mutuamente exigibles las prestaciones a que expresamente se obliguen ambas mediante el presente documento, quedando las prestaciones de pactos anteriores, o bien saldadas, por haber sido cumplidas como refleja el cuadro anexo de liquidación de Cuentas, o bien, sin efecto al no haber sido tenidas en cuenta en el cálculo del saldo pendiente entre ambas partes.
Sobre las nuevas obligaciones recíprocas.
En función de lo anterior, la mercantil Obarinsa, S.L. acepta las nuevas condiciones de uso y edificabilidad del solar "Francisco Norte", que son las que se reflejan en el Anexo 1 del presente documento a cambio, el Ayuntamiento de Marbella reconoce el detrimento patrimonial sufrido por Obarinsa, S.A. y le indemniza, a precio total alzado, la minusvalía ocasionada como consecuencia de estas nuevas condiciones de uso y edificabilidad acreditando en el cuenta con Obarinsa, S.L. la cantidad de 215.861.750 pts equivalente a 1.297.355 - como deuda reconocida, liquida y vencida, a los efectos procedentes.
Que ambas partes, una vez reconocida la referida cantidad declaran no tener nada que reclamarse por ningún concepto renunciando recíprocamente al ejercicio de cualesquiera acciones que pudieran corresponderles.
Por otra parte, y dado el interés municipal en que se lleven a cabo las instalaciones proyectadas en la ordenación del solar que se adjunta como Anexo 2, la mercantil Obarinsa, S.L. se obliga a destinarlas al uso adscrito.
Sobre la ratificación del presente convenio.
No obstante la validez del presente acuerdo desde el mismo momento de su firma, queda condicionado suspensivamente a la ratificación del mismo por el órgano competente del Ayuntamiento de Marbella.
3 Con dicho Convenio el Ayuntamiento venía a indemnizar pues, a la entidad Obarinsa (subrogada de Proinsa) los gastos efectuados con motivo de las obras de construcción que se iban arealizar en la referida parcela "Francisco Norte", concretamenteredacción de proyectos, estudios de terreno etc.
Dichas obras a realizar se amparaban en la ya reseñada Licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella celebrada el día 18-4-1999.
La referida Licencia se otorga en base a la Revisión del PGOU ya que el realmente vigente, el de 1986, calificaba dicha parcela como uso dotacional, equipamiento deportivo, habiendo sido modificada como ya se señaló en base a la Revisión del Plan de Marbella que nunca llegó a ser aprobado por el organismo administrativo competente como es la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía.
Finalmente, el referido Convenio de 2002 en el que se estipulaba el pago de una compensación, de una indemnización a la entidad Obarinsa, no fue aprobado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
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Operación Cortijos La Ventilla.
1. En fecha 1-9-2002 Don. Gabriel Hilario tasador externo contratado por el Ayuntamiento de Marbella emitió el siguiente Informe de Valoración de aprovechamientos:
Sobre la propiedad de los terrenos.
Que la mercantil Cortijos La Ventilla, S.A. es propietaria de los siguientes aprovechamientos urbanísticos:
Descripción: Parcela de terreno con una superficie de 8.320 mz ubicada en el sector de planeamiento URP-NG-24, ( La Caridad ) con una edificabilidad de 4.160 m21 según convenio suscrito con Dña. Agueda Reyes .
Que como consecuencia del cumplimiento de una sentecia no se pudo ejecutar dicho acuerdo al haberse adjudicado a otra sociedad, por lo que se propone permuta del a/m adjudicado en primera instancia por otra propiedad del ayuntamiento.
Valoración
La valoración del A/M del URP-NG-24, dado que se hace sobre la tasación elaborada en el año 1997, por los servicios de técnicos se estima deben mantenerse ya que, se considera compensatoria por el tiempo transcurrido.
VALOR URP-NG-24. A/M,
Valor 4.160 m2t x90,15 = 375.024,00
Sobre la titularidad del M.l. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es propietario de los aprovechamientos que se describen a continuación:
Descripción.- 4.160 m2 t, de aprovechamientos urbanísticos sitos en Los Verdiales Norte URP-NG-13.
Valoración
Valor URP-NG-13. A/M.
Valor 4.160 m2t x 90.15 uros.= 375.024,00. UROS
Que ambas partes acuerdan la permuta de las propiedades descritas
Cuadro de Valoración de Cortijos La Ventila, S.A.
Valor Urp-Ng-24. A/M. Valor 4.160 M21 X 90,15 uros.= 375.024,00.
Valoración Propiedad Ayuntamiento
Valor URP-NG-13. A/M.
Valor 4.160 m21 x 90,15 uros.=375.024,00.
2 En fecha 12-9-2002 la entidad mercantil "Cortijos La Ventilla representada por D. Belarmino Felix suscribe con el Ayuntamiento de Marbella respresentado por el Sr. Mario Victor como Alcalde-Presidente de dicho Ayuntamiento, un Convenio de Permuta de aprovechamientos urbanísticos, en los términos siguientes:
Sobre la titularidad de Cortijos La Ventilla S.L.
Que la mercantil Cortijos la Ventilla S.L. es titular de los siguientes aprovechamientos urbanísticos.
Parcela de terreno con una superficie de 8.320 m2 de superficie ubicada en el sector de planeamiento URP-NG-24 (La Caridad) con una edificabilidad de 4.160 m2 de techo a obtener según convenio suscrito con Dña Agueda Reyes .
Titulo: El de compra a la mercantil Inusa, sociedad e Inmuebles, S.A. en escritura otorgada ante el Notario de Barcelona Dña. Mª Isabel Gabarró Miguel, el día 14-2-2000, bajo el nº 568 de su protocolo.
Sobre el incumplimiento de las obligaciones del acuerdo.
Que la mercantil Inusa, Sociedad De Inmuebles,S.A. obtuvo los referidos aprovechamientos por subrogación en el acuerdo sobre Ejecución de Sentencia entre el M.I. Ayuntamiento de Marbella y Segema Servicios Generales del Medio Ambiénte ha firmado el 3 de febrero de 1.998 y elevado a público ante el Notario de Marbella Don Alvaro Rodríguez Espinosa el día 22 de mayo de 1.998, con los números 1.872 y 1.873 de su protocolo.
Que en la escritura que se otorgó, el Ayuntamiento de Marbella se comprometía al cumplimiento total de las obligaciones ahí consignadas y, en su defecto a la resolución del acuerdo firmado. No obstante lo anterior, el acuerdo de ejecución de sentencia no pudo ejecutarse en sus propios términos ya que, en virtud de lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley del Suelo y no siendo de interés para configurar el Patrimonio Municipal del Suelo, los excesos de aprovechamientos que se derivaban para el Ayuntamiento se trasmitieron a un propietario de la Unidad de Ejecución que los generó por lo que la adjudicación de los mismos a la mercantil de la que trae causa Cortijos La Ventilla,S.A. devino imposible .
Sobre la titularidad del M.I. Ayuntamiento de Marbella.
Que el Ayuntamiento de Marbella es titular de los siguientes aprovechamientos urbanísticos :
4.160 m2t de aprovechamientos urbanísticos sitos en Los Verdiales Norte
Sobre el objeto de la permuta:
El objeto del presente convenio consiste en permutar los aprovechamientos urbanísticos de los que es titular la mercantil Cortijos la Ventilla S.A. considerados por su ubicación y calificación equivalente, a efecto de valoración, con los que hasta ahora ostentaba la mercantil referida.
En virtud de lo anteriormente expuesto el Ayuntamiento de Marbella, adquiere, en las mismas condiciones, los aprovechamientos que hasta ahora venía ostentando la mercantil Cortijos La Ventilla,S.A. y adquiere, libre de cargas y gastos de urbanización, los aprovechamientos urbanísticos descritos en el punto expositivo 3.3. integrándose en el sector, en nombre del Ayuntamiento de Marbella.
Que la mercantil Cortijos La Ventilla,S A. renunciará, en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública, ejercicio de cualesquiera acciones que pudieran corresponderle por el incumplimiento del Ayuntamiento de Marbella, declarando en ese acto no tener nada que reclamar al Ayuntamiento de Marbella por tal concepto.
La elevación a público del presente documento se realizará en el plazo de 90 días desde el momento de su aprobación.
La eficacia del presente documento queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
3 En fecha 14-10-02 se emitió el pertinente Informe deIntervención sobre el referido convenio, del tenor literal siguiente:
Analizado convenio de referencia del que resulta:
Cortijos la Ventilla, S. L. es titular de parcela de terreno con una superficie de 8.320 m2, ubicada en el sector de Planeamiento URP-NG-24 (La Caridad).
Que la Mercantil Inusa, Sociedad De Inmuebles, S. A. obtuvo los referidos aprovechamientos por adquisición al Ayuntamiento de Marbella, el cual en la escritura pública se comprometió al cumplimiento total de las obligaciones allí consignadas. No obstante lo anterior, los aprovechamientos que el Ayuntamiento transmitió, lo fueron hechos con anterioridad a un propietario de la unidad de ejecución que los generó, por lo que la adjudicación de los mismos por la Mercantil Cortijo La Ventilla, S. A. devino imposible.
Que para subsanar tal deficiencia, es formalizado el documento administrativo que se informa, por el cual el Ayuntamiento de Marbella permuta el aprovechamiento urbanístico que figuró en la escritura pública a favor de INUSA y posteriormente de ésta a Cortijos La Ventilla, S. A., por el que a continuación se indica:
4.160 m2t de aprovechamiento urbanístico sitos en los Verdiales Norte, Sector URP-NG-13.
Forma parte del expediente instruido al efecto, informe sobre valoraciones y tasaciones efectuado por Gabriel Hilario , Gestor Intermediario en Promociones y Edificaciones, en el que acredita que el importe dei aprovechamiento urbanístico que figuró en la escritura pública de adquisición por Cortijos La Ventilla, S. L., es de igual cuantía económica al que a través de este convenio se pretende sustituir.
El interventor que suscribe informa lo siguiente:
Nos encontramos con una actuación municipal tendente a resarcir económicamente un quebranto patrimonial sufrido por un tercero, que ha actuado de buena fe a la vista de los antecedentes que se mencionan en el convenio suscrito el 1 de octubre del presente año, con la conformidad total del Ayuntamiento de Marbella, siendo de igual cuantía según el tasador Don. Gabriel Hilario los derechos urbanísticos que se permutan, por lo que en principio resulta ajustado a derecho y a los intereses municipales el expediente que se informa.
No obstante lo anterior, debe el Servicio Técnico Municipal informar respecto a las valoraciones económicas de los derechos permutados.
4 En fecha 6-11-02 la Comisión de Gobierno en sesión ordinaria celebrada en dicha fecha se pronunció sobre el referido convenio en el sentido siguiente:
Convenio de Permuta suscrito entre este Ayuntamiento y la entidad Cortijos La Ventilla, S.L.-
Resultando.- Que queda justificado en el expediente la necesidad de la permuta de los 4.160 m2t, propiedad de la Sociedad Mercantil Cortijos La Ventilla SL, por haber devenido de imposible cumplimiento, la entrega de los bienes permutados en primera instancia; siendo la permuta con parte de los excesos de aprovechamiento que en los Sectores URP-NG 13, que por 4.160 m2t, corresponden a este Ayuntamiento, la forma más viable, al carecer el Ayuntamiento de bienes económicos y no tener el bien municipal, una utilidad socio económica adecuada a su aprovechamiento urbanístico, no siendo de especial necesidad para ningún uso o servicio público.
Resultando.- Que el bien del Ayuntamiento, exceso de aprovechamientos, tiene la calificación de Patrimonial y se valora en 375.024 Euros y que el terreno por el que se permuta, se valora en la misma cantidad, no existe diferencia de valor y, por ello dentro de los límites legales establecidos.
Resultando.- Que los recursos ordinarios del presupuesto general ascienden a más de 3.170.000.000 de euros, por lo que el valor de los bienes no alcanza el 25% de esta cifra, no precisándose la previa autorización de la Comunidad Autónoma. Vistos los arts. 109 , 112 y 118 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ; así como, el art. 24 de la Ley 7/99 de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía ; la Comisión de Gobierno, adopta el siguiente Acuerdo:
Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de parte de la participación en el exceso del aprovechamiento, fijado en 4.160 m2, en el Sector URP-NG 13 por los de igual superficie que se habían adjudicado en el Sector URP-NG 24 de este término municipal, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico.
Dar cuenta de este expediente a la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 7/99 de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía .
Autorizar expresamente al Sr. Alcalde D. Mario Victor , para que firme cuantos documentos sean necesarios a estos fines.
5 En fecha 6-4-2005 la entidad mercantil Cortijos La Ventilla representada por D. Belarmino Felix vende en escritura pública otorgada ante la Notario de Madrid Dña. Maria Bescos Badia a la sociedad Lipizzar Investments propiedad Don. Leoncio Segundo y representada en ese acto por el Abogado del "Gabinete Jurídico" Sr. Borja Ovidio los referidos aprovechamientos urbanísticos, concretándose las siguientes estipulaciones:
Primera: Cortijos la Ventilla S.L., según está representada , vende y transmite a la mercantil Lipizzar Investments, S.L. quien, según aparece representada, compra y adquiere, los aprovechamientos urbanísticos descritos en la parte expositiva de esta escritura, libre de carga y gravámenes y al corriente en gastos de urbanización.
Segunda: El precio de esta compraventa es el de seiscientos treinta y un mil ochocientos veinte Euros con setenta y nueve céntimos (631.820,79 ) que la parte vendedora recibe en este acto de la parte compradora, mediante seis cheques al portador que en conjunto suman dicho importe, los cuales me exhiben y de los que deduzco sendas fotocopias que doy fe coinciden con los originales exhibidos, cuyas fotocopias dejo incorporadas a esta matriz para su complemento y posterior traslado a las copias que de la presente se expidan, otorgando aquélla a favor de ésta la más firme y eficaz carta de pago, salvo buen fin de los mencionados cheques.
Cuando Lipizzar compra los aprovechamientos paga 631.820,79, estipulación 2a son unos aprovechamientos que pasa a 7 millones de euros, dice que hizo un extraordinario negocio y el Sr. Carlos Victorino un pésimo negocio. El Sr. Carlos Victorino cuando compra si sabe que Lipizzar es suya, negociaba con el apoderado de Carlos Victorino , y realmente con el que negociaba y le le daba forma jurídica era el Sr. Urbano Bruno . El Sr. Carlos Victorino confió en él e hizo una inversión a futuro que le fue mal. Los beneficios de los Verdiales Norte si los cobró él.
6 En fecha 9-2-2006 la sociedad Lipizzar Investments propiedad Don. Leoncio Segundo y representada en el acto por el citado Sr. Borja Ovidio , vende en escritura pública otorgada ante el Notario de las Rozas (Madrid) D. José Jaime Resin Fernández a la sociedad Edificiones Tifan S. L. representada por D. Angel Eutimio y D. Benito Valeriano los aprovechamientos de referencia bajo las siguientes estipulaciones:
Primera.- "Lipizzar Investments, S. L"., según esta representada, vende y transmite a la mercantil "Edificiaciones Tifan S. L.", quien según aparece representada, compra y adquiere, los aprovechamientos urbanísticos descritos en la parte expositiva de esta escritura, libres de cargas y gravámenes y al corriente en gastos de urbanización.
Segunda.- El precio de esta compraventa es de siete millones ochocientos setenta y tres mil euros (7.873.000,00 ), que la parte vendedora confiesa recibida con anterioridad a este acto.
Tercera.- Todos cuantos gastos e impuestos sean originados por la presente transmisión, será satisfechos por las partes con arreglo a la Ley.
Cuarta.- Manifiestan las partes, que la presente transmisión se halla sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.), al tipo impositivo del dieciséis por ciento, lo que da una cuota de un millón doscientos cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta euros (1.259.680,00 ), que la parte vendedora ha repercutido íntegramente a la parte compradora y cuya cantidad la recibe en este acto por medio de un efecto por dicho importe, por cuya cantidad aquélla otorga a favor de ésta la más firme y eficaz carta de pago, salvo buen fin del mencionado efecto.
7 Con fecha 16-9-2009 los Arquitectos Superiores de Hacienda D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino emiten informe sobre el reseñado convenio de permuta celebrado entre el Ayuntamiento de Marbella y la entidad Cortijos La Ventilla S. L. del tenor literal siguiente: (F50441).
- Antecedentes.
En la valoración del año 2007, se consideraba que la finca aportada por Cortijos La ventilla S. L. era la denominada URP-NG-24 "Cerro del áquila", y que esta denominación no correspondía a ningún sector del P.G.O.U. 1986 vigente en el año 2002. Esta denominación sólo aparecía en el P.G.O.U. 1998, conocido como "P.G.O.U" de Luciano Herminio " o también "P.G.O.U. fantasma".
En la citada comparecencia aparece una valoración y un croquis realizados por D. Gabriel Hilario , Gestor Intermediario en Promociones y Edificiones, colegiado nº 576. En dicha valoración aparece la finca URP- NG-14 " DIRECCION002 " como objeto de la permuta, aportándose un croquis de situación que sitúa a la finca en una zona cercana a la carretera Nacional
340, sin estar apoyado en ninguna descripción de linderos, ni otra referencia justificativa. Así mismo, se refleja un valor de 375.024,00 , sin justificación alguna. En base a estos datos, se afirma que se ha producido un error en la identificación de la finca propiedad de Cortijos La Ventilla S. L.
A pesar de no estar de acuerdo en el posible error cometido en la identificación de las fincas, en cumplimiento de lo ordenado por S.Sª., pasamos a analizar el Convenio, con la nueva identificación de la finca propiedad de Cortijos La Ventilla S. L.
Descripción de los inmuebles objeto de la permuta.
- Cortijos La Ventilla S. L.
Se dice en la comparecencia, que esta entidad mercantil es propietaria de un exceso de aprovechamiento de 4.160 m2 techo, en el sector URP-NG-14 "La Caridad", sin especificar usos y calificación urbanística, estado de los terrenos, etc.
Realizada la oportuna investigación técnica, se comprueba que el citado Sector sólo aparece en un P.G.O.U. de 1.986 y en el de 1.998, ya que en los sucesivos P.G.O.U., aunque no estuvieran aprobados, se le cambió la denominación a partir del año 2.000, pasando a ser UE-NG-14 " DIRECCION002 ", modificándose su calificación urbanística, pasando a ser Suelo Urbano.
Desde el año 2000, y en la actualidad, los terrenos tiene físicamente la condición de Suelo Urbano, están urbanizados y edificados, En el actual P.G.O.U., se mantiene la calificación de Suelo Urbano.
Se valora en el Convenio en 375.024,00 sin precisar qué técnico municipal realiza la preceptiva valoración. Anteriormente, el 1 de septiembre un Gestor Intermediario, Don. Gabriel Hilario , realiza la misma valoración para el aprovechamiento urbanístico.
- Ayuntamiento de Marbella .
La aportación del Ayuntamiento al Convenio, es un exceso de aprovechamiento de 4.160 m2 techo, en el Sector URP-NG-13 "Los Verdiales Norte".
El sector URP-NG-13 en cuestión se ubica en la mejor zona de la "Milla de Oro", muy cerca de "Puerto Romano" y otras urbanizaciones de lujo. Tiene forma trapezoidal, con la base mayor como fachada a la Avda. Príncipe Alfonso de Hohenloe, en una longitud de 250,00 metros, llegando prácticamente al mar en su base menor.
En el P.G.O.U. de 1986, único vigente, tiene una calificación de Suelo Urbanizable Programado, a desarrollar por un Plan Parcial y su correspondiente Proyecto de urbanización, por iniciativa municipal y por el procedimiento de Cooperación. Con una edificabilidad de 0,33 m2 suelo /m2 techo, siendo 81 el número máximo de vivienda a edificar. La superficie del sector es de 40.548 m2, lo que supone una edificabilidad máxima 13.380,84 m2 techo.
En la actualidad, es un terreno de apariencia rural, con grandes árboles y densa vegetación espontánea, en el que no existe el menor indicio de actividad urbanística.
Se valora en 375.024,00 sin precisar qué técnico municipal realiza la preceptiva valoración.
- Particularidades del Convenio .
Llama la atención en este Convenio de permuta, las siguientes particularidades que consideramos que no son habituales:
Por parte de Cortijos La Ventilla S. L. se aporta un aprovechamiento que no puede existir de forma independiente, toda vez que el Sector a que se refiere, en la fecha del Convenio, tiene la calificación de hecho de Suelo Urbano, y se está desarrollando como tal. Una de las características principales de los suelos urbanos, es que tienen perfectamente definido su aprovechamiento, parcela a parcela. Por tanto no tiene cabida la expresión "exceso de aprovechamiento". Por otra parte, en la valoración realizada por el Gestor Intermediario Don. Gabriel Hilario que forma parte del proceso, sin que se especifique quién la encarga, aparece un croquis que sitúa la parcela de 8.320 m2 de suelo en un lugar determinado del sector. Dado que la zona está en desarrollo y hay edificaciones, no se justifica el por qué de esa ubicación concreta, teniendo en cuenta que el punto de partida es "un aprovechamiento en el sector", todo ello de forma genérica.
Por último, y en el supuesto que toda la tramitación del Convenio se hubiera realizado de buena fe de acuerdo con las especificaciones del P.G.O.U. de 1986 para el sector URP-NG-24, la edificabilidad aportada por Cortijos La ventilla S. L. es imposible obtenerla de la finca descrita en el croquis que acompaña a la valoración citada. La edificabilidad del sector era de 0,33 m2t/m2s, que aplicándola a la parcela establecida de 8.320 m2 de suelo, nos daría una edificabilidad de 2.745,60 m2 de techo, cifra muy inferior a la que aparece en el Convenio de 4.180 m2.
Por parte del M.I. Ayuntamiento de Marbella, se aporta un exceso de aprovechamiento de un Sector que no ha sido desarrollado por un Plan Parcial de Ordenación, por lo que es imposible conocer dicho exceso. Además, resulta sorprendente que en un Sector con una edificabilidad bruta de 13.380,84 m2 techo, aparezca un exceso de aprovechamiento de 4.180 m2 de techo, el 31,24 %.
No se hace referencia al habitual informe técnico que justifique que actividades, uso y valoración de la edificabilidad perteneciente al Ayuntamiento. En el expediente sólo aparece la valoración ya comentada.
Además de las anomalías anteriormente descritas, existen otras circunstancias muy significativas en relación en el valor de las fincas objeto del Convenio. Así:
El 14 de febrero de 2000, y mediante escritura de permuta otorgada ante la notario María Isabel Gabarro y Miquel (n 589 de su protocolo), Cortijos La ventilla S.L. adquiere de Inusa Sociedad de Inmuebles S. A. la propiedad del exceso de aprovechamiento en el sector URP-NG-24, por importe de 160.109,62 .
El 6 de noviembre de 2002, en el Convenio que se analiza, se valora el exceso de aprovechamiento en 375.024,00 .
El 6 de abril de 2005, y mediante escritura autorizada por la notario de Madrid María Bescós Badía (nº 580 de su protocolo), Cortijos La ventilla S. L. vende a Lipizzar Investiment S. L. el exceso de aprovechamiento en el sector URP-NG-13 adquirido en el Convenio, en 631.820,70 .
El 9 de febrero de 2006, y mediante escritura autorizada por el notario de Madrid José Jaime Resino Fernández (nº 580 de su protocolo), Lipizzar Investiment S. L. vende a Edificaciones Tifan S. L. el exceso de aprovechamiento en el sector URP-NG-13, en 7.873.000,00 .
A la vista de lo anterior, puede resultar hasta normal que en poco más de dos años, se multiplique por 2,34 el precio de los bienes apartados por la mercantil. Pero es totalmente anormal y sorprendente, que en poco más de tres año, se multipliquen por 20,99 el valor de los bienes aportados por el Ayuntamiento.
- Método Valoración.
Para valorar los excesos de aprovechamiento que figuran en el Convenio, al tratarse de edificabilidades, utilizaremos el método residual utilizado en las valoraciones catastrales. Según ello, el valor en venta de un inmueble es igual a la suma de los valores de suelo y construcción, afectados de un coeficiente que engloba todos los gastos de la promoción inmobiliaria, y de un coeficiente que valora las distintas localizaciones de los bienes, presentando una formulación tal como:
Vv=1,4(S+C) F1 donde:
Vv es el valor en venta unitario.
S y C son los valores de suelo y construcción unitarios respectivamente. F1 es el factor de localización.
Pero en este caso en concreto, nos encontramos con la particularidad de que las edificabilidades que aporta Cortijos La Ventilla S. L. no están definidas, ni jurídica ni físicamente.
En el caso de las edificabilidades aportadas por el Ayuntamiento, aunque el Sector donde se ubican no está desarrollado urbanísticamente, si tiene una existencia jurídica. Hay un P.G.O.U. vigente que lo establece y define sus parámetros.
Para obtener el valor del suelo, se partirá de datos ciertos del mercado inmobiliario, y el valor de la construcción se obtendrá tomando como referencia las tablas de valores de la construcción del Catastro y las tablas de valores unitarios del Colegio Oficial de Arquitectos.
En ambos casos, es requisito imprescindible el disponer de los testigos adecuados, que se incluyen en un estudio de mercado.
- Estudio de Mercado .
Edificabilidad en URP-NG-14.
Como se dice en el apartado anterior, esta edificabilidad no existe. Según la normativa vigente, la parcela que se indica en la valoración tiene una edificabilidad de 2.745,60,80 m2t.
No obstante, consideramos conveniente hacer una valoración virtual, como si realmente hubiera tenido existencia la edificabilidad aportada. Para ello se ha realizado la siguiente prospección del mercado realizada en el ámbito del sector URP-NG-14 " DIRECCION002 ".
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Piso en Conde de Rudi 3 de 118 m2, se vende por 430.000,00 , lo que supone 3.644 /m2.
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Piso en Hacienda Nagüeles 8 de 250 m2, se vende por 450.000,00 , lo que supone 1.800 /m2.
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Piso en Conde de Rudi 1 de 126 m2, se vende por 268.000,00 , lo que supone 2.127 /m2.
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Piso en Hacienda Nagüeles 3 de 150 m2, se vende por 296.000,00 , que significan 2.193 /m2.
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Piso en Hacienda Nagüeles 2 de 135 m2, se vende por 330.000,00 , a 2.200 /m2.
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Apartamento en Conde Rudi 1 de 78 m2, se vende por 230.000,00 , que suponen 2.949 m2.
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Piso en conde Rudi 4 de 110 m2, se vende por 325.000,00 , a 2.995 /m2.
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Apartamento en Costa Nagüeles 3 de 70 m2, se vende por 210.000,00 , a 3.000 /m2.
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Piso en Costa Nagüeles 2 de 90 m2, se vende por 272.000,00 , a 3.002 /m2.
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Piso en Costa Nagüeles 1 de 85 m2, se vende por 296.000,00 , a 3.482 /m2.
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Piso en Conde Rudi 3 de 90 m2, se vende por 330.000,00 , a 3.667 /m2.
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Piso en Costa Nagüeles 1 de 82 m2, se vende por 294.812,00 , a 3.595 /m2.
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Piso en Costa Nagüeles 1 de 130 m2, se vende por 445.000,00 , a 3.500 /m2.
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Piso en Hacienda Nagüeles de 92 m2, se vende por 268.000,00 a 2.913 /m2.
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Piso en Costa Nagüeles 3 de 100 m2, se vende por 355.000,00 , a 3.550 /m2.
Calculando la media de los valores antes mencionados, obtenemos un valor medio de mercado que alcanza los 2.974,47 /m2, para adecuar este precio de venta a 2002, dividimos por el factor 1,64 (según tabla que se adjunta) y obtenemos la cantidad de 1.813,70 /m2 como precio unitario de venta en el 2002.
En lo referente al valor de la construcción, y teniendo en cuenta las calidades que se detectan en la información del estudio de mercado realizado, se puede cifrar en 500 /mes en el 2002 como coste de edificación.
Pero a este coste de edificación, habría que añadir el coste de las obras de urbanización, que en el 2002, se puede cifrar en 150 /m2 construido.
Aplicando los valores citados a la formula del método residual, obtendríamos:
1.813,70 = 1,4 (S + 650 ) 1
y operando, resultaría un valor unitario de suelo igual a 645,50 /m2.
Con este valor unitario, el valor total de la edificabilidad perteneciente Cortijos La Ventilla S. L., que figura en el Convenio alcanzaría la cifra de 2.685.280,00 , en el año 2002. Sin embargo, si lo aplicamos a la edificabilidad susceptible de obtenerse con la finca indicada en la valoración aportada, es decir, a 2.745,80,80 m2t, obtendríamos la cifra de 1.772.284,80 .
- Edificabilidad en URP-NG-13.
Como ya se ha indicado, el sector se encuentra en la mejor zona de la Milla de Oro, rodeado de urbanizaciones, hoteles y villas de lujo, por lo que los que vamos a encontrar son altos. De todas formas, las zonas de lujo colindante adolecen de falta de actualidad en las edificaciones que, en ocasiones, hace minorar el atractivo real. Por ejemplo, la falta de ascensor en muchos edificios. La consecuencia es que los terrenos del Sector que nos ocupa, tengan un mayor atractivo que los colindantes, lo que hará aumentar su precio.
Utilizando el mismo estudio de mercado realizando en la valoración de 2007, obtendríamos:
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 162 m2, se vende por 920.000,00 , a 5.679,01 /m2.
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 133 m2, se vende por 650.000,00 , a 4.887,22 /m2.
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 120 m2, se vende por 850.000,00 , a 7.083,33 /m2.
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 104 m2, se vende por 763.872,00 , a 7.344,92 /m2.
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Ático en Marbella-Golden Mile de 80 m2, se vende por 391.460,00 , a 4.893,25 /m2.
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 138 m2, se vende por 850.000,00 , a 6.159,42 /m2.
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Casa en Casablanca Golden Mile de 360 m2, se vende por 1.900.000,00 , a 5.277,78 /m2.
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Apartamento en Marbella Mar de 215 m2, se vende por 2.100.000,00 a 9.767,44 /m2.
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Apartamento en Marbella-Golden Mile de 85 m2, se vende por 560.000,00 , a 6.588,24 /m2.
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Apartamento en Puente Romano de 166 m2, se vende por 1.025.000,00 , a 6.174,70 /m2.
Calculando la media de los valores antes mencionados, obtenemos un valor medio de mercado que alcanza los 6.385,53 /m2. Para adecuar este valor a 2009, se corrigen los precios por un coeficiente 0,89 (según tabla que se adjunta), y se obtiene un valor de 5.683,12. Y para adecuar este precio de venta a 2002, dividimos por el factor 1,64 y obtenemos la cantidad de 3.465,32 /m2 como precio unitario de venta en el 2.002.
En lo referente al valor de la construcción, y teniendo en cuenta las calidades que se detectan en la información del estudio de mercado realizando, se puede cifrar en 630 /m2 en el 2002 como coste de edificación.
Pero a este coste de edificación, habría que añadir el coste de las obrar de urbanización, que en el 2.002, se puede cifrar en 200 /m2 construido.
Aplicando los valores citados a la formula del método residual, obtendríamos:
3.465,32 = 1,4 (S + 830) 1 /m2.
y operando, resultaría un valor unitario de suelo igual a 1.645,23
Con este valor unitario, el valor total de la edificabilidad pertenenciente al M.I. Ayuntamiento de Marbella, alcanzaría la cifra de 6.844.156,80 en el año 2002.
- Dictamen .
En el siguiente cuadro, se recogen las valoraciones realizadas en la redacción del Convenio, y las que resultan del proceso anteriormente explicado.
Finca Valoración del Valoración de este informe
Convenio
SituaciónVirtual 4.160 m2T SituaciónReal 2.745,60 m2T
Edificabilidad en URP-NG-24 375.024,00 2.685.280,00 1.772.284,80
Edificabilidad en URP-NG-13 375.024,00 6.844.156,80 . 6.844.156,80 .
Desequilibrio 4.158.876,80 5.071.872,00 .
Por lo tanto, el dictamen de los arquitectos que suscriben, es que el Convenio suscrito el 6-11-2002 por el M.I. Ayuntamiento de Marbella con Cortijos La ventilla S. L. adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en una zona próxima pero de inferior valor, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad no inferior a Cinco Millones setenta y un mil, ochocientos setenta y dos euros.
86 H.P.E. SR. Segundo Teofilo
HPE APARTADO 86
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Don. Segundo Teofilo ejercía como Oficial de la Policía Local en Madrid, cuando aprobó un concurso oposición para desempeñar dicha plaza de oficial en la localidad de Marbella, a la que se incorporó, siendo nombrado Jefe al ser el que tenía, al parecer, superior categoría dentro de la plantilla, pasando después su plaza a denominarse Superintendente de la Policía Local.
Desde que ocupa el cargo de Jefe de la Policía Local, en algunas ocasiones ha existido el cargo de director de Seguridad, que se encontraba por encima de él. Aunque el Jefe verdadero de la Policía Local es el Alcalde, ocupando él el cargo de Jefe operativo, y siempre a las órdenes del Alcalde.
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En los archivos informáticos Maras Asesores y similares aparecen hasta tres anotaciones reseñadas con las siglas " Mateo Anselmo " o " Hermenegildo Iñigo " que se corresponden con las iniciales del nombre y primer apellido del procesado Sr. Segundo Teofilo . También aparece la referencia a otra persona Dario Edmundo ( Jeronimo Aquilino ) entre paréntesis. Concretamente expresa:
"Ayuntamiento.Xls"
FECHA CONCEPTO SALIDA
21/12/2004 Dario Edmundo ( Mateo Anselmo ) 60.000,00
11/2/2005 Jeronimo Aquilino 60.000,00
"Cajas 2004.xls" "Cajas 2005.xls"
Mes Concepto Previsto No previsto
Mar 04 Fondo Hermenegildo Iñigo 6.000,00
Don. Leoncio Segundo en el plenario en sesión de fecha 28-11-2011 manifestó que:
"Folio 9193 Marzo 2004 partida Ayuntamiento, Fondo Hermenegildo Iñigo 6000 se refiere a Segundo Teofilo .
Folio 9170 el 21-12-2004 referencia a Dario Edmundo ( Mateo Anselmo ) dice que si es Segundo Teofilo .
El 11-2-2005 referencia a Jeronimo Aquilino otros 60.000 esta referenciase refiere a Segundo Teofilo relativamente.
Esas dos aportaciones responden a que Segundo Teofilo quería comprarse una vivienda y le dice a él que si le puede gestionar la compra, y llega a un acuerdo con él, entonces Don. Leoncio Segundo le da la entrada de la vivienda y le da el dinero a Dario Edmundo , pero como la hipoteca no se consigue, se queda con la vivienda y sigue pagándole a Dario Edmundo .
Tanto a Segundo Teofilo como a Benigno Teofilo , son el Jefe de Policía y el Subinspector, deciden estudiar Derecho y le da una ayuda para la matrícula, pero no lo hace llegar nunca".
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El Sr. Segundo Teofilo tuvo conocimiento de que su amigo y también procesado Sr. Angel Leopoldo había entregado unos vehículos a la Alcaldesa y que tenía intención de acudir a los medios informativos si no le pagaban lo que el Ayuntamiento le adeudaba por los renting de los vehículos que venía suministrando al Ayuntamiento y por el que consideraba que se le adeudaban casi 200 millones de pesetas.
También tuvo conocimiento de que el Rolls Royce propiedad del Ayuntamiento de Marbella se encontraba en una finca privada de su amigo Angel Leopoldo , en Madrid, dándole un uso particular pese a tratarse de un bien público.
Conocía también que algunas órdenes judiciales o municipales de suspensión de obras o de precintos de las mismas no se habían llevado a cabo y que pese a haber sido requeridos sus propietarios y encargado de obras de paralización, las mismas continuaban contraviniendo así lo acordado por la Autoridad, pese a lo cual no llegó a precintarlas.
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El día 29 de marzo de 2006 y con ocasión de las investigaciones del conocido como Caso Malaya en torno a supuestas irregularidades cometidas en el cobro de las tasas por retiradas de vehículos estacionados en las vías públicas por parte de las grúas a servicio del Ayuntamiento de Marbella, se procedió por orden judicial y con la presencia del Sr. Juez Instructor al efectuar una diligencia de entrada y registro en la Jefatura de la Policía Local de dicha localidad, en el curso de la cual y ante la información ofrecida por algún funcionario y con dicha finalidad el Sr. Instructor ordenó el registro también del despacho del Jefe de la Policía Sr. Segundo Teofilo .
Personados los funcionarios policiales en dicho despacho con asistencia de la Sra. Secretaria Judicial procedieron a intervenir diversa documental existente en el despacho y algunos otros traídos de otras dependencias. En dicho momento el Sr. Segundo Teofilo comunicó a los Agentes actuantes que en una dependencia anexa a su despacho existía un armero que contenía diversas armas.
Aperturado dicho armero se encontraron e intervinieron tres armas de fuego:
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Pistola semiautomática de simple acción de la marca "Llama" modelo "Super Police" con número de serie NUM076 .
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Pistola semiautomática de la marca Búfalo con nº de serie NUM077 , y
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Pistola semiautomática de simple acción de la marca"FN" con número de serie NUM078 .
Las armas fueron objeto de examen por especialistas en balística que concluyeron que las tres armas funcionan correctamente y que las dos primeras no tenían los troqueles del Banco Oficial de Pruebas de Armas de fuego, careciendo las tres de guía de pertenencia.
Dichas armas habían sido recogidas por D. Torcuato Esteban a la sazón encargado de armamento, mantenimiento y documentación de la Policía Local, en fecha indeterminada pero en torno a 1996, en el Club Financiero de Marbella, siéndoles entregadas personalmente por la Secretaria Don. Luciano Herminio , Alcalde de la localidad, y habiendo efectuado tal recogida por orden directa del Sr. Segundo Teofilo como Jefe de la Policía Local de Marbella.
87 H.P.E. Don. Florencio Hugo
HPE APARTADO 87
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El Sr. Florencio Hugo es funcionario de carrera y desde el mes de octubre del año 1991 viene desempeñando el cargo de Secretario Municipal en el Ayuntamiento de Marbella con sus funciones propias de la fe pública y preceptivo asesoramiento.
Conoce Don. Leoncio Segundo desde que comenzó a desempeñar sus funciones para el Ayuntamiento como Gerente de una sociedad municipal, encargado de dirigir el planeamiento y la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, siendo quien toma personalmente todas las decisiones en lo relativo a urbanismo en dicha localidad.
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En los archivos informáticos Maras Asesores aparece recogida la siguiente anotación:
Ayuntamiento.xls "Cajas 2004.xls" "Cajas 2005.xls" "Cajas 2006.xls" Empresa "Ayuntamiento
FECHA CONCEPTO SALIDA Mes Concepto Previsto No previsto Ene Sobre 06 Florencio Hugo 18.000,00
Don. Leoncio Segundo en el Plenario reconoció que "el concepto Florencio Hugo 18000 se refiere Don. Florencio Hugo , pero que ese pago hay que ponerlo en relación con la aportación Millan Victoriano promotor de Extremadura que le presenta el Sr. Florencio Hugo y quería vender un parcela, Don. Leoncio Segundo le vende la parcela y le dice a Florencio Hugo que si quiere repartir la comisión, pero éste le dice que no, entonces lo que hace es hacerle un regalo a su hija, no le da el dinero a él".
En el referido archivo constan otras tres anotaciones cada una de ellas por importe de 18.000 que las acusaciones atribuyen también como entregadas al Sr. Florencio Hugo , bajo las iniciales " Eulogio Cirilo " pero que el Tribunal no da por acreditadas como entregadas al Sr. Florencio Hugo por los motivos que se explicitaran en la fundamentación jurídica de esta resolución.
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En la diligencia de entrada y registro efectuada en el despacho que Don. Leoncio Segundo tenía en la sede de la Gerencia de Urbanismo, se intervinieron los siguientes documentos:
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16-12-05 por el que el Secretario Sr. Florencio Hugo Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 29/07/05), relativa a los Edificios 1 y 2, de 15 y 25 apartamentos en La Manzana 1, URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 2. 289/02).
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM715 de 24 apartamentos en la Manzana NUM504 , URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 1.835/02)
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 13/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM504 de 18 apartamentos en la Manzana NUM469 URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 2.275/02).
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM474 , de 81 apartamentos en la Manzana NUM504 , URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 1394/02)
-Fotocopia de escrito del Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo de fecha 16/12/05 por el que el Secretario, Florencio Hugo , Certifica: La concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella, SA", (solicitud de Licencia de 1ª ocupación fecha 22/06/05), relativa al Edificio nº NUM465 , de 27 apartamentos en la Manzana NUM504 URBANIZACIÓN008 , II Fase. (Expdte nº 2.276/02).
La Junta de Andalucía requirió reiteradamente al Ayuntamiento de Marbella para que procediera a la revisión de oficio de las licencias otorgadas a la entidad Reserva de Marbella en la medida que no se ajustaban a la normativa urbanística, ya que las mismas se habían concedido sobre la base de su adecuación a una normativa no eficaz, la revisión del P.G.O.U., que no había sido aprobada definitivamente por el organismo autonómico competente para ello.
El contenido literal de cada una de estas certificaciones de silencio positivo emitidas por el Sr. Florencio Hugo era el siguiente:
Don Florencio Hugo , Secretario General del M.I. Ayuntamiento de Marbella
Certifico: Que según los datos obrantes en esta Secretaría General a mi cargo y en relación con el escrito presentado por la entidad La Reserva de Marbella, S.A. con fecha 03.11.05, examinado el expediente de primera ocupación y de obra nº NUM046 , promovido por la misma entidad, resulta lo siguiente,
Primero.- Que con fecha 22.06.05, la promotora presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de Licencia de Primera
Ocupación correspondiente al expediente administrativo no NUM046 , del Edificio nº 4, de 27 apartamentos, aparcamientos y trasteros en la Manzana 3, en la URBANIZACIÓN008 , II Fase.
Segundo.- Que desde la fecha de presentación de la solicitud de la Ocupación ha transcurrido el plazo legal previsto en el artículo 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin que se haya adoptado resolución al respecto por el Órgano Municipal competente, por lo que, en base al criterio adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía (p.e. P.O. 470/2004), debe entenderse otorgada la licencia interesada por silencio administrativo.
Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido el presente, de orden y con el Vº Bº de la Sra. Alcaldesa, en Marbella a dieciséis de diciembre de 2005.
88 H.P.E. SR. Augusto Miguel
Augusto Miguel APARTADO 88 ÚNICO: El Sr. Augusto Miguel es hijo del empresario y también procesado en estas actuaciones Don. Angel Leopoldo , quien en la sesión del plenario de fecha 17-10-11 vino a reconocer lisa y llanamente los hechos imputados por las acusaciones, llegando a un acuerdo-conformidad con las mismas, cuyo contenido en lo que aquí nos interesa era del tenor literal siguiente:
"Durante la conversación que mantiene Leoncio Segundo con Angel Leopoldo , en el Hotel Villamagna de Madrid, el día 26 de enero de 2006, le pidió a Angel Leopoldo un préstamo de 500.000.000 de pesetas -3 millones de euros-, manifestando Angel Leopoldo que no disponía de tanta cantidad de dinero pues sólo disponía de unos 2 millones de euros, suma que podía prestarle, lo que fue aceptado por Leoncio Segundo .
Para ello quedaron en que la entrega del dinero se haría en las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo sita en la localidad de Getafe (Madrid), lugar a donde se desplazaron el día 30 de enero de 2006, por orden de Leoncio Segundo , para recoger el dinero, Gabino Anton y Secundino Agapito , en el vehículo marca Audi A 6 matrícula NUM645 , conducido por Romualdo Roberto , chofer Don. Leoncio Segundo .
Una vez con el dinero en su poder, al salir de las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo , el coche en el que viajaban fue interceptado por la Policía de Getafe, que procedió a la intervención del dinero.
Al conocer Angel Leopoldo la intervención del dinero por la Policía, se puso en contacto con Don. Leoncio Segundo , acordando elaborar un supuesto contrato privado de compraventa en virtud del cual la entidad Gracia y Noguera -sociedad del procesado Leoncio Segundo - representada por Gabino Anton vendía a la entidad Recuperaciones Technimetal S.L. tres chalets sitos en Cala D'or (Baleares) por importe precisamente de los dos millones de euros intervenidos, contrato que se dató el día 4 de octubre de 2005, con el que se pretendía justificar la posesión del dinero intervenido y su causa.
Dicho contrato privado se firmó en la sede del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/Soriano Zurita, sito en la CALLE024 de Madrid, por el representante de la entidad supuestamente adquiriente de los inmuebles, Pelayo Ivan , también procesado en la causa, quien era consciente en todo momento de la mendacidad de dicho documento y del fin perseguido con el mismo, accediendo a ello por su amistad con Angel Leopoldo ".
No queda acreditado que el procesado Don. Augusto Miguel tuviera participación con relevancia penal en estos hechos, habiendo retirado el Ministerio Fiscal la imputación inicialmente mantenida por un delito de falsedad documental contra el mismo, retirada de acusación a la que se adhirieron tanto el Ayuntamiento de Marbella como la Junta de Andalucía, es decir, las tres acusaciones inicialmente existentes.
89 H.P.E. Don. Pelayo Ivan
HPE APARTADO 89
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Don. Pelayo Ivan es Administrador único de la sociedad mercantil "Recuperaciones Techimetal S.L" que se dedica a la compraventa al por mayor de metales no férricos, teniendo dicha empresa sus instalaciones en Madrid y Ciudad Real y siendo el Sr. Angel Leopoldo un proveedor habitual de sus empresas que mueve un volumen de negocios importante.
De ahí le viene la relación de amistad que, desde hace tiempo, mantiene con el Sr. Angel Leopoldo .
B ) Durante la conversación que mantiene Sr. Leoncio Segundo con Don. Angel Leopoldo , en el Hotel Villamagna de Madrid, el día 26 de enero de 2.006, le pidió a Angel Leopoldo un préstamo de 500.000.000 de pesetas -3 millones de euros-, manifestando este que no disponía de tanta cantidad de dinero, pues sólo disponía de unos 2 millones de euros, suma que podía prestarle, lo que fue aceptado por Leoncio Segundo .
Para ello quedaron en que la entrega de! dinero se haría en las instalaciones de la empresa de Angel Leopoldo sita en la localidad de Getafe (Madrid), lugar a donde se desplazaron el día 30 de enero de 2.006, por orden de Leoncio Segundo , para recoger el dinero, Don. Gabino Anton y Don. Secundino Agapito , en el vehículo marca Audi A 6 matrícula NUM645 , conducido por D. Romualdo Roberto , chofer Don. Leoncio Segundo .
Una vez con el dinero en su poder, al salir de las instalaciones de la empresa del Sr. Angel Leopoldo , el coche en el que viajaban fue interceptado por la Policía de Getafe, que procedió a la intervención del dinero.
Al conocer Angel Leopoldo la intervención del dinero por la Policía, se puso en contacto con Don. Leoncio Segundo , acordando elaborar un supuesto contrato privado de compraventa en virtud del cual la entidad Gracia y Noguera -sociedad del procesado Don. Leoncio Segundo - representada por Gabino Anton , vendía a la entidad Recuperaciones Tecmnimetal S.L., tres chalet sitos la Cala D'or (Baleares) por importe precisamente de los dos millones de euros intervenidos, contrato que se dató el día 4 de octubre de 2.005, con el que se pretendía justificar la posesión del dinero intervenido y su causa.
Dicho contrato privado se firmó en la sede del despacho de abogados Sánchez Zubizarreta - Soriano Zurita, sito en la CALLE024 de Madrid, por el representante de la entidad supuestamente adquirente de los inmuebles, Pelayo Ivan , quien era consciente en todo momento de la mendacidad de dicho documento y del fin perseguido con el mismo, accediendo a ello por su amistad con Angel Leopoldo .
90 H.P.E. SR. Gabriel Hilario .-
HPE APARTADO 90
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El procesado Sr. Gabriel Hilario es Gestor Intermediario de Promociones y Edificaciones de profesión, y fue nombrado Tasador Municipal externo por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella con fecha 10 de marzo de2000.
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Con fecha 25-9-02 Sr. Gabriel Hilario emitió informe de Tasación sobre A/M de las parcelas a continuación descritas con el fin de compensar SGE-73 en el que se especificaba:
Aprovechamiento urbanístico en el URP-NG-13, y URP-PR-15 bis.
Con superficie de 886 m2t y 9.649 m2t. Respectivamente
Descripción
El M.I. Ayuntamiento de Marbella es propietario del siguiente aprovechamiento urbanístico 886 m2t.
Derechos Urbanísticos correspondientes al Sector de Planeamiento URP-NG-13, "Los Verdiales Norte" derivados de las cesiones obligatorias en concepto de aprovechamiento medio.
El M.I. Ayuntamiento de Marbella es propietario del siguiente aprovechamiento urbanístico 9.649 m2t.
Derechos Urbanísticos correspondientes al Sector de Planeamiento URP-RR-15 bis, " Ave María " derivados de las cesiones obligatorias en concepto de aprovechamiento medio.
Total de aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento de Marbella
URP-NG-13 ....................................... 886 m2t URP-RR-15 bis ................................ 9.649 m2t TOTAL .......................................... 10.535 m2t
Información Urbanística
Los A/M descritos en el apartado anterior están integrados dentro de la clasificación como URP en la Revisión del P.G.O.U. de Marbella.
Que a efectos de conformar el Patrimonio del Suelo, no es objetivo del Ayuntamiento el de conservar los derechos de aprovechamientos lucrativos anteriormente descritos.
Sobre trasferencia del aprovechamiento:
El M.I. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con lo establecido en el Art., 151,4 de la Ley del Suelo , trasfiere a la mercantil CCF 21
Negocios Inmobiliarios S.A. que adquiere para sí o para tercera persona física o jurídica que él designe el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir 10.535 m2t. en concepto de compensación por el sge-73 y con una superficie de 35,000. mts.
Que la mercantil CCF 21 Negocios Inmobiliarios, S.A. es propietaria de la siguiente parcela:
Rústica.- Finca radicante en el término municipal de Marbella, Partido de Vente Vacío, con una superficie de treinta y cinco mil metros cuadrados. Linda: al Norte tierras de D. Fructuoso Anibal ; Sur otras de Doña Rocio Catalina y D. Abilio Fausto ; Este; tierras de D. Abilio Eduardo ; y Oeste, finca matriz de la que procede.
Inscripción.- Registro de la Propiedad n° 2 de Marbella, Tomo 919 Libro 16, Folio 133, Finca NUM573 .
Valoración
Considerando que la valoración A/M del Ayuntamiento objeto de dicho informe se elabora sobre un suelo urbanizable sin ejecutar y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 180,30. m2t.
Considerando que la valoración del SG I-21 objeto de dicho informe y propiedad de CCF 21 Negocios Inmobiliarios S.A. se elabora sobre un suelo NU sometido a compensación por el mecanismo del aprovechamiento tipo y según datos aportados por propuesta de convenio le corresponden por esos derechos 10.535, m2t, realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 180,30 m2t.
A/M, Ayuntamiento 10.535 m2t. x 180,30,=1.899.460.50
SGE-73.35.000, MTS. Compensación 10.535 x 180,30.=1.899.50.
Valor de A / M. Del Ayuntamiento1.899.460,50.
Valor compensación SGE-731.899.460,50.
En fecha 10-9-02, es decir 15 días antes de que se efectuara la referida tasación de bienes por el Sr. Gabriel Hilario se firma el Convenio de Permuta de la parcela de Vente Vacío perteneciente a la entidad CCF21 representada por Dª Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella, representada por su Alcalde-Presidente Sr. Mario Victor (F 37857).
En fecha 9-10-2002 se celebra Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en la que se aprueba la permuta de referencia (F 37.880).
En fecha 11-6-2007 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamiento propiedad del Ayuntamiento de Marbella (F 31455 ss), llegando a la conclusión de que el Convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la empresa CCF21 adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimiento en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos, con el perjuicio económico para el Ayuntamiento que se refleja en las mismas conclusiones.
Todo el relato de hechos referente a esta operación de permuta conocida como Vente Vacío o Ave María aparece recogida en el Hecho Probado Genérico Décimo Sexto al que expresamente nos remitimos.
Don. Gabriel Hilario desgraciadamente ha fallecido en fecha 26-9- 2012.
91 H.P.E. SRA. Emilia Dolores
HPE APARTADO 91
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Doña. Emilia Dolores que cursó los estudios de Magisterio, aunque sin concluirlos, perteneció a la Corporación del Ayuntamiento de Marbella por el Partido Grupo Independiente Liberal (GIL) desde 1991 hasta el año 2003, desempeñando el área de Servicios Sociales, era Teniente de Alcalde y formaba parte de la Junta de Gobierno Local.
En mayo de 2003, con las nuevas elecciones municipales es elegido Alcalde de Marbella Sr. Mario Victor , continuando ella desempeñando sus servicios en Asuntos Sociales hasta la moción de censura que arrebató a aquel la Alcaldía.
Como tal miembro de la Corporación la Sra. Emilia Dolores participó en la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de octubre de 2002 en cuyo punto 17.2 del orden del día, acordó por unanimidad: "Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y URP-PR-15 bis, por los 35.000 m2 de la finca rústica radicante en éste término municipal, partido de Monte Vacío, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico".
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ), representada por Dª Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde- Presidente Sr. Mario Victor .
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después de firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , tasador externo, realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambos bienes a efectos de permuta en 1.899.460,50 .
El terreno rústico de referencia había sido adquirido por Don. Leoncio Segundo el día 26-1-96 mediante escritura pública al Banco Español de Crédito por un precio de 21.035,42 .
Las incidencias de esta Operación de Permuta de Vente Vacío ha sido desarrollada por el Tribunal en el Hecho Probado Genérico Cuarto a los que expresamente nos remitimos, realizando aquí un breve relato de lo acontecido a fin de que quede integrado en el apartado dedicado a esta concreta procesada.
1 Finca rústica
El nombre de esta operación de permuta con propiedades del Ayuntamiento hace referencia a una finca rústica radicante en el término municipal de Marbella, partido de Vente Vacío y con una superficie de 35.000 mt2.
2 Adquisición por Don. Leoncio Segundo
En fecha 26-1-1996 Don. Leoncio Segundo compra al Banco Español de Crédito la finca de referencia, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Álvaro Rodríguez Espinosa por un importe de 21.035,42 .
La compra la realiza Don. Leoncio Segundo a través de la empresa "Inmobiliaria y fincas Canopus S.L." constituida el 7-6-1995, siendo los socios partipacionistas que la integran Don. Gabino Anton con 490 participaciones sociales y Dña. Valle Modesta suscriptora de las restantes, no apareciendo en dicha titularidad la identidad Don. Leoncio Segundo como hizo con el resto de sus sociedades.
3 Venta a CCF21
En fecha 4-3-1999 la entidad mercantil Canopus representada por Don. Gabino Anton y propiedad Don. Leoncio Segundo , vende la referida finca a la entidad CCF Servicios Financieros (Españ
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S.A., propiedad de Don. Mario Obdulio y Raul Franco y representada en este acto por Dña. Valle Virginia , mediante contrato privado de compraventa suscrito en tal fecha en Madrid. (F. 37889).
4 CCF21 vende aprovechamientos a Masdevallía.
En fecha 2-8-2002 se formaliza contrato privado en el que CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por Dª Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los 9.549 m2 de aprovechamiento por un precio de 2.524.250,84 que se satisface mediante pagarés.
5 Venta a Obarinsa
En fecha 3-9-02 la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por el Sr. Emiliano Justo vende dichos aprovechamientos que están en trámite de adquisición a la entidad Obarinsa representada por su propietario Don. Avelino Lorenzo .
6 Aprobación por Comisión de Gobierno.
En la sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el día 9 de Octubre de 2002, en su punto 17.2 del orden del día, acordó por unanimidad: "Enajenar, mediante permuta, los bienes municipales, de participación del exceso de aprovechamiento fijado en 10.535 m2 en los sectores URPG-NG-13 y URP-PR-15 bis, por los 35.000 m2 de la finca rústica radicante en éste término municipal, partido de Monte Vacío, cuyos valores son equivalentes de acuerdo al informe técnico".
7 Convenio de Permuta.
En fecha 10-9-02 se firma el Convenio de Permuta de esta parcela de FINCA005 perteneciente a la entidad CCF21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ), representada por Dª Florinda Santiaga y el Ayuntamiento de Marbella representado por el Alcalde- Presidente Sr. Mario Victor .
8 Valoración de bienes.
En fecha 25-9-2002, es decir, quince días después de firmado el Convenio de Permuta, Don. Gabriel Hilario , tasador externo, realizó la tasación de los bienes objeto de la permuta, equiparando el valor de ambos bienes a efectos de permuta en 1.899.460,50 .
9 Elevación a público de la compraventa de Canopus a CCF21.
En fecha 29-1-2003 se procede a elevar a público el referido contrato de compraventa entre Canopus y CCF21 ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo.
10 Elevación a público del Convenio de Permuta.
En fecha 5-5-2003 CCF21 eleva a escritura pública ante la Notario Dª Amelia Berguillos Moretón el convenio de permuta celebrado con el Ayuntamiento de Marbella representado por su Alcalde Presidente Sr. Mario Victor .
11 Elevación a pública de la compraventa de CCF21 a Masdevallía.
En fecha 18-7-2003 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo en la que la entidad CCF21 ( Mario Obdulio y Raul Franco ) representada por las Sra. Florinda Santiaga vende a la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo los aprovechamientos de la FINCA005 .
12 Venta de Masdevallía a Yeregui.
En fecha 24-7-2003 se formaliza escritura pública de compraventa ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero por la entidad Masdevallía ( Leoncio Segundo ) representada por Don. Emiliano Justo que vende a la sociedad Yeregui Desarrollo S.L. ( Avelino Lorenzo ) representada por D. Ezequias Rogelio los citados aprovechamientos por 1.830.000 .
13 Fax de Vanesa Elsa .
En fecha 23-12-2003 Dª Vanesa Elsa Abogada que trabaja para el Sr. Avelino Lorenzo envía Fax Don. Urbano Bruno poniendo de relieve que había que modificar el contrato pues en la fecha de celebración Obarinsa S.L. no podía vender sino sólo prometer la futura venta.
14 Informe de Valoración de los Arquitectos Superiores de Hacienda.
En fecha 11-6-07 D. Doroteo Alvaro y D. Bienvenido Sabino , Arquitectos Superiores de Hacienda emiten informe de valoración sobre los excesos de aprovechamientos propiedad del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de relieve que el Convenio de referencia adolece de un manifiesto desequilibrio al valorar edificabilidades inexistentes, y al equiparar posibles rendimientos en la Milla de Oro de Marbella, con rendimientos en terrenos rústicos en la linde Norte del término municipal de Marbella, perjudicando al Ayuntamiento de Marbella en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22 .
En la situación virtual e hipotética, que fuese realmente firmada en el Convenio, el perjuicio del Ayuntamiento de Marbella no hubiere sido inferior a 4.912.942,15 .
92 H.P.E. SR. Imanol Dionisio
APARTADO 92
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La empresa para la que trabajan los tres procesados Don.: Elias Humberto , Victorino Felicisimo y Imanol Dionisio , en lo que aquí interesa, tenía el siguiente organigrama personal por orden de relevancia:
- Sr. Elias Humberto , Ingeniero de profesión, era Director General de la Sociedad FFC-Connex que comprende la entidad CTSA, habiendo sido nombrado para tal cargo directivo por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 19-9-05, elevándose a público el nombramiento mediante escritura de fecha 30-9-2005 otorgada por el Notario de Madrid D. Francisco Javier Cedrón López- Guerrero.
- Don. Victorino Felicisimo , en el momento de los hechos era Director de CTSA, Redes de Corporación Española de Transporte SA desde el año 1989, prácticamente desde que se constituyó la compañía.
Sr. Imanol Dionisio era el Gerente de la entidad Portillo desde el año 2002 que como queda dicho fue absorbida y pasó a integrarse a Corporación Española de Transporte.
-
La Sociedad FCC-Connex es una empresa cuya actividad principal es la gestión o explotación, tanto en España como en el extranjero, de toda clase de servicios de transportes de personas y de mercancías, urbanos e interurbanos.
Los accionistas de FFC-Connex son, al cincuenta por ciento, el grupo Fomento de Construcciones y Contratas (FFC.SA) y el grupo Veolia Transport, perteneciente a Veolia Environnement. Tanto FFC como Veolia son empresas cotizadas en Bolsa, formando parte de los índices bursátiles IBEX 35 de Madrid y CAC 40 de París respectivamente.
En el año 2006 FFC-Connex poseía la mayoría del capital social de Corporación Española de Transporte SA (CTSA) empresa que ostentaba la concesión de la explotación de la estación de autobuses de Marbella desde el año 2001, año en que absorbió la anterior titular de la concesión, concretamente la empresa Automóviles Portillo SA, que a su vez la ostentaba desde el año 1996, constituyendo esta última en la actualidad una marca y en su momento Don. Elias Humberto ejerció las funciones de Presidente de Portillo.
En efecto, en el Pleno del Ayuntamiento, sesión ordinaria del día 6-8-96 se presentó por la Presidencia una moción para la adjudicación directa de la nueva estación de Autobuses a la empresa Automóviles Portillo SA.
En dicha moción se expresaba:
"La importancia de Marbella, principal foco de atracción turística de la Costa del Sol y ciudad turística que goza de gran prestigio a nivel mundial, hacía ineludible e inaplazable dotar a esta Ciudad de una Estación de Autobuses adecuada y moderna que contase con las instalaciones precisas para concentrar en ella las llegadas y salidas de los autobuses de líneas regulares de transporte interurbano de viajeros que tienen su origen o destino en Marbella o que tienen a esta Ciudad como punto de tránsito.
Con la construcción de la nueva Estación de Autobuses pretendemos al propio tiempo alcanzar el objetivo de resolver el agudo problema del tráfico que tiene planteado la ciudad de Marbella en su principal arteria, la DIRECCION013 .
Para poder lograr este objetivo es necesario aprobar previamente el sistema de adjudicación que requiere la gestión de esta nueva Estación de Autobuses, que es el que permitirá iniciar su puesta en marcha en un corto espacio de tiempo.
A nuestro juicio, está justificado con creces que la forma de gestión que se acuerda aplicar en este caso, por ser la que podráresolver con mayor rapidez y eficacia el funcionamiento de la nueva Estación de Autobuses, sea la adjudicación directa inspirada en razones de urgente necesidad social.
En este sistema de explotación tiene su fundamentación jurídica en lo previsto en el artículo 119.1 , 2º del Texto Refundido de la Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado pro Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en el que se establece que la contratación directa para la construcción de una obra o la gestión de un servicio público podrá acordarse en los caos de "reconocida urgencia, surgida como consecuencia de necesidades apremiantes que demandara una pronta ejecución, que no pueda lograrse por medio de la tramitación urgente regulada en el artículo 116...".
Por todo lo que antecede, el Alcalde de la Ciudad presenta al Pleno de la Corporación Municipal de la ciudad de Marbella la presente Moción.
Y la Corporación Municipal, por unanimidad
ACUERDA
Primero.- Adjudicar directamente a la empresa de Automóviles Portillo S.A. la nueva Estación de Autobuses con carácter provisional y hasta tanto se sustancie el oportuno expediente que regule la licitación pública mediante concurso la explotación y gestión de citada estación.
Segundo.- Redactar el oportuno Pliego de Condiciones de referido concurso en el que deberá integrarse un estudio económico justificativo de las tarifas de precios públicos y sistema de explotación y gestión dando cuenta de todo al Pleno en su momento para su aprobación si procediera.
-
La empresa CTSA llegó a tener dos asuntos de interés con elAyuntamiento de Marbella:
-La explotación de transporte público urbano (Autobuses) del Ayuntamiento de Marbella.
-La explotación de la concesión administrativa de la Estación de Autobuses de dicha localidad.
1) Respecto de la primera de ellas, la explotación del servicio de transporte urbano, CTSA-Portillo había suscrito un Convenio para el Transporte público en fecha 15-3-2005 que, en esencia, estipulaba:
- La prórroga por ocho años de la concesión del transporte público a CTSA-Portillo y solicitar al Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía la ampliación hasta veinticinco años.
- El pago por el Ayuntamiento de Marbella en cinco años de la deuda que mantenía con CTSA-Portillo mediante pagos mensuales de 28.345,60 euros que luego se ampliarían para incluir una serie de conceptos que faltaban.
- La concesión a CTSA-Portillo de un derecho de uso exclusivo sobre un terreno de aproximadamente siete mil quinientos metros cuadrados para su uso como oficinas, aparcamientos y talleres de autobuses, derecho que, al extinguirse, llevaría consigo la reversión de las construcciones e instalaciones al Ayuntamiento.
- La cesión provisional de un terreno de tres mil metros cuadrados próximo a la estación mientras se hacían las obras reflejadas en el punto anterior.
- La autorización de la instalación de una taquilla para la venta de billetes en San Pedro de Alcántara.
- La cesión de un edificio comercial frente a la estación de autobuses que disminuiría la deuda pendiente de pago.
- La aprobación de nuevas tarifas.
Por su parte CTSA-Portillo, estaba comprometida a:
La compra de 19 autobuses nuevos.
La reforma y pintura de los ya existentes.
La equipación de los autobuses con SAE y emisora.
La equipación de los autobuses con un sistema de billetaje de última generación.
La colocación de ciento cincuenta postes de parada de información de horarios.
La colocación de diez paneles de información.
La construcción de nuevas instalaciones equipadas con oficinas, centro de control de SAE, aparcamiento de autobuses, surtidor de gas-oil y túnel de lavado.
Al parecer, por parte del Ayuntamiento no se cumplieron a satisfacción de Portillo algunas de las condiciones a que la corporación se habían comprometido, existiendo deudas impagadas a favor de la empresa.
Así Don. Imanol Dionisio remite carta de fecha 19 de Julio de 2001 Don. Leoncio Segundo para que se interese por el cobro de una de esas facturas. La referida carta era del tenor literal siguiente:
"Como bien conoces por haber intervenido personalmente en este tema, te ruego encarecidamente que deis una definitiva solución a la aceptación de nuestra factura nº 7 serie V de fecha 30 de Abril de 1997 y registrada en el M.I. Ayuntamiento de Marbella el día 5 de Mayo de 1997, por encontrarse la misma todavía pendiente de contabilizar por parte del Ayuntamiento de Marbella.
La susodicha factura corresponde a la instalación de todos los elementos que faltaban en la Estación de Marbella, que como recordarás, D. Luciano Herminio dio instrucciones puntuales de que se abriera la misma el 14 de Abril de 1997, y para poder abrirla era imprescindible dotarla de los elementos esenciales y obligatorios para que funcionara. Elementos de que adolecía dicha estación (como panel de visualización, sistema de información por monitores, sistema de megafonía, sistema de control semafórico, sistema de control y barreras, interfonía de entrada y salida, sistema de visualización en entrada, sistema de control en torre, sistema informático de control, programas informáticos, red informática y comunicaciones interior - exterior, sistema eléctrico, etc.)
Pues bien, aquella factura que cómo podrás comprobar con la copia que te remito, con este fax, ascendía a 29.580.000 ptas. (incluido I.V.A.) y que nosotros pagamos al proveedor puntualmente, llegó a la mesa Don. Rafael Leovigildo (por indagaciones que hicimos en su momento). Después de 2 años tuvimos que volver a remitir la factura por "pérdida".
Según D. Diego Teodulfo le falta que el interventor la autorice para poderla incluir en la deuda que mantiene el Ayuntamiento de Marbella con nosotros.
El hecho concreto es que nos pediste que montáramos los elementos necesarios; que se abrió la estación y está funcionando con todos esos elementos hace 4 años; y todavía nada se nos ha solucionado de contabilizar la factura. Ahora la tienen D. Mauricio Gerardo y D. Diego Teodulfo y me consta que están haciendo todo lo que pueden en este farragoso asunto.
Por favor, actúa de alguna forma para que esto se arregle, porque entendemos que este tema ya "clama al cielo".
2) En cuanto a la Estación de Autobuses de Marbella, en fecha8-2-2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del MI Ayuntamiento de Marbella de fecha 22-12-2005 por el que se aprobaban las bases para la adjudicación, mediante concurso libre y ordinario, de la explotación de la estación de autobuses fijándose un plazo de 15 días naturales a partir de esa fecha para la presentación de las ofertas, que finalizaría el día 23-2-2006.
La explotación de la estación de autobuses venía siendo realizada por la empresa Portillo desde el año 1997, y la nueva entidad CTSA tenía interés en que se la adjudicara la explotación, que ejercía de hecho por la absorción de Portillo, por lo que Don. Imanol Dionisio , antes de que se publicara el concurso, ya contactó con el Concejal de Transportes Don. Fermin Valeriano también procesado y ya fallecido, para conocer las condiciones en las que se iba a plantear el concurso. De hecho, el día 8 de febrero Don. Imanol Dionisio mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Fermin Valeriano en la que este último le aconseja que presente la propuesta el último día del concurso, para poder informarle de las ofertas que se pudieran presentar.
Finalizado el plazo del concurso, la única oferta que se había presentado era la de la empresa CTSA por lo que Don. Imanol Dionisio se puso en contacto con el concejal para que le dijera cuando se iba a firmar la concesión, respondiéndole el Sr. Fermin Valeriano que si querían que se aprobara tenían que pagarles 65 millones de pesetas además del canon correspondiente, diciéndole que se pusiere en contacto con sus jefes en Madrid.
Don. Imanol Dionisio comunicó esta petición del Concejal al Presidente de la Compañía Don. Elias Humberto y al Director General Don. Victorino Felicisimo , quienes estuvieron dispuestos a pagar por la concesión de la explotación de la estación de autobuses, aunque hicieron una contra oferta ofreciendo 25 millones antes de la adjudicación y 15 millones después de la misma.
Don. Imanol Dionisio estuvo negociando con el Concejal y al final llegaron a un acuerdo concretamente en abonarle 11,5 millones pts. en Málaga que le iba a pagar el personalmente en efectivo, con dinero que tenía preparado en su poder, el martes por la mañana, y en Madrid le iban a dar el resto hasta los 65 millones.
La entrega no se pudo realizar el martes porque el Sr. Fermin Valeriano se enfadó porque Imanol Dionisio había ido al Ayuntamiento a interesarse por la concesión de las líneas urbanas y aquel exigió que se le pagasen los 65 millones de un tirón. Tras nuevas discusiones, se aplazó el pago hasta el jueves, sin que pudiera materializarse por la detención del concejal.
En la negociación de este pago se trató de que intermediara el Sr. Angel Leopoldo que conocía al Sr. Fermin Valeriano y Don. Leoncio Segundo , por consejo del anterior presidente de CTSA D. Bernardo Justo .
Solicitando finalmente Don. Fermin Valeriano que el dinero se le entregara en el Hotel Wellington de Madrid y que lo llevara personalmente Don. Victorino Felicisimo al que sí conocía Fermin Valeriano .
A lo largo de ese mes y medio se mantuvieron numerosas negociaciones para determinar la cuantía exacta de dinero que tenía que entregar la empresa Portillo, así como el lugar y la persona que debía entregarlo, discutiéndose el importe total a abonar y la forma de hacerlo, ya que el Sr. Fermin Valeriano exigía que se hiciera en su solo pago.
De esas negociaciones y de la exigencia de pago estaban al corriente tanto Don. Leoncio Segundo como la Sra. Delia Isidora , como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas entre ambos y el Sr. Fermin Valeriano .
El dinero, que había sido preparado ya por Don. Imanol Dionisio no llegó a entregarse el día señalado por la detención del concejal Fermin Valeriano .
-
Consta en las actuaciones un Informe pericial de la empresa Protiviti realizado a solicitud de la entidad FCC-Connex Corporación S.L. que establece las siguientes Conclusiones:
"Del análisis efectuado podemos concluir de un modo rotundo que le pago presuntamente solicitado de 390.657,87 euros carecía de sentido desde la perspectiva económica y de negocio por los siguientes motivos:
El volumen de negocio de la Estación de Autobuses representa una parte insignificante en relación con el total del volumen de negocios a la actividad de transportes del grupo FCC-CONNEX. Concretamente, representa un 1,22% de la delegación de Málaga - Portillo, un 0,56% del volumen de negocio total de CTSA y un 0,44% del volumen de negocio del grupo FCC-CONNEX.
El beneficio obtenido de la explotación de la Estación de Autobuses bajo las condiciones ofertadas en el concurso en relación las condiciones de explotación de la misma bajo la adjudicación de1996, se vería reducido en un 75,96% y la rentabilidad de la misma pasaría de un 27,46% a un 4,54%.
Al pertenecer CTSA en 2006 al Grupo FCC, la compañía estaba sometida a ciertos procedimientos de obligado cumplimiento y de cuyo control se ocupaba el departamento de auditoria interna.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que CTSA disponía de determinados procedimientos y controles que fueron revisados por el departamento de auditoria interna del Grupo FCC, por la empresa que realizaba la auditoria interna, controles que mitigaban significativamente el riesgo de fraude, malversaciones de fondos, gastos anormales, etc.
Hemos verificado que todos los pagos analizados corresponden al pago de facturas, impuestos, nóminas, préstamos, etc. Propios de la actividad desarrollada por CTSA. Asimismo, en relación con los traspasos fondos entre empresas del grupo o entre cuentas bancarias de la propia CTSA, hemos verificado en los correspondientes extractos bancarios, la salida y la entrada de fondos en la respectiva cuenta.
Sobre la base de trabajo que hemos realizado, entendemos que no se ha ido detrayendo dinero de las cuentas bancarias de la sociedad durante el Periodo del Análisis (comprendido entre el día 1 de noviembre de 2005 y el 31 de marzo de 2006) para afrontar el pago solicitado".
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Pese a las conclusiones del citado Informe, el Tribunal considera que el dinero que Portillo se había comprometido a entregar Don. Fermin Valeriano por exigencias de éste, estaba ya preparado y listo para la entrega, cuando se produjo la detención del Concejal, explicando los motivos de tal convicción en la fundamentación jurídica de esta resolución.
93 H.P.E. SR. Elias Humberto
HPE APARTADO 93-
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Como ya se ha dicho, en el organigrama de la empresa FCC-Connex Don. Elias Humberto ocupaba el primer escalón de los tres directivos procesados. Ingeniero de profesión, era Director General de la Sociedad FFC-Connex que comprende la entidad CTSA, habiendo sido nombrado para tal cargo directivo por Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 19-9-05, elevándose a público el nombramiento mediante escritura de fecha 30-9-2005 otorgada por el Notario de Madrid D. Francisco Javier Cedrón López- Guerrero.
Don. Elias Humberto no era, pues, un empresario en sentido estricto, sino un alto directivo de la referida empresa, dependiente del Consejo de Administración, al que no pertenecía, y al que debía de rendir cuentas.
Cuando él tomó posesión de su cargo, las relaciones de la entidad CTSA con el Ayuntamiento de Marbella se regían por el convenio de Transporte Público suscrito el día 15-3-2005 entre el anterior Presidente Bernardo Justo y la Alcaldesa de Marbella, cuyos principales líneas directrices que han sido expuestas en los hechos probados relativos Don. Imanol Dionisio .
Fue este último quien lo comunicó que el Concejal de Transporte Don. Fermin Valeriano les estaba pidiendo 65 millón de pesetas para otorgarle la concesión administrativa de la Estación de Autobuses de Marbella de la que venían disfrutando con carácter provisional al haber abonado a la empresa titular Automóviles Portillo.
Don. Imanol Dionisio le fue comunicando las vicisitudes de la negociación Don. Elias Humberto su superior y quién en definitiva tenía capacidad de decisión sobre si había de aceptarse o no el pago al concejal.
El dinero lo tuvo preparado finalmente Don. Imanol Dionisio para que lo entregara Don. Victorino Felicisimo a Fermin Valeriano en el Hotel Wellinton de Madrid, entrega que no pudo efectuarse por la previa detención del concejal
-
La Sociedad FCC-Connex es una empresa cuya actividad principal es la gestión o explotación, tanto en España como en el extranjero, de toda clase de servicios de transportes de personas y de mercancías, urbanos e interurbanos.
Los accionistas de FFC-Connex son, al cincuenta por ciento, el grupo Fomento de Construcciones y Contratas (FFC.SA) y el grupo Veolia Transport, perteneciente a Veolia Environnement. Tanto FFC como Veolia son empresas cotizadas en Bolsa, formando parte de los índices bursátiles IBEX 35 de Madrid y CAC 40 de París respectivamente.
En el año 2006 FFC-Connex poseía la mayoría del capital social de Corporación Española de Transporte SA (CTSA) empresa que ostentaba la concesión de la explotación de la estación de autobuses de Marbella desde el año 2001, año en que absorbió la anterior titular de la concesión, concretamente la empresa Automóviles Portillo SA, que a su vez la ostentaba desde el año 1996, constituyendo esta última en la actualidad una marca y en su momento Don. Elias Humberto ejerció las funciones de Presidente de Portillo.
En efecto, en el Pleno del Ayuntamiento, sesión ordinaria del día 6-8-96 se presentó por la Presidencia una moción para la adjudicación directa de la nueva estación de Autobuses a la empresa Automóviles Portillo SA.
En dicha moción se expresaba:
"La importancia de Marbella, principal foco de atracción turística de la Costa del Sol y ciudad turística que goza de gran prestigio a nivel mundial, hacía ineludible e inaplazable dotar a esta Ciudad de una Estación de Autobuses adecuada y moderna que contase con las instalaciones precisas para concentrar en ella las llegadas y salidas de los autobuses de líneas regulares de transporte interurbano de viajeros que tienen su origen o destino en Marbella o que tienen a esta Ciudad como punto de tránsito.
Con la construcción de la nueva Estación de Autobuses pretendemos al propio tiempo alcanzar el objetivo de resolver el agudo problema del tráfico que tiene planteado la ciudad de Marbella en su principal arteria, la DIRECCION013 .
Para poder lograr este objetivo es necesario aprobar previamente el sistema de adjudicación que requiere la gestión de esta nueva Estación de Autobuses, que es el que permitirá iniciar su puesta en marcha en un corto espacio de tiempo.
A nuestro juicio, está justificado con creces que la forma de gestión que se acuerda aplicar en este caso, por ser la que podrá resolver con mayor rapidez y eficacia el funcionamiento de la nueva Estación de Autobuses, sea la adjudicación directa inspirada en razones de urgente necesidad social.
Este sistema de explotación tiene su fundamentación jurídica en lo previsto en el artículo 119.1 , 2º del Texto Refundido de la Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en el que se establece que la contratación directa para la construcción de una obra o la gestión de un servicio público podrá acordarse en los caos de "reconocida urgencia, surgida como consecuencia de necesidades apremiantes que demandara una pronta ejecución, que no pueda lograrse por medio de la tramitación urgente regulada en el artículo 116...".
Por todo lo que antecede, el Alcalde de la Ciudad presenta al Pleno de la Corporación Municipal de la ciudad de Marbella la presente Moción.
Y la Corporación Municipal, por unanimidad
Acuerda
Primero.- Adjudicar directamente a la empresa de Automóviles Portillo S.A. la nueva Estación de Autobuses con carácter provisional y hasta tanto se sustancie el oportuno expediente que regule la licitación pública mediante concurso la explotación y gestión de citada estación.
Segundo.- Redactar el oportuno Pliego de Condiciones de referido concurso en el que deberá integrarse un estudio económicojustificativo de las tarifas de precios públicos y sistema de explotación y gestión dando cuenta de todo al Pleno en su momento para su aprobación si procediera.
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La empresa CTSA llegó a tener dos asuntos de interés con elAyuntamiento de Marbella:
-La explotación de transporte público urbano (Autobuses) del Ayuntamiento de Marbella.
-La explotación de la concesión administrativa de la Estación de Autobuses de dicha localidad.
1) Respecto de la primera de ellas, la explotación del servicio de transporte urbano, CTSA-Portillo había suscrito un Convenio para el Transporte público en fecha 15-3-2005 que, en esencia, estipulaba:
- La prórroga por ocho años de la concesión del transporte público a CTSA-Portillo y solicitar al Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía la ampliación hasta veinticinco años.
- El Pago por el Ayuntamiento de Marbella en cinco años de la deuda que mantenía con CTSA-Portillo mediante pagos mensuales de 28.345,60 euros que luego se ampliarían para incluir una serie de conceptos que faltaban.
- La concesión a CTSA-Portillo de un derecho de uso exclusivo sobre un terreno de aproximadamente siete mil quinientos metros cuadrados para su uso como oficinas, aparcamientos y talleres de autobuses, derecho que, al extinguirse, llevaría consigo la reversión de las construcciones e instalaciones al Ayuntamiento.
- La cesión provisional de un terreno de tres mil metros cuadrados próximo a la estación mientras se hacían las obras reflejadas en el punto anterior.
- La autorización de la instalación de una taquilla para la venta de billetes en San Pedro de Alcántara.
- La cesión de un edificio comercial frente a la estación de autobuses que disminuiría la deuda pendiente de pago.
- La aprobación de nuevas tarifas.
Por su parte CTSA-Portillo, estaba comprometida a:
- La compra de 19 autobuses nuevos.
- La reforma y pintura de los ya existentes.
- La equipación de los autobuses con SAE y emisora.
- La equipación de los autobuses con un sistema de billetaje de última generación.
- La colocación de ciento cincuenta postes de parada de información de horarios.
- La colocación de diez paneles de información.
- La construcción de nuevas instalaciones equipadas con oficinas, centro de control de SAE, aparcamiento de autobuses, surtidor de gasoil y túnel de lavado.
Al parecer, por parte del Ayuntamiento no se cumplieron a satisfacción de Portillo algunas de las condiciones a que la Corporación se habían comprometido, existiendo deudas impagadas a favor de la empresa.
Así Don. Imanol Dionisio remite carta de fecha 19 de Julio de 2001 Don. Leoncio Segundo para que se interese por el cobro de una de esas facturas. La referida carta era del tenor literal siguiente:
"Como bien conoces por haber intervenido personalmente en este tema, te ruego encarecidamente que deis una definitiva solución a la aceptación de nuestra factura nº 7 serie V de fecha 30 de Abril de 1997 y registrada en el M.I. Ayuntamiento de Marbella el día 5 de Mayo de 1997, por encontrarse la misma todavía pendiente de contabilizar por parte del Ayuntamiento de Marbella.
La susodicha factura corresponde a la instalación de todos los elementos que faltaban en la Estación de Marbella, que como recordarás, D. Luciano Herminio dió instrucciones puntuales de que se abriera la misma el 14 de Abril de 1997, y para poder abrirla era imprescindible dotarla de los elementos esenciales y obligatorios para que funcionara. Elementos de que adolecía dicha estación (como panel de visualización, sistema de información por monitores, sistema de megafonía, sistema de control semafórico, sistema de control y barreras, interfonía de entrada y salida, sistema de visualización en entrada, sistema de control en torre, sistema informático de control, programas informáticos, red informática y comunicaciones interior - exterior, sistema eléctrico, etc.)
Pues bien, aquella factura que cómo podrás comprobar con la copia que te remito, con este fax, ascendía a 29.580.000 ptas (incluido I.V.A.) y que nosotros pagamos al proveedor puntualmente, llegó a la mesa Don. Rafael Leovigildo (por indagaciones que hicimos en su momento). Después de 2 años tuvimos que volver a remitir la factura por "pérdida".
Según D. Diego Teodulfo le falta que el interventor la autorice para poderla incluir en la deuda que mantiene el Ayuntamiento de Marbella con nosotros.
El hecho concreto es que nos pediste que montáramos los elementos necesarios; que se abrió la estación y está funcionando con todos esos elementos hace 4 años; y todavía nada se nos ha solucionado de contabilizar la factura. Ahora la tienen D. Mauricio Gerardo y D. Diego Teodulfo y me consta que están haciendo todo lo que pueden en este farragoso asunto.
Por favor, actúa de alguna forma para que esto se arregle, porque entendemos que este tema ya "clama al cielo".
2) En cuanto a la Estación de Autobuses de Marbella, en fecha8-2-2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del MI Ayuntamiento de Marbella de fecha 22-12-2005 por el que se aprobaban las bases para la adjudicación, mediante concurso libre y ordinario, de la explotación de la estación de autobuses fijándose un plazo de 15 días naturales a partir de esa fecha para la presentación de las ofertas, que finalizaría el día 23-2-2006.
La explotación de la estación de autobuses venía siendo realizada por la empresa Portillo desde el año 1997, y la nueva entidad CTSA tenía interés en que se le adjudicara la explotación, que ejercía de hecho por la absorción de Portillo, por lo que Don. Imanol Dionisio , antes de que se publicara el concurso, ya contactó con el Concejal de Transportes Don. Fermin Valeriano también procesado y ya fallecido, para conocer las condiciones en las que se iba a plantear el concurso. De hecho, el día 8 de febrero Don. Imanol Dionisio mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Fermin Valeriano en la que este último le aconseja que presente la propuesta el último día del concurso, para poder informarle de las ofertas que se pudieran presentar.
Finalizado el plazo del concurso, la única oferta que se había presentado era la de la empresa CTSA por lo que Don. Imanol Dionisio se puso en contacto con el concejal para que le dijera cuando se iba a firmar la concesión, respondiéndole el Sr. Fermin Valeriano que si querían que se aprobara tenían que pagarles 65 millones de pesetas además del canon correspondiente, diciéndole que se pusiera en contacto con sus jefes en Madrid.
Don. Imanol Dionisio comunicó esta petición del Concejal al Presidente de la Compañía Don. Elias Humberto y al Director General Don. Victorino Felicisimo , quienes estuvieron dispuestos a pagar por la concesión de la explotación de la estación de autobuses, aunque hicieron una contra oferta ofreciendo 25 millones antes de la adjudicación y 15 millones después de la misma.
Don. Imanol Dionisio estuvo negociando con el Concejal y al final llegaron a un acuerdo concretamente en abonarle 11,5 millones pts en Málaga que le iba a pagar el personalmente en efectivo, con dinero que tenía preparado en su poder, el martes por la mañana, y en Madrid le iban a dar el resto hasta los 65 millones.
La entrega no se pudo realizar el martes porque el Sr. Fermin Valeriano se enfadó porque Julio había ido al Ayuntamiento a interesarse por la concesión de las líneas urbanas y aquel exigió que se le pagasen los 65 millones de un tirón. Tras nuevas discusiones, se aplazó el pago hasta el jueves, sin que pudiera materializarse por la detención del concejal.
En la negociación de este pago se trató de que intermediara el Sr. Angel Leopoldo que conocía al Sr. Fermin Valeriano y Don. Leoncio Segundo , por consejo del anterior presidente de CTSA D. Bernardo Justo .
Solicitando finalmente Don. Fermin Valeriano que el dinero se le entregara en el Hotel Wellington de Madrid y que lo llevara personalmente Don. Victorino Felicisimo al que sí conocía Fermin Valeriano .
A lo largo de ese mes y medio se mantuvieron numerosas negociaciones para determinar la cuantía exacta de dinero que tenía que entregar la empresa Portillo, así como el lugar y la persona que debía entregarlo, discutiéndose el importe total a abonar y la forma de hacerlo, ya que el Sr. Fermin Valeriano exigía que se hiciera en su solo pago.
De esas negociaciones y de la exigencia de pago estaban al corriente tanto Don. Leoncio Segundo como la Sra. Delia Isidora , como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas entre ambos y el Sr. Fermin Valeriano .
El dinero, que había sido preparado ya por Don. Imanol Dionisio no llegó a entregarse el día señalado por la detención del concejal Fermin Valeriano .
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Consta en las actuaciones un Informe pericial de la empresa Protiviti realizado a solicitud de la entidad FCC-Connex Corporación S.L. que establece las siguientes Conclusiones:
"Del análisis efectuado podemos concluir de un modo rotundo que el pago presuntamente solicitado de 390.657,87 euros carecía de sentido desde la perspectiva económica y de negocio por los siguientes motivos:
El volumen de negocio de la Estación de Autobuses representa una parte insignificante en relación con el total del volumen de negocios en la actividad de transportes del grupo FCC-Connex. Concretamente, representa un 1,22% de la delegación de Málaga - Portillo, un 0,56% del volumen de negocio total de CTSA y un 0,44% del volumen de negocio del grupo FCC-Connex.
El beneficio obtenido de la explotación de la Estación de Autobuses bajo las condiciones ofertadas en el concurso en relación las condiciones de explotación de la misma bajo la adjudicación de1996, se vería reducido en un 75,96% y la rentabilidad de la misma pasaría de un 27,46% a un 4,54%.
Al pertenecer CTSA en 2006 al Grupo FCC, la compañía estaba sometida a ciertos procedimientos de obligado cumplimiento y de cuyo control se ocupaba el departamento de auditoría interna.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que CTSA disponía de determinados procedimientos y controles que fueron revisados por el departamento de auditoría interna del Grupo FCC, por la empresa que realizaba la auditoría interna, controles que mitigaban significativamente el riesgo de fraude, malversaciones de fondos, gastos anormales, etc.
Hemos verificado que todos los pagos analizados corresponden al pago de facturas, impuestos, nóminas, préstamos, etc. propios de la actividad desarrollada por CTSA. Asimismo, en relación con los traspasos de fondos entre empresas del grupo o entre cuentas bancarias de la propia CTSA, hemos verificado en los correspondientes extractos bancarios, la salida y la entrada de fondos en la respectiva cuenta.
Sobre la base de trabajo que hemos realizado, entendemos que no se ha ido detrayendo dinero de las cuentas bancarias de la sociedad durante el Periodo del Análisis (comprendido entre el día 1 de noviembre de 2005 y el 31 de marzo de 2006) para afrontar el pago solicitado".
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Pese a las conclusiones del citado Informe, el Tribunal considera que el dinero que Portillo se había comprometido a entregar Don. Fermin Valeriano por exigencias de éste, estaba ya preparado y listo para la entrega, cuando se produjo la detención del Concejal, explicando los motivos de tal convicción en la fundamentación jurídica de esta resolución.
94 H.P.E. SR. Victorino Felicisimo
HPE APARTADO 94
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Don. Victorino Felicisimo de profesión Ingeniero Industrial, como queda dicho, era en el momento de los hechos Director General de Redes de Corporación Española de Transporte, S.A. (C.T.S.A.) desde el año 1989, prácticamente desdeque se constituyó la Compañía, que había absorbido en el año 2002 a la entidad Automóviles Portillo S.A. CTSA pertenecía a su vez al grupo FCC-Connex.
En el organigrama de la empresa, Don. Victorino Felicisimo ocupaba el cargo directivo intermedio entre su superior Don. Elias Humberto , a la sazón Director General de FCC_Connex, y Don. Imanol Dionisio que era Gerente de la empresa Portillo que era una marca propiedad de CTSA.
CTSA venía explotando el transporte público interurbano del municipio de Marbella y asimismo explotaba su estación de autobuses mediante una adjudicación provisional, siendo acreedores del Ayuntamiento que no cumplía fielmente sus compromisos de pago adquiridos y cuya Junta Local de Gobierno no había aprobado aún el acuerdo suscrito inicialmente entre Don. Bernardo Justo , anterior presidente de la empresa y la Sra. Alcaldesa, teniendo interés la citada empresa en tales concesiones al considerar Marbella como un punto estratégico de la Costa del Sol.
Pues bien, antes de que se publicara un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22-12-05 por el que se aprobaban las bases para la adjudicación, mediante concurso libre y ordinario de la explotación de la estación de autobuses, el Concejal de transportes Don. Fermin Valeriano se puso en contacto con Don. Imanol Dionisio exigiéndole la entrega de 65 millones de pesetas si querían obtener la concesión para la empresa.
Don. Imanol Dionisio comunicó dicha exigencia a sus dos superiores Don. Elias Humberto y Victorino Felicisimo quienes, tras realizar algunas contraofertas y negociar quien, cuando y dónde debía entregarse el dinero, lo que supuso la dilación de las negociaciones que fueron llevadas personalmente por Don. Imanol Dionisio , con conocimiento de los otros dos procesados, y tras preparar el dinero Imanol Dionisio , accedieron a entregar dicha cantidad en el Hotel Wellington de Madrid, encargándose Don. Victorino Felicisimo de realizar la entrega del dinero al ser la persona que conocía Fermin Valeriano . Entrega que no llegó a realizarse por la previa detención del Concejal.
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La Sociedad FCC-Connex es una empresa cuya actividad principal es la gestión o explotación, tanto en España como en el extranjero, de toda clase servicios de transportes de personas y de mercancías, urbanos e interurbanos.
Los accionistas de FFC-Connex son, al cincuenta por ciento, el grupo Fomento de Construcciones y Contratas (FFC.SA) y el grupo Veolia Transport, perteneciente a Veolia Environnement. Tanto FFC como Veolia son empresas cotizadas en Bolsa, formando parte de los índices bursátiles IBEX 35 de Madrid y CAC 40 de París respectivamente.
En el año 2006 FFC-Connex poseía la mayoría del capital social de Corporación Española de Transporte SA (CTSA) empresa que ostentaba la concesión de la explotación de la estación de autobuses de Marbella desde el año 2001, año en que absorbió la anterior titular de la concesión, concretamente la empresa Automóviles Portillo SA, que a su vez la ostentaba desde el año 1996, constituyendo esta última en la actualidad una marca y en su momento Don. Elias Humberto ejerció las funciones de Presidente de Portillo.
En efecto, en el Pleno del Ayuntamiento, sesión ordinaria del día 6-8-96 se presentó por la Presidencia una moción para la adjudicación directa de la nueva estación de Autobuses a la empresa Automóviles Portillo SA.
En dicha moción se expresaba:
"La importancia de Marbella, principal foco de atracción turística de la Costa del Sol y ciudad turística que goza de prestigio a nivel mundial, hacía ineludible e inaplazable dotar a esta Ciudad de una Estación de Autobuses adecuada y moderna que contase con las instalaciones precisas para concentrar en ella las llegadas y salidas de los autobuses de líneas regulares de transporte interurbano de viajeros que tienen su origen o destino en Marbella o que tienen a esta Ciudad como punto de tránsito".
Con la construcción de la nueva Estación de Autobuses pretendemos al propio tiempo alcanzar el objetivo de resolver el agudo problema del tráfico que tiene planteado la ciudad de Marbella en su principal arteria, la DIRECCION013 .
Para poder lograr este objetivo es necesario aprobar previamente el sistema de adjudicación que requiere la gestión de esta nueva Estación de Autobuses, que es el que permitirá iniciar su puesta en marcha en un corto espacio de tiempo.
A nuestro juicio, está justificado con creces que la forma de gestión que se acuerda aplicar en este caso, por ser la que podrá resolver con mayor rapidez y eficacia el funcionamiento de la nueva Estación de Autobuses, sea la adjudicación directa inspirada en razones de urgente necesidad social.
Este sistema de explotación tiene su fundamentación jurídica en lo previsto en el artículo 119.1 , 2o del Texto Refundido de la Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en el que se establece que la contratación directa para la construcción de una obra o la gestión de un servicio público podrá acordarse en los casos de "reconocida urgencia, surgida como consecuencia de necesidades apremiantes que demandara una pronta ejecución, queno pueda lograrse por medio de la tramitación urgente regulada en el artículo 116...".
Por todo lo que antecede, el Alcalde de la Ciudad presenta al Pleno de la Corporación Municipal de la ciudad de Marbella la presente Moción.
Y la Corporación Municipal, por unanimidad
Acuerda
Primero.- Adjudicar directamente a la empresa de Automóviles Portillo S.A. la nueva Estación de Autobuses con carácter provisional y hasta tanto se sustancie el oportuno expediente que regule la licitación pública mediante concurso la explotación y gestión de citada estación.
Segundo.- Redactar el oportuno Pliego de Condiciones de referido concurso en el que deberá integrarse un estudio económico justificativo de las tarifas de precios públicos y sistema de explotación y gestión dando cuenta de todo al Pleno en el momento para su aprobación si procediera.
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La empresa CTSA llegó a tener dos asuntos de interés con elAyuntamiento de Marbella.
-La explotación de transporte público urbano (Autobuses) del Ayuntamiento o de Marbella.
-La explotación de la concesión administrativa de la Estación de Autobuses de localidad.
1) Respecto de la primera de ellas, la explotación del servicio de transporte urbano, CTSA-Portillo había suscrito un Convenio para el Transporte público en fecha 15-3-2005 que, en esencia, estipulaba:
- La prórroga por ocho años de la concesión del transporte público a CTSA-Portillo y solicitar al Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía la ampliación hasta veinticinco años.
- El Pago por el Ayuntamiento de Marbella en cinco años de la deuda que mantenía con CTSA-Portillo mediante pagos mensuales de 28.345,60 euros que luego se ampliarían para incluir una serie de conceptos que faltaban.
- La concesión a CTSA-Portillo de un derecho de uso exclusivo sobre un terreno de aproximadamente siete mil quinientos metros cuadrados para su uso como oficinas, aparcamientos y talleres de autobuses, derecho que, al extinguirse, llevaría consigo la reversión de las construcciones e instalaciones al Ayuntamiento.
- La cesión provisional de un terreno de tres mil metros cuadrados próximo la estación mientras se hacían las obras reflejadas en el punto anterior.
- La autorización de la instalación de una taquilla para la venta de billetes en San Pedro de Alcántara.
- La cesión de un edificio comercial frente a la estación de autobuses que disminuiría la deuda pendiente de pago.
- La aprobación de nuevas tarifas.
Por su parte CTSA-Portillo, estaba comprometida a:
- La compra de 19 autobuses nuevos.
- La reforma y pintura de los ya existentes.
- La equipación de los autobuses con SAE y emisora.
- La equipación de los autobuses con un sistema de billetaje de última generación.
- La colocación de ciento cincuenta postes de parada de información) de horarios.
- La colocación de diez paneles de información.
- La construcción de nuevas instalaciones equipadas con oficinas, centro de control de SAE, aparcamiento de autobuses, surtidor de gas-oil y tunel de lavado.
Al parecer, por parte del Ayuntamiento no se cumplieron a satisfacción de Portillo algunas de las condiciones a que la Corporación se había comprometido, existiendo deudas impagadas a favor de la empresa.
Así Don. Imanol Dionisio remite carta de fecha 19 de Julio de 2001 Don. Leoncio Segundo para que se interese por el cobro de una de esas facturas. La referida carta era del tenor literal siguiente:
"Como bien conoces por haber intervenido personalmente en este tema, te ruego encarecidamente que deis una definitiva solución a la aceptación de nuestra factura n° 7 serie V de fecha 30 de Abril de 1997 y registrada en el M.l. Ayuntamiento de Marbella a el día 5 de Mayo de 1997,por encontrarse la misma todavía pendiente de contabilizar por parte delAyuntamiento de Marbella .
La susodicha factura corresponde a la instalación de todos los elementos que faltaban en la Estación de Marbella, que como recordarás, D. Luciano Herminio dio instrucciones puntuales de que se abriera la misma el 14 de Abril de 1997, y para poder abrirla era imprescindible dotarla de los elementos esenciales y obligatorios para que funcionara.
Elementos de que adolecía dicha estación (como panel de visualización, sistema de información por monitores, sistema de megafonía, sistema de control semafórico, sistema de control y barreras, interfonía de entrada y salida, sistema de visualización en entrada sistema de control en torre, sistema informático de control, programas informáticos, informática y comunicaciones interior - exterior, sistema eléctrico, etc.)
Pues bien, aquella factura que cómo podrás comprobar con la copia que te remito, con este fax, ascendía a 29.580.000 ptas (incluido I.V.A.) y que nosotros pagamos al proveedor puntualmente, llegó a la mesa Don. Rafael Leovigildo (por indagaciones que hicimos en su momento). Después de 2 años tuvimos que volver a remitir la factura por "pérdida".
Según D. Diego Teodulfo le falta que el interventor la autorice para poderla incluir en la deuda que mantiene el Ayuntamiento de Marbella con nosotros.
El hecho concreto es que nos pediste que montáramos los elementos necesarios; que se abrió la estación y está funcionando con todos esos elementos hace 4 años; y todavía nada se nos ha solucionado de contabilizar la factura. Ahora la tienen D. Mauricio Gerardo y D. Diego Teodulfo y me consta que están haciendo todo lo que pueden en este farragoso asunto.
Por favor, actúa de alguna forma para que esto se arregle, porque entendemos que este tema ya "clama al cielo".
2) En cuanto a la Estación de Autobuses de Marbella, en fecha8-2-2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga un Acuerdo de la Junta Gobierno Local del MI Ayuntamiento de Marbella de fecha 22-12-2005 por el que se aprobaban las bases para la adjudicación, mediante concurso libre y ordinario, de la explotación de la estación de autobuses fijándose un plazo de 15 días naturales a partir de esa fecha para la presentación de las ofertas, que finalizaría el día 23-2-2006.
La explotación de la estación de autobuses venía siendo realizada por la empresa Portillo desde el año 1997, y la nueva entidad CTSA tenía interés en que se le adjudicara la explotación, que ejercía de hecho por la absorción de Portillo, por lo que el Sr. Imanol Dionisio , antes de que se publicara el concurso, ya contactó con el Concejal de Transportes Don. Fermin Valeriano también procesado y ya fallecido, para conocer las condiciones en las que se iba a plantear el concurso.
De hecho, el día 8 de febrero Don. Imanol Dionisio mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Fermin Valeriano en la que este último aconseja que presente la propuesta el último día del concurso, para poder informarle las ofertas que se pudieran presentar.
Finalizado el plazo del concurso, la única oferta que se había presentado era la de empresa CTSA por lo que eI Don. Imanol Dionisio se puso en contacto con el concejal para que dijera cuando se iba a firmar la concesión, respondiéndole el Sr. Fermin Valeriano que si querían que se aprobara tenían que pagarles 65 millones de pesetas además del canon correspondiente, diciéndole que se pusiera en contacto con sus jefes en Madrid.
Don. Imanol Dionisio comunicó esta petición del Concejal al Presidente de la Compañía Don. Elias Humberto y al Director General Don. Victorino Felicisimo , quienes estuvieron dispuestos a pagar por la concesión de la explotación de la estación de autobuses, aunque hicieron una contraoferta ofreciendo 25 millones antes de la adjudicación y 15 millones después de la misma.
Don. Imanol Dionisio estuvo negociando con el Concejal y al final llegaron a un acuerdo concretamente en abonarle 11,5 millones pts en Málaga que le iba a pagar él personalmente en efectivo, con dinero que tenía preparado en su poder, el martes por la mañana, y en Madrid le iban a dar el resto hasta los 65 millones.
La entrega no se pudo realizar el martes porque el Sr. Fermin Valeriano se enfadó porque Julio había ido al Ayuntamiento a interesarse por la concesión de las líneas urbanas y aquel exigió que se le pagasen los 65 millones de un tirón. Tras nuevas discusiones, se aplazó el pago hasta el jueves, sin que pudiera materializarse por la detención del concejal.
En la negociación de este pago se trató de que intermediara el Sr. Angel Leopoldo que conocía al Sr. Fermin Valeriano y Don. Leoncio Segundo , por consejo del anterior presidente de CTSA D. Bernardo Justo .
Solicitando finalmente Don. Fermin Valeriano que el dinero se le entregara en el Hotel Wellington de Madrid y que lo llevara personalmente Don. Victorino Felicisimo al que conocía Fermin Valeriano .
A lo largo de ese mes y medio se mantuvieron numerosas negociaciones para determinar la cuantía exacta de dinero que tenía que entregar la empresa Portillo, como el lugar y la persona que debía entregarlo, discutiéndose el importe total a abonar y la forma de hacerlo, ya que el Fermin Valeriano exigía que se hiciera en su solo pago.
De esas negociaciones y de la exigencia de pago estaban al corriente tanto Don. Leoncio Segundo como la Sra. Delia Isidora , como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas entre ambos y el Sr. Fermin Valeriano .
El dinero, que había sido preparado ya por Don. Imanol Dionisio no llegó a entregarse el día señalado por la detención del concejal Fermin Valeriano .
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Consta en las actuaciones un Informe pericial de la empresa Protiviti realizado a solicitud de la entidad FCC-Connex Corporación S.L. que establece las siguientes Conclusiones:
-Del análisis efectuado podemos concluir de un modo rotundo que el pago presuntamente solicitado de 390.657,87 euros carecía de sentido desde la perspectiva económica y de negocio por los siguientes motivos:
El volumen de negocio de la Estación de Autobuses representa una parte insignificante en relación con el total del volumen de negocios de la actividad de transporte del grupo FCC-CONNEX. Concretamente, representa un 1,22% de la delegación de Málaga - Portillo, un 0,56% del volumen de negocio total de CTSA y un 0,44% volumen de negocio del grupo FCC-CONNEX.
El beneficio obtenido de la explotación de la Estación de Autobuses bajo la condiciones ofertadas en el concurso en relación las condiciones de explotación de la misma bajo la adjudicación de 1996, se vería reducido en un 75,96% y la rentabilidad de la misma pasaría de un 27,46% a un 4,54%.
Al pertenecer CTSA en 2006 al Grupo FCC, la compañía estaba sometida a ciertos procedimientos de obligado cumplimiento y de cuyo control se ocupaba el departamento de auditoria interna.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que CTSA disponía de determinados procedimientos y controles que fueron revisados por el departamento de auditoria interna del Grupo FCC, por la empresa que realizaba la auditoria interna, controles que mitigaban significativamente el riesgo de fraude, malversaciones de fondos, gastos anormales, etc.
Hemos verificado que todos los pagos analizados corresponden al pago de facturas, impuestos, nóminas, préstamos, etc. propios de la actividad desarrollada por CTSA. Asimismo, en relación con los traspasos de fondos entre empresas del grupo entre cuentas bancarias de la propia CTSA, hemos verificado en los correspondientes extractos bancarios, la salida y la entrada de fondos en la respectiva cuenta.
Sobre la base de trabajo que hemos realizado , entendemos que no se ha ido detrayendo dinero de las cuentas bancarias de la sociedaddurante el Periodo del Análisis (comprendido entre el día 1 de noviembre de 2005 y el 31 de marzo de 2006) para afrontar el pago solicitado.
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Pese a las conclusiones del citado Informe, el Tribunal considera que el dinero que los procesados se habían comprometido a entregar Don. Fermin Valeriano por exigencias de éste, estaba ya preparado y listo para la entrega, cuando se produjo la detención del Concejal, explicando los motivos de tal convicción en la fundamentación jurídica de esta resolución .
95 H.P.E. SR. Victorino Gustavo
HPE APARTADO 95
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El Sr. Victorino Gustavo es Funcionario por oposición del Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, hoy día denominados Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, habiendo desempeñado sus funciones profesionales en el Juzgado de Instrucción nº1 de Marbella, salvo un periodo inicial en la Fiscalía y un año en el Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha localidad, sin que le conste en su carrera ningún antecedente desfavorable, salvo la imputación que ahora juzgamos.
En el Ayuntamiento de Marbella prestan sus servicios su esposa, una hija y un hijo lo que motivó que en alguna ocasión puntual acudiera Don. Leoncio Segundo para resolver alguna cuestión relativa al lugar de trabajo de la hija o al traslado en ambulancia de su hijo con ocasión del accidente referido por el mismo.
Mantiene el Sr. Victorino Gustavo una antigua relación de amistad con el también procesado Sr. Mariano Tomas , de delicada salud, con el que ha actuado en ocasiones como mediador y al que ha ayudado a resolver algunos de los problemas urbanísticos que su empresa tenía en esa localidad.
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En los Archivos informáticos Maras Asesores el Sr. Victorino Gustavo aparece identificado con su nombre y apellido " Olegario Pablo " en una ocasión, y en otra con la inicial " Rosendo Cornelio ( Gregorio Gervasio )" que hace referencia a la forma amistosa y familiar de conocer a los Franciscos como Canicas y a las sílabas resumidas de su apellido Olegario Pablo . Así como una referencia a su ubicación en los Juzgados "(J)".
Así en el archivo "Relojes Navidad 2005-2006" aparece la siguiente anotación:
Olegario Pablo / Bulgari Negro Caucho / 1155.
Como corroboración de lo anterior en el Archivo "Relojes Navidad 05-06 Sabino Modificaciones Enero.xls se recoge asimismo la entrega de dicho reloj con la siguiente anotación:
Relojes Navidad 2005-2006
Marca Importe Dado Reloj Dado Garantía
BulgariNegro Caucho 1155 06-feb-06
En los archivos de la "Caja Única de Leoncio Segundo " en la hoja de cálculo
"Ayuntamiento.xls" consta la anotación:
Rosendo Cornelio ( Gregorio Gervasio ) 02-09-04 Salida 6.000,00
En el plenario, en sesión de fecha 28-11-11 Don. Leoncio Segundo manifestó que:
" Victorino Gustavo es funcionario de los Juzgados de Marbella.
Si le ha entregado cantidad en efectivo para él.
Le ha entregado 6.000 por la intermediación de unos terrenos en el Puerto de Santa María de Mariano Tomas .
Hizo la gestión de compra pero luego no lo ejecutó. También le regaló un reloj por lo mismo.
Este señor no lo tenía al tanto de los procedimientos penales, si le ha preguntado en alguna ocasión por Comarsa que se llevaba en su Juzgado. No era una persona que le contara lo que pasaba en el Juzgado".
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No queda acreditado que el Sr. Victorino Gustavo depositara en el Juzgado, en sustitución Don. Leoncio Segundo , las comparecencias Apud Acta previamente firmadas por el mismo, ni que le suministrara información reservada de los Juzgados ni documentación sobre procesos judiciales que tuvieran relevancia jurídica».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
APARTADO 1: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Leoncio Segundo como autor criminalmente responsable de:
a) Un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Inhabilitación especial para el desempeño de de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de40 MILLONES (Duplo) con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago.
b) Un delito continuado de Blanqueo de Capitales, cometido como Jefe de una organización, ya definido concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de DOSCIENTOS MILLONES de Euros, Inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años.
Con relación a la Operación Vente Vacío
Lo condenamos como autor de un delito de Fraude, ya definido a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, e Inhabilitación especial para empleo o cargo público por 8 años.
Como autor de un delito de Prevaricación administrativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias a la pena de Inhabilitación especial para empleo o cargo público por 8 años.
Asimismo debemos absolver y absolvemos de:
-Un delito de Malversación de caudales públicos.
-Un delito de Apropiación indebida propuesto con carácter alternativo.
Operación Portillo:
Condenamos Sr. Leoncio Segundo como autor criminalmente responsable de un delito de Cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, ya definido a la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 4 años, Multa de 300.000 con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago.
A efectos punitivos, esta pena de prisión queda embebida en la pena del delito continuado de cohecho.
Convenio Aifos (Guadaiza)
a) Condenamos Sr. Leoncio Segundo como autor de un delito de Fraude en relación con el Convenio de Guadaiza con la entidad Aifos a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
b) Asimismo le absolvemos del delito de Malversación de caudales públicos que por estos hechos le imputan las Acusaciones.
Permuta Edificio Institucional:
Así mismo debemos absolver y absolvemos Sr. Leoncio Segundo de los distintos delitos imputados en referencia a la operación, concretamente:
-De un delito de Prevaricación del art. 404 del Código Penal .
-De un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del C.P .
-De un delito de Apropiación indebida cometido por Funcionario público de los art. 252 , 249 , 250 y 438 del C.P .
Convenios Llorca:
Absolvemos al Sr. Leoncio Segundo de los delitos que por estos Convenios le imputan las Acusaciones, esto es, de:
-Un delito continuado de Fraude en concurso con
-Un delito continuado de Malversación de Caudales públicos
Convenios Construcciones Salamanca
Asimismo absolvemos Don. Leoncio Segundo de los delitos que por estos Convenios, le imputan las Acusaciones, esto es, de
-Un delito de Fraude
-Un delito de Malversación de Caudales públicos.
Convenio Arenal 2000
Absolvemos al Sr. Leoncio Segundo del delito de Prevaricación administrativa que por estos hechos le imputan las Acusaciones.
Silencio administrativo positivo
Absolvemos Sr. Leoncio Segundo del delito de Prevaricación que en relación a los certificados de silencio administrativo positivo emitía el Secretario Municipal y se aceptaban por la Juntas de Gobierno del Ayuntamiento.
Operación Crucero Banús
Absolvemos al Sr. Leoncio Segundo de los delitos imputados, a saber:
-Un delito de Fraude
-Un delito de Malversación de caudales públicos.
-Un delito de Tráfico de influencias.
-Un delito contra la Hacienda Pública.
Operación La Gitana:
Absolvemos Don. Leoncio Segundo de los delitos imputados, a saber:
-Un delito de Fraude
-Un delito de Malversación de caudales públicos
-Un delito de Tráfico de influencias.
-Un delito contra la Hacienda Pública
Operación La Gitana
Absolvemos Don. Leoncio Segundo de los delitos imputados, a saber:
-Un delito de Fraude
-Un delito de Malversación
-Un delito de Tráfico de influencias.
Operación la Ventilla
Absolvemos Don. Leoncio Segundo de los delitos imputados, a saber:
-Un delito de Fraude
-Un delito de Malversación
-Un delito de Tráfico de influencias
Convenios Leoncio Hugo
Absolvemos Don. Leoncio Segundo de los delitos imputados, a saber:
-Un delito de Fraude
-Un delito de Malversación
-Un delito de Tráfico de influencias
Operación Francisco Norte
Absolvemos asimismo Sr. Leoncio Segundo del delito de Prevaricación que por esta operación imputan las acusaciones particular y popular.
Costas: El procesado Sr. Leoncio Segundo deberá abonar seis ciento treinta y seisava parte de las costas procesales, declarándose de oficio veinticinco ciento treinta y seisavas partes de las mismas.
APARTADO 2: Debemos condenar y condenamos al SR. Urbano Bruno como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de Capitales, cometido en el ámbito de una organización, ya definido, y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la PENA DE 4
AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de cien millones de Euros , (duplo) con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, Inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 3: Debemos condenar y condenamos al Sr. Eduardo Ambrosio como responsable en concepto de autor de un delito de Falsedad documental, ya definido, concurriendo la circunstancia analógica de detención irregular, a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y MULTA DE 6 MESES con una cuota diaria de 10 , con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Asimismo, debemos absolver y absolvemos al citado procesado del delito continuado de Blanqueo de Capitales en el seno de una organización que le imputan las Acusaciones, declarando de oficio otra ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 4: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Arturo Hector del delito continuado de Blanqueo de Capitales en el ámbito de una organización que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 5: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables Don. Emiliano Justo del delito continuado de Blanqueo de Capitales en el ámbito de una organización que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 6: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Evelio Leandro del delito continuado de Blanqueo de Capitales en el ámbito de una organización que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 7: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables Don. Borja Ovidio del delito continuado de Blanqueo de Capitales en el ámbito de una organización que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 8: Debemos condenar y condenamos al SR. Gabino Anton como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de capitales , cometido en el ámbito de una organización, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la PENA DE 4 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de Diez millones de Euros (Duplo) con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, Inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 9: Debemos condenar y condenamos a la SRA. Flor Olga como responsable en concepto de autora de un delito continuado de Blanqueo de capitales , cometido en el ámbito de una organización, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la PENA DE 4 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de Treinta millones de Euros (Duplo) con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, Inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 10: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Ildefonso Faustino del delito continuado de Blanqueo de Capitales en el ámbito de una organización que le imputaban inicialmente las Acusaciones, por retirada de las mismas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 11: Debemos condenar y condenamos al SR. Primitivo Valeriano como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de capitales , cometido en el ámbito de una organización, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la PENA DE 4 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 128.000.000 Euros (Duplo), con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, Inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 12: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Manuel Victorio del delito continuado de Blanqueo de Capitales , agravado por el subtipo de pertenencia a organización, con todos los pronunciamientos favorables quedando sin efecto las medidas cautelares que aún pudieran subsistir y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 13: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Eduardo Jorge del delito continuado de Blanqueo de Capitales integrado en organización, que le imputan las Acusaciones, quedando sin efecto las medidas cautelares que aún pudieran subsistir y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 14: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Cipriano Hernan del delito continuado de Blanqueo de Capitales integrado en organización, que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 15: Debemos condenar y condenamos al SR. Basilio Victorio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de capitales , ya definido, a la PENA DE 3 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Y Multa de 22.000.000 Euros (Duplo), con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Asimismo absolvemos al citado procesado de los delitos Contra la Hacienda Pública, Fraude, Malversación de Caudales públicos y Tráfico de influencias imputados por las Acusaciones, declarando de oficio cuatro ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
APARTADO 16: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables SR. Secundino Agapito del delito continuado de Blanqueo de Capitales integrado en organización, que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 17: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Celestino Simon del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 18: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Ruperto Iñigo del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 19: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Silvio Benito del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputan las tres Acusaciones, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 20: Debemos condenar y condenamos al SR. Olegario Jose como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de Capitales , ya definido sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 3 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 180.000 Euros (Duplo), con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 21: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Romeo Belarmino del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputan las tres Acusaciones, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 22: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Ricardo Anton del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputan las tres Acusaciones, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 23: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Torcuato Donato del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputaban inicialmente las tres Acusaciones por retirada de las mismas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 24: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la SRA. Belen Zaira del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputaban las tres Acusaciones, por retirada de las mismas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra ella, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 25: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la SRA. Erica Milagrosa del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputaban las tres Acusaciones, por retirada de las mismas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra ella, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 26: Debemos condenar y condenamos Don. Victor Eutimio como responsable en concepto de autor de un delito de Blanqueo de capitales , ya definido a la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de Un millón de Euros (Duplo), con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Asimismo debemos de condenar y condenamos al Sr. Victor Eutimio como responsable en concepto de autor de tres delitos contra la Hacienda Pública correspondientes a los:
-Ejercicio Año 2003
-Ejercicio Año 2004
-Ejercicio Año 2005
sin concurrencia de circunstancias a TRES PENAS DE UN AÑO DE PRISIÓN (1 año por cada uno de los tres delitos), con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena,
-500.000
-1.500.000
-520.000
Con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago de cada una de las Multas.
Asimismo absolvemos al Sr. Victor Eutimio de los dos delitos de Hacienda relativos a los ejercicios de los años 2001 y 2002 por prescripción de los mismos.
El Sr. Victor Eutimio abonará cuatro ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarándose de oficio dos ciento treinta y seisavas partes de las mismas.
APARTADO 27: Debemos condenar y condenamos SR. Federico Roque como responsable en concepto de autor de un delito de Blanqueo de Capitales , ya definido a la PENA DE 1AÑO, sustituible por Multa, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 600.000 con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Asimismo debemos de absolver y Absolvemos al citado procesado de los dos delitos contra la Hacienda Pública y los delitos de Fraude y Malversación de Caudales Públicos también imputados por las Acusaciones, declarando de oficio cuatro ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
APARTADO 28: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a SRA. Trinidad Genoveva del delito de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra la misma, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 29: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Ruben Roman del delito de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 30: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Roman Jacobo del delito de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 31: Debemos condenar y condenamos al SR. Rafael Leovigildo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de capitales, ya definido sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 3 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 520.000 Euros (Quinientos veinte mil ), con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 32: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al Sr. Iñigo Roman del delito continuado de Blanqueo de Capitales, que le imputaban las tres Acusaciones, por retirada de las mismas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 33: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la SRA. Estefania Monica del delito de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra la misma, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 34: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Felipe Sebastian del delito de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 35: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Herminio Hector del delito de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 36: Debemos absolver y absolvemos al procesado SR. Bernardo Evelio del delito de Blanqueo deCapitales que le imputan las Acusaciones por extinción de responsabilidad penal por fallecimiento del procesado una vez concluso el juicio oral y antes del dictado de esta sentencia, quedando definitivamente sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 37: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Julio Iñigo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de capitales en su modalidad de Imprudente, ya definido, a la PENA DE 16 MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 8 millones de Euros (Duplo) , con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, con Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 38: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Gervasio Obdulio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de Capitales en su modalidad de Imprudente, ya definido, a la PENA DE 16 MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 3 millones de Euros (Duplo), con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, con Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 39: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Elias Nemesio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de capitales en su modalidad de Imprudente, ya definido, a la PENA DE 16 MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 1.200.000 (Duplo), con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, con Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 40: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la SRA. Micaela Julieta del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra la misma, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales
APARTADO 41: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la SRA. Consuelo Beatriz del delito continuado de Blanqueo de Capitales , que le imputaban las tres Acusaciones, por retirada de las mismas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra ella, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 42: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Jacinto Desiderio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Blanqueo de capitales , ya definido, a la PENA DE 3 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, MULTA de 1.200.000 Euros (un millón doscientos mil ) (Duplo), con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 43: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la SRA. Zulima Frida del delito continuado de Blanqueo de Capitales, que le imputaban inicialmente las tres Acusaciones, por retirada de las mismas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra ella, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 44: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Mario Obdulio como autor criminalmente responsable de:
a) Un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 1AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y MULTA DE DOS MILLONES Y MEDIO DE con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
b) Un delito continuado de Blanqueo de capitales , ya definido, a la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de Prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y Multa de 2.200.000 (dos millones doscientos mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Con relación a la operación Vente Vacío:
Debemos condenar y condenamos Don. Mario Obdulio como responsable en concepto de autor de:
c) Un delito de Fraude ya definido, sin concurrencia de circunstancias a la pena de 2 años de prisión , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
d) Un delito de Prevaricación administrativa como cooperador necesario a la pena de Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Don. Mario Obdulio de los siguientes delitos:
En relación con la operación de Vente Vacío, de
-Un delito de Malversación de caudales públicos.
-Un delito de Apropiación Indebida (carácter alternativo)
En relación con la operación del Edificio Institucional, de:
-Un delito de Prevaricación administrativa.
-Un delito de Tráfico de influencias.
-Un delito de Fraude.
El procesado deberá abonar cuatro ciento treinta y seisava partes de las costas procesales, declarándose de oficio ocho ciento treinta y seisavas partes de las mismas.
APARTADO 45: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Raul Franco como autor criminalmente responsable de:
a) Un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, a la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y MULTA DE DOS MILLONES Y MEDIO DE con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
b) Un delito continuado de Blanqueo de capitales , ya definido, a la PENA DE 3 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y Multa de 2.200.000 (dos millones doscientos mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Con relación a la operación Vente Vacío:
Debemos condenar y condenamos al Sr. Raul Franco como responsable en concepto de autor de:
c) Un delito de Fraude ya definido, sin concurrencia de circunstancias a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
d) Un delito de Prevaricación administrativa como cooperador necesario a la pena de Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Sr. Raul Franco de los siguientes delitos:
En relación con la operación de Vente Vacío, de
-Un delito de Malversación de caudales públicos.
-Un delito de Apropiación Indebida (carácter alternativo) En relación con la operación del Edificio Institucional, de:
-Un delito de Prevaricación administrativa.
-Un delito de Malversación de caudales públicos.
-Un delito de Apropiación indebida.
El procesado deberá abonar cuatro ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarándose de oficio cinco ciento treinta y seisavas partes de las mismas.
APARTADO 46: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Leoncio Hugo concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, como autor criminalmente responsable de:
a) Un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, a la PENA DE 8 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y MULTA DE DOS MILLONES Y MEDIO de con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
b) Un delito continuado de Blanqueo de capitales , ya definido, a la PENA DE 3 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y Multa de 9.000.000 (nueve millones de ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
c) Convenios Leoncio Hugo
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Don. Leoncio Hugo de los delitos que en relación a dichos convenios le imputan las Acusaciones particulares, es decir, de:
-Un delito de Fraude.
-Un delito de Malversación de caudales públicos.
-Un delito de Tráfico de influencias.
d) Don. Leoncio Hugo deberá abonar dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarándose de oficio tres ciento treinta y seisavas partes de las mismas.
APARTADO 47: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Mariano Tomas del delito de Cohecho activo para acto delictivo que se le imputa, por prescripción de los hechos que sirven de base a la acusación, quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 48: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Avelino Lorenzo del delito de Cohecho activo para acto delictivo que se le imputa, por prescripción de los hechos que sirven de base a la acusación, quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 49: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Ezequiel Fidel del delito de Cohecho activo para acto delictivo que se le imputa, por prescripción de los hechos que sirven de base a la acusación, quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 50: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Sabino Lucio como autor criminalmente responsable de:
Un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, a la pena mutuamente aceptada de 6 meses de prisión , con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, a sustituir por aplicación del art. 88 del Código Penal por la de Multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 10 (diez ) y Multa de 45 mil (cuarenta y cinco mil ) con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 51: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Carlos Victorino como responsable en concepto de autor de:
Un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de detención irregular (analógica) y la atenuante de confesión analógica a la PENA DE 6 MESES DE PRISIÓN sustituida por una Multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 y Multa de 750.000 (setecientos cincuenta mil ) con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Asimismo debemos Absolver y Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al citado procesado del delito continuado de Blanqueo de Capitales que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 52: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Carlos Pedro como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias de:
a) Un delito continuado de Cohecho activo para acto injusto ya definido, a la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y MULTA DE DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, y
b) Un delito de Fraude en relación con la suscripción del Convenio de Guadaiza, ya definido, a la PENA DE 2 AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
c) Asimismo debemos ABSOLVER y le ABSOLVEMOS del delito de Malversación de caudales públicos también imputado por las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .
d) Deberá abonar dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las mismas.
APARTADO 53: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Marcos Modesto como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias de:
a) Un delito continuado de Cohecho activo para acto injusto, ya definido, a la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y MULTA DE DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, y
b) Un delito de Fraude en relación con la suscripción del Convenio de Guadaiza, ya definido, a la PENA DE 2 AÑOS de PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
c) Asimismo debemos ABSOLVER y le ABSOLVEMOS del delito de Malversación de caudales públicos también imputado por las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .
d) Deberá abonar dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las mismas.
APARTADO 54: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Federico Heraclio como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias de:
a) Un delito continuado de Cohecho activo para acto injusto ya definido, a la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y MULTA DE DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL , con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, y
b) Un delito de Fraude en relación con la suscripción del Convenio de Guadaiza, ya definido, a la PENA DE 2 AÑOS de PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
c) Asimismo debemos absolver y le Absolvemos del delito de Malversación de caudales públicos también imputado por las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .
d) Deberá abonar dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las mismas.
APARTADO 55: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables Don. Maximo Nazario de los delitos de Cohecho activo para acto delictivo, Fraude y Malversación de caudales públicos , ya definidos, que le imputan, las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 56: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Alfonso Maximo de los delitos de Cohecho, Malversación de caudales públicos o alternativamente de Apropiación indebida que le imputan las Acusaciones, en base al tradicional principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio tres ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
APARTADO 57: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Anibal Remigio como responsable en concepto de autor de un delito de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado ya definido, concurriendo la atenuante analógica de detención irregular, a la PENA DE6 MESES DE PRISIÓN sustituida por Multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 Euros, Multa de 150.000 (ciento cincuenta mil ) con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Asimismo debemos Absolver y le Absolvemos del delito de Prevaricación imputado por las Acusaciones particulares en relación con las operaciones realizadas por la entidad Arenal 2000, declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 58: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables SR. Rodolfo Ignacio del delito continuado de Cohecho activo para acto delictivo, que le imputan, las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 59: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Oscar Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito de Cohecho Activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 8MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 300.000 (Trescientos mil Euros) con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 60: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Federico Pascual del delito de Cohecho activo para acto delictivo, que le imputan, las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 61: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Angel Leopoldo como responsable en concepto de autor y por conformidad de los hechos, de los presentes delitos y a las siguientes penas:
a) Por un delito de Cohecho Activo para acto injusto a las PENAS DE NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a sustituir por aplicación del art. 88 del Código Penal por la pena de de dieciocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 , con responsabilidad por impago del art. 53 del Código Penal; MULTA DE200.000 ( doscientos mil Euros) con una responsabilidad personal en caso de impago de un mes, y costas, como autor de un delito continuado de cohecho activo para acto injusto, del art. 423.2º del Código Penal, en relación con el art. 420 del Código Penal y 74 del mismo texto legal .
b) Por un delito de alteración del precio de subastas públicas a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a sustituir por aplicación a el art. 88 del Código Penal por la pena de dos años de multa a razón de una cuota diaria de 10 , con responsabilidad por impago del art. 53 del Código Penal ; multa de doce meses, con una cuota diaria de 10 , e inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales y para contratar con las administraciones públicas por tres años.
c) Un delito de Malversación de caudales públicos a la pena de 3 meses de Multa a razón de una cuota diaria de 10 con responsabilidad por impago de 1 mes.
d) Un delito de Falsedad documental ya definido a la PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a sustituir por aplicación del art. 88 del Código Penal por la pena de doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 . Así como al pago de cuatro ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
APARTADO 62: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Genaro Aquilino de los delitos de Cohecho activo para acto delictivo, de carácter continuado, y un delito de Blanqueo de Capitales, que le imputan, las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 63: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Anton Victorio como autor criminalmente responsable de un delito de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, a la PENA DE 8 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y Multa de 150.000 (ciento cincuenta mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una doscientas treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 64: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Evaristo Severiano como autor criminalmente responsable de un delito de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, a la PENA DE 8 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y Multa de 30.000 (Treinta mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una doscientas treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 65: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Gervasio Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, a la PENA DE 8 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y Multa de 30.000 (Treinta mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una doscientas treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 66: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Primitivo Tomas como autor criminalmente responsable de:
a) un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto , no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias a la PENA DE 1AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y Multa de 1 millón de con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago,
b) un delito continuado de Blanqueo de capitales, ya definido, a la PENA DE 3 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 2 millones de , así como al pago de una doscientas treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 67: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables Don. Camilo Raul del delito continuado de Blanqueo de Capitales, que le imputan las tres Acusaciones, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales correspondientes a este procesado.
APARTADO 68: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables SR. Lazaro Romualdo del delito continuado de Blanqueo de Capitales, que le imputan las tres Acusaciones, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 69: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Modesto Torcuato del delito continuado de Blanqueo de Capitales, que le imputan las tres Acusaciones, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales correspondientes a este procesado.
APARTADO 70: Debemos condenar y condenamos a la procesada Doña. Delia Isidora como autora criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 2 millones de con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago.
Operación Portillo
Condenamos a la Sra. Delia Isidora como autora criminalmente responsable de un delito de Cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, ya definido a la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 4 años, Multa de 300.000 con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago.
A efectos punitivos, esta pena de prisión queda embebida en la pena del delito continuado de cohecho.
Operaciones con Angel Leopoldo
a) Condenamos a la Sra. Delia Isidora como responsable en concepto de autora de un delito de Malversación de caudales o efectos públicos, por cambio de destino público de las mismas ( Art. 433 CP .) a la pena de 9 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 18 meses.
b) Asimismo la condenamos como autora de un delito de Alteración de Precios en subasta o concurso público, ya definido, a la PENA DE 2AÑOS DE PRISIÓN y Multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 , así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales durante 4 años.
c) Le absolvemos del delito de Prevaricación que por estos hechos se le imputan.
Convenio Aifos (Guadaiza)
a) Condenamos a la Sra. Delia Isidora como autora de un delito de Fraude en relación con el Convenio de Guadaiza con la entidad Aifos a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
b) Asimismo le absolvemos del delito de Malversación de caudales públicos que por estos hechos le imputan las Acusaciones.
Permuta Edificio Institucional
Así mismo debemos absolver y absolvemos a la Sra. Delia Isidora de los distintos delitos imputados en referencia a la operación
Concretamente:
-De un delito de Prevaricación del art. 404 del C.P .
-De un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del C.P .
-De un delito de Apropiación indebida cometido por Funcionario público de los art. 252 , 249 , 250 y 438 del C.P .
Convenio Leopoldo Serafin
Absolvemos a la Sra. Delia Isidora de los tres delitos que por estos Convenios le imputan las Acusaciones, esto es, de:
-Un delito continuado de Prevaricación
-Un delito continuado de Fraude en concurso con
-Un delito continuado de Malversación de Caudales públicos.
Convenios Construcciones Salamanca
Asimismo absolvemos a la Sra. Delia Isidora de los delitos que por estos
Convenios, le imputan las Acusaciones, esto es, de
-Un delito de Fraude
-Un delito de Malversación
Convenio Arenal 2000
Absolvemos a la Sra. Delia Isidora del delito de Prevaricación administrativa que por estos hechos le imputaban las Acusaciones.
Silencio administrativo positivo
Absolvemos a la Sra. Delia Isidora del delito de Prevaricación que en relación a los certificados de silencio administrativo positivo emitía el Secretario Municipal y se aceptaban por las Juntas de Gobierno del Ayuntamiento.
Costas
La Sra. Delia Isidora deberá abonar cinco ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarándose de oficio doce ciento treinta y seisavas partes de las mismas.
APARTADO 71: Debemos condenar y condenamos a la procesada Doña. Leticia Macarena como autora criminalmente responsable sin concurrencia de circunstancias de:
a) Un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 6 años, Multa de700.000 con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago. b) Asimismo la condenamos como autora de un delito de Alteración de precio de concursos y subastas públicas , ya definido, sin concurrencia de circunstancias a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación de cargo público, Multa de 18 Meses con una cuota diaria de 10 e inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales.
Así mismo debemos Absolver y absolvemos a la citada procesada de los distintos delitos imputados en referencia a la operación denominada Permuta del Edificio Institucional.
Concretamente:
-De un delito de Prevaricación del art. 404 del C.P .
-De un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del C.P .
-De un delito de Apropiación indebida cometido por Funcionario público de los arts. 252 , 249 , 250 y 438 del Código Penal .
Convenios Leopoldo Serafin :
Asimismo Absolvemos a la citada procesada del delito de Prevaricación Administrativa tipificado en el art. 404 del Código Penal e imputado por las Acusaciones particulares en relación a la aprobación de los llamados Convenios Leopoldo Serafin .
La procesada deberá abonar dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarando de oficio las cuatro ciento treinta y seisavas partes restantes de las costas procesales.
APARTADO 72: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Leovigildo Rafael como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la PENA DE UN AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 4 años y 6 meses, Multa de 120.000 (ciento veinte mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Así mismo debemos Absolver y absolvemos al citado procesado de los distintos delitos imputados en referencia a la operación denominada Permuta del Edificio Institucional.
Concretamente:
-De un delito de Prevaricación del art. 404 del C.P .
-De un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del C.P .
-De un delito de Apropiación indebida cometido por Funcionario público de los arts. 252 , 249 , 250 y 438 del Código Penal , declarando de oficio tres doscientas treinta y sieteavas partes de las costas procesales.
APARTADO 73: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Justo Nicanor como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 84.000 (ochenta y cuatro mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una doscientas treinta y sieteava parte de las costas procesales.
Así mismo debemos Absolver y absolvemos al citado procesado de los distintos delitos imputados en referencia a la operación denominada Permuta del Edificio Institucional.
Concretamente:
-De un delito de Prevaricación del art. 404 del C.P .
-De un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del C.P .
-De un delito de Apropiación indebida cometido por Funcionario público de los arts. 252 , 249 , 250 y 438 del Código Penal , declarando de oficio tres doscientas treinta y sieteavas partes de las costas procesales.
Convenios Leopoldo Serafin :
Asimismo Absolvemos al citado procesado del delito de Prevaricación Administrativa tipificado en el art. 404 del Código Penal e imputado por las Acusaciones particulares en relación a la aprobación de los llamados Convenios Leopoldo Serafin , declarando de oficio cuatro doscientas treinta y sieteavas partes de las costas procesales.
APARTADO 74: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Anton Urbano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 320.000 con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Con relación a la Operación Vente Vacío:
Debemos condenar y condenamos al citado procesado como autor de un delito de Fraude , ya definido, a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Lo condenamos también como autor de un delito de Prevaricación administrativa a la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Asimismo Absolvemos al citado procesado del delito de Malversación de caudales públicos que respecto a esta operación de permuta le imputan las Acusaciones.
Así mismo debemos Absolver y absolvemos al citado procesado de los distintos delitos imputados en referencia a la operación de permuta del Edificio Institucional
Concretamente:
-De un delito de Prevaricación del art. 404 del C.P .
-De un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del CP .
-De un delito de Apropiación indebida cometido por Funcionario público de los arts. 252 , 249 , 250 y 438 del Código Penal .
Convenios Leopoldo Serafin
Asimismo Absolvemos al citado procedo del delito de Prevaricación Administrativa tipificado en el art. 404 del Código Penal e imputado por las Acusaciones particulares en relación a la aprobación de los llamados Convenios Leopoldo Serafin .
El Sr. Anton Urbano deberá abonar tres ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarándose de oficio cinco ciento treinta y seisavas partes de las mismas.
APARTADO 75: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Imanol Prudencio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 120.000 con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Así mismo debemos Absolver y absolvemos al citado procesado de los distintos delitos imputados en referencia a la operación denominada Permuta del Edificio Institucional.
Concretamente:
-De un delito de Prevaricación del art. 404 del C.P .
-De un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del C.P .
-De un delito de Apropiación indebida cometido por Funcionario público de los arts. 252 , 249 , 250 y 438 del Código Penal , declarando de oficio tres ciento treinta y sieteavas partes de las costas procesales.
APARTADO 76: Debemos condenar y condenamos a la procesada Doña. Zaida Dolores como autora criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 90.000 con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una doscientos treinta y seisava parte de las costas procesales.
Así mismo debemos Absolver y absolvemos a la citada procesada de los distintos delitos imputados en referencia a la operación denominada Permuta del Edificio Institucional.
Concretamente:
-De un delito de Prevaricación del art. 404 del C.P .
-De un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del C.P .
-De un delito de Apropiación indebida cometido por Funcionario público de los arts. 252 , 249 , 250 y 438 del Código Penal .
Convenios Leopoldo Serafin
Asimismo Absolvemos a la citada procesada del delito de Prevaricación Administrativa tipificado en el art. 404 del Código Penal e imputado por las Acusaciones particulares en relación a la aprobación de los llamados Convenios Leopoldo Serafin , declarando de oficio cuatro ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
APARTADO 77: Debemos condenar y condenamos a la procesada Doña. Nicolasa Tatiana como autora criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 72.000 con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 78: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Jeronimo Nicolas como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 72.000 (setenta y dos mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Con relación a la Operación Vente Vacío:
Debemos condenar y condenamos al citado procesado como autor de un delito de Fraude , ya definido, a la pena de 2 años de prisión , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para empleo o cargo público por 8 años y al pago de dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
Asimismo Absolvemos al citado procesado del delito de Malversación de caudales públicos que respecto a esta operación de permuta le imputan las Acusaciones, declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 79: Debemos condenar y condenamos a la procesada Doña. Leonor Regina como autora criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 48.000 (cuarenta y ocho mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 80: Debemos absolver y Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables SR. Diego Teodulfo del delito de Cohecho pasivo , que le imputan, las Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 81: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Cesar Lucio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 88.000 (ochenta y ocho mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Con relación a la Operación Vente Vacío:
Debemos condenar y condenamos al citado procesado como autor de un delito de Fraude , ya definido, a la pena de 2 años de prisión , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación para cargo público por 8 años y al pago del dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
Asimismo Absolvemos al citado procesado del delito de Malversación de caudales públicos que respecto a esta operación de permuta le imputan las Acusaciones, declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 82: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Baltasar Isidro como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 380.000 (Trescientos ochenta mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Convenios Leopoldo Serafin
Asimismo Absolvemos al citado procesado del delito de Prevaricación Administrativa tipificado en el art. 404 del Código Penal e imputado por las Acusaciones particulares en relación a la aprobación de los llamados Convenios Leopoldo Serafin , declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 83: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Martin Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 2 DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 54.000 (Cincuenta y cuatro mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 84: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al SR. Rafael Leovigildo del delito de Cohecho pasivo, que le imputaban, las Acusaciones, y respecto del que las tres han retirado la acusación, quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 85: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Mario Victor como responsable en concepto de autor de:
a) Un delito de Fraude ya definido, sin concurrencia de circunstancias, y relativo a la operación de Vente Vacío a la PENA DE 2
AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 8 años.
b) Un delito de Prevaricación administrativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Asimismo debemos de absolverle y le Absolvemos de los siguientes delitos:
-De un delito continuado de cohecho pasivo para acto delictivo.
-De un delito de Malversación de caudales públicos referente a la operación Vente Vacío.
-De un delito de Apropiación indebida en relación con dicha operación, propuesta con carácter alternativo.
-De sendos delitos de Fraude y Malversación relativos a las operaciones de Crucero Banús, La Gitana y Cortijos la Ventilla.
-De un delito de Prevaricación en relación con la operación Francisco Norte.
Don. Mario Victor abonará dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, declarándose de oficio diez ciento treinta y seisavas partes de las mismas.
APARTADO 86: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Segundo Teofilo como autor criminalmente responsable de un delito de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 18MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, Multa de 120.000 (ciento veinte mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Asimismo, debemos absolver y Absolvemos al citado procesado Sr. Segundo Teofilo de los dos delitos restantes imputados, el de Tenencia ilícita de Armas y el de contra la Administración de Justicia (por omisión del deber de perseguir delitos) por aplicación del tradicional principio jurídico in dubio pro reo, declarando de oficio dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
APARTADO 87: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Florencio Hugo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho pasivo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 18 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 4 años, Multa de 36.000 (Treinta y seis mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Asimismo, le absolvemos del delito de Prevaricación que por la emisión de certificados de silencio administrativo positivo le vienen imputando las Acusaciones particulares, declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 88: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables Don. Augusto Miguel del delito de Falsedad documental, que le imputaban, las Acusaciones, y respecto del que en trámite de conclusiones han retirado la acusación, quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 89: Debemos condenar y condenamos por expresa conformidad de las partes al procesado Don. Pelayo Ivan como responsable en concepto de autor de un delito de Falsedad documental, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena mutuamente aceptada de 6 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a sustituir por aplicación del art. 88 del Código Penal por la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 , con responsabilidad por impago del art. 53 de dicho Cuerpo Legal ; y Multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 , así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 90: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables Don. Gabriel Hilario de los delitos de Fraude y Malversación de caudales públicos que le imputan las Acusaciones por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento del procesado una vez concluso el juicio oral y antes del dictado de esta sentencia, quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio dos ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 91: Debemos condenar y condenamos a la procesada Doña. Emilia Dolores como responsable en concepto de autora de:
a) Un delito de Prevaricación administrativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 8 AÑOS de i nhabilitación especial para empleo o cargo público.
b) Un delito de Fraude, ya definido sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años, así como al pago de dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
Asimismo debemos Absolver y Absolvemos a la citada procesada de los delitos de Malversación de caudales públicos y de Apropiación indebida imputados por las Acusaciones, declarando de oficio dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
APARTADO 92: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Imanol Dionisio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 6 MESES DE PRISIÓN sustituible por Multa, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 105.000 (ciento cinco mil ) con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una doscientos treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 93: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Elias Humberto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 6 MESES DE PRISIÓN sustituible por Multa, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 105.000 (ciento cinco mil ) con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una doscientos treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 94: Debemos condenar y condenamos al procesado SR. Victorino Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho activo para Acto injusto, no realizado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la PENA DE 6 MESES DE PRISIÓN sustituible por Multa, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Multa de 105.000 (ciento cinco mil ) con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una doscientos treinta y seisava parte de las costas procesales.
APARTADO 95: Debemos condenar y condenamos al procesado Don. Victorino Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Cohecho por razón del cargo, ya definido, a la PENA DE MULTA DE 3 MESES con una cuota diaria de 6 Euros, con independencia de que en la fase de ejecución de sentencia se tenga en cuenta su situación de prisión preventiva y de suspensión de funciones durante un dilatado periodo de tiempo, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Asimismo debemos absolver y Absolvemos al citado procesado del delito de Revelación de secretos que le imputan las tres Acusaciones, en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
CONSECUENCIAS ACCESORIAS
A) COMISO
En el capítulo del Código Penal dedicado a las consecuencias accesorias derivadas de un delito, aparece regulada la figura del comiso. Así
Artículo 127. 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aún cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguida en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.
4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.
Artículo 128: Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.
Por su parte, el art. 431 CP establece que:
En todos los casos previstos en los Capítulos dedicados al Cohecho y al Tráfico de influencias, las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso.
En virtud de los mencionados preceptos legales:
Procede acordar el comiso de los siguientes bienes:
1 Cuentas corrientes y dinero.
a) Del dinero intervenido en efectivo y en cuentas bancarias y otros activos y productos financieros cuyos titulares sean las entidades Sr. Oscar Patricio , hasta el límite global del 64 por ciento del patrimonio total de este procesado, ya que el 36 por ciento restante queda sujeto a la responsabilidad civil que tenga que hacer frente Don. Leoncio Segundo en este y en otros procesos seguidos contra el mismo.
Los saldos de las cuentas bancarias de las entidades Sr. Leoncio Segundo sometidas a administración judicial son los siguientes:
b) De los 199.800 euros hallados en efectivo en el registro llevado a cabo en la FINCA011 ".
c) Del dinero en cuentas bancarias de la entidad Lispag AG.
Lispag es titular de la cuenta en el Reichmunth & Code la localidad de Lucerna (Suiza) nº NUM463 , abierta el 9 de enero de 2.001 y en la que existe un saldo bloqueado- por importe de 95.000 francos suizos, unos 60.000 euros.
d) Del dinero en cuentas de la entidad Melifero Stiftung (Fundación Melifero).
Es titular de una cuenta en el banco Reichmuth & Co Privatbankier de Lucerna (Suiza), cuenta nº NUM464 , con un saldo de 72.000 euros (bloqueado).
e) Dinero obrante en las cuentas de la entidad Sunnata Management.
Posee una cuenta en la Banca del Gottardo en Lucerna (Suiza), la nº NUM098 , con un saldo de 237.000 francos suizos- 149.000 euros- (bloqueado).
f) Del dinero existente en las cuentas abiertas a nombre de los hijos de Leoncio Segundo en la entidad La Caixa , sucursal de los Alcázares (Murcia).
Las cuenta s son:
La nº NUM433 de Consuelo Beatriz , y
La nº NUM435 de Oscar Patricio .
2 Vehículos
Igualmente procede decretar el comiso de los vehículos intervenidos a las distintas sociedades Don. Leoncio Segundo , excluyéndose aquellos que han sido enajenados por la administración judicial:
De la entidad Inversora Inmobiliaria Eridano, ha sido dueña de los siguientes vehículos:
-Turismo Volkswagen Touran matrícula NUM429 , y fecha de matriculación de 2 de junio de 2.005.
-Turismo Mercedes Benz E 55 AMG, matrícula NUM430 , con fecha de matriculación de 23 de abril de 2.004.
-Motocicleta BMW R 1150 R, matrícula NUM431 , y fecha de matriculación de 4 de mayo de 2.005.
-Vehículo especial Polaris Sports Man 500, matrícula NUM432 y fecha de matriculación el 25 de junio de 2.004.
De la entidad Rústicas y Urbanas Antares S.L.( CIF nº B 81246480) es titular de los siguientes vehículos:
-El Mercedes Benz SL 500 con matrícula NUM408 y nº de bastidor NUM409 ,
-El Mercedes Benz 500 SL con matrícula NUM410 y nº de bastidor NUM411 ,
-El Mercedes Benz 500 SLC, con matrícula NUM412 y nº de bastidor NUM413 ,
-El Mercedes Benz 190 SL, con matrícula NUM414 , y nº de bastidor NUM415 ,
-El Mercedes Benz 220 S, matrícula NUM416 y nº de bastidor NUM417 ,
-El Mercedes Benz, automático, matrícula NUM418 , con bastidor NUM419 ,
-El Mercedes Benz 380 SE, matrícula NUM420 , bastidor NUM421 .
El Humber Hawk, matrícula NUM422 y bastidor nº NUM423
-El BMW 2800 CS, matrícula NUM424 , con bastidor nº NUM425 ,
-y dos autobuses Stewart 102, con matrícula NUM426 , uno, y NUM427 , el otro.
De la entidad Gracia y Noguera,
El vehículo marca VOLVO matrícula NUM437 , desde el 11 de noviembre de 2.005.
De la entidad Marqués de Velilla, los siguientes vehículos:
-Peugeot 106 L matrícula NUM438 .
-Camión Mercedes Benz, matrícula NUM439 .
-Camión Nissan, matrícula NUM440 .
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM441
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM442
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM443
-Vehículo especial Polaris, matrícula NUM444
-Vehículo marca PRIM BALL, matrícula NUM445 .
La entidad Maras Asesores, aparece como titular de los siguientes vehículos:
-Mitsubishi Montero matrícula NUM447 , matriculado el 10 de septiembre de 2.002.
-Range Rover matrícula NUM448 , matriculado el 22 de agosto de 2003.
La sociedad Helio Ponto Marbella es titular de los siguientes vehículos:
-Turismo marca Mercedes Benz modelo S 500, matrícula NUM449 , matriculado el 9 de mayo de 2.001.
-Turismo marca Mercedes Benz modelo A 160, matrícula NUM450 , matriculado el 10 de mayo de 2.001.
-Turismo marca Mercedes Benz modelo SL 500, matrícula NUM451 , matriculado el 14 de octubre de 2.002.
A la entidad Perinal le constan los siguientes vehículos:
-Furgoneta marca NISSAN modelo Patrol, matrícula NUM459 .
-Vehículo marca" Pérez Sánchez", modelo CB 400, matrícula NUM460 .
-Vehículo marca" Pérez Sánchez", modelo RBH1E 5000, matrícula NUM058 .
-Tractor John Deere modelo 6510 4 RM, matrícula NUM461 .
-Camión marca NISSAN, matrícula NUM462 .
3 Aeronaves
De la Aeronave- avión- marca CESSNA modelo CITATION II 550, matrícula NUM644 , que adquirió el 10 de septiembre de 2.004 por un precio de 1.248.439, 04 euros.
4 Inmuebles
De los inmuebles cuyos titulares son las entidades siguientes, excluyéndose aquellos que han sido enajenados por la administración judicial:
a) Rafly S.L. ( CIF nº B 80035579)
-Las registrales NUM478 a NUM479 del Registro de la propiedad nº 3 de Cartagena (Murcia).
b) Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L. (C.I.F. nº B-80045198)
- Fincas nº NUM475 y NUM476 del Registro de la Propiedad nº dos de Marbella.
c) Inmobiliaria Ahuaca S.L.( C.I.F. nº B-809681)
- Finca número NUM500 del Registro de la Propiedad nº ocho de Sevilla: Se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en nueve fincas independientes: una plaza de garaje, dos locales comerciales y seis viviendas, que pasan a formar las fincas registrales de dicho Registro nº NUM501 a la nº NUM502 .
Inmobiliaria Ahuaca S.L tiene un participación indivisa de 38,99 % sobre las 9 fincas.
- Fincas número NUM503 y la nº NUM505 Registro de la Propiedad nº tres de Marbella.
d) Compañía Inmobiliaria Masdevallía S.L., (C.I.F. B-8134984)
1.- Fincas registrales nº NUM471 , y finca nº NUM472 del Registro de la propiedad nº 2 de San Javier (Murcia).
Posteriormente se dividen en régimen propiedad horizontal dando lugar a 104 viviendas que tienen como anejo inseparable trastero y garaje y pasan a formar las registrales NUM489 a NUM490 .
2.- Fincas del Registro de la propiedad nº 2 de San Javier (Murcia):
Finca nº NUM491 , finca nº NUM492 , finca nº NUM493 , finca nº NUM494 , finca nº NUM495 , y la finca nº NUM496 .
Todas estas fincas forman parte del Proyecto de Compensación del Plan Nacional " DIRECCION062 ", sito en el término municipal de Los Alcázares.
De esas 9 parcelas, 6 de ellas (fincas números NUM491 , NUM492 , NUM493 , NUM494 , NUM495 , NUM496 ), están destinadas a la construcción de viviendas de uso familiar y local comercial que forman parte del Proyecto de Compensación del Plan Nacional "Nueva Ribera".
La finca nº NUM494 , el 14 de junio de 2.004 la finca nº NUM494 , destinada a la construcción del Complejo Urbanístico " DIRECCION062 ", se constituye en Régimen de Propiedad Horizontal y se divide en 68 viviendas que pasan a formar las fincas registrales nº NUM510 a NUM511 .
De las fincas divididas, 42 de ellas fueron posteriormente vendidas por la entidad Masdevallía, una vez edificadas las viviendas.
3. Fincas del mismo Registro: Finca nº NUM512 , finca nº NUM513 , finca nº NUM514 , finca nº NUM515 , finca nº NUM491 , finca nº NUM492 , finca nº NUM493 , finca nº NUM516 , finca nº NUM517 , finca nº NUM518 , finca nº NUM519 , finca nº NUM520 , finca nº NUM521 , finca nº NUM522 , finca nº NUM523 , finca nº NUM524 , finca nº NUM525 , y finca nº NUM526 .
De esas 12 fincas, 8 de ellas (fincas números NUM512 , NUM521 , NUM514 , NUM515 , NUM491 , NUM516 , NUM517 y NUM518 ) están destinadas al uso de viviendas y uso comercial que también forman parte del Proyecto de Compensación del Plan Nacional "Nueva Ribera". Las otras 4 parcelas son las fincas NUM520 , NUM521 , NUM522 y NUM519 .
-Fincas nº NUM483 , NUM484 y NUM485 del Registro de la propiedad nº 7 de Murcia.
e) Vanda Agropecuaria S.L (C.I.F. nº B 81341992).
- Finca nº NUM391 inscrita en el Registro de la Propiedad nº uno de Cartagena (Murcia).
- Las fincas nº NUM527 , la nº NUM528 , la nº NUM529 , la finca nº NUM530 , la nº NUM531 , la nº NUM532 , y la nº NUM390 del Registro de la propiedad de San Roque (Cádiz).
- Fincas nº NUM533 y la Finca nº NUM488 del Registro de la Propiedad nº siete de Murcia.
-Las Fincas nº NUM534 ., Finca nº NUM535 y la nº NUM536 , del Registro de la Propiedad de La Unión (Murcia).
- Las fincas nº NUM537 y la nº NUM538 del Registro de la Propiedad nº dos de San Javier (Murcia).
f) Mare Nectaris S.L. (CIF nº B 81747222)
- La finca NUM497 del Registro de la propiedad nº 4 de Marbella- parte de la denominada " DIRECCION002 "-. g) Lipizzar S.L.
-Fincas número NUM541 y NUM542 , del Registro de la Propiedad nº tres de Marbella.
-Finca número NUM544 del Registro de la Propiedad de San Roque (Cádiz).
-Finca número NUM545 del Registro de la Propiedad de Felanitx (Baleares).
h) Promonagueles, S.L.( CIF nº B 92017987)
La sociedad Promonagueles, S.L, participa en la sociedad civil que se constituye en el año 2.001 en Sevilla con el nombre de Comunidad De Propietarios PASEO002 15 ( CIF nº E 91158527), cuyo objeto era la rehabilitación de un edificio sito en ese paseo de dicha ciudad- finca nº NUM500 del Registro de la propiedad nº 8 de Sevilla.
A la entidad Promonagueles le correspondían las viviendas tipo B planta 1 y la tipo A de la planta 2 de dicho edificio.
Posteriormente Leoncio Segundo , articula la venta de una de las viviendas a Inmobiliaria Ahuaca- la Tipo A de planta 2-, según la escritura de venta de 31 de enero de 2.002- y la vivienda Tipo B de planta 1 irá destinada a Dª Almudena Josefina .
i) Explotaciones Agropecuarias Roma S.L. (CIF nº B 82052606)
-Las fincas nº NUM547 y NUM548 del Registro de la propiedad nº 4 de Marbella.
j) Invest-Arcela S.L.( C.I.F. nº B 82092297)
- Las fincas nº NUM549 y NUM552 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella.
k) Marbella Clothes S.L. (C.I.F. nº B-92141118).
- No ha lugar al comiso de la finca nº NUM694 , del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella, por considerarla propiedad de la Sra. Micaela Julieta .
l) Inversora Inmobiliaria Eridano S.L. (C.I.F. nº B-82633041)
-Fincas nº NUM554 y NUM555 del Registro de la Propiedad nº uno de Estepona (Málaga).
-Finca nº NUM557 del Registro de la Propiedad de Las Rozas (Madrid).
-Finca nº NUM558 del Registro de la Propiedad nº 1 de Ibiza. m) Gracia y Noguera S.A. (C.I.F. A-78379229)
-Las fincas número NUM562 , finca número NUM563 , y la nº NUM564 , todas ellas del Registro de la Propiedad de Felanitx (Islas Baleares).
Esta última finca es producto de la agrupación efectuada el día 5 de marzo de 2.003 de las fincas nº NUM562 y NUM563 , de las que posteriormente se segregan varias:
Las fincas segregadas son:
- Las fincas nº NUM565 , y la nº NUM567 .
-La finca nº NUM568 , del Registro de la propiedad nº 1 de Vendrell (Tarragona)
-Las fincas nº NUM569 , NUM570 y NUM571 del Registro de la propiedad de Medina del Campo (Valladolid)
Gracia y Noguera compra la mitad indivisa de las parcelas el 8 de junio de 1.990, actuando representada por Gaspar Isidro , operación que tiene lugar antes de que el procesado Leoncio Segundo asuma el control de esta sociedad.
n) Condeor S.L. (C.I.F. nº B-80466550)
-La finca nº NUM577 , del Registro de la propiedad nº 8 de Sevilla.
Esta finca se divide en Régimen de Propiedad Horizontal en 22 fincas (14 plazas de aparcamiento y 8 viviendas) que pasan a formar las registrales NUM634 a NUM635 .
En escritura otorgada ante en Sevilla el día 9 de octubre de 2.003, Condeor S.L. representada por Flor Olga , como administradora única compra una participación del 30,74 % de esta finca, siendo el precio total de la compra (100 %) de 2.554.301,42 euros.
- Las fincas nº NUM482 y NUM481 del Registro de la propiedad nº 1 de Marbella (Málaga).
Posteriormente y en escritura de 15 de octubre de 2.002 Condeor S.L aporta esta finca a la entidad Estaciones de Servicio Los Monteros SL, representada por Herminio Hector , como administrador único, en pago de 72.793 participaciones suscritas por dicha compañía en la ampliación de su capital social, mediante la aportación no dineraria de dicha finca por su valor de 72.793 euros.
- Las fincas nº NUM572 y la nº NUM578 del Registro de la Propiedad nº tres de Marbella.
- La finca nº NUM579 del Registro de la Propiedad nº cuatro de Marbella.
- Las fincas nº NUM468 , la nº NUM467 , la finca nº NUM583 , la finca nº NUM469 , la finca nº NUM470 y la finca nº NUM466 , del Registro de la Propiedad nº dos de San Javier (Murcia).
Las fincas NUM467 , NUM468 , NUM469 y NUM470 se agrupan constituyendo la finca número NUM466 declarándose obra nueva en construcción (un Hotel).
- La Finca nº NUM465 del Registro de la Propiedad de La Palma del Condado (Huelva).
ñ) Jabor Magarpe S.L. (C.I.F. B-81398463)
- Finca nº NUM585 del Registro de la Propiedad nº uno de Madrid.
- Fincas nº NUM587 , finca nº NUM588 , del Registro de la Propiedad nº uno de Marbella.
o) Palacio De Villagonzalo S.L. (C.I.F. nº B-83368787)
- La finca nº NUM393 del Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid. p) Helio Ponto Marbella S.L. (C.I.F. nº B 92199520)
- La finca nº NUM594 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella. q) Solares y Rústicas Paracaima S.L. (C.I.F. nº B- 81048985)
- Las fincas nº NUM610 , la nº NUM611 , la nº NUM612 , la finca nº NUM613 , la finca nº NUM614 , la finca nº NUM615 , y la nº NUM616 , todas ellas del Registro de la Propiedad nº 29 de Madrid.
-La finca nº NUM617 , del Registro de la propiedad nº 2 de Mijas (Málaga)
-La finca nº NUM633 del Registro de la Propiedad de Escalona (Toledo).
r) Yambali 2000 S.L. (C.I.F nº B-29884343)
- Finca nº NUM205 , del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella (Málaga)
s) Isobara Properties S.L.( C.I.F. nº B-92326859).
- Las fincas nº NUM206 , la nº NUM207 y la finca nº NUM207 .
5 Bienes suntuarios
Procede acordar igualmente el comiso de la Ganadería de reses bravas, de los caballos, carruajes y de los cuadros y otros objetos suntuarios intervenidos, excluyéndose aquellos que han sido enajenados por la administración judicial.
6 Sra. Delia Isidora
Procede acordar igualmente el comiso de los vehículos y del piso de Delia Isidora :
El inmueble en cuestión es la de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM473 , NUM675 , de Madrid, que fue adquirida a la mercantil Departamento de Estudios Hipotecarios S.L., y que aparece registrada a nombre de D. Saturnino Leandro , hijo de la procesada.
Los vehículos referidos son los siguientes:
- TOYOTA modelo RAV 4, matrícula NUM002 .
- KIA modelo Sorento, matrícula NUM655 .
- BMW modelo120 Diesel, matrícula NUM003 .
Se acuerda asimismo el comiso de:
Los 376.000 que dentro de sobres se intervinieron en el interior de una caja fuerte camuflada en un ropero, y que fue descubierta en el registro efectuado el día 29-3-2006 en el domicilio habitual de Doña. Leticia Macarena sito en el PASEO004 nº NUM676 - NUM677 de Málaga.
Los 8.000 intervenidos en efectivo en el interior de un sobre cerrado y hallados en el domicilio Don. Anton Urbano , sito en URBANIZACIÓN020 nº NUM081 de Marbella, en el curso del registro efectuado el día 27-6-2006.
El reloj marca Bulgari negro con pulsera de caucho intervenido Don. Victorino Gustavo .
Los 11.000 intervenidos en efectivo en el interior de un sobre hallado en el domicilio de la Sra. Zaida Dolores , sito en la URBANIZACIÓN015 , DIRECCION090 nº NUM555 de Marbella, en el curso del registro domiciliario efectuado el día 27-6-2006.
Para concluir esta materia, el Tribunal se hace eco del deseo y de la esperanza de los ciudadanos de Marbella de que parte del dinero que por comiso se recaude en este proceso conocido como Caso Malaya, revierta en beneficio de la localidad que por el ambiente generalizado de corrupción en el que se ha visto envuelta ha sufrido evidentes perjuicios morales y económicos que deben ser resarcidos en la medida de lo posible.
No es justo que como consecuencia de los actos y conductas aquí enjuiciadas, el pueblo de Marbella se encuentre endeudado durante años con Hacienda y la Seguridad Social, mientras que el dinero y los bienes decomisados reviertan en otras localidades distintas.
El Tribunal cree respetuosa y humildemente y por ello así lo acuerda, que los bienes aquí decomisados, así como el importe de las multas satisfechas, sean utilizados para abonar esas deudas con las entidades públicas reseñadas, salvo mejor criterio de la Superioridad.
Recogemos así una aspiración que ha llegado incluso al Parlamento Andaluz como resulta de la certificación que se transcribe.
"José A. Víboras Rafael Leovigildo , Letrado Mayor del Parlamento de Andalucía:
Certifica: Que el Pleno del Parlamento de Andalucía, en sesión celebrada los días 13 y 14 de octubre de 2010, ha aprobado la Proposición no de Ley en Pleno 8-10/PNLP-000092, relativa a bienes incautados en la Operación Malaya, según el texto que se inserta a continuación:
Proposición no de Ley en Pleno relativa a bienes incautados en la Operación Malaya".
El Parlamento de Andalucía insta al Gobierno Andaluz, para que a su vez inste al Gobierno de la Nación:
1-A impulsar las medidas necesarias para que los bienes incautados en la Operación Malaya y demás procedimientos judiciales relacionados con los gobiernos municipales desde el 1991 al 2006 en el Ayuntamiento de Marbella, se destinen a restituir el daño patrimonial que se ha ocasionado a dicho consistorio.
2. A que dicha restitución garantice el destino de dichos fondos a la realización de un plan de inversiones directo, capaz de generar empleo y riqueza en dicho municipio y a las obligaciones contraídas por dicha corporación municipal con el gobierno de la Junta de Andalucía y con el gobierno de España.
Y para que así conste, expide la presente en Sevilla a diecinueve de octubre de dos mil diez.
B) NULIDADES DE ACTOS Y RESOLUCIONES.
Procede declarar al amparo de lo dispuesto en el artº 62.1º, d) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo común, la nulidad de los siguientes actos y resoluciones:
a) Del convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de fecha 10 de septiembre de 2.002 celebrado entre el Ayuntamiento de Marbella, representado por su entonces Alcalde accidental, el procesado Mario Victor y la entidad CCF 21 Negocios Inmobiliarios S.L., representada por Florinda Santiaga , así como del acuerdo de ratificación de dicho convenio de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 9 de octubre 2.002.
b) No procede declarar la nulidad del Convenio de permuta celebrado entre el Ayuntamiento de Marbella y la entidad GFC Inmobiliaria S.L., el día 29 de marzo de 2.004, en el que interviene por parte de la Corporación Local su Alcaldesa, la procesada Delia Isidora y el Sr. Alfonso Maximo por la mercantil ya citada, así como la del acuerdo de ratificación del mismo aprobado por Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el 1 de abril de 2.004.( Punto 24.2 de orden del día, como asunto urgente), al haberse acordado la absolución de todos los procesados implicados en la denominada Permuta del Edificio Institucional.
c) Tampoco procede decretar la nulidad de los dos convenios urbanísticos -de planeamiento- suscrito por el Ayuntamiento de Marbella y la entidad AIFOS de 22 de marzo de 2.004, y que se refieren a los proyectos hoteleros de la entidad Aifos, conocidos como "Guadalpín Banús" y "Guadalpín Village", por el mismo motivo de la absolución de los procesados por estos convenios.
d) Si procede declarar la nulidad del Convenio de permuta de 17 de junio de 2.004, suscrito por la Alcaldesa Presidenta de la Corporación Municipal, la procesada Delia Isidora y por Federico Heraclio , en representación de la entidad AIFOS y tenía por objeto el intercambio de unos locales situados en el EDIFICIO002 , en la DIRECCION013 nº NUM101 de Marbella euros, propiedad de la mercantil Aifos, fincas registrales nº NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM013 del registro de la propiedad nº 2 de Marbella, cada uno de ellos de 217,18 metros cuadrados, por unos aprovechamientos urbanísticos-de 15.628 m2t- propiedad del Ayuntamiento de Marbella en el sector de actuación PER-AN-1 Guadaiza.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Indemnización al Ayuntamiento (Vente Vacío).
Los procesados Sres. Mario Victor , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Jeronimo Nicolas , Anton Urbano , y Leoncio Segundo , indemnizarán, solidariamente, al Ayuntamiento de Marbella en la suma de un millón trescientos ochenta y cinco mil novecientos noventa y cinco euros con veintidós céntimos (1.385.995,22 ).
Dicha indemnización es también exigible igualmente a los procesados Mario Obdulio y Raul Franco .
Por su parte, la entidad CCF21 Negocios Inmobiliarios S.A. es responsable civil subsidiario ( art. 120 del Código Civil ).
Cuotas defraudadas a la Hacienda Pública e intereses.
-El procesado Victor Eutimio deberá indemnizar a la Hacienda pública por las cuotas defraudadas, en los ejercicios 2003, 2004 y 2005:
En el año 2003, la suma de 540.021 . En el año 2004, 1.417.561 .
En el año 2005, 512.374 .
Dichas cantidades se deberán incrementar con los intereses que correspondan por la demora en el pago de la deuda tributaria, debiendo fijarse su importe en el momento de la ejecución de la sentencia
.
Con fecha seis de noviembre de 2013 se dictó Auto de Aclaración por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera , cuya parte dispositiva es la siguiente: « LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia de fecha 4 de octubre de 2013 recaída en el rollo de Sumario nº 21/2007, en el sentido de: 1.- El plazo para la interposición del recurso de casación contra la sentencia de fecha 4-10-2013 será de 30 días naturales, no prorrogables a contar desde la última notificación de este Auto aclaratorio. 2.- El apartado 48 del Fallo queda del siguiente modo: Apartado 48: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al Sr. Avelino Lorenzo de los delitos de Cohecho activo para acto delictivo, Blanqueo de capitales y Prevaricación imputados, quedando sin efecto definitivamente las medidas cautelares acordadas contra el mismo y declarando de oficio tres ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales. 3.- El apartado 54 del Fallo queda del siguiente modo: Apartado 54: Debemos condenar y condenamos al procesado Sr. Federico Heraclio como responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular de:
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Un delito continuado de cohecho activo para acto injusto, ya definido, a la PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y MULTA DE UN MILLÓN CIEN MIL EUROS con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, y b) Un delito de Fraude en relación con la suscripción del Convenio de Guadaiza, ya definido, a la PENA DE DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.- El resto del apartado mantiene su contenido original. 4.- Que la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público impuesta a los Concejales condenados se refiere a empleo o cargo público electo , debiendo alcanzar al cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal. 5.- El Apartado 50 del Fallo queda del siguiente tenor: Apartado 50: Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables Don. Sabino Lucio del delito de Cohecho activo para acto injusto, imputado y respecto del que mostró su conformidad, por prescripción de los hechos que sirvieron de base a la imputación, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo y declarando de oficio una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales. 6.- En los Apartados 92, 93 y 94 del Fallo referentes, respectivamente, a los Sres. Imanol Dionisio , Elias Humberto y Victorino Felicisimo , se suprime la expresión "continuado" referido al delito de cohecho activo para acto injusto por el que han sido condenados, permaneciendo intacto el resto del contenido de los tres apartados. 7.- De oficio, procede aclarar la sentencia en el sentido de que la cuota de las costas procesales atribuibles a cada procesado se toma sobre el parámetro de ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales, y no sobre el parámetro de doscientas treinta y seisavas partes de las mismas que por mero error se ha consignado respecto de algunos procesados. 8.- No se accede a ninguna otra de las aclaraciones solicitadas».
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes:
1.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida al condenado Leoncio Segundo , y respecto del delito de blanqueo de capitales, de la circunstancia de atenuación nº 7 del artículo 21 (circunstancias analógica, en relación con el nº 4 del propio artículo) del CP . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del nº 3 del artículo 303 CP ., y correlativa inaplicación del nº 1 del artículo 301, respecto de Julio Iñigo (apartado 37 del fallo de la resolución). TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del nº 3 del artículo 303 CP , y correlativa inaplicación del nº 1 del artículo 301, respecto de Gervasio Obdulio (apartado 38 del fallo de la resolución). CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del nº 3 del artículo 303 CP ., y correlativa inaplicación del nº 1 del artículo 301, respecto de Elias Nemesio (apartado 39 del fallo de la resolución). QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 305.1 CP , e igual inaplicación de lo dispuesto en el apartado a) del propio nº 1 del artículo 305, respecto a Basilio Victorio , por las responsabilidades derivadas de la operación denominada «Crucero Banús». SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 305.1 CP , como consecuencia de la también indebida inaplicación del nº 4 del artículo 305, respecto de Federico Roque , por las responsabilidades derivadas de la operación denominada «Crucero Banús». SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 305.1 del CP , así como de lo dispuesto en el apartado a) del propio nº 1 del artículo 305 CP , y consiguiente indebida aplicación del artículo 132 CP , respecto del procesado Victor Eutimio , por las responsabilidades derivadas de la operación denominada «Crucero Banús». OCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación de lo dispuesto en el apartado a) del nº 1 del artículo 305 del CP , respecto de los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que fue condenado Victor Eutimio , correspondientes a los ejercicios fiscales de 2003, 2004 y 2005 respectivamente. NOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto-, y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto de la procesada Delia Isidora (apartado 70 del fallo). DÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto-, y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Leoncio Segundo (fde 1 ap. 3º del fallo).
UNDÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo
-que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto- y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo
-alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto de la procesada Leticia Macarena (apartado 71 del fallo). DUODÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto-, y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Justo Nicanor (apartado 73 del fallo). DECIMOTERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto- y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Anton Urbano (apartado 74 del fallo). DECIMOCUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto- y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Imanol Prudencio (apartado 75 del fallo). DECIMOQUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo, que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto, y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo, alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado, respecto de la procesada Zaida Dolores (apartado 76 del fallo). DECIMOSEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo
-que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto- y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo
-alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Jeronimo Nicolas (apartado 78 del fallo). DECIMOSÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto-, y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto de la procesada Leonor Regina (apartado 79 del fallo). DECIMOCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto- y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Cesar Lucio (apartado 81 del fallo). DECIMONOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto-, y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Baltasar Isidro (apartado 82 del fallo). VIGÉSIMO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo
-que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto- y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo
-alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Leovigildo Rafael (apartado 72 del fallo). VIGESIMOPRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto- y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto de la procesada Nicolasa Tatiana (apartado 77 del fallo). VIGESIMOSEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 CP en su párrafo segundo -que hace referencia al cohecho pasivo en el supuesto de no ejercitarse el acto injusto- y correlativa inaplicación del párrafo primero del mismo artículo -alusivo al cohecho pasivo de acto injusto ejercitado-, respecto del procesado Martin Victoriano (apartado 83 del fallo). VIGESIMOTERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del apartado segundo del artículo 420 CP (redacción inicial) relativo al acto no realizado, así como del nº 2 del artículo 423, y correlativa inaplicación del primer párrafo del citado artículo 420 (acto injusto realizado) respecto de los condenados Mario Obdulio y Raul Franco . VIGESIMOCUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del apartado segundo del artículo 420 CP (redacción inicial) relativo al acto no realizado, así como indebida aplicación del nº 2 del artículo 423 CP , y correlativa inaplicación del primer párrafo del citado artículo 420 (acto injusto realizado) respecto del condenado Leoncio Hugo . VIGESIMOQUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del apartado segundo del artículo 420 CP (redacción inicial) relativo al acto no realizado, así como del número segundo del artículo 423 CP , y correlativa inaplicación del primer párrafo del citado artículo 420 (acto injusto realizado) respecto de los condenados Carlos Pedro , Marcos Modesto y Federico Heraclio . VIGESIMOSEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del apartado segundo del artículo 420 CP (redacción inicial) relativo al acto no realizado, así como del número segundo del artículo 423 CP , y correlativa inaplicación del primer párrafo del citado artículo 420 CP (acto injusto realizado) respecto del procesado Carlos Victorino . VIGESIMOSÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del apartado segundo del artículo 420 CP (redacción inicial), relativo al acto no realizado, así como del nº 2 del artículo 423 CP , y correlativa inaplicación del primer párrafo del citado artículo 420 CP (acto injusto realizado), respecto del acusado Anton Victorio (apartado 63 del fallo). VIGESIMOCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 432.1º y 2º (especial gravedad) respecto de los acusados Mario Victor , Cesar Lucio , Jeronimo Nicolas , Anton Urbano , Emilia Dolores , Leoncio Segundo , Mario Obdulio y Raul Franco , por sus responsabilidades en la operación "Vente Vacío". VIGESIMONOVENO .- Se formula con carácter subsidiario al anterior, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida inaplicación de los artículos 252 (en relación con el 249 y 250.6 º) y 438 CP de 1995 ), en su redacción originaria, respecto de los acusados Mario Victor , Cesar Lucio , Jeronimo Nicolas , Anton Urbano , Emilia Dolores , Leoncio Segundo , Mario Obdulio , Raul Franco , por sus responsabilidades en la operación "Vente Vacío". TRIGÉSIMO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por absoluta omisión de cualquier pronunciamiento en el fallo, respecto de la calificación de prevaricación que, en los fundamentos de derecho de la sentencia dictada sí se hace en relación a la intervención que en la denominada operación "Vente Vacío", tuvo el acusado Jeronimo Nicolas , y por tanto, por inaplicación del artículo 404 CP 1995 (apartado 78 del fallo). TRIGESIMOPRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por absoluta omisión de cualquier pronunciamiento en el fallo, respecto de la calificación de prevaricación que, en los fundamentos de derecho de la sentencia dictada (folio 4949), sí se hace en relación a la intervención que en la denominada operación "Vente Vacío", tuvo el acusado Cesar Lucio , y por tanto, por inaplicación del artículo 404 CP 1995 (apartado 81 del fallo). TRIGESIMOSEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849, por indebida inaplicación del artículo 392 en relación con el 390.1 , 2 y 3 CP , respecto del acusado Gabino Anton .
TRIGESIMOTERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación de una circunstancia de atenuación analógica, por "detención irregular (sic) a los siguientes acusados: Urbano Bruno ; Eduardo Ambrosio ; Gabino Anton ; Flor Olga ; Primitivo Valeriano ; Anibal Remigio ; Leovigildo Rafael ; Leoncio Hugo ; Federico Heraclio y Carlos Victorino . TRIGESIMOCUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 LECrim ., por incorrecta aplicación del artículo 50 CP , en relación con el artículo 13 del Real Decreto 467/2006 de 21 de Abril .
2.- RECURSO DEL ABOGADO DEL ESTADO : PRIMERO .- Vulneración de los artículos 130 a 132, en relación con el artículo 305, todos ellos del Código Penal de 1995 , en lo relativo al delito contra la Hacienda Pública derivado del ejercicio de IRPF del año 2002, respecto a los condenados Leoncio Segundo , Victor Eutimio y Basilio Victorio (se deja fuera a Federico Roque , porque respecto a él se estima que ha regularizado este ejercicio mediante la presentación de declaración complementaria). SEGUNDO .- Vulneración del artículo 305.1, párrafo 2º (agravante de especial gravedad de la defraudación) del CP , respecto a uno de los delitos contra la Hacienda Pública por el que ha sido condenado Victor Eutimio . TERCERO .- Infracción del artículo 305.1 CP en relación con el artículo 39 y artículos 49 a 53 de la Ley 40/1998 de 9 de diciembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , respecto a los acusados Leoncio Segundo , Victor Eutimio y Basilio Victorio .
3.- RECURSO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 419 del Código Penal , en su redacción vigente hasta el 22 de diciembre de 2010, que castiga el cohecho de funcionario o autoridad. Este motivo afecta a los procesados, Delia Isidora , Leticia Macarena , Anton Urbano , Baltasar Isidro , Leovigildo Rafael , Zaida Dolores , Justo Nicanor , Imanol Prudencio , Carlos Pedro , Marcos Modesto , Federico Heraclio , Leoncio Hugo , Segundo Teofilo y Leoncio Segundo . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y ello respecto a los acusados Leoncio Hugo , Leoncio Segundo , Carlos Victorino y Mario Obdulio . TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por considerar infringido el artículo 420 del Código Penal , en su redacción vigente hasta el 22 de diciembre de 2010, que castiga el cohecho de funcionario o autoridad, y ello respecto a Leoncio Segundo , Delia Isidora , Leticia Macarena , Anton Urbano , Baltasar Isidro , Leovigildo Rafael , Zaida Dolores , Justo Nicanor y Imanol Prudencio . CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 432 del Código Penal , que castiga la malversación de caudales públicos, respecto a Mario Victor , Cesar Lucio , Jeronimo Nicolas , Emilia Dolores , Anton Urbano , Leoncio Segundo , Mario Obdulio y Raul Franco . QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la inaplicación del artículo 408 del Código Penal , que castiga la omisión del deber de promover la persecución de los delitos, respecto al acusado Segundo Teofilo .
4.- RECURSO DE Victor Eutimio : PRIMERO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la LECrim ., por cuanto se ha vulnerado en el presente procedimiento el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia, en relación con las garantías propias de un proceso justo, a la tutela judicial efectiva y a la legalidad en relación con la exigible seguridad jurídica, en relación con el derecho a la libertad, a los que se refiere el artículo 24.1 y 2 , 25.1 y 17 de la Constitución Española . SEGUNDO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 301 y 74 del Código Penal . TERCERO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal , en relación con el artículo 37 de la Ley 40/1998, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , con la consecuente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE , al dar por acreditada una cuota con infracción del precepto legal citado.
5.- RECURSO DE Anton Victorio : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 423.2 CP, en relación con el 420 del CP , en su versión anterior a la Ley Orgánica 5/2010. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 5 del Código Penal . TERCERO .- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
6.- RECURSO DE Nicolasa Tatiana : PRIMERO yTERCERO .- Se formalizan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 420 del Código Penal ; así como del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, por falta de concreción de los hechos considerados probados consignados en la sentencia. SEGUNDO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 66.6 del Código Penal, en relación con el 72 del mismo texto legal . CUARTO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto constitucional, en concreto, de la presunción de inocencia contenida en el 24.2 de la Constitución en su vertiente in dubio pro reo , al haber sido condenada en virtud de actividad probatoria insuficiente para considerar acreditada su participación en los hechos
7.- RECURSO DE Leticia Macarena : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , en lo referente al juez ordinario predeterminado por la ley. SEGUNDO .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del artículo 24.2 de la CE en lo referente al derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito de cohecho del artículo 420 del Código Penal . TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 420 del Código Penal . CUARTO yQUINTO .- Se interponen al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de los artículos 426 y 425.1, ambos del CP . SEXTO .- Renuncia. SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 66.1.6 del CP , en relación con la pena de dos años de prisión impuesta por el delito de cohecho del artículo 420 CP . OCTAVO .- Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 262 del Código Penal . NOVENO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 262 del CP . DÉCIMO .- Renuncia. UNDÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 66.1.6 del CP , en cuanto a la pena impuesta de dos años de prisión por el delito del artículo 262 del CP . DUODÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 16.1 del CP referido al delito del artículo 262 del CP .
8.- RECURSO DE Eduardo Ambrosio : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse producido condena a pesar de no haber sido desvirtuada su presunción de inocencia, ya que lo que se quiere hacer ver que serían los indicios que supuestamente sustentarían la pretendida participación objetiva de él en el delito de falsedad, en realidad no llevan ni mucho menos a la conclusión final fáctica que se pretende, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse producido condena tras la instrucción de un juez sin competencia, y de una Sala juzgadora sin competencia, es decir, por haberse quebrantado el juez ordinario predeterminado por la ley, ya que la competencia instructora y enjuiciadora evidentemente residía en Madrid, sin que exista norma alguna que autorizara otra competencia territorial ni pudiera alegarse conexidad de clase alguna pues los hechos por los que ha sido condenado acaecieron, además con posterioridad a la instrucción de la presente causa, en Madrid. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 392 del Código Penal , de la falsedad, en relación con el artículo 390.2º del Código Penal , al haberse producido condena por un delito de falsedad, a pesar de que no es posible subsumir lo declarado probado en tal delito, y, en el peor de los casos, como mucho, según lo que describen los hechos probados, estaríamos ante una suerte de actos preliminares de ejecución de un supuesto delito de contrato simulado ( artículo 251.3 del Código Penal ); aunque por lo demás no se ha producido el elemento típico "en perjuicio de otro", luego este precepto tampoco es aplicable, además de que una aplicación ahora de tal precepto no sería respetuosa con el principio acusatorio. CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, mediante, a la libertad, al haberse impuesto las penas de prisión y multa por un delito de falsedad sin motivación alguna acerca de la gravedad de los hechos o las circunstancias personales y, ello, de modo tan arbitrario que le han impuesto el doble de pena (un año) pese a concurrir una atenuante, que a condenados por los mismos hechos y sin que en ellos concurriera atenuante alguna. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.2º Código Penal , y del artículo 17 de la Constitución Española , por haber merecido las detenciones inconstitucionales sufridas por él una atenuación simple pese a que el quebranto a su libertad y de las reglas básicas de un estado de derecho son de enorme magnitud; y pese a que el propio órgano judicial reconoce, contradictoriamente con su conclusión, el carácter excepcional de las circunstancias concurrentes; todo lo cual debe llevar a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, con la consiguiente reducción de la pena en dos grados, siendo necesaria la citada modulación de la pena para reparar la vulneración, así como la del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que están en su origen. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 17 de la Constitución , por no haber tomado en cuenta para la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, independientemente de la anterior, la absoluta falta de motivación del auto de detención por el que se privó indebidamente de libertad, quiebra autónoma del derecho a la libertad que es ignorada por la Sala a efectos penológicos -pese a reconocerla como un factum-, y que sin embargo debe merecer una respuesta penológica proporcionada a la merma de derechos que conlleva.
9.- RECURSO DE Urbano Bruno : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia Don. Urbano Bruno , ya que, los elementos elementos fácticos que supuestamente sustentarían la pretendida participación objetiva Don. Urbano Bruno en el delito de blanqueo de capitales (tipo objetivo), en realidad no llevan ni mucho menos a la conclusión final fáctica que se pretende ("creación de un entramado societario para ocultación"), habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea.
SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia Don. Urbano Bruno , ya que, precisamente los elementos fácticos que se señalan en los hechos probados Don. Leoncio Segundo y a quien la sentencia considera como autor principal del blanqueo en el que habría participado Don. Urbano Bruno (tipo objetivo), en realidad corroboran la total y absoluta falta de responsabilidad Don. Urbano Bruno , habiendo sido valorada la prueba pues, por todo ello, de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria y manifiestamente errónea. TERCERO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia Don. Urbano Bruno , ya que lo que se señala como valoración probatoria de la supuesta participación objetiva Don. Urbano Bruno en el delito de blanqueo de capitales (tipo objetivo), en realidad no tiene fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba pues, por todo ello, de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea. CUARTO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia, ya que la pretensión de la autoría (artículo 28) del delito de blanqueo de capitales se ha producido ajena a la interpretación de la teoría de la imputación objetiva, pese a que el resultado de lavado no era imputable al letrado Urbano Bruno (tipo objetivo), puesto que su actuación estaba dentro del riesgo permitido y podía ampararse en el principio de confianza, de modo tal que la interpretación probatoria solo puede considerarse arbitraria. QUINTO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que la participación subjetiva dolosa del letrado Urbano Bruno en el delito de Blanqueo (tipo subjetivo) ha sido afirmada habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea. SEXTO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , al haberse producido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, o, subsidiariamente al amparo del artículo 849.1 LECrim ., ya que, lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la participación subjetiva Don. Urbano Bruno respecto del delito de blanqueo de capitales (tipo subjetivo), en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo, o, subsidiariamente se ha producido un error de subsunción en cuanto al dolo, o, como decimos subsidiariamente se ha producido un error de subsunción -infracción de ley- en cuanto a la conformación del dolo. SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, ya que en concreto algunas afirmaciones que se hacen en los hechos probados relativas a que ciertas operaciones que a continuación vemos no habrían tributado o no tendrían explicación mercantil, son contradichas sin más a la vista de documentos que obran en la causa, literosuficientes. OCTAVO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia Don. Urbano Bruno , ya que, lo que debería ser la valoración probatoria de la supuesta participación objetiva y subjetiva Don. Urbano Bruno en el delito de blanqueo de capitales, si es que se considerara frente a los todos los motivos anteriores que existe y, en su caso, que tiene fuerza probatoria, de todas formas es irracional porque no ha tenido en cuenta en absoluto, ni para descartarla, la prueba de descargo ofrecida y que el tribunal solicitó como "resumen de prueba", habiendo sido valorada la prueba pues, por ello, de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea. NOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal , al entender la Sala juzgadora, erróneamente, que ha de condenar por autoría cuando, en verdad, en el peor de los casos, sólo habría correspondido una condena por complicidad. DÉCIMO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena respecto del subtipo agravado del artículo 302 ("pertenencia a una organización dedicada a los fines" del blanqueo), a pesar de que no se había desvirtuado el principio de la presunción de inocencia al respecto, ya que lo que se quiere hacer ver que son indicios de la concurrencia de tal circunstancia, en realidad no tienen tal fuerza probatoria. UNDÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 21.6 (circunstancia atenuante de análoga significación) en relación con el artículo 66.1.2º, ambos del Código Penal , y el artículo 17 de la Constitución , por haber merecido las detenciones inconstitucionales sufridas por mi representado tan solo una atenuación simple pese a que el quebranto del derecho a la libertad y de las reglas básicas de un estado de derecho son de enorme magnitud y pese a que el propio órgano judicial reconoce, contradictoriamente con su conclusión, el carácter excepcional de las circunstancias concurrentes, todo lo cual debe llevar a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, con la consiguiente reducción de la pena en dos grados, siendo necesaria la citada modulación de la pena para reparar su vulneración así como la del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que están en su origen. DUODÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 21.6 (circunstancia atenuante de análoga, significación) en relación con el artículo 17 de la Constitución , por no haber tomado en cuenta para la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, independiente de la anterior, la absoluta falta de motivación del auto de detención por el que se privó indebidamente de libertad Don. Urbano Bruno , quiebra autónoma del derecho a la libertad que es ignorada por la Sala a efectos penológicos -pese a reconocerla como un factum- y que sin embargo debe merecer una respuesta penológica proporcionada a la merma de derechos que conlleva.
DECIMOTERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, mediatamente, a la libertad, al haberse impuesto las penas de prisión y multa por el delito continuado de blanqueo de capitales sin motivación alguna acerca de la gravedad de los hechos o las circunstancias personales y, por ello, de modo arbitrario. DECIMOCUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión de los derechos fundamentales a la proscripción de la indefensión, al proceso con las debidas garantías y asimismo a la presunción de inocencia, todos ellos garantizados en el artículo 24 de la Constitución , en relación con la cuantificación final de los fondos que se consideran blanqueados que resulta irracional y arbitraria.
10.- RECURSO DE Evaristo Severiano : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 423 en relación con el 420 y 426 del Código Penal , al no constar en los hechos probados el acto que habría motivado la dádiva. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del principio acusatorio, con la consiguiente vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y, en concreto, del derecho de defensa establecido en el apartado 2 del artículo 24 de la Constitución Española , habiéndose producido indefensión, la cual viene proscrita en el inciso final del apartado del artículo 24 de la Constitución Española . TERCERO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al no existir prueba de cargo suficiente acerca de que la entrega de 60.000 euros fuera para obtener de forma ilegal la licencia de primera ocupación, que es el hecho (aunque el mismo solo se refleje en los fundamentos de derecho y no en los hechos probados) que da lugar a laaplicación del artículo 420 del Código Penal , en relación con el artículo 423 del mismo texto legal y, por tanto, el hecho necesitado de prueba de cargo suficiente.
11.- RECURSO DE Primitivo Tomas : PRIMERO .- Infracción del derecho de defensa, artículo 11 LOPJ . Nulidad de las declaraciones policiales del recurrente, como testigo e imputado, el mismo día. Consecuencias posteriores de tal nulidad. SEGUNDO .- Inaplicación indebida de los artículos 131 y 132 del Código Penal , por prescripción del delito de cohecho activo. TERCERO .- Infracción de ley del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por inaplicación indebida del delito de cohecho de los artículos 420 y 423.3 del Código Penal , en relación con la aplicación indebida del artículo 301 del mismo texto, que tipifica el delito de blanqueo. CUARTO .- Infracción de ley, al amparo del del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 420 del Código Penal y consecuente aplicación indebida del artículo 301 del propio cuerpo punitivo. QUINTO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación retroactiva, en perjuicio del reo, del artículo 301 CP reformado por la Ley Orgánica 15/2003, de 26 de noviembre, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004. SEXTO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 301 del Código Penal , por vulneración del principio "non bis in idem". SÉPTIMO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por aplicación indebida, a los hechos declarados probados, del artículo 420 del CP e inaplicación correlativa de los artículos 425 o 426 del CP . OCTAVO .- Infracción de ley del número 1º del artículo 849 LECrim ., por aplicación indebida del delito continuado al delito de cohecho. NOVENO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 70 del Código Penal , por inadecuada aplicación de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales. DÉCIMO .- Infracción de ley del nº 2 del artículo 849 LECrim ., error en la apreciación de la prueba. UNDÉCIMO .- Infracción de ley, ex artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. DUODÉCIMO .- Infracción de ley del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 301 del Código Penal , en relación con el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . DECIMOTERCERO .- Infracción de ley del artículo 24 de la Constitución , por vulneración de la presunción de inocencia.
12.- RECURSO DE Anibal Remigio : PRIMERO .- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo al principio de presunción de inocencia. SEGUNDO .- Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , en lo relativo a la motivación de las sentencias. TERCERO .- Infracción del artículo 18.2 y 18.3 de la Constitución , derecho a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones. CUARTO .- Infracción del artículo 18.2 y 18.3 de la Constitución , derecho a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones. QUINTO .- Por infracción del artículo 24 de la CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva, en relación directa con el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que este derecho exige una concreta y explícita motivación fáctica de cargo, se encuentra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto del derecho a obtener una resolución fundada en derecho. SEXTO y SÉPTIMO .- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al infringirse el precepto penal de carácter sustantivo del artículo 423.2 del Código Penal , al ser calificado como autor de los hechos, e infracción de ley por haberse producido error en la apreciación de la prueba. OCTAVO .- Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , en lo relativo a la motivación de las sentencias.
13.- RECURSO DE Elias Humberto : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española . TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420, en relación con el artículo 423.2 CP ., en su redacción vigente en el momento de los hechos, en la medida en que los que han sido declarados probados no permiten afirmar que el acto para el que fue exigida al recurrente la entrega de una dádiva (entrega que, por lo demás, no se llegó a efectuar) tuviese un carácter injusto. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 423.2 CP ., en su redacción vigente en el momento de los hechos, en la medida que podía entenderse que dicho precepto no extendía la punibilidad del cohecho activo a los casos en que el particular se limitase a atender la exigencia de una dádiva por parte del funcionario para la ejecución de un acto propio del cargo, al menos cuando tal acto no sólo no es injusto, sino que viene ordenado o impuesto por el propio ordenamiento jurídico. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del anterior artículo 423.2 CP , al no tener en consideración que, en la redacción que el precepto correspondiente muestra en el actual artículo 424.2 CP , los hechos probados no constituirían siquiera una tentativa de entrega de la dádiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.1 CP en relación con el vigente artículo 424.2 CP , de modo que la sanción impuesta infringe también lo establecido en estos dos últimos preceptos, así como el principio de retroactividad de las leyes penales más favorables consagrado en el artículo 2.2 CP .
14.- RECURSO DE Elias Nemesio : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de no haber sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, lo que se quiere hacer ver que son indicios de su participación objetiva en el delito de blanqueo de capitales, en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional y arbitraria.
SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido la condena a pesar de que no ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la participación subjetiva por imprudencia suya en el delito de blanqueo de capitales (tipo subjetivo), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional y arbitraria. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a ser informado de la acusación y el principio acusatorio, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , al haber sido condenado por el tipo imprudente del delito de blanqueo de capitales cuando en todo momento durante el completo proceso la acusación se había circunscrito a la modalidad dolosa, siendo esa condena sorpresiva y causando indefensión al no haberse podido defender de ella. CUARTO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 301 del Código Penal , al haberse producido condena por delito de blanqueo de capitales a pesar de que no concurren los elementos del tipo objetivo del delito, ya que la conducta desarrollada por el entra dentro de las denominadas acciones neutrales, que excluyen la tipicidad. QUINTO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 301.3 del Código Penal . SEXTO .- (En el recurso, por un error material, se enumera de nuevo como quinto). Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la legalidad penal, al constituir la articulación de las normas penales y administrativas que han dado lugar a la afirmación del delito de blanqueo de capitales imprudentes, una verdadera «selva legislativa», resultando por ello tal aplicación del derecho imprevisible y contraria al principio de taxatividad. SÉPTIMO .- (Idem error en la numeración) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 14.3 del Código Penal , al no haberse apreciado la existencia de un error de prohibición en su conducta, por desconocer que en su condición de comerciante de arte le eran exigibles las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales; máxime ante la compleja regulación administrativa vigente al tiempo de los hechos imputados; habiéndose rechazado, además, tal aplicación a partir de una argumentación manifiestamente arbitraria al contenido de la ley penal. OCTAVO .- (Idem error en la numeración) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 301.3 del Código Penal , al haberse producido condena por delito de blanqueo de capitales imprudente a pesar de que no concurren los elementos típicos del delito. En concreto, la gravedad de la imprudencia. A lo sumo estaríamos ante una infracción administrativa a sancionar conforme a la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. NOVENO .- (Idem error en la numeración) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 301.3 del Código Penal , e inaplicación indebida del artículo 131 del Código Penal , al no haber apreciado la prescripción del delito de blanqueo imprudente por el que se le ha condenado. DÉCIMO .- (Idem error en la numeración) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal , al haberse producido condena por delito de blanqueo de capitales continuado a pesar de que no se dan los requisitos necesarios para ello. DECIMOPRIMERO .- (Idem error en la numeración) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho fundamental a la legalidad penal, en su vertiente de principio de tipicidad, al haberse aplicado la figura del delito continuado a un delito imprudente de blanqueo de capitales, incurriendo en una interpretación del artículo 74 del Código Penal que desborda manifiestamente su tenor literal; incurriendo con ello en una aplicación analógica contra reo y ajena a los parámetros asentados de interpretación, dando lugar a una exégesis arbitraria de la ley penal, que además no ha sido motivada. DECIMOSEGUNDO .- (Idem error en la numeración) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal , pese a la manifiesta incompatibilidad legal de la figura de delito continuado con el delito de blanqueo por imprudencia a que ha sido condenado. DECIMOTERCERO .- (Idem error en la numeración) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión de los derechos fundamentales a la proscripción de la indefensión, al proceso con las debidas garantías y asimismo a la presunción de inocencia, todos ellos garantizados en el artículo 24 de la Constitución , en relación con la cuantificación final de los fondos que se consideran blanqueados, que resulta irracional y arbitraria. DECIMOCUARTO .- (Idem error en la numeración) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, mediatamente, a la libertad, al haberse impuesto las penas de prisión y multa por el delito continuado de blanqueo de capitales sin motivación alguna acerca de la gravedad de los hechos o de las circunstancias personales y, por ello, de modo arbitrario. DECIMOQUINTO .- (Idem error en la numeración) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho a no sufrir dilaciones indebidas, al no haberse tomado en cuenta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , pese a la superación de todo plazo razonable en el enjuiciamiento de las conductas a él atribuidas. DECIMOSEXTO .- (Idem error en la numeración) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida inaplicación de las atenuantes analógica de confesión y reparación del daño.
15.- RECURSO DE Leonor Regina : PRIMERO .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1.2 de la CE , por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho a un juez imparcial, por haberse asignado el Juez Instructor, titular del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, el conocimiento del asunto con directa vulneración de las normas de reparto vigentes en la fecha de inicio de la misma. SEGUNDO .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 de la CE , en su vertiente del derecho fundamental a ser informado de la acusación formulada -principio acusatorio- determinante de manifiesta indefensión (radicalmente proscrita por el artículo 24 CE ). TERCERO .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 8952 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 de la CE , en relación con la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, con respecto a la recogida, custodia y falta de acreditación en juicio de los denominados "Archivos Maras". CUARTO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que exige la necesidad de una actividad probatoria de cargo suficiente, para el dictado de una sentencia condenatoria. QUINTO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado. SEXTO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia en cuanto que proscribe la inversión de la carga de la prueba. SÉPTIMO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por infracción del derecho a la presunción de inocencia por infracción de la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la prueba indiciaria. OCTAVO .- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 11 del Código Penal . NOVENO .- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim ., en relación con el artículo 421 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, antes de la modificación introducida por la L.O 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal. DÉCIMO .- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim ., en relación con el artículo 123 del Código Penal y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. UNDÉCIMO .- Por infracción de ley, al concurrir error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim . DUODÉCIMO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado 3 del artículo 850 de la LECrim ., por la negativa, por parte del Presidente del Tribunal, a que formulara una pregunta, que era pertinente, a uno de los testigos, en la forma que consta en las actuaciones y sobre la que hizo la oportuna protesta en el acto (acta de 7 de junio de 2012, punto 4, declaración del agente de la Policía Nacional con CP nº NUM399 , minuto 54 a 55:40 del vídeo correspondiente). DECIMOTERCERO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que en la sentencia no se expresan con claridad y determinación los hechos que se proclaman probados incurriendo en contradicción entre los mismos y con la utilización de conceptos que implican una predeterminación del fallo condenatorio. DECIMOCUARTO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, apartado 3 de la LECrim ., al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa, en relación con la infracción del artículo 421 del Código Penal .
16.- RECURSO DE Flor Olga : PRIMERO .- Se formaliza al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso debido, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al principio de legalidad, y al derecho de defensa, artículo 24 CE . SEGUNDO .- Se alega al amparo del artículo 849.2 LECrim ., error en la valoración de la prueba baso en documentos obrantes en autos. TERCERO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE , con relación a determinados datos de hecho tenidos por probados, y sobre los cuales se construye la calificación jurídica de las acciones de la acusada Flor Olga . Datos de hecho que carecen del necesario sustento probatorio, en los términos que se exige para desvirtuar la presunción de inocencia. CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 301 CP al calificar los hechos declarados probados con relación a Flor Olga como delito de blanqueo de capitales. QUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . se alega la infracción del artículo 302 CP , por indebida aplicación a Flor Olga del tipo agravado de pertenencia a organización dedicada a blanqueo de capitales. Aclara la recurrente que este motivo se plantea para el caso de que no sean estimados los motivos tercero y cuarto. SEXTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., se alega la infracción por indebida aplicación del artículo 74 CP , al apreciarse continuidad delictiva con relación a Flor Olga . Su planteamiento es obviamente subsidiario para el caso de desestimarse el motivo tercero y cuarto. SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim .. Se denuncia la infracción por indebida inaplicación del artículo 66.1, regla primera y segunda del CP , al imponer, apreciando la atenuante analógica de detención irregular, la pena de cuatro años de prisión que es exactamente la misma pena que el Ministerio Fiscal había solicitado sin apreciar atenuación alguna.
17.- RECURSO DE Segundo Teofilo : PRIMERO .- Infracción de ley por posible aplicación del artículo 421 del Código Penal , en vez del artículo 420 del CP ; inaplicación de los artículos 420 y 421 del Código Penal en relación a la omisión de precintar las obras; inaplicación de los artículos 420 y 421 en relación a la supuesta «contra-vigilancia»; inaplicación de los artículos 420 y 421 del CP en relación a los hechos concernientes a la relación de las empresas del Sr. Elias Nemesio con el Ayuntamiento (Rolls Royce y vehículos donados al entorno de la ex alcaldesa); aplicación indebida del artículo 420 del CP al no concurrir el dolo o elemento subjetivo del tipo de injusto. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. ( RENUNCIA al mismo ). TERCERO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ : 1) por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución ; 2) por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. CUARTO .- (Por error material en el recurso este motivo se numera como quinto). Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma, al no expresar claramente los hechos que considera probados.
18.- RECURSO DE Leoncio Hugo : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24 de la CE en relación al derecho a ser informado de la acusación que se formula y, por consiguiente, al derecho de defensa y al derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba documental, de la que se deduce que sólo uno de los pagos realizados por él podría conceptuarse como dádiva, toda vez que los hechos probados de la sentencia se reconocen los negocios en participación entre el recurrente y las entidades Inversora Inmobiliaria Eridano S.L., Masdevallía S.L. e Invest Arcela S.L., que constan documentados y a los que obedecían el resto de los pagos. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución , en lo que se refiere al juicio de inferencia del que deduce la sentencia recurrida que los pagos realizados por el recurrente corresponden a dádivas y no son consecuencia de los negocios en participación a los que alude la sentencia. CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución , en lo que se refiere al juicio de inferencia del que deduce la sentencia recurrida que los pagos realizados por mi mandante corresponden a dádivas y no son consecuencia de los negocios en participación a los que alude la sentencia, en su proyección para la determinación de la multa impuesta por el delito de cohecho. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 CP relativo a la continuidad delictiva. SEXTO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental tomada en consideración por la sentencia para la determinación de la multa correspondiente al cohecho. SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 301 CP en su redacción anterior a la Ley 15/2003 de 25 de noviembre, lo que conlleva la impugnación de los juicios valor o de inferencia de la sentencia recurrida de los que se deduce el elemento subjetivo del tipo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de la LECrim ., por vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución en la aplicación del citado artículo 301 CP . OCTAVO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución en la aplicación del citado artículo 301 CP . NOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 301.1 CP en relación con los artículos 13.1 y 33.2 CP , en su redacción anterior a la Ley 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, toda vez que no concurre el elemento del tipo consistente en que los bienes procedan de un delito grave. DÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación del artículo 301.3 CP que contempla el delito de blanqueo en su modalidad de imprudencia grave, motivo que se plantea con carácter subsidiario a los motivos séptimo y octavo. UNDÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que afectan a la determinación de los hechos probados en lo que se refiere a que determinados inmuebles se pudieron a nombre de otras personas como forma de ocultación. Documentos núms. 1 al 7 (ambos inclusive), y el 9 al 12 (ambos inclusive) del escrito de conclusiones provisionales de esta representación. DUODÉCIMO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24 y 120.3, relativos al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al deber de motivación y exhaustividad de las resoluciones judiciales, tanto en la condena por el delito de cohecho como por la del delito de blanqueo de capitales. DECIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba documental de la que se extrae la valoración de los bienes Don. Leoncio Segundo que se consideran blanqueados por el recurrente, que conduce a una errónea cuantificación de la multa. DECIMOCUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 301.1 CP , en relación al artículo 52.1 CP , lo que conlleva la impugnación de los juicios de inferencia sobre la base de los cuales se determina el importe de la multa correspondiente al delito de blanqueo.
19.- RECURSO DE Leoncio Segundo : PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de precepto constitucional del artículo 24.1 de la CE ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, así como por vulneración del artículo 24.2 CE ., con relación al artículo 6 C.E.D.H ., por violación del derecho a juez predeterminado por ley e imparcial, que conllevó la violación del derecho a un proceso con garantías, y del derecho de defensa, así como vulneración del principio de legalidad, de interdicción de arbitrariedad, y acumuladamente por violación del artículo 117 de la CE ., apartado 1º, del sometimiento a ley de la actuación judicial, y 3º, del ejercicio de la potestad jurisdiccional según las normas de competencia y procedimiento habilitante. SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de precepto constitucional del artículo 24.2 CE ., por violación del derecho a un proceso con garantías, así como por infracción del derecho de defensa y a conocer la imputación, y consecuentemente del artículo 24.1 del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión. TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de precepto constitucional del artículo 24.1, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, así como vulneración del artículo 24.2 CE . en relación con el artículo 6 C.E.D.H ., por violación del derecho a un juez predeterminado por ley e imparcial, que conllevó la violación del derecho a un proceso con garantías, y del derecho de defensa, así como por vulneración del principio de legalidad, de interdicción de arbitrariedad, y asimismo por violación del artículo 117, apartado 1º, del sometimiento a la ley de la actuación judicial, y 3º, del ejercicio de la potestad jurisdiccional según las normas de competencia y procedimiento habilitante. CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de precepto constitucional del artículo 24.1, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, así como vulneración del artículo 24.2 CE . en relación con el artículo 6 C.E.D.H ., por violación del derecho a juez predeterminado por ley e imparcial, que conllevó la violación del derecho a un proceso con garantías, y del derecho de defensa, así como vulneración del principio de legalidad, de interdicción de arbitrariedad, y asimismo por violación del artículo 117, apartado 1º, del sometimiento a ley de la actuación judicial, y 3º, del ejercicio de la potestad jurisdiccional según las normas de competencia y procedimiento habilitante. QUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de precepto constitucional del artículo 24.1, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, así como por vulneración del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 6 C.E.D.H ., por violación del derecho a un juez predeterminado por ley e imparcial, que conllevó la violación del derecho a un proceso con garantías, y del derecho de defensa, así como por vulneración del principio de legalidad, de interdicción de arbitrariedad, y asimismo por violación del artículo 117, apartado 1º, del sometimiento a ley de la actuación judicial y 3º, del ejercicio de la potestad jurisdiccional según las normas de competencia y procedimiento habilitante. SEXTO .- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim . en relación con la vulneración del derecho a un proceso debido y con garantías, del derecho a la defensa, y del derecho a la no utilización de la prueba sin garantías de licitud reconocidos en el artículo 24.2 de la CE , así como por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del apartado 1º del mismo precepto, por rompimiento de la cadena de custodia en relación con el maletín incautado Don. Primitivo Valeriano , incorporado a las actuaciones y que sustenta la condena del recurrente. SÉPTIMO .- Este motivo se insta subsidiariamente a los anteriores, amparándose en el artículo 851 de la LECrim ., por incongruencia omisiva. OCTAVO . - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de los artículos 18.3 de la Constitución y 24.2 CE en relación con las intervenciones telefónicas acogidas por auto de 18 de noviembre de 2005. NOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de los artículos 18.3 de la Constitución y 24.2 CE en relación con las intervenciones telefónicas adoptadas mediante auto de 9 de diciembre, y la propia ejecución de la intervención, cuya adopción y ejecución es nula y de cuyo resultado proviene el material probatorio en que se basa la sentencia de condena. DÉCIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de los artículos 18.3 de la Constitución y 24.2 CE en relación con las intervenciones telefónicas adoptadas en auto de 12 de diciembre de 2005. UNDÉCIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de los artículos 18.3 de la Constitución y 24.2 CE en relación con la ejecución de la intervención telefónica del teléfono de D. Fermin Valeriano ( NUM062 ), pues la ejecución de la intervención fue sin habilitación judicial y fuera de todo cauce legal, y por falta de control judicial posterior una vez acreditados estos extremos. DUODÉCIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de los artículos 18.3 de la Constitución y 24.2 CE en relación con las intervenciones telefónicas adoptadas mediante auto de 20 de diciembre de 2005. DECIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de los artículos 18.3 de la Constitución y 24.2 CE en relación con las intervenciones telefónicas adoptadas mediante auto de 5 enero de 2006. DECIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de los artículos 18.3 de la Constitución y 24.2 CE en relación con la intervención telefónica del teléfono NUM700 , por ejecución de la intervención sin habilitación judicial y fuera de todo cauce legal, por mantenimiento de la medida tras el cese judicial y trascripción de estas conversaciones, y falta de control judicial posterior una vez acreditados estos extremos. DECIMOQUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación de los artículos 18.3 de la Constitución y 24.2 CE en relación con la ejecución de la intervención del teléfono NUM701 , sin habilitación judicial y fuera de todo cauce legal, y falta de control judicial posterior una vez acreditados estos extremos. DECIMOSEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación del artículo 24.1 CE del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, por infracción del artículo 24.2 CE , por vulneración del derecho a un proceso equitativo y con garantías, infracción del principio de igualdad de armas, y por vulneración del artículo 120 CE . DECIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por violación del artículo 18.2 de la Constitución y 24.2 CE . DECIMOCTAVO . - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por violación del artículo 24.1 CE en relación a la falta de tutela judicial efectiva que causó indefensión, así como por infracción del derecho a un proceso debido y con garantías, del derecho de defensa y del derecho a la igualdad de armas del artículo 24.2 CE , e infracción del principio acusatorio y de las normas esenciales del procedimiento, así como infracción del principio de legalidad y de seguridad jurídica del artículo 25 CE . DECIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por violación del artículo 24.1 CE en relación a la falta de tutela judicial efectiva que causó indefensión, infracción del principio de legalidad del artículo 25 CE así como por infracción del derecho a un proceso debido y con garantías, del derecho de defensa y del derecho a la igualdad de armas del artículo 24.2 CE , e infracción del principio acusatorio. VIGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por violación del artículo 24.1 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, infracción del principio de legalidad del artículo 25 CE así como por infracción de las normas esenciales del procedimiento y de la seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución , infracción del artículo 117.3º en cuanto a la sujeción al procedimiento establecido, y consecuentemente vulneración del derecho a un proceso debido, a la igualdad de armas y al derecho a la defensa, así como por infracción del principio acusatorio e infracción de las normas esenciales del procedimiento, garantizados por el artículo 24.2 de la Constitución . VIGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por violación del artículo 24.1 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, así como por infracción de las normas esenciales del procedimiento y de la seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución , infracción del artículo 117.3º en cuanto a la sujeción del poder judicial al procedimiento establecido, y consecuente vulneración del derecho a un proceso debido, a la igualdad de armas y al derecho a la defensa, así como por infracción del principio acusatorio, garantizados por el artículo 24.2 de la Constitución . VIGESIMOSEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por violación del artículo 25 CE , del principio de legalidad, del artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa y el principio de contradicción, así como por infracción de las normas esenciales del procedimiento, acusando igualmente infracción del artículo 6 C.E.D.H .. VIGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por violación del artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, e infracción del principio acusatorio, así como por infracción de las normas esenciales del procedimiento en relación con el artículo 9 y 25 CE . VIGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por violación del artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas e infracción del principio acusatorio, así como por infracción de las normas esenciales del procedimiento en relación con el artículo 9 y 25 CE . VIGESIMOQUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por violación del artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa y de igualdad de armas, infracción del principio acusatorio e infracción de los artículos 9 y 25 CE por infracción de normas esenciales del procedimiento con infracción del principio de legalidad. VIGESIMOSEXTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, violación del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 18.3 CE , así como vulneración del principio acusatorio e infracción de la tutela judicial efectiva que causó indefensión del artículo 24.1 de la Constitución , así como infracción de las normas esenciales del procedimiento con infracción del principio de legalidad. VIGESIMOSÉPTIMO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.3 y subsidiariamente 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de pregunta a un testigo. VIGESIMOCTAVO .- Por quebrantamiento de forma, del artículo 850.1 LECrim ., al haber denegado indebidamente el Sr. Presidente la utilización de una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma por esta parte. VIGESIMONOVENO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.3 y subsidiariamente 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . TRIGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de preceptos constitucionales en concreto por violación del artículo 24 CE , por infracción del derecho a obtención de tutela judicial causante de indefensión, así como del derecho a un proceso debido, derecho a un proceso público y con garantías, con infracción del principio de igualdad de armas, acusando igualmente la infracción de las normas esenciales del procedimiento con infracción del principio de legalidad con vulneración del artículo 9 y 117 de la Constitución . TRIGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de preceptos constitucionales, en concreto, infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 6 C.E.D.H ., con infracción de las normas esenciales del procedimiento.
TRIGESIMOSEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de preceptos constitucionales en concreto por violación del artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a un proceso debido, infracción del principio acusatorio e infracción del derecho de defensa. TRIGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de preceptos constitucionales en concreto por violación del artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a un proceso debido e infracción del principio de legalidad y de seguridad jurídica, artículos 25 y 9 CE . TRIGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 LECrim . por omisión de pronunciamiento sobre circunstancias de atenuación de la pena. TRIGESIMOQUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por infracción del derecho a obtener una tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del artículo 24.1 CE , en relación con el artículo 9.3 CE de interdicción de la arbitrariedad, con vulneración del principio acusatorio y vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , interesando la eliminación y rectificación de pasajes contenidos en el relato fáctico contenido en el hecho genérico primero. TRIGESIMOSEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim . por error facti del relato de hechos contradicho con documentos auténticos y literosuficientes no necesitados de valoración. TRIGESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, en concreto por infracción del derecho a obtener una tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, del artículo 24.1 CE y vulneración del artículo 9.3 CE en relación con la arbitrariedad de la opinión judicial, y vulneración del principio acusatorio del artículo 24.2 CE . TRIGESIMOCTAVO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 9.3 CE de interdicción de la arbitrariedad en relación con la infracción del artículo 24.2 CE , por interpretación arbitraria de la prueba practicada y consiguiente infracción de la presunción de inocencia Don. Leoncio Segundo , así como por infracción del artículo 25 CE , "en relación tangencial pero de obligada cita con la prohibición del double jeopardy y la intangibilidad de las resoluciones judiciales". TRIGESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de derechos fundamentales, y en concreto por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión garantizado por el artículo 24 CE , y complementariamente, por vulneración del derecho de defensa y vulneración del derecho a conocer la acusación, así como por infracción del principio de legalidad y seguridad jurídica. CUADRAGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 LECrim ., por incongruencia omisiva en relación con la mutatio libelis que fue expresamente peticionada por esta parte en su escrito de conclusiones definitivas, obviada por la sentencia, interesado su complemento al amparo de lo dispuesto en el artículo 267.5º LECrim ., y denegado el mismo mediante auto de 6 de noviembre. CUADRAGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de derechos fundamentales en concreto por indefensión del derecho a obtener una tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión y acumuladamente por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 CE , así como por vulneración del principio acusatorio. CUADRAGESIMOSEGUNDO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de derechos fundamentales, infracción del derecho a un proceso con garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 CE por vulneración del principio acusatorio, «al haber integrado la sentencia el delito de cohecho con un relato de hechos por los que, a mayor abundamiento, se excluyó acusar Don. Leoncio Segundo ». CUADRAGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 LECrim ., por oscuridad, por falta de claridad, por insuficiencia de hechos probados y por contradicción entre ellos.
CUADRAGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ «respecto del elemento subjetivo del tipo aplicado por infracción del derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva que produce efectiva indefensión por falta de motivación absoluta, y acumuladamente por vulneración del principio acusatorio y el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE ». CUADRAGESIMOQUINTO .- Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, por infracción del derecho a un proceso con garantías con interdicción de la arbitrariedad e infracción del derechos a la tutela judicial efectiva que ha generado indefensión garantizados por el artículos 24 de la Constitución , por insuficiencia de relato incriminatorio, falta de motivación artículo 120 CE y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia. CUADRAGESIMOSEXTO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de derechos fundamentales de los artículos 24.1 y 2 y artículo 9.3º CE , infracción del derecho a un proceso debido y con garantías, infracción de la tutela judicial efectiva causante de indefensión, en cuanto «se declara en sentencia ambigüedad y falta de concreción acusatoria que sin embargo no se sanciona con nulidad, sino que se trata de convalidar contra reo, con infracción del principio acusatorio e infracción del derecho de defensa, y acumuladamente infracción de la presunción de inocencia». CUADRAGESIMOSEPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 420 CP . CUADRAGESIMOCTAVO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y acumuladamente del artículo 120 CE en relación con el artículo 24.2 CE , en su vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación, que es «fútil, meramente aparente e irracional». CUADRAGESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 CE de la presunción de inocencia por cuanto el discurso, «inidóneo, fútil e insuficiente», además entra en contradicción con el relato de hechos probados contenido en el folio 488 y contradice igualmente toda ponderación probatoria.
QUINCUAGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 420 CP cuando no concurren los requisitos ni objetivos ni subjetivos para su aplicación. QUINCUAGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE en relación con el artículo 24.2 CE , en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación. QUINCUAGESIMOSEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 420 CP cuando no concurren los requisitos ni objetivos ni subjetivos para su aplicación. QUINCUAGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE en relación con el artículo 24.2 en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación. QUINCUAGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 CE de la presunción de inocencia, por cuanto el discurso es fútil y consecuencia de una llamativa e ilógica tergiversación del Tribunal, que parte de una premisa errónea. QUINCUAGESIMOQUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . QUINCUAGESIMOSEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE en relación con el artículo 24.2 en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación. QUINCUAGESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . QUINCUAGESIMOCTAVO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y acumuladamente del artículo 120 CE en relación con el artículo 24.2 CE , en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación. QUINCUAGESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . SEXAGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE en relación con el artículo 24.2 en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación. SEXAGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . SEXAGESIMOSEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE en relación con el artículo 24.2 CE , en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia, y por insuficiencia de motivación.- SEXAGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP .
SEXAGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE , en relación con el artículo 24.2, en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación. SEXAGESIMOQUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . por infracción de ley del artículo 420 CP . SEXAGESIMOSEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y acumuladamente del artículo 120 CE , en relación con el artículo 24.2 CE , en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación. SEXAGESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE de la presunción de inocencia por un discurso que además de ser insuficiente e inidóneo, también resulta irracional. SEXAGESIMOCTAVO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . SEXAGESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE , en relación con el artículo 24.2 CE , en la vertiente de infracción del principio de suficiencia de motivación e infracción de la presunción de inocencia. SEPTUAGÉSIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP .
SEPTUAGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE , en relación con el artículo 24.2 CE , en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación.
SEPTUAGESIMOSEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., por infracción de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE ., por inidoneidad del discurso condenatorio, con una preterición absoluta, irracional e inmotivada de la prueba de descargo. SEPTUAGESIMOTERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . SEPTUAGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE , en relación con el artículo 24.2 CE , en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia por basarse en discurso contradictorio internamente y en consecuencia ilógico. SEPTUAGESIMOQUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley en relación con el artículo 420 CP . SEPTUAGESIMOSEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE por insuficiencia de motivación. SEPTUAGESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., por infracción de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , por inidoneidad del discurso condenatorio, que es patentemente irracional, ilógico y arbitrario. SEPTUAGESIMOCTAVO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 del CP .
SEPTUAGESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 120 CE , en relación con el artículo 24.2 CE , en la vertiente de infracción del principio de presunción de inocencia y por arbitrariedad en el discurso argumentativo. OCTOGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . OCTOGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE , del principio de presunción de inocencia por irracionalidad del discurso condenatorio en relación con los fundamentos jurídicos de otros condenados. OCTOGESIMOSEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley en relación con el artículo 420 CP .
OCTOGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE , por insuficiencia de motivación en relación con la infracción del artículo 24.2 CE , del principio de presunción de inocencia. OCTOGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 CE , de la presunción de inocencia por cuanto el discurso es ilógico e irracional, resultado de la absoluta preterición de toda prueba de descargo. OCTOGESIMOQUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . OCTOGESIMOSEXTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción del artículo 24.2 CE de la presunción de inocencia respecto de la inexistencia de un pretendido informe en que se basa la sentencia en relación con la licencia de primera ocupación y por preterición probatoria respecto del proyecto de ejecución; acumuladamente por contradicción interna de la sentencia en relación con el certificado de silencio administrativo; y al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP respecto de proyecto de ejecución de la licencia de primera ocupación, y del certificado de silencio. OCTOGESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 420 CP . OCTOGESIMOCTAVO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE , del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de motivación en relación con los fundamentos jurídicos de otros condenados. OCTOGESIMONOVENO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley en relación con el artículo 420 CP . NONAGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE del principio de presunción de inocencia, por insuficiencia en la motivación en relación con los fundamentos jurídicos de otros condenados. NONAGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE del principio de presunción de inocencia, en relación con los fundamentos jurídicos de otros condenados y por irracionalidad del discurso con mutilación y preterición probatoria. NONAGESIMOSEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP .
NONAGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE del principio de presunción de inocencia por irracionalidad del discurso en relación con los fundamentos jurídicos de otros condenados. NONAGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . NONAGESIMOQUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia en relación con los fundamentos jurídicos de otros condenados y subsidiariamente por quebrantamiento de forma del artículo 850 LECrim . por contradicción entre hechos probados que evidencian un discurso irracional y arbitrario. NONAGESIMOSEXTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . NONAGESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia en relación con los fundamentos jurídicos de otros condenados, y subsidiariamente, por quebrantamiento de forma del artículo 850 LECrim . por contradicción entre hechos probados que evidencian un discurso irracional y arbitrario. NONAGESIMOCTAVO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 420 CP . NONAGESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del principio de presunción de inocencia en relación con los fundamentos jurídicos de otros condenados por arbitrariedad del discurso. CENTÉSIMO .- Al amparo del artículo 849.1 por infracción de ley del artículo 420 CP . CENTESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción del derecho a un proceso con garantías y no arbitrario, y vulneración del principio acusatorio, todos ellos del artículo 24.2 CE , así como por infracción del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del artículo 24.1 CE , al haber integrado la sentencia el delito de blanqueo de capitales con un relato de hechos por los que no se dirigió acusación contra Don. Leoncio Segundo . CENTESIMOSEGUNDO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales de un proceso con garantías y no arbitrario, y vulneración del principio acusatorio todos ellos del artículo 24.2 CE , así como por infracción del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del artículo 24.1 CE , al haber condenado el Tribunal más allá de lo peticionado por las acusaciones, con infracción del principio de legalidad, artículo 25 CE . y de la seguridad jurídica del artículo 9 CE . CENTESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 LECrim ., por quebrantamiento de forma, en relación con el hecho específico 1, por predeterminación del fallo, por falta de claridad y por contradicción interna del relato fáctico contenido en el fundamento jurídico. CENTESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim ., por error facti contenido en documentos auténticos, literosuficientes y no necesitados de valoración, no contradichos con ningún elemento probatorio. CENTESIMOQUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, acumuladamente con infracción del artículo 9.3 CE , e infracción del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 120 CE , por falta de motivación. CENTESIMOSEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 9.3 º y 24.2 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia. CENTESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional del artículo 25 CP en relación con el principio de legalidad y tipicidad, así como por infracción de la irretroactividad de la norma penal desfavorable, en relación con el artículo 301 CP . CENTESIMOCTAVO . - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional del artículo 25 CE , por falta de tipicidad de los hechos, y subsidiariamente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 301 CP . CENTESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional del artículo 25 CE , por falta de tipicidad de los hechos al momento de su ejecución, y subsidiariamente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 301 CP , vigente antes de octubre de 2004. CENTÉSIMODÉCIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim ., por error facti derivado de documentos literosuficientes y auténticos, no necesitados de valoración. CENTÉSIMO UNDÉCIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación con el derecho a obtener una respuesta no arbitraria del artículo 9.3 CE , y del derecho a la motivación fundada en derecho. CENTÉSIMO DUODÉCIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 301 CP . CENTÉSIMO DECIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, del principio a un proceso debido y del principio de presunción de inocencia, por contradicciones evidentes que muestran un relato falto de coherencia y de engarce lógico, y por la improcedencia de acudir al relato de indicios cuando existe prueba directa de signo contrario. CENTÉSIMO DECIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional del artículo 25 CE , por falta de tipicidad de los hechos al momento de su ejecución, por infracción del principio non bis in idem, y por infracción del artículo 9.3 CE por vulneración del principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable y de proporcionalidad de las pena. CENTÉSIMO DECIMOQUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 301 CP . CENTÉSIMO DECIMOSEXTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción de la presunción de inocencia en relación con el artículo 302 CP , y subsidiariamente, infracción de ley del artículo 302 CP . CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción de la presunción de inocencia, con falta de motivación en relación con la multa impuesta, e infracción del principio de proporcionalidad de la pena a imponer, que supera el máximo legal, y con infracción del non bis in idem, y subsidiariamente, infracción de ley de los artículos 301 y 302 CP en relación con sus concordantes, artículos 50 y 53 CP . CENTÉSIMODECIMOCTAVO .- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24 CE en relación con el artículo 120 CE ambos en relación con los artículos 302 CP y su concordante 45 CP , subsidiariamente por infracción legal de ambos. CENTÉSIMO DECIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto por infracción del artículo 24.1 CE y del 24.2 en relación con la falta de motivación, infracción del principio de presunción de inocencia, y especialmente del artículo 9.3 CE de interdicción de la arbitrariedad, así como por infracción del artículo 25 CP del principio de tipicidad, de legalidad, de la irretroactividad de la norma penal desfavorable y de la desproporcionalidad de la pena, todo ello en relación con la infracción legal del artículo 127 CP . CENTÉSIMO VIGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim . por error facti basado en documentos auténticos y literosuficientes obrantes en autos, no contradichos con otros elementos probatorios. CENTÉSIMO VIGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim . por error facti basado en documentos auténticos y literosuficientes obrantes en autos, no contradichos con otros elementos probatorios. CENTÉSIMOVIGESIMOSEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim . por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE . CENTÉSIMO VIGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 CE , por falta de motivación que provoca indefensión del artículos 120 y 24.2 CE , así como por infracción del principio de presunción de inocencia. CENTÉSIMO VIGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 404 CP . CENTÉSIMO VIGESIMOQUINTO .- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim ., por vulneración del artículo 25 CE del principio de legalidad al condenarse por hechos atípicos. CENTÉSIMOVIGESIMOSEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 CE de la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión. CENTÉSIMO VIGESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 CE , por infracción del principio de presunción de inocencia a consecuencia de un discurso ilógico y arbitrario. CENTÉSIMO VIGESIMOCTAVO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 436 CP . CENTÉSIMOVIGESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 109 CP y concordante 115 CP , así como al amparo del artículo 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional del artículo 25 CE por atipicidad de los hechos. CENTÉSIMOTRIGÉSIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho de defensa y el derecho a ser informado de la acusación, además de por la infracción del principio acusatorio. CENTÉSIMO TRIGESIMOPRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE por infracción del principio acusatorio que infringe el derecho de defensa de esta parte, así como por infracción del derecho a la presunción de inocencia. CENTÉSIMOTRIGESIMOSEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim ., por vulneración del artículo 25 CP del principio de legalidad al condenarse por hechos atípicos. CENTÉSIMOTRIGESIMOTERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional del artículo 24 CE en su apartado primero, que causa indefensión, y en su apartado segundo, por falta de motivación y por infracción del principio de presunción de inocencia. CENTÉSIMO TRIGESIMOCUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley del artículo 436 CP . CENTÉSIMO TRIGESIMOQUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . por inaplicación del artículo 65.3 CP . CENTÉSIMO TRIGESIMOSEXTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6 CP respecto del delito de cohecho. CENTÉSIMO TRIGESIMOSÉPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim . por inaplicación del artículo 21.5 en relación con el artículo 21.6 CP sobre la atenuante analógica de comportamiento postdelictivo positivo. CENTÉSIMO TRIGESIMOCTAVO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim . por infracción de ley del artículo 21.6 CP , en relación con el derecho a la libertad Don. Leoncio Segundo . CENTÉSIMOTRIGESIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim . por infracción de ley del artículo 66.2 CP .
20.- RECURSO DE Florencio Hugo :
PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley ( artículo 24.2 de la Constitución ). SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ), en relación con los «hechos probados» de la sentencia dictada. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos.
21.- RECURSO DE Gervasio Ildefonso : PRIMERO .- Al amparo del artículo 851.1 LECrim . por quebrantamiento de forma basado en contradicción manifiesta en los hechos probados de la sentencia. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del principio de igualdad al condenarse al recurrente por idénticos hechos por los que se absuelve al coimputado Genaro Aquilino mediante la aplicación del axioma jurídico «lo que no está en los autos no está en el mundo». TERCERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia ( artículo 24.1 CE ), al basarse la condena en prueba indiciaria insuficiente y contradicha. CUARTO .- Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por infracción de ley por error de hecho basado en documentos obrantes en autos que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., y con respeto absoluto a los hechos probados de la sentencia, por infracción del artículo 420 del Código Penal , en relación con el artículo 423.2 del mismo texto legal en su redacción vigente hasta el 23 de diciembre de 2010.
22.- RECURSO DE Gervasio Obdulio : PRIMERO .- Al amparo del artículo 851.3 LECrim ., por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, al no resolverse en sentencia la cuestión jurídica planteada oportunamente por esta defensa, relativa a la vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley ( artículo 14 CE ), en relación a la no imputación en la causa de los representantes legales de la joyería «Gómez y Molina» de Marbella, en idénticas circunstancias a las que motivaron su imputación y condena, con infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ). SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de la presunción de inocencia, al basarse la condena en prueba indiciaria insuficiente y contradicha. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., y con respeto absoluto a los hechos probados de la sentencia, por infracción del artículo 301 del Código Penal , en su redacción vigente hasta el 23 de diciembre de 2010. CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., y con respeto absoluto a los hechos probados de la sentencia, por infracción del artículo 301 del Código Penal , en su redacción vigente hasta el 23 de diciembre de 2010. QUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., y con respeto absoluto a los hechos probados de la sentencia, por infracción del artículo 74 del Código Penal .
23.- RECURSO DE Federico Heraclio : PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. TERCERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho al conocimiento de la imputación del artículo 24.2 CE . CUARTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del principio de igualdad de armas ( artículo 24.2 CE ) y del artículo 124 CE . QUINTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE . SEXTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE , por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia. SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador. OCTAVO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 420 CP . NOVENO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 436 CP . DÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.5 CP . UNDÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.7 CP en su redacción actual, por exclusión del riesgo típico. DUODÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.7 CP en su redacción actual, por las peculiares circunstancias de la «macrocausa Malaya». DECIMOTERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 65.3 CP . DECIMOCUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 72 CP , y al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del artículo 24.1 CE . DECIMOQUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 74.1 CE . DECIMOSEXTO .- Al amparo del artículo 851.1 LECrim ., por infracción del artículo 50.1 CP . DECIMOSÉPTIMO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .
24.- RECURSO DE Marcos Modesto : PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. TERCERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho al conocimiento de la imputación del artículo 24.2 CE . CUARTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del principio de igualdad de armas ( artículo 24.2 CE ) y del artículo 124 CE . QUINTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE . SEXTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE , por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia. SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador. OCTAVO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 420 CP . NOVENO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 436 CP . DÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.5 CP . UNDÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.7 CP en su redacción actual, por exclusión del riesgo típico. DUODÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.7 CP en su redacción actual derivados de las peculiares circunstancias de la «macrocausa Malaya». DECIMOTERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 65.3 CP . DECIMOCUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 72 CP , y al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del artículo 24.1 CE . DECIMOQUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 74.1 CE . DECIMOSEXTO .- Al amparo del artículo 851.1 LECrim ., por infracción del artículo 50.1 CP .
25.- RECURSO DE Carlos Pedro : PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. TERCERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho al conocimiento de la imputación del artículo 24.2 CE . CUARTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del principio de igualdad de armas ( artículo 24.2 CE ) y del artículo 124 CE . QUINTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE . SEXTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE , por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia. SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador. OCTAVO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 420 CP . NOVENO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 436 CP . DÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.5 CP . UNDÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.7 CP en su redacción actual, por exclusión del riesgo típico. DUODÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 21.7 CP en su redacción actual derivados de las peculiares circunstancias de la «macrocausa Malaya».
DECIMOTERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 65.3 CP . DECIMOCUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 72 CP , y al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del artículo 24.1 CE . DECIMOQUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 74.1 CE . DECIMOSEXTO .- Al amparo del artículo 851.1 LECrim ., por infracción del artículo 50.1 CP .
26.- RECURSO DE Mario Obdulio : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso debido, con infracción del derecho a la tutela judicial indebida, del principio de legalidad y del derecho de defensa, artículo 24 CE . SEGUNDO .- Con relación al delito de prevaricación, se invoca, al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , la vulneración del artículo 24 CE , por infracción del principio acusatorio, al ser condenado por un delito del que no había sido acusado por el Ministerio Fiscal ni por las acusaciones particulares. TERCERO .- De forma subsidiaria para el caso de desestimarse el motivo anterior, este segundo, también referido al delito de prevaricación, se canaliza a través del artículo 849.1 LECrim ., para denunciar la infracción de los artículos 28 y 27 CP . CUARTO .- Se plantea de forma subsidiaria para el caso de no estimarse el segundo y se refiere igualmente al delito de prevaricación. Por la vía casacional del artículo 5.4 LOPJ se denuncia la vulneración del principio de legalidad penal por infracción del principio "non bis in idem" ( artículo 25.1 CE ). QUINTO .- Es subsidiario a la desestimación del segundo motivo, y se refiere a la condena impuesta por cooperación necesaria en una prevaricación administrativa. Al amparo del artículo 849.1 LECrim . se denuncia la infracción del artículo 65.3 CP por inaplicación al caso, dado que el recurrente no fue considerado en la sentencia como funcionario público, sino como extraneus en el delito de prevaricación. SEXTO .- Con relación al delito continuado de blanqueo de capitales, se invoca al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .
SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . se denuncia la indebida aplicación del artículo 301 del CP al calificar la sentencia, en el apartado cuarto del fundamento de derecho específico 44, referido al recurrente, como delito continuado de blanqueo de capitales, las operaciones de "Vente Vacío" y de "El Molino", relatadas a su vez, en el hecho probado específico
44. OCTAVO .- Con relación al hecho de "Vente Vacío", se invoca, al amparo del artículo 5.4 LOPJ la vulneración del principio nos bis in idem con infracción del principio de legalidad ( artículo 25.1 CE ). NOVENO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 28 CP , al considerar al recurrente autor de un delito continuado de blanqueo de capitales. DÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., se denuncia infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 74 CP al apreciarse continuidad delictiva en el blanqueo de capitales. UNDÉCIMO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , se denuncia infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en lo referente a la acusación por el delito del artículo 436 del CP . DUODÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., infracción del artículo 436 CP , por su indebida aplicación. DECIMOTERCERO .- Con referencia igualmente al delito de fraude, se denuncia al amparo del artículo 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente ( artículo 24 CE ) por falta de prueba de cargo de contenido incriminador que permita las afirmaciones acerca de ser el recurrente propietario de la sociedad CCF21. DECIMOCUARTO .- Con relación también al delito de fraude, se denuncia, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., la indebida aplicación del artículo 28 CP , al calificar al acusado autor de este delito. DECIMOQUINTO .- Con relación al delito de fraude, y para el caso de desestimarse los anteriores, se denuncia, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., la infracción de los artículos 130.6 º, 131 y 132 CP , al no apreciar la Sala la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción. DECIMOSEXTO .- Para el caso de no estimarse el anterior motivo se denuncia, también con relación al delito de fraude, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., la inaplicación del artículo 65.3 CP . DECIMOSÉPTIMO .- En relación al delito continuado de cohecho, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , se denuncia la infracción del principio acusatorio con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 CE ). DECIMOCTAVO .- Relacionado con el motivo anterior, se denuncia, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., la indebida inaplicación en el delito de cohecho continuado, de los artículos 131 y 33 CP , al no apreciarse la prescripción de la responsabilidad penal en el delito de cohecho por el que ha sido condenado el recurrente. DECIMONOVENO .- También con relación al delito de cohecho se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE . VIGÉSIMO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., se denuncia la infracción de los artículos 113 y 120 CP ., por su indebida aplicación al condenar al recurrente, y a otros siete más, a indemnizar al Ayuntamiento de Marbella por los hechos de "Vente Vacío" en la cantidad de 1.385.995,22 . VIGÉSIMO PRIMERO .- Con relación a cada uno de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente se invoca infracción de ley, por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 CP .
27.- RECURSO DE Basilio Victorio : PRIMERO .- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una decisión motivada ( artículo 24.1 en relación con el artículo 120 de la CE ). SEGUNDO .- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim ., se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal en relación con el artículo 74 CP , que tipifica el delito de blanqueo de capitales. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por haber infringido por la sentencia recurrida el artículo 74 del Código por indebida aplicación de la condena por delito continuado de blanqueo. QUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación de los artículos 50 , 51 , 52 y 53, y al amparo también del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la LECrim ., al vulnerarse la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ) y a obtener una decisión motivada ( artículo 120.3 CE ), en cuanto a la cuantificación de la multa con relación al delito de blanqueo del artículo 301 CP . SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del apartado 3 del artículo 301 CP y aplicación indebida del artículo 301 CP . SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por la no aplicación de la atenuante 21.6 y 21.7 del CP , en relación con el artículo 66 CP .
28.- RECURSO DE Justo Nicanor : PRIMERO .- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la CE ) y conjuntamente con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una decisión motivada ( artículo 24.1 en relación con el artículo 120 de la CE ), y a la prohibición de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE ). SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por la indebida inaplicación de la atenuante 21.6 y 21.7 del CP .
29.- RECURSO DE Visitacion Nieves y Azucena Sacramento (Herederas de Victorino Gustavo ). PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley ( artículo 24.2 de la Constitución ). SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ) en relación con los hechos probados de la sentencia dictada. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 426 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos.
30.- RECURSO DE Oscar Desiderio : PRIMERO .-
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo, ni directa ni de indicios, por cuanto la practicada no permite declarar acreditados determinados extremos introducidos en el factum de la sentencia recurrida. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto constitucional y del derecho de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE en su vertiente de no haber valorado suficientemente las pruebas de descargo y todo ello en relación con los artículos 9.3 y 120.3 del mismo cuerpo legal que prohíben la arbitrariedad y ausencia de motivación suficiente de la sentencia. TERCERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto constitucional por quiebra del derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la libertad personal ( artículo 14 , 24, 1 y 17 de la CE ) por inaplicación de la atenuante analógica de detención irregular. CUARTO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de documentos que obran en la causa y que acreditan que la aprobación del plan parcial de ordenación del sector URP-RR-7 BIS "El Pinar II" se ajustó plenamente a la legalidad y en la misma estuvo ausente cualquier atisbo de acción corruptora por parte de Oscar Desiderio . QUINTO .- Subsidiario, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 423 CP , en relación con el artículo 420 del Código Penal . SEXTO .- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, al no haberse pronunciado sobre la aclaración de la sentencia solicitada en tiempo y forma en orden a subsanar el error material de que adolece el fallo en relación a la pena impuesta.
31.- RECURSO DE Jacinto Desiderio : PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración de la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ), al haber sido condenado por un delito doloso de blanqueo de capitales mediante un inadecuado juicio inferencial sobre sus representaciones mentales, que se da por bueno a pesar de admitir expresamente la Sala sentenciadora la existencia de una altamente plausible hipótesis alternativa. A pesar de tal admisión, dicha hipótesis no fue introducida en el plenario, infringiéndose asimismo la exigencia de que la prueba se desarrolle en el juicio oral y bajo el imperio de los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 301.1 párrafo II , 16.1 y 62 CP , por cuanto, al tratarse la modalidad de blanqueo de capitales, recogida en el artículo 301.1 párrafo II, de un delito de resultado, no habiéndose producido el mismo, el delito ha de apreciarse en grado de tentativa. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), por inadecuada (inexistente) motivación de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 74 del CP , en relación con el artículo 301.1 CP , desconociéndose la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 29 del CP y aplicación indebida del artículo 28.1 CP , al entender la Sala juzgadora, erróneamente, que ha de condenar por autoría pese a que la intervención del Sr. Jacinto Desiderio solo puede calificarse como complicidad. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 21.7 CP -anterior artículo 21.6 CP - (circunstancia atenuante de análoga significación), en relación con el artículo 66.1.2º, ambos del Código Penal , y el artículo 17 de la Constitución , por no haberse concedido la menor relevancia punitiva al hecho de que su detención fue contraria a la Constitución; siendo así que, dadas las circunstancias de la determinación de la pena concurrentes en este caso, debería haberse apreciado como atenuante muy cualificada. SÉPTIMO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho a no sufrir dilaciones indebidas, al no haberse tomado en cuenta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP , a pesar de haberse superado todo plazo razonable en el enjuiciamiento de las conductas atribuidas al Sr. Jacinto Desiderio .
32.- RECURSO DE Cesar Lucio : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ.. Se consideran infringidos los principios constitucionales recogidos en los artículos 24, 9.3 y 120.3 de la Constitución . SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Se vulneran principios constitucionales recogidos en los artículos 24, 9.3 y 120.3 de la Constitución . TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Se infringen los principios constitucionales recogidos en el artículo 24.2 de la Constitución , concretamente el principio de congruencia y el principio acusatorio. CUARTO .- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del artículo 436 del Código Penal . QUINTO .- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., aplicación indebida del artículo 420 del Código Penal . SEXTO .- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal . SÉPTIMO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 de la LOPJ , al estimar infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 CE , que exige la motivación de las resoluciones judiciales.
33.- RECURSO DE Gabino Anton : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del principio de legalidad penal del artículo 25 CE y del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 301, por indebida aplicación, al haber sido condenado el recurrente por hechos anteriores a la entrada en vigor del CP de 1995 , que resultan atípicos. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración de derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 CE , vulneración del derecho a juez imparcial y al juez ordinario predeterminado por la ley, por la selección arbitraria del juez y la también arbitraria manipulación de las normas de competencia. TERCERO .- Por infracción constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales y en particular el derecho a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones con infracción de los artículos 24 CE y 18.3 del Texto constitucional. CUARTO .- Por infracción constitucional, presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , en relación el artículo 24 de la Constitución , al lesionar la sentencia recurrida los derechos de mi mandante a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española . Se ha presumido contra el recurrente, sin prueba suficiente que lo acredite, que los fondos tienen su origen en un "delito grave". QUINTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al lesionar la sentencia recurrida los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española , por haberse presumido en contra del reo, sin prueba suficiente, que los fondos utilizados en las operaciones atribuidas al recurrente tienen una procedencia ilícita. SEXTO .- Infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia. Al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al lesionar la sentencia recurrida los derechos de mi mandante a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española . Por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma. Sala de instancia de las que se infirió indebidamente el elemento subjetivo de delito de blanqueo de capitales. SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 301 CP , por una indebida expansión del delito de blanqueo de capitales, al considerar acción de blanqueo el ejercicio de una actividad retribuida de fiducia, neutra desde el punto de vista jurídico-penal, a pesar de haber realizado la misma acción se ha acordado la absolución de muchos otros acusados. OCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 301 CP , por una indebida expansión del delito de blanqueo de capitales, al considerar objeto de blanqueo la ganancia lícita obtenida a partir de una ilegítima situación patrimonial. NOVENO .- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 302 CP , al haberse apreciado el tipo agravado de integración en una organización criminal. DÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de los artículos 301 y 302 en relación al artículo 74, ambos del Código Penal , al apreciarse la infracción como continuada. UNDÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse aplicado conjuntamente el artículo 302 y el artículo 74, ambos del Código Penal , dada la incompatibilidad de la agravante de organización criminal con la apreciación de un delito continuado por la reiteración de actos plurales con relación a un mismo patrimonio antijurídico, doble incriminación y lesión del principio non bis in idem tutelado en el artículo 25 CE . DUODÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 21 CP en relación con el artículo 66, al no haber apreciado como muy cualificada la atenuante analógica por vulneración del derecho fundamental a la libertad personal de Gabino Anton . DECIMOTERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 21 CP en relación con el artículo 66, al no haber apreciado la atenuante analógica por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones de Gabino Anton . DECIMOQUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 66 CP , al no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas que debió incluso ser apreciada como muy cualificada y que ha sido denegada, incluso como circunstancia atenuante ordinaria, por el Tribunal de instancia. DECIMOSEXTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1 de la LECrim ., se articula el presente motivo, por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el artículo 66 del Código penal , dada la ausencia de motivación suficiente en la individualización de la pena impuesta lo que se ha traducido en la imposición de una pena desproporcionada.
34.- RECURSO DE Anton Urbano :
PRIMERO .- Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que provoca indefensión, garantizado por el artículo 24.2 CE , en cuanto que han sido objeto de enjuiciamiento con vulneración de la imparcialidad objetiva de la sala juzgadora, por contacto previo de esta última con el objeto del proceso. SEGUNDO .- Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española , y por vulneración del principio acusatorio al haber integrado y completado la sentencia el escrito de acusación en cuanto al delito de cohecho pasivo y fraude. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, por conculcar el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española , y sin que se haya valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso la Sala de instancia. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim ., se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de legalidad penal y la prohibición de aplicación analógica de la norma penal, y del artículo 849.1 de la LECrim ., por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el artículo 420 del Código Penal , que tipifica el delito de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, que ha sido indebidamente aplicado al recurrente. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el artículo 436 del Código Penal , que tipifica el delito de fraude, que ha sido indebidamente aplicado al recurrente. SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el artículo 404 del Código Penal , que tipifica el delito de prevaricación de los funcionarios públicos, que ha sido indebidamente aplicado al recurrente.
35.- RECURSO DE Delia Isidora :
PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ 5/1985, por clara vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, especialmente por infracción del artículo 697 de la LECrim . SEGUNDO .- Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 de la LOPJ , al estimar infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 CE que exige la motivación de las resoluciones judiciales. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 127 y 431 CP , así como el artículo 122 CP , e inaplicación del artículo 615 y concordantes de la LECrim . CUARTO .- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., al aplicarse indebidamente el artículo 436 a los hechos probados en relación con el Convenio de Guadaiza con la entidad AIFOS. QUINTO .- Por infracción de ley, del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., al aplicarse indebidamente el artículo 262 del CP a los hechos probados.
36.- RECURSO DE Raul Franco : PRIMERO .- Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim ., porque la sentencia de instancia ha incurrido en quebrantamiento de forma por no haberse expresado en ella de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados y sobre cuya base se sustenta la condena del Sr. Raul Franco . SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y al juez imparcial como parte de un proceso con todas las garantías, recogidos ambos en el artículo 24.2 CE , e igualmente, en el ámbito internacional y de forma expresa, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE y del derecho a un proceso justo con todas las garantías del artículo 24.2 CE .. CUARTO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24.1 y 2 de nuestra Constitución , y en tal medida, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho de defensa; por cuanto la condena impuesta al Sr. Raul Franco como autor de un delito de prevaricación y de un delito de fraude ha vulnerado el principio acusatorio. QUINTO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEXTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la inaplicación del artículo 130.6 y 131.1 del CP . SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la incorrecta aplicación del artículo 301 del CP . OCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la incorrecta aplicación del artículo 301 del CP . NOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la incorrecta aplicación del artículo 74 del CP a los hechos probados de las operaciones denominadas "El Molino" y "Vente Vacío". DÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la incorrecta aplicación del artículo 436 del CP a los hechos probados de la operación "Vente Vacío", pues conforme al citado relato histórico no se dan los presupuestos legales y jurisprudenciales del delito de fraude por el que ha sido condenado. UNDÉCIMO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la incorrecta aplicación de los artículos 27 y 28 en relación al artículo 404 del CP . DUODÉCIMO .- Por infracción de precepto legal, conforme al artículo 849.1 de la LECrim ., al no aplicarse en la sentencia, a los delitos de prevaricación y fraude, la atenuante contemplada en el artículo 65.3 del CP . DECIMOTERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por la no aplicación de la atenuante 21.6 y 21.7 del CP .
37.- Emilia Dolores : PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , al haberse sometido a la recurrente a juicio sin ser previamente oída en declaración y sin oportunidad, por tanto, de ejercer el derecho de defensa con anterioridad a la formulación de acusación. SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., en relación el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española . TERCERO .- Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim ., al considerar que se incurre en indebida aplicación del tipo penal de fraude contemplado en el artículo 436 del Código Penal .
38.- RECURSO DE Imanol Prudencio : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y al juez imparcial como parte de un proceso con todas las garantías, recogidos ambos en el artículo 24.2 CE , e igualmente, en el ámbito internacional y de forma expresa, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24.2 de nuestra Constitución , y en tal medida, del derecho fundamental a la presunción de inocencia. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la no aplicación de la atenuante de los artículos 21.6 y 21.7 del CP .
39.- RECURSO DE Zaida Dolores : PRIMERO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , con relación al artículo 18 de la Constitución , al lesionar la sentencia recurrida los derechos de la recurrente y su marido a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. SEGUNDO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al lesionar la sentencia recurrida los derechos de la recurrente a la presunción de inocencia, a la interdicción de la arbitrariedad, a la interdicción de la indefensión, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al juez imparcial e independiente, al juez ordinario predeterminado por ley, a un juicio justo y con todas las garantías, a un proceso público sin dilaciones indebidas, a la defensa, a las garantías en cuanto a los medios de prueba, al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, a la indemnidad, a la igualdad de armas procesales y en la aplicación de la ley. Se ha vulnerado asimismo el principio acusatorio y principio de legalidad penal. TERCERO y CUARTO .- (NO FORMALIZADOS) QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, concretamente, por la indebida aplicación del artículo 420 de la parte especial del Código Penal de aplicación a los hechos enjuiciados, y el artículo 21 , 27 y 28 de la parte general del mismo cuerpo legal , por la indebida inaplicación, y de la doctrina jurisprudencial que interpreta los preceptos invocados. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim ., se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
40.- RECURSO DE Primitivo Valeriano : PRIMERO .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , al haberse lesionado el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley y al juez imparcial. SEGUNDO .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución , al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. TERCERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 18.2 de la Constitución , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. CUARTO .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al lesionar la sentencia recurrida los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española , por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala de instancia. QUINTO .- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim ., por falta de claridad y manifiesta insuficiencia de los hechos que se declaran probados. SEXTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente, por la indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal al haber sido condenado el recurrente por un delito de blanqueo de capitales. SÉPTIMO .- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente, por la indebida aplicación de los artículos 66 , 74 y 301 del Código Penal al haber sido condenado el recurrente por un delito de blanqueo de capitales con el carácter de continuado. OCTAVO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente, por la indebida aplicación del artículo 302 del Código Penal , al haberse apreciado el tipo agravado de pertenencia a una organización criminal. NOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente por la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo texto legal al no apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. DÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente por la indebida aplicación del artículo 21.7 del Código penal (anterior 21.6 CP 1995 ) en relación con el artículo 66 del mismo texto legal al no apreciarse la circunstancia atenuante analógica de detención irregular como muy cualificada. UNDÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 21 CP en relación con el artículo 66, al no haber apreciado la atenuante analógica por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio de Primitivo Valeriano . DUODÉCIMO .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al haberse vulnerado el principio acusatorio en la fijación de la pena de multa, al haber solicitado el Ministerio Fiscal y resto de acusaciones personadas la imposición de una pena de multa de 100 millones de euros, y haberse condenado al recurrente a una pena de multa en importe de 128 millones de euros. DECIMOTERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente por error en la aplicación de la individualización de la pena impuesta en sentencia con indebida aplicación del artículo 66 CP .
41.- RECURSO DE Julio Iñigo : PRIMERO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim . por contradicción de los hechos probados. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. QUINTO .- Error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por vulneración del artículo 301.3 del Código Penal , en relación con los artículos 1 , 2.2 y 16.1.B) del Real Decreto 295/1995 que aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
42.- RECURSO DE Baltasar Isidro : PRIMERO .- Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración de derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 CE , en concreto del derecho al juez imparcial, juez predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO .- Renuncia. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española . Inexistencia de prueba de cargo suficiente, omisión en la valoración de los elementos probatorios de descargo y valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala de instancia. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 74 y 420 CP . QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 21.6 CP en relación del artículo 66 CP . SEXTO .- Por infracción constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva - artículos 120.3 y 24 de la Constitución Española -, y por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 66 , 72 y concordantes del Código Penal .
43.- RECURSO DE ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS, S.L. : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ .. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho a obtener una resolución motivada ( artículos 24.1 y 120.3 de la CE ). SEGUNDO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim ., manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados de la sentencia. TERCERO .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 LOPJ y el 24.1 de la Constitución , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. CUARTO .- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., vulneración del artículo 127 del Código Penal .
44 a 48.- RECURSOS DE BRAMEN CAPITAL S.L., LÁMPARAS OWAL S.A., JACALO INMOBILIARIA S.L.U., BINTALTAL S.L. ySOGAJOTO S.L.U. : PRIMERO .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho a obtener una resolución motivada ( artículos 24.1 y 120.3 de la CE ). SEGUNDO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2 de la LECrim ., por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. TERCERO .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ y el 24.1 de la Constitución , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., vulneración del artículo 127 del Código Penal .
49.- RECURSO DE AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. : PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el derecho a la defensa, a un proceso en el que se respetan los principios de igualdad, contradicción, audiencia bilateral y prohibición de la indefensión, todos ellos consagrados en el artículo 24.1 CE , al haberse dictado un pronunciamiento civil que afecta al patrimonio de AIFOS sin haber sido esta parte en el juicio. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio acusatorio consagrado en el artículo 24.2 en relación al principio dispositivo y de justicia rogada del artículo 216 de la LEC , al haberse decretado en sentencia la nulidad de un convenio que afecta al patrimonio de AIFOS tras incluirse dicha petición en trámite de conclusiones definitivas, cuando nada de ello se planteó en calificación provisional; por lo que AIFOS ni fue emplazada al juicio ni conoció la acusación-civil extemporánea.
50.- RECURSO DE Leovigildo Rafael : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley ( artículo 24.2 de la Constitución ). SEGUNDO .-
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ), en relación con los hechos probados de la sentencia dictada. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 420 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos.
51.- RECURSO DE Rafael Leovigildo : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal . TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 66 , 74 y 301 del Código Penal . CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 21.6 CP en relación del artículo 66 CP , al no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, que debió incluso ser apreciada como muy cualificada. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1 de la LECrim ., por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el artículo 301 CP del Código Penal en relación al artículo 52 CP , al haber sido calculada indebidamente la pena de multa.
52.- RECURSO DE Federico Roque (ADHERIDO) : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 9.1 y 3 y 25.1 de la Constitución Española , y de los artículos 6 y 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con los artículos 10 y 96 de la Constitución Española . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim . por vulneración del artículo 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española . TERCERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., error en la apreciación de la prueba al valorar indebidamente la documentación obrante en la causa. CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 301.1 CP en relación con los artículos 13.1 y 33.2 CP en su redacción anterior a la Ley 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, ya que no concurre el elemento del tipo consistente en que los bienes procedan de un delito grave y «no encontrarse dentro del tipo el autor del delito previo expresamente señalado como posible sujeto activo del delito de blanqueo de bienes». Subsidiariamente se solicita la condena por un delito de blanqueo de capitales imprudente del apartado 3 del artículo 301 del CP , con su lógica consecuencia penológica y si ello no fuere así y la condena lo fuere por delito doloso se reduzca la pena de prisión a seis meses. QUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del artículo 52 y 301.1 del CP , en relación con el derecho a obtener una decisión motivada, conforme al artículo 120.3 de la CE y ello respecto a la cuantificación de la multa. SEXTO .- Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim ., por oscuridad en los hechos probados, sin expresar clara y terminantemente cuáles son estos y por predeterminación del fallo. SÉPTIMO .- Los mismos motivos que los alegados en los recursos de casación a los que esta parte se ha adherido siempre y cuando no se opongan a lo aquí fundamentado que serían los recursos de Victor Eutimio , Leoncio Hugo , Leoncio Segundo y Basilio Victorio .
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 16 de julio de 2014, lo que se llevó a efecto.
Con fecha de 22/09/2014, 02/02/2015 y 07/05/2015 se dictaron por esta Sala autos de prórroga para dictar sentencia, deliberándose la segunda sentencia hasta la fecha.
Recurso de Leoncio Segundo
Este recurrente, condenado en la instancia por varios delitos de cohecho, blanqueo de capitales y fraude, articula su recurso de casación a través de un total de ciento treinta y nueve motivos.
Comenzaremos por el examen de los siete primeros mediante los cuales se insta la nulidad del procedimiento por determinadas infracciones de derechos fundamentales que, según se alega, tendrían su origen en ciertas actuaciones del Juez de Instrucción. Más concretamente dicha nulidad se insta en los seis primeros motivos; mientras en el séptimo lo que se denuncia es que la sentencia recurrida no se habría pronunciado sobre las infracciones de las que derivaría dicha nulidad, a pesar de que las mismas se pusieron de manifiesto en el acto del juicio oral.
A su vez, dentro de los seis primeros motivos del recurso, el primero, el tercero, el cuarto y quinto se amparan, ex artículo 852 de la LECRIM , en idénticas vulneraciones. Así se denuncia la violación del articulo 24, 1 ° y 2º de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, con relación al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , por violación del derecho al juez predeterminado por ley e imparcial, lo que conllevó la violación del derecho a un proceso con garantías y del derecho de defensa. También se denuncia la vulneración del principio de legalidad, de interdicción de la arbitrariedad y, acumuladamente, la del artículo 117 de la CE , apartado 1°, del sometimiento a ley de la actuación judicial, y 3°, del ejercicio de la potestad jurisdiccional según las normas de competencia y procedimiento habilitantes.
Dada la íntima conexión entre las alegaciones que sustentan todos ellos, analizaremos conjuntamente los motivos primero, tercero, cuarto y quinto .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Según el recurrente, ha quedado acreditado que el Instructor, fuera de todo cauce habilitante, dirigía una investigación privada y extra- procesal contra Leoncio Segundo , que posteriormente judicializaría, ocultando el "iter" previo a las partes.
Bajo la rúbrica «inicio informal del Caso Malaya», se denuncia que el Juez de Instrucción se atribuyó de manera irregular el conocimiento de esta causa, vulnerando así el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Cuando el testigo Eugenio Iñigo aludió en su declaración en las diligencias previas nº 3021/2003, tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, a la posición que el recurrente ocupaba respecto a la concesión de licencias de obras en el Ayuntamiento de Marbella, lo procedente hubiera sido deducir el correspondiente testimonio y remitirlo a reparto. No se actuó así, sino que el Fiscal presentó una denuncia contra el acusado ante el mismo juzgado, que incoó las diligencias previas nº 4796/2005 y ordenó a la UDYCO que investigara los hechos denunciados. De esta forma, se alega, se «pre-seleccionó» al juez, eligiendo el denunciante, el Ministerio Fiscal, al que creía conveniente con exclusión de cualquier otro. No se trató además de una actuación aislada. Según el recurrente, esta Sala de lo Penal, en su STS 974/2012, de 5 de diciembre , reconoció la existencia de una actuación similar. El Juez de Instrucción, en un auto de 18 de enero de 2007 (y más tarde la Sección Primera de la Audiencia Provincial en el auto resolutorio de las cuestiones previas), aludió al temor de filtraciones para justificar su auto-atribución (folio 60 del referido auto de la Sección Primera, que copia el previo del Instructor). Sin embargo este razonamiento resulta fútil para el recurrente, toda vez que se amparó en la valoración de unos datos fácticos que solo se revelaron meses después de esta decisión. También aludió el Juez de Instrucción en su momento -auto obrante a los folios 21.174 y ss-, tras negar la condición de denuncia al escrito presentado por el Ministerio Fiscal, que la causa se incoó de oficio, no solo a la vista del testimonio del testigo citado, sino también ante el rumor existente en Marbella de que efectivamente se estaban cometiendo los hechos investigados. No existió sin embargo, durante el sumario, según el recurrente, ninguna exteriorización de ese supuesto rumor, no atendible y, además, de impugnación imposible, toda vez que no venía sustentado en elemento fáctico alguno.
Se aduce igualmente que, como pusieron de manifiesto las declaraciones de los agentes policiales durante el plenario (segundo «bloque» del plenario, desde el mes de abril de 2011 al mes de mayo de 2012), existieron conversaciones privadas entre agentes jurídicos (juez, fiscal y policía, juez e imputados, que posteriormente serían considerados testigos como resultado de esa conversación, policía e imputados sin asistencia letrada con aval del instructor...) que fueron deliberadamente omitidas en el proceso, y que avalan la convicción sobre la ausencia de imparcialidad del Juez Instructor.
En definitiva, según el recurrente, la instrucción llevada a cabo en la causa en modo alguno se compadece con el estándar de imparcialidad objetiva y subjetiva definido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, amén de vulnerar el derecho a un proceso debido y con garantías, con infracción asimismo del principio de seguridad jurídica; lo que debería conducir a su nulidad.
Por otro lado, se sostiene (el recurrente agrupa estas alegaciones bajo la rúbrica «inicio material del Caso Malaya») que, transcurridos varios meses desde el inicio del juicio oral, se reveló por los agentes al mando de la investigación que, si bien formalmente se hizo aparentar que la investigación que desarrollaron procedía de la declaración Don. Eugenio Iñigo y de su testimonio de 13 de octubre de 2005, la realidad fue bien distinta; pues la investigación que se plasmó en el sumario partió de la investigación privada del Juez Instructor, de su convicción íntima extraída de una investigación en todo caso extra-judicial y pre- judicial, desconocida para las partes, que fue deliberadamente vetada a las defensas, imposibilitando así el derecho de defensa de los investigados, que por no conocerla, no pudieron impugnarla.
Así, el Sr. Comisario Jefe de la UDYCO-Costa del Sol confirmó en el acto del juicio que, con la anuencia del Instructor que les había encargado la investigación, a quien dieron cuenta de la diligencia, habían realizado un seguimiento al Sr. Leoncio Segundo el día 8 de Noviembre, cuando el procedimiento se inició formalmente el día 12 siguiente (sesión 7 de junio de 2011, video 231134). En este mismo sentido se pronunció, según el recurrente, el agente NUM401 , entonces investigador principal y Jefe del Grupo III de la UDYCO-Costa del Sol, en la declaración prestada en la sesión de 26 de abril de 2011 (video 225674.- minuto 1:13:06, video 225674.- minuto 1:14:26, video 225674.- minuto 1:22:59.- video 225674. - minuto 1:27:40., video 226735.- minuto 3: 51, y video 226735.- minuto 6:26.). Los interrogatorios revelaron asimismo el interés personal del Magistrado instructor en el procedimiento. Así se deriva de las declaraciones que el citado Comisario Jefe de la UDYCO-Costa del Sol prestó en la sesión de 7 de junio de 2011 (video 231134.- minuto 18:53, minuto 25:58, minuto 49:55, minuto 1:02:24, y 1:025:53), que motivaron precisamente que el ahora recurrente presentara ante la Sala de Instancia un incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado; o de las declaraciones de los agentes número NUM401 y NUM402 , en la sesión de 16 de abril de 2012 (video 263881.- minuto 34:44 y minuto 44:12).
Se alega que, según confirmó en el plenario el Comisario que dirigía la investigación, el Juez Instructor mantuvo contactos extra y pre- procesales con él, incluida una reunión, tras la cual la policía realizó el seguimiento al recurrente que ya se ha descrito.
En conclusión, según el mismo, durante el plenario, y nunca antes, se puso de manifiesto que el Juez había tenido contacto con el objeto de su investigación mucho antes de que esta naciera en derecho; se puso de manifiesto su interés personal en la causa; y se evidenció que tenía un prejuicio formado íntimamente sobre aquello que quería investigar, que le hacía inhábil para llevar a cabo la instrucción. También se confirmó por los agentes policiales que el objeto de su investigación no eran hechos con apariencia delictiva, sino una persona, el Sr. Leoncio Segundo , en el que centró su investigación principal. El Sr. Instructor dirigió una causa general contra el mismo, contra su vida y su hacienda, en todos sus contextos, familiar, personal, social, y profesional, en una investigación prospectiva vetada en nuestro derecho.
El Magistrado que instruyó el Sumario, se sostiene, nunca fue imparcial, ni objetivo. No se acercó al proceso desprovisto de prejuicios, sino que «creó» (convenciendo incluso a las autoridades policiales, que le expresaron sus reticencias a la investigación, según reiteraron) lo que hemos conocido como «Caso Malaya». Así adoptó medidas con base formal en los «fundados oficios policiales» cuando el fundamento de los mismos, la fuente de conocimiento, era el propio instructor. El Jefe del Grupo de Blanqueo de la Udyco-Costa del Sol, encargado de la investigación, y su segundo al mando, confirmaron y reiteraron que la actuación policial comenzó tras el expreso requerimiento del Sr. Magistrado instructor, para que se hicieran cargo de la investigación que se proponía incoar. Lo hizo a preguntas del Ministerio Público, en sesión de 25 abril 2011, y lo ratificó a instancia de la defensa (video 225392, agente NUM401 a preguntas del Fiscal: minuto 1:27: 39 y video 226737.- agente NUM401 .- minuto 29:23).
A continuación, continúa el recurrente destacando una serie de datos que, según él, demostrarían el interés personal del Instructor respecto al Sr. Leoncio Segundo , y serían:
- La declaración de Guillerma Visitacion en noviembre de 2004, donde le pregunta reiteradamente por el Sr. Leoncio Segundo (dicha declaración es la pieza de convicción 105/09, caja 11 de 49, brida 1049052, folio 25 y siguientes, diligencias previas 1101/03, del Juzgado de Instrucción 5 de Marbella).
- En la pieza de convicción número B371108, en los folios 1 y 2, obra un oficio del agente NUM401 , donde se contesta a un previo requerimiento del Juzgado, de 26 de febrero de 2005, en el que el Instructor solicitaba un análisis y estudio del contenido de una agenda del Sr. Leoncio Segundo , que se incorpora al procedimiento. Según el recurrente, desconoce si se trata de un error en la fecha, pero así consta en autos.
- En el plenario existen tres testimonios de tres miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que apuntan a que las primeras vigilancias policiales, (siempre después de recibir la encomienda judicial verbal, extra-procedimental), se produjeron ya desde el verano de 2005, previamente a la declaración Don. Eugenio Iñigo , que formalmente motivó la apertura de las diligencias previas. Serían los siguientes: la del agente Sr. Cesar Nemesio (sesión de 6 junio 2011, video 230649.- minuto 5:429); la del agente Sra. Hugo Tomas (sesión 8 mayo 2012, video 267099.- minuto 00:40 y 1.56); Y la del agente Sr. Lorenza Socorro (sesión 21 mayo 2012, video 268660.- minuto 26:19 y ss).
- El modo y forma en que se desarrolló la declaración del propio Don. Eugenio Iñigo el 13 de octubre de 2005 (este interrogatorio consta a los folios 3 a 6 de la actuaciones). Fue «dirigido o provocado» por el Instructor, a fin de obtener una declaración de cargo contra el Sr. Leoncio Segundo que le permitiera acometer la instrucción querida; ya que era conocedor de la animadversión existente del testigo con este último a consecuencia de la declaración prestada en otro procedimiento, el denominado «Caso Belmonsa» (el Fiscal lo relata en su denuncia inicial). De hecho, de la lectura de su declaración se observa que ni tan siquiera pregunta al testigo Eugenio Iñigo por el supuesto objeto del procedimiento: la concesión de licencia de obras al Hotel Guadalpín (video 269081.- minuto 1:23:40).
- Llamadas previas, reunión con el Instructor y vigilancia de 8 de noviembre de 2005. Todas estas actuaciones fueron previas a la incoación del procedimiento y por tanto pre-procesales, fuera de todo cauce legal. La realidad del seguimiento deriva, por otro lado, de las declaraciones del Sr. Leoncio Segundo , de la Sra. Alcaldesa, el Sr. Jefe de la Policía Local y de los tres agentes de Policía Local en funciones de escolta.
1.2. Según el recurrente, en el plenario se puso de manifiesto que «los datos contenidos en los oficios policiales no provenían, como se consignó, de investigaciones policiales, sino que tenían como fuente de conocimiento al propio Instructor, que ofertaba esos datos y proponía las medidas que judicializaba posteriormente aparentando decidir ante la petición policial pre- conformada». Los agentes al mando confirmaron en el plenario que la información que plasmaron en los oficios obrante a los folios 10 a 15 y 25 a 30 y relativa a que el Sr. Leoncio Segundo habría realizado delitos graves de cohecho, malversación y blanqueo de capitales, así como la información sobre que los Sres. Primitivo Valeriano y Gabino Anton podrían actuar como testaferros del Sr. Leoncio Segundo , no fueron en realidad, como plasmaron, informaciones extraídas de «investigaciones policiales», sino que su fuente de información fue el propio Magistrado Instructor.
Si el Juez de Instrucción conocía de los hechos delictivos debió denunciarlos para que otro juez los investigara, pero no podía tratar de convalidar, a través de diligencias instructoras, las investigaciones que practicó al margen de todo procedimiento, tanto más haciéndolas aparecer como investigaciones ajenas. Debió impedirse, continúa el recurrente, que aprovechándose de su condición de juez instructor, hiciera constar unos hechos que ya «conocía», convirtiendo la instrucción en una farsa con final preconcebido; con clara vulneración del derecho al juez imparcial, que es aquel que se encuentra al margen de los intereses de las partes y el propio proceso en sí mismo considerado.
En definitiva, en el caso de autos, según el recurrente, el Juez ocultó que la investigación partía de él, que había comenzado antes de incoar el proceso; ocultó las fuentes de conocimiento que le llevaron a iniciarlo; y ocultó también las diligencias practicadas a su instancia, de las que había recibido la oportuna dación de cuenta. La estimación del motivo conllevará la declaración de nulidad de lo actuado por infracción de los artículos 24, 1 y 2 de la CE , en relación con el artículo 6 del CEDH .
1.3. Se enumeran también una serie de actuaciones del Magistrado Instructor que supondría una exteriorización de su falta de imparcialidad, y que, como se solicita en los motivos anteriores, también deberían conducir a la nulidad de todo lo actuado. Estas actuaciones serían las siguientes:
- En la resolución obrante al folio 21.172, utiliza expresiones como «obsesión de las defensas» y «desesperación de las partes», cuando una de ellas, en el más correcto ejercicio de sus derechos, planteó la alegalidad de la auto-atribución de la causa.
- Recibió una medalla de una de las acusaciones personadas en la causa, el Ayuntamiento de Marbella, lo que implica dudas racionales y razonables de su falta de imparcialidad.
- Practicó diligencias de instrucción después que la parte ahora recurrente, precisamente por haber recibido la citada medalla, instara su recusación (escrito unido al folio 33.978 y ss). Concretamente estas diligencias se habrían practicado, según el recurso, desde la notificación de la providencia en la que se requiere al recurrente para que aporte poder especial (folio 33.998), hasta que se presenta el escrito subsanando este defecto, el cual, presentado el día 27 de julio (folio 34.133), no se une sin embargo hasta el 6 de agosto, cuando el Instructor ya ha cesado en el cargo y, en consecuencia, el Juez sustituto decide no dar trámite a la recusación.
- Se mantuvo indebidamente el secreto del sumario.
- Se practicaron el 100% de las medidas propuestas por la Policía, entre ellas, más de 30 entradas y registros en propiedades, en la mayoría de las ocasiones sin presencia del interesado, a pesar de estar debidamente representado en autos; o más de ochenta detenciones, muchas de ellas superando el plazo legal.
- Se unieron los escritos de forma aleatoria y caprichosa, con vulneración del derecho de defensa.
- Se tomó declaración a Guillerma Visitacion , contra la que desde un principio se dirigía este procedimiento (su nombre aparecía ya en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal) y sobre la que se habían solicitado datos bancarios, sin constancia de ello en las actuaciones. De este hecho se tuvo conocimiento casual en la sesiones del plenario del 7 de mayo de 2012, cuando esta persona declaró como testigo (video 266568.- minuto 55:46). Allí manifestó que había prestado declaración el día que se practicó el registro de su despacho, cuando le pidieron que se acercara a las dependencias de Urbanismo porque el Juez quería tomarle declaración. En el acto de entrada y registro (folios 2657 y ss) ninguna constancia hay al respecto.
- La Policía practicó diligencias sobre los investigados sin presencia letrada, que fueron avaladas e incorporadas por el Instructor. Así este último avaló, porque ninguna medida tomó en contra, reuniones entre un investigado, el Sr. Secundino Agapito , y un funcionario policial, sin asistencia letrada. Así lo confirmó el propio agente, el Sr. Apolonio Teodulfo , en su declaración en el plenario (video 266565, minuto 33:36). De hecho Don. Secundino Agapito se quejó entonces ante el Magistrado, que dictó una providencia (folio 5890) manifestando que en lo sucesivo, si así era su deseo, las diligencias se harían a presencia letrada.
- Los agentes confirmaron que la investigación fue una causa general y prospectiva contra el Sr. Leoncio Segundo . Así quedó evidenciado en la sesión de 10 de mayo de 2011 (video 227330.- minuto 1:25:08).
Se llevó así a cabo, según el recurrente, una investigación general contra la vida y hacienda de una persona no admisible según la doctrina del Tribunal Constitucional. No se investigaron hechos, sino que se ordenó investigar a una persona para ver si aparecían hechos que el Juez Instructor estaba convencido que concurrían
El sustento del procedimiento durante toda la instrucción fueron axiomas apodícticos huecos de contenido del propio Instructor de la causa, extraídos de esa preinvestigación privada que había llevado a cabo con anterioridad a enfrentarse al procedimiento y cuyas conclusiones no le abandonarían durante la tramitación del mismo. Se realizó la investigación, continúa el recurrente, a espaldas de las defensas incluso una vez levantado el secreto de sumario, pues incluso se ratificaron los informes policiales y de la Agencia Tributaria sin la presencia de estas, lo que se denunció en su momento.
1.4. Por último, se insiste que el inicio de las actuaciones se produjo como consecuencia de una investigación privada, resaltándose el contenido de la declaración del agente NUM402 , en la sesión de 9 de mayo de 2011 (vídeo 227330.- minuto 1:25: 04. y ss), que habría declarado que su primera fuente de información era el Magistrado Instructor, y que este les comunicó, en una de las reuniones, que conocía los hechos por los medios de comunicación. Según el recurrente, el juez que incoe de oficio, como en este caso, ha de motivar su auto de incoación en el conocimiento verosímil de un hecho delictivo, y un hecho dado a conocer por un medio de comunicación, no ha de proporcionarle este conocimiento, de lo contrario incurriría en el azar, consistente en investigar unos hechos porque los denuncie un medio de comunicación. Así lo ha reconocido la propia Sala de lo Penal.
2. Las alegaciones expuestas ponen de manifiesto que dos son los derechos fundamentales que se habrían vulnerado durante la instrucción de este procedimiento y que deberían conducir a la nulidad de lo actuado.
El primero, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, porque el juez instructor se habría atribuido indebidamente el conocimiento de la causa. El segundo, el derecho a un juez imparcial porque, en síntesis, nunca fue imparcial ni objetivo. Tuvo contacto con el objeto de su investigación mucho antes de que esta naciera en derecho y tenía por ello un conocimiento extraprocesal del mismo. Ello habría condicionado su actuación, movida, se alega, por un interés personal en la causa y condicionada por un prejuicio formado íntimamente sobre aquello que quería investigar, que le hacía inhábil para llevar a cabo la instrucción. También se confirmó por los agentes policiales que el objeto de su investigación no eran hechos con apariencia delictiva, sino una persona, el Sr. Leoncio Segundo , en el que centró su labor investigación prospectiva vetada en nuestro derecho.
2.1. De conformidad con una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS 534/2014, de 27 de junio ; 246/2014, de 2 de abril ; 335/2014, de 14 de abril ó 673/2013, de 17 de septiembre , entre otras muchas), el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley está contemplado en el art. 24 CE y supone: a) que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional, de modo que al venir su composición previamente determinada por la ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.
Partiendo de esta premisa, esta misma Jurisprudencia, y en palabras de la S. citada en primer lugar, ha establecido que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la misma competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Este derecho únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las normas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad.
En este sentido, es también reiterada la doctrina de esta Sala de lo Penal, según la cual la infracción de las normas de reparto no da lugar a la vulneración de este derecho fundamental, por cuanto son disposiciones de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, sino regular la distribución del trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional. De forma que sólo cuando fuesen arbitrariamente alteradas mediante cualquier maniobra para atribuir a un determinado juzgado el conocimiento de un concreto asunto por motivos espurios, podría plantearse la vulneración de tal derecho, generalmente asociada al abuso de jurisdicción e indefensión irreversible, no subsanable en fases procesales posteriores, del investigado, por lo que realmente se vulneraría no el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley sino el derecho al juez imparcial.
En esta misma línea se ha pronunciado una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional. Es el caso, entre otras muchas, de la STC 191/2012, de 12 de diciembre (con cita de numerosas resoluciones anteriores), según la cual, constituye doctrina reiterada de ese Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado cometida la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba «contra el texto claro e inequívoco de la ley» ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2, en un caso de apropiación por un juez de instrucción de la competencia del de paz para conocer de una falta cometida en su municipio); o lo que es lo mismo, cuando se modifican «sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro» ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado), lo que es totalmente distinto del caso presente.
En la citada STC 35/2000, de 14 de febrero , se declaraba a su vez que el derecho al juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. La figura del juez predeterminado implica, continúa esta resolución, que haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional, funcionando así como garantía de la independencia e imparcialidad de la judicatura, valores constitucionalmente protegidos por tal derecho fundamental. En resumen, el recurrente confunde atribución de competencia con la del conocimiento de un asunto que corresponde a la propia competencia del juez.
2.2. El derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución (también en art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) comprende, según una dilatada jurisprudencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el derecho a un juez o tribunal imparcial. La imparcialidad y objetividad de los jueces y tribunales no solo es una exigencia básica del proceso debido derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE ), como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los jueces y tribunales, sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y Democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio y a sus titulares ( STS 79/2014, de 18 de febrero , STS 974/2012, de 5 de diciembre , o STS 1320/2011, de 9 de diciembre , entre otras muchas).
Consecuentemente, y como decíamos en la primera de las sentencias mencionadas (con citación de otros muchos precedentes de esta Sala), la obligación del juzgador de no ser «Juez y parte», ni «Juez de la propia causa», supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la Jurisprudencia viene distinguiendo entre una «imparcialidad subjetiva», que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes; y una «imparcialidad objetiva», es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el "thema decidendi" y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo.
En esta misma línea se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional - STC 149/2013, de 9 de septiembre , STC 47/2011, de 12 de abril , STC 55/2007 , STC 306/2005, de 12 de diciembre o STC 69/2001, de 17 de marzo , entre otras muchas. La última, la sentencia del Pleno 133/2014, de 22/07 , con cita de la Jurisprudencia constitucional precedente, argumentando en su fundamento jurídico tercero, después de invocar y reproducir parcialmente la STEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta , "desde la perspectiva de la imparcialidad objetiva, este Tribunal expone que este derecho se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero , FJ2), incidiendo en que «[I]a determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquéllas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo» ( STC 26/2007, de 12 de febrero , FJ4). A estos efectos se ha afirmado que son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino «más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior» (así SSTC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; o 45/2006, de 13 de febrero , FJ 4)".
Sigue así esta Sala de lo Penal, como lo hace el Tribunal Constitucional, la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para quien el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho a un proceso justo consagrado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. En la misma línea pueden citarse otras sentencias más recientes como las dictadas en los casos Margas contra Croacia, de fecha 27 de mayo de 2014 , o Oleksnadr Volkov contra Ucrania, de 27 de mayo de 2012 .
2.3. Con anterioridad en la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Vera Fernández- Huidobro contra España, de fecha 6 de enero de 2010 , recordaba este Tribunal que aunque es verdad que el artículo 6.1 del Convenio garantiza el derecho a un «tribunal independiente e imparcial» y que la noción de «tribunal» no se extiende al juez de instrucción, que no está llamado a pronunciarse sobre lo procedente de una «acusación en materia penal», las exigencias del derecho a un proceso equitativo en su sentido más amplio implican necesariamente que este órgano sea imparcial, en la medida en que los actos llevados a cabo por él influyen directa e inevitablemente sobre el desarrollo y, por tanto, sobre la equidad del procedimiento posterior incluido el proceso propiamente dicho; y ello aún cuando algunas de las garantías procesales contempladas por el artículo 6.1 del Convenio pueden no aplicarse en la fase de instrucción.
A favor de incluir al juez de instrucción dentro de la garantía del derecho a un tribunal imparcial consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución , se había pronunciado ya este Tribunal Supremo, en su STS 757/2009, de 1 de julio , donde habíamos declarado que el juez de instrucción, como cualquier juez, debe ser un tercero ajeno a los intereses en litigio, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso; debiendo resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del derecho.
Ahora bien, dicho lo anterior, el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del juez de instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal no es idéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjuiciamiento. En efecto, decía nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 69/2001, de 17 de marzo , con citación de otros pronunciamiento del mismo órgano, lo siguiente: «no puede olvidarse que el Juez de Instrucción posee, en la fase de investigación en nuestro proceso penal, una doble posición: como director de la instrucción y como garante de los derechos fundamentales. En la primera de dichas funciones es la investigación directa de los hechos, con una función en parte inquisitiva y en parte acusatoria, la que puede considerarse como actividad propiamente instructora y puede provocar en el ánimo del Juez prejuicios o impresiones en contra del acusado (SSTC 145/1988, de 12 de julio , FJ 5 ,164/1988, de 26 de septiembre, FJ 1 y 106/1989, de 8 de junio , FJ 2), y es que no todo acto de instrucción compromete necesariamente la imparcialidad objetiva del Juez , sino tan sólo aquel que, por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible, puede crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole así para conocer del juicio oral ( SSTC 106/1989, de 8 de junio , FJ 3, 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 y 320/1993, de 8 de noviembre , FJ 2 ). De aquí que no pueda exigirse al instructor que no se haya formado juicios o impresiones previos. Por el contrario el desarrollo de la investigación será la que vaya afianzando en el Juez un convencimiento sobre la comisión del delito y sobre la participación de los autores, lo que forma parte natural de su posición en el proceso y condicionará las resoluciones que en lo sucesivo vaya adoptando. Por estas razones el uso por el instructor de su conocimiento privado o de sus conocimientos extraprocesales afecta principalmente a la materia probatoria, y sólo muy limitadamente posee una proyección en la fase de instrucción, pues los efectos de las diligencias probatorias y su valor como actos de prueba derivan de lo que resulte del juicio oral y de la eficacia que le otorgue un órgano judicial, distinto del instructor, que presencie sus sesiones y dicte Sentencia en su día».
En esta misma línea se pronunciaba esta Sala de lo Penal, en su STS 798/2007, de 1 de octubre . Declarábamos en ella que, en contra de lo que sucede cuando se trata del órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento, que debe decidir sin condicionamientos acerca de la pretensión de condena, es claro que las propias circunstancias de la investigación pueden hacer nacer en el instructor un cierto prejuicio relativo a la culpabilidad del imputado, lo cual, de otro lado, si bien determina la imposibilidad de que el instructor forme parte del tribunal del juicio, no le inhabilita para continuar con su labor. De forma que, aun cuando pueda sospecharse de la existencia de prejuicios en el juez instructor acerca de la culpabilidad del imputado como consecuencia de la investigación, ello no le impediría continuar con la dirección de aquélla. Es más, esos conocimientos podrían determinar legítimamente el sentido de sus futuras decisiones respecto de la instrucción. Otra cosa podría suceder, decíamos en esta resolución, si la predisposición en contra de la persona del imputado, no de los hechos a investigar, tuviera un origen extraprocesal, pues ello exigiría una revisión más detenida de las decisiones adoptadas. Sin perjuicio de que en esa fase tales actuaciones tendrían un valor solo provisional en cuanto en su mayoría serían susceptibles de recurso, y que, además, el resultado de la investigación tendría que ser valorado por el órgano responsable del enjuiciamiento tras su incorporación como prueba al juicio oral, las exigencias de la imparcialidad del instructor se refieren más bien a su actitud en el desarrollo de la instrucción, en el sentido de que no sería admisible desde la perspectiva constitucional y legal una predisposición en contra del imputado que colocara a este en una situación de inferioridad durante esa fase, que pudiera traducirse en la injustificada denegación de diligencias, en la adopción de medidas cautelares asimismo injustificadas o en el enfoque de la instrucción exclusivamente en su contra, lo que hemos denominado más arriba motivaciones espurias generadoras de una indefensión irreversible, pero teniendo en cuenta que la imparcialidad del juez desde esta perspectiva debe presumirse. Por lo demás son precisamente los actos de instrucción lo que impide al instructor formar parte del tribunal de enjuiciamiento.
En el derecho comparado de los Estados miembros del Consejo de Europa es mayoritaria la instrucción a cargo de la fiscalía y no sería coherente aplicar cánones más rigurosos cuando la misma esté encomendada al juez, como es nuestro caso, pues la vulneración del Convenio debe producirse por las mismas causas en un caso y otro. Cuestión distinta es que la aplicación del derecho interno que encomienda la dirección de la instrucción al juez pueda traducirse en un refuerzo de las garantías que tiene su efecto en la incorporación al plenario de determinadas diligencias de instrucción llevadas a cabo ante el mismo.
3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente deben ser desestimadas.
Hemos de descartar, en primer lugar, cualquier vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley derivada de una supuesta actuación irregular del juez de instrucción con la finalidad de atribuirse indebidamente el conocimiento de la causa produciendo una indefensión irreversible al investigado.
En efecto, aún cuando admitiésemos que, de conformidad con las normas de reparto vigentes en el Partido Judicial de Marbella, el escrito del Ministerio Fiscal de 10 de noviembre de 2005 (lo califiquemos o no como denuncia, lo que es irrelevante a estos efectos), que dio lugar al inicio de este procedimiento penal - las iniciales diligencias previas número 4796/2005- y en el que se ponía de manifiesto que podrían existir indicios de que el hoy recurrente podría haber cometido los delitos de tráfico de influencias, contra la ordenación del territorio y prevaricación, debió ser enviado al Decanato para su posterior reparto entre los distintos juzgados de instrucción, la falta efectiva de dicha remisión y, por tanto, la asunción del conocimiento del asunto directamente por parte del Juzgado ante el que se presentó dicho escrito, no implicaría, según la doctrina expuesta, la vulneración de ningún derecho fundamental, y particularmente, del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Estaríamos sencillamente ante la infracción de unas normas que, como hemos indicado, están destinadas a regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y que no afectan en consecuencia al núcleo de las garantías que conforman tal derecho fundamental.
Y estaríamos ante una mera infracción de esta naturaleza porque no existe indicio alguno que permita concluir, como parece que se alega por el recurrente, que el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella manipuló o alteró torticeramente las citadas normas de reparto para atribuirse el conocimiento del asunto. Al contrario, y en línea con la respuesta dada sobre este extremo por el Tribunal de Instancia, al resolver las cuestiones previas planteadas por las partes, lo que las actuaciones ponen de manifiesto, y particularmente el auto dictado por dicho Magistrado el 18 de enero de 2007 - obrante a los folios 21172 y ss de las diligencias de instrucción- es que el mismo entendió, y por unas razones que no pueden tildarse de irrazonable o ilógicas, que era a él a quien correspondía iniciar la investigación de los hechos que se revelaban en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal. Cabe destacar en este sentido, que en dicha resolución se hace constar, atendiendo precisamente a las normas de reparto que, aún cuando se hubiera remitido a Decanato el testimonio del escrito presentado por la Fiscalía y este hubiera sido repartido a otro Juzgado, este último se hubiera inhibido a su vez a favor del Juzgado de Instrucción nº 5, porque, como explica el Magistrado instructor, y resulta evidente, por otro lado, a la vista de estas actuaciones, el escrito presentado por el Ministerio Fiscal derivaba a su vez de una declaración testifical prestada en un procedimiento penal que ya estaba en trámite ante este último órgano jurisdiccional, el Juzgado de instrucción nº 5 de Marbella Atendiendo a este hecho, como a otros, igualmente razonables, tales como la necesaria reserva que parecía exigir el inicio de la investigación de los hechos denunciados (a la que aludía el Ministerio Fiscal en su escrito), es por lo que el Magistrado Instructor acuerda de oficio la incoación de un procedimiento penal para la investigación de estos últimos; una incoación de oficio, por otro lado, plenamente conforme con el artículo 303 y concordantes de la LECRIM .
En definitiva, y como hemos adelantado, en ausencia de cualquier indicio sobre alguna «maniobra» destinada a sustraer el conocimiento del asunto al órgano jurisdiccional al que le pudiera haber correspondido (que no podía ser otro que un juzgado de instrucción de Marbella), no es posible concluir que se vulnerara el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. La alteración indebida de las normas de reparto, que sería el fundamento de dicha vulneración, no lo es, aun cuando admitiésemos que dicha infracción existió y que, por tanto, la interpretación que de las mismas hizo el Magistrado Instructor (que quedó explicitada en el citado auto de 18 de enero de 2007) no fue la correcta. La vulneración del derecho fundamental alegado exige algo más. No solo una discrepancia interpretativa sobre a qué juzgado del mismo orden corresponde el conocimiento de un asunto, cuestión gubernativa, sino, como ha dicho el Tribunal Constitucional, en alguna de las resoluciones citadas, una sustracción indebida e injustificada de dicho conocimiento al órgano al que la ley lo atribuye, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia, no de reparto, con manifiesta arbitrariedad, a más de la existencia de una indefensión irreversible del investigado, que no es el caso.
4. De la misma manera, hemos de descartar la vulneración del derecho del recurrente a un juez imparcial.
A este respecto cabe hacer una precisión previa. Según la doctrina expuesta, para que pueda prosperar una vulneración como la denunciada, las alegaciones de la parte deben ir más allá de sus propias consideraciones o perspectivas personales y aportar datos suficientes que permitan considerar que, en terminología del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sus temores sobre la falta de imparcialidad del Juez o Tribunal están objetivamente justificados.
Pues bien varios son los pilares en torno a los cuales giran en este caso las alegaciones del recurrente, las cuales, entre otras, sustentan afirmaciones como que el Juez de Instrucción no fue ni objetivo ni imparcial; que actuó con prejuicios para «crear» lo que se conoce como el «Caso Malaya»; o que convirtió la instrucción de esta causa en una «farsa» con final preconcebido.
La primera de estas alegaciones es la relativa a que el Magistrado Instructor tenía un conocimiento «extraprocesal» de los hechos objeto de investigación; algo que se puso de manifiesto fundamentalmente, según el recurrente, a través de las declaraciones, en el acto del plenario, de algunos agentes policiales, que manifestaron que aquél les proporcionaba datos y proponía medidas que luego ellos hacía constar en los informes policiales. Al respecto cabe indicar lo siguiente. El hecho mismo de que el juez de instrucción tenga, antes de iniciar un procedimiento penal, algún conocimiento sobre los hechos investigados no justifica por sí que se dude de su imparcialidad. De hecho, es perfectamente ajustado a derecho, como hemos expuesto, que un procedimiento penal se incoe de oficio, lo que implica necesariamente ese conocimiento previo de la notitia criminis , en definitiva, de unos hechos indiciariamente constitutivos de delito y por tanto merecedores del inicio de una investigación penal. Pero es que además, en el caso de autos, se da la circunstancia, ya resaltada, de que esa notitia criminis se fundamenta en gran medida en una declaración testifical prestada precisamente ante el propio Magistrado Instructor, en otro procedimiento penal que ante él se tramitaba. Por ello, como el mismo indicó en el ya citado auto de 18 de mayo de 2007, su obligación era precisamente investigar los hechos puestos de manifiesto en dicha declaración; que, lógicamente, y como se advierte de su contenido, que consta en autos, aportó algunos indicios de las actividades presuntamente delictivas que se estaban desarrollando en el Ayuntamiento de Marbella.
La circunstancia, por otro lado, de que el Magistrado Instructor pudiera tener alguna noticia de la posible existencia de estas actividades delictivas a través de las noticias publicadas en los medios de comunicación tampoco le convierte en un juez parcial. Insistimos, lo que está en el origen de la incoación de este procedimiento no es un supuesto «conocimiento personal e íntimo» del Juez de Instrucción sobre las actividades a investigar, sino la declaración testifical de Eugenio Iñigo prestada en un procedimiento judicial. Y en cualquier caso, lo que permitiría dudar de su imparcialidad y le inhabilitaría por ello para la instrucción de la causa no sería, según la Jurisprudencia que hemos expuesto, la existencia de un conocimiento extraprocesal del procedimiento - que puede existir, según lo dicho- sino una predisposición por su parte en contra de las personas investigadas que tenga un origen extraprocesal, algo sobre lo que, en el supuesto de autos, no existe sospecha alguna. Ninguna de las alegaciones que realiza el recurrente permite inferir que el Juez Instructor hubiera tenido con los hechos objeto de investigación o con las personas investigadas, en cualquier contexto, algún tipo de contacto que permitiera convertir en fundados los temores del recurrente sobre esa predisposición en su contra. Ya hemos señalado que el juez de instrucción no es el tribunal encargo del juicio, lo que supone: a) que objetivamente el derecho se preserva aplicando el principio de incompatibilidad entre la función de instruir y la de juzgar; y b) subjetivamente basta con ser neutral y preservar la defensa del investigado actual y futuro.
Particularmente, las declaraciones de los agentes policiales a las que se alude en el recurso no permiten alcanzar esta conclusión. En primer lugar, estamos ante una prueba personal cuya valoración por este Tribunal de Casación, y por razones obvias, está muy limitada; pero en cualquier caso, y en segundo lugar, el hecho de que estos agentes declararan que el Magistrado les facilitaba información o les proponía las medidas a practicar tampoco implica irregularidad constitucional alguna. Es evidente que es al instructor al que corresponde la dirección de la investigación penal y en consecuencia la línea que dicha investigación debe seguir, y no a la inversa. Precisamente porque ello es así y porque ello puede suponer que aquél termine formándose alguna convicción sobre la participación de los imputados en los hechos investigados, y por tanto sobre el fondo del asunto, es por lo que no puede participar en el enjuiciamiento de los hechos. Como decía el Tribunal Constitucional, en su sentencia 149/2013, de 9 de septiembre , con citación de otras, tales convicciones previas, las del juez de instrucción, no merecen, en sí mismas, tacha alguna. Es la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento o en el recurso que proceda, lo que pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La ley, continúa diciendo el Tribunal, ante tal riesgo, no impone al juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio o del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción.
Tampoco el hecho de que el Magistrado Instructor tuviera contactos o mantuviera conversaciones o reuniones con la Policía o con el Ministerio Fiscal, sobre los hechos a investigar, incluso antes de que se dictase el auto de incoación de diligencias previas, revela por sí ninguna apariencia de parcialidad por su parte capaz de suponer una vulneración del derecho al juez imparcial. Ni se advierte ni se describe en qué medida dichos contactos, conversaciones o reuniones, fruto de la comunicación entre la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción pudo vulnerar dicha imparcialidad. Y si lo que se quiere sostener es que existió una especie de confabulación en su contra, es claro que no se aporta ningún argumento que apoye una sospecha de la misma.
En este punto cabe destacar asimismo que el hecho de que la Policía hubiera realizado algún seguimiento sobre el Sr. Leoncio Segundo antes del inicio formal del procedimiento judicial, tal como se alega en el recurso, es una actuación amparada en los apartados g ) y f) del artículo 11 de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado , según los cuales, corresponde a sus miembros, entre otras funciones, prevenir la comisión de actos delictivos e investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables y asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del juez o tribunal competente, además de elaborar los informes técnicos y periciales procedentes.
La segunda alegación sobre la que, como dijimos, se sostiene la afirmación del recurrente sobre la falta de imparcialidad del juez instructor, sería la relativa a que tendría lo que se denomina un «interés personal» en el asunto. Se destacan así una serie de diligencias (que expusimos en un apartado anterior), que pondría de manifiesto dicho interés personal y en definitiva, y de nuevo, su falta de imparcialidad.
Esta alegación, como la anterior, ha de ser desestimada. Ninguna de las actuaciones descritas por el recurrente, ni en conjunto ni individualmente, permiten dudar objetivamente de la imparcialidad del Magistrado Instructor, y mucho menos ponen de manifiesto un «interés personal» que, aunque no se califica de tal, entendemos que el recurrente considera espurio y ajeno pues al que sería propio de cualquier juez instructor, destinado a la buena marcha de la investigación.
No permite dudar subjetivamente de dicha imparcialidad el mero hecho de que recibiera una medalla durante la instrucción de la causa. Tampoco el empleo de expresiones más o menos afortunadas en alguna de sus resoluciones al referirse a algunas de las alegaciones de las defensas. Asimismo, la circunstancia de que determinados interrogatorios se desarrollaran de una determinada manera o en ellos se preguntara con mayor o menor insistencia sobre algunos datos sólo podría revelar, y de conformidad con lo expuesto, cuál era la línea de investigación, pero poco más.
También se alude por el recurrente a que determinadas diligencias policiales pudieron practicarse sin asistencia letrada. Aún cuando ello fuera así, y concretamente lo fuera en la diligencia a la que se refiere el recurrente sobre la persona Don. Secundino Agapito (la parte se apoya de nuevo para ello en una declaración testifical practicada en el plenario), es evidente que la ausencia del letrado, si su asistencia fuera preceptiva, podría afectar a otros derechos fundamentales de esta persona, pero no denota ninguna falta de imparcialidad del juez instructor, principalmente porque no se trataría de una actuación a él imputable.
En cuanto a que se practicaron todas las diligencias solicitadas por la Policía, entre ellas, un gran número de entradas y registros, de nuevo, no se aprecia ninguna relación con la falta de imparcialidad denunciada. El juez de instrucción dirige la investigación de los hechos, con una función, como ha reconocido nuestro propio Tribunal Constitucional, en parte inquisitiva. La práctica de algunas diligencias de investigación puede, como hemos dicho, conducir a una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible, pero ello, no le inhabilita para instruir, sino para enjuiciar.
Sobre la práctica de diligencias por el Magistrado Instructor cuando ya había sido recusado por el hoy recurrente, cabe indicar que en el propio recurso se hace constar que dicha recusación fue inadmitida a trámite. De la misma manera resulta a los efectos pretendidos completamente irrelevante la forma en la que se unieran los escritos presentados durante la instrucción. En cuanto al mantenimiento indebido del secreto del sumario, cabe indicar que aún cuando ello fuera así, tampoco se advierte qué relación puede tener ello con el derecho fundamental al juez imparcial.
Insiste asimismo el recurrente que la investigación inicial contra él fue una investigación general y prospectiva. Al respecto cabe indicar que el hecho de que se iniciara una investigación contra él viene motivado por el contenido de la declaración prestada por Eugenio Iñigo , que era entonces el Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, aun cuando pusiera de manifiesto en dicha declaración que no ejercía las funciones propias del cargo porque había sido «marginado». Es del contenido de dicha declaración de donde se derivan los primeros indicios de la posible comisión de hechos delictivos por parte del recurrente y de otros posibles miembros de la Corporación Local. Y esta declaración no se hace por cualquier persona, sino, como hemos dicho, por el que entonces era Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella. La necesidad, pues, de investigar los hechos que se pusieron de manifiesto en la misma y a las personas que con ellos se relacionaba, entre ellos, el hoy recurrente, no parece que admita duda. Así lo entendió el Ministerio Fiscal, que lo solicitó al Juzgado, y así lo acordó este último que en el auto de 12 de noviembre de 2005 , en el que se incoa este procedimiento, acordó que por parte de la UDYCO se procediera a iniciar dicha investigación.
En definitiva, y como hemos adelantado, ninguna de las alegaciones realizadas por el recurrente permiten dudar de la imparcialidad del Magistrado Instructor. Ninguna de ellas pone de manifiesto que este último mantuviera relaciones indebidas con las partes; pero tampoco, como hemos explicado que se acercara al objeto del proceso, como se afirma, con prevenciones o prejuicios que condicionaran su comportamiento.
Han de desestimarse pues los motivos examinados.
El segundo de los motivos de su recurso también lo ampara el recurrente en el artículo 852 de la LECRIM , denunciando la vulneración del derecho a un proceso con garantías, así como del derecho de defensa y de su derecho a conocer la imputación, y consecuentemente del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión.
Se insta en consecuencia la nulidad de todo lo actuado por haber sufrido efectiva indefensión.
1. Después de poner de manifiesto que la pretensión que ejerce en este motivo, formulada en su escrito de conclusiones definitivas, no ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia, cuyo complemento al respecto, solicitado expresamente, le fue denegado por auto de 6 de Noviembre de 2013 , se realizan, en síntesis, una serie de alegaciones respecto al auto por el que se incoó este procedimiento (folio 9). Serían las siguientes: no consta el oficio que en dicha resolución se acuerda enviar a la UDYCO para que se investiguen los hechos puestos de manifiesto en su escrito por el Ministerio Fiscal y derivados de la declaración Don. Eugenio Iñigo ; el auto no se puso en conocimiento de las demás partes, ni se dio la oportunidad de formular recurso contra el, pues solo se comunicó al Ministerio Fiscal; tampoco se dio traslado del posterior informe del Grupo III de la Udyco, en el que se interesaba la interceptación de sus comunicaciones telefónicas, ni del auto que las adoptó, lesionando de este modo de nuevo el derecho de defensa del Sr. Leoncio Segundo . En definitiva, se alega, desde el día de incoación de las Diligencias Previas (folio 9), hasta el día en que se decretó el secreto de las actuaciones (folio 16), el procedimiento fue formalmente público pero materialmente secreto.
Lo expuesto, según el recurrente, le provocó una indefensión material y directa pues no se le informó que existía un procedimiento contra él. Desde el inicio de las actuaciones existía una imputación concreta de carácter delictivo contra el recurrente, por lo que se le tuvo que dar traslado de ella, ex art. 118 de la LECRIM , instruyéndole así de sus derechos y permitiendo su personación con abogado y procurador. Se le impidió así, sostiene, defenderse de un procedimiento que, sin ser declarado secreto, se mantuvo como tal, vetándole la posibilidad de impugnar los actos procesales desde el auto de incoación de las Diligencias Previas hasta la propia declaración de secreto de las actuaciones.
2. Como decíamos, entre otras muchas, en la STS 436/2014, de 9 de mayo , STS 337/2014, de 16 de abril o STS 279/2013, de 6 de marzo , con citación de numerosas resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Además, y por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional Queda así excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan.
Asimismo, tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión que solo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado, es decir, irreversible desde la instrucción.
3. El motivo ha de ser desestimado.
Sostiene el recurrente que se le causó una efectiva indefensión material porque no se le informó desde un principio que existía un procedimiento contra él. Concretamente se le debería haber dado cuenta de las diligencias practicadas, desde el auto de incoación de diligencias previas, que también se le debería haber notificado, hasta la declaración de secreto de las actuaciones, y entre ellas, del informe de la UDYCO, en el que se interesaba la adopción de intervenciones telefónicas y el propio auto que las adopta.
Ante tales alegaciones conviene precisar en primer lugar, y para evitar confusiones, que del examen de las actuaciones resulta lo siguiente: El 10 de noviembre de 2005 se presenta por el Ministerio Fiscal el escrito reiterado; el 12 de noviembre de 2005, se dicta auto acordando la incoación de diligencias previas, acordándose en su parte dispositiva que se dirija oficio a la UDYCO Costa del Sol a fin de que proceda a investigar los hechos relacionados en este escrito y en la declaración de Eugenio Iñigo ; el 17 de noviembre de 2005 se presenta el informe de la UDYCO, en el que se instan las primeras intervenciones telefónicas; y al día siguiente, el 18 de noviembre, se dicta auto autorizando dichas intervenciones y lógicamente declarando el secreto de las actuaciones.
La licitud de la falta de notificación al recurrente del auto en el que se acuerdan las primeras intervenciones telefónicas y se decreta el secreto de las actuaciones no exige mayores precisiones. Como decíamos en la STS 579/2012, de 28 de junio , la actual redacción del art. 302 LECRIM es consecuencia de la extensión del principio acusatorio al sumario, de suerte que si por virtud del art. 118 LECRIM , desde el mismo momento de la imputación, puede ejercitar toda persona el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, adelantando así al momento del traslado de la imputación (que en el sistema original de la LECRIM se situaba en el procesamiento) paralelamente, este mayor protagonismo tiene como límite que dicho conocimiento pueda perjudicar la investigación. Por ello se arbitra la posibilidad de declararlo secreto para las partes en el art. 302 , que no es sino una excepción al principio general de defensa e intervención en el sumario de toda persona desde el traslado de la imputación; entendiendo por tal la sospecha de haber participado la persona concernida en la comisión de un hecho punible, sin que como se recuerda en la STC 152/93 de 3 de mayo , pueda retrasarse el momento de la imputación.
Pues bien, antes del auto en el que se acuerdan las intervenciones telefónicas, y en consecuencia, el secreto de las actuaciones, lo único que existe en el procedimiento, al margen del escrito que le da origen, es, como hemos dicho, el auto de incoación de diligencias previas y el informe policial en el que se instan las intervenciones telefónicas. Precisamente por esta razón, porque no se practicó en este intervalo diligencia alguna de instrucción, no existió indefensión material que justifique la nulidad de estas actuaciones.
En efecto, dado que del escrito presentado por el Ministerio Fiscal, al que se unía la declaración de Eugenio Iñigo , se desprendían sospechas de que el recurrente podría haber cometido varios delitos y, en este sentido, podía ser entendida como una imputación a los efectos previstos en el artículo 118 de la LECRIM , parecería procedente que el Juzgado de instrucción, para evitar que las personas a las que dichas sospechas afectaban tuvieran conocimiento de que se iba a iniciar una investigación penal, lo que hubiera perjudicado de forma evidente el curso de la misma, hubiera declarado secretas estas actuaciones en el auto mismo de incoación, y no esperar al posterior en el que se acuerdan las primeras intervenciones.
Ahora bien, el hecho de que entre una y otra resolución transcurrieran apenas unos días y que durante los mismos, como hemos dicho, no se practicara diligencia alguna, más allá de la unión del informe policial citado, permite descartar que la circunstancia descrita haya ocasionado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa, que le haya producido un perjuicio real y efectivo a sus intereses. Si no se practicó ninguna diligencia, ninguna actuación podría haber ejercitado el recurrente en su defensa.
El motivo analizado ha de ser desestimado, remitiéndonos, sobre la cuestión relativa a la incongruencia omisiva que se le imputa a la resolución recurrida al no tratar expresamente esta cuestión, a las consideraciones que realizaremos al examinar el motivo séptimo del recurso.
De nuevo, ex artículo 852 de la LECRIM , denuncia el recurrente en el sexto motivo de su recurso , la infracción del derecho a un proceso debido y con garantías, del derecho a la defensa, y del derecho a la no utilización de la prueba sin garantías de licitud reconocidos en el artículo 24, 2 de la CE . También la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión.
1. Según el recurrente la vulneración de estos derechos se habría producido por la ruptura de la cadena de custodia en relación con el maletín incautado Don. Primitivo Valeriano , incorporado a las actuaciones y que sustenta su condena.
Así, se alega, que el citado maletín fue intervenido a este último cuando fue detenido, pero nunca se precintó (declaración del agente NUM695 , en su comparecencia de 7 de junio de 2012), informándose al Juez sobre su contenido el 22 de junio de 2006 (folio 9918) y remitiéndose al Juzgado al día siguiente (folio 9.161). En fecha 26 de julio de 2007 (diligencia obrante al folio 34.038) se vuelve a remitir al Juzgado. Preguntado al respecto en el acto del juicio el agente NUM401 manifestó, según el recurrente, que se remitió dos veces porque se aportó una vez y el Sr. Juez se lo devolvió, porque el maletín cobró importancia cuando encuentran los archivos «Maras».
En definitiva, para el recurrente, no se habría respetado la cadena de custodia del maletín y de los documentos en él encontrados, porque no consta qué ocurrió entre el 29 de marzo de 2.006, hasta el día 23 de Junio de 2.006 que fue remitido al Juzgado, ni desde esta fecha hasta el día 26 de julio de 2.007, que volvió a remitirse al mismo. Es por ello por lo que la integridad de su contenido no está asegurada, y por tanto no puede surtir efecto en el procedimiento, ni utilizarse, como ha ocurrido, para fundamentar varias condenas.
2. Decíamos en la STS 587/2014, de 14 de julio que, efectivamente, la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y también a la presunción de inocencia. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una mas que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías.
Pero las objeciones de la parte que pone de manifiesto dicha ruptura son cuestiones fácticas que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. En otras palabras, declaramos en dicha resolución, que no se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (STSS 195/2014, 3 de marzo; y 506/2012, 11 de junio y 884/2012, 8 de noviembre, entre otras).
En este sentido, señalábamos igualmente, que la cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal.
3. De acuerdo con las consideraciones expuestas las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, y han de serlo por una razón fundamental. Carece de sentido plantearse qué efectos tendría en el supuesto de autos la ruptura de la cadena de custodia del maletín incautado Don. Primitivo Valeriano , también condenado en estos autos, porque las alegaciones fácticas realizadas por el recurrente y que sustentan dicha afirmación son claramente insuficientes a estos efectos. El hecho de que el citado maletín no fuera precintado y permaneciera en dependencias policiales los períodos que se señalan en el recurso, antes y después de su primera entrega al Juzgado, no supone por sí indicio alguno de que su contenido hubiera sido manipulado por los agentes policiales y que, por tanto, la documentación que estos examinaron e hicieron constar en sus respectivos informes, y sobre la que fueron preguntados en el acto del plenario, no estuviera realmente en dicho maletín o hubiera sido alterada de alguna manera. Ni siquiera el recurrente realiza dicha imputación a los agentes, limitándose a constatar, como hemos dicho, la falta de precinto y su permanencia en dependencias policiales. No se menciona sin embargo ninguna declaración de la que se pueda inferir esa manipulación a la que hemos aludido, que sería la que permitiría dudar de la fiabilidad de las conclusiones alcanzadas sobre el contenido del citado maletín.
En este sentido conviene también recordar la reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal -STS 350/2014, de 29 de abril , con citación de otras-, según la cual, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección.
Ha de desestimarse también este motivo.
De este primer bloque de motivos, nos resta por analizar el séptimo , que se ampara en el artículo 851 de la LECRIM , por incongruencia omisiva.
Según el recurrente el Tribunal no se ha pronunciado, ratificando o invalidando la instrucción de la causa. Muy al contrario, ha omitido todo pronunciamiento en sentencia pese a que los hechos invalidantes fueron conocidos en el plenario, a través de la prueba practicada, y a presencia del Tribunal. Según se alega, así se instó expresamente en su escrito de conclusiones definitivas, y el Tribunal no resolvió nada al respecto. Se solicita en consecuencia que se acoja este motivo y se devuelva la causa para que este último se pronuncie al respecto, además de sobre otros puntos litigiosos que, según el recurrente, también han quedado sin resolver; interesando que, mientras tanto, se deje sin efecto la administración judicial que pesa sobre sus bienes.
El motivo ha de ser desestimado. Sin perjuicio de afirmar que el Tribunal de instancia, al resolver las cuestiones previas, ya se pronunció sobre la mayoría de las cuestiones que se plantean por el recurrente en los seis primeros motivos de su recurso, lo que no hay duda es que en los fundamentos anteriores de esta resolución se ha dado cumplida respuesta a las mismas y que, por tanto, no procede en ningún caso la devolución de esta causa. En este sentido es doctrina reiterada de esta Sala de lo Penal - STS 500/2013, de 12 de junio ó 56/2012, de 2 de febrero , entre otras muchas- que la estimación de un quebrantamiento de forma como el denunciado exige que la omisión en cuestión no pueda ser subsanada en casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Porque, cuando exista en el recurso, como es el caso de autos, motivos de fondo que permitan subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas. Sería en todo caso desproporcionada la devolución de la causa por este motivo cuando se suscitan en los recursos motivos de fondo sobre las cuestiones controvertidas.
Concluido el examen de los siete primeros motivos del recurso pasamos a continuación a examinar un segundo bloque, formado por los motivos octavo al decimosexto, y en los que se insta, por diversas razones, la nulidad de alguna de las intervenciones telefónicas acordadas en estos autos.
Concretamente, en los motivos octavo, noveno, décimo, duodécimo y decimotercero se solicita la nulidad de distintas resoluciones dictadas por el Juez de Instrucción, en las que se autorizaron estas intervenciones, y ello, básicamente, por entender que no existían indicios suficientes que las legitimaran. En los motivos undécimo, decimocuarto y decimoquinto, por su parte, la citada nulidad se ampararía en determinadas irregularidades relacionadas con la ejecución de las intervenciones acordadas. Por último, en el motivo decimosexto, esa irregularidad, que también, según el recurrente, debería determinar la nulidad de actuaciones, se asocia con la decisión de la Audiencia Provincial de Málaga de solicitar la unión al procedimiento de ciertos soportes comprensivos de las conversaciones intervenidas.
A la vista de lo expuesto, y dada la conexión entre las alegaciones que los sustentan, examinaremos, en primer lugar, en este fundamento, los motivos octavo, noveno, décimo, duodécimo y decimotercero, amparados todos ellos, en el artículo 852 de la LECRIM , por violación de los artículos 18, 3 y 24.2 de la Constitución . También analizaremos, por las razones que expondremos, el motivo undécimo.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se insta, en primer lugar, la nulidad de la intervención de los cuatro primeros teléfonos del Sr. Leoncio Segundo , acordada por auto de 18 de noviembre de 2005. Según el recurrente, los datos que constan en el oficio de la UDYCO, obrante a los folios 10 a 15 de las actuaciones, eran claramente insuficientes a estos efectos: la declaración Don. Eugenio Iñigo transcrita no aportaba nada respecto a lo ya expuesto en la denuncia del Ministerio Fiscal; la condición de imputado del Sr. Leoncio Segundo en el caso conocido como «Saqueo I», ni aportaba nada a estos efectos, porque se trataba de hechos ocurridos entre los años 1991 y 1995, ni se trataba de un dato averiguado por la Policía si no que, como resultó de las declaraciones del acto del juicio, había sido el Juez Instructor el que lo había comunicado a los agentes (video 226737, minuto 21:59); también era irrelevante el dato relacionado con la implicación del recurrente en la denominada operación «Colchón» que, relacionada con la moción de censura en el Ayuntamiento, había concluido por auto de archivo de 6 de febrero de 2004. No ofrecía pues el oficio dato alguno que justificase las intervenciones solicitadas y, en cualquier caso, como resultó de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, los que allí se reflejaron tenían su fuente en el propio Juez y no en investigaciones policiales. En consecuencia, la motivación aportada en el auto obrante a los folios 16 a 20 es claramente insuficiente, y además añade un elemento que ni se concreta, ni aparecía en el oficio, cuál era la existencia de «numerosas informaciones» según las que el Sr. Leoncio Segundo tendría un extenso patrimonio de difícil justificación. Según confirmaron los agentes en el juicio esas informaciones eran supuestas noticias de la prensa local, que nunca fueron accesibles a terceros. El auto, por otro lado, no hace referencia a las entrevistas extra- procesales que el Juez instructor había mantenido con la Policía, ni al seguimiento que esta había realizado el 8 de noviembre sobre el Sr. Leoncio Segundo .
Pone de manifiesto además el recurrente otro dato. Según el oficio de Telefónica obrante al folio 341, el teléfono NUM707 estuvo intervenido desde el 14 de noviembre al 14 de diciembre de 2005, cuando la medida se adoptó en el auto de 18 de noviembre, acordándose su cese el día 9 de diciembre (auto folio 35 y ss). Existió pues una falta absoluta de control judicial sobre la medida porque el Juez, cuando se le remite el oficio ya citado, conoce este hecho y no hace nada para evitarlo.
1.2. De la misma manera, y en segundo lugar, se solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas adoptadas mediante auto de 9 de Diciembre. Los indicios puestos de manifiesto en el oficio policial obrante al folio 25 a 30 eran de nuevo insuficientes. Se alude a supuestos procedimientos judiciales que no se mencionan, a supuestas sociedades que tampoco se relacionan, a supuestas investigaciones policiales de las que se omitió cualquier dato y a supuestas investigaciones de la AEAT que aún no estaban incorporadas al procedimiento y que tampoco se consignaron. Asimismo no se reflejaba dato alguno objetivable sobre la existencia de ese supuesto «círculo económico y societario que estaría controlado por el Sr. Leoncio Segundo ». Se instaba además la intervención de los teléfonos de cuatro personas distintas (Sres. Leoncio Segundo , Gabino Anton , Primitivo Valeriano y Sra. Guillerma Visitacion ), aludiendo a que era difícil acercarse al Sr. Leoncio Segundo a consecuencia de las medidas de seguridad que adoptaba. Esta fundamentación, según el recurrente, carece de sentido.
Pero es que además, y de nuevo, todos los datos que se consignaron en el citado oficio, según se puso de manifiesto en el plenario, habían sido aportados directamente por el Juez a la Policía, de forma secreta y reservada, siendo él, se alega, la fuente de conocimiento. Así se deriva de la serie de las declaraciones prestadas en el juicio oral. No existió pues una auténtica investigación policial.
Se denuncia a continuación otra incidencia relacionada con la ejecución de las medidas acordadas en dicho auto, y concretamente respecto al teléfono NUM706 . Consta al folio 360 un oficio en el que la compañía Amena declara que no puede proceder a la intervención del citado número porque no es suyo. Sin embargo en el oficio policial de los folios 76 a 87 se reflejan conversaciones de ese teléfono desde el día 14 de diciembre. Consta en las actuaciones que el teléfono fue intervenido por la Compañía Telefónica de España, pero solicitado a la misma el correspondiente mandamiento judicial, certificó que no lo tenía (la Carpeta Leoncio Segundo , tomo 2, folio 165, párrafo segundo).
Siendo nulas, las intervenciones acordadas en el auto impugnado habrá de declararse igualmente, según el recurrente, la nulidad, entre otros, de los siguientes hechos que fueron averiguados como consecuencia de las mismas, y que fueron: la conexión del Sr. Leoncio Segundo con Maras Asesores, con Gabino Anton , con Primitivo Valeriano y con Helioponto; prórroga de los teléfonos de Don. Primitivo Valeriano y Gabino Anton ; la intervención de un nuevo número de teléfono del segundo (auto de 24 de enero, obrante a los folios 237 y 238); o la relación con Erasmo Armando e intervención de su teléfono.
1.3. En tercer lugar, se insta la nulidad del auto de 12 de diciembre de 2005.
Se ampara de nuevo en la falta de indicios suficientes para la adopción de las medidas solicitadas. Según el recurrente, tres días después de haberse acordado las nuevas intervenciones, y también la investigación patrimonial de, entre otros, la Sra. Delia Isidora , Sra. Leticia Macarena , y Sr. Erasmo Armando , y sin haber recibido la información solicitada, hay una nueva petición de la UDYCO para intervenir los teléfonos de estas tres personas (folios 46 a 48). La Policía dice que de resultar cierta la declaración Don. Eugenio Iñigo , ha de haber personas en el Ayuntamiento que han de colaborar con él, por lo que propone la investigación de tres personas concretas a través de la interceptación de sus comunicaciones. No se mencionan en el oficio, sin embargo, razones de urgencia o inminencia de comisión de delito alguno que motivaran que no se pudiese esperar al resultado de la diligencia, ya adoptada, de investigación patrimonial de estas tres personas, para completar así la solicitud, si arrojaba resultado positivo. El fundamento de esta solicitud, por otro lado, no se puede acoger, según el recurrente, pues se interesa la intervención del teléfono de la entonces alcaldesa, de la primera teniente de alcalde, y del concejal de tráfico, aludiendo a la participación de estas tres personas en una moción de censura, en la que participaron todos los miembros de la corporación marbellí. Del mismo modo, se omitió que la investigación de la moción de censura había culminado con auto de archivo firme al no ser los hechos constitutivos de delito. Debe declararse pues la nulidad de este auto y la de todas las diligencias derivadas del mismo
1.4. También, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECRIM , por violación de los artículos 18, 3 de la Constitución y 24, 2 C .E, y en cuarto lugar, se solicita la nulidad del auto de 20 de Diciembre de 2005 (folios 70 a 73).
En este caso, el oficio policial que le precede se limita a decir, según el recurrente, que se ha descubierto un nuevo número de teléfono del Sr. Leoncio Segundo y a solicitar su intervención; limitándose el auto que autoriza dicha intervención, por su parte, a copiar literalmente el primer auto dictado en la causa, sin referencia alguna al resultado de las intervenciones que ya están en marcha. Ha de ser pues este último reputado nulo y por alcance las diligencias que de él derivan, como sus sucesivas prórrogas, adoptadas por autos de 19 de enero (folio 224) y de 15 de febrero (folio 491).
1.5. También serían nulas, según el recurrente, las intervenciones telefónicas adoptadas mediante auto de 5 de enero de 2006.
La nulidad de esta resolución debe declararse porque la misma proviene de previas intervenciones nulas; carece de dato objetivo alguno que apunte a la existencia de ningún delito, que justifique la intervención de otro de sus teléfonos; extiende la investigación prospectiva; y ni tan siquiera se preocupa ya el juzgador en él de fundamentar ni la proporcionalidad, ni la subsidiariedad, ni la excepcionalidad de la concreta medida.
Se destaca asimismo que en el oficio que le precede se reseñan igualmente conversaciones del teléfono Don. Gabino Anton que, según lo expuesto, no estaba intervenido en virtud de ningún oficio habilitante.
2. El Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales dispone en el artículo 8.1 que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El citado Convenio añade, en su artículo 8.2, que «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».
La jurisprudencia de esta Sala de lo Penal acerca de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas es, por su parte, y como recordábamos en la STS 474/2014, de 11 de junio , o en la STS 73/2014, de 12 de febrero , reiterada y bien conocida. En numerosas resoluciones, decíamos allí, hemos hecho referencia a la necesidad de la medida como aspecto justificante de aquella restricción. Tal necesidad dependerá de la existencia de indicios bastantes de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar una investigación efectiva a través de medios menos gravosos para los derechos de la persona cuya conducta se investiga. En el derecho español, la valoración de la concurrencia de esos elementos se atribuye en exclusiva al juez, de manera que no basta que la policía lo considere necesario. Por otro lado, la resolución judicial, por imperativo constitucional, ha de ser suficientemente motivada. Esta exigencia determina que, de la resolución judicial, integrada en su caso con el oficio policial de solicitud, ha de resultar tanto la concurrencia de indicios de la existencia del delito y de la intervención del sospechoso, como la necesidad de restringir el derecho fundamental para continuar la investigación, orientada al legítimo fin de perseguir el delito. No se exige una fundamentación exhaustiva, pero sí la suficiente para conocer las razones de la decisión y facilitar el control sobre la misma. En síntesis proscripción de las intervenciones prospectivas.
En lo que se refiere a los indicios, decíamos también en las sentencias mencionadas, que la generalidad de la jurisprudencia ha exigido que consten datos objetivos, verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, excluyendo las conjeturas, suposiciones o meras hipótesis subjetivas que, aunque pudieran avalar una investigación, no tienen consistencia suficiente para justificar la restricción de un derecho fundamental. En esta misma línea, decíamos en la STS 490/2014, de 17 de junio que, a estos efectos, no bastan las afirmaciones apodícticas de sospecha vertidas por la policía. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto a la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que ni puede hurtarse al juez de instrucción ni puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como también ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, que ha destacado asimismo que el éxito posterior de la investigación, nunca convalida la insuficiencia existente ex ante .
Por otro lado, también es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo -STS 261/2014, de 1 de abril , o STS 982/2013, de 23 de diciembre , entre otras - que entiende que los presupuestos que acabamos de exponer de una manera somera, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima la medida acordada, por vulneración del artículo 18 de la Constitución , con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa «conexión de antijuridicidad», a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , y que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula - teoría de los frutos del árbol envenenado-, en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debería ser igualmente estimada nula.
Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos son los propios que permiten la valoración directa por el tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y se refieren por ello al protocolo de incorporación al proceso, y serían la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral.
3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, con una única salvedad, respecto al motivo décimo que, como veremos a continuación, será parcialmente estimado.
3.1. Comenzando por el auto de 18 de noviembre de 2005, en el que se acuerdan las primeras intervenciones telefónicas que afectan al recurrente, esta resolución expone suficientemente, en su fundamento de derecho tercero, los indicios que justifican la adopción de la medida solicitada, los cuales fueron puestos a su vez de manifiesto en el oficio policial que le precede.
Así, se refleja la declaración prestada en presencia judicial por el entonces Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, a la que nos hemos referido anteriormente. En dicha declaración, esta persona describe con detalle una serie de actividades presuntamente delictivas que, en la Corporación Local, podrían estar cometiéndose, entre otros, por el recurrente, que sería quien las controlase y estarían provocando el incumplimiento sistemático de la legalidad vigente en materia urbanística. Se trata de una declaración detallada, prestada en presencia judicial y además no por cualquier persona, ni por supuesto por un confidente, sino por la persona que por aquel entonces era precisamente el Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella. Su peso, pues, como indicio de la existencia de las presuntas actividades delictivas que se estarían cometiendo y se trataban de investigar era sin duda relevante. No estábamos, por las razones expuestas, ante una intuición policial, ni ante una sospecha más o menos vaga, ni ante deducciones basadas en confidencias, sino ante un relato de hechos concreto y sólido prestado en presencia judicial por una persona concreta y determinada que, por su posición, tenía conocimiento directo de lo que estaba ocurriendo.
Además del contenido de esta declaración, el oficio policial precedente hace referencia, por otro lado, a la existencia de otros procedimientos judiciales, en los que, también con relación a la actividad desarrollada en el Ayuntamiento marbellí, aparecía implicado el recurrente. Este dato por sí solo no hubiera sido decisivo ni suficiente para autorizar las intervenciones solicitadas, pero sí venía a reforzar colateralmente la probabilidad de la existencia de las actividades delictivas descritas en la declaración prestada por Don. Eugenio Iñigo .
Pues bien, a todos estos elementos, como hemos dicho, se refiere la resolución impugnada, y los mismos, dado su alcance, justificaban suficientemente las intervenciones acordadas pues, como decíamos en la STS 490/2014, de 17 de junio , apoyaban ciertamente el juicio de probabilidad de que realmente se estuvieran cometiendo las actividades delictivas con respecto a la cuales se solicitaban estas medidas. Por su carácter objetivo, iban más allá de la mera intuición policial, de la sospecha más o menos vaga o de las deducciones basadas en meras confidencias y ponían de manifiesto la existencia de indicios de la presunta comisión de varios delitos graves. Cabe aquí resaltar, por otro lado, que estos indicios no son equiparables a los indicios racionales de criminalidad precisos para decretar el procesamiento de un imputado (o acordar la continuación del procedimiento abreviado si se tratara de unas diligencias previas), sino más bien a sospechas fundadas que apoyen, como es el caso, la existencia de los delitos que se tratan de investigar y su comisión por parte de la persona afectada por la injerencia solicitada.
El hecho, resaltado por el recurrente, y en línea con la argumentación sostenida en motivos anteriores, de que el Juez de Instrucción tuviera un conocimiento propio de los datos a los que hemos aludido no convierte en ilegítimas las intervenciones telefónicas acordadas; descartado, de conformidad con las consideraciones realizadas en fundamentos anteriores, que dicho conocimiento tuviera un origen ilícito o se utilizara igualmente de una manera ilegítima. Hemos de insistir de nuevo que la principal fuente de conocimiento sobre las actividades delictivas que se estaban desarrollando en el Ayuntamiento de Marbella es la declaración del Jefe de la asesoría jurídica de urbanismo, lo que procesalmente es independiente además del conocimiento judicial propio.
Por esta misma razón, la circunstancia de que en el auto impugnado se valore también como indicio a estos efectos un dato no mencionado en el oficio policial, cual es la existencia de numerosas informaciones que apuntaban a que el Sr. Leoncio Segundo tendría un extenso patrimonio de difícil justificación, no afecta a la licitud de la medida, porque no vulnera el derecho fundamental del recurrente al secreto de sus comunicaciones. El manejo de ese conocimiento previo por parte del Instructor, como hemos declarado, no le inhabilita ni le impide ejercer sus funciones como tal que, en este momento concreto, implicaba la valoración de la necesidad y proporcionalidad de las intervenciones telefónicas solicitadas y especialmente de la suficiencia de los indicios existentes para ello. Alega el recurrente que dichas informaciones que habrían aparecido, según declararon en el acto del juicio los agentes policiales, en los periódicos locales, nunca fueron accesibles a terceros. A este respecto, cabe indicar que estamos sencillamente ante un elemento más de los que se tienen en cuenta para autorizar las intervenciones solicitadas, que se valora conjuntamente con los demás y que, como la existencia de otros procedimientos judiciales contra el recurrente, apoya colateralmente el juicio de probabilidad al que nos hemos referido. En este sentido, aún cuando no se hubiera valorado, el juicio sobre la suficiencia de los indicios existentes no hubiera variado.
Asimismo, el hecho, también denunciado por el recurrente, de que en el oficio policial no se haga referencia a las entrevistas que mantuvieron el Magistrado Instructor y los agentes policiales, cuya ilicitud también hemos descartado en fundamentos anteriores, poco aporta a la existencia de una supuesta vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del recurrente; como poco aporta que no se haga referencia al seguimiento realizado al Sr. Leoncio Segundo el 8 de noviembre, afirmada como está la suficiencia del resto de los indicios puestos de manifiesto en el oficio policial examinado.
Por último, y también con respecto a las intervenciones acordadas en este primer auto de 18 de noviembre de 2005, se hace referencia por el recurrente a una supuesta irregularidad, que afectaría a uno de los teléfonos intervenidos, concretamente, al número NUM707 . Este, se alega, habría estado intervenido hasta el 14 de diciembre de 2005, cuando con fecha de 9 de diciembre se había acordado su cese.
A este respecto cabe indicar que aún cuando diéramos por cierto, de acuerdo con los datos facilitados por la compañía telefónica en el documento remitido al Juzgado el 15 de diciembre de 2005 que, efectivamente, el citado teléfono estuvo intervenido hasta el 14 de diciembre de 2005 (en esta comunicación, obrante al folio 341, se hace constar que la fecha del oficio del Juzgado acordando la intervención del teléfono NUM707 es de 18 de noviembre de 2005 y, simultáneamente, que el teléfono fue «conectado» el 14 de noviembre, lo que debe responder a un error material, que podría afectar igualmente a la fecha consignada como de cese, la de 14 de diciembre), cuando el cese de su intervención se había acordado por auto de 9 de diciembre (folio 35 de las actuaciones), ello tampoco implicaría la nulidad de la totalidad de la intervención por una supuesta falta de control judicial sobre su ejecución.
La consecuencia de este hecho sería la expulsión del procedimiento, por falta de autorización judicial habilitante, de las conversaciones intervenidas durante los días posteriores a que se decretara el cese de la intervención y por tanto la imposibilidad de su valoración como prueba de cargo.
Pues bien, aplicando lo expuesto al supuesto de autos, no procede acordar esta expulsión porque la intervención afectada por este defecto no dio resultado alguno. Así lo comunicó en su momento la Policía al Juzgado de Instrucción al solicitar su cese (folio 25).
En definitiva, y concluyendo esta primera impugnación, las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de 18 de noviembre de 2005 fueron lícitas y no están afectas de causa de nulidad alguna.
3.2. De la misma manera, ha de confirmarse la licitud de las intervenciones telefónicas autorizadas en el auto de 9 de diciembre de 2005, que afectaban, además de al propio recurrente, a Primitivo Valeriano , Gabino Anton y Guillerma Visitacion , pues de nuevo, y frente a las alegaciones del primero, los indicios existentes para la decisión reflejada en dicha resolución, que recoge los datos facilitados por el oficio policial que le precede (folios 25 a 30), era suficientes a estos efectos.
Lo eran, en primer lugar, respecto del recurrente, porque los indicios que habían sido puestos de manifiesto en el anterior auto de 18 de noviembre de 2005 estaban plenamente vigentes. Pero también, y en segundo lugar, para la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de las demás personas mencionadas. Así, el citado oficio policial describe cómo Primitivo Valeriano y Gabino Anton aparecen como administradores de distintas sociedades relacionadas con el recurrente. El primero ocuparía este puesto en un total de cinco, mientras que el segundo lo haría en un total de catorce sociedades, radicadas en Madrid, Málaga y Guipúzcoa. Este último además, según la información policial, aparece como socio en otra entidad junto a Candelaria Flora que junto a Guillerma Visitacion ostentaría la responsabilidad de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento. Respecto a esta última, dijo Don. Eugenio Iñigo en su declaración judicial, por un lado, que ejercía las funciones del servicio jurídico sin ningún límite y que su nombramiento lo había hecho por Decreto el Sr. Leoncio Segundo ; y, por otro, que trabajaba junto a este último, habiéndosele ordenado que tuviera total acceso a los asuntos de urbanismo.
También se refleja en el oficio policial que tanto Don. Primitivo Valeriano como Don. Gabino Anton figuran imputados, junto al Sr. Leoncio Segundo , en distintos procedimientos judiciales.
Se aportaron pues, como hemos adelantado, indicios suficientes de la conexión de las personas afectadas por la intervención impugnada con los hechos investigados. Es cierto que no se concretaron con detalle las diligencias practicadas para adquirir el conocimiento de los datos aportados, haciéndose una referencia genérica a las practicadas en otros procedimientos judiciales o por otros organismos como la AEAT. Pero, como decíamos, entre otras, en la STS 301/2013, 18 de abril , aún cuando es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el instructor pueda valorar racionalmente, que sería el caso, ello no exige asimismo la presentación detallada de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación. Dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el instructor dispone de datos objetivos suficientes (la existencia de sociedades o procedimientos judiciales previos son datos objetivos verificables por terceros), ni es posible en todos los casos.
Sobre la reiteración de la alegación de que, de nuevo, el Juez conocía tales datos previamente, nos remitimos a las consideraciones realizadas sobre el particular a lo largo de esta resolución, resaltando al respecto las limitaciones que en esta fase procesal recaen sobre la valoración de las pruebas testificales practicadas en juicio y sobre las que la parte recurrente apoya fundamentalmente sus alegaciones en este punto.
También, respecto a las intervenciones telefónicas acordadas en este auto de 9 de diciembre de 2005, se denuncia una incidencia en su ejecución, que afectaría concretamente al número de teléfono NUM723 utilizado por Gabino Anton . Esta línea, sostiene el recurrente, habría sido intervenida por la Compañía Telefónica de España, sin que conste en las actuaciones el oficio que con este fin le remitió el Juzgado. El único oficio que consta es el que se remitió a la Compañía Amena, la cual informó en su momento que no podía ejecutar la medida porque aquel teléfono no era suyo.
De nuevo, estamos ante un posible defecto en la ejecución de las intervenciones acordadas, que en nada afecta a su legitimidad constitucional y por tanto no acarrearía la nulidad que se pretende. En efecto, cuál sea la compañía telefónica concreta que ejecute «la conexión» de una línea de teléfono intervenida judicialmente es una circunstancia ajena a la protección del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, la cual ejerce el juez de instrucción a través de la resolución correspondiente, cumpliendo los presupuestos reiterados. Es más, en el supuesto de autos, sí consta qué compañía ejecutó dicha conexión, la Compañía Telefónica España. Lo que no se ha aportado es el oficio judicial en el que se ordenaba a la misma dicha actividad. El único que consta es el que se envió, por error, a la Compañía Amena, a la que no pertenecía el teléfono cuya intervención se había acordado. Pues bien, esta deficiencia en nada afecta, como hemos adelantado, a la legitimidad constitucional de la medida; como tampoco afectaría a la regularidad de la incorporación a autos, a efectos de su valoración, de las conversaciones intervenidas.
Hemos de concluir pues la licitud de las intervenciones acordadas por el auto de 9 de diciembre de 2005.
3.3. Respecto al auto de 12 de diciembre de 2005, que es el que se impugna en el décimo motivo del recurso, varias son las consideraciones que deben realizarse.
Esta resolución, en primer lugar, valora de forma adecuada y racional los datos puestos de manifiesto en el oficio policial que le precede -folios 46 a 48- para apoyar la solicitud de intervención de los teléfonos cuyas usuarias eran Delia Isidora e Leticia Macarena .
En efecto, de acuerdo con la información facilitada en el citado oficio policial, y tras reiterar los indicios existentes contra el Sr. Leoncio Segundo y el contenido de la declaración Don. Eugenio Iñigo (según la cual, el recurrente sería quién tomaría las decisiones en el Ayuntamiento de Marbella), el Juez de Instrucción hace constar que Doña. Delia Isidora y la Sra. Leticia Macarena , Alcalde y Teniente de Alcalde, respectivamente, del citado Ayuntamiento, supervisan los temas urbanísticos, campo este en el que aquél estaría cometiendo los delitos investigados; dándose además la circunstancia de que una y otra (e independientemente de cuál fuera el resultado del procedimiento penal abierto en su día por estos hechos) apoyaron la moción de censura que, según se describe en el informe policial, permitió al hoy recurrente recuperar la dirección de la Gerencia de Urbanismo, de la que había sido privado por Mario Victor , destituido como Alcalde como consecuencia de esta moción.
De nuevo, pues, el juicio de probabilidad de que estas dos personas podrían estar realizando actividades delictivas y de carácter grave, en connivencia con el Sr. Leoncio Segundo , era lo suficientemente sólido como para adoptar la medida solicitada. El hecho, destacado por el recurrente de que se acordara antes de recibir el resultado de las investigaciones patrimoniales acordadas con anterioridad respecto de las mismas, no convierte la medida en innecesaria ni desproporcionada, pues es evidente que los resultados que de una y otra diligencia podían obtenerse eran complementarios pero por sí mismos independientes para justificar la medida, especialmente el primero.
Más dudosa sin embargo se muestra la consistencia de los indicios existentes respecto a Fermin Valeriano , entonces Teniente de Alcalde de Las Chapas y delegado de Tráfico, Transporte y Vía Pública, al que afectaba la tercera de las intervenciones acordadas en la resolución impugnada, y que había sido concejal del Ayuntamiento, con el partido GIL, desde 1988, convirtiéndose en «tránsfuga» en la moción de censura descrita. Respecto a esta persona, ni en el informe policial, ni en el auto impugnado, se concreta suficientemente cuál podría ser su relación o participación, por razón del cargo que ocupaba, en las actividades urbanísticas desarrolladas por la Corporación Local, y con respecto a las cuales se estaban supuestamente cometiendo los delitos que se estaban investigando; por lo que no resultaba posible valorar la probabilidad de que estuviera participando en ellos. Es cierto que, como Doña. Delia Isidora y la Sra. Leticia Macarena , participó en la moción de censura del 2003, pero este dato por sí solo resulta insuficiente a estos efectos.
En consecuencia, de conformidad con los requisitos que exige la adopción de una medida como la examinada, la insuficiencia de los indicios que en ese momento justificaban la intervención del número de teléfono NUM696 , atribuido a Fermin Valeriano (fallecido antes del inicio del juicio oral), ha de conducir necesariamente a declarar su nulidad, y con ella el de las diligencias que deriven de la misma y con las que exista, como hemos hecho constar con anterioridad, la debida conexión de antijuricidad. En efecto, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala no habiendo superado la citada intervención el llamado estándar de legalidad en clave constitucional y, siendo, en consecuencia, ilegítima, por vulneración del art. 18.3 CE , esta nulidad, que es insubsanable, arrastrará a cuantas pruebas estén directamente relacionadas o deriven de las intervenciones telefónicas. Es la «conexión de antijuricidad» que ya hemos mencionado- STS 73/2014, de 12 de febrero , o STS 666/2012, de 13 de junio , entre otras muchas-.
Cuando analicemos la prueba de cargo existente en estos autos, iremos concretando, si fuera necesario, el alcance de la declaración de nulidad que acabamos de realizar y el efecto que ello ha de tener en la suficiencia de dicha prueba de cargo, atendiendo para ello, especialmente, a los hechos reconocidos por el mismo en el acto del juicio, y a los reconocidos por otras personas que, como el caso de Sr. Angel Leopoldo , se conformaron con los hechos que le habían sido imputados por la acusación.
No obstante lo expuesto, sí nos pronunciaremos expresamente en este lugar sobre los siguientes extremos.
El primero, que la declaración de nulidad de la intervención del teléfono NUM696 , habrá de extenderse a su prórroga, decretada en el auto de 7 de febrero de 2006 (folio 411), que solo se sustenta, como se deriva del informe policial que le precede, obrante a los folios 366 a 377, en el resultado de las conversaciones obtenidas hasta ese momento a través de dicho número.
El segundo, que la citada declaración de nulidad también afectará a la intervención de un segundo número de teléfono de Fermin Valeriano , el NUM062 , que se acordó por auto de 15 de febrero (folio 493). Nos pronunciamos en este momento sobre este extremo porque el motivo undécimo del recurso se refiere a ciertas irregularidades relacionadas con la ejecución de la intervención de esta línea telefónica y con el control judicial sobre la misma que, lógicamente, de ser nula la intervención misma, no habría que examinar.
Pues bien, analizadas las actuaciones que preceden al dictado de la resolución de 15 de febrero de 2006, en la que se acuerda la intervención del número de teléfono NUM062 , atribuido también a Fermin Valeriano , hemos de concluir que esta última también es nula. Porque, aún cuando el informe policial que le precede y en el que se solicita dicha intervención (folios 466 a 473, en particular folio 472) no concrete que el conocimiento de este nuevo número derive de las conversaciones conocidas en la intervención anterior, la del número NUM696 (declarada nula), tampoco pone de manifiesto ningún indicio contra Fermin Valeriano que justifique esta nueva intervención, al margen de los que pudieran derivarse del contenido de dichas conversaciones. En consecuencia, la intervención del teléfono NUM062 , como la del número NUM696 , es nula por falta de indicios suficientes para su adopción.
El tercer extremo sería que, como consecuencia de lo anterior ha de decretarse también la nulidad de la intervención del teléfono del Sr. Angel Leopoldo , que deriva directamente de las intervenciones anteriores. En este punto conviene precisar que Angel Leopoldo reconoció en el acto del juicio, donde prestó declaración con todas las garantías, los hechos que se le imputaban. Este reconocimiento, de acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala, no está afectado por la nulidad declarada.
Así mismo, en cuarto lugar, ha de decretarse la nulidad de los teléfonos de Leoncio Segundo NUM697 y NUM698 , porque su intervención también deriva directamente de las afectadas por la nulidad declarada.
Concluyendo, se declara la nulidad de la intervención de los teléfonos NUM696 y NUM062 de los que era usuario Fermin Valeriano ; del teléfono NUM699 del que era usuario Don. Angel Leopoldo ; y de los teléfonos NUM697 y NUM698 de los que era usuario Leoncio Segundo .
3.4. También insta el recurrente la nulidad de las intervenciones acordadas por auto de 20 de diciembre de 2005, que afectan a un teléfono del que era usuario, amparando esta petición, de nuevo, en la insuficiencia de indicios suficientes para su adopción.
No se comparte sin embargo esta afirmación.
En efecto, los indicios que justifican la intervención de este nuevo número de teléfono son los mismos que justifican las intervenciones anteriores que a él afectan y cuya suficiencia hemos analizado con anterioridad. Así lo refleja convenientemente el auto impugnado. Se insta esta nueva intervención porque el resultado de las que están en curso, particularmente las que afectan a los teléfonos de los que es usuaria la Sra. Delia Isidora , han permitido conocer que el Sr. Leoncio Segundo también utiliza esta línea en sus comunicaciones.
En definitiva, el auto dictado y la medida en él acordada son legítimas y cumplen con los requisitos que a estos efectos le son exigibles.
3.5. Por último, y como se infiere de las alegaciones del recurrente expuestas en el primer apartado de este fundamento de derecho, también se solicita la nulidad del auto de 5 de enero de 2006 (en el que se autoriza la intervención de dos teléfonos, atribuidos al recurrente y a Candelaria Flora ). Esta petición se ampara básicamente en el hecho de que esta resolución se apoyaría en la existencia de intervenciones previas que, según se ha alegado en motivos anteriores, serían nulas.
Esta pretensión tampoco puede ser estimada.
Como se infiere del amplio informe policial que precede al auto impugnado, las intervenciones en curso, de las que se acompañan algunas transcripciones, y los seguimientos policiales realizados a algunas de las personas investigadas, han permitido confirmar los indicios iniciales respecto a Leoncio Segundo , del que se insta la intervención de un nuevo número de teléfono del que se ha tenido conocimiento; así como el hecho de que Candelaria Flora , a la que se refiere el segundo de los teléfonos intervenidos en la resolución impugnada, colaboraría estrechamente con el primero.
Existían pues datos objetivos suficientes para una y otra intervención.
Cabe aclarar en este punto que en dicho oficio policial no se incluye ninguna conversación del teléfono de Fermin Valeriano cuya intervención hemos declarado nula.
3.6. En definitiva, y concluyendo el análisis de los motivos octavo, noveno, décimo, duodécimo y decimotercero, ha de confirmarse la licitud de la totalidad de las intervenciones impugnadas por el recurrente con la única excepción de las ya señaladas.
En consecuencia se desestiman íntegramente todos ellos, y se estima parcialmente el motivo décimo.
Asimismo el motivo undécimo, que se refiere, como hemos explicado, al teléfono NUM062 no se examinará al haber quedado, por las razones indicadas, vacío de contenido.
Tal como anunciábamos en el fundamento anterior, examinaremos a continuación los motivos decimocuarto y decimoquinto en los que, ex artículos 18 y 24.2 de la Constitución , se insta la nulidad de actuaciones, amparada en la existencia de otros defectos o irregularidades en ciertas intervenciones telefónicas.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Con respecto a la intervención del teléfono NUM700 se denuncian, en síntesis, dos irregularidades. La compañía que finalmente lo intervino no contaba con el mandamiento habilitante correspondiente y, en segundo lugar, el teléfono permaneció intervenido más allá de la fecha en la que se había acordado el cese de la medida. Concretamente, según se expone en el recurso, al folio 335, se remite mandamiento a la Compañía Amena, de 1 de febrero de 2006, para intervención de este teléfono (que era el del Hotel Malvasía) por tiempo de un mes. Amena, sin embargo, no lo intervino porque no le pertenecía sino que pertenecía a la empresa Vodafone. Así lo confirmó esta al folio 462 y se comunicó por la Policía al Juzgado el 14 de febrero de 2006 (folio 458). No obstante, fue finalmente intervenido por Telefónica de España sin mandamiento judicial habilitante a la referida compañía, permaneciendo además, dicha intervención hasta el 23 de Marzo de 2.006 (folio 4.157), cuando su cese había sido ordenado el 9 de febrero de 2.006 (folio 455).
Han sido pues unidas a las actuaciones conversaciones intervenidas posteriores a la fecha en la que se había acordado su cese. A este respecto se destacan por el recurrente las llamadas de los días 14 y 21 de febrero, que fueron incorporadas el informe de la UDEF de 24 de marzo con base en el cual se acordaron detenciones y entradas y registros; así como el hecho de que la Policía entregara grabaciones correspondientes a los días 1 de febrero al 23 de marzo, sin que el Juez Instructor acordara la expulsión de las posteriores al cese de la intervención (folios 825 y 4157). Todos estos extremos habrían sido corroborados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los agentes policiales actuantes .
1.2. En segundo lugar, con respecto al número de teléfono NUM701 , se realizan otras dos alegaciones. La primera, que después de ser intervenido por auto de 8 de febrero de 2006, se comunica al Juez que su usuario no era Flor Olga , que estaba siendo investigada, sino un tercero ajeno a dicha investigación. Aún así se acuerda su prórroga y se acuerda la intervención de otro número de teléfono conocido a través de él (folio 529, teléfono de Micaela Julieta ). La segunda, que existen conversaciones desde este teléfono y desde otros dos teléfonos de la Srta. Flor Olga , que se reseñan y que sin embargo no existen en la causa (folio 7.828), evidenciando así de nuevo las graves irregularidades en su ejecución. A estos efectos se hace nueva referencia a las declaraciones prestadas en el acto del juicio, en esta ocasión y particularmente, a la prestada por el Jefe de la UDEF en la sesión de juicio del día 30 de marzo de 2001.
Estas irregularidades, como las denunciadas respecto al número anterior deberían conducir, según el recurrente, a la nulidad de todo lo actuado como consecuencia de la información obtenida a través de este teléfono; mencionándose de nuevo la utilización de parte de esta información en el informe de la UDEF de 24 de marzo (folios 1.059, 1.063, 1.089 y 1.090).
2. Partiendo de las consideraciones generales que expusimos en el fundamento anterior, sobre los presupuestos que han de cumplir las intervenciones telefónicas para que sean constitucionalmente legítimas, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Respecto a las incidencias relacionadas con la intervención del teléfono NUM700 , cuyo usuario era el recurrente, hemos de reiterar las conclusiones alcanzadas en fundamentos anteriores, al resolver cuestiones similares a las planteadas en este motivo. Por un lado, el hecho de que no conste unido a las actuaciones el oficio remitido por el Juzgado a la operadora que finalmente ejecutó la intervención no afecta a la legitimidad de la medida, que había sido autorizada judicialmente por auto de 1 de febrero de 2006 (folios 330 y ss). Sí consta, en cualquier caso, al folio 464, la información remitida por dicha operadora, la compañía Telefónica Móviles, en la que comunica al Juzgado que, cumplimentando el despacho de fecha 1 de febrero de 2006 (que consecuentemente debió recibir), se ha procedido a iniciar los trámites para la intervención de la línea de teléfono NUM700 . Esta comunicación se adjunta, junto con otras de la misma compañía y también de otras operadoras, al oficio policial de 14 de febrero (folio 458). Entre ellas, la de la Compañía Vodafone a la que se refiere el recurrente (folio 462), en la que, por cierto, no se menciona el número de teléfono NUM700 sino, y probablemente por un error material, el NUM710 .
Respecto a la prolongación de la intervención de ese número, el NUM700 , más allá del cese de su intervención, cabe indicar que, en efecto, si atendemos a la comunicación policial obrante a los folios 4157 y ss de las actuaciones, este teléfono estuvo intervenido hasta el 23 de marzo de 2006 cuando su cese se había acordado por resolución judicial de 9 de febrero del mismo año - folio 455-. De hecho, consta el oficio remitido a la Compañía para que se procediera a dicho cese- folio 456-.
Pero los efectos de esta irregularidad, como hemos resuelto en motivos anteriores, no es la declaración de nulidad de toda la intervención por falta de control judicial, sino la expulsión del procedimiento, por falta de autorización judicial habilitante, de todas las conversaciones grabadas con posterioridad a la fecha de cese, esto es, el 9 de febrero de 2006, que no podrán ser valoradas a ningún efecto.
El recurrente destaca que alguna de estas conversaciones se incluyeron en el informe policial de la UDEF de 24 de marzo, con base en el cual se acordaron distintas detenciones y entradas y registros. Pues bien, examinado dicho informe, cuyo objeto era el análisis de ciertas actividades relacionadas con el blanqueo de capitales imputadas al recurrente y a otras personas que actuarían para él como testaferros, observamos que, concretamente, se citan dos de estas conversaciones, de 14 y de 21 de febrero de 2006 (folio 1104), que, por las razones expuestas, no debieron ser incluidas en el mismo. Ahora bien, si observamos el contenido de dicho informe (que tiene un total de 220 folios) se observa que tales conversaciones son un elemento más de los múltiples en los que se basan sus autores para concluir que el Hotel Malvasía, como otros muchos bienes que se citan, era propiedad del recurrente. En modo alguno pues, el conocimiento adquirido a través de estas dos conversaciones (que no se transcriben y que, según se hace constar, se mantienen entre una empleada del Hotel Malvasía y Leonor Regina , de Maras Asesores S.L e Estibaliz Hortensia , de Condeor S.L) sustenta las detenciones y las entradas y registros acordadas con posterioridad que, por ello, no se verían afectadas por la expulsión de este procedimiento, a todos los efectos, de éstas y de todas las conversaciones intervenidas en el teléfono NUM700 con posterioridad a que hubiera sido decretado su cese.
3. Con relación a las supuestas irregularidades denunciadas respecto al número de teléfono NUM701 cabe indicar lo siguiente. En cuanto a que el usuario final del mismo no fuera la persona identificada inicialmente como tal, Flor Olga , sino Higinio Obdulio , esta circunstancia, que es una realidad porque así lo comunica efectivamente la Policía al Juzgado (folio 528), no implica la nulidad de dicha intervención. Es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala de lo Penal, conforme a la cual, lo trascendental a estos efectos no es la perfecta identificación de la persona usuaria de la línea de teléfono que se pretende intervenir, que incluso puede no estar identificada en ese momento, sino la existencia de indicios de que dicha persona podría estar cometiendo los actos delictivos que se tratan de investigar; algo que concurre en el supuesto de autos, y que fue precisamente puesto de manifiesto al Juzgado por los agentes actuantes cuando, al comunicar que el teléfono citado podría estar siendo utilizado por Higinio Obdulio , pusieron de manifiesto que de las conversaciones intervenidas podía inferirse que este último formaría parte de la organización del recurrente, del que estaría recibiendo instrucciones.
Alega asimismo el recurrente, y respecto al mismo teléfono, que existen conversaciones sostenidas a través de él, como a través de otros teléfonos, también de la Sra. Flor Olga , que no constan en las actuaciones porque no existen, como en su momento hizo constar la propia Policía. De estas conversaciones, sin embargo, alega, se habrían obtenido datos relevantes para la investigación.
A la vista de estas alegaciones y examinadas las actuaciones resulta lo siguiente. Consta en ellas, en efecto, que la Policía, al folio 7828, realiza una serie de «correcciones» respecto a algunas de las conversaciones que se mencionan en el informe de la UDEF-BLA de 24 de marzo de 2006, al que nos hemos referido con anterioridad. Concretamente se dice: que las conversaciones del número NUM702 , del que es usuaria Flor Olga , y sostenidas el 14/03/2006 a las 11:13:38 h., y el día 15/0212006 a las 11:09:28 h., no existen; tampoco la conversación del número NUM733 , de la misma usuaria, del día 15/03/2006 a las 19:24:35 h.; ni las del número NUM701 , del que es usuario Higinio Obdulio , sostenidas el día 23/02/2006 a las 19:29:19 h. y el día 24/02/2006 a las 12:54:17 h.
Pues bien, en cuanto a la relevancia que estas menciones pueden tener a la hora de valorar el informe policial citado, nos remitimos a las consideraciones realizadas con anterioridad cuando examinamos la inclusión en él de algunas conversaciones que carecían de cobertura judicial porque se había decretado el cese de la intervención de la que derivaban. De nuevo, el peso que estas irregularidades o errores tienen en el contenido del citado informe es completamente irrelevante. Basta para ello partir de su contenido y, particularmente, de la parte del mismo que explica la relación que el recurrente mantenía con Flor Olga y Higinio Obdulio . En cualquier caso, y revisados los folios del informe que menciona el recurrente (folios 1.059, 1.063, 1089 y 1.090), se advierte que las conversaciones del teléfono NUM701 en ellos citadas no se corresponden con las citadas en la diligencia obrante al folio 7828.
Por otro lado, según el recurrente, estas conversaciones (las que según la Policía no existen y fueron incluidas por error) se habrían utilizado no solo en el informe de 24 de marzo (al que se refiere la diligencia del folio 7828), sino también en el oficio policial de 6 de marzo de 2006 (folios 680 y ss), en el que se insta la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM702 y NUM701 , cuyos usuarios eran, respectivamente, Flor Olga y Higinio Obdulio .
Sobre esta alegación cabe indicar que, examinado el contenido de dicho oficio policial, hemos de concluir que el mismo no se basa en el contenido de aquellas conversaciones, sino en muchas otras no afectadas por la corrección policial obrante al folio 7828, además de en datos obtenidos de otras fuentes, como la AEAT. Menos aún podríamos afirmar, como parece sostener el recurrente, y por las mismas razones, que los datos que en dicho oficio se relacionan con la empresa ERIDANO, el Sr. Eduardo Jorge , la entidad PERINAL, los Sres. Jenaro Nicanor , la entidad ONE PROPERTIES, Cipriano Hernan , la FINCA012 , la entidad MARQUÉS DE VELILLA, la Sra. Erica Milagrosa , el Hotel La Malvasia, la entidad LIPIZZAR, la FINCA017 y la entidad VANDA AGROPECUARIA, obrantes a los folios 691 a 696, deriven exclusivamente de alguna de estas conversaciones. Al contrario, esta información se ampara en el análisis de multitud de conversaciones sostenidas por Higinio Obdulio y otras personas.
En definitiva, los defectos denunciados por el recurrente que existen y afectaron, con el alcance señalado, a la ejecución de alguna de las intervenciones telefónicas practicadas en autos, ni deben dar lugar a la nulidad de la totalidad de dichas intervenciones ni tampoco a otras diligencias posteriores que, por los argumentos expuestos, no se vieron afectadas.
4. En conclusión, se estiman parcialmente los motivos decimocuarto y decimoquinto del recurso declarando que existieron en la ejecución de las intervenciones telefónicas a las que se refieren estos motivos, las irregularidades y defectos descritos, los cuales, sin embargo no deben dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida por el recurrente, limitándose su alcance a las consecuencias explicadas con anterioridad.
Con respecto a las intervenciones telefónicas, resta por examinar el motivo decimosexto del recurso en el que, al amparo, también, del artículo 852 de la LECRIM , se denuncia la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, del derecho a un proceso equitativo y con garantías, del principio de igualdad de armas y del artículo 120 de la Constitución .
1. Denuncia el recurrente, en síntesis, que la Audiencia Provincial procedió de oficio a librar oficios a la UDYCO, para que remitieran nuevos soportes comprensivos de las conversaciones intervenidas que no habían sido unidas a las actuaciones. Así, por ejemplo, en el folio 6347 del rollo de sumario, se constata que las grabaciones del teléfono NUM724 del Sr. Leoncio Segundo no constan, están vacías, acordándose de oficio librar atento oficio a la Policía Nacional para que remita nueva copia de las misma; constando en los folios 6990 a 6992 una de las contestaciones de la UDYCO. Con este proceder, se alega por el recurrente, el Tribunal se excede de las facultades del Tribunal enjuiciador y se posiciona en una falta de apariencia de imparcialidad contraria al artículo 6 C.E.D.H . La incorporación de las conversaciones que serían utilizadas en Sala, sin garantía alguna sobre su origen, mutilaron igualmente el derecho de la parte recurrente a obtener una tutela judicial efectiva pues provocaron patente indefensión, además de infringir el derecho de defensa, incorporándose conversaciones no existentes y por tanto contaminándose la causa con vulneración del artículo 11 L.O.P.J . Se trató además, de una prueba acordada de oficio, secreta y reservadamente, sin comunicación ni traslado a la defensa, cercenando toda posibilidad de impugnación mediante los instrumentos legales.
Por lo expuesto, el recurrente rechaza íntegramente todos los soportes que fueron remitidos, porque las nuevas grabaciones son distintas de las que obraban en la causa y además comprenden períodos distintos de grabación. Se señalan en este sentido los siguientes ejemplos:
- TELÉFONO NUM697 . SR Leoncio Segundo .- La Policía, a instancia de la Sala, entregó un nueve soporte documental, carente de toda garantía legal y que además comprende siete días nuevos. Los tres Cds que durante la instrucción había entregado la Policía, y que comprendían desde el día 26 de enero de 2006 hasta el 31 de marzo del mismo año (folio 825, evidencia siete; folio 962, evidencia siete-B, y folio 4157, evidencia siete -C) no contenían conversaciones.
- TELÉFONO NUM698 . SR Leoncio Segundo .- Durante la instrucción de la causa, respecto del teléfono NUM698 , se entregaron conversaciones del 30 de enero al 31 de marzo (folios 825, 962 y 4157). Finalmente, a instancia de la Sala, se entregan conversaciones del 31 enero al 20 de abril, veinte días más.
- TELÉFONO NUM703 , SR. Leoncio Segundo .- La Policía entregó conversaciones intervenidas en este teléfono desde el 18 noviembre al 20 diciembre (folio 825). A instancia de la Sala se entregaron conversaciones del 21 noviembre al 18 diciembre.
- TELÉFONO NUM704 .- En cuanto al teléfono del. Sr. Erasmo Armando , cuya intervención fue autorizada por auto de 1 de febrero (folio 349), la compañía confirmó dicha intervención desde el día 2 de febrero, y sin embargo la Policía entregó conversaciones desde el día anterior (folio 846). Finalmente, a instancia de la Sala, se presentan conversaciones del 6 febrero al 7 de marzo.
-TELÉFONO NUM698 .- Respecto del teléfono NUM711 , al que se refiere el auto de 24 enero (folio 237), y cuya intervención efectiva no consta, sí su cese el 9 de febrero (folio 455), durante la instrucción, la Policía entregó conversaciones del 20 febrero (cuando llevaba once días cesado judicialmente) al 23 marzo. A instancia de la Sala se enviaron conversaciones del 21 febrero al 24 febrero (folio 6990).
- TELÉFONO NUM705 .- Respecto del teléfono intervenido NUM705 , titularidad Don. Primitivo Valeriano , la compañía confirma su intervención a partir del día 12 de Diciembre (folio 163), y la Policía entregó conversaciones desde el día 9 de Diciembre (folio 825). Finalmente, a instancia de la Sala, se entregan conversaciones del 12 diciembre al 12 abril.
- TELÉFONO NUM700 .- Este teléfono fue intervenido por Auto de 1 de febrero (folio 330), y el cese de dicha intervención se acordó el día 9 de febrero (folio 455), estando más de un mes y medio intervenido sin habilitación judicial. La Policía, durante la fase de instrucción, entregó conversaciones del 1 febrero al 23 marzo (folios 825 y folio 4157). Finalmente a instancia de la Sala se entregan conversaciones del 2 febrero al 1 marzo (folio 6990 de Rollo Sumario), veinte días más desde su cese. Las conversaciones desde este teléfono, con posterioridad al cese judicial, fundamentaron las medidas adoptadas por el Sr. Instructor, formando parte de las propuestas de la UDEF (folio 1104)
- TELÉFONO NUM706 .- Fue intervenido por auto de 21 de febrero (folio 533), consta su intervención por la compañía el día 23 de febrero (folio 664), y la Policía entregó conversaciones desde dos días antes (folio 846). A instancia de las Sala, se corrige y se entregan conversaciones desde el 23 febrero al 19 abril.
- TELÉFONO NUM712 .- Consta intervenido desde el día 21 de diciembre (folio 361), y consta que la Policía había remitido conversaciones desde el día 20 (folio 825). A instancia de la Sala se corrige y se envían desde el 21 diciembre.
Tras exponer las alegaciones anteriores, se insta por el recurrente la nulidad de todas las diligencias practicadas a partir del 24 de marzo de 2006, que, según se sostiene, traen causa única y directa de las conversaciones telefónicas cuya nulidad ha solicitado. Concretamente destaca que el contenido de la propuesta de UDEF Y UDYCO COSTA DEL SOL, que comienza al folio 965 de las actuaciones, y que viene dada en virtud de dos informes, uno de la UDEF (obrante a los folios 966 a 1195 de las actuaciones), y el posterior de la UDYCO (informe NUM713 , folios 1196 a 1432, con sus anexos) tiene como fundamento único la toma de conocimiento de las conversaciones telefónicas, «quedando contaminados los informes y las propuestas así como la adopción en relación de antijuridicidad». Del mismo modo, el informe NUM713 elaborado por la UDYCO COSTA DEL SOL, está sostenido por las conversaciones que allí se reseñan. Por lo tanto, debe declararse la nulidad de todas las diligencias acordadas a raíz de tales informes, y en particular, de las entradas y registros practicados.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
El hecho de que la Audiencia solicitara a la UDYCO la unión al procedimiento de las grabaciones de las conversaciones intervenidas en autos, no implica la práctica de oficio de ninguna prueba, ni vulnera ninguno de los derechos fundamentales del recurrente. La única finalidad de esta actuación, y como se expresó en la diligencia de ordenación que la acuerda, era hacer posible la correcta audición de tales grabaciones en el acto del juicio. Esta audición era la prueba a practicar. La unión de las grabaciones no es prueba alguna, sino el medio que permite la correcta práctica de la misma y por tanto, al acordarla, no se vulneró ningún derecho fundamental del recurrente, se le notificara o no la diligencia de ordenación en la que se incluyó esta decisión. Menos aún implicaría alguna sospecha de parcialidad en el Tribunal, que ha de tomar todas las decisiones necesarias para el correcto desarrollo del juicio oral, entre ellas aquellas destinadas a la correcta práctica de las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, sea a instancia del acusado o a instancia de la acusación.
Debe destacarse asimismo, y dadas las alegaciones del recurrente, que la licitud de las intervenciones telefónicas acordadas no se ve comprometida por el mero hecho de que, durante la instrucción, no se aportaran la totalidad de las grabaciones realizadas o alguna de las aportadas fuera defectuosa de manera que no fuera posible su audición. Particularmente, el juez de instrucción, para ejercer el debido control sobre las intervenciones en curso, no está obligado, según una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, a oír las grabaciones originales para acordar nuevas intervenciones o la prórroga de las acordadas, pudiendo ampararse para ello en los resúmenes y transcripciones que le facilite la policía. De la misma manera, podría adoptar otras diligencias, como una entrada y registro o una detención, sin necesidad de que se hayan aportado a la causa las citadas grabaciones, amparándose para ello en el resultado que de las mismas se refleje en los distintos informes policiales así como, en su caso, en las demás diligencias obrantes en el procedimiento.
Como hemos dicho en fundamentos anteriores, una cosa son los controles de legalidad constitucional y otra muy distinta los requisitos de estricta legalidad ordinaria, exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas y en consecuencia han de ser estimadas como medio de prueba. Ese es el momento en el que debe producirse la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y garantizarse su efectiva disponibilidad para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral; partes que, sin duda, pueden manifestar entonces su disconformidad con tales grabaciones mediante su sometimiento a la contradicción propia del juicio oral.
De hecho, esto es precisamente lo que hace el recurrente en su recurso, en el que duda sobre la fiabilidad de las grabaciones aportadas, de las que dice no se aportó garantía alguna sobre su origen. Esta afirmación, sin embargo, carente de apoyo probatorio, no basta a los efectos pretendidos. De acuerdo con una doctrina también reiterada de esta Sala -STS 695/2013, de 22 de julio , STS 456/2013, de 9 de junio , o STS 362/2011, de 6 de mayo , entre otras muchas- la actuación de las autoridades policiales y judiciales serán lícitas mientras no conste lo contrario.
Cuestión completamente distinta a la examinada hasta el momento, y que afectaría sin duda a la legalidad constitucional de las intervenciones acordadas, sería que se hubieran grabado conversaciones telefónicas cuando su intervención no había sido autorizada judicialmente o una vez que dicha autorización ya hubiera cesado. Y decimos esto porque aún cuando el recurrente encabeza las alegaciones de este motivo imputando a la Audiencia la actuación que hemos analizado, cuando detalla lo ocurrido con alguno de los teléfonos, parece que va más allá y sostiene los extremos que acabamos de exponer, esto es, que algunas grabaciones corresponden a conversaciones grabadas sin autorización judicial.
A este respecto cabe hacer dos consideraciones.
Respecto a la posibilidad de que se grabaran conversaciones más allá del momento en que se decretara el cese de la intervención del teléfono correspondiente, cuestión examinada en fundamentos anteriores de esta resolución y sobre la que se insiste aquí por el recurrente, con la inclusión de otros números de teléfonos distintos a los mencionados con anterioridad, reiteramos que la consecuencia de ello no es la nulidad de todo lo actuado, y especialmente, de la totalidad de la intervención telefónica afectada por esta irregularidad, como pretende, sino la expulsión del procedimiento de las conversaciones intervenidas una vez decretado el cese de la medida y, con ello, la imposibilidad de su valoración como prueba de cargo. En este sentido, no concreta el recurrente que se hayan valorado por el Tribunal, en su contra o en la de cualquier otro imputado, alguna de estas conversaciones (las grabadas cuando se había decretado el respectivo cese). De hecho ni siquiera alega que fueran oídas efectivamente en el acto del plenario.
En cuanto a la posibilidad, también alegada por el recurrente, de que se unieran grabaciones de conversaciones que habrían sido intervenidas antes de que la operadora de telefonía correspondiente hubiera comunicado al Juzgado que había iniciado la ejecución de la medida, cabe indicar lo siguiente.
El recurrente, que hace estas alegaciones con respecto a los teléfonos NUM704 , NUM705 , NUM706 y NUM712 , extrae dicha conclusión de la discrepancia, sobre la fecha exacta de inicio de las grabaciones, que existe, entre las comunicaciones remitidas por la Policía al Juzgado de Instrucción, cuando le entregó las grabaciones correspondientes a estos teléfonos (folios 825 y 846), y la comunicación remitida a la Audiencia cuando, en contestación a la diligencia de ordenación citada (folios 6990 a 6992 del rollo de sumario), puso a su disposición todas las grabaciones realizadas en este procedimiento. Así por ejemplo, respecto del teléfono NUM705 , titularidad Don. Primitivo Valeriano , intervenido por auto de 9 de diciembre de 2005, se observa que la Policía, en la comunicación remitida al Juez de Instrucción (folio 825) hace constar, en un cuadro en el que incluye todos los teléfonos con respecto a los cuales se entregan grabaciones, que la fecha de inicio de la intervención de este teléfono, el NUM705 , es la del 9 de diciembre. Sin embargo, la fecha que, a estos efectos, figura en el oficio remitido a la Audiencia, es la de 12 de diciembre, coincidiendo así, por otro lado, con la fecha que la compañía telefónica confirmó en su momento al Juzgado de instrucción- folio 163- como aquella en la que se habían iniciado los trámites para la ejecución de la medida acordada.
Pues bien, como puede observarse examinando el contenido de las comunicaciones referidas, respecto al teléfono mencionado y a los demás citados por el recurrente, esta discrepancia en las fechas parece responder a que en las comunicaciones que en su día se remitieron al Juzgado de Instrucción cuando se le entregaron grabaciones, la consignada como fecha de inicio de la intervención fue la de la resolución judicial que la acordaba, mientras que en la remitida a la Audiencia, al poner a su disposición copia de todas las grabaciones existentes, la que se consignó como de inicio fue aquella en la que efectivamente comenzaron las grabaciones, concretando incluso la hora.
No se advierte pues irregularidad alguna y particularmente que se grabaran conversaciones antes de que se hubiera dictado la correspondiente autorización judicial, que en ello se amparara diligencia de instrucción alguna o que se haya utilizado posteriormente como prueba de cargo . Lo que de hecho ni siquiera se sostiene por el recurrente.
4. Por todo lo expuesto, el motivo decimosexto se desestima.
Concluido el examen del segundo bloque de los motivos del recurrente relacionados con las intervenciones telefónicas acordadas en autos, analizamos a continuación el motivo decimoséptimo, en el que se concentran las impugnaciones relacionadas con algunas de las entradas y registros practicadas en autos, cuya nulidad se insta, ex artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución .
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene, en síntesis, que los registros se practicaron sistemáticamente sin la presencia del titular de los lugares afectados.
1.1. Nulidad del registro practicado en FINCA011 , domicilio familiar en Murcia, que se practicó sin la presencia de su titular. Además se produjo efectiva indefensión en su práctica, al haberse reconocido por la totalidad de los agentes que la documentación fue «seleccionada» por la Policía, recogiendo sólo aquello que estimó «de interés para la investigación, y obviando el resto, con infracción del artículo 24 C.E ., del derecho a un proceso debido y con garantías».
1.2. Nulidad del registro practicado en FINCA012 , domicilio familiar en San Pedro de Alcántara. Según el recurrente, al folio 1.940, se acuerda este registro, concretándose que el titular de la finca es Leoncio Segundo , y añadiéndose, al folio 1943, que la Sra. Micaela Julieta es quien la gestionaba. La finca comprende un domicilio privado y separadamente de él la sede de la entidad Marqués de Velilla. Pues bien, el registro de la vivienda se realizó sin presencia del titular del domicilio y el del domicilio de la entidad Marqués de Velilla sin la presencia del recurrente ni del administrador de la misma, pese a que dicha presencia se hallaba prevista en los autos habilitantes. Así consta en el acta levantada al folio 2484, donde se refleja que el inicio del registro se produjo a las 18:20h, sin presencia de su titular, que se encontraba desde las 14:30h a disposición del Juez, porque a esa hora había sido detenido en la puerta de su casa.
Aduce alega asimismo que se trató de un registro policial realizado sin presencia judicial; habiendo confirmado la testigo D' Gloria Flor que, pese a lo manifestado en el acta, la Policía comenzó el registro a las 9:30h de la mañana (folio 3 del acta de 25 de mayo). En esta misma línea, añade el recurrente que, si bien la Secretaria judicial hace constar que el registro comenzó a las 18:20h, a las 15.00 h (folio 3451) se imputa provisionalmente al Sr. Leoncio Segundo un delito contra la fauna, por los animales disecados que fueron encontrados en su interior, lo que no se entiende pues a esa hora, según lo expuesto, no había comenzado la diligencia.
1.3. Nulidad del registro en el despacho del Sr. Leoncio Segundo sito en Avda. Ricardo Soriano 61, el 29 de Marzo. El despacho privado del Sr. Leoncio Segundo no era un lugar abierto al público, por lo que su ausencia en el mismo pese a la previsión judicial del auto habilitante, conculcó el contenido del artículo 18,2 C.E . en relación con el artículo 569 L.E.Criminal . Se reitera que dicha ausencia le produjo efectiva indefensión, al cercenarse la preceptiva contradicción, ya que los funcionarios policiales ratificaron que la selección de la documentación fue policial, habiendo recogido sólo aquella que la policía estimó «de interés para la investigación» y obviando el resto, con infracción del artículo 24 C.E ., del derecho a un proceso debido y con garantías, así como del artículo 2 de la LECRIM .
1.4. Nulidad del registro practicado en el despacho de las secretarias del Sr. Leoncio Segundo sin mandamiento judicial habilitante para ello. Durante la tramitación del registro de la Avda. AVENIDA003 NUM466 , despacho del Sr. Leoncio Segundo , los agentes de la UDYCO, motu propio, acordaron realizar otro registro en dependencias privadas para el que carecían de mandamiento judicial habilitante. En concreto, se alega, que al folio 2607 puede verse que se inicia el registro del despacho del Sr. Leoncio Segundo y al folio 2610A folio 4 vuelto del acta, se inicia otro distinto, el del despacho de las secretarias, sin mandamiento judicial habilitante y por orden de la Policía.
1.5. Nulidad del segundo registro practicado en el despacho del Sr. Leoncio Segundo el día 30 de Marzo. Según el recurrente, al folio 2685, el 30 de Marzo, se acuerda un segundo registro del despacho del Sr. Leoncio Segundo en AVENIDA003 , NUM466 . El Sr. Leoncio Segundo se encontraba a disposición judicial desde el día anterior, pero no fue llamado para practicar el mismo, como tampoco se comunicó a su abogado, ya personado, que se iba a proceder a ello. El registro se produjo a las 15:45h del 30 de marzo.
1.6. Nulidad del registro practicado en el domicilio familiar en Madrid, DIRECCION087 , NUM591 . Se acordó el registro de la vivienda de DIRECCION087 , NUM591 , domicilio familiar del Sr. Leoncio Segundo en Madrid, diciéndose en el auto que era la sede de la empresa Condeor, folio 1837, cuando constaba en las actuaciones, por haberlo informado así la Policía en oficio obrante al folio 646, que el domicilio social de la entidad se encontraba en la CALLE035 , NUM584 , NUM714 . En la diligencia del registro se pudo comprobar que se trataba del domicilio familiar en Madrid, como obra al folio 2.715. También se hizo sin presencia del titular y por tanto ha de ser declarado nulo, como nulas las diligencias que de él se derivan.
1.7. Nulidad de las sucesivas entradas en la FINCA011 , 19 de abril (folio 5263); en EDIFICIO004 , 16 de mayo; en la FINCA017 (folio 6440); FINCA012 (Folio 6754); tercera entrada en FINCA011 , 2 de Junio (folio 7563); también segundas entradas en DIRECCION087 NUM591 y CALLE035 de la misma fecha (folios 7696, y al folio 7698, sede social de las empresas del recurrente). Todas ellas se practicaron sin presencia del titular o su representación letrada, siendo por ello nulas.
1.8. Nulidad de la entrada y registro en Maras Asesores. La entrada y registro en la sede de Maras Asesores S.L. se realizó sin presencia del titular de la misma, Primitivo Valeriano , administrador único y socio único de la misma, tal como se consigna en el auto habilitante (folios 1.864 y 1865), y que se encontraba bajo custodia policial a pocos kilómetros de allí. Tampoco está presente ningún interesado, entre ellos el recurrente. Al folio 3.483 y 3487, aparece que Don. Primitivo Valeriano había sido detenido sobre las 9:30h de la mañana. El agente NUM695 , en su declaración de 7 de Junio de 2.012, confirmó que estuvo escoltando Don. Primitivo Valeriano desde las 9:30h hasta las 17:55h, cuando comenzó el registro de su vivienda. Durante más de ocho horas pues estuvo Don. Primitivo Valeriano en su casa a total disposición policial y judicial mientras se registraba Maras Asesores en su ausencia, folio 2454.
2. En la sentencia dictada por esta Sala de lo Penal el 2 de junio de 2014 - STS 420/2014 -, con cita de otros precedentes, expresábamos nuestra doctrina sobre la exigencia de la presencia del interesado en la práctica de la entrada y registro domiciliario. Decíamos en ella que el fundamento de la exigencia de la presencia del interesado o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013, de 4 de noviembre , en relación con el art. 18 2º CE y el art. 8 CEDH ). Y, en segundo lugar, en que afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que determina que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida.
La Ley procesal prevé por ello, continuábamos en dicha resolución, como requisito de la práctica del registro, la presencia del interesado o persona que legalmente le represente ( art. 569 LECRIM ). El interesado a que se refiere el art. 569 LECRIM , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quién sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quién es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada. Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente. Por ello la ley autoriza a prescindir del interesado «cuando no fuere habido», lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto.
Ahora bien lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro. Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado, de detención en lugar muy alejado del domicilio o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios. Por otro lado, en el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el mismo.
Asimismo, decíamos en la STS 143/2013, de 28 de febrero , que la presencia del interesado no será precisa si la instrucción se ha declarado secreta, como tampoco si la búsqueda de los efectos del delito se realiza en un lugar público.
Pero lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia, decíamos en STS 420/2014 , citada más arriba, es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando se realiza con autorización judicial y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia del Secretario judicial, la asistencia del letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada. La justificación última de la doctrina jurisprudencial que no exige la presencia del letrado se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma la ignore hasta el mismo momento de su práctica, y por ello el art. 566 LECRIM previene la notificación del auto al interesado en dicho momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible desaparición de las pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible que se produzca desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del Secretario judicial tutela la legalidad de su práctica y garantiza la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías.
3. Partiendo de la doctrina expuesta, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, realizando para ello varias consideraciones previas.
La primera, que este requisito de la presencia del interesado es predicable exclusivamente de las diligencias que se practiquen en un domicilio. Como decíamos en la STS 387/2013, de 24 de abril , citando a su vez la STS 143/2013, de 28 de febrero , la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales del respeto al ámbito de la vida privada, personal y familiar, protegida constitucionalmente. Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que la dimensión de la persona -o del grupo familiar- relacionada con su vida privada y con los lugares donde esta se desenvuelve permanezca reservada frente a injerencias extrañas. El derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye, por ello, un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar su ámbito de privacidad dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores -de otras personas o de la autoridad pública-, por ser el espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. A través de este derecho fundamental no se protege únicamente el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada.
Precisamente por lo expuesto, cuando la diligencia de registro se practique en un lugar que no tenga tal consideración, no solo no será necesaria la correspondiente autorización judicial, sino que además, durante su práctica, no habrán de observarse todos los requisitos que serían exigibles si fuera un domicilio, y entre ellos, la presencia del interesado. En este sentido, decíamos en la STS 143/2013 , también mencionada, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal, en el desarrollo de una legitima injerencia en el domicilio, prevé como requisito de su practica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda, porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad. La jurisprudencia de esta Sala de lo Penal, decíamos en esta resolución, es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro, esa consideración se realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC 197/2009, de 28 de septiembre , que declaraba, respecto a la inspección realizada en un vehículo, que no teniendo este último la condición de domicilio no le eran aplicables las garantías establecidas en el artículo 18 de la Constitución .
La segunda consideración relevante que cabría realizar, a los efectos de resolver las pretensiones del recurrente, ha sido adelantada en el apartado anterior, pero la reiteramos. Estará justificada la ausencia del interesado, aunque esté detenido, en una diligencia de entrada y registro domiciliaria, cuando dicha presencia no sea posible, bien porque se practique simultáneamente con otras, bien porque se ejecute en un lugar alejado de aquel donde se encuentre el primero.
Asimismo y en tercer lugar, hemos también declarado que la ausencia del interesado en un registro domiciliario puede no conllevar su nulidad cuando las actuaciones hayan sido declaradas secretas. En efecto, sin perjuicio, insistimos, de los efectos que esta ausencia pueda tener en la relevancia probatoria del acta correspondiente, cuando un procedimiento haya sido declarado secreto, esta declaración, permitida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede justificar que el interesado en el citado registro no esté presente, y ello con el fin de no perjudicar la buena marcha de la investigación; considerándose suficientemente salvaguardado, en estos casos, el derecho a la intimidad con el dictado de la correspondiente resolución judicial que autorice la diligencia.
4. Partiendo del marco expuesto, y de las alegaciones realizadas por el recurrente, que hemos detallado, a su vez, en el apartado primero de este fundamento, hemos de descartar que algunas de las entradas y registros a las que aquéllas se refieren estén afectadas de algún defecto que implique su nulidad.
4.1. Registro practicado en la FINCA011 , situada en Murcia, el 29 de marzo de 2006. Se trataba, según se describe en el auto que autoriza la diligencia, de una explotación agropecuaria, propiedad de la entidad Vanda Agropecuaria S.L, de la que era titular el recurrente, y en la que además se situaba un palacete en el que este solía alojarse cuando viajaba al lugar.
Con respecto a esta diligencia, cabe indicar que la ausencia del recurrente en su práctica, en su condición de interesado, que es, como hemos dicho, la que podría ser constitucionalmente relevante, estaría en todo caso justificada porque se encontraba detenido en la ciudad de Marbella, no siendo posible por razones obvias, su traslado, ese mismo día a la localidad de Murcia, y para presenciar la práctica de una diligencia de registro, que había de practicarse simultáneamente con otras, en la misma fecha.
En efecto, dada la naturaleza de los hechos investigados en este procedimiento, resultaba lógico y proporcionado que, en la medida de lo posible, las distintas entradas y registros se practicaran de manera simultánea y no de forma sucesiva, lo que sin duda imposibilitó la presencia del recurrente en todas las que pudieran afectarle, las cuales, por otro lado, como hemos dicho, tuvieron lugar en localidades distintas.
Con respecto a la supuesta vulneración de su derecho a un proceso debido porque la Policía recogiera, según el recurrente, solo aquella documentación que ella misma estimó de interés, cabe indicar que precisamente la finalidad de un diligencia como la impugnada es la intervención de los posibles efectos e instrumentos del delito, así como los libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, por lo que no se advierte que la ejecución de esta labor por parte de los agentes actuantes pudiese vulnerar algún derecho fundamental del recurrente, que pudo, asimismo, durante toda la instrucción, aportar cualquier documentación que hubiera entendido relevante y que sin embargo no hubiera sido intervenida por la Policía en la diligencia de registro practicada. Es en el acto del juicio oral, por otro lado, donde ha de someterse a contradicción el resultado de las entradas y registros y discutirse en consecuencia la relevancia de todo lo intervenido en ellas, a los efectos de sustentar una sentencia condenatoria.
4.2. Registro practicado en la FINCA012 , el 29 de marzo de 2006. Esta finca está situada en la localidad de San Pedro de Alcántara y su titular era la entidad Marqués de Velilla, también vinculada al recurrente.
Dadas las impugnaciones que sobre esta diligencia se realizan en el recurso, se reiteran las consideraciones realizadas respecto a la diligencia anterior, añadiendo que la presencia judicial no es preceptiva en la ejecución de una entrada y registro. La ausencia del recurrente también estaba justificada porque se encontraba detenido en otra localidad, donde además asistía a la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio. La posible inexactitud sobre la hora concreta a la que comienza la ejecución del registro de la FINCA012 carece de trascendencia alguna, pero en cualquier caso, no existe motivo para dudar de la consignada en el acta.
4.3. Registro en el despacho del recurrente sito en Avda. Ricardo Soriano 61, de la localidad de Marbella, y realizado también el 29 de marzo de 2006.
Con respecto a esta diligencia cabe precisar que la presencia del recurrente no era exigible porque no nos encontramos ante un domicilio.
De conformidad con las consideraciones que hemos realizado con anterioridad, un despacho profesional, como afirmábamos en la STS 165/2013, 26 de marzo , no tiene la protección de un domicilio a los efectos del art. 18.2º de la Constitución ; y ello independientemente de que cuando se trate de determinados despachos profesionales en los que se ejerzan ciertas actividades, como ocurre con los despachos de abogados o de médicos, esta Sala, y como a su vez recordábamos en la STS 974/2012, de 5 de diciembre , sí ha venido exigiendo la concesión de autorización judicial para la práctica de esta diligencia, puesto que, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla, la práctica de la diligencia puede afectar a datos o efectos reservados relacionados con la intimidad y ámbito privado de terceros y de los que el profesional se convierte en custodio.
Pero, salvo en este último supuesto, que no es el de autos, pues se trataba del despacho que tenía el recurrente en la Delegación de Urbanismo de la localidad de Marbella, la entrada y registro en un despacho profesional no exige autorización judicial (al margen de que el Juez de Instrucción, en este procedimiento, sí lo dictara, evitando así cualquier duda que pudiera surgir durante su práctica), porque no tiene la consideración de domicilio. En consecuencia, no era un requisito ineludible para su legitimidad la presencia de aquél en su condición de interesado; una presencia que, en cualquier caso, en el supuesto de autos tampoco hubiera sido posible puesto que, como hemos reiterado, esta diligencia es una más de las que le afectaban directamente y que se practicó simultáneamente el mismo día.
Respecto a la supuesta vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías por la actuación policial al incautar la documentación hallada en este lugar, nos remitimos a las consideraciones expuestas con anterioridad.
4.4. Registro practicado en el despacho de las secretarias del Sr. Leoncio Segundo , también el 29 de marzo de 2006.
Con relación a esta diligencia, respecto a la que se denuncia la falta de auto judicial habilitante, cabe indicar, en primer lugar, que no sería preciso autorización judicial alguna, pues se trataría, como en el caso de la diligencia anterior, de unas oficinas que no podría ser calificadas como domicilio.
Pero en cualquier caso, en segundo lugar, dicha habilitación habría existido. Como hemos dicho, en el caso de autos, aún cuando no era necesario, el Juez de Instrucción dictó un auto, el 28 de marzo de 2006 (folios 1857 y ss), autorizando la entrada y registro en el despacho del recurrente; y las oficinas ocupadas por sus secretarias, como expone el Tribunal sentenciador, no eran sino dependencias anexas al mismo, cubiertas en consecuencia por dicha autorización. Las citadas secretarias, por otro lado, y como también destaca la Audiencia Provincial, no habían sido detenidas y estaban presentes en ese momento, sin que manifestaran ninguna objeción al respecto, facilitando incluso, como también destaca la sentencia recurrida, el acceso al material informático que se hallaba en las dependencias que ocupaban.
4.5. Segundo registro practicado en el despacho del Sr. Leoncio Segundo , el día 30 de Marzo de 2006.
Ya hemos expuesto con anterioridad que esta dependencia no tiene la condición de domicilio y que por tanto, en la práctica de una entrada y registro, no han de observarse los mismos requisitos, entre ellos, la presencia del interesado. Menos aún le sería exigible la presencia del abogado que ni siquiera sería preceptiva si se tratara de un domicilio.
4.6. Registro practicado en el domicilio sito en la DIRECCION087 , NUM591 , de Madrid, practicado el 29 de marzo de 2006.
Con relación a esta diligencia, cabe indicar que el auto judicial que autorizó la medida señaló que era la sede social de la entidad mercantil Condeor S.L. El recurrente entiende que utilizaba este inmueble como vivienda cuando se desplazaba a Madrid, si bien ello no se deduce sin más de la descripción que del inmueble consta en el acta correspondiente (folio 2715). Y en cualquier caso, aunque concluyésemos que esto fuera así, es evidente de nuevo que, practicándose esta medida en Madrid, el mismo día que se detuvo al recurrente en Marbella, no era posible su presencia.
4.7. Las entradas en la FINCA011 , el 19 de abril; en el EDIFICIO004 nº 6 de la localidad de Marbella, domicilio del recurrente, el 16 de mayo; en la FINCA017 , en Jimena de la Frontera, el 17 de mayo de 2006; en la FINCA012 de 30 de mayo de 2006; de nuevo, en la FINCA011 , el 2 de Junio; y por último en los inmuebles sitos en la DIRECCION087 , NUM591 y CALLE035 NUM584 , de Madrid, el 7 de junio del mismo año.
En cuanto a la segunda entrada en la FINCA011 , cabe indicar que la ausencia del recurrente, en su condición de interesado, aún cuando se hallara a disposición judicial en ese momento por estar en prisión provisional, estuvo justificada y no debe acarrear, por ello, la nulidad de la misma. Las actuaciones judiciales continuaban secretas (auto de prórroga obrante al folio 845) y ciertamente, si atendemos a la finalidad que se perseguía con la práctica de la misma, su comunicación al recurrente podría haber perjudicado la marcha de la investigación. En efecto, como se infiere de las consideraciones realizadas en el auto que la autoriza, de 19 de abril de 2006, esta nueva entrada y registro en la FINCA011 , de Murcia, que el recurrente utilizaba ocasionalmente como domicilio, tenía como finalidad la localización de una caja fuerte, que no habría sido hallada en la primera entrada y registro, y de cuya existencia se tuvo noticia como consecuencia de la práctica de otras diligencias, donde se habría hallado un papel con lo que parecía una combinación y un libro de instrucciones.
En cuanto a la segunda diligencia de entrada practicada en el domicilio del recurrente, el día 15 de mayo de 2006, y aún cuando a la misma le serían también aplicables las consideraciones que vamos a hacer a continuación respecto a todas las demás diligencias impugnadas, hemos de subrayar que en ella estuvo presente su abogado, el del recurrente y su mujer, esto es, otro de sus moradores (véase acta obrante al folio 6415). De hecho el recurrente recurrió esta resolución judicial aunque, como se infiere de la resolución dictada por el Juez de Instrucción (folio 7726 y siguientes), por razones distintas a las alegadas en este recurso.
Respecto a todas las demás diligencias cuya nulidad se insta cabe indicar lo siguiente. Por un lado, el secreto de las actuaciones continuaba en vigor (el 17 de mayo de 2006 - folio 6442- se había dictado un auto acordando una nueva prórroga de un mes, que se prolongaría por otro mes más, por auto de 16 de junio de 2006 -folio 8884-), y por otro, y como con respecto a la segunda entrada practicada en la FINCA011 aunque por razones distintas, la finalidad de la diligencia no es irrelevante.
En efecto todas estas diligencias, si atendemos a las distintas resoluciones judiciales que las autorizan (obrantes a los folios 6408 a 6409, folios 6440 a 6441, folios 7563 a 7564, folios 7696 a 7697 y folios 7698 a 7699), tienen algo en común, que es el perseguir una finalidad muy concreta, cual es el embalaje y retirada de los bienes muebles susceptibles de ser considerados obras de arte o antigüedades que se encontraban en dichos lugares y que habían sido intervenidos en las diligencias de registro anteriores; así como la intervención de aquellos otros que, no intervenidos entonces, tuvieron asimismo un valor histórico o artístico, a juicio del personal de la Delegación de Cultura de la Junta de Andalucía de Málaga, que acompañarían al Secretario Judicial a estos efectos. Nos encontraríamos pues ante una serie de diligencias que, más que entradas y registros propiamente dichas, serían meras diligencias de entrada a efecto de cumplimentar una orden judicial que acordaría cautelarmente la intervención y depósito de una serie de objetos de las características expuestas.
No se advierte pues que el derecho a la inviolabilidad del domicilio resultara afectado en modo alguno por la ausencia del recurrente en tales diligencias. Tampoco vulneraría derecho alguno, y particularmente, su derecho a la defensa y a la contradicción, la ausencia de su letrado; sin perjuicio lógicamente, como hemos reiterado, de los efectos que ello habría de tener sobre el valor probatorio del acta extendida en su momento. De nuevo, al respecto, no se formula sin embargo por el recurrente, ninguna queja.
4.8. Entrada y registro en el domicilio social de Maras Asesores S.L., del 29 de marzo de 2006, sito en la calle Ricardo Soriano, 65, planta 6ª, de la localidad de Marbella.
De nuevo la ausencia del recurrente en esta diligencia como interesado resulta justificada, puesto que se optó por su presencia en la diligencia que también había de practicarse en su propio domicilio.
Respecto a la ausencia Don. Primitivo Valeriano que, según la resolución judicial que autorizó la entrada y registro (folio 1862 y ss.) era su administrador único, su explicación es idéntica a la anterior. Había sido detenido, pero se había acordado para ese mismo día una diligencia de entrada y registro en su propio domicilio, en la que sí estuvo presente.
Es cierto que esta última diligencia comenzó finalmente a las 17,55 horas del mismo día, cuando la diligencia de entrada y registro en la sede social de Maras Asesores había comenzado sobre las 9.40 horas y Don. Primitivo Valeriano estaba detenido desde las 9.20 h.; pero también lo es, como se deriva de los datos obrantes en el atestado policial (folio 3487), que esta detención había ocurrido en la puerta de su domicilio, que en dicho lugar se habían tomado, desde las 8.30 h. de la mañana, todas las medidas pertinentes para asegurarlo a los efectos de realizar su registro y que Don. Primitivo Valeriano permaneció allí a la espera de que llegara la comisión judicial. De hecho, cuando esto ocurrió, aún no había finalizado el registro de la sede social de Maras. Se infiere así pues con claridad que si Don. Primitivo Valeriano permaneció en su domicilio fue porque se estaba a la espera de comenzar el registro de este último, el cual, como hemos dicho, había sido acordado para el mismo día, habiéndose asegurado la vivienda a estos efectos desde primera hora de la mañana; sin que conste que hubiera podido preverse, de alguna manera, que esta diligencia, como finalmente ocurrió, iba a comenzar con el retraso suficiente como para que Don. Primitivo Valeriano pudiera estar en ambas.
En conclusión, se desestima íntegramente el motivo decimoséptimo del recurso del Leoncio Segundo , por no apreciarse motivos de nulidad en las diligencias de entradas y registro impugnadas.
Comenzamos a continuación el examen de un nuevo bloque de motivos de Leoncio Segundo , que se extiende del decimoctavo al vigesimosexto en los que, en síntesis, se denuncian supuestas irregularidades ocurridas durante la celebración del juicio que, fundamentalmente, habrían vulnerado el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, así como distintos preceptos de la LECRIM, causándole efectiva indefensión. Particularmente se denuncia la adopción por parte del Tribunal de instancia de una postura tendente a tratar de validar la tesis acusatoria, supliendo para ello su iniciativa probatoria y acordando de oficio la práctica de pruebas ex novo , más allá de los límites del artículo 729 LECRIM .
Dentro de este bloque examinaremos, en primer lugar, dada la conexión de las alegaciones que los sustentan, los motivos decimoctavo, decimonoveno, vigésimo y vigesimoprimero, en los que, con base en el artículo 852 de la LECRIM , se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso debido y con garantías y del derecho de defensa, así como la vulneración del principio de igualdad de armas, del principio acusatorio y de las normas esenciales del procedimiento; además de la infracción del principio de legalidad y de seguridad jurídica del artículo 25 de la Constitución .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se impugna la decisión tomada durante el plenario por el Tribunal de Instancia relativa a la ratificación de un informe económico patrimonial que había sido presentado por su propia representación, sobre la concurrencia de dos técnicos de la Agencia Tributaria. Al actuar así, el Tribunal de instancia adoptó una posición tendente a favorecer la tesis de la acusación, objetivándose de este modo una apariencia de falta de imparcialidad y conculcando irremediablemente el derecho de defensa, a la igualdad de armas y a la tutela judicial efectiva provocándole indefensión.
Según se alega, admitido, como prueba de su defensa, un informe económico patrimonial que analizaba la evolución de su patrimonio a lo largo de los años, e instada su ratificación en el acto del juicio, el Tribunal de instancia, de oficio, acordó, en la sesión de 21 de septiembre de 2011, posponer dicha ratificación para que tuviera lugar durante el siguiente bloque del plenario, indicando, también de oficio, que dicha ratificación se habría de hacer conjuntamente con dos técnicos de la Agencia Tributaria. Como estos técnicos no habían realizado ningún informe sobre la materia y el único informe que tangencialmente se refería a la «posición inicial» del Sr. Leoncio Segundo se había realizado en exclusiva por parte del Agente NUM716 , Jefe de la UDEF BLA de Madrid, se opuso a ello, algo a lo que se adhirió el Ministerio Fiscal. No obstante esta oposición, el Tribunal confirmó su decisión con infracción de los principios mencionados.
1.2. En línea con las alegaciones anteriores, se aduce también por el recurrente que, no solo, como allí ha quedado de manifiesto, el Tribunal de instancia acordó que los técnicos de la Agencia Tributaria concurrieran a la ratificación de un informe pericial presentado por la defensa, y en el que no habían intervenido, sino que, como quedó de manifiesto el día que estos técnicos prestaron declaración sobre sus propios informes (Vídeo 4 de junio.- 271155), el Tribunal les había hecho entrega de dicho informe, el elaborado por la defensa, para la práctica de una «contra-pericial ad hoc». De esta forma el Tribunal de instancia acordó de oficio una especie de careo entre peritos, cuando en realidad no existían informes discordantes.
Esta actuación, según el recurrente, excede de las facultades que el artículo 729 de la LECRIM atribuye al Tribunal, tal y como este precepto ha sido interpretado por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y conculca su derecho de defensa. Procede en consecuencia la declaración de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con retroacción de las actuaciones, en su caso, al momento anterior a la vulneración denunciada, para que otro Tribunal celebre el juicio con garantías.
1.3. Continuando con la ratificación del informe pericial al que se refieren las alegaciones anteriores, impugna también el recurrente que los técnicos de la Agencia Tributaria, que intervinieron después de su perito, propusieran al Tribunal nueva prueba documental, que el Tribunal admitió. Se trataría, se alega, de una proposición de prueba consistente en aportación documental por parte de un testigo-perito, que no existe en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se vulneraron así las normas esenciales del procedimiento en cuanto a la proposición y admisión de la prueba (se trata de documentos que fueron traídos al Tribunal por unos técnicos que actuaron en auxilio judicial durante la instrucción de la causa) y se causó una indefensión evidente, pues se realizó en los últimos días del plenario sin posibilidad de contradicción. Dicha prueba además ha sido incorporada a la sentencia en el apartado «Otras Sociedades» del Sr. Leoncio Segundo .
1.4. Denuncia asimismo que el Tribunal, de oficio, en la sesión de 5 de junio de 2011, al final del plenario y sin posibilidad de contradicción, acordó la práctica de una nueva prueba, consistente en exhortar al perito del recurrente para que hiciera una nueva prueba pericial conjuntamente con los técnicos de la AEAT, revelando así la asunción de una postura que trataba de favorecer la tesis acusatoria y suplir su falta de iniciativa.
Se aduce concretamente que el 5 de junio de 2011 el Tribunal suspendió la práctica de la prueba, a la que se refieren los motivos anteriores, y se convocó a los peritos dos días después. El día 7 de junio, convocado el perito del hoy recurrente y los dos técnicos de Hacienda, de nuevo se suspendió la comparecencia conjunta hasta mitad de la mañana. Los particulares de la suspensión no constan en las actuaciones, pues se hicieron también privadamente, sólo consta que la sesión hubo de comenzar con otras testificales. A media mañana, se retomó la práctica de la prueba, con aportación de dos documentos a petición del Tribunal: uno, del perito del recurrente, y otro, de los técnicos de Hacienda. Esta prueba no existe, según el mismo, en la LECRIM.
No obran en las actuaciones, en el proceso, los motivos de la doble suspensión de la pericial conjunta propuesta por el Tribunal; si bien de conformidad con las reiteradas preguntas que el Sr. Presidente dirigió al perito propuesto por la parte ahora recurrente y las contestaciones recibidas, pretendía que determinara el valor del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo en el año 1992, algo que el mismo contestó reiteradamente que no podía hacer.
De esta forma el Tribunal exteriorizó una toma de posición contraria a la apariencia de imparcialidad, excediéndose con mucho de sus labores de dirección, y en consecuencia vulnerando el derecho de defensa, el principio acusatorio, el derecho a la igualdad de armas, las normas más esenciales del procedimiento y el derecho a la tutela judicial efectiva causando efectiva indefensión. De hecho, se subraya, lo ocurrido ha servido al Tribunal para «rebajar» de 47 millones de euros, en que su perito cuantificaba el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , a los 37 que refleja la sentencia, habiendo igualmente omitido que el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo antes de su vinculación con la sociedad municipal Planeamientos 2000, S.L. ascendía a 15 millones de euros.
Todo lo expuesto debe conducir, según el recurrente, a la declaración de nulidad del juicio celebrado.
2. Las alegaciones del recurrente exigen una serie de consideraciones previas.
La primera es que, como decíamos en la STS 72/2012, de 2 de febrero , y reiteramos en la STS 276/2013, de 18 de febrero , lo esencial para la validez de la prueba pericial y por tanto para que esta pueda tener virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia es el respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal. Lo relevante pues es que el dictamen pericial prestado en el acto del juicio oral sea filtrado por los principios de contradicción e igualdad.
La segunda, que la práctica del examen pericial en unidad de acto encierra mucha más lógica si lo que se pretende es ofrecer al Tribunal y a las partes conocimientos técnicos de los que carecen. Una exposición fraccionada, decíamos también en la STS 72/2012 , citada, que encadenara de forma sucesiva la opinión de los expertos, tendría menos valor didáctico que la que ofrece una intervención conjunta, con posibilidad de realizar matices y precisiones de imposible formulación con otro formato. En este sentido, el artículo 724 de la LECRIM dispone que los peritos serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan.
Asimismo, en tercer lugar, hemos de precisar que la iniciativa probatoria del tribunal enjuiciador durante el juicio oral no está vedada en nuestro ordenamiento. En este sentido nos pronunciábamos en la STS 28/2011, de 26 de enero . Decíamos allí que dicha iniciativa es conforme a derecho, si bien, con el fin de proteger la garantía de imparcialidad objetiva del juzgador, no debe suponer en ningún caso una actividad inquisitiva encubierta. En este sentido, en la STC 188/2010, de 10 de julio , se declaraba, respecto a la facultad prevista en el número dos del artículo 729 de la LECRIM , que la misma, excepcional, no puede considerarse per se lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías, y especialmente de la imparcialidad del juzgador y del principio acusatorio, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar con las debidas garantías el criterio preciso para dictar sentencia ( art. 741 LECRIM ) en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE ), ello sin perjuicio, claro está, continuaba el Tribunal, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECrim , que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el juez ha desbordado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto.
En el mismo sentido se pronuncia esta Sala de lo Penal en su STS 465/2011, de 31 de mayo . En ella declaraba que la validez constitucional de la iniciativa prevista en el precepto mencionado ha sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -sentencia 6 diciembre 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo -, habiendo recordado esta misma Sala, en su STS 599/1994, de 21 de marzo , que el número 2 del art. 729 de la LECRIM encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un tribunal imparcial. La STS 918/2004, de 16 de julio , recordaba, por su parte, que el art. 729.2 º y 3º de la LECRIM , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes.
La jurisprudencia de esta Sala, añadíamos en la resolución citada, ha distinguido por otro lado, entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), algo que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el artículo 729 de la LECRIM puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación.
En definitiva, de conformidad con los anteriores criterios jurisprudenciales, teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el derecho, no parece jurídicamente admisible, decíamos en la citada STS 28/2011, de 26 de enero , privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con estas limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el juez pierde por ello su necesaria imparcialidad.
Además de las consideraciones expuestas hasta este momento, cabría recordar igualmente y dada la reiteración con que el recurrente alega la indefensión que le han causado ciertas actuaciones procesales, que es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual esta indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más trascendente implica una situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.
3. Partiendo del marco expuesto, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
La decisión del Tribunal de instancia de posponer para un momento posterior a aquel en el que se instó la ratificación de un informe pericial presentado por la defensa del recurrente y de citar para que comparecieran a dicha ratificación a dos técnicos de la Agencia Tributaria, que habían realizado otro de los informes obrantes en autos, no vulneró ninguno de los derechos fundamentales mencionados, particularmente su derecho a un juez imparcial, como tampoco vulneró los principios acusatorio y de igualdad de armas. Esta decisión, por las razones que vamos a exponer a continuación, no implicó una ruptura del equilibrio entre las partes ni, como se alega, un intento del Tribunal de suplir las carencias o deficiencias de la acusación, con quiebra, en consecuencia, de su estatuto de imparcialidad.
En primer lugar, es patente que la defensa del recurrente en la práctica de la ratificación del informe pericial citado, en la que, como hemos dicho, estuvieron presentes dos técnicos de la Agencia Tributaria que habían realizado otro de los informes obrantes en autos, tuvo todas las oportunidades para interrogar a todos los profesionales presentes, que informaron especialmente sobre su situación patrimonial «inicial» o «preexistente», y entre ellos, por supuesto, a los técnicos de la Agencia Tributaria. Ha de descartarse en la práctica de esta prueba cualquier vulneración del principio de contradicción y del de defensa.
En segundo lugar, la presencia en dicho acto de los dos técnicos mencionados tampoco implicó ninguna vulneración de derechos fundamentales ni de norma legal que generara al recurrente una indefensión efectiva, sino la materialización de la posibilidad prevista en el artículo 724 de la LECRIM , según el cual los peritos podrán ser examinados conjuntamente cuando deban declarar sobre unos mismos hechos.
Precisamente esta última circunstancia, que fueran los mismos hechos, es en realidad, si observamos las alegaciones que se formulan, la que impugna el recurrente, que niega que ello fuera así. El recurrente sostiene que no eran los mismos hechos, porque los técnicos de la Agencia Tributaria no habían informado sobre aquellos extremos a los que se refería su informe, el del recurrente, de manera que el Tribunal vino con su actuación a acordar la práctica de una nueva pericial destinada a combatir la presentada por él a modo de «contra-pericia ad hoc». Esta afirmación, sin embargo, no se comparte. El hecho de que los extremos analizados en el informe pericial realizado por los técnicos de la Agencia Tributaria no coincidieran con los que habían sido objeto de estudio en el informe presentado por la defensa, no tenía por qué impedir que, como de hecho ocurrió, se instara la opinión de estos técnicos sobre el contenido de este último informe, el de la defensa, que es el que introduce esos hechos que, según el recurrente, diferían de los contemplados en informes anteriores. Ello podía haber ocurrido cuando los técnicos de la Agencia Tributaria ratificaron su propio informe (lo que había ocurrido el día anterior), preguntándoles, en ese momento, su opinión sobre el informe de la defensa al que se refiere la impugnación del recurrente o sobre cualquier otro de los obrantes en autos. Pero también, como ocurrió finalmente, en el acto en el que se ratificaba el presentado por la defensa.
Esta decisión del Tribunal, como hemos adelantado, no implicó ninguna irregularidad sino que facilitó la exposición de las opiniones de unos y otros y, con ello, la práctica de la prueba, algo por lo que el Tribunal enjuiciador no solo puede sino debe velar. Esta finalidad, la de facilitar al máximo la práctica y comprensión de la prueba pericial, en ocasiones complicada, particularmente si nos encontramos, como es el caso de autos, con informes de contenido económico que describen, entre otros aspectos, entramados complejos de sociedades, es la que persigue como hemos adelantado el artículo 724 de la LECRIM . En este sentido, cabe añadir que si algún sentido tiene la práctica de una pericial conjunta, donde todos los peritos declaran en unidad de acto, es que los mismos puedan pronunciarse sobre las conclusiones alcanzadas en los informes periciales de los demás, aún cuando la misma recaiga sobre algún extremo que ellos no hayan tratado en su propio informe, sea o no, por supuesto, coincidente.
Que el alcance del artículo 456 LECRIM . contiene como función genérica de los peritos el auxilio del juez "para conocer o apreciar algún hecho o circunstancias importante del sumario" cuando "fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos", lo que equivale a admitir la posibilidad de acudir a los mismos para resolver las dudas o extremos que necesiten especial formación científica, artística o incluso práctica para resolver los puntos del juicio necesitados de ella. El artículo 483 subraya lo anterior cuando admite que el juez podrá "por su propia iniciativa .... hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias".
Es más, si a estos efectos fuera necesario realizar algún reconocimiento adicional, esta posibilidad encontraría también cobertura legal en el artículo 725 de la LECRIM , que prevé expresamente esta posibilidad, así como, si fuera necesario a estos efectos, la suspensión del acto de la vista, practicándose entretanto otras diligencias de prueba. Las dudas pues que al recurrente le plantea la decisión del Tribunal de suspender la pericial impugnada carecen de fundamento. Como se deriva de lo acontecido en dicho acto la suspensión acordada pretendía que tanto los técnicos de la Agencia Tributaria como el perito de la defensa concretaran sus posturas. De hecho, unos y otro, como se deriva de las correspondientes actas de juicio oral, unieron sendos informes, tras dichas suspensiones, en los que reflejaban aquéllas y los argumentos que las apoyaban.
Además, si para pronunciarse sobre el informe pericial realizado por otro perito ha de conocerse su contenido, el hecho de que el Tribunal facilitara a los técnicos de la Agencia Tributaria el contenido del presentado por la defensa no comporta ninguna irregularidad sino que facilita el valor didáctico de la prueba a practicar y particularmente el contraste por el tribunal de los datos técnicos aportados por unos y otros.
Asimismo, cabe concretar que el hecho de que los peritos aporten al tribunal, y por supuesto también a las partes, las fuentes de las que provienen los datos que consignan en sus informes (en el caso de autos determinada información registral, de la que por cierto, como se deriva del acta correspondiente, se dió debido traslado al perito de la defensa antes de evacuar sus conclusiones finales) no sólo no implica irregularidad alguna sino que garantiza precisamente los derechos que la parte recurrente estima impugnados, entre ellos, el principio de contradicción y el de igualdad de armas. La descripción en el informe o la aportación conjunta de estas fuentes de prueba permite a las partes su conocimiento y con ello su cuestionamiento durante la práctica de la prueba pericial. No se trata, como se alega, de que un perito «proponga» prueba documental alguna, sino de aportar con su informe, que es la prueba pericial, los documentos en los que, en su caso, se basan algunos de los datos o conclusiones que en él se exponen. De esta forma, se permite al tribunal contrastar y valorar realmente los datos en él consignados.
En definitiva, frente a las alegaciones del recurrente ninguna de las actuaciones del Tribunal supuso, como hemos dicho, un exceso en su iniciativa probatoria que pudiera poner en duda su imparcialidad o vulnerar el principio acusatorio o de igualdad de armas, pues no existió una ruptura del equilibrio entre las partes en el proceso que debe presidir la práctica de la prueba - STC 323/2006, de 20 de noviembre o STC 153/2004 de 20 de septiembre -.
Si entendiésemos que el Tribunal, con su actuación, excedió los márgenes que la LECRIM le proporciona para la práctica de la prueba pericial, especialmente en los artículos 724 y 725 de la LECRIM , y que con su decisión acordó en realidad una nueva pericial sobre los hechos puestos de manifiesto en el informe pericial presentado por la defensa, dicha decisión, según la doctrina expuesta, estaría amparada por el numero segundo del artículo 729 de la LECRIM . Al tomar dicha decisión, la Audiencia Provincial de Málaga, como se infiere de sus propios razonamientos al desestimar en el acto de la vista la impugnación que ahora se reitera en el recurso, no pretendía sino verificar y con ello someter a auténtica contradicción los datos puestos de manifiesto por un informe pericial presentado por la defensa mucho después, por cierto, de que lo fuera su escrito de defensa y ya en marcha el juicio. Es de esta presentación de la que surge la necesidad y pertinencia de la opinión de los técnicos de la Agencia Tributaria por lo que el Tribunal, en ningún caso, suplió, como se le imputa, la iniciativa probatoria de las partes acusadoras sino que, como hemos dicho, trató de verificar determinados hechos introducidos en el debate por una de las partes, en este caso, la defensa de uno de los imputados.
En definitiva, no se observa en la práctica de la pericial a la que se refieren las alegaciones de la recurrente, vulneración alguna de norma constitucional o legal que justifique la nulidad pretendida.
Una última consideración cabría realizar. En las alegaciones del recurrente subyace, en realidad, el cuestionamiento de la imparcialidad de los técnicos de la Agencia Tributaria; una premisa que, sin embargo, no es ajustada a derecho.
Como decíamos en la reciente STS 494/2014, de 18 de junio, recopilando la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal , la idoneidad de los funcionarios al servicio de la Hacienda Pública para asumir la condición de peritos resulta incuestionable. Decíamos en esta resolución, citando a su vez la STS 20/2001, 28 de marzo , que "la imparcialidad de los peritos judiciales informantes viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a «servir con objetividad los intereses generales». Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999 núm. 643/1999 ), ya ha señalado que la admisión como perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público (...). La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el « ius puniendi » o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el «ius puniendi» ( STS 1688/2000, de 6 de noviembre )".
Asimismo, añadíamos en la resolución citada, que la intervención técnica de los funcionarios de Hacienda en el proceso penal es algo más que el resultado de una práctica más o menos extendida. Está prevista En algunas de las normas reguladoras del espacio funcional de aquellos expertos. Así, el artículo 15.2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, impone a la Inspección de los Tributos el desarrollo, en general, de « cualesquiera otras actuaciones (...) exigidas por las leyes y, especialmente, las que requieran el auxilio y la colaboración funcional con los demás órganos de la Administración Pública en sus diversas esferas o con los órganos de los Poderes Legislativo y judicial en los casos y formas previstos en las leyes ». Con distinto rango jerárquico, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su artículo 88 , establece que: « La Comisión Nacional del Mercado de Valores prestará cuanta colaboración le sea requerida por la Autoridad judicial o por el Ministerio Fiscal en orden al esclarecimiento de hechos relacionados con los mercados de valores que puedan revestir carácter delictivo ».
En consecuencia, decíamos, ninguna extravagancia encierra el hecho de que el juez de instrucción o el órgano decisorio admitan la pertinencia de un informe técnico ofrecido por quienes, por su proximidad a los hechos investigados, por su cualificado nivel de formación en materias contables y financieras y, en fin, por los principios constitucionales que han de inspirar su actuación, están en las mejores condiciones de hacer realidad el asesoramiento que requiere algunas formas de delincuencia. La experiencia indica que un intrincado laberinto de sociedades interpuestas y la multiplicación de asientos contables puramente nominales, suelen ser práctica habitual mediante la que se pretende dificultar la investigación y camuflar operaciones defraudatorias. Ningún obstáculo existe, por tanto, para que ese análisis contable y financiero se realice, primero, durante la fase de investigación fijando las cuantías defraudadas, después, en el plenario, ofreciendo al Tribunal las explicaciones necesarias para la proclamación del factum .
Nada de ello es incompatible, por otro lado, con la aplicación general de las normas previstas en la LECRIM para asegurar la imparcialidad de aquellos funcionarios. La idoneidad del perito de la Agencia Tributaria no se sustrae, claro es, a las exigencias generales de la prueba pericial. De ahí que el perito de la Agencia Tributaria sea también, en su caso, un perito recusable conforme a las previsiones de los arts. 468 y concordantes de la LECRIM .
Concluyendo, se desestiman los motivos decimoctavo, decimonoveno, vigésimo y vigesimoprimero del recurso de Leoncio Segundo , por no apreciarse motivo de nulidad alguna con respecto a las actuaciones del Tribunal sentenciador impugnadas y acaecidas durante el juicio.
El motivo vigesimosegundo del recurso se ampara también en el artículo 852 de la LECRIM y denuncia la infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución , por vulneración del principio de legalidad, del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa, del principio de contradicción y de las normas esenciales del procedimiento; alegando igualmente infracción del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .
1. Alegaciones del recurrente.
Según se sostiene, en síntesis, consta en autos al folio 6400 del rollo de sumario, que en fecha 6 de Julio de 2012, concluida la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, se acordó dar traslado de prueba documental en exclusiva a las acusaciones, la cual, aunque no ha podido ser localizada, sí ha sido utilizada por el Ministerio Fiscal para modificar sus conclusiones provisionales, en el apartado de «otras sociedades» y por la propia sentencia que copia literalmente dicho escrito. Con esta actuación, el Tribunal rompió las reglas de un proceso equitativo y evidenció una prevalencia contraria a la igualdad de armas, contraviniendo asimismo el principio de legalidad.
2. Partiendo de las consideraciones generales que hemos expuesto en el motivo anterior, sobre principios como el de igualdad de armas y sobre las bases de la indefensión relevante, las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
Si la propia parte recurrente no aduce el contenido concreto de los documentos a los que se refiere su impugnación, difícilmente podrá valorar este Tribunal su trascendencia y con ello concluir que el hecho de que no se le diera traslado expreso de los mismos generó efectivamente algún tipo de indefensión. Porque, como hemos expuesto con anterioridad y reiteramos ahora dada la insistencia, no toda irregularidad procesal genera sin más el efecto que se pretende, cual es la declaración de nulidad de todo el juicio oral. Es preciso, de conformidad con una jurisprudencia reiteradísima de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que la infracción denunciada haya limitado el derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos de la parte que sostiene su existencia, impidiéndole el ejercicio de su derecho de defensa al privarle o de su potestad de alegar y justificar debidamente sus derechos o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; lo que, insistimos, no podemos valorar cuando la propia parte recurrente no aporta los elementos necesarios para ello.
Dicho lo cual, que conduciría sin más a la desestimación del motivo, cabría indicar que, según el contenido de la propia diligencia de 6 de julio, los documentos a los que la misma se refiere fueron aportados durante el juicio, concretamente, en las sesiones de 6 y 7 de junio de 2012. Por ello la representación del recurrente debió tener conocimiento de dicha aportación. Respecto a la documental registral aportada por la AEAT, que también se incluye en la diligencia, no se precisa el día exacto en la que fue aportada, pero todo parece indicar que dicha documentación fue la entregada por los técnicos de este organismo durante las sesiones del juicio oral que tuvieron lugar esos días, y a las que precisamente se ha referido el recurrente en los anteriores motivos de su recurso. Pues bien, si se observa el contenido del acta del día 7 de junio de 2012, se advierte como, a preguntas del Ministerio Fiscal, el Presidente del Tribunal indica que las notas registrales entregadas por los agentes de la AEAT sí fueron entregadas a la otra parte.
Por lo expuesto, el motivo vigesimosegundo ha de ser desestimado.
Examinamos a continuación los motivos vigesimotercero y vigesimocuarto en los que, de nuevo al amparo del artículo 852 de la LECRIM , se denuncia la vulneración del derecho al proceso debido, al principio de igualdad de armas y al principio acusatorio, además de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, con respecto a la práctica de la prueba pericial, en este caso, la que tuvo lugar los días 14 de febrero de 2011 y 7 y 8 de junio del mismo año.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se alude de nuevo a que el Tribunal acordó la práctica de contra- periciales sobre las periciales de las defensas. Se refiere ahora el recurrente a la sesión de 14 de febrero de 2011, donde tuvo lugar una comparecencia conjunta de peritos de defensa y acusación sobre un informe con idéntico objeto. Unos y otros fueron convocados de nuevo para intentar obtener conclusiones comunes, y, no obtenidas, se presentó un pretendido «resumen» por los peritos de la acusación que incluía nueva documentación.
1.2. Asimismo se impugna la forma en la que se desarrolló el careo acordado por el Tribunal a instancia del Fiscal entre los técnicos de la AEAT, que habían realizado un informe durante la instrucción, y los peritos de la defensa del Sr. Urbano Bruno . Según el recurrente, aunque formalmente se acordó a petición del Fiscal un careo para someter a contradicción dos informes contrapuestos, lo cierto es que la prueba practicada los días 7 y 8 de Junio de 2011 consistió en un segundo interrogatorio por parte del Fiscal a sus técnicos de Hacienda, a fin de contra-rebatir la pericial de la defensa. Este re- interrogatorio de la acusación pública duró dos sesiones, los días 7 y 8 de junio de 2011, produciéndose una vez concluida la ratificación y explicación de la pericial antes aludida por la defensa Don. Urbano Bruno y se convirtió en una auténtica contrapericial a esta última, alterando el orden del debate. Formularon entonces las partes protestas a esta actuación, según consta en el acta. Es más, un año después, en sesión de 4 junio de 2012, los técnicos de la AEAT pusieron de manifiesto que les habían dado traslado reservado, no reflejado en autos, de la pericia y también del vídeo de la sesión en la que los peritos del acusado Urbano Bruno habían depuesto y ratificado su informe, a fin, según confirmaron también, «de rebatirlo».
En definitiva, se reitera, como en motivos anteriores, que, durante el plenario, el Tribunal adoptó una postura tendente a tratar de validar la tesis acusatoria, supliendo para ello su iniciativa probatoria y acordando de oficio la práctica de pruebas ex novo , más allá de los límites del artículo 729 LECRIM ; lo que evidenció un postura contraria a la debida imparcialidad. Por ello, se insta no solo la nulidad a efectos probatorios de las pruebas, sino que, al haberse privado al acusado de su derecho a ser juzgado por un tribunal que no reunía en el caso la necesaria imparcialidad objetiva, es preciso que se vuelva a repetir el juicio ante un tribunal compuesto por otros jueces para evitar cualquier riesgo de que se viera comprometida la misma.
2. Partiendo de nuevo de las consideraciones generales realizadas en motivos anteriores, tanto sobre la práctica de la prueba pericial como sobre el cauce en el que debe discurrir la iniciativa probatoria del tribunal durante el juicio oral, reconocida, como hemos dicho, legal y constitucionalmente, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
En cuanto a las alegaciones relacionadas con la práctica de la prueba pericial del día 14 de febrero de 2011, las mismas coinciden esencialmente con las realizadas respecto a lo acontecido en la prueba pericial de los días 5 a 7 de junio de 2012 y a la que se refieren los motivos decimoctavo, decimonoveno y vigésimo, por lo que nos remitimos a las consideraciones realizadas que descartaron cualquier irregularidad.
Respecto a las alegaciones relacionadas con lo ocurrido los días 7 y 8 de junio, tampoco se advierte en qué medida la actuación del Tribunal pudo vulnerar algún derecho fundamental del recurrente o de la parte que propuso la prueba pericial que dio lugar a que se practicara la prueba que se impugna. De hecho esta última parte, Don. Urbano Bruno , no realiza al respecto en su recurso impugnación alguna.
Como se explica con detalle en la sentencia recurrida (p.p 1014 y ss del Tomo IV) la decisión del Tribunal de oír conjuntamente a todos los peritos, los que habían prestado su informe a instancia Don. Urbano Bruno y los de la Agencia Tributaria, pretendía contrastar los testimonios y conocimientos de todos ellos para así tratar de aclarar, dice el Tribunal, una cuestión tan importante como era todo lo relacionado con la contabilidad de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo que eran administradas por el Gabinete Jurídico (despacho Don. Urbano Bruno ). Ello porque los peritos de parte sólo habían dispuesto de la documentación relativa a la contabilidad de las sociedades, sin tener conocimiento de las fiducias, los archivos Maras así como del hecho de que algunos de los fondos de las sociedades pudieran provenir de aportaciones ilícitas de empresarios relacionados con el mundo de la construcción.
De nuevo nos encontramos ante una decisión que incluso aún cuando considerásemos que implicó la práctica de una nueva prueba, estaba plenamente amparada en las previsiones del artículo 729 de la LECRIM ; porque por su contenido y alcance no estaba destinada a suplir deficiencia alguna de las acusaciones, sino a verificar datos introducidos en el debate por las partes y relacionados, en este caso de una manera esencial, con los hechos objeto de enjuiciamiento.
Procede pues la desestimación íntegra de los motivos vigesimotercero y vigesimocuarto.
Restan por analizar de este bloque de motivos del recurso los dos últimos, el vigesimoquinto y el vigesimosexto, que amparados también en infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM , analizamos en este fundamento.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene que se han vulnerado sus derechos al proceso debido y a la defensa, así como los principios de igualdad de armas y acusatorio, además de vulnerarse las normas esenciales del procedimiento con infracción del principio de legalidad.
Tales vulneraciones se habrían producido porque durante el desarrollo de una testifical, en la sesión de juicio oral de 2 de Mayo de 2012, el testigo de la acusación particular Abel Edemiro presentó contrapericiales a las realizadas por dos defensas, que la Sala admitió. Asimismo, el testigo de cargo Serafin Tomas , Interventor del Ayuntamiento de Marbella, en sesión de 24 de abril de 2012, también aportó por si mismo prueba documental de cargo, que el Tribunal admitió y que hoy aparece incorporada junto al acta de la fecha.
Estas conductas, según el recurrente, contravienen las normas esenciales del procedimiento en materia de proposición y admisión de prueba (pruebas propuestas por testigos de cargo y admitidas por el tribunal que había de dictar sentencia) y no cumplen el estándar de imparcialidad, lo que debería acarrear la sanción de nulidad del plenario.
1.2. En el motivo vigesimosexto, por su parte, el recurrente reitera las vulneraciones de derechos fundamentales que derivarían del hecho, ya denunciando en motivos anteriores, y que aquí reitera, de que el Tribunal, de oficio, acordara librar sucesivos despachos a la UDYCO para que remitieran nuevos soportes comprensivos de todas las conversaciones; reiterándose la petición de nulidad.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Comenzando por la segunda de ellas, nos remitimos a las consideraciones realizadas sobre el particular al examinar el motivo decimosexto del recurso donde ya nos ocupamos de idéntica cuestión.
Respecto a la primera cuestión, cabe indicar que no concreta la parte qué lesión concreta en sus derechos le ha provocado la aportación de las documentales a las que se refieren sus alegaciones, realizadas en el acto del juicio oral, por tanto, con claras posibilidades de contradicción y que, por otro lado, estaría amparada en las posibilidades que al tribunal otorga el artículo 729 de la LECRIM . El recurrente vuelve a equiparar cualquier iniciativa probatoria del tribunal con la vulneración del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas, algo que, como hemos declarado en fundamentos anteriores, no es correcto. Para determinar si el tribunal se ha excedido en el ejercicio de sus facultades y que, en consecuencia, ha traspasado, como se le imputan, los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto y, para ello, debe exigirse al interesado que justifique esta pretensión, lo que, como hemos dicho, no se hace en el caso de autos, más allá de declarar la supuesta irregularidad de la aportación de las documentales a las que se refieren sus alegaciones que, en cualquier caso, hemos descartado.
En conclusión, se desestiman íntegramente los motivos vigesimoquinto y vigesimosexto.
En los motivos vigesimoséptimo a vigesimonoveno se denuncian, al amparo del artículo 850 y 851 de la LECRIM , una serie de quebrantamientos de forma.
De estos analizaremos, en primer lugar, el vigesimoséptimo y el vigesimonoveno, en los que se impugna la decisión del Presidente del Tribunal de instancia de no permitir la formulación de ciertas preguntas a determinados testigos.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. En primer lugar, se alega que el Presidente no permitió que el testigo Bruno Nazario , Jefe del Grupo III de la UDYCO- Costa del Sol, contestara a una pregunta pertinente y con influencia indiscutible en la causa. La pregunta fue realizada en la sesión del día 27 de abril de 2011, a la vista de las revelaciones inesperadas acaecidas en la sesión anterior, que confirmaban que con anterioridad a la incoación de las diligencias previas, la Policía, en connivencia, de común acuerdo y siguiendo las directrices extraprocesales del Instructor, había iniciado una investigación extra procedimental. El objeto de la pregunta era conocer tal particular, revelador de que la investigación se había realizado fuera de todo cauce legal, lo que podía implicar la nulidad insalvable de las actuaciones desde su inicio. Para ello se quiso preguntar al testigo si la Policía había iniciado las investigaciones con anterioridad a la incoación de las presentes diligencias previas en connivencia con el Juez instructor. El Presidente declaró impertinente la pregunta, prohibiendo al testigo contestar a la misma, ante lo que la parte recurrente formuló protesta.
1.2. En segundo lugar , se denuncia la indebida inadmisión de una pregunta que el recurrente pretendía formular a los técnicos de Hacienda para tratar de justificar su falta de imparcialidad. La pregunta fue realizada en la sesión del día 4 de junio de 2012, y fue la siguiente: «Srs. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado , ¿es cierto que a instancias del Sr. Fiscal van a recibir ustedes la distinción de la Orden de San Raimundo de Peñafort?».
Entiende el recurrente que el hecho de que los citados agentes hubieran sido propuestos por la Fiscalía para ser condecorados con la medalla de San Raimundo de Peñafort comprometió su imparcialidad. Esta falta de imparcialidad, por otro lado, se evidencia igualmente, según el recurrente, a la vista de otras circunstancias, como serían: que formaran parte integrante del grupo investigador policial del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, actuando bajo las directrices del Juez; que mostraran en el plenario su desacuerdo con el segundo Instructor que asumió el caso, que no imputó ni tomó declaración a quienes ellos propusieron; su trabajo poco ha tenido que ver con sus conocimientos en materia tributaria sino que examinaron documentación que poco tenía que ver con ello - subinspectores de Hacienda-, como examinaron e informaron, a instancia del Juez Instructor, sobre declaraciones de procesados o escritos presentados por las defensas; o el hecho de que uno de ellos, Don. Nemesio Benjamin , en el mes de abril de 2013, fuera llevado como perito de parte de la acusación particular del Ayuntamiento de Marbella, desde Málaga a Madrid, para comparecer en el procedimiento 100/03, el conocido como «Saqueo II», como destaca la sentencia dictada en esos autos, en el folio 14, y en relación con el hecho 17 y el hecho 34 de la misma.
No obstante lo expuesto, el Tribunal de instancia destaca en la resolución recurrida la objetividad y neutralidad de estos técnicos de la Agencia Tributaria, otorgando a su opinión relevancia incluso en materias sobre las que no tenían ningún conocimiento específico.
En definitiva, según el recurrente, la pregunta era del todo pertinente y debió permitirse hacerla pues influía objetiva y aparentemente en la objetividad de un testigo que debía deponer.
2. Conocida y reiterada es la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo según la cual para que el motivo basado en el art.850.3º de la LECRIM pueda prosperar se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el presidente del tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y, f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta.
3. De acuerdo con la doctrina expuesta, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Respecto a la pregunta que la representación del recurrente quiso formular a Bruno Nazario , Jefe del Grupo III de la UDYCO-Costa del Sol, sobre el extremo relativo a si la Policía había iniciado las investigaciones con anterioridad a la incoación de las presentes diligencias previas en connivencia con el Juez Instructor, es irrelevante de cara a fundamentar la pretensión de nulidad sobre la que insiste el recurrente, dadas las consideraciones que sobre el particular hicimos al resolver los motivos primero, tercero, cuarto y quinto de este recurso, donde descartamos que el Juez de Instrucción o la Policía hubieran incurrido en las supuestas irregularidades sobre las que ahora vuelve el recurrente.
En cuanto a la pregunta que se pretendía formular a los técnicos de la Agencia Tributaria, sobre si habían sido propuestos o no para recibir una medalla, es claro que, cualquiera que hubiera sido su respuesta, ninguna influencia hubiera tenido en el resultado final de esta causa. Si presumiésemos que la concesión de una medalla o recompensa por méritos profesionales va a influir en la conducta posterior del beneficiado en el ejercicio de sus funciones sería necesario prohibir el otorgamiento de aquéllas.
Sobre las dudas que la objetividad y neutralidad de estos técnicos le suscita a la parte recurrente nos remitimos igualmente a las consideraciones ya realizadas en esta resolución al examinar las impugnaciones realizadas por el recurrente sobre la prueba pericial practicada en autos.
Conforme a lo expuesto, se desestiman íntegramente los motivos vigesimoséptimo y vigesimonoveno del recurso.
En su motivo vigesimoctavo, denuncia el recurrente ex artículo 850.1 de la LECRIM que se le denegó indebidamente una diligencia de prueba.
1. Alegaciones del recurrente.
La prueba a la que se refieren estas alegaciones sería una documental consistente en una copia de las diligencias previas núm. 5940/05 del Juzgado de Instrucción Número 11 de Málaga. Esta prueba, según se sostiene, consistente en unas conversaciones telefónicas de interés, fue admitida por el Tribunal mediante resolución de 25 de febrero de 2011, obrante al folio 6001 de las actuaciones. Y cuando se estaba practicando en la sesión de 27 de abril, durante el interrogatorio del agente NUM401 , el Tribunal, tras varios intentos en este sentido del Ministerio Fiscal, acordó que no podía seguir utilizándose la misma porque, según había alegado este último, las conversaciones habían sido declaradas nulas. Esta decisión fue contraria a derecho. Desde un punto de vista formal, porque contradijo resoluciones previas que eran firmes, y desde un punto de vista material, porque la utilización de una prueba obtenida ilegítimamente puede ser utilizada in bonam partem , siendo perfectamente posible distinguir entre nulidad procesal y exclusión probatoria.
Se señala asimismo que esta prueba era esencial para demostrar las graves irregularidades acaecidas durante la instrucción, entre ellas: las vigilancias que ya en el año 2005 existieron sobre el Ayuntamiento de Marbella; la obtención de información confidencial, sin mandamiento judicial sino solicitándose a un empleado de banca; utilización de artificios técnicos para captar las comunicaciones de la Sra. Leticia Macarena , antes de la intervención de sus teléfonos; la designación irregular de los técnicos en auxilio judicial; el interés del Juez en continuar el procedimiento; inexistencia de indicio alguno contra el Sr. Leoncio Segundo , a finales de enero de 2006; solicitud de datos reservados a un trabajador de la compañía telefónica; solicitud de teléfonos asociados sin mandamiento judicial; confirmación de que el registro de FINCA012 comenzó antes de que llegara la comisión judicial; confirmación de que el registro de la nave del polígono no comenzó a la hora que se refleja en el acta sino antes; y filtraciones consentidas por el Instructor sobre unas actuaciones secretas.
Se añade a lo expuesto que, una vez finalizado el juicio, se ha tenido conocimiento que otra parte procesal también instó en su momento esta prueba, dictándose al respecto la resolución que consta al folio 5894 del rollo del sumario, en la que el Tribunal dice que se acordará al respecto una vez concluido el juicio oral. De esta resolución nunca tuvo conocimiento, como no lo tuvo de la proposición de la prueba de esa parte, habiéndosele cercenado así su derecho a la tutela judicial efectiva, causándole efectiva indefensión.
Como consecuencia de todo lo expuesto se insta la nulidad de todo lo actuado.
2. Como expresábamos, entre otras muchas, en la STS 476/2014, de 4 de junio , o STS 210/2014 de 14 de marzo , la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos:
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Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio ).
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Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
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El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
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No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( STC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).
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Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio , 359/2006, de 18 de diciembre , y 77/2007, de 16 de abril ).
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Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero , 73/2001, de 26 de marzo , 4/2005, de 17 de enero , 308/2005, de 12 de diciembre , 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).
Por su parte esta Sala del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Como señala entre otras la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , nº 505, la facultad del tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
3. De acuerdo con las consideraciones expuestas las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Sostiene el recurrente, en síntesis, que se le debió permitir utilizar en juicio las transcripciones de unas conversaciones telefónicas, declaradas nulas por esta propia Sala de lo Penal, por dos razones. La primera, porque la unión al procedimiento de dichas transcripciones había sido acordada por el Tribunal de instancia mediante resolución firme, que fue modificada en el acto del juicio, ante las alegaciones del Ministerio Fiscal; y la segunda, porque dicha declaración de ilicitud no debe impedir la utilización de la prueba en beneficio del imputado. Este último sería según el recurrente el caso de autos, pues el contenido de las transcripciones demostraría la existencia de irregularidades durante la instrucción de este procedimiento que deberían implicar su nulidad radical.
No se comparten estas alegaciones, entendiéndose que la decisión tomada sobre este extremo por el Tribunal de instancia, debidamente motivada, por otro lado, fue ajustada a derecho.
En primer lugar, el hecho de que el Tribunal se replanteara, en la sesión de juicio oral de 27 de abril de 2011, la admisión como documental de las transcripciones citadas, está plenamente justificada desde el momento en que, como razonó dicho Tribunal en su auto de 6 de junio de 2011, ello derivó de un hecho desconocido hasta ese momento, como era que las intervenciones telefónicas de las que provenían las grabaciones transcritas habían sido declaradas nulas. Resulta evidente que el Tribunal no podía ignorar sin más este hecho que, por su propia naturaleza y relevancia, justificaba la posible modificación de una resolución judicial firme, como lo era aquella en la que se habían admitido como documental tales transcripciones.
En segundo lugar, cabe indicar que lo que pretende el recurrente no es que se valore a su favor una prueba ilícita que sea por sí demostrativa de su inocencia, que sería la consecuencia de aplicar la doctrina a la que se refiere en su recurso, controvertida por otro lado, y según la cual, cuando la prueba ilícita acredita la inocencia del acusado debe ceder la prohibición de su utilización; sino que lo que se pretende es que se valore dicha prueba, en concreto unas conversaciones telefónicas que fueron obtenidas violando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con el fin de determinar si la misma tiene o no esa relevancia demostrativa a la que hemos aludido. Se pretende así que el Tribunal practique y valore una prueba ilícita para averiguar si el resultado de la misma es en beneficio del reo. Porque, este hecho, que las conversaciones telefónicas en cuestión beneficiarían al reo en este caso al recurrente es una mera hipótesis de la parte, que se fundamenta en que su contenido acreditaría que los agentes policiales cometieron determinadas irregularidades en este procedimiento que deberían conducir a su nulidad. En cualquier caso, debemos tener en cuenta que, aún cuando se excluyeron las transcripciones, el Tribunal sí admitió la testifical de los agentes policiales que intervenían como interlocutores en dichas conversaciones, permitiendo de esta manera que se utilizara otra prueba, ahora sí plenamente lícita por independiente, para acreditar las alegaciones del recurrente.
Respecto a la omisión del traslado al que se refiere el recurrente y relacionado con un escrito presentado por otra parte, también respecto a la prueba analizada, es patente que el mismo no le generó indefensión efectiva alguna.
En consecuencia, el motivo vigésimo octavo se desestima íntegramente.
Procedemos a continuación al examen de los motivos trigésimo a trigesimotercero del recurso formalizado por Leoncio Segundo .
En los dos primeros, en síntesis, se realizan nuevas alegaciones relacionadas con actuaciones realizadas por el Tribunal durante el juicio oral, que habrían vulnerado, entre otros, su derecho de defensa y su derecho al proceso debido y con todas las garantías, así como el principio de igualdad de armas. En el motivo trigesimotercero se expone una recopilación de las alegaciones realizadas en motivos anteriores, incluyendo una alegación novedosa a la que luego nos referiremos
Los analizaremos conjuntamente en este fundamento.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Reitera el recurrente la vulneración, durante el plenario, de los principios de defensa y de igualdad de armas. Esta vulneración se apoya en las siguientes alegaciones, expuestas someramente:
- El plenario comenzó sin que se hubiera dado traslado a las partes de la documentación obrante en el procedimiento. Se utilizó por la Sala la fórmula meramente formal de "estar a disposición de las partes en la Secretaria para consulta", cuando materialmente no se podía consultar porque se desconocía lo que había, que no sería, por otro lado, siquiera desbridado y puesto a disposición de las partes hasta bien entrado el plenario.
- El plenario comenzó sin haberse recibido la prueba que había sido admitida por la Sala, prueba tanto de las acusaciones como de las defensas, y por tanto, vulnerando las normas más esenciales del procedimiento. Este particular le ha provocado indefensión, toda vez que no tuvo ocasión de preparar adecuadamente una defensa conociendo el contenido de la prueba de que se valdrían las acusaciones, ni las defensas, ni siquiera la suya propia. Asimismo, a lo largo del plenario, se fueron proponiendo sucesivas pruebas que eran admitidas por el Tribunal, sin publicidad para las defensas, mientras las acusaciones eran puntualmente informadas de la llegada de cada nuevo documento.
Concretamente, de la prueba que iba llegando durante la celebración del juicio, a las defensas se le hicieron sucesivas entregas cada varios meses, la última cuando ya estaba a punto de terminar el juicio. Sin embargo las acusaciones, o en ocasiones solo el Fiscal, sí iban teniendo traslado puntual conforme llegaban, tanto de las pruebas que fueron inicialmente admitidas, como de las que se iban proponiendo y admitiendo durante el juicio, para lo cual el Tribunal requería informe solo al Fiscal.
- El Tribunal omitió todo traslado a las defensas en relación con los recursos de otras defensas, con omisión de las normas más esenciales del procedimiento, cercenando el derecho de la parte recurrente a formular alegaciones y que fueran tenidas en cuenta para resolver, así como toda posibilidad impugnatoria.
- El Tribunal dispensó a los letrados de las defensas y a los procesados de concurrir al proceso. Se revistió esta decisión como favorable a las partes, para tratar de conciliar el seguimiento del proceso con la actividad profesional de los letrados, pero, según el recurrente, la presencia en un proceso del letrado defensor no es contingente ni prescindible.
- Se acordó dividir el proceso, también revistiendo la decisión como favorable para la marcha del proceso, cuando realmente, tras el análisis de una primera operación concreta, el resto del plenario se subdividió, no por hechos separados, sino por personas, quedando los hechos desdibujados.
1.2. Se alega asimismo que una vez que se le dio traslado del rollo del sumario para formular este recurso, advirtió que cuando se dictó el auto de conclusión del sumario, y antes de que las defensas se pronunciaran sobre él o fuera confirmado, el Tribunal sentenciador acordó la celebración de una "reunión" para dar indicaciones sobre la tramitación del ulterior plenario, anticipando así su posición favorable a la apertura del juicio oral, antes de conocer las posibles cuestiones previas y confirmarlas o desestimarlas.
Se sostiene en este sentido que este «empeño» de celebrar el juicio ya se puso de manifiesto cuando el Tribunal, revocando la decisión del Juez Instructor, acordó en el año 2008 que el recurrente continuara en prisión preventiva.
1.3. Sostiene por otro lado el recurrente que el Tribunal acordó que se leyeran algunas declaraciones prestadas en instrucción cuando ello no había sido solicitado por la acusación; y que acordó de oficio numerosos "careos" entre el recurrente y los demás procesados, antes incluso de que terminaran los interrogatorios.
Estas actuaciones, serían, según el acusado, contrarias a la imparcialidad exigida al Tribunal sentenciador y hacen dudar objetivamente de la misma.
1.4. Por último, recopila el recurrente las alegaciones realizadas en los motivos anteriores, relacionadas con la supuesta falta de imparcialidad del Tribunal y las reitera.
Incluya asimismo una nueva alegación. Aduce que el Tribunal sentenciador habría incurrido en un exceso de jurisdicción «al ordenar, en el relato de hechos probados», que el patrimonio del recurrente se destine al pago de la responsabilidad civil de otros procedimientos, lo que reitera en el fallo. Esto es contrario, según el recurrente, a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, e infringe el principio acusatorio, pues no tiene correlación con ninguna acusación formulada contra el Sr. Leoncio Segundo , vulnerando asimismo la seguridad jurídica y el principio de legalidad.
2. De nuevo las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, teniendo para ello en cuenta las consideraciones generales realizadas en fundamentos anteriores de esta resolución sobre cuándo deben entenderse vulnerados principios como el principio acusatorio o el principio de igualdad de armas, especialmente este último, o sobre cuándo podrá estimarse la existencia de una auténtica indefensión. En este sentido, respecto al principio de igualdad de armas, cabe reiterar que el mismo garantiza el necesario equilibrio entre las partes en el proceso para lograr la plenitud del resultado probatorio, de manera que se vulnerará cuando se rompa dicho equilibrio, impidiendo a una de las partes efectuar alegaciones o pruebas en el citado proceso - STC 323/2006, de 20 de noviembre o STC 153/2004, de 20 de septiembre -.
Asimismo, respecto al derecho al juez imparcial, cuya supuesta vulneración es una de las alegaciones que, realizadas con anterioridad, se reitera en los motivos analizados en este fundamento, cabe indicar que, según una jurisprudencia reiterada de esta Sala, el mismo está incluido en el derecho a un proceso público con todas las garantías, y que, como decíamos en la STS 79/2014, de 18 de febrero , citando la STS 883/2012, de 24 de octubre , la parte que alegue aquella vulneración debe ofrecer sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el juez o tribunal no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico.
Pues bien, de conformidad con este marco general, como hemos adelantado, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. Respecto a las supuestas deficiencias en los traslados de la documentación obrante en autos, la existente antes del inicio del juicio oral y la que se fue uniendo durante el desarrollo del plenario, cabe indicar que no concreta la parte, no obstante sus extensas alegaciones y la cita de múltiples folios de las actuaciones, cuál es la relevancia concreta de aquellos documentos de los que, según alega, no tuvo conocimiento, y especialmente en qué medida han sido valorados por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, si es que lo han sido; presupuestos necesarios para que este Tribunal de Casación pueda examinar si dicho desconocimiento le ha generado efectiva indefensión al haberle limitado materialmente sus posibilidades de alegación y defensa.
Esta falta de concreción resulta, por otro lado, especialmente relevante si tenemos en cuenta que del examen de las actuaciones se infiere que el Tribunal, al margen de que pudiera producirse alguna omisión u error, trató de asegurar el acceso efectivo de todas las partes personadas a la citada documentación.
Así, de conformidad con el contenido del auto de 10 de octubre de 2010, dictado antes del inicio del juicio oral, a esa fecha se habían entregado a todas las partes una relación realizada por la Secretaria del Juzgado de instrucción n º 5 de Marbella en la que se incluía el contenido de todas las bridas de documentación unidas al procedimiento, las cuales, según se expone en la misma resolución, tenían, cada una de ellas, un número de referencia, que era el recogido en la citada acta; también, un pendrive con la mayor parte de las actuaciones digitalizadas, un DVD con 40.000 folios digitalizados y un CD, conteniendo dos resúmenes guías realizados por la Secretaria del Juzgado de Instrucción, referentes a las piezas de convicción y a la restante documentación no incluida en los dispositivos informáticos anteriores. Además se les había comunicado que tenían a su disposición todas las actuaciones, habiéndose habilitado un lugar adecuado para su consulta; y se anunciaba que se les iba a entregar otro pendrive dotado de motor de búsqueda con todas estas actuaciones debidamente digitalizadas para facilitar su labor.
Por otro lado, respecto a la documentación que se fue uniendo al procedimiento durante el desarrollo del plenario, como la propia parte recurrente reconoce en su recurso, se fue dando oportuno traslado a las partes personadas a través de sucesivas entregas de CDs. La última de estas entregas que se menciona en el recurso es de fecha 14 de marzo de 2012, pero hay otras posteriores, entre ellas, la de 1 de junio de 2012, obrante al folio 8014 (Tomo 24 del rollo del sumario), que se califica como la décima (el trámite de conclusiones definitivas empieza el 12 de junio del mismo año). Dice el recurrente que se le permitía el acceso a la documentación, pero no al escrito en el que se proponía como prueba o a la resolución que acordaba su unión. Pero si alguna actuación podía generar una limitación de sus derechos, esta sería, precisamente, cualquiera que implicara una limitación a ese acceso que, según la propia parte, sí se le facilitó; y no la mera falta de notificación de las resoluciones judiciales que acordaban la unión al procedimiento de los documentos en cuestión o, menos aún, la de los escritos con los que iban acompañadas cuando eran aportados por alguna parte personada, que serían meros defectos procesales carentes de trascendencia.
Cabe destacar, asimismo, que la parte recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que se estaba produciendo esa unión sucesiva de documentos a la causa; una unión derivada de la aplicación, por parte del Tribunal sentenciador, en materia de admisión y práctica de prueba, de los criterios amplios y flexibles que se anunciaban en el auto de 8 de septiembre de 2010. Pudo pues solicitar el recurrente, como hicieron de hecho otras partes personadas, antes del trámite de conclusiones definitivas, y ante la duda de que no se estuvieran cumplimentado debidamente algunos traslados, que se le facilitara toda la documentación unida a autos.
En definitiva, sin perjuicio de que pudo no notificarse al recurrente alguna de las resoluciones en las que se acordaba la unión al procedimiento de alguna prueba documental, de dicha falta de notificación no puede inferirse con la certeza suficiente y por las razones expuestas, que tal documental no fuera finalmente entregada a la parte o que lo fuera en un momento en el que no fuera posible ejercer sus derechos de contradicción, dada la naturaleza y contenido del documento en cuestión. Tampoco que el Tribunal de instancia haya valorado para su condena una prueba documental afectada por alguna de estas circunstancias.
2.2. Cuestión completamente distinta a la examinada en el apartado anterior es la relativa a que no se le diera traslado de ciertos recursos presentados por las demás partes personadas durante la tramitación de este procedimiento. A este respecto cabe indicar que, de nuevo, a falta de un mayor desarrollo argumental en el recurso, no se vislumbra en qué medida las omisiones denunciadas, consistentes en la omisión de un trámite específico de audiencia, pudiera tener relevancia constitucional. En este sentido hemos de reiterar, de conformidad con una doctrina constante del Tribunal Constitucional - STC 76/2007, de 16 de abril , entre otras muchas-, que no toda irregularidad procesal o infracción de normas procesales tiene relevancia constitucional, que sólo estará presente en cuanto se genere una verdadera indefensión material, de modo que la vulneración de las normas procesales lleve consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado; lo que, como hemos dicho, no se argumenta suficientemente.
2.3. En cuanto a la decisión del Tribunal de dispensar a algunos letrados y a algunos procesados de la obligación de asistir a todas las sesiones del juicio oral, amparada por aquél, según se expone en el recurso, y respecto a los letrados, en un intento de compatibilizar el seguimiento de este proceso con su actividad profesional, tampoco se advierte en qué medida esta decisión ha podido vulnerar los derechos fundamentales del recurrente, al limitar sus posibilidades de alegación, contradicción y defensa en el plenario; lo que de nuevo ni se alega ni se concreta. En todo caso las grabaciones de cada una de las sesiones estaban a disposición de las partes.
2.4. Idéntica conclusión hemos de alcanzar respecto a las alegaciones relacionadas con la decisión del Tribunal de celebrar el juicio oral por «bloques». El recurrente no aporta argumentos para justificar que esta decisión limitó sus posibilidades de alegación, defensa y contradicción; no siendo suficiente afirmaciones meramente subjetivas de la parte y carentes de todo apoyo, como aquella en la que se sostiene que la división en bloques «desdibujó» los hechos.
Cabe indicar asimismo que, según se infiere del propio recurso, si alguna de las representaciones de los imputados no estuvo presente en algunas de las sesiones correspondientes a cada uno de estos bloques (lo que no es el caso de la del recurrente que, según afirma, estuvo presente en todas las sesiones del plenario) fue porque así lo decidió voluntariamente, instando del Tribunal la correspondiente dispensa. Difícilmente pues podría afirmar, en este momento, que esta supuesta irregularidad, que consintió, le provocó un perjuicio real y efectivo.
Hemos de destacar, por otro lado, que, como se explica en la resolución recurrida, cada uno de los cuatro bloques en los que fue dividida la celebración del plenario estuvo precedido de una delimitación de las pruebas que en él iban a ser practicadas, y finalizó con la evacuación por las partes del correspondiente resumen de la prueba practicada.
2.5. En cuanto a las supuestas dudas que sobre la imparcialidad del Tribunal le despierta al recurrente el hecho de que el mismo mantuviera un encuentro con las partes para «preparar» el plenario, antes de se hubiera acordado formalmente la apertura del juicio oral, y que reflejaría, se alega, el «empeño» en su celebración, cabe indicar que el mantenimiento de este encuentro entre el Tribunal y todas las partes personadas (entre ellas la entonces representación del recurrente) está amparado por las facultades que puede y debe ejercer el órgano enjuiciador para velar por la buena marcha del juicio oral y con ello de la práctica de la prueba, pues pretendía, según se explicó en el auto de 18 de mayo de 2010, poner de manifiesto en ese momento las posibles vicisitudes materiales y procesales que pudieran plantearse durante su desarrollo para así tratar de hallar una solución previa que pudiera evitar suspensiones posteriores. Nada se alega sobre el contenido de este encuentro que permita dudar de que esta fue su finalidad.
Su existencia pues, con la presencia de todas las partes personadas, no justifica las sospechas del recurrente sobre la falta de imparcialidad objetiva del Tribunal. El contenido y alcance de esta decisión, por las razones expuestas, no permite dudar sobre el acercamiento de este último al thema decidendi y por tanto sobre su falta de convicción previa al respecto. Como hemos reiterado, no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Tribunal surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas; lo que no es el caso de autos.
Lo mismo ocurre por el hecho, también alegado en el recurso, de que el Tribunal hubiese acordado en su momento que el recurrente continuara en prisión preventiva. Como recordábamos en la STS 195/2014, de 3 de marzo , contraria a cualquier automatismo al respecto, y citando sentencias anteriores de esta misma Sala, sólo las actuaciones que suponen un contacto directo con la instrucción judicial por implicar funciones de averiguación, calificación o juicio sobre los hechos pueden afectar al derecho al juez imparcial. Queda fuera de este ámbito la resolución de un recurso de apelación sobre la libertad, máxime si el Tribunal que conoció de dicho recurso sólo se limitó a dar respuesta cumplida a las denuncias efectuadas sin adelantar prejuicio alguno. En el mismo sentido, la STS 578/2012, de 26 de junio -que se ocupa de fijar el verdadero alcance de la STEDH 26 de octubre de 2010, Caso Cardona Serrat contra España , destacando los elementos que la singularizan- que, contraria igualmente a ese automatismo que hemos mencionado, sostenía, y en palabras del Tribunal Constitucional en su STC 143/2006, de 8 de mayo , que "si bien la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional es una de las actuaciones que, abstractamente consideradas, pueden generar en quienes las efectúan un prejuicio o idea preconcebida acerca de la participación del imputado en los hechos enjuiciados y de su culpabilidad, no debemos perder de vista que, conforme a la doctrina constitucional expuesta, se impone un análisis circunstancial de la cuestión sin apriorismos de los que este Tribunal ha huido constantemente".
Pues bien, es precisamente este examen concreto el que, en el caso de autos, conduce a la desestimación de la pretensión del recurrente. El hecho de que en el auto al que se refiere esta pretensión se hiciera referencia a la gravedad evidente de los hechos imputados al recurrente, que habían conducido a la disolución del Ayuntamiento, no implica la emisión por parte del Tribunal de ningún juicio concreto sobre los hechos o sobre la culpabilidad del recurrente que permita dudar de su imparcialidad; ni tampoco un contacto previo con el material probatorio de forma anticipada a la celebración del plenario. La "gravedad de los hechos" mencionada es una valoración social más que jurídica.
2.6. Respecto a la lectura en el acto del juicio de algunas declaraciones prestadas en instrucción cuando ello no había sido solicitado por la acusación, la falta de concreción sobre a qué declaraciones se refiere el recurrente o la forma en la que estas han sido valoradas por el Tribunal de instancia, impide cualquier pronunciamiento por esta Sala.
En cuanto al hecho de que el Tribunal acordara la práctica de careos entre el recurrente y los demás procesados, nos remitimos a las consideraciones realizadas en fundamentos anteriores de esta resolución y relativas a que la iniciativa probatoria del órgano enjuiciador, ejercida dentro de los márgenes descritos, no implica vulneración alguna del derecho al juez imparcial ( artículo 729.1 LECRIM .).
2.7. Por último, en el motivo trigesimosegundo, como adelantábamos, recopila el recurrente las alegaciones realizadas en los motivos anteriores relacionadas con la supuesta falta de imparcialidad del Tribunal de instancia, por lo que damos por reproducidas todas las consideraciones anteriores.
Se añade sin embargo una alegación nueva, que poco o nada tiene que ver con la supuesta vulneración del derecho al juez imparcial, y que sería, según el recurrente, que el Tribunal de instancia se excedió al ordenar que su patrimonio se destinara al pago de la responsabilidad civil de otros procedimientos. Esta decisión, en su opinión, sería contraria a la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado e infringe el principio acusatorio, pues no tenía correlación con ninguna acusación formulada contra el Sr. Leoncio Segundo ; vulnerando asimismo la seguridad jurídica y el principio de legalidad.
Por razones sistemáticas analizaremos esta cuestión cuando examinemos el centésimo segundo motivo de este recurso, en el que se reitera la misma.
En definitiva, los motivos trigésimo a trigesimotercero se desestiman íntegramente.
Examinamos a continuación el motivo trigesimocuarto del recurso planteado al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la LECRIM , denunciando que la sentencia no se ha pronunciado sobre la concurrencia o no, respecto a él, de ciertas atenuantes, tal como expresamente había solicitado en su momento. Se insta en consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que se pronuncie al respecto.
Esta pretensión ha de ser desestimada. Como dijimos al examinar el motivo séptimo de este mismo recurso, la estimación de un quebrantamiento de forma como el denunciado exige que la omisión en cuestión no pueda ser subsanada en la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso; algo que de forma evidente no concurre en el caso de autos. De hecho es el propio recurrente quien, en sus motivos centésimo trigesimoquinto, centésimo trigesimosexto, centésimo trigesimoséptimo y centésimo trigesimoctavo, ofrece estos planteamientos de fondo al denunciar, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la vulneración de distintos apartados del artículo 21 del Código Penal .
En consecuencia, desestimamos íntegramente el motivo trigesimocuarto .
Examinamos en este fundamento los motivos trigésimo quinto al trigésimo octavo del recurso del Sr. Leoncio Segundo . En ellos, utilizando el cauce casacional previsto en el artículo 852 de la LECRIM , así como en el artículo 849.2 de la LECRIM , se impugnan algunas de las afirmaciones fácticas contenidas tanto en el hecho probado genérico primero de la resolución recurrida, particularmente la que afirma que los concejales «seguían a rajatabla» las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo , como en el hecho probado específico primero relativo a este último.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene en primer lugar, en síntesis, que las afirmaciones contenidas en el primero de los hechos considerados probados, el genérico «Histórico» son: a) ajenas a los hechos aducidos por las acusaciones; b) no resultan soportadas en elemento probatorio alguno; y c) aparecen contradichas con documentos literosuficientes y obrantes en autos, que plasman la arbitrariedad del relato.
Se habría vulnerado así su derecho a obtener una tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del artículo 24. 1 C.E , en relación con el artículo 9.3 del mismo, el principio acusatorio y el derecho a la presunción de inocencia.
Estas afirmaciones, y las correcciones propuestas por el recurrente, serían las siguientes:
- La redacción de un nuevo PGOU para Marbella no fue consecuencia de un interés especial del Grupo GIL, sino una obligación impuesta legalmente. La revisión de todos los PGOU era, «en aquella época», un imperativo legal para todos los Ayuntamientos a consecuencia del cambio legislativo ocurrido con la publicación de la Ley 22/88, de Costas, de la Ley 25/88, de Carreteras, y la Disposición Final 2° de la Ley 8/1990, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo . Todas ellas, en sus Disposiciones Derogatorias, derogaban todas las disposiciones de carácter general (un PGOU lo es) que se opusieran a la nueva normativa. Especialmente existía esta obligación legal en virtud de la Disposición Transitoria Séptima del R.D. 1/1992, Ley del Suelo , que exigía a los Ayuntamientos la adaptación de sus PGOU a la nueva normativa en un plazo de tres años.
- Es totalmente incierto que el PGOU vigente en aquella época, tal como se declara probado, fuera el de 1986, pues además de haber sido declarado nulo por los tribunales desde el año 1990 e incumplir la normativa en materia de costas y carreteras, además de la propia Ley del Suelo, su ineficacia había sido declarada expresamente por sentencia judicial de 23 de Octubre de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía .
- Tampoco es cierto, como señala el Tribunal a continuación, que el día 7 de agosto de 1998, el Ayuntamiento en pleno aprobara definitivamente el PGOU y que el expediente hubiera sido rechazado por la CPOTU, el 20 de julio de 1998, por no reunir las condiciones legales.
El PGOU de Marbella había sido aprobado provisionalmente el 12 de noviembre de 1997 y sometido al visto bueno de la Junta de Andalucía, para su aprobación definitiva, el día 14 de noviembre. La CPOTU emitió una resolución de 20 de julio de 1998 (ocho meses después de solicitada su respuesta), en la que acordaba: denegar un conjunto de determinaciones, suspender otras, requerir un conjunto de modificaciones y aprobar definitivamente el resto del PGOU. Si bien se ordenaba suspender el PGOU en su conjunto hasta la subsanación de las primeras. En Pleno de 7 de agosto de 1998, el Ayuntamiento aprobó por silencio administrativo el PGOU, Pleno que fue anulado con posterioridad.
- Declara la sentencia asimismo que no es cierto que el tripartito tratara de reconducir la situación urbanística de Marbella. Tal afirmación queda contradicha por una serie de documentos obrantes en autos, que se relacionan, y debe ser excluida.
1.2 En segundo lugar, la sentencia dictada contendría también, según el recurrente, los siguientes errores:
- En el hecho probado genérico primero (folio 27 in fine ), el Tribunal realiza la siguiente afirmación, que no ha sido probada, pues no aparece apoyada en elemento probatorio alguno: «se resuelven los actos administrativos en reuniones previas presididas por el Sr. Leoncio Segundo de las que salen los cuadernillos con la calificación de favorable o desfavorable impuesta por el Sr. Leoncio Segundo y que los concejales acatan a rajatabla». Esta afirmación quedaría contradicha por una serie de documentos obrantes en autos, literosuficientes y auténticos, según el recurrente
- Asimismo, y respecto al hecho específico 1, alega el recurrente que el Tribunal comienza su relato de hechos específicos reflejando al folio 233 su situación laboral al frente de la empresa Planeamientos 2000 S.L. (HE.1 apartado primero, situación laboral, folio 233), considerando probado que el Sr. Leoncio Segundo era quien mandaba en la sociedad, y que esta era la encargada de la revisión del PGOU de Marbella. Se declara asimismo probado que el recurrente coordinaba un equipo de juristas y arquitectos, que recibían las alegaciones de los promotores en relación con el PGOU, las cuales, una vez informadas, eran elevadas al Ayuntamiento, que en su caso decidía la celebración de un convenio con la consecuente revisión del PGOU. Sin embargo, al folio 234, relata la situación laboral del recurrente en la época del tripartito, en la que trabajaba en Gerencia de Obras, S.L., y afirma: «el trabajo del Sr. Leoncio Segundo en esta nueva sociedad siguió siendo el mismo que en planeamiento»
Esta afirmación no es cierta, y aparece contradicha con documentos literosuficientes y auténticos obrantes en autos que no necesitan de valoración alguna. Debería ser sustituida por la siguiente: «Con el tripartito, la redacción del PGOU de Marbella se encargó a una entidad ajena al Ayuntamiento».
1.3. Insiste el recurrente, y para el caso de que se entienda que los documentos que revelan el error no cumplen los requisitos para ser considerados a efectos casacionales, que la afirmación «se resuelven los actos administrativos en reuniones previas presididas por el Sr. Leoncio Segundo de las que salen los cuadernillos con la calificación de favorable o desfavorable impuesta por el Sr. Leoncio Segundo y que los concejales acatan a rajatabla», no fue realizada por las acusaciones y no viene sustentada en elemento probatorio alguno, habiéndose formulado de manera meramente voluntarista por el Tribunal, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, sin que, por otra parte, haya aportado justificación alguna de por qué la declara probada y por tanto no puede combatirse la racionalidad de su discurso valorativo. Se trata de una afirmación arbitraria y errónea y ha de ser corregida so pena de vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
1.4 De la misma manera, dado el contenido de las alegaciones, parece que el recurrente pretende alegar que estos hechos, los relacionados con la influencia que él tenía sobre los votos de los demás miembros de la Corporación, ya fueron investigados, decretándose su archivo; lo que hubiera vulnerado también el principio non bis in idem así como el de intangibilidad de las resoluciones judiciales.
A estos efectos, reseña una serie de resoluciones judiciales dictada en otros procedimientos y además los siguientes elementos:
- Los folios 28 y 29 del acta de una Junta de Gobierno de 16 de diciembre de 1984 (obrante en la carpeta de prueba de Diego Teodulfo , subcarpeta Junta de Gobierno 2004, donde la citada junta aparece como "JG161204"), según la cual se deniega una licencia de obras a la empresa CONDEOR SL, que era propiedad del recurrente; demostrando así que no es cierto que los concejales acataran a rajatabla sus indicaciones. Él no imponía el voto.
- La abundante prueba testifical ha confirmado unánimemente, por otro lado, cuál era el objeto de las comisiones informativas de urbanismo. Una comisión informativa de urbanismo, que el Tribunal califica peyorativamente de «prerreunión», tiene por objeto, según el recurrente, agilizar la posterior Junta de Gobierno para evitar tener que informar sobre cada uno de los informes técnicos relacionados con cada una de las licencias solicitadas por un particular. Con este fin, en la comisión informativa, se daba entonces y se da hoy cuenta de cada una de las licencias peticionadas y del sentido de cada uno de los informes técnicos emitidos en relación con las mismas. Resultando de esa dación de cuenta un resumen de aquellas que por contar con informe técnico positivo serán favorables en la futura junta; aquellas que por contar con un informe negativo serán desfavorables; y aquellas que por determinarse en el informe técnico que concurre algún requisito subsanable habrán de dejarse sobre la mesa con traslado al solicitante.
2. Expuestas básicamente las alegaciones del recurso, debemos responderlas, realizando para ello, como venimos haciendo a lo largo de esta resolución, algunas consideraciones previas que nos permitan fijar los cauces casacionales empleados por el recurrente. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es un Tribunal de Casación y como tal habrá de desarrollar su función revisora dentro de dichos límites que, particularmente, no le permitirán, como parece demandar el recurrente, en ocasiones, a lo largo de su extenso recurso, una revisión global de todo el material fáctico obrante en las actuaciones.
Concretamente dos son las únicas vías a través de las cuales este Tribunal puede modificar los hechos probados de la resolución recurrida.
La primera, el conocido como error de hecho o error facti previsto en el artículo 849.2 de la LECRIM . A través de este cauce casacional puede proponerse en efecto una nueva redacción del factum de la resolución recurrida, pero esta nueva redacción como decíamos, entre otras muchas, en la STS 343/2013, de 30 de abril , no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
En este sentido, la interpretación que este Tribunal ha realizado de este cauce casacional ha sido estricta, exigiendo para su éxito los siguientes requisitos - STS 457/2014, de 5 de junio ó STS 87/2014, de 11 de febrero , por todas-: ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal. Este dato contradictorio, por otro lado, acreditado documentalmente, ha de ser relevante en el sentido de que ha de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso de casación se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia; sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
La segunda vía a través de la cual este Tribunal de Casación podría modificar los hechos probados de la resolución recurrida sería la constatación de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 852 de la LECRIM . Si es esta la vulneración alegada, el alcance revisor de este Tribunal está limitado a una triple valoración - STS 184/2014, de 11 de marzo ó STS 44/2014, de 11 de febrero , por todas-: en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto, eso es, contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia ", esto es, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el tribunal cumplió con el deber de motivación, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada y por otro lado es una actividad razonable; por lo tanto, la exigencia de que sea conocido el proceso intelectual del tribunal sentenciador que le ha llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.
En definitiva, decíamos en la STS 11/2014, de 23 de enero , queda extramuros del ámbito casacional, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala de lo Penal pueda sustituir la valoración de la prueba que hizo el tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde al mismo en virtud del art. 741 de la LECRIM y de la inmediación de que dispuso
3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
3.1. En primer lugar, todas las que se refieren a las afirmaciones contenidas en el hecho genérico primero y relacionadas con la vigencia o no del PGOU, o con si la finalidad del tripartito era restablecer o no la situación urbanística de la localidad de Marbella. Todas ellas, incluidas por el Tribunal en el relato de hechos que se contiene en el hecho probado genérico primero, que trata de enmarcar la realidad en la que tuvieron lugar las actividades delictivas del recurrente y de otros procesados, además de no resultar contradichas sin más a la vista de la documental reseñada en el recurso (con respecto a la cual se propone, en realidad, una nueva valoración, que queda fuera de los márgenes de esta casación), carecen de relevancia alguna para la condena.
Cabe en cualquier caso destacar, respecto a las alegaciones relacionadas con el PGOU, que el propio Tribunal declara que la situación urbanística de la localidad de Marbella llegó a ser un auténtico caos (haciendo referencia a la coexistencia de distintos planes y a la tardía publicación de algunos de ellos, que sumió a la ciudadanía y a los propios tribunales en una cierta confusión y ambigüedad normativa) e, incluso, que no todas las irregularidades urbanísticas existentes en la localidad serían imputables a los procesados. Y en cuanto a las alegaciones relacionadas con la moción de censura, que la sentencia dictada analiza con detalle los acontecimientos que la rodearon y que condujo a que el tripartito gobernara el Ayuntamiento de Marbella, examina las declaraciones de algunos procesados relativas a que lo que se pretendía con ella era intentar solucionar los problemas urbanísticos de la ciudad. Y tras este análisis, concluye, de una manera que no puede ser calificada de ilógica o irracional, que esa finalidad resultaba poco compatible con el hecho de que precisamente las «tres cabezas visibles» de los partidos que firmaron este tripartito, la Sra. Delia Isidora , Doña. Leticia Macarena y el Sr. Benito Eulogio , una vez en el gobierno municipal, fueran los encargados de recoger y repartir los sobres de dinero que les entregaba el Sr. Leoncio Segundo .
Es preciso adelantar en este momento, y con independencia de la existencia de otras pruebas, que el propio recurrente ha reconocido, con alguna matización, la realidad de las entregas de dinero a los concejales y otros funcionarios públicos del Ayuntamiento de Marbella. Una realidad que también ha sido reconocida por algunos de estos últimos y que, asimismo, aparece reflejada en el contenido de los archivos informáticos Maras.
3.2. También resultan irrelevantes las afirmaciones impugnadas por el recurrente y relativas a si ocupaba o no exactamente el mismo puesto de trabajo, en la entidad municipal Planeamiento 2000, encargada de la revisión del Plan del 98, de la que fue director administrativo y luego apoderado, que en la entidad Gerencia de Obras y Servicios S.L, constituida con posterioridad, para la redacción de un nuevo PGOU, y a la que fueron a parar todos los empleados de aquélla, entre ellos el recurrente. Porque de lo que no hay duda es que también intervenía en las actividades de esta última. Como la propia sentencia recurrida matiza, aunque en esta segunda sociedad el recurrente ya no dirige el equipo redactor del Plan, sí fue designado por la Alcaldesa para encargarse de toda la documentación en lo concerniente a la revisión del PGOU; una Alcaldesa que, como también declara probado la sentencia recurrida, le nombra en el año 2003 asesor en todo lo referente al Plan General.
3.3. El recurrente impugna especialmente la afirmación que hace el Tribunal relativa a que los concejales seguían sus instrucciones, llegando a afirmar que la misma no estaba incluida en las acusaciones y que no se ha aportado justificación alguna que permita declararla probada.
Al respecto cabe realizar varias indicaciones. La primera, que basta leer la resolución recurrida para concluir que el Tribunal de instancia explica no solo suficiente sino detalladamente por qué declara probado que los concejales del Ayuntamiento de Marbella seguían las instrucciones del recurrente en materia de urbanismo. La segunda, que la documental reseñada por el recurrente en las alegaciones del motivo trigésimo sexto (básicamente autos de sobreseimiento e informes del Ministerio Fiscal aportados en otros procedimientos, de lo que nos ocuparemos con detalle más abajo) no demuestran lo que se pretende. Por el contrario, el resto de la prueba practicada en autos, entre ellas las declaraciones de los procesados y la abundante prueba testifical y documental practicada en este procedimiento, ha permitido al Tribunal concluir, de una manera lógica y racional (al margen de que no se compartan tales conclusiones), por un lado, que los empresarios entregaban cantidades de dinero al recurrente para que este favoreciera sus intereses urbanísticos en la localidad de Marbella, y por otro, que este último repartía a su vez este dinero entre los concejales y demás funcionarios del Ayuntamiento, que precisamente por ello seguían sus instrucciones. La tercera consideración que habría que realizar sería que estos hechos, esto es, en qué medida los concejales seguían las indicaciones del recurrente y qué control ejercía este sobre aquéllos y en general sobre el urbanismo de la localidad de Marbella, ha sido uno de las cuestiones fundamentales sometidas a debate como parte esencial de este proceso, por lo que carece de toda base afirmar que no habían sido incluidos en los escritos de acusación. La parte recurrente parece sostener, con sus alegaciones, que entre los hechos probados de la resolución dictada y los escritos de acusación debe existir una coincidencia literal, lo que desde luego ni es exigible ni se deriva de las exigencias del principio acusatorio. Lo que este principio proscribe es la introducción en la sentencia dictada de mutaciones fácticas esenciales respecto a los escritos definitivos de acusación; lo que desde luego no es el caso.
Asimismo, también respecto a si los concejales seguían o no las instrucciones del recurrente, parece sostenerse en el recurso que esta cuestión ya habría sido resuelta en otros procedimientos penales (cosa juzgada material), con cita de los autos de sobreseimiento mencionados; aludiendo incluso a que se habría producido la violación del principio non bis in idem .
Cabe indicar, por un lado, que dicho principio no habría sido vulnerado pues ello exigiría, según una doctrina reiterada de esta Sala de lo Penal, la concurrencia de los siguientes elementos identificadores, cuya concurrencia ni siquiera se alega, y que serían: a) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, de modo que el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el « factum » de la resolución precedente, debe coincidir en lo esencial con el relato fáctico subsiguiente, sin que este presupuesto se vea afectado por la variación de elementos claramente accesorios o circunstanciales (el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente); y b) identidad de sujetos pasivos, es decir, de personas sentenciadas y acusadas, de modo que la persona imputada o acusada en la segunda causa ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por un pronunciamiento de condena o de absolución.
Por otro lado, si lo que quiere sostener no es propiamente la vulneración del principio indicado sino la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, cabe aclarar, siguiendo la doctrina procesal acogida por esta Sala en numerosos precedentes (SSTS 62/2013, de 29 de enero , 256/2013, de 6 de marzo, 846 o 608/2012, de 5 de noviembre y 20 de junio, entre otras), que a diferencia de lo que sucede en la jurisdicción civil, donde la cosa juzgada material tiene el doble efecto negativo o preclusivo y positivo o prejudicial, en el orden penal solo cabe el primero, lo que significa que la vinculación de la resolución de fondo firme, donde se incluyen las sentencias y los autos de sobreseimiento libre ( artículos 637 y 662.2 LECRIM .), solo se circunscribe a la identidad de la persona del acusado y objetivamente al hecho objeto de la acusación, pero no al título determinante del delito ni a su calificación y efectos de la misma. Incluso una resolución que afirme la inexistencia del hecho objeto de la acusación y absuelva por ello no impediría en un segundo juicio frente a distinto inculpado que aquél constituyese el objeto del juicio a pesar de haberse declarado inexistente. La función negativa o preclusiva lo que excluye es un segundo juicio o condena al ya encausado ( artículos 666.2 y 678 LECRIM .) pero no determina prejudicialmente el contenido de la segunda sentencia ni la suerte del mismo sujeto por hecho distinto o de otro por el mismo hecho.
La Sala ex artículo 899.2 LECRIM . ha examinado los autos de sobreseimiento citados en la formalización del motivo procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella de fecha 10/02/2009 , 26/02/2010 , 02/07/2010 y 07/10/2010 . Excepto el último los demás son autos de sobreseimiento provisional, que por ello no pueden alcanzar la calificación de autos firmes de sobreseimiento libre necesaria para anudar a los mismos el efecto preclusivo que se pretende, mientras que el citado en último lugar declara el sobreseimiento y archivo en la medida en que el Ministerio Fiscal no solicitó la apertura del juicio oral en relación con el recurrente y otra, pero ello tampoco constituye una resolución firme del fondo, sino procesal, y por ello la conclusión es la misma.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos trigésimo quinto al trigésimo octavo.
Procedemos en este fundamento a examinar los motivos trigésimo noveno a cuadragésimo segundo del recurso que estamos analizando.
Con ellos comienza el recurrente el bloque de motivos en los que impugna su condena como autor de un delito continuado de cohecho de artículo 420 del CP ; alegándose, ex artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, complementariamente, del derecho de defensa, del derecho a conocer la acusación, del principio de legalidad, del principio seguridad jurídica y del principio acusatorio. Todo ello porque, en síntesis, fue en el escrito de conclusiones definitivas cuando se introdujeron por las acusaciones los hechos que sustentan la condena por este delito, generándole con ello efectiva indefensión. Asimismo se alega que, planteada esta cuestión ante el Tribunal, no obtuvo pronunciamiento al respecto, como tampoco cuando instó el correspondiente complemento de la resolución recurrida.
Dada su conexión, analizaremos todos estos motivos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1 Por un lado, se realiza una alegación general consistente en que en el relato de hechos probados realizado originalmente por el Ministerio Fiscal no se contenía un relato de hechos punibles con respecto a él que pudiera fundamentar su condena por un delito de cohecho pasivo, de manera que el Tribunal ha debido completar esta omisión, supliendo las carencias de las acusaciones, y ello ha vulnerado los derechos citados.
1.2 Esta alegación general, se concreta, en primer lugar, con referencias a los escritos de calificación formulados por el Ministerio Fiscal. Así, según el recurrente, el Ministerio Fiscal introdujo un nuevo relato de hechos con su correspondiente calificación jurídica, desde el folio 347, penúltimo párrafo, al folio 349, primer párrafo, de su escrito de conclusiones definitivas. Este nuevo relato de hechos sustenta, se insiste, la acusación por cohecho pasivo respecto del Sr. Leoncio Segundo , que no existía en el escrito de conclusiones provisionales que conformó el objeto del proceso. El nuevo subapartado 1 del apartado dos, c, de la conclusión primera y su relato inmediatamente antecedente, han sido creado ex novo y añadidos por el Sr. Fiscal sólo una vez concluido el plenario, como es de ver comparándolo con el folio 323 del escrito de conclusiones provisionales, subapartado 1.
Este relato de hechos sería el siguiente:
Las autoridades y funcionarios municipales que han venido recibiendo dinero con cargo a esa caja única del Sr. Leoncio Segundo , según ese reflejo documental, son los siguientes procesados: 1. El propio Leoncio Segundo .
Como se dijo anteriormente el importe total de las aportaciones de los distintos empresarios, procesados en la causa, a Leoncio Segundo alcanza una cifra de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS euros, con nueve céntimos (33.384.152, 09 )
En segundo lugar, se señalan por el recurrente algunos pasajes de la resolución recurrida, donde se incluyen unos hechos respecto a los cuales no se habría formulado acusación. Serían los siguientes:
- Los contenidos en el hecho específico uno, apartado duodécimo, B), empresarios aportantes, apartados 1 a 18, que se corresponden con los hechos contenidos en el escrito de acusación apartado dos, A, subapartados 1 a 18, (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra terceros ajenos a mi mandante, excluyéndole).
- Los contenidos en el hecho específico uno, apartado duodécimo, B), empresarios aportantes, subapartado 19, que se corresponden con el contenido en el apartado dos, D, (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra terceros ajenos a mi mandante, excluyéndole).
- Los contenidos en el hecho especifico uno, apartado duodécimo, subapartado C).- 2 a 19, que se corresponden con los contenidos en el apartado dos, B, subapartados 2 a 19 y 21 (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra terceros ajenos a mi mandante, excluyéndole).
- El contenido en el hecho específico uno, apartado duodécimo, subapartado C, 20, que se corresponde con el contenido en el apartado dos, C (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra terceros ajenos a mi mandante, excluyéndole).
1.3. Se destaca asimismo que en ningún momento se aquietó a la introducción tardía de todos estos hechos, sino que la impugnó tan pronto como la conoció, solicitando en su escrito de conclusiones un pronunciamiento que nunca se produjo. No estaríamos, se alega, ante el supuesto del articulo 733 L.E.Criminal (pues no consistiría en una modificación de la calificación jurídica, ni habría sido planteada por el Tribunal), ni tampoco el del artículo 746 L.E.Criminal (pues no se produjeron en el plenario revelaciones o retractaciones inesperadas que hubieran producido alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los que la parte acusadora formuló sus conclusiones provisionales y fijara el thema decidendi , que exigieran un retroceso a la fase instructora), como tampoco ante el supuesto del artículo 788, pues la acusación no modificó la tipificación del hecho, ni apreció un mayor grado de participación (autoría, complicidad), ni de ejecución (delito consumado o frustrado), ni solicitó agravación de la pena.
2. De acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala lo Penal - STS 241/2014, de 26 de marzo - el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa, insistiendo en que el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el juez o tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como ha quedado formulado por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. Concepto amplio procesal-constitucional del principio.
Desde un punto de vista estrictamente procesal la vinculación del tribunal a la acusación se refiere al hecho debidamente individualizado considerado por la misma como delito, lo que supone que desde esta perspectiva tanto la calificación jurídica como los efectos penales derivados de la misma son ajenos en rigor al principio acusatorio, de forma que el hecho objeto del juicio y de la sentencia debe coincidir con el contenido material de la acción penal. Por ello se dice que el objeto de la sentencia constituye un "factum" y no un título delictivo, pues si no fuese así bastaría cambiar éste último para abrir un nuevo juicio. Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto del juicio, es decir, el "factum", no en atención a la descripción del mismo incorporada a los escritos de calificación provisional sino tal como resulte del juicio, siempre que conserve sus elementos esenciales que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y fuera de este núcleo esencial también debe responder a la calificación jurídica, teniendo en cuenta que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. El derecho al juez imparcial o de defensa también es exigible pero en rigor con independencia del principio acusatorio, pues en cualquier caso no serían nunca prescindibles en ninguna clase de proceso, de forma que los aspectos estrictamente procesal y constitucional del principio acusatorio se yuxtaponen siendo exigibles conjuntamente.
Volviendo a las modificaciones que pueden ser introducidas en los escritos de calificación definitiva respecto a los de calificación provisional, y cómo ello puede afectar, en particular, al principio acusatorio, cabe indicar que es también reiterada la Jurisprudencia de esta Sala -STS 166/2014, de 28 de febrero , por todas-, según la cual, las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECRIM ). Las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes, siempre que no se introduzcan mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal, tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. De esta forma, cualquier modificación ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada». Lo esencial a estos efectos es que los hechos nuevos se hayan debatido en el juicio convenientemente y sin sorpresas. Y si es así, nada impide su introducción en las conclusiones definitivas.
En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Así, la STC del Pleno 133/2014, de 22 de julio , por citar la más reciente, se ocupa del principio acusatorio, basándose desde luego en sus precedentes, afirmando que (fundamento séptimo) "una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por «cosa», en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (así, STC 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 3 a 5)". El Tribunal Constitucional, como no puede ser de otra manera yuxtapone también el alcance procesal y constitucional del principio acusatorio.
3. Partiendo de las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
3.1 A la vista del contenido de los escritos de calificación provisional presentados (y no solo por el Ministerio Fiscal sino por las demás partes acusadoras) procede concluir que en ellos, frente a las alegaciones del recurrente, sí se contenían los hechos que finalmente han sustentando la condena del mismo como autor de un delito de cohecho pasivo por acto injusto previsto y penado en el artículo 420 del CP . Unos escritos que, como ya entendió la sentencia del Tribunal de instancia, al resolver las cuestiones previas planteadas - folios 194 y ss. del tomo III-, sin perjuicio de su complejidad, derivada de la propia de la causa, eran lo suficientemente claros y extensos como para que las defensas pudieran conocer cuáles eran los hechos que se les imputaban.
Particularmente en tales escritos de calificación provisional ya se describía tanto que el recurrente recibía dinero de los empresarios que allí se identifican, como que, a su vez, repartía dinero entre los concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento de Marbella, para de esta manera favorecer los intereses de los primeros a través de distintos actos y resoluciones administrativas. Y estos hechos son, expuestos de una manera somera, los que han sido subsumidos por el Tribunal de instancia en el tipo previsto y penado en el artículo 420 del CP , después de declararlos probados en el apartado duodécimo del hecho probado específico primero (relativo al recurrente), donde se describen y pormenorizan con todo detalle. Asimismo es evidente, por otro lado, que estos hechos han sido objeto de amplio debate durante el juicio. Particularmente extensas fueron las declaraciones que sobre ellos prestó el propio recurrente, analizadas con detalle en la resolución recurrida.
Los escritos de calificación definitiva, por su parte, siguen esta línea, sin perjuicio de que en ellos se introduzcan algunas concreciones fácticas absolutamente necesarias derivadas de la práctica de la prueba, incluyendo algunos hechos no detallados en su momento pero claramente conectados con los debatidos; o que, como señaló el propio Tribunal en la sentencia recurrida, al referirse al escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y frente a la perspectiva que mantuvo en sus conclusiones provisionales, no vinculara cada dádiva con un acto administrativo concreto y determinado, sino que entendiera que dichas dádivas, procedentes de los empresarios de la construcción, pretendían, con carácter general, que los ediles aceptaran las propuestas urbanísticas del Sr. Leoncio Segundo . Este cambio de perspectiva quedaría reflejada, entre otros pasajes, en algunos párrafos introducidos en las páginas 347 y 348 del escrito de calificación definitiva que, en efecto, no figuran en el escrito de calificaciones provisionales, y en los que se describe que los pagos que el recurrente realizó a las autoridades y funcionarios municipales estaban vinculados a determinados actos y decisiones administrativas, cuyo sentido y finalidad era favorecer los intereses económicos de aquellos empresarios con los que se había concertado a tal objeto y quienes previamente le habían abonado las cantidades requeridas al efecto; unos actos y decisiones administrativas, continúa el Ministerio Fiscal, de muy diversa naturaleza, determinada por las concretas necesidades de los diferentes empresarios.
En ningún momento pues se produjo en ese trámite de conclusiones definitivas una novación o mutación del sustrato fáctico de la pretensión (recibir dinero de particulares y entregarlo, a su vez, a autoridades y funcionarios con una finalidad concreta). Tampoco el Tribunal la lleva a cabo en el relato de hechos incluidos en el apartado duodécimo del hecho probado específico primero. Basta para ello partir del contenido del fundamento de derecho primero, apartado tercero - p. p. 740 y ss del tomo IV-, en el que se exponen los argumentos en los que se apoya esta relación de hechos probados, evidenciando los términos en los que se desarrolló el debate sobre los mismos. Todo ello, sin perjuicio, lógicamente, de que finalmente los hechos hayan sido subsumidos por el Tribunal en el artículo 420 del CP 1995 en su modalidad de acto injusto no realizado y no en su modalidad de acto injusto realizado o en el 419 del mismo texto legal. Lo que implica acoger la calificación más favorable para el acusado.
No se ha vulnerado pues el principio acusatorio como tampoco el derecho de defensa del recurrente y los demás relacionados con él que se mencionan en el recurso.
3.2. El hecho de que hayamos analizado en el apartado anterior las vulneraciones expuestas conduce necesariamente a la desestimación de la pretensión que el recurrente ejerce en su motivo cuadragésimo y relativa a que se devuelva esta causa al Tribunal, para que el mismo se pronuncie al respecto por incurrir en incongruencia omisiva. Todo ello con base en la interpretación reiterada de este Tribunal sobre el alcance del quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.3 de la LECRIM y sus consecuencias, que ha sido expuesta en varias ocasiones a lo largo de esta resolución.
En conclusión, se desestiman íntegramente los motivos trigésimo noveno a cuadragésimo segundo.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851
L.E.CRIM formula el recurrente el motivo cuadragésimo tercero , en el que denuncia oscuridad, falta de claridad, insuficiencia y contradicción de los hechos probados.
1. Alegaciones del recurrente.
Continuando con las alegaciones realizadas en los motivos anteriores, ahora se sostiene que el Tribunal no realiza un relato de hechos punibles suficiente para sustentar una sentencia de condena por delito continuado de cohecho en el ejercicio del cargo por acto injusto no verificado. Tal es así, se alega, que, tras la lectura de la sentencia, puede conocerse con precisión el fallo que se corresponde con la condena global que se explica en el fundamento de derecho genérico segundo pero no los hechos punibles que individualmente la conforman.
Asimismo se denuncian algunas contradicciones en los hechos probados que serían las siguientes:
-
Entre el relato fáctico contenido en el fundamento de derecho genérico sobre cohechos y el relato fáctico contenido en el fundamento de derecho específico sobre cohechos del Sr. Leoncio Segundo . Mientras el primero determina tajantemente la falta de relación entre dádiva y acto administrativo el segundo parece tratar de ligarlos en alguna ocasión.
-
Entre el relato de hechos que determina la falta de influencia del Sr. Leoncio Segundo en relación con los certificados de silencio administrativo y el relato judicial sobre la naturaleza jurídica de los mismos, que el tribunal conceptúa como acto reglado y debido y que concluyen con fallo absolutorio, y la posterior «aparencial condena» por cohecho por acto injusto no verificado en virtud de ellos.
-
También existe contradicción en la absolución del Sr. Leoncio Segundo en relación con los Convenios "Lorca" y " Erasmo Armando " y su «al menos aparente condena».
-
Y finalmente también existe un doble contradicción entre el apartado sexto del hecho 1 y el apartado duodécimo de ese mismo hecho 1, porque en el primero se afirma que los archivos «Cuentas CCF21.xls, Mario Obdulio .xls, Cuenta Nicolas Abel .xls, y Indalecio Federico .xls» contemplan negocios en común del Sr. Leoncio Segundo con los Sres. Mario Obdulio , Leoncio Hugo y Carlos Victorino , y en el segundo se afirma que el Sr. Leoncio Segundo jamás ha tenido negocios en común con los Sres. Mario Obdulio , Leoncio Hugo y Carlos Victorino . Y porque en el primero se afirma que es en los archivos «Ayuntamiento.xls y Cajas.xls» donde se contienen las aportaciones en concepto de dádivas, descartando tal naturaleza en el resto de archivos, y en el segundo se incluyen esos archivos previamente descartados.
De nuevo, los defectos expuestos justificarían para el recurrente la devolución de la causa al Tribunal sentenciador.
2. Una constante doctrina de esta Sala de lo Penal - STS 383/2014, de 16 de mayo o STS 730/2012, de 26 de septiembre , entre otras muchas- estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos ; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica.
3. Partiendo del marco expuesto las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Descartamos por un lado esa falta de claridad o imprecisión general que, con respecto a su condena por un delito de cohecho pasivo, sería imputable, según el recurrente, a la sentencia dictada. Esta resolución especifica con claridad, como se infiere de las consideraciones realizadas en el fundamento anterior, qué hechos punibles son los subsumidos en dicho tipo penal.
Por otro lado, respecto a las contradicciones que se imputan al relato de hechos probados, cabe indicar lo siguiente.
En cuanto a la primera de las supuestas contradicciones señaladas, de existir, afectaría en todo caso a la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que quedaría fuera de los márgenes del cauce casacional elegido. Igual ocurriría respecto a la segunda, donde la supuesta contradicción denunciada existiría entre determinados hechos probados y las conclusiones obtenidas de los mismos en dicha fundamentación.
En cuanto a la contradicción «en la absolución del Sr. Leoncio Segundo en relación con los Convenios "Lorca" y " Erasmo Armando " y su al menos aparente condena», la falta de concreción sobre por qué estamos ante una contradicción, impide realizar consideración alguna al respecto.
En lo que se refiere a la existente entre el apartado sexto del hecho 1 y el apartado duodécimo de ese mismo hecho 1, al afirmase, en el primero, que los archivos Cuentas CCF21.xls, Mario Obdulio .xls, Cuenta Nicolas Abel .xls, y Indalecio Federico .xls contemplan negocios en común del Sr. Leoncio Segundo con los Sres. Mario Obdulio , Leoncio Hugo y Carlos Victorino , y en el segundo, que el Sr. Leoncio Segundo jamás ha tenido negocios en común con los Sres. Mario Obdulio , Leoncio Hugo y Carlos Victorino , cabe indicar que en el primer apartado de los reseñados no se contiene exactamente la afirmación aludida por el recurrente. Lo que en él se hace constar es lo siguiente: «En dichos archivos se reseñan los pagos efectuados por ciertos empresarios al Sr. Leoncio Segundo , y que tienen que ver con negocios que dichos empresarios han llevado a cabo en la localidad de Marbella, en los que de algún modo ha intervenido dicho procesado (compraventa de inmuebles, negocios en participación etc...)». El recurrente pues extrae la existencia de la contradicción de lo que no es sino una interpretación del hecho probado; algo que es ajeno al defecto formal denunciado.
Tampoco se advierte entre estos mismos apartados la segunda de las contradicciones mencionadas. En cualquier caso, y esto es predicable de todas las supuestamente existentes, ni se alega ni se advierte que sean insubsanables, esto es, que no sea posible superar la discrepancia a través de otros pasajes del relato, ni que sean esenciales de modo que afectan a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica.
Ha de desestimarse pues íntegramente el motivo cuadragésimo tercero .
En el motivo cuadragésimo cuarto , que se basa también en el artículo 5.4. L.O.P.J , se denuncia que el Tribunal no se ha pronunciado expresamente sobre por qué considera funcionario público al acusado; lo que además de suponer una falta de motivación implica la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
1. Alegaciones del recurrente.
Se denuncia que habiendo discutido el recurrente desde un principio su condición de funcionario público, y habiéndose diferido a sentencia el pronunciamiento al respecto (folios 1814 y 1819 del auto resolutorio de cuestiones previas), el Tribunal no ha dado finalmente al respecto ninguna respuesta, con la sola excepción de una «presunción inmotivada» de tal condición con relación a la operación «Vente Vacío», que se contiene, por un lado, en los folios 2231, 2706, 3767, 3847 4873, 4946, 5058 y 5198, en los que se afirma, «concurre el elemento subjetivo del tipo, al existir la condición de funcionarios en el Alcalde y los Concejales de la Corporación, e incluso en el Sr. Leoncio Segundo . Los restantes imputados integrarían la figura del (...)»; y por otro, al folio 2285, que se reitera en los folios 2710, 4950, 5061, 5201 (e idénticamente también respecto de la Operación Guadaiza a los folios 2722, 4065, 4097 y 4138) cuando se afirma: «la configuración del Sr. Leoncio Segundo como funcionario público a efectos penales ya ha sido suficientemente explicitada en esta resolución».
No ha existido sin embargo esa explicación, vulnerando así su derecho a la tutela judicial efectiva. Además la falta de motivación impide que pueda considerarse enervada la presunción de inocencia.
En este punto el recurrente alude a la expresión que se contiene en el folio 1860 de la sentencia, en la que se dice que en el plenario hubo un «rumor cuando no clamor» del poder omnímodo del Sr. Leoncio Segundo (idéntica frase aparece al folio 2583 de la sentencia). Según el recurrente, al margen de que no puede sostenerse una condena con base en un rumor, este no existió en el plenario. El Tribunal refleja una convicción íntima y personal, a la que se hace alusión expresamente en el folio 2586 cuando dice: «ya se ha pronunciado el tribunal sobre la íntima convicción personal que ha adquirido sobre la preponderancia, la posición de dominio que el Sr. Leoncio Segundo ejercía sobre los concejales y empleados funcionarios del Ayuntamiento, quienes difícilmente osarían enfrentarse con él».
2. Dos son los derechos fundamentales que se dicen infringidos. El derecho a la tutela judicial efectiva porque el Tribunal no habría dado una respuesta motivada a su pretensión de que el recurrente no es funcionario público. Y el derecho a la presunción de inocencia porque según el recurrente esa ausencia de motivación impediría a este Tribunal de Casación considerar enervada la presunción de inocencia por falta de suficiencia de prueba incriminatoria.
También se menciona en el encabezamiento del motivo el principio acusatorio, pero, dado su contenido y alcance, expuesto con anterioridad, es claro que poca relación tiene el mismo con las alegaciones que lo sustentan.
Pues bien, sobre tales alegaciones cabe indicar lo siguiente. Aunque el Tribunal no dedique un apartado específico de la sentencia recurrida a desestimar expresamente la pretensión del recurrente, dicha desestimación es clara puesto que, como se afirma en el propio recurso, reiteradamente, a lo largo de dicha resolución, se afirma su condición de funcionario público. Estaríamos pues ante un pronunciamiento implícito cuyos fundamentos, por otro lado, y de ahí que no se haya producido la vulneración del derecho fundamental mencionado, se deducen claramente del contenido de la sentencia recurrida. Así, en el fundamento de derecho genérico segundo, dedicado al delito de cohecho (p. p 19 y ss. del tomo IV), se expone cómo ha de entenderse este concepto a efectos penales. Mientras que en los hechos probados (hecho probado específico primero- p. p. 232 y ss. del tomo II), podemos encontrar el apoyo fáctico de tales argumentos jurídicos, al relatarse las actividades que el Sr. Leoncio Segundo desempeñó en el Ayuntamiento de Marbella, primero en Planeamiento 2000, y después en la entidad que le sucedió, Gerencia de Obras y Servicios SL. Ambas entidades estuvieron encargadas de la revisión del PGOU, concretándose, respecto a la segunda, que el recurrente fue designado por la Alcaldesa para encargarse de toda la documentación relativa a dicha revisión; la misma Alcaldesa que, como igualmente se relata, le nombró asesor en todo lo referente al Plan General.
Brevemente, aunque ello sería más propio de un motivo por infracción de ley, debemos decir que el concepto penal de funcionario público, explícito en el artículo 24.2 CP , es independiente de las categorías y de las definiciones que nos ofrece el derecho administrativo, siendo más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico. No exige las notas de incorporación ni permanencia sino fundamentalmente la participación en la función pública. También hemos señalado que dicho concepto está nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que solo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo. Igualmente que dicho concepto se extiende tanto a las funciones públicas propias del Estado, como de las entidades locales, comunidades autónomas y administración institucional, no importando en relación con el acceso al ejercicio de tales funciones ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aún la estabilidad o temporalidad, resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (por todas SSTS 166 y 421/2014, de 28 de febrero y 16 de mayo, donde se recoge numerosos precedentes jurisprudenciales). No es discutible pues ni la participación en funciones públicas del acusado ni el origen del nombramiento por autoridad competente para ello, como hemos señalado más arriba.
Todas las afirmaciones fácticas mencionadas encuentran suficiente apoyo en la prueba practicada en autos, y de hecho no han sido impugnadas por el recurrente más allá de la discrepancia, resuelta en fundamentos anteriores, sobre cuál era el cargo concreto que ocupaba en la segunda de estas entidades; infiriéndose de ellas, insistimos, con claridad la participación del recurrente en el ejercicio de funciones públicas municipales, que es el aspecto relevante para que, a efectos penales, podamos afirmar la condición de funcionario público.
No se ha vulnerado pues, como hemos adelantado, el derecho a la tutela judicial efectiva. Tampoco, como se alega, su derecho a la presunción de inocencia.
Pero es que además el recurrente no solo participaba en las actividades urbanísticas del Ayuntamiento sino que tenía poder de disposición sobre ellas. Así ha concluido el Tribunal tras valorar la abundante prueba practicada al respecto, analizada minuciosamente en la sentencia dictada. Entre ella, las numerosas declaraciones prestadas en el acto del plenario tanto por los testigos como por alguno de los procesados y la documental unida, la cual, en efecto, permite concluir, de una manera lógica y racional, que el Sr. Leoncio Segundo controlaba el urbanismo en la localidad de Marbella. Particularmente lógica y racional sería la conclusión de que las entregas de dinero, a las que hemos hecho referencia, desde los empresarios a Leoncio Segundo y desde este a los concejales y funcionarios del Ayuntamiento de Marbella (que insistimos el mismo reconoce, con algún matiz, sin perjuicio de que aporte al respecto distintas explicaciones que han sido desvirtuadas) tenía como finalidad, y como declara el Tribunal de instancia (p. 761 del tomo IV), asegurarse que los acuerdos alcanzados con los primeros, a cambio de estos pagos, iban efectivamente a cumplirse sin ninguna oposición por parte del Ayuntamiento; confiando así en la capacidad de decisión que ejercía dentro del ámbito urbanístico de Marbella a la que hemos aludido.
En definitiva, ha sido la prueba practicada en este procedimiento la que ha permitido concluir este extremo, y no, como se alega, la íntima convicción del Tribunal o la mera existencia de un rumor.
Ha de desestimarse pues el motivo cuadragésimo cuarto .
A nalizamos a continuación los motivos cuadragésimo quinto y cuadragésimo sexto del recurso, formulados al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en los que se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con garantías con interdicción de la arbitrariedad, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa. También la vulneración del principio acusatorio y la falta de motivación de la resolución recurrida.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene que los hechos probados de la sentencia, y particularmente los declarados como tales en el apartado duodécimo del hecho específico 1, son insuficientes para proceder a integración jurídica alguna en derecho, mucho menos por los delitos de cohecho pasivo por acto injusto por el que finalmente se le ha condenado.
Lo que en la sentencia se hace figurar como hechos probados constituye, según el recurrente, una caótica acumulación de reseñas de archivos informáticos y declaraciones sumariales. Datos que podrían ser, a lo sumo, elementos probatorios de posible eficacia acreditativa respecto de uno de los elementos normativos del tipo, la identificación del «cohechante» y la cuantificación de la dádiva, pero no los verdaderos hechos probados que debieron relatarse. Estos son sólo los que constituyen el núcleo de una imputación, es decir, los jurídicamente relevantes por subsumibles, y porque subsumidos en un precepto legal permiten atribuir a alguna persona la ejecución de un delito. Así, cuando, como es el caso, el referente normativo está constituido por el art. 420,2 C.P. del Código Penal 1995 , para que la decisión condenatoria pueda entenderse probatoriamente justificada es preciso que, con base en la prueba que se debe exteriorizar, quepa afirmar que el acusado realizó una de las acciones hábiles para integrar el supuesto de hecho previsto en el tipo.
Pues bien, la sentencia dictada no describe al Sr. Leoncio Segundo como funcionario en fecha alguna en relación con acto alguno, ni mucho menos sustenta tal condición en elemento probatorio alguno. No describe los hechos acaecidos, ni tampoco el lugar ni el tiempo en que acaecieron, mucho menos los sustenta en elemento probatorio alguno. No define que las presuntas dádivas obedecieran a la ejecución de un acto, tanto menos lo acredita. No define los actos, tanto menos se puede desprender la injusticia de los mismos. No establece que el acto no definido y además injusto fuere relativo al ejercicio de una función propia del acusado, ni lo menciona. Ni que ocurrió finalmente, si se ejecutó o no, ningún relato se aporta. Así, acudiendo a los fundamentos jurídicos, lo que resulta es que el Tribunal lo que realmente hace es operar con el presupuesto de la existencia de los delitos, invirtiendo el curso del razonamiento.
La existencia de los archivos informáticos, se alega, sólo sería relevante para, una vez probado en cada uno de los singulares hechos que el Sr. Leoncio Segundo era funcionario en cada uno de los momentos, «que en estos solicitó o recibió dádiva de una persona determinada, cuándo ocurrió esto, que lo hizo para ejecutar un acto administrativo, que además éste era injusto, que además de ser injusto era un acto relativo al ejercicio de su cargo, y que finalmente no lo ejecutó, conocer de manera aproximada quién la dio, cuándo se produjo la dádiva y a qué cantidad ascendió». Pero de la existencia de un archivo informático en el que se reseña una cantidad no cabe extraer en cascada todo lo demás como efectivamente probado.
En definitiva, el relato carece de los imprescindibles antecedentes fácticos que imposibilitan su subsunción jurídica en precepto alguno, y en consecuencia no logra desvirtuar el principio de presunción de inocencia del recurrente, que debe ser absuelto del delito de cohecho continuado por acto injusto por el que ha sido condenado.
1.2. En segundo lugar, se destaca la falta de concreción de las acusaciones sobre los hechos subsumibles en el delito de cohecho pasivo por acto injusto; destacando las afirmaciones contenidas en la sentencia donde el propio Tribunal, según el recurrente, reconoce la generalidad e imprecisión de las mismas (folios 1852, 1853 y apartado 10- «apellidos del cohecho»). Pese al reconocimiento de tales defectos, se opta, sin embargo, por la condena, que es por ello sorpresiva, vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho de defensa. Un condena que no se basa en un relato de hechos probados, insuficiente por todas las razones ya expuestas en el motivo anterior.
Se resalta asimismo, a continuación, que la única justificación que se aporta para su condena es la del subapartado sexto (del fundamento de derecho primero, apartado tercero), titulado, «intentos de justificación», en el que el Tribunal expresa que no cree al recurrente en los hechos que allí se consignan.
Con relación a este último extremo se resalta que la falta de creencia sobre una concreta explicación, no incrementa el valor de una tesis acusatoria, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor, eficacia y probanza. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la descargo. Acreditada la suficiencia y racionalidad discursiva respecto de la prueba de cargo, sólo después, podría utilizarse la debilidad de una coartada para en su caso reforzar el relato previo referido a la misma, pero no de manera autónoma, sin relato incriminatorio previo alguno, y extendiéndola a otros hechos. Que la Sala no crea que una concreta anotación venga dada como consecuencia de un concreto negocio en común o de una concreta comisión de intermediación, o de una concreta cuenta en participación, es una cosa. Que de esa reflexión se concluya la certeza de culpabilidad sobre una veintena de delitos de cohecho por acto injusto no verificado, es un axioma arbitrario, en términos de defensa. Existe además una contradicción, según el recurrente, puesto que se dice que no se creen las explicaciones dadas por él en el plenario sobre el motivo de las anotaciones y sin embargo sí que ha considerado acreditadas las dadas en relación a seis de ellas, por las que absuelve a terceros.
Concretamente, el Tribunal sí ha considerado acreditadas las explicaciones dadas por el recurrente en relación con dos anotaciones vinculadas con el Sr. Rodolfo Ignacio (folios 2387, 2399), al que ha absuelto de dos delitos de cohecho; con otras dos anotaciones vinculadas con el Sr. Genaro Aquilino (folio 4228), al que también ha absuelto de un delito de cohecho al entender que efectivamente las cantidades consignadas respondían a comisiones por intermediación en la venta de fincas; con una anotación vinculada con el Sr. Anibal Remigio (folio 2364); y, por último, con una anotación vinculada con el Sr. Federico Pascual ( folio 2448, en el que se absuelve Don. Federico Pascual de un delito de cohecho al entender que la anotación obrante en los archivos Maras Rva Villarroya, 35.500, se debió a lo alegado por el recurrente en el plenario, esto es, comisión por labores de intermediación en la venta de una finca en La Reserva de Marbella).
En definitiva, se concluye, el relato condenatorio del Tribunal es inidóneo e insuficiente, centrándose en la ausencia de certeza sobre cuatro justificaciones concretas de cuatro anotaciones concretas del Sr. Leoncio Segundo , y extrayendo de esta percepción, de esta ausencia de certeza sobre cuatro hechos, toda una declaración de culpabilidad sobre otros veinte que resulta arbitraria e ilógica. Tanto más cuando existe además evidente contradicción entre esa afirmación de ausencia de certeza sobre labores de intermediación y negocios en común, pues en seis casos sí se han tenido por acreditadas. El pronunciamiento debe ser absolutorio.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
2.1. De su examen resulta, en primer lugar, su muy distinta naturaleza, a pesar de su exposición conjunta; lo que hubiera exigido para una mayor claridad y un mejor análisis su articulación a través de cauces casacionales diversos.
En efecto, cuando el recurrente afirma que los hechos probados son insuficientes para su integración o subsunción en ningún tipo penal y menos aún en aquel por el que ha sido condenado, o que, con respecto a este último, en tales hechos no se hace referencia a ninguno de sus elementos, lo que está denunciando es una infracción de ley por una defectuosa subsunción jurídica de los hechos declarados probados, en este caso, una defectuosa subsunción en el artículo 420 del CP , en su modalidad de acto injusto no realizado. Siendo así, esta pretensión habría de canalizarse a través del artículo 849.1 de la LECRIM ; cauce que sí se utiliza en el motivo cuadragésimo séptimo para denunciar, precisamente, la falta de constancia de un concreto elemento del tipo por el que ha sido condenado, cual sería la injusticia del acto.
Por ello, estas alegaciones, como las realizadas en este último motivo, el cuadragésimo séptimo, las examinaremos con posterioridad, cuando nos pronunciemos sobre si el Tribunal ha aplicado o no correctamente el artículo 420 del CP 1995 , en la modalidad citada, y por tanto si ha existido o no un error iuris . En este extremo cabe recordar que el Ministerio Fiscal ha recurrido la sentencia dictada, entre otras razones, por entender, ex artículo 849.1 de la LECRIM , que este precepto debería haberse aplicado en su modalidad de acto injusto realizado; y que el letrado de la Junta de Andalucía, también recurrente, entiende que el tipo penal aplicable sería el previsto en el artículo 419 del CP . Y es que, para resolver tales cuestiones, será preciso examinar definitivamente el relato de hechos probados, en el sentido de determinar si los consignados como tal en la sentencia dictada están respaldados por una prueba de cargo lícita, suficiente y valorada de una manera lógica y racional. Si ello no fuera así es cuando tendría lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En cualquier caso sí convendría adelantar, dadas las alegaciones realizadas al respecto sobre la supuesta existencia de una condena sorpresiva que habría vulnerado su derecho de defensa y su derecho a la tutela judicial efectiva, que la condena del recurrente por un delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto no realizado lo sería en todo caso por un tipo homogéneo y menos grave que aquel en el que se ampararon las acusaciones, que instaron dicha condena por distintos delitos de cohecho previstos y penados en los artículos 419 y 420 del CP 1995 (en su modalidad de acto injusto realizado o constitutivo de delito).
2.2. Cabe indicar asimismo, sin perjuicio de la calificación jurídica que finalmente estimemos correcta, insistimos, y de la suficiencia de la prueba practicada sobre su existencia, que los hechos probados contenidos en el apartado duodécimo del hecho probado primero, que son los que se subsumen en el delito de cohecho pasivo continuado para acto injusto (en su modalidad de no ejecutado) previsto y penado en el artículo 420, inciso segundo, del CP mencionado (nos referimos siempre al texto vigente en 1995) por el que ha sido condenado el recurrente, está expuesto con la claridad y contundencia suficiente a estos efectos. Es cierto que pueden encontrase en este relato algunas consideraciones en las que se valora la prueba practicada, que hubieran tenido un mejor encaje en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero esos añadidos no enturbian la relación fáctica que se recoge en el relato; lo que con las mismas salvedades sería predicable del factum contenido en el apartado sexto de este hecho probado específico, relativo a los archivos informáticos «Maras Asesores».
2.3. En cuanto a la falta de concreción de las acusaciones, sobre los hechos subsumibles en el delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto, nos remitimos a las consideraciones realizadas con anterioridad cuando examinamos la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón.
Es cierto que el Tribunal (p. p. 26 y 27 del tomo IV) imputa a los escritos de calificación cierta ambigüedad e imprecisión a la hora de exponer los hechos delictivos y su calificación jurídica, sobre todo a la hora de fijar el enlace o vínculo entre cada dádiva y un acto o resolución administrativa determinada, y que ello, en opinión de dicho Tribunal, ha podido dificultar el ejercicio del derecho de defensa como la propia redacción de la sentencia. Pero precisamente por ello considera que los hechos deben subsumirse en el tipo del artículo 420 del CP en su modalidad de acto injusto no realizado; algo que, como hemos adelantado, discuten ante este Tribunal de Casación, las demás partes acusadoras.
En cualquier caso, de lo que no parece albergar duda alguna la Audiencia como no lo hace esta Sala de lo Penal, es que los escritos de calificación de las partes acusadoras han imputado desde un principio al recurrente, con la claridad suficiente, la existencia de «un sistema de pagos» donde él recibía dinero de distintos empresarios, el cual repartía, a su vez, entre los concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento de Marbella, para de esta manera favorecer los intereses de los primeros a través de distintos actos y resoluciones administrativas , lo que por otro lado ha sido ampliamente debatido en el acto del juicio.
No se ha vulnerado pues el principio acusatorio. Las acusaciones como resultado del juicio relatan un "factum" que ha vinculado al Tribunal como se desprende de la lectura de la sentencia. Cuestión distinta será si partiendo de estos hechos la condena del recurrente, conforme al artículo 420 del CP , es o no ajustada a derecho, pero ello, como hemos reiterado, lo examinaremos posteriormente.
2.4. Por último, sostiene el recurso que la única justificación que se aporta para su condena es la del subapartado sexto (del fundamento de derecho primero, apartado tercero), titulado, «intentos de justificación», en el que el Tribunal expresa que no cree al recurrente en los hechos que allí se consignan.
Sobre este particular hemos de realizar varias consideraciones.
La primera, que es evidente que el recurrente no sólo ha sido condenado como autor de un delito continuado de cohecho pasivo, en su modalidad de acto injusto no realizado, con base a sus propias declaraciones. Este no es el único y exclusivo medio de prueba. A estos efectos basta partir del contenido del apartado tercero del fundamento de derecho específico primero. En él se valora, ente otras pruebas, la existencia y contenido de los Archivos Maras; las declaraciones de otros procesados, empresarios, que han relatado que el recurrente les exigía la realización de ciertos pagos; o los efectos hallados en algunas de las entradas y registros practicadas.
La segunda consideración es que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, expresada en la STC 142/2009, de 15 de junio , con citación de otras, los derechos a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable, en su conexión con el derecho de defensa, no incluyen un derecho fundamental a mentir. No estamos, según el Tribunal, ante derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Pues aunque la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad -en la misma línea las STS 62/2013, de 29 de enero o STS 990/2011, de 23 de septiembre -. Una versión de descargo que, por otro lado- STS 513/2014, de 24 de junio , con cita de otras muchas- corresponde valorar al tribunal sentenciador, pues nos encontramos ante una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación, que como tal no podrá ser objeto de revisión, salvo que las conclusiones extraídas de la misma fuesen contrarias a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia.
Pues bien, aplicando las consideraciones expuestas al supuesto de autos resulta que la insostenibilidad de las explicaciones dadas por el recurrente (que han sido examinadas con detalle por el Tribunal, valorando a estos efectos, entre otros aspectos, su coherencia interna o su contradicción con datos objetivos debidamente acreditados o con las declaraciones prestadas por otros procesados) no hacen sino fortalecer el resto de la prueba practicada y, especialmente, la constituida por los reiterados Archivos Maras cuya realidad, como declara el Tribunal de instancia, ha sido reconocida por el propio recurrente que admitió que las anotaciones que en ellos figuran son reales, además de veraces en su inmensa mayoría.
En efecto, en tales archivos informáticos (la sentencia recurrida contiene una descripción detallada de los mismos y a ella nos remitimos) se reflejan tanto «las aportaciones» que al recurrente realizan ciertos empresarios, en efectivo o en especie (cuadros u otros objetos de valor), como «las salidas» en metálico que mediante sobres se entregaban a algunos ediles y funcionarios del Ayuntamiento de Marbella y que, según reconoció el propio recurrente, provenían de las primeras. Declaró el recurrente al respecto, y así lo refleja la sentencia recurrida, que «de esos acuerdos con los empresarios es de donde se saca para gratificar a estos concejales y algo para él».
Ante esta realidad, reconocida por el recurrente, y ante la ausencia, como hemos dicho, de ninguna explicación razonable que pudiera justificar su existencia, la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia es perfectamente lógica y racional.
En definitiva, en esta primera aproximación a la prueba practicada, y respecto al delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado por el que ha sido condenado el recurrente, hemos de descartar que se haya vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Decimos en esta primera aproximación porque dado el contenido de los motivos cuadragésimo octavo a centésimo del recurso, volveremos inmediatamente sobre esta cuestión.
Sí debemos señalar, como síntesis y resumen de lo anterior, que los hechos presentados por las acusaciones como resultado del juicio se refieren a una actividad encaminada sistemáticamente a procurar un trato favorable por parte de concejales y funcionarios del Ayuntamiento a operaciones y convenios urbanísticos que interesaban a determinados empresarios que satisfacían diversas cantidades de dinero al ahora recurrente, reteniendo parte de las mismas y haciendo llegar otra parte a dichos concejales a través de los jefes de los distintos grupos que integraban el Pleno municipal, individualizándose suficientemente a unos y otros, y es desde esta perspectiva como deben valorarse los hechos, sin perjuicio de la calificación jurídica que pueda resultar en su caso del examen de los motivos formalizados por las acusaciones, pero en todo caso la Audiencia no se ha apartado de los aspectos sustanciales del "factum" propuesto por las acusaciones como resultado del plenario.
2.5. En definitiva, se desestiman los motivos cuadragésimo quinto y cuadragésimo sexto, sin perjuicio de las salvedades realizadas respecto a aquellos extremos de subsunción jurídica que serán analizados en su momento.
En el motivo cuadragésimo séptimo se denuncia, al amparo de lo previsto en el artículo 849, 1° L.E.CRIM , la aplicación indebida del artículo 420 C.P .
Por las razones expuestas en el fundamento anterior, diferimos su resolución hasta el momento en el que hayan sido resueltos todos los motivos relacionados con la vulneración de la presunción de inocencia.
El recurrente dedica los siguientes motivos de su recurso, concretamente los motivos cuadragésimo octavo a centésimo, que comenzamos a examinar a continuación, a exponer, respecto al delito de cohecho pasivo por el que ha sido condenado, múltiples alegaciones, que articula tanto al amparo del artículo 852 de la LECRIM , por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, como al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por vulneración del artículo 420 del CP 1995 .
No obstante articularse el recurso de esta manera, y por las razones que hemos expuesto en fundamentos anteriores de esta resolución, procederemos en primer lugar a analizar aquellos motivos en los que se impugna la suficiencia de la prueba practicada respecto a los hechos declarados probados, para después analizar conjuntamente todas las infracciones de ley.
Asimismo cabe precisar que, para valorar si se ha vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, y dadas las especiales características del delito que estamos analizando, resultará indispensable, frente a la idea que sobre el particular parece sostener el recurrente, ponderar los razonamientos y valoraciones que el Tribunal realiza tanto en los apartados de la sentencia referidos al mismo como en aquellos que se refieren a los procesados condenados por un delito de cohecho activo previsto y penado en el artículo 423 del CP , apartado segundo -en su redacción vigente a la fecha de los hechos-, precisamente por haberle abonado las dádivas por cuya recepción ha sido condenado. Una y otra acción no son sino dos caras de la misma moneda y exigen una valoración conjunta, independientemente de cuál sea el fundamento de derecho concreto en el que el Tribunal incluya una consideración u otra. Sólo así puede lograrse un entendimiento completo de los hechos objeto de enjuiciamiento y, particularmente, del factum de la resolución recurrida y de la prueba que lo sostiene; sin que ello implique violación alguna de los derechos del recurrente. La complejidad de esta causa y los esfuerzos del Tribunal de instancia por fijar los hechos concretos que se declaran probados respecto a cada procesado, estructurando la sentencia a través de los denominados hechos probados específicos, que corren paralelos, a su vez, a los que nomina como fundamentos de derecho específicos, en los que se explica la subsunción jurídica de tales hechos y la prueba en la que se apoyan, no ha de implicar que cada uno de ellos deba ser valorado como un compartimento estanco, en la medida en que los argumentos expuestos en ellos son complementarios y deben ser analizados desde esta perspectiva. Por ello seguiremos como método en el examen de los siguientes motivos formalizados por el ahora recurrente, dejar sentadas ya las advertencias necesarias sobre el contenido de los esgrimidos por los empresarios donantes de las dádivas, que examinaremos con detalle en cada uno de sus recursos, e igualmente los aducidos por las acusaciones que pueden incidir en los hechos que sirven de base a los motivos de Leoncio Segundo . Lo cual no implica en relación con este último que la desestimación de sus argumentos sea definitiva.
Dado el contenido de las alegaciones que sustentan los motivos a examinar, para una mayor claridad y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, resulta necesario hacer una consideración previa.
1. Los Archivos Maras.
1.1. Hemos adelantado en fundamentos anteriores de esta resolución qué son los Archivos Maras y, concretamente, que los mismos consisten básicamente en una serie de anotaciones contables (que la sentencia describe con detalle), que reflejan tanto «las aportaciones» que al recurrente realizan ciertos empresarios, en efectivo o en especie (cuadros u otros objetos de valor), como «las salidas» de estas aportaciones, a través de sobres con dinero en metálico, que iban a parar a algunos ediles y funcionarios del Ayuntamiento de Marbella, a quien se las entregaba aquél después de hacer suya una parte; además de consignar otras operaciones que el Sr. Leoncio Segundo realizaba con algunos de los empresarios.
La realidad expuesta, esto es, que las anotaciones de tales archivos reflejan la existencia de ese «trasvase de dinero» desde empresarios, con intereses urbanísticos en Marbella, a concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento, a través del recurrente, que se lo hacía llegar a través de sobres con dinero en metálico, sin perjuicio de hacer suya parte de dichas cantidades, como algunos otros bienes, deriva, en primer lugar, como con detalle explica el Tribunal de instancia, en el fundamento de derecho genérico duodécimo, apartado 11, de la propia literalidad y contenido de alguno de estos archivos, en los que se asocia a los empresarios y concejales citados, que se identifican con su nombre y apellidos o mediante sus siglas, con la entrada o salida de cantidades concretas. Pero además, en segundo lugar, ha resultado corroborado por la práctica de otras pruebas.
Así, en el mismo fundamento de derecho citado, se examinan las distintas declaraciones prestadas al respecto por el también procesado Don. Primitivo Valeriano , autor material de tales archivos a instancia del Sr. Leoncio Segundo , quien confirmó tanto dicha autoría, siguiendo las instrucciones de este último, como que tales anotaciones correspondían a movimientos reales de dinero y en la dirección indicada. Es cierto que en el plenario, como también destaca el Tribunal, negó buena parte de las afirmaciones que sobre el particular había realizado durante la instrucción. Pero ante dicha contradicción, y de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, el Tribunal de enjuiciamiento actuó conforme a la misma al optar por dar mayor credibilidad, por los motivos que expone con detalle, a las declaraciones prestadas en instrucción. En apoyo de la mayor credibilidad de estas últimas declaraciones, cabe destacar, como lo hace la resolución recurrida, que cuando Don. Primitivo Valeriano fue detenido le fue intervenido un maletín con documentación, en la que aparecían reflejadas una anotaciones que seguían el mismo esquema que las obrantes en los archivos informáticos citados. De hecho, como el mismo reconoció en el plenario, como recoge la Audiencia, dichas anotaciones reflejaban datos que aun no había tenido tiempo de transcribir al ordenador.
Pero no solo Don. Primitivo Valeriano sino también el recurrente ha reconocido en el acto del plenario que las citadas anotaciones eran reales y ciertas "en su inmensa mayoría"; como ha admitido esa conexión entre las aportaciones de los empresarios y los sobres entregados a los concejales y funcionarios, al manifestar que «de esos acuerdos con los empresarios es de donde se saca para gratificar a estos concejales y algo para él». También, algunos procesados, cuyos pagos y cobros aparecían reflejados en los Archivos Maras, han reconocido los pagos efectuados al Sr. Leoncio Segundo e incluso que se hicieron a requerimiento del mismo.
En definitiva, la conclusión que alcanza el Tribunal de instancia sobre la validez y relevancia de tales archivos es sin duda lógica y racional. Más adelante a instancia del recurrente Raul Franco examinaremos la cadena de custodia de los archivos mencionados.
1.2. El Tribunal no solo concluye en la realidad de ese traspaso de fondos que reflejan los archivos, sino que además declara probado que el mismo pretendía la consecución de distintos actos y decisiones administrativas, de diversa naturaleza, destinadas a favorecer los intereses económicos de los denominados «aportantes»; esto es de los empresarios que allí aparecen, todos, como iremos viendo a lo largo de esta resolución, con intereses urbanísticos en la localidad de Marbella (hpe 1, apartado duodécimo, p. p 489- 490 del tomo II).
De nuevo esta conclusión es lógica y racional, si tenemos en cuenta, como lo hizo el Tribunal, que está probada la realidad de tales archivos y de su contenido; que el Sr. Leoncio Segundo reconoció la existencia de las aportaciones, como también que de ellas extraía las entregas de dinero que hacía a los concejales y demás autoridades del Ayuntamiento, mediante sobres con dinero en metálico; y que algunos procesados han reconocido expresamente, como se refleja en la resolución recurrida, o que entregaron dinero al recurrente y a requerimiento de este, en el caso de los empresarios, o que efectivamente recibieron sobres con dinero, en el caso de los concejales.
Pero es que además esta conclusión resulta reforzada si tenemos en cuenta que todas las explicaciones dadas por el recurrente, para tratar de hallar una justificación lícita al porqué de las aportaciones de los empresarios y de los pagos a los concejales y funcionarios, han resultado insostenibles. En efecto, la Audiencia describe y valora con detalle en el fde1, apartado tercero (p. p. 757 y ss del tomo IV), lo que denomina «intentos de justificación» por parte del recurrente, esto es, la explicación que dio en el acto del plenario para amparar tales entregas, y que habría consistido en remuneraciones derivadas de asesoramientos, la tenencia de cuentas en participación o la voluntad desinteresada de mantener el tripartito que gobernaba el Consistorio, respecto a los «aportantes», o en préstamos o regalos de boda respecto a algunos concejales. Y analizadas estas explicaciones descarta de forma motivada cada una de ellas a través de razonamientos lógicos y perfectamente ajustados a las máximas de la experiencia. Cabe destacar en este momento que es al Tribunal de instancia al que corresponde valorar, con una inmediación de la que este Tribunal de Casación carece, la verosimilitud de, como es el caso, la versión de descargo aportada por el acusado; una labor en la que no puede ser sustituido sin más por esta Sala salvo que dicho juicio se amparara en argumentos ilógicos o irracionales, lo que no es el caso.
En definitiva, como adelantamos en fundamentos anteriores de esta resolución, el Tribunal de instancia no ha considerado probado que la finalidad de las aportaciones de los empresarios y los pagos a los concejales sea la descrita, esto es, favorecer los intereses urbanísticos de los primeros, porque el recurrente no haya sido capaz de acreditar su versión de descargo, sino porque así se deriva del conjunto de la prueba practicada. Lo que ocurre es que aquella versión, la de descargo, no tiene aptitud y verosimilitud para desvirtuar las conclusiones del Tribunal sobre dicha prueba, que por sí sería suficiente para declarar el hecho como probado.
La conclusión es, insistimos, que las aportaciones realizadas por los empresarios al recurrente tenían por finalidad la consecución de distintos actos y decisiones administrativas, de diversa naturaleza, destinadas a favorecer los intereses económicos de los empresarios «aportantes», sin perjuicio de las afirmaciones del Tribunal -p. 490 del tomo II- sobre en qué consistían algunos de estos actos. Sólo así se explica que parte de dichas aportaciones (que se incluían en lo que el Tribunal denomina una «caja única»), fuera a parar a las manos de los concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento mediante sobres de dinero en metálico. Ninguna otra explicación racional puede explicar este sistema de aportaciones y pagos. Particularmente no lo haría el hecho de que, en efecto, como también admite la Audiencia, el recurrente tuviera algunos negocios en común con alguno de los «aportantes», que le habrían podido reportar beneficios. La existencia de estos negocios podría justificar algunas de las anotaciones de los archivos (de hecho, el Tribunal así lo refleja en algunas ocasiones), pero lo que no podría explicar de ninguna manera es por qué el recurrente entregaba a los concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento sobres con dinero en metálico procedente de la entregas que le hacían, a su vez, los empresarios. Un sistema de entregas que, como llega a afirmar el Tribunal de instancia, se había institucionalizado hasta el punto que los concejales, como reflejan los Archivos Maras, recibían distintas cantidades atendiendo a la relevancia de las funciones municipales que desempeñaban, distinguiéndose entre tres categorías: Alcaldesa, Teniente de Alcalde y Concejal; lo que se podría resumir, como lo hace el Tribunal de instancia, de nuevo de una forma lógica y motivada, con la expresión de que estos estaban «en nómina». La subsunción jurídica de estos hechos será analizada posteriormente cuando tratemos los motivos por infracción de ley.
1.3. Los hechos expuestos hasta el momento, que se declaran probados en la sentencia, a la vista de prueba lícita, suficiente y valorada de una manera racional, sin perjuicio de que en su momento, como acabamos de indicar al analizar su subsunción jurídica, nos ocuparemos más detenidamente de esta cuestión, serían suficientes para sustentar la condena del recurrente, cuando menos, por el delito por el que ha sido condenado, cual es un delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto no realizado, previsto y penado en el artículo 420 del CP -según la redacción vigente a la fecha de los hechos-. Estamos ante un sistema de corrupción política y económica generalizada en el que se paga dinero u otro tipo de recompensa a funcionarios públicos municipales, y no directamente sino a través de uno de ellos, el recurrente -que es el que hace el reparto correspondiente-, para que, con carácter general y cuando fuera necesario, se favorecieran los intereses de los «aportantes». Unos intereses vinculados, en este caso, con las operaciones urbanísticas que llevaban a cabo en la localidad de Marbella; tal favorecimiento, por otro lado, tuvo que reflejarse necesariamente, como concluye también el Tribunal, en actos y resoluciones administrativas de distinta naturaleza, dependiendo de cuáles fueran «las necesidades» de los «aportantes» en cada momento. Y siendo así, tales actos y resoluciones, cualquiera que fuera su naturaleza, contenido o alcance habrían de ser calificados de injustos, radicando la injusticia, en la contradicción que dicho actuar implica con los principios de objetividad e imparcialidad que deben gobernar el ejercicio de la función pública, que ha de estar libre de interferencias en la adopción de sus decisiones, las cuales deben estar presididas por el bien común que legalmente justifican su desempeño, al que se refiere el artículo 103 de la Constitución -en esta línea STS 472/2011, de 19 de mayo -; y no, como ocurrió en este caso, por los intereses particulares de determinadas personas. En los motivos por infracción de ley insistiremos en estos razonamientos.
1.4. En el apartado anterior hemos expuesto que los hechos relatados serían suficientes para sustentar, cuando menos, la condena del recurrente por el delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto no realizado, previsto y penado en el artículo 420 del CP -según la redacción vigente a la fecha de los hechos-. Esto nos permite, de ahí que hayamos adelantado el razonamiento, dar una primera respuesta global a las múltiples alegaciones que se realizan por este recurrente en los motivos 48º y ss. de su recurso, relativas a las distintas «aportaciones» reflejadas en los Archivos Maras, y que sería la siguiente: acreditada su existencia, que la persona que las realizó era un empresario que desarrolló operaciones urbanísticas en Marbella y la inexistencia de una razón lícita que pudiera justificarlas, la conclusión de que estaba destinada a favorecer tales operaciones con independencia de su legalidad, ha de ser calificada, como hemos reiterado, de lógica y racional, y ello al margen de que la sentencia recurrida concrete o no, como se reitera a lo largo de todo el recurso, cuál fue el acto o resolución administrativa específica que se dictó como consecuencia de dicha entrega y, en consecuencia, al margen de cuál fuera su naturaleza y en qué medida contravenía la normativa urbanística, porque ello no impediría, con base especialmente al argumento de la "disposición favorable" de los concejales y funcionarios, que contradice abiertamente los principios de imparcialidad y legalidad en el ejercicio de su función, su subsunción en el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, como tendremos ocasión de desarrollar más ampliamente al examinar los motivos por infracción de ley del propio recurrente distinguiendo el respectivo alcance de los artículos 420 en relación con el 425 y 426, todos ellos CP. 1995 , sin perjuicio de lo que resulte definitivamente una vez decididos los recursos de las acusaciones.
Partiendo de lo expuesto analizaremos a continuación los motivos 48º, 49º, 51º, 53º, 54º, 56º, 58º, 60º, 62º, 64º,66º,67º, 69º, 71º, 72º, 74º, 76º, 77º, 79º, 81º, 83º, 84º, 86º (en este motivo se incluyen también alegaciones propias del artículo 849.1, que veremos en su momento), 88º, 90º, 91º, 93º, 95º, 97º y 99º. Todos se amparan en el artículo 852 de la LECRIM , denunciándose, en síntesis, la insuficiencia de la prueba practicada y la irracionalidad del discurso del Tribunal para concluir que el recurrente, en efecto, recibió de las personas a las que se refieren cada uno de los motivos las cantidades que se declaran probadas en la sentencia y con la finalidad ilícita que en ella también se considera acreditada.
Para una mayor claridad agruparemos por apartados los motivos que se refieren a cada una de estas personas, para resolverlos conjuntamente tras exponer, resumidamente, las alegaciones del recurrente; recordando en este punto que todas aquellas relacionadas con la cuestión de si el factum de la resolución recurrida incluye o no todos los elementos que permitirían calificar los hechos como un delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado no se refieren propiamente a la existencia o no de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia sino a si la calificación jurídica del factum es o no correcta dado su contenido; algo que resolveremos en su momento, sin perjuicio de las consideraciones ya realizadas.
Convendría hacer además otras dos consideraciones generales para evitar reiteraciones.
La primera, que de la misma manera que hemos declarado en fundamentos anteriores que los hechos probados contenidos en el apartado duodécimo del hecho probado primero, que son los que se subsumen en el delito de cohecho pasivo continuado para acto injusto (en su modalidad de acto injusto no ejecutado) previsto y penado en el artículo 420, inciso segundo, del CP , por el que ha sido condenado el recurrente, están expuestos con la claridad suficiente (no obstante algunas deficiencias también puestas de manifiesto), los comprendidos en los distintos hechos probados específicos de cada uno de los empresarios condenados, por haber abonado dádivas al recurrente, también cumplen los requisitos de claridad que le son exigibles. De nuevo, en ocasiones se incluyen algunas consideraciones jurídicas más propias de la fundamentación de derecho que la descripción fáctica, pero ello no impide su comprensión. Existe pues, frente a las alegaciones que se reiteran al respecto, un relato de hechos que sustenta tanto su condena como la de todos los demás procesados condenados, con base en el artículo 423 CP -en su redacción vigente a la fecha de los hechos-.
La segunda consideración es que puede el recurrente, como de hecho hace, no compartir las conclusiones del Tribunal de instancia, e incluso tildar su valoración de la prueba de irracional, para así sustentar la existencia de una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia; pero lo que no resulta sostenible es imputar a la resolución recurrida una falta de motivación. Basta para ello partir del contenido de la misma.
Pasamos a continuación a analizar la suficiencia de la prueba practicada y ello de la manera que hemos adelantado.
1. Sres. Mario Obdulio y Raul Franco (Motivos 48º, 49º y 81º).
1.1. Alegaciones del recurrente.
1.1.1 Se alega que en la sentencia no existe relato de hechos punibles que desvirtúen la presunción de inocencia del Sr. Leoncio Segundo , en relación con el delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado en relación con los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco , existiendo una falta absoluta de motivación que le provoca indefensión e infringe los artículos 24, 2 C.E . y 120 C .E. Particularmente sería insuficiente la descripción de hechos que se contiene en el hecho específico uno de los referidos al recurrente, apartado duodécimo, en los folios 454 a 460 de la sentencia recurrida (tomo II), que son los que se refieren a estos dos empresarios. Tampoco en los fundamentos de derecho se encuentra referencia a estos hechos concretos. En el fundamento de derecho especifico 1, apartado tercero, tras un «batiburrillo» de remisiones a otros apartados de la sentencia, tras dedicar gran parte del mismo a relatar hechos que sustentarían en su caso las condenas de otros procesados, tras copiar declaraciones del Sr. Leoncio Segundo y otros procesados en trámite de instrucción, finalmente se encuentra la primera y única afirmación consistente en que el Sr. Leoncio Segundo recibió de CCF 21 cinco millones de euros en concepto de dádiva . También es entonces cuando, según el recurrente, se encuentra por primera vez, una única y genérica referencia al acto administrativo a retribuir: «las oportunas licencias administrativas.
Este es, según el recurrente, todo el relato de hechos y la fundamentación jurídica que contiene la sentencia para condenar al Sr. Leoncio Segundo como autor de un delito continuado de cohecho por acto injusto no verificado en relación con los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco : ni se identifican esas «licencias administrativas», ni de qué naturaleza son, ni de dónde provienen, ni cuál es la relación de las mismas con los Sres. Mario Obdulio o Raul Franco o ambos, ni cuál fue la acción u omisión del Sr. Leoncio Segundo , ni si las mismas entraban en el ejercicio de su cargo, etc. El Tribunal ofrece su decisión de condenar, pero omite cómo ha formado esa convicción. Dice que no cree que la anotación se deba a negocios en común y esta ausencia de certeza sobre la hipótesis de los negocios en común le conduce, per se, sin necesidad de ulterior razonamiento, a dar por acreditada la hipótesis de la acusación. El Sr. Leoncio Segundo , en consecuencia, debe ser absuelto de este delito continuado de cohecho por acto injusto no verificado por importe de 5 millones de euros.
Se impugna a continuación la afirmación del Tribunal de que el recurrente y Sres. Mario Obdulio y Raul Franco no tuvieron negocios en común, pues, según el primero, sí los tuvieron, lo que podría justificar las anotaciones. Así se afirma en el hecho específico 1, apartado sexto, folio 488 de la sentencia; resultó del plenario, en el que realmente no se debatió, y donde los agentes policiales y los auxiliares lo confirmaron a preguntas del Ministerio Fiscal; y se deriva, por otro lado, de documentos auténticos obrantes en las actuaciones.
Se destaca además que existe otra contradicción en la resolución recurrida porque si el Tribunal dice, respecto del Sr. Leoncio Segundo , que la cantidad objeto de cohecho son 5 millones de euros, sin embargo al folio 3766 lo fija, para los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco , en una cantidad cinco veces inferior, lo que ha de ser necesariamente corregido.
1.1.2. Además de las expuestas, se realizan las siguientes alegaciones.
En el relato de hechos que utiliza la Audiencia para condenar específicamente a los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco se dice que ellos han pagado dádivas por cuenta de CCF 21 en relación con licencias que guardan relación con los inmuebles DIRECCION091 , DIRECCION084 , DIRECCION092 y DIRECCION085 . Sin embargo no existe ninguna licencia, ni verificada ni sin verificar, peticionada por CCF21 respecto de ninguno de los inmuebles de referencia. La Sala dice que se retribuyen licencias administrativas de CCF21 y relata las compras y ventas que CCF21 llevó a cabo sobre las parcelas, pero todas ellas son puras y simples operaciones de compraventa en las que no existe acto administrativo alguno a retribuir.
A continuación, respecto a cada una de estas operaciones, se realizan alegaciones concretas.
1. DIRECCION091 .- La sentencia dice que la finca se adquirió el día 13 de diciembre de 2000 y fue transmitida en escritura pública de 14 de marzo de 2001 a la entidad Renta 95. Esto es, según el recurrente, literalmente correcto, pero materialmente incorrecto. Es literalmente correcto que la elevación a pública de la venta sea de 14 de marzo de 2001, pero es materialmente incorrecto que se transmitiera en esa fecha. La finca se transmitió en contrato privado de 8 de enero de 2001. La finca se adquirió el día 13 de Diciembre de 2.000, por 18.030,36, y se vendió el día 8 de Enero de 2.001, a la sociedad Renta 95 S.L., por importe de 2.815.910 más IVA, como obra al folio 55.413 de los autos. No se solicitó licencia administrativa alguna entre la compra y la venta. Como propietaria de la parcela, al parecer Renta 95 solicitó licencia de obras, el día 2 de febrero de 2001, como obra al folio 479 del pdf, sin foliar, del ramo de prueba del Sr. Raul Franco . El desarrollo urbanístico posterior a la venta de la parcela, llevada a cabo por un tercero, y que la sentencia tilda de «irregular», es, se alega, del todo ajeno al recurrente. Estamos ante una operación pura y simple de compraventa y ajena a desarrollo urbanístico alguno. No existe «licencia administrativa» alguna. Consta, por otro lado, y así lo refleja la sentencia, que se siguió procedimiento en relación con la licencia concedida tras la venta a la nueva propietaria de los terrenos y que el mismo fue sobreseído al no ser los hechos constitutivos de delito. El procedimiento sobreseído nunca se siguió contra él (ramo de prueba, Sr. Raul Franco , prueba 11).
En definitiva, lo que queda acreditado es que CCF 21 adquirió la finca el 13 de diciembre de 2000 y la transmitió el 8 de enero de 2001, obteniendo un beneficio, que repartió con el recurrente. Consta igualmente acreditado que entre la adquisición y la venta no existió ningún acto administrativo, ni CCF 21 solicitó ninguno que fuera o no verificado. Tanto menos injusto. Tanto menos se encuentra licencia alguna en el ejercicio del cargo del Sr. Leoncio Segundo . Ha de anularse, en consecuencia, la existencia de cohecho para acto injusto no realizado por el que arbitrariamente se le condena en relación con DIRECCION091 .
2. DIRECCION092 .- La DIRECCION092 fue adquirida en idéntica escritura pública de diciembre de 2.000, ya referida, a Gesinar por un valor de 655.000. Se transmitió el 2 de diciembre de 2002 a un tercero por 4.687.894. Se obtuvo un beneficio en la compra y venta de más de 4 millones de euros. El desarrollo urbanístico posterior de la parcela llevado acabo por un tercero es, como en el caso anterior, del todo ajeno al recurrente. Es absolutamente falso que este último se comprometiera de ningún modo a modificar las condiciones urbanísticas de la parcela, lo que tampoco se produjo. La afirmación está vacía de contenido. De hecho, sobre la finca no se ha llevado a cabo ningún desarrollo urbanístico. Así lo recoge la sentencia, cuando dice que el nuevo propietario de la parcela solicitó licencia y esta le fue denegada en Junta de Gobierno de 9 de septiembre de 2004 (carpeta de prueba del Sr. Diego Teodulfo , Juntas de 2004, Junta de Gobierno 090904, folios 21 y 24). Ha de anularse, en consecuencia, la existencia de cohecho para acto injusto no realizado por el que arbitrariamente se le condena en relación con esta finca.
3. DIRECCION084 . CCF21 adquirió el 6 de Agosto de 2002 una parcela que ya contaba con licencia de obras. Se pagó por ella 600.000 y se transmitió, en idénticas condiciones a las que se adquirió, ocho meses después (el día 19 de febrero de 2.003) por 2.704.000 mediante escritura pública (folio 55.416). Entre la compra y la venta no existe ningún acto administrativo ni tampoco se solicitó ninguno. Según relata el Ministerio Público el proyecto de ejecución consta rechazado por la Junta de Gobierno local, como igualmente consta que el Ayuntamiento inició un expediente de disciplina urbanística que incluía la paralización y precinto de las obras.
4. DIRECCION085 . CCF 21 adquirió esta parcela el 26 de marzo de 2.002 a Prima Donna de hostelería por 1, 4 millones de euros y la vendió el día 16 de abril de 2002 a un tercero, en idénticas condiciones a la compra, por 4 millones de euros (brida 944673, parte 3, página 6 y siguientes). De nuevo, entre la compra y la venta no existe ningún acto administrativo. Se trata, de nuevo, de una compraventa simple.
Además de las operaciones expuestas, continúa el recurrente, existen dos más que la Sala dice descartar, pero que sin embargo suma al cohecho: «Los Caballos» que, según dice, no se corresponde con nada conocido; y DIRECCION092 I y II, que no se liga a ningún pago.
Por lo tanto, la sentencia, según el recurrente, y respecto a Mario Obdulio , anuda 361.044 de DIRECCION091 , más 1.352.457'54 de DIRECCION092 ; no asocia ninguna cantidad con DIRECCION084 ; y respecto de DIRECCION085 , se afirma que se habrían comprometido a pagar 1.742.936, sin concluir en modo alguno si se abonó o no la cantidad. En total, 1.713.501,54 por ese cohecho continuado por acto injusto. Y siendo esta toda la acusación por cohecho que realiza el Fiscal respecto de Mario Obdulio , la Sala, sin embargo, la fija en 5.000.000, sin que se pueda saber de dónde sale esta cantidad, pues ni siquiera concuerda con la peticionada por las acusaciones. Además, para el cálculo del cohecho la sentencia utiliza una operación, «La Gitana», por la que no se ha formulado acusación en relación con delito de cohecho alguno contra nadie (solo como fraude, por el que han sido absueltos). La cantidad, por otro lado, es contradictoria con lo relatado en el folio 3766, cuando se afirma que «la cuantificación total atribuida a ambos procesados por delito continuado de cohecho asciende s.e.u.o. a 1.024.065,09 ».
En resumen, el discurso de la Sala es, según el recurrente, ilógico, irracional y definitivamente arbitrario porque descansa en una premisa falsa, cual es la existencia de «licencias» en relación con cualesquiera de las parcelas antes referidas. Además, se consignan dos cantidades distintas: por un lado, dice que el recurrente cobró 5 millones de euros de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ; y por otro, que lo que estos le abonaron fue 1.024.065,09 .
1.2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
La sentencia declara probado respecto a Mario Obdulio y Raul Franco , en síntesis, que el recurrente percibió de ellos un total de cinco millones de euros en concepto de dádivas para la obtención de las oportunas licencias administrativas, afirmación que se contiene en los fundamentos de derecho.
Para ello ha valorado:
- El contenido de los Archivos Maras. Los archivos que respecto a estas dos personas ha valorado el Tribunal serían los siguientes: el archivo " Mario Obdulio xls", correspondiente al año 2001, en el que se hace constar, según refleja la resolución recurrida, una serie de pagos en efectivo y en especie (como cuadros, vehículos, etc.), que se consignan bajo la denominación de "OPERACIÓN Mario Obdulio " y que llevan como referencia las denominaciones " DIRECCION091 ", " DIRECCION092 " y "Local el Molino"; y, en segundo lugar, el archivo denominado "Cuentas CCF 21.xls", donde se recogen más aportaciones, en efectivo y en especie, por importe total de 5.997.846 euros. Los pagos comprometidos se vinculan en este último caso, según ese reflejo contable, y en las cantidades que allí se indican, a determinadas promociones inmobiliarias que serían las promociones DIRECCION084 , DIRECCION085 o DIRECCION083 .
Mario Obdulio y Raul Franco eran, según expresa la sentencia dictada, de conformidad con sus propias declaraciones a lo largo del procedimiento, socios de la entidad CCF 21, que dirigían. Así lo reconocieron ambos durante la instrucción en reiteradas ocasiones, tal como se detalla en dicha resolución, lo que ha permitido al Tribunal asociar con ambos el último de los archivos mencionados. Es cierto que alguno de los extremos afirmados en tales declaraciones no fueron ratificados en el plenario, pero ello, según hemos indicado, no impide que el Tribunal los haya declarado probados, otorgando mayor credibilidad a las declaraciones prestadas en instrucción. En cualquier caso, Mario Obdulio sí confirmó en el acto del juicio que había sido apoderado de CCF 21, del que eran socios su madre y otros familiares; como confirmó que había intervenido en algunas operaciones. De hecho esta intervención, como la de Raul Franco , y respecto de aquellas que se describen en la sentencia recurrida, se deriva tanto de la documental unida a autos como de la testifical practicada. También el contenido de la propia declaración de Raul Franco en el acto del juicio pone de manifiesto su conocimiento sobre la marcha y actividades de la entidad; lo que también se deriva, como explica el Tribunal, de alguna de las declaraciones testificales prestadas en autos.
Sobre la relevancia probatoria de los Archivos Maras y sobre las conclusiones que podemos extraer del contenido de los mismos, especialmente de la finalidad que perseguían las entregas de dinero realizadas por los empresarios con intereses urbanísticos en Marbella, entre ellos Mario Obdulio y Raul Franco , nos remitimos a las consideraciones expuestas en el fundamento anterior para evitar reiteraciones.
En cualquier caso, dadas las alegaciones concretas que se hacen por el recurrente, cabría añadir, respecto a estas dos personas, también acusadas y condenadas en este procedimiento por un delito de cohecho activo previsto y penado en el artículo 423 del CP , precisamente por haber realizado al recurrente los pagos que reflejan estos archivos, los siguientes extremos.
Cuando en su momento Primitivo Valeriano explicó el contenido de estos archivos mencionó expresamente a Mario Obdulio , diciendo, como refleja la sentencia, lo siguiente: «en el concepto entrada se hacían constar las cantidades que se recibían de personas y sociedades y en cuanto a la caja general de enero 2004, entiende que la cantidad desde el móvil eran restos que quedaban de esta sociedad y CCF 21 no es de ningún testaferro de Leoncio Segundo sino de Mario Obdulio que es un amigo de Leoncio Segundo ».
Insiste el recurrente, por otro lado, que tenía negocios en común con Mario Obdulio y con la entidad CCF 21. Pues bien, al respecto cabe indicar que, aunque ello fuera así y, más concretamente, entendiésemos probado la existencia de aquellos que, según el recurrente, se derivarían del contenido de los documentos que menciona en su recurso (lo que dado dicho contenido sería dudoso), dicha existencia no impediría alcanzar las conclusiones expuestas, porque en cualquier caso este hecho no explicaría el por qué de las anotaciones reflejadas en los Archivos Maras y concretamente de las entregas de dinero que hemos mencionado. En el recurso no se conectan concretamente estas últimas con tales negocios; como tampoco se sostienen las explicaciones concretas que sobre las mismas aportó el propio recurrente en el acto del plenario, reconociendo su recepción, y que aparecen reflejadas en la sentencia.
En cuanto al importe concreto que se entregó por estos empresarios al recurrente cabe hacer dos precisiones. La primera, que la contradicción que pone de manifiesto el recurrente no existe. Efectivamente, cuando el Tribunal menciona la cantidad de 1.024.065,09 , y la relaciona con el delito continuado de cohecho (p. 1940 del tomo IV), comete claramente un error material puesto que lo que el Tribunal está cuantificando en ese momento es la cantidad que ha sido blanqueada por el Sr. Mario Obdulio y el Sr. Raul Franco , ambos condenados también por un delito continuado de blanqueo de capitales. Por lo que la cantidad mencionada se refiere a este delito y no al delito de cohecho como, por error, se hace constar. La segunda, que aun cuando sea cierto que la sentencia no explica con total claridad por qué concluye que la cantidad total entregada al recurrente por Mario Obdulio y Raul Franco fue de cinco millones, la fijación de dicho importe beneficia al recurrente, puesto que la suma de las obrantes en los archivos citados sería superior. El propio recurrente, como se deriva del contenido de sus declaraciones transcritas en la sentencia, reconoció haber recibido una cantidad superior (p. 1921-1922 del tomo IV).
Sobre la entrega de 3 millones de euros que se anota, respecto a la promoción La Gitana, cabe precisar que dicha entrega, como su inclusión entre las cantidades entregadas por Mario Obdulio y Raul Franco al recurrente en concepto de dádivas está descrita expresamente en la página 247 del escrito de calificación del Ministerio Fiscal.
En definitiva, la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia de que Mario Obdulio y Raul Franco entregaron al recurrente el importe ya indicado, con el fin, como venimos reiterando, de que favoreciera sus intereses en la localidad de Marbella, es lógica y racional.
La sentencia dictada describe, de hecho, algunos de esos intereses. Concretamente, incluye en su factum (exactamente en los hpe 44 y 45 relativos a Mario Obdulio y Raul Franco ) el relato del devenir urbanístico, entre otras, de las fincas y promociones a las que se asocian las entregas de dinero, esto es, " DIRECCION091 ", " DIRECCION092 " y las Promociones DIRECCION084 , DIRECCION085 y DIRECCION083 .
El recurrente no combate propiamente los acontecimientos que allí se declaran probados (o lo hace en algún extremo irrelevante para el fallo) sino que respecto a DIRECCION092 y a las Promociones DIRECCION084 y DIRECCION085 alega que la sentencia no menciona qué acto administrativo anuda a la presunta dádiva, ni que el acto fuera en el ejercicio de su cargo, ni que fuera injusto, lo que debería conducir a la anulación de su condena.
Pues bien, sobre estos extremos, relacionados con la suficiencia necesaria en el relato de la sentencia para subsumir los hechos en el tipo por el que ha sido condenado el recurrente, nos remitimos a las consideraciones realizadas en el fundamento anterior.
En consecuencia, se desestiman los motivos cuadragésimo octavo, cuadragésimo noveno y octogésimo primero del recurso del Sr. Leoncio Segundo .
Lo resuelto nos permitiría resolver por simple remisión el motivo 19º de Mario Obdulio y la parte del motivo 6º en el que alega que no era propietario de CCF 21). También el motivo 5º de Raul Franco salvo en dos extremos. Este recurrente impugna la afirmación que hace la sentencia de que el desarrollo urbanístico que se llevó en DIRECCION091 fuera irregular, y en cuanto a DIRECCION084 afirma que no es cierto que "STAEL Inversiones S.L." sea una sociedad participada de forma mayoritaria por la entidad CCF21. Cuestiones de las que nos ocuparemos al examinar los recursos correspondientes, pero que no afectan sustancialmente al motivo que examinamos desde la perspectiva de Leoncio Segundo . En todo caso sería aplicable el artículo 903 LECRIM ..
También debemos señalar que tiene relación con lo anterior el motivo vigésimo tercero del Ministerio Fiscal, por infracción de ley, y el segundo de la Junta de Andalucía, ex artículo 849.1 y 2 LECRIM ., de los que nos ocuparemos en su momento.
2. Don. Leoncio Hugo (motivos 51º, 83º y 84º).
2.1. Alegaciones del recurrente.
2.1.1. Se reitera que en la sentencia no existe relato de hechos punibles que desvirtúen la presunción de inocencia del Sr. Leoncio Segundo en relación con el delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto no realizado, esta vez, con respecto Don. Leoncio Hugo . Según el recurrente, en el relato de hechos se copia un archivo informático concreto, denominado Nicolas Abel ( Leoncio Hugo ) y dos reseñas más. Se reseña alguna declaración de instrucción y se concluye que, para el Tribunal, las aportaciones son «al menos parcialmente» auténticas dádivas encubiertas bajo el manto de negocios en común. No oferta la Audiencia elemento probatorio alguna sobre tal aserto. Tampoco en los correlativos fundamentos de derecho de la sentencia, en concreto en el fundamento de derecho genérico sobre cohecho, aparece ninguna referencia Don. Leoncio Hugo . Como no existe en el fundamento de derecho especifico 1, apartado tercero.
El relato de hechos Don. Leoncio Hugo consiste, según el recurrente en: copia de archivos informáticos; copia de algunos de los convenios suscritos entre el Ayuntamiento y el Sr. Leoncio Hugo y de algunos de los expedientes administrativos en relación con algunas de las promociones; y copia de algunas de las cuentas en participación entre Don. Leoncio Hugo y el recurrente. El fundamento de derecho del mismo, por su parte, consiste: en la reseña parcial de alguna declaración en instrucción; en la conclusión de la existencia de cohecho; en la copia del escrito de acusación, que trata de vincular 9 de las 27 anotaciones con actos administrativos diversos; en la prevalencia de la declaración en calidad de detenido Don. Leoncio Hugo sobre la prestada en el plenario; en la consignación de llamadas del mes de marzo de 2006 y en la vinculación de las mismas con la entrega en marzo de 150.000 por una licencia de primera ocupación que no se concedió.
No cumple, sin embargo, la sentencia con el juicio de suficiencia para condenar, menos aún se construye un relato lógico. El Tribunal condena por cantidades entregadas entre los años 2002 a 2004, sobre las que no establece ni siquiera un relato de hechos ni vincula con acto administrativo alguno.
2.1.2. Se sostiene asimismo que el mismo ni siquiera intenta vincular cada una de las 27 anotaciones con un acto administrativo. Las acusaciones lo hacen con 9 (y reiterando varias) de las 27, pero el Tribunal ni entra en el particular. Omite la vinculación con acto administrativo.
En todo caso, se sostiene, como quiera que en el fundamento de derecho que utiliza la Sala para condenar al Sr. Leoncio Hugo se reseñan algunos actos administrativos, se examinan para sustentar así la falta de intervención del Sr. Leoncio Segundo en ellos. Son los siguientes:
1. Convenio Carril del Relojero. Ramo de prueba Sr. Leoncio Segundo , tomo 19, folios 197 a 201, consistente en auto de sobreseimiento de 10 de febrero de 2009 respecto del Sr. Leoncio Segundo , es el P.A. 13/09 del Juzgado de instrucción 1 de Marbella, la falta de intervención del Sr. Leoncio Segundo es cosa juzgada.
2. Resto de convenios.- No consta ni siquiera que nacieran en derecho.
3. Convenio Xarblanca.- Consta denegada licencia de obras por la Comisión de Gobierno de 1 de julio de 2004, folio 20 de la misma obrante en el ramo de prueba del Sr. Diego Teodulfo , Comisiones de Gobierno, 01.07.04.
4. Convenio Urbanístico Cortijo del Castillo.- Consta denegada licencia de obras por la Comisión de Gobierno de 11 de Diciembre de 2003, ramo de prueba del Sr. Diego Teodulfo , Comisiones de Gobierno, 11.12.03.
5. Convenio urbanístico Huerta de los Casimiros.- Consta denegada licencia de obras por la Comisión de Gobierno de 15 de Julio de 2004, ramo de prueba del Sr. Diego Teodulfo , Comisiones de Gobierno, 15.07.04.
6. Convenio urbanístico Cuesta Correa.- No consta desarrollo.
7. Licencia primera ocupación Hacienda Narváez Norte.- Es un acto reglado.
8. Licencia Primera ocupación URBANIZACIÓN006 .- No consta concedida. Con este hecho se relacionan los 150.000 , porque se dice que se iba a conceder. Pero se obvia por completo la existencia de negocios en común entre los coacusados que, sin embargo, pasarán a fundamentar una ulterior condena por delito de blanqueo contra Don. Leoncio Hugo .
El archivo informático Nicolas Abel recoge, según el recurrente, los pagos que Don. Leoncio Hugo le hizo en virtud de sus negocios en común, debidamente documentados en autos. No son parcialmente dádivas. Son liquidaciones reales en virtud de los contratos suscritos y obrantes en autos.
2.2. Como en el caso anterior, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
El Tribunal de instancia declara probado respecto Don. Leoncio Hugo , promotor inmobiliario, y en cuanto al delito de cohecho pasivo que estamos analizando, que el mismo entregó al recurrente en concepto de dádivas un total de 5.013.897 euros.
Para ello ha valorado de nuevo el contenido de los Archivos Maras. Los archivos concretos que respecto a esta persona ha valorado el Tribunal serían: en primer lugar, el denominado "Cuenta Nicolas Abel ", que recoge 24 aportaciones por un importe total de 4.638.896,30 euros y que abarcan un período de tiempo comprendido entre el 17-10-02 al 15-06-04 (en la sentencia se transcribe el archivo indicado y las anotaciones citadas); en segundo lugar, el archivo "Cajas 2005. xls", en el que se contabiliza otra aportación por importe de 225.000 satisfecha por este procesado en el mes de abril de ese año.
Consta igualmente, como indicamos anteriormente, el hallazgo en la cartera de piel marrón que se intervino al también procesado y autor material de los archivos informáticos Maras Don. Primitivo Valeriano , una anotación manuscrita donde se recoge otra aportación de 150.000 , bajo el concepto «Aportación Leoncio Hugo » y que, según hemos indicado con anterioridad, aquél aún no había tenido tiempo de transcribir a los archivos informáticos. Este hallazgo corrobora pues la realidad de las anotaciones obrantes en estos últimos con respecto a este concreto «aportante», empresario con importantes intereses urbanísticos en la localidad de Marbella tal y como describe la sentencia dictada.
Alega el recurrente que estos pagos derivan de negocios comunes que tenía con Don. Leoncio Hugo , pero más allá de esta alegación y de añadir que la existencia de tales negocios está debidamente documentada en autos ninguna otra alegación se realiza que permita sostener dicha afirmación y particularmente que vincule a tales negocios las entregas recogidas en los Archivos Maras.
Cabe destacar asimismo la valoración especialmente detallada que en este caso realiza el Tribunal de las distintas declaraciones prestadas por Don. Leoncio Hugo durante este procedimiento, particularmente durante la instrucción, en las que llegó a reconocer que el recurrente le había pedido dinero para «cosas del Ayuntamiento» y para pagar a los concejales y que él se había negado. Asimismo declaró que, en una ocasión, se vio obligado a entregar al recurrente 150.000 euros, para que le diera tres licencias de primera ocupación, porque tenía las viviendas vendidas y a la gente prácticamente dentro de sus casas, y si no pagaba no le iban a dar la licencia; añadiendo que aquél, el recurrente, del que dijo que «era insaciable y siempre quería más dinero», le manifestó que necesitaba el dinero para poder pagar a los concejales. Don. Leoncio Hugo , como el propio Tribunal de instancia reconoce en la resolución recurrida, no confirmó estos extremos en el juicio, donde negó haber pagado por firmar convenios urbanísticos o por las licencias de nueva ocupación, pero de nuevo, y por las razones que se explican con detalle (fde 46, relativo Don. Leoncio Hugo ), se otorga más credibilidad a sus primeras declaraciones. Entre estas razones destaca que esa entrega de 150.000 euros, para la concesión de tres licencias urbanísticas, corresponde perfectamente con la anotación manuscrita hallada Don. Primitivo Valeriano en el momento de su detención.
De nuevo, pues, la conclusión alcanzada por la Audiencia de que las anotaciones de los archivos Maras relacionadas con este procesado, también condenado, entre otros delitos, por un delito de cohecho pasivo del artículo 423 del CP , corresponden a entregas de dinero para favorecer sus intereses urbanísticos en Marbella, es lógica y racional, aun cuando, como se afirma, en determinadas ocasiones estuvieran encubiertas bajo el manto de negocios en común.
A este respecto la sentencia incluye en su factum (hpe 46 relativo a Leoncio Hugo ) la enumeración de distintos convenios de transferencia de aprovechamientos urbanísticos, que este procesado alcanzó con el Ayuntamiento a través de sus sociedades; así como las distintas licencias urbanísticas que obtuvo. Todo ello además de mantener con el recurrente determinados negocios por los que ha sido condenado como autor de un delito de blanqueo de capitales, como veremos en su momento.
No impugna el recurrente el devenir de estas operaciones que se declaran expresamente probadas sino que alega: o su falta de intervención concreta en alguna de ellas, como en el Convenio Carril del Relojero (alegando que dicha falta de intervención es cosa juzgada); o que los convenios no nacieron en derecho; que se denegó la licencia de obras (citando la documentación al respecto); que la concesión de la licencia es un acto reglado; o que la entrega de los 150.000 euros, que se relaciona con la licencia de primera ocupación de la URBANIZACIÓN006 , corresponde a negocios en común por lo que ha sido condenado por blanqueo de capitales.
Ninguna de estas afirmaciones impide concluir, sin embargo, como hemos reiterado, que las cantidades entregadas por el Sr. Leoncio Hugo al recurrente fueran dádivas con las que perseguía que se favorecieran sus intereses urbanísticos en la localidad; debiendo destacarse, en cualquier caso, que el auto de sobreseimiento al que se refiere el recurrente, dictado por el Juzgado de Instrucción n º 1 de Marbella, en el procedimiento abreviado n º 13/2009 de Marbella, es en todo caso un sobreseimiento provisional, por lo que no produciría efectos de cosa juzgada.
Cabe añadir asimismo que, ciertamente Don. Leoncio Hugo , como hemos adelantado, mantuvo determinados negocios con el Sr. Leoncio Segundo a través de sus sociedades Inversora Inmobiliaria Eridano S.L., Masdevallía S.L. e Invest Arcela S.L., por los que ha sido condenado por un delito de blanqueo de capitales, pero ello, de nuevo, no permite concluir sin más,como se pretende, que las entregas de dinero reiteradas correspondieran en efecto a estos negocios, que la sentencia distingue claramente del resto de las operaciones urbanísticas a las que hemos aludido. Todo ello al margen de que, como hemos dicho, el propio Don. Leoncio Hugo reconoció en su momento que el recurrente le había pedido dinero para «cosas del Ayuntamiento» y para pagar a los concejales; y que incluso en una ocasión llegó entregar 150.000 euros para que le diera tres licencias de primera ocupación.
En consecuencia, se desestiman los motivos quincuagésimo primero, octogésimo tercero y octogésimo cuarto del recurso que venimos analizando.
Anticipamos ahora, conforme a la metodología anunciada, que Leoncio Hugo en su recurso de casación incorpora las alegaciones que examinaremos en su momento que no impedirían la condena de Leoncio Segundo sin perjuicio de revisar posteriormente el importe concreto del dinero entregado si fuese relevante para el fallo.
También el Ministerio Fiscal se refiere en su motivo veinticuatro a la condena del mencionado Leoncio Hugo ex artículo 849.1 LECRIM ., indebida inaplicación del artículo 420 CP en su primer inciso, que también resolveremos después, de la misma forma que el Letrado de la Junta de Andalucía formaliza su motivo segundo ex artículo 849.2 LECRIM ., alegando que consta en autos una sentencia que condena por prevaricación administrativa por una licencia referida a una de las promociones vinculadas a Leoncio Hugo , concretamente, la URBANIZACIÓN006 ya mencionada, que también decidiremos más tarde.
3. Sres. Mariano Tomas , Ezequiel Fidel y Sabino Lucio . «Hoja de Campaña». Motivos 53º y 54º.
3.1 Alegaciones del recurrente.
En la sentencia no existe relato de hechos punibles que desvirtúen la presunción de inocencia del Sr. Leoncio Segundo en relación con los subapartados 4, 6, y 7. La reseña fáctica consiste en decir que existen unos archivos informáticos que recogen aportaciones dinerarias:
Apdo 4.- Mariano Tomas , consta de dos folios, en los que se reseña un archivo y la declaración exculpatoria del Sr. Leoncio Segundo , son los folios 465 y 466. Nada más hay.
Apdo 6.- Ezequiel Fidel , consta de dos folios, los 466 y 467, se reseña un archivo y la declaración exculpatoria del Sr. Leoncio Segundo . Nada más.
Apdo 7.- Sabino Lucio , un folio en el que se reseña el acuerdo de conformidad de este acusado con el Ministerio Público, folio 467. Se mencionan dos convenios de 1998. Nada más.
De nuevo, los fundamentos de derecho, según el recurrente, no aportan nada al respecto. En el genérico de cohecho no se contiene mención alguna y las referencias que se contienen en el fundamento de derecho específico, apartado tres, son insuficientes para condenar. La afirmación que allí hace el Tribunal de que no cree que las anotaciones contenidas en la «Hoja de Cña (Hoja de Campaña)» fueran donaciones privadas a la campaña electoral, se realiza tergiversando los hechos de forma absurda y arbitraria, tratando de mezclar hechos completamente heterogéneos. Otra vez, según el recurrente, existe únicamente el descarte de un hecho obstativo, pero no un relato de hechos que sustente la condena por los tres delitos de cohecho por acto injusto no verificado, por los que se condena al Sr. Leoncio Segundo .
Se impugna, asimismo, la conclusión del Tribunal, relativa a que las anotaciones contenidas en la «Hoja de Cña (Hoja de Campaña)» no fueron donaciones privadas a la campaña electoral. El Tribunal valora para ello que el Sr. Leoncio Segundo sostuvo que «la Hoja de Campaña» se usó para mantener unido al tripartito, pero esto es una tergiversación de sus palabras. El no pudo sostener tal cosa porque era imposible ya que, la Hoja de Campaña comprende el período entre octubre de 2002 a mayo de 2003, y el tripartito nació, tras una moción de censura, en agosto de 2003. También es erróneo, ilógico y arbitrario, según el recurrente, sostener como hace la sentencia, que los munícipes del Grupo Tripartito recibieron dádivas contenidas en la Hoja de Campaña del Grupo GIL. La negación sobre el particular aparece en el propio documento, donde las entregas aparecen precedidas de un signo negativo (-). De su mero examen, documento auténtico y literosuficiente, que la sentencia incluye como anexo, se desvirtúa por completo esa errónea, ilógica y arbitraria premisa, sin necesidad de interpretación. Todas las cantidades reflejadas en dicho documento son entregadas a personas ajenas al tripartito sencillamente porque este no existía a esas fechas.
3.2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, pues también con respecto a estas personas se ha practicado prueba suficiente.
La sentencia declara probado que las tres entregas de dinero vinculadas a las mismas que figuran en el Archivo Maras «Hoja de Cña», corresponden a dádivas entregadas al Sr. Leoncio Segundo ; conclusión apoyada como las anteriores en prueba suficiente, lícita y racionalmente valorada.
Particularmente, descarta el Tribunal que dichas entregas respondan a un intento de financiar la campaña electoral, supuesta finalidad sobre la que se insiste en el recurso. Pues bien, cabe realizar al respecto dos consideraciones. La primera, hemos de reiterar de nuevo todo lo relativo a la virtualidad probatoria de los Archivos Maras y con ello la racionalidad y lógica de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal a su vista. La segunda que estos calificativos son igualmente predicables de los razonamientos empleados por el Tribunal para descartar, como hemos dicho, la explicación del recurrente respecto a las entregas concretas que estamos examinando, cual es que con ellas los tres empresarios que las realizaron (uno de ellos, Sabino Lucio ha reconocido los hechos conformándose con la acusación) pretendían financiar la campaña electoral de 2003. Y es que, como se explica en la resolución recurrida, el dinero no se entrega de forma pública, a través de cheques o mediante transferencias bancarias que revelen de forma inequívoca la procedencia de los fondos y la entidad o la persona individual que los facilita, sino de forma subrepticia en metálico; además no se entregan al órgano competente de un partido político concreto, como pudiera ser el tesorero o secretario o administrador del mismo, sino al recurrente, que ni es alcalde ni es concejal, y que queda de esta forma encargado de su reparto.
A ello es preciso unir, como hace el Tribunal, las concesión a Mariano Tomas y a Ezequiel Fidel , de las licencias de obras descritas en la resolución recurrida, con una clara conexión temporal con las entregas respecto al primero; así como que Sabino Lucio reconoció expresamente que la entrega de 60.000 euros que él realizó, reflejada en dicho archivo, la hizo a instancia del recurrente y para agilizar la tramitación de un expediente de reconocimiento de deuda; tras ello la racionalidad de las conclusiones del Tribunal es patente.
Dos consideraciones más cabe añadir al hilo de las alegaciones del recurrente. La primera, que la explicación que descarta el Tribunal es que las entregas controvertidas pretendieran financiar la campaña electoral, que es lo que se reitera ante esta instancia; y la segunda, que la constancia en el archivo denominado "Hoja de caja cña. xls" de otras entregas de dinero que pueden no corresponderse con entregas a concejales y funcionarios del Ayuntamiento no impide alcanzar las conclusiones expuestas. En cualquier caso respecto a las anotaciones que figuran en ellas hemos de resaltar un detalle: algunas corresponden al concepto de "devolución" que, según explicó Don. Primitivo Valeriano , se hacía constar cuando se devolvían alguno de los sobres que el Sr. Leoncio Segundo entregaba a los concejales.
En consecuencia, se desestiman los motivos quincuagésimo tercero y quincuagésimo cuarto del recurso.
Estas personas no recurren. Tampoco se refieren e ellos los recursos de las acusaciones.
4. Carlos Victorino (motivos 56º y 86º).
4.1. Alegaciones del recurrente.
4.1.1. En la sentencia no existe relato de hechos punibles respecto del Sr. Leoncio Segundo en relación con el delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado referido al Sr. Carlos Victorino . En el apartado 8, existe una reseña de archivos informáticos. El Tribunal considera que «existieron» los que consigna del 3 al 9, al haber sido reconocida su entrega por el Sr. Carlos Victorino , y «excluye la existencia» de los dos primeros porque el coacusado no los ha reconocido. Aquí finaliza el hecho probado. Completando el relato de hechos con los correlativos fundamentos de derecho, el relato es insuficiente para concluir en una condena por delito de cohecho por acto injusto no verificado con carácter continuado, además de infringir el principio de presunción de inocencia. En el fundamento de derecho genérico sobre el delito de cohecho no existe ninguna referencia a los hechos enjuiciados, salvo la reseña parcial de la declaración en el plenario del coacusado. En el fundamento jurídico específico se copia de nuevo esa reseña parcial de la declaración del coacusado y la afirmación de que el Sr. Carlos Victorino ha negado tajantemente haber mantenido negocio alguno con el Sr. Leoncio Segundo y ha reconocido la existencia de las dádivas para las licencias que precisaban sus promociones.
Pero, según el recurrente, en el apartado sexto del hecho 1, folio 488, se declara que el archivo « Indalecio Federico .xls» reflejaba los negocios en común entre el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Carlos Victorino ; y por otro lado, esa existencia de negocios en común entre ambos tampoco formó parte del debate, reconociéndose en el escrito de acusación, donde se afirma que el recurrente había compartido negocios con Mario Obdulio , Leoncio Hugo o Carlos Victorino .
La duda pues debió resolverse pro reo.
4.1.2. Sólo en los hechos probados del Sr. Carlos Victorino la sentencia anuda: la anotación del mes de febrero (1.075.000 euros), con la aprobación por la Comisión de Gobierno de un proyecto de ejecución; la anotación de marzo (600.000 euros) con la concesión por la misma Comisión de la licencia de primera ocupación de un bloque; y las anotaciones de noviembre (120.000 euros) y diciembre (900.000 euros) de 2005, con la emisión de un certificado de silencio administrativo por el Sr. Secretario. Ninguno de ellos, sin embargo, constituyen actos en el ejercicio del cargo del Sr. Leoncio Segundo ni pueden ser reputados injustos, por lo que tampoco pueden afectarle.
En el fundamento de derecho específico del Sr. Carlos Victorino , por otro lado, se consignan sus declaraciones en instrucción y en el plenario, y la Sala concluye que cree al Sr. Carlos Victorino cuando afirma que nunca han tenido negocios en común y no así al Sr. Leoncio Segundo . Le condena entonces por cohecho y le absuelve de blanqueo de capitales en relación con algunos de los negocios en común de los coacusados que constan en autos (otros los obvia), y de los que antes dijo que no existían, al entender que el Sr. Carlos Victorino no sabía que las parcelas y los aprovechamientos, que sucesiva y reiteradamente le compró a su amigo el Sr. Leoncio Segundo , eran de él. En todo caso, insiste el recurrente, ni los actos que se dicen retribuidos estaban en el ejercicio del cargo del Sr. Leoncio Segundo ni pueden reputarse injustos.
A continuación realiza el recurrente una serie de alegaciones concretas respecto a cada uno de estos actos.
1. Aprobación del proyecto de ejecución.- Para que pudiera existir un delito de cohecho pasivo por acto injusto en relación con la aprobación del proyecto de ejecución, en primer lugar el Tribunal debería haber relatado en qué modo y forma intervino el recurrente en el concreto otorgamiento, si el mismo entraba en el ejercicio de su cargo y si el acto fue injusto. Nada de esto concurre ni se relata. Los proyectos de ejecución se presentan (si no se hacen de forma simultánea al básico) ante el Servicio Técnico de Urbanismo, donde los recepciona un arquitecto, que confirma o no si se ajustan al proyecto básico. De ahí el dictamen técnico pasa a la Secretaria del Ayuntamiento, que lo incorpora al orden del día de una posterior Junta de Gobierno. Y finalmente lo aprueba o no la Junta dependiendo del sentido del informe técnico. Si se ajusta al básico, se autoriza, si no, se requiere de subsanación al promotor o bien se deniega. Pues bien, el recurrente, a la fecha de los hechos (febrero de 2005), trabajaba en Gerencia de Obras, sin intervención alguna en ninguna fase de información ni de tramitación ni de decisión sobre un proyecto de ejecución, por lo tanto no podría ser sujeto activo del delito en concepto de autor, como se le condena. La aprobación de un proyecto de ejecución es por otro lado, según el recurrente, un acto reglado. Se trata de un documento técnico que desarrolla un proyecto básico previo ya concedido. Es decir, si el proyecto básico, que es sobre el que se concede la licencia de obras, nos dice qué altura tendrá nuestro edificio, qué tipología vamos a construir, qué volumen ocupará, etcétera, el proyecto de ejecución lo desarrolla técnicamente explicando qué materiales se van a usar en las paredes, en los sanitarios, qué altura tendrán las ventanas, etcétera.
En el Ayuntamiento de Marbella se sometían a aprobación por la Comisión de Gobierno, lo que es optativo según la jurisprudencia del más Alto Tribunal en el orden contencioso administrativo. Y es optativo porque es un mero acto reglado: los técnicos informan si se adecúa o no al básico, si lo desarrolla o no, y necesariamente se ha de conceder si se ajusta a la licencia. No es pues, se afirma, un acto injusto.
Existe en la causa un informe jurídico sobre el particular (en la Junta de Gobierno de 7 de Octubre de 2004: nueva prueba 1-12- 111 Sr. Diego Teodulfo 33, documental 1-2-3-4-5-61, Junta Gobierno 04, punto 15.4). Y confirmando también la naturaleza de acto reglado depusieron en el plenario Casimiro Hipolito , abogado experto en derecho urbanístico; Hilario Urbano , abogado experto en derecho urbanístico y Concejal de Urbanismo de la Comisión Gestora tras la disolución del Ayuntamiento; Abel Edemiro , Arquitecto Jefe del Ayuntamiento de Marbella; y Eugenio Iñigo , actual Jefe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Marbella.
2. Licencia de Primera Ocupación.- Para que el recurrente pudiera ser condenado como autor de un delito de cohecho pasivo por acto injusto en relación con la aprobación de la licencia de primera ocupación, en primer lugar, el Tribunal debería haber relatado en qué modo y forma intervino en el concreto otorgamiento, si era un acto en el ejercicio de su cargo y si era injusto, lo que no hace. En este extremo se remite el recurrente a las alegaciones realizadas en el motivo 73° en lo relativo a la debida concesión, por constituir acto reglado, de una licencia de primera ocupación.
No es de recibo, según se afirma, la afirmación que hace la Sala, sobre que la licencia de primera ocupación se concedió, pese a que existía un informe desfavorable de la Asesoría Jurídica, pues en el plenario se probó que esa afirmación, realizada en un informe policial, no era cierta, por cuanto el informe referido no existe en el expediente administrativo. Efectivamente, el Fiscal pretendió sustentar la injusticia del acto en la existencia de un informe contrario a la concesión de la licencia de primera ocupación, y ello con base en una reseña hecha por la policía. Solicitado el expediente administrativo por la representación del recurrente, resultó sin embargo que el mismo no existe. Se resalta en este sentido por el recurrente que la inexistencia de este informe fue puesta de manifiesto en varias ocasiones, destacando particularmente el acta de 7 de marzo de 2012.
3. Certificado de silencio positivo.- Las últimas cantidades las vincula la sentencia con la emisión de certificado de silencio administrativo. Pues bien, para que el Sr. Leoncio Segundo pudiera ser condenado como autor de un delito de cohecho pasivo por acto injusto en relación con la emisión de un certificado de silencio, en primer lugar, el Tribunal debería haber relatado en qué modo y forma intervino en la concreta emisión, en segundo lugar, que el mismo era un acto en el ejercicio de su cargo y por último que era injusto.
En este punto se destaca la contradicción absoluta interna de la sentencia, pues el propio Tribunal ha descartado toda intervención e influencia del Sr. Leoncio Segundo en la emisión de certificados de silencio administrativo. Dice la sentencia: «4. Nos (sic) queda acreditado que el Sr. Leoncio Segundo influye en el Sr. Florencio Hugo para que expidiera los referidos certificados de silencio positivo relativos a obras o promociones realizadas por constructores amigos del Sr. Leoncio Segundo , ni que partiese de este la idea de tratar de soslayar los efectos de la falta de concesión de Licencias de Primera Ocupación para las viviendas a dichas promociones». Según el recurrente, el «nos» es un mero error tipográfico, cuando debiera decir «no». Así se desprende del contenido del párrafo y de la posterior absolución en relación con ellos.
4.2. Se desestiman de nuevo las alegaciones del recurrente.
La sentencia declara probado, respecto a Carlos Victorino , que hizo entrega al recurrente de las siguientes «aportaciones», reflejadas en los Archivos Maras: en el mes de febrero, se contabiliza un pago de 1.075.000 euros, bajo el concepto de " Indalecio Federico "; en el mes de marzo, la suma de 600.000 euros bajo el mismo concepto; en el mes de abril, la suma de 180.000 euros, con la reseña "Aportación Indalecio Federico "; en mayo, aparece un pago de 109.000 euros con idéntica reseña; en el mes de junio, otro pago de 100.000 euros, también con la reseña "Aportación Indalecio Federico "; en noviembre, 120.000 euros con la reseña " Indalecio Federico "; y en el mes de diciembre, 900.000 euros, también con la reseña " Indalecio Federico ".
La conclusión de que estas entregas son dádivas que entregó al recurrente, que ha reconocido su existencia, resulta corroborada en este supuesto concreto, además de por todas las pruebas ya reiteradas, que confirman la realidad que reflejan los Archivos Maras, por el reconocimiento que de ello hizo el propio Carlos Victorino ante el Juzgado de instrucción. Entonces, entre otros extremos, y después de negar que tuviera ningún negocio con el recurrente, manifestó que había tenido que darle dinero al Sr. Leoncio Segundo para que le entregara la licencia de primera ocupación de cuatro bloques de la promoción el Cantizal S.A, concretamente, para entregarle el certificado de silencio positivo; y que cree que en total la cantidad que le entregó pudo superar los tres millones de euros; una cantidad que, según añadió, le entregó en efectivo.
Este reconocimiento de hechos que hace el Sr. Carlos Victorino , también empresario con intereses urbanísticos en Marbella, resulta corroborado por otro lado, como resalta la sentencia, por la conexión cronológica entre la fecha de las entregas y la fecha de determinadas resoluciones administrativas dictadas con respecto a esta promoción: en el mes de febrero, cuando se aprueba el proyecto de ejecución, consta un ingreso de 1.075.000 en Maras Asesores; en el mes de marzo de 2005, en que se concede la licencia de primera ocupación del edificio 12 consta una aportación de 600.000 en Maras; y si en diciembre de 2005, consta el certificado de silencio positivo del Sr. Florencio Hugo , relativo a las licencias de primera ocupación de los bloques 6, 7, 8 y 9, en ese mismo mes y en el mes noviembre se habían realizado sendas aportaciones por importe de 120.000 y 900.000 en Maras Asesores.
Analiza asimismo con detalle la sentencia recurrida las explicaciones que sobre el origen de estas entregas de dinero realizó el recurrente, descartando particularmente que las mismas tuviera su origen en la prestación al Sr. Carlos Victorino de algún tipo de asesoramiento, y ello con base en unos razonamiento lógicos y conformes a las máximas de la experiencia que, de hecho, no se combaten en el recurso.
En él se insiste, por un lado, como con respecto a otros «aportantes», en que estas entregas están relacionas con la existencia de negocios en común con el Sr. Carlos Victorino , pero de nuevo se hace una afirmación general sin ningún intento de conectar las entregas de dinero con tales negocios, que por ello no impide alcanzar y con la certeza suficiente la conclusión expuesta.
Por otro lado, se sostiene que no consta la participación del recurrente ni en la aprobación del proyecto de ejecución citado ni en la licencia de primera ocupación, como tampoco en la emisión de certificado de silencio positivo. Afirmándose asimismo, respecto al proyecto de ejecución y la licencia de primera ocupación, que son actos reglados, por lo que no podría ser condenado por un delito de cohecho con relación a ellos; y en cuanto a los certificados de silencio administrativo, que la sentencia se contradice en este extremo porque, previamente ha declarado que no queda acreditado que el Sr. Leoncio Segundo influyera en Don. Florencio Hugo , para que expidiera los referidos certificados de silencio positivo, relativos a obras o promociones realizadas por constructores amigos del Sr. Leoncio Segundo , ni que partiese de este la idea de tratar de soslayar los efectos de la falta de concesión de licencias de primera ocupación para las viviendas a dichas promociones (concretamente esta afirmación se hace en el apartado vigésimo sexto de hp1, que lleva como título, «silencios administrativos positivos»).
Al respecto cabe indicar que, aun cuando el recurrente no participara concreta y personalmente en estos actos administrativos o en cualesquiera otros de los descritos en la resolución recurrida, ello no impediría considerarle autor del delito de cohecho pasivo por el que ha sido condenado, puesto que, según hemos declarado probado, y de conformidad con el «sistema de pagos» que él mismo había establecido, era a él, al recurrente, y como de hecho describió el Sr. Carlos Victorino respecto a su persona, al que se le hacían «las entregas», las cuales él mismo después, habiendo hecho suya una parte, repartía entre los concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento a través de los reiterados sobres en metálico; y ello, y como también hemos reiterado, con la finalidad de que se favorecieran los intereses urbanísticos de los aportantes. Precisamente por esto último, y porque ese actuar ha de ser calificado de injusto a los efectos de aplicación del artículo 420 del CP , resulta indiferente la discusión sobre si ha quedado acreditada la vinculación concreta de cada acto con cada dádiva o si, acreditada dicha vinculación, tales actos eran o no actos reglados.
En cualquier caso, podríamos mencionar que el hecho de que no existiera ese informe de la asesoría jurídica al que se refiere el recurrente respecto a la licencia de primera ocupación de algunos bloques de la promoción "Dama de Noche" no tendría los efectos que se pretende. En este sentido, cabe subrayar que es el propio Carlos Victorino el que reconoció que había abonado dinero al recurrente para obtener la oportuna licencia, mediante, añadió, silencio administrativo. Asimismo, resulta relevante poner de manifiesto que consta unida a autos (sexta entrega de prueba) la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal n º 10 de Málaga, en el juicio oral n º 629/2009, en la que, entre otras, se declara ilegal, por infringir el PGOU vigente, la licencia de obras para la construcción de quince edificios por la entidad El Cantizal S.A., que formarían precisamente la Promoción "La Dama de Noche". Esta es precisamente una de las sentencias que menciona el abogado de la Junta en su recurso.
En conclusión, se desestiman los motivos quincuagésimo sexto y octogésimo sexto , este último en todo lo referente a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Carlos Victorino no ha recurrido la sentencia. El Ministerio Fiscal se refiere al mismo en su motivo veintiséis por indebida inaplicación del artículo 420, primer inciso CP ., cuyo análisis posponemos para su momento, de la misma forma que el letrado de la Junta de Andalucía incluye a Carlos Victorino en su motivo segundo y cita una sentencia penal, ya referida, en la que se declara ilegal una licencia de obras, lo que examinaremos a la hora de considerar los recursos de las acusaciones.
5. AIFOS. Motivo 58º.
5.1. Alegaciones del recurrente
De nuevo se sostiene, respecto a estos hechos, que la sentencia no contiene un relato de hechos punibles suficiente para enervar la presunción de inocencia del Sr. Leoncio Segundo . En el hecho específico duodécimo, apartado 9, se reseñan tres archivos informáticos distintos, «el archivo Cajas», «el archivo Ayuntamiento», y otro archivo informático distinto «K.G» y, sin solución de continuidad, añade la Sala su convicción de que esas anotaciones se refieren a pagos realizados para «que se cumplimenten distintos convenios». En el fundamento específico 1, apartado tercero, por su parte, encontramos, según el recurrente, una reseña parcial de tres declaraciones de los Sres. Carlos Pedro , Federico Heraclio y Marcos Modesto en instrucción, las cuales fueron expresamente rechazadas por sus autores en el plenario.
5.2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
La sentencia declara probado, en el subapartado nueve del apartado duodécimo del hpe 1 relativo al recurrente (también en los hpe de los procesados Don. Carlos Pedro , Federico Heraclio y Marcos Modesto Navarrete), que las cantidades anotadas en los archivos informáticos que se reseñan se las entregó la entidad AIFOS, con el fin de que se cumplimentaran los distintos convenios que favorecían sus pretensiones económicas; autorizando tales entregas Don. Carlos Pedro , como Presidente de la sociedad, y actuando en su nombre los también procesados Don. Federico Heraclio y Marcos Modesto .
Estos mismos hechos se declaran probados en los hpe relativos a estos últimos, en los que se describen además los distintos convenios urbanísticos firmados por AIFOS.
Para declarar probado este factum el Tribunal ha valorado, en primer lugar, al igual que con los demás procesados, ciertas anotaciones reflejadas en los Archivos Maras, concretamente en el archivo "Ayuntamiento.xls", así como en la carpeta "Cajas". En uno y otra, y unidos a conceptos como "Aifos", " Ezequias Onesimo " (estas iniciales se refieren a Federico Heraclio , esto es, a Federico Heraclio , como el mismo reconoció en su momento), "Aportación Ezequias Onesimo ", "Aportación AIFOS" o "Aportación Zurdo ", se anotan, en un período que transcurre desde enero de 2004 a abril de 2005, una serie de cantidades, que van desde los 60.000 a los 789.000 euros. Una anotación similar, bajo el concepto de "Aportación Ezequias Onesimo " y por importe de 290.025 euros, aparece en los documentos hallados en el maletín ocupado a Primitivo Valeriano .
Carlos Pedro era, por otro lado, el Presidente de AIFOS, Marcos Modesto , su director general y Federico Heraclio su director comercial. Como destaca la resolución recurrida, todos ellos reconocieron en las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción ocupar tales cargos. Concretamente, el segundo de ellos, en la declaración prestada el día 20 de julio de 2006, manifestó que era el director general de AIFOS y el máximo responsable de la sociedad, por debajo del Presidente; añadiendo que las decisiones en cuanto a los proyectos a ejecutar las tomaba el Comité de Dirección, en el que siempre estaban el Presidente, Federico Heraclio y él. En este mismo sentido, Carlos Pedro manifestó que las negociaciones con el Sr. Leoncio Segundo las llevaba Zurdo ( Federico Heraclio ) que, como apoderado, podía retirar las cantidades para entregárselas. Estas declaraciones, como otras prestadas por estos procesados ante el Juzgado de Instrucción, pusieron de manifiesto, asimismo, como también destaca el Tribunal de instancia, el conocimiento que todos ellos tenían de la marcha de la empresa y, por tanto, su intervención en la misma.
Asimismo en sus declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción, reconocieron que hicieron pagos al Sr. Leoncio Segundo . El procesado Carlos Pedro llegó a afirmar que, según le había dicho Zurdo , la cantidad entregada era de unos 2.400.000 euros y que todos los pagos que hicieron era para que no paralizara los hoteles. Marcos Modesto , por su parte, en su segunda declaración ante el Juzgado, dio, como señala la sentencia, todo lujo de detalles sobre los pagos que hicieron al recurrente con relación a los distintos convenios urbanísticos que firmó su entidad. También Federico Heraclio reconoció la realidad de estos pagos, manifestando, entre otros extremos, que empezaron un poco antes de la firma del convenio y que se prolongaron durante 18 meses; añadiendo que firmaron a la vez el Convenio de "Guadalpín Banús" y el de "Guadalpín Village", y que la licencia del proyecto de ejecución del primero se la dieron unos dos meses después.
Todos ellos se retractaron de tales declaraciones en el acto del plenario, pero el Tribunal de instancia, a pesar de ello, les ha otorgado credibilidad. Y lo hace de una manera detallada y razonable descartando particularmente, entre otros extremos, que las mismas pudieran no ajustarse a la verdad porque, hallándose los procesados detenidos, fueron prestadas con la única finalidad de eludir la prisión preventiva. En efecto, el hecho de que una persona esté privada de libertad por haber sido detenida, sin negar el gravamen que esta situación puede suponer para la misma, no implica que si reconoce los hechos que se le imputan, como ocurrió en el supuesto de autos, dicho reconocimiento sea inválido. Lo que ha de garantizarse es que este último sea voluntario, cualquiera que sea el motivo que conduzca a realizarlo. Y para asegurar dicha voluntariedad, lo relevante será que haya sido prestado al margen de cualquier coacción, ajena a la propia restricción derivada de la privación de libertad, y que la declaración haya sido precedido de una adecuada información de los derechos que asisten a la persona detenida, entre ellos, el derecho a no declarar y el derecho a la debida asistencia letrada. Sobre el posible incumplimiento de estos presupuestos nada consta en el supuesto de autos.
El recurrente por su parte, como también expone la resolución recurrida, trató de justificar las aportaciones de AIFOS diciendo que se trataban de honorarios por haber prestado a esta entidad asesoramiento técnico respecto al Hotel Guadalpín. De nuevo esta explicación sobre el posible origen de las entregas de dinero ha sido valorada con detalle por el Tribunal, que no le otorga ninguna credibilidad con base en los argumentos que expone, entre otros, que Don. Carlos Pedro negó tajantemente que el recurrente hubiera asesorado a su entidad en manera alguna.
Con el mismo detalle y lógica ha descartado el Tribunal que dichas entregas, como sostuvo Don. Carlos Pedro en el plenario, se debieran a pagos al Ayuntamiento o al patrocinio de actos lúdicos celebrados por esta Corporación. En cuanto al primer extremo, y como se afirma en la resolución recurrida, resulta difícilmente sostenible que los pagos a una entidad local por cualquier actividad, de ser lícitos, se realicen, como es el caso, de una manera totalmente opaca. En cuanto al segundo, tras analizar la documentación aportada por las defensas, el Tribunal concluye, de una manera conforme a las máximas de la experiencia que, a su vista, se podría afirmar que, en efecto, AIFOS patrocinó algunos actos municipales, pero no que las entregas de dinero que aparecen en los Archivos Maras estén relacionados con estas actividades. De nuevo su ocultación y la forma en la que tienen lugar, mediante entregas en efectivo, es difícilmente compatible con esta posibilidad.
En definitiva, la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador de que los tres procesados citados, actuando en nombre de AIFOS, entregaron al recurrente las cantidades expuestas para, como ellos mismos reconocieron en su momento ante el Juez de Instrucción, firmar determinados convenios urbanísticos con el Ayuntamiento de Marbella, es lógica y racional.
Estos convenios, tres en concreto, dos urbanísticos y uno de permuta, firmados por la Alcaldesa, Delia Isidora y por Francisco Federico Heraclio , así como su contenido, se describen con detalle en los hpe relativos a los procesados Carlos Pedro , Marcos Modesto y Federico Heraclio .
En definitiva, se desestima íntegramente el motivo quincuagésimo octavo.
Carlos Pedro , Marcos Modesto y Federico Heraclio han recurrido la sentencia dictada a través de recursos prácticamente idénticos. Cuando los examinemos, en relación con el delito de cohecho, volveremos sobre los argumentos empleados más arriba.
El Ministerio Fiscal por su parte insta en su motivo 25º la condena de estos tres procesados con base en el artículo 423 CP , pero respecto a la modalidad de acto injusto realizado . También el letrado de la Junta de Andalucía recurre para obtener la condena de los mismos conforme al artículo 419 CP por entender que existiría un previo delito de fraude ex artículo 436 CP en la suscripción de uno de los convenios.
6. Anibal Remigio . Motivos 60º y 88º.
6.1. Alegaciones del recurrente.
En la sentencia no existe relato de hechos punibles comprensible respecto del Sr. Leoncio Segundo en relación con el delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado en relación, en esta ocasión, respecto Don. Anibal Remigio . En el hecho 1, 12°, subapartado 11, solo se reseñan archivos informáticos y parcialmente una declaración del recurrente. En el fundamento de derecho específico 1, apartado tercero, sólo se indica que Don. Anibal Remigio ha negado negocios en común con el Sr. Leoncio Segundo . El relato de hechos Don. Anibal Remigio , por su parte, incluye la reseña parcial de un expediente administrativo. A continuación se copian dos archivos informáticos. Se relata parte de la declaración del Sr. Leoncio Segundo en el plenario, y se dice que Don. Anibal Remigio estuvo detenido por encima del límite legal. En su fundamento de derecho, por su parte, se relaciona una de las anotaciones reseñadas con las licencias que le iban a permitir tener acceso al paseo marítimo, aunque al tiempo afirma que la licencia se denegó expresamente.
La sentencia concluye que «no le consta» al Tribunal la relación negocial sostenida por esta parte, ergo, condena por cohecho por acto injusto no verificado, pese a reconocer que la licencia no es que no se concediera sino que le fue expresamente denegada. Este hecho, según el recurrente, es incomprensible. El discurso argumentativo del Tribunal es ese y sólo ese: comoquiera que no cree que la anotación se deba a una intermediación concluye que se debe a un cohecho por acto injusto no verificado y ello aunque conste la denegación expresa del acto con el que la relaciona, y omita decir que el convenio, al que parece, aunque de manera dudosa, ligar la dádiva, era perfecto en cuanto venía informado favorablemente por el Sr. Interventor, como obra al folio 6953 PSPD y por tanto era legal y justo.
6.2. Las alegaciones del recurrente ha de ser desestimadas.
El Tribunal considera probado que Anibal Remigio entregó al recurrente 300.000 euros para conseguir una licencia de obra mayor que pudiera amparar una obra que había empezado. Esta afirmación sobre la finalidad de la dádiva se contiene en los fd específicos de Anibal Remigio , no en los hp).
Para alcanzar dicha conclusión ha valorado las anotaciones de los Archivos Maras y, concretamente, un anotación que obra en «la Caja General de Noviembre 2004», donde bajo las siglas " Anibal Remigio " aparece una entrega por un importe no previsto de 300.000 . Su existencia fue reconocida por el recurrente, que dijo que se la había entregado Don. Anibal Remigio , aunque a través de un tercero, Joaquin Inocencio , por una «intervención» que no concretó como no aportó documental alguna al respecto.
Junto a la existencia misma de esta anotación en los Archivos Maras, ha tenido en cuenta el Tribunal los acontecimientos acaecidos con las obras que Anibal Remigio , a través de la sociedad Arenal 2000 S.L, realizó en unos locales en el EDIFICIO000 de Marbella, que no se combaten en el recurso. Así, por un lado, se firmó un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos con el Ayuntamiento, que finalmente no se ratificó. Por otro, y después de un inicial expediente de obra menor que fue anulado, se inició un expediente de obra mayor, pendiente de acuerdo de la Junta General Local para la "Adecuación del local para uso comercial en Paseo Marítimo, Edificio Mare Nostrum, sobre el que existe informe del S.T.O.U de fecha 10-11-04 reseñando la incompatibilidad de la propuesta, la cual no se ajusta e incumple tanto las determinaciones del plan general, como las condiciones del acuerdo mencionado en el informe del S.T.O.U. el cual se adjunta"; licencia de obra mayor que tampoco se llegó a conceder. Se relatan asimismo las denuncias que contra Don. Anibal Remigio interpuso la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , así como la existencia de hasta dos informes técnicos emitidos por el arquitecto técnico de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Marbella contrarios a la realización de las obras de transformación de los sótanos en cuestión, frente a las que incoó un expediente de disciplina urbanística. También se relata cómo, pese a todo lo acontecido, las obras se culminaron, estando pendientes de licencia de primera ocupación.
Ante lo expuesto, concluye el Tribunal, de nuevo de una manera lógica y racional, que Anibal Remigio entregó al recurrente 300.000 euros para conseguir la citada licencia de obra mayor. Y es que, al margen de que dicha licencia finalmente no se concediera, como no se ratificó el convenio descrito, lo cierto es que, como hemos dicho, el Sr. Leoncio Segundo recibe esta cantidad en noviembre de 2004, cuando precisamente está pendiente de que se tramite el expediente de dicha licencia; una entrega de dinero que, como también hemos indicado, carece de cualquier justificación, siendo la aportada por el recurrente completamente inverosímil. La realidad de esta entrega, por otro lado, negada por Anibal Remigio , deriva de su constancia en los Archivos Maras que han sido reconocidos tanto por el recurrente como por la persona que los confeccionaba, que explicó con detalle cómo se confeccionaron y cuál era su finalidad.
En definitiva, consta en autos prueba suficiente para declarar probado que Anibal Remigio entregó al recurrente 300.000 euros con la finalidad de obtener una licencia de obra mayor, que finalmente no llegó a concederse.
Se desestiman los motivos sexagésimo y octogésimo octavo del recurso de Leoncio Segundo .
Lo expuesto nos permitiría resolver prácticamente por simple remisión los motivos sexto y séptimo del recurso de Anibal Remigio . Las acusaciones no se refieren a él en sus recursos.
7. Oscar Desiderio . Motivos 62º, 90º y 91º.
7.1. Alegaciones del recurrente.
Tampoco contiene la sentencia relato de hechos punibles respecto del Sr. Leoncio Segundo en relación con el delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado en relación con el Sr. Oscar Desiderio . El relato de hechos consiste en la reseña de dos archivos informáticos, uno que recoge una aportación del Sr. Oscar Desiderio y otro del archivo Ayuntamiento. En el fundamento de derecho específico no hace mención alguna.
En el hecho probado 59 del Sr. Oscar Desiderio y sus fundamentos jurídicos, la Sala concluye que tiene ausencia de certeza sobre la labor de intermediación de terrenos en Murcia. Por ello concluye que la anotación se debe a un cohecho por acto injusto no verificado. De nuevo pues no cumple la sentencia con el juicio de suficiencia; y menos aún la ausencia de certeza sobre un hecho puede conducir sin más a destruir la presunción de inocencia.
En el relato de hechos probados referido a la acusación del Sr. Oscar Desiderio , que no en los referidos al Sr. Leoncio Segundo , la sala afirma que el Sr. Oscar Desiderio ha negado tener negocios en común con el Sr. Leoncio Segundo en Marbella o en otras poblaciones, sin que se haya aportado a las actuaciones documentación alguna que acredite lo contrario. Añade que dos policías, en sesión de 10 de abril de 2012, confirmaron que no han analizado toda la documentación pero que no han encontrado contrato de intermediación.
Este discurso es, para el recurrente, irrazonable. Que unos policías, que finalizaron su investigación en el año 2007, confirmen no haber analizado la documentación y afirmen sin embargo que no han encontrado contrato de intermediación nada aporta sobre la hipótesis acusatoria. La existencia de negocios en común del Sr. Leoncio Segundo con el Sr. Oscar Desiderio en Murcia está, por otro lado, acreditada en la causa con los siguientes documentos: el intervenido al recurrente en el registro de su vivienda con el nombre «Informe sobre la Compra de parcela en el Plan Parcial Torre del Rame», obrante en la brida 944866 parte 2, folios 263; y la anotación en la agenda del Sr. Leoncio Segundo , obrante en la pieza de convicción 116/08, folio 2, de fecha 12 de enero de 2004, folio 10: Oscar Desiderio , reunión Caja Madrid concertada para el jueves. También distintas declaraciones, que han sido obviadas por el Tribunal, acreditan esa existencia de negocios comunes. Serían las siguientes: testimonio obrante al folio 13.431; el obrante al folio 13.434; la declaración del Sr. Leoncio Segundo en instrucción -folio 13.923-; la declaración obrante al folio 15.959; y la nueva declaración del recurrente unida al folio 24.217.
Por último, se refiere el recurrente a la única prueba que, según él, ha valorado el Tribunal, para considerar acreditada la existencia de un cohecho por acto injusto no verificado, cual serían las declaraciones de los peritos de la AEAT, Don. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado , en el plenario, sesión de 14-5-12, cuando afirmaron, dice el recurrente, «que los pagos del Sr. Oscar Desiderio estaban relacionados con la consolidación del plan parcial, y que se había anticipado, que necesitaba esa consolidación de la manera más rápida, enlazándolo así con la aportación 16». Pero las hipótesis y argumentaciones sobre un expediente administrativo que realicen dos subinspectores de Hacienda son inanes.
7.2. También en esta ocasión las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
La sentencia declara probado que Oscar Desiderio entregó al recurrente un total de 600.000 euros, y que lo hizo porque, a pesar del transcurso del tiempo, el Ayuntamiento no aprobaba el Plan Parcial de Ejecución que necesitaba para la construcción de una serie de viviendas. De nuevo la afirmación de cuál era la finalidad de la dádiva se hace en los fde, concretamente en los de Oscar Desiderio - p. p. 2419- 2420 del tomo IV.
A estos efectos ha partido de nuevo, en primer lugar, de dos anotaciones que figuran en los Archivos Maras, concretamente en el archivo "Cajas 2005.xls", y del siguiente tenor: Septiembre 2005 "Aportación Segundo Hugo " 300.000; Octubre 2005 "Aportación Segundo Hugo " 300.000.
El recurrente reconoció que las siglas "E.V" correspondían a Oscar Desiderio y que, en efecto, había recibido tales cantidades, explicando que derivaban de una labor de intermediación que había realizado respecto a unos terrenos en Murcia. El Tribunal de instancia, sin embargo, no ha dado credibilidad a esta versión de descargo, destacando que no consta documentación alguna que acredite dicha labor; sin perjuicio de que el Sr. Oscar Desiderio , además, haya negado su existencia y que la misma, en cualquier caso, no permitiría por sí justificar las entregas de dinero. Cabe destacar en este sentido que el recurrente insiste en afirmar la existencia de negocios comunes con los empresarios «aportantes», pero estos, de ser ciertos, por sí mismos, no son suficientes a los efectos pretendidos ni, especialmente, dada la prueba practicada, restan certeza a las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida.
En los hechos relacionados con Oscar Desiderio se han tenido en cuenta además por el Tribunal otros elementos.
Así, se valoran los avatares administrativos que sufrió la aprobación del Plan Parcial de Ordenación del Sector URP-RR-7-BIS "El Pinar ll" (el concreto devenir administrativo se relata en el hpe relativo a Oscar Desiderio ), que impedían la construcción de determinadas viviendas que pretendía acometer la entidad del mismo; y, en paralelo, el interés lógico que tenía en la aprobación de dicho plan. Dicho interés y sus contactos con el Sr. Leoncio Segundo a estos efectos se pusieron de manifiesto por el Sr. Oscar Desiderio tanto en su declaración en instrucción como en el plenario, donde reconoció, según resalta el Tribunal de instancia, que tuvo conversaciones con el Sr. Leoncio Segundo porque no querían aprobar el plan y lo suspendieron, por lo que fue a ver a la Sra. Alcaldesa para ver qué ocurría; añadiendo que le dijeron que lo que pedía no se lo iban a dar y que el Sr. Leoncio Segundo le dijo que se iba a paralizar; y que por ello fue a ver a la Alcaldesa.
La situación expuesta, que implicaba, como hemos dicho, la paralización de la aprobación de un plan parcial, que era preciso para el desarrollo de los planes urbanísticos del Sr. Oscar Desiderio , y la intervención que en ello tuvo el recurrente, se revela igualmente en algunas de las conversaciones telefónicas obrante en autos que destaca el Tribunal de instancia. El día 19 de enero de 2006, el recurrente llama a Auxi y le dice que «deje parado todo lo de Oscar Desiderio hasta que él lo diga». En una conversación con el Sr. Anton Urbano (concejal que, según la resolución recurrida, reconoció que Delia Isidora le había entregado desde octubre de 2003 sobres con dinero como premios por su trabajo), éste le dice al recurrente «estuvo aquí Oscar Desiderio , llorándole a Delia Isidora , por favor, joder que yo llevo el dinero donde haga falta que yo quiero que el Ayuntamiento coño, que cobre, que cobre ese dinero». El propio Sr. Leoncio Segundo , continúa el Tribunal, le llama la atención Don. Anton Urbano , diciéndole «no hables... que si, que si....". En otra conversación el recurrente le dice a Delia Isidora , « yo hoy voy a estar con Oscar Desiderio para las dos cosas y para decirle que me prepare los doscientos millones que si me los podría adelantar y todo eso».
Pero es que, además, Leoncio Segundo reconoció en el plenario que realizó pagos a los concejales con el dinero que le entregó Oscar Desiderio , aunque los desvinculó de la aprobación del Plan Parcial y los vinculó a los «pagos habituales»; como reconoció que se interesó en un momento determinado por unos expedientes que el Sr. Oscar Desiderio estaba reclamando para el pago al Ayuntamiento y la Sra. Alcaldesa le dijo que lo agilizara y se realizara el cobro para el pago de las nóminas.
En definitiva, la conclusión del Tribunal relativa a que los pagos reseñados tenían por finalidad que se aprobara el reiterado Plan Parcial es lógica y racional; y dicha aprobación tuvo lugar el 30 de septiembre de 2005. Debiendo destacarse que, como resulta de lo expuesto, la prueba valorada a estos efectos va mucho más allá de las declaraciones que se mencionan en el recurso.
Una última consideración cabría añadir al respecto. De conformidad con las consideraciones que hemos adelantado relativas a la subsunción de los hechos imputados al recurrente en el artículo 420 del CP , resulta irrelevante, a estos efectos, que la aprobación del Plan no vulnerara la normativa urbanística.
En consecuencia, se desestiman los motivos sexagésimo segundo, nonagésimo y nonagésimo primero.
Oscar Desiderio ha recurrido su condena y alega la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en los motivos 1º y 2º de su recurso, lo que examinaremos en su momento. Las acusaciones en sus recursos no se refieren al mismo.
8. Angel Leopoldo . Motivos 64º y 93º.
8.1. Se insiste en la inexistencia de relato de hechos punibles, esta vez respecto a Don. Angel Leopoldo . En el hecho probado especifico 1, apartado duodécimo, el Tribunal consigna que Don. Angel Leopoldo ha alcanzado un acuerdo de conformidad con las acusaciones, que se copia, incluyendo incluso otros hechos ajenos a la acusación formulada contra el Sr. Leoncio Segundo (la entrega de vehículos a la Alcaldesa con intervención del fallecido Sr. Fermin Valeriano ); una mención que se reitera en el fundamento de derecho específico de cohecho del Sr. Leoncio Segundo . La mera reseña de que un procesado ha alcanzado un acuerdo de conformidad con un contenido determinado, sin más, es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Leoncio Segundo , por lo que ha de ser absuelto por estos hechos.
En el hecho específico de este acusado, aparece de nuevo, según el recurrente, el acuerdo alcanzado con el Ministerio Fiscal. Dice el tribunal que Don. Angel Leopoldo amenazaba con contar a la prensa que había entregado varios coches a la Alcaldesa si no le pagaban una deuda, y que en las negociaciones tuvieron un papel destacado Doña. Delia Isidora , el Sr. Fermin Valeriano , la Sra. Leticia Macarena , el Sr. Leovigildo Rafael , el Secretario municipal, así como Leoncio Segundo . Sin embargo, pasa a describir esas negociaciones, y en ellas el Sr. Leoncio Segundo no está. Dice la sentencia: «una de las posibilidades que se manejaron consistió en adjudicar a otra empresa de Angel Leopoldo la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal-. Al objetar Angel Leopoldo la necesidad de contar con unas tarifas adecuadas. ya que estimaba insuficientes las entonces aplicables - aprobadas por acuerdo del Pleno de 30 de septiembre de 2.004, BOP n° 234 de 7 de diciembre de 2.004-, la Alcaldesa aceptó dicha exigencia, prestándose a modificar la ordenanza reguladora, en la que se establecerían unas mejores condiciones económicas para el concesionario del servicio. A tal efecto encargó a Leticia Macarena que llevara la negociación de las nuevas tarifas del servicio de recogida de vehículos, negociando con Angel Leopoldo el importe de las nuevas tarifas que se aplicarían por el servicio de grúa en función de la clase de vehículo».
A continuación la resolución recurrida sigue describiendo el episodio de los vehículos y por último refiere otro hecho distinto, en el que Don. Angel Leopoldo presta al recurrente dos millones de euros. Concluye la sentencia diciendo que estos hechos han sido reconocidos por Don. Angel Leopoldo , y, en esta misma línea, en el fundamento de derecho genérico duodécimo, sobre los medios probatorios, folios 170 y ss del tomo 4, apartado 7, subapartado b), folio 183, se manifiesta que se considera prueba de cargo el reconocimiento de los hechos . Don. Angel Leopoldo porque ha sido liso y llano, y que ha ido admitiendo los hechos que se le imputaban. Esto último sin embargo, según el recurrente, no es cierto.
Los hechos imputados Don. Angel Leopoldo en el escrito de conclusiones provisionales eran los siguientes:
16) Angel Leopoldo : El empresario Angel Leopoldo efectuó un pago por importe de CIENTO OCHENTA MIL CIEN euros (180.100 ) en el mes de septiembre de 2005, según consta en el archivo "Cajas 2005.xls", en la hoja relativa a ese mes. Este pago por el empresario Angel Leopoldo está vinculado a su intención de obtener que se le adjudicara la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública, pactando al efecto una subida en las tarifas
.
Por lo tanto, es incierto que haya reconocido los hechos que le eran imputados. Aquellos por los que ha sido condenado son distintos, para así incluir algo que sustentara una condena contra el Sr. Leoncio Segundo . Tampoco es correcto, por otro lado, que el acuerdo se haya alcanzado libremente. Muy al contrario, consta en el escrito de conclusiones provisionales cuáles eran las acusaciones: cohecho activo por acto delictivo (3 años de prisión), malversación de caudales públicos (3 años de prisión), alteración del precio en concursos y subastas públicas (2 años de prisión), falsedad documental (2 años de prisión a él, otros 2 a su hijo, y otros 2 al amigo de su hijo). El acuerdo Don. Angel Leopoldo pues no ha sido libre, liso, ni llano. Al contrario, Don. Angel Leopoldo , a cambio de incluir al Sr. Leoncio Segundo en su relato de hechos (pues en el original no intervenía), ha pactado librarse de una pena de diez años de prisión e inhabilitación para no licitar ni contratar con Ayuntamientos por cinco años (que constituye su medio de vida), además de la absolución de su hijo y del amigo del mismo. A cambio ha integrado al Sr. Leoncio Segundo como receptor de una dádiva para acelerar el pago de una deuda, a cambio de 9 meses sustituibles por una pequeña multa. Don. Angel Leopoldo , además, recibió otra recompensa, que fue no contestar a las preguntas de ninguna de las partes ni tener que estar presente durante los meses que duró el plenario.
Y es que el relato de hechos que utiliza la sentencia se revela y quiebra a la luz de las pruebas obrantes en el plenario y resulta per se ilógico. Es ilógico efectivamente que, tras pagar un cohecho para poder cobrar una deuda, sin que el que la recibió haya hecho absolutamente nada para agilizar el cobro, en enero de 2006, el Sr. Angel Leopoldo se reúna con el recurrente y acceda a prestarle dos millones de euros.
8.2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
La sentencia declara probado que Angel Leopoldo entregó al recurrente, a requerimiento de este último y de Delia Isidora , 180.100 euros en concepto de dádiva; lo que hizo con la intención de que el Ayuntamiento de Marbella le abonara, con preferencia a otros acreedores municipales, la deuda de más de un millón y medio de euros que mantenía con él. Esta deuda derivada del hecho de que dicho procesado proporcionaba los vehículos de uso municipal, mediante contratos de renting ; contratos efectuados con dos sociedades de las que era titular, Alvemotor y Alquiler de Camiones S.A. (Alquicamsa).
A estos efectos ha valorado que en los Archivos Maras, figura la siguiente anotación en «Caja General de Septiembre de 2005»: Aportación Paulino Evaristo 180.100,00; anotación que, según el propio recurrente ha reconocido, corresponde a una aportación de Angel Leopoldo y por esa cantidad.
A continuación analiza el Tribunal de instancia la explicación que, para dicha aportación, dio el recurrente, no otorgando a la misma credibilidad, de nuevo con base en razonamientos lógicos y racionales. Esta explicación, que sería la existencia de un supuesto préstamo, como expone la resolución recurrida, además de haber sido negada por Don. Angel Leopoldo , como vamos a ver a continuación, no aparece documentada en instrumento jurídico alguno; además de, como también declaró el recurrente, tratarse de una entrega en metálico, que se hace en su despacho y con «dinero B», esto es, oculto para la Hacienda Pública.
Don. Angel Leopoldo , por su parte, como hemos adelantado, no confirma la versión del recurrente. Al contrario, en el acuerdo de conformidad que alcanzó con el Ministerio Fiscal, reconoció expresamente que entregó al recurrente ese dinero con la finalidad indicada; una entrega cuya realidad, como destaca el Tribunal de instancia, ya había sido reconocida al menos parcialmente en su declaración ante el Juzgado de Instrucción cuando dijo lo siguiente: «Que le entregó hace unos seis meses 30 millones de pesetas a Leoncio Segundo y a Delia Isidora en el despacho de Leoncio Segundo en Planeamiento. Leoncio Segundo y la Alcaldesa le habían dicho que les hacían falta 30 millones y él se los prestó y llevó el dinero en efectivo, en billetes, al despacho y se los entregó a Leoncio Segundo y a la Alcaldesa. No le dieron ningún recibo, ni tampoco le han devuelto el dinero, y le dijeron que el dinero era para una cosa del Ayuntamiento. Piensa que el dinero podía ser para el Ayuntamiento y ese día tenían follón allí»; añadiendo, como recoge la sentencia, «estos 30 millones no tienen nada que ver con la adjudicación de la grúa, pero ellos lo podían tomar como lo tomaran y después le podían decir que era para la grúa, pero no lo sabe».
En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que el recurrente recibió del Sr. Angel Leopoldo la dádiva descrita y con la finalidad indicada.
Cabe añadir, dada las alegaciones del recurrente, dos consideraciones. La primera, que el hecho probado específico relativo a Angel Leopoldo comienza precisamente, declarando probado este último hecho, esto es, la existencia de la dádiva y su finalidad. La segunda, que este reconocimiento está incluido en un acuerdo de conformidad respecto al que no consta irregularidad alguna, que no se desprende, por otro lado, de las manifestaciones que al respecto se realizan en el recurso. En cualquier caso cabe indicar que, como se infiere de las consideraciones realizadas, el reconocimiento que de los hechos hizo Angel Leopoldo corrobora el resto de la prueba practicada.
En consecuencia, se desestiman los motivos sexagésimo cuarto y nonagésimo tercero.
9. Anton Victorio . Motivos 66º, 67º y 95º.
9.1. Alegaciones del recurrente.
En la sentencia no existe relato de hechos punibles respecto del Sr. Leoncio Segundo , en relación con el delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado en relación con el Sr. Anton Victorio . En el hecho especifico uno, apartado duodécimo, subapartado 17, el Tribunal reseña de qué importes acusa el Ministerio Público, descarta uno y consigna otros dos archivos informáticos, diciendo que sí corresponden al Sr. Anton Victorio por importe de 300.000. En el fundamento de derecho específico, apartado tercero, por su parte, se contiene toda la integración jurídica al respecto, cual es que el Tribunal no cree que la anotación se debiera a labores de intermediación. De nuevo esta conclusión no viene soportada en dato fáctico ni prueba alguna, tanto menos con entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del Sr. Leoncio Segundo . Para la Audiencia la ausencia de certeza sobre la hipótesis de la intermediación le conduce, per se , y sin necesidad de ulterior razonamiento, a dar por acreditada la hipótesis de la acusación.
Se insiste que el discurso del Tribunal es inidóneo para sustentar una sentencia de condena por insuficiencia de prueba. El recurrente dio cumplida cuenta del motivo por el que se le entregaban las cantidades que aparecen en los archivos informáticos, cual era, en este caso, la intermediación inmobiliaria en relación con unas parcelas en Manilva. La sentencia rechaza esta explicación diciendo que es una creación ex novo del Sr. Leoncio Segundo en el plenario. Constan, sin embargo, en este sentido, las declaraciones sumariales, prestadas tanto por el recurrente como por el Sr. Anton Victorio , así como sus declaraciones indagatorias obrantes a los folios 18.157, 24.213 y 24214, 39686 y 41.588 del sumario. Pero es que además, según el recurrente, no se ha valorado una serie de documentos que apoyan igualmente esta versión, que sería la factura por intermediación unida a la brida 944843, folio 37, y el cheque bancario del folio 40.865. Según la Sala de Instancia no es creíble la intermediación porque se realiza la aportación en marzo de 2006 y el Sr. Anton Victorio no aporta recibí en su declaración, pero esta afirmación es del todo ilógica. El recibí existe, y es precisamente la factura legal, contabilizada y declarada a Hacienda. Se obvia además que, en esa fecha, los que podían haber realizado el «recibí» que requiere el Tribunal (despreciando la factura legalmente emitida, el cheque, y su anotación en el mayor), estaban en prisión. De esta manera la afirmación de que el recurrente no ha justificado la existencia de la intermediación en la compra de las parcelas en Manilva, cuando es justo lo contrario, constando el pago de la misma en fechas coincidentes con los archivos informáticos, no deviene lógica tras el examen documental.
Asimismo, respecto al Sr. Anton Victorio se alega que en el relato de hechos específicos que a él se refiere la Sala hace una reseña por vez primera de dos expedientes urbanísticos que datan del año 2001 y su tramitación hasta el año 2007. Y al fin, en el folio 2512 del fundamento jurídico del Sr. Anton Victorio , liga las aportaciones a actos administrativos concretos: dos certificados de silencio administrativo emitidos por el Sr. Secretario. La conclusión es, para el recurrente, absolutamente ilógica y radicalmente arbitraria, por cuanto la sentencia afirma, al mismo tiempo, en su hecho específico 1, apartado vigésimo séptimo, que el Sr. Leoncio Segundo no tuvo intervención ni influencia alguna en la emisión de certificado alguno:
4 Nos (sic) queda acreditado que el Sr. Leoncio Segundo influyen en Don. Florencio Hugo para que expidiera los referidos certificados de silencio positivo relativos a obras o promociones realizadas por constructores amigos del Sr. Leoncio Segundo , ni que partiese de este la idea de tratar de soslayar los efectos de la falta de concesión de Licencias de Primera Ocupación para las viviendas a dichas promociones
. El «nos», se alega de nuevo, es un mero error tipográfico, cuando debiera decir «no», como se desprende del contenido del párrafo y del signo absolutorio. Por lo tanto, se descarta que interviniera en su emisión, y al tiempo se le condena por cohecho en relación con ellos. Comoquiera que la conclusión judicial se revela absurda, ilógica y arbitraria, este extremo ha de conducir a la absolución del Sr. Leoncio Segundo .
9.2 También con respecto a Anton Victorio se ha practicado prueba de cargo suficiente.
Dos son las anotaciones que obran en los Archivos Maras, concretamente en el archivo "Cajas 2006 xls", que se refieren a esta persona:
- Enero Aportación Anton Victorio 120.000,00
- Marzo Aportación Anton Victorio 180.000,00.
De nuevo el recurrente reconoce la realidad de estos pagos que vincula, en esta ocasión, al pago de una comisión por la venta de unos terrenos; y de nuevo los razonamientos empleados por el Tribunal para no otorgar credibilidad a esta explicación son lógicos, racionales y conformes a las máximas de la experiencia. En efecto, el Tribunal no niega que el recurrente pudiera intervenir en una venta de terrenos en Manilva y que, como consecuencia de ello, pudiera recibir del Sr. Anton Victorio un cheque por importe de 274.000 euros que está unido a las actuaciones como lo está una factura expedida por Maras Asesores a nombre de la entidad Promociones Almenacir S.L por esta cantidad y en concepto de honorarios por la intervención en la operación de venta de terrenos en la localidad citada. Lo que el Tribunal no considera probado es que las dos cantidades que se reflejan en los Archivos Maras, una de febrero por 120.000 euros, y otra de marzo, por importe de 180.000 euros, tengan relación con dicha operación. Para ello, además de valorar el dato evidente de que las cantidades no coinciden, ha analizado con detalle las declaraciones prestadas al respecto tanto por el Sr. Leoncio Segundo como por el Sr. Anton Victorio y, particularmente, las explicaciones que dio este último sobre esa primera entrega de 120.000 euros, que son ciertamente, como concluye el Tribunal, poco sostenibles. Manifestó el Sr. Anton Victorio que le dijo al Sr. Leoncio Segundo que le ayudase a vender una finca y que como se marchó de viaje dejó dicho en su despacho que le entregaran el dinero que él, el Sr. Leoncio Segundo , pidiese, y como pidió 120.000 euros, se lo dieron. Añadió además que dicha cantidad se devolvió. De dicha devolución sin embargo, como concluye el Tribunal, no hay constancia alguna.
Junto a lo expuesto, esto es, junto al contenido de los Archivos Maras, cuya relevancia probatoria hemos reiterado, valora el Tribunal el devenir de las dos operaciones urbanísticas que el Sr. Anton Victorio tenía en la localidad de Marbella (que se describen con detalle en el hpe de este último, según se deriva de los expedientes urbanísticos obrantes en autos y que no es objeto de controversia). Concretamente, respecto a una de ellas, la promoción de seis viviendas unifamiliares por parte de Pedraguera S.L, resalta el Tribunal la existencia en el expediente de numerosos informes técnicos y jurídicos que revelaban las deficiencias de esta promoción y que impedían la concesión de la licencia de primera ocupación (entre otros, no terminación de las obras a la fecha de solicitud de primera ocupación o exceso de edificación). También el hecho de que el 16 de diciembre de 2005 se expidiera por el Ayuntamiento certificación de silencio administrativo, según el cual debía entenderse concedida la licencia de primera ocupación solicitada por haber transcurrido el tiempo legalmente establecido sin que el Ayuntamiento hubiese resuelto al respecto. Dicho certificado (ocupado por la policía en el registro realizado al recurrente), destaca el Tribunal, les permitía contratar los suministros para las viviendas, algunas de las cuales ya habían sido vendidas y no podían sin embargo ser ocupadas sin estos.
Según se describe en el propio factum de la sentencia, la licencia de primera ocupación fue finalmente denegada, tras la emisión de varios informes negativos posteriores a la emisión del certificado en cuestión.
En definitiva, la conclusión alcanzada por el Tribunal relativa a que los pagos que realizó el Sr. Anton Victorio al recurrente fueron dádivas para que éste, con el que reconoce que se reunió, favoreciera sus intereses es lógica y racional.
Se desestiman en consecuencia los motivos sexagésimo sexto, sexagésimo séptimo y nonagésimo quinto del recurso .
Lo expuesto tiene relación con los motivos segundo y tercero del recurso planteado por el empresario. El Ministerio Fiscal se refiere al Sr. Anton Victorio en su motivo vigésimo séptimo, instando su condena por un delito de cohecho pero respecto a un acto injusto realizado.
10. Evaristo Severiano y Gervasio Ildefonso . Motivos 69º y 97º.
10.1. La ausencia de relato de hechos punibles se refiere ahora a los hechos relacionados con Sres. Evaristo Severiano y Gervasio Ildefonso . De nuevo, según el recurrente, se limita el Tribunal a reseñar un archivo informático, una parte de su propia declaración y a afirmar que el dinero fue entregado por el Sr. Gervasio Ildefonso . Ninguna mención se hace en los fundamentos de derecho. Debió pues ser absuelto por estos hechos.
En el hecho del Sr. Evaristo Severiano , hecho 64, se reseña el archivo informático, un expediente administrativo con sus incidencias hasta el año 2008 y anotaciones de llamadas telefónicas no atendidas; afirmándose que no existe en autos solicitud de certificado de acto presunto. El hecho del Sr. Gervasio Ildefonso , hecho 65, por su parte, es idéntico, con la inclusión de que él fue quien entregó el dinero al Sr. Leoncio Segundo .
En sus fundamentos de derecho respectivos encontramos reseñas de sus declaraciones y las pruebas de cargo siguientes: archivo informático; reconocimiento de iniciales por el Sr. Leoncio Segundo ; y ausencia de certeza sobre que la misma se deba a pago por cuenta de negocios en común. Descartada la falta de certeza, pasa a relatar la acusación del Ministerio Fiscal y a reseñar un informe policial. Se añaden las llamadas, interesándose por la falta de concesión de licencia de primera ocupación; y se hace constar que aun cuando no consta ni pedido ni omitido certificado de silencio, ello no es óbice para que la dádiva se corresponda con la licencia de primera ocupación. El argumento es, para el recurrente, insuficiente para condenar. No se ha pedido certificado de silencio, ni se ha concedido, y sin embargo se condena por ese certificado, ni pedido ni emitido. Y con el añadido de que el recurrente, según el propio Tribunal, no tiene influencia alguna en su emisión.
10.2. De nuevo las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
La Audiencia declara probado respecto Sr. Evaristo Severiano que entregó al recurrente, a través del Sr. Gervasio Ildefonso , un total de 60.000 euros y ello con la intención de resolver los problemas que estaba teniendo la concesión de la licencia de primera ocupación de la construcción reseñada en el factum de la resolución recurrida, declaración que se hace en los fde p.2538 y 2552- de la sentencia y no en los hp.
Ese intento de solucionar los problemas que estaban relacionados con la concesión de dicha licencia es para el Tribunal la finalidad que se perseguía con la entrega de esos 60.000 euros. Y resulta necesaria hacer esta precisión porque sin perjuicio de que analicemos a continuación si dicha afirmación se apoya o no en prueba suficiente y lícita, hemos de descartar desde un principio que, como alega el recurrente, su condena se fundamente en la obtención de un certificado de silencio positivo. De hecho el propio Tribunal expone que no consta en las actuaciones dicho certificado, como no consta que se instase; lo cual, como allí se expone, no sería obstáculo en cualquier caso para concluir que el pago realizado tenía por finalidad la que se ha indicado.
Para declarar probado que este pago existió parte, de nuevo, la Sala de su reflejo en los Archivos Maras. Concretamente, en el archivo "Cajas 2006. xls", aparece recogida una aportación de 60.000,00 como "Aportación Gervasio Ildefonso ". Dicha aportación aparece igualmente contenida en la documentación intervenida Don. Primitivo Valeriano cuando fue detenido y, concretamente, en las «Hojas de Caja» relativas al mes de febrero de 2006, atribuyéndose a " Gervasio Ildefonso ( Evaristo Severiano )".
El recurrente reconoce de nuevo haber recibido esta cantidad del Sr. Evaristo Severiano al que, como recoge la sentencia de instancia, manifestó conocer perfectamente; una cantidad que le fue entregada en metálico, como veremos a continuación, por el Sr. Gervasio Ildefonso , arquitecto y socio de aquél en la entidad Sociedad Huelva Business, que era la entidad que promovió inicialmente la construcción de las viviendas afectadas por la licencia citada.
Según el recurrente dicha entrega correspondía a negocios en común con el Sr. Evaristo Severiano , relacionados con corridas de toros y caballos. Pero esta explicación, como resalta el Tribunal de instancia, carece de apoyo probatorio alguno.
Junto al hecho mismo de la existencia de la entrega y la ausencia de explicación alguna que la justifique, ha valorado el Tribunal las vicisitudes por las que atravesó el proceso para la obtención de la licencia de primera ocupación de unas viviendas en la localidad de Marbella, en la zona conocida como "Señorío de Marbella", cuya construcción había sido inicialmente promovida por la entidad Sociedad Huelva Business, que posteriormente enajenaría la parcela a la entidad Hotura S.L. Así, entre otros aspectos, se describe la existencia de varios informes técnicos en contra de su aprobación. De forma paralela a dichas vicisitudes, el Tribunal resalta el interés Sr. Evaristo Severiano en que se concediera la citada licencia. Así lo reconoció el mismo desde su primera declaración en instrucción, cuando admitió que se había interesado en varias ocasiones, ante el Sr. Leoncio Segundo , por la licencia de primera ocupación del "Señorío de Marbella". En el mismo sentido se pronunció en el plenario, en el que tras reconocer que tenía una relación de amistad con el Sr. Alejandro Rogelio (administrador de Hotura S.L.), describió las gestiones que hizo al respecto con el recurrente aun después de la venta. Y en la misma línea, destaca la sentencia, apuntan las llamadas consignadas en el archivo llamadas intervenidas en Maras Asesores, en el que, entre el 15 de marzo de 2005 y el 16 de febrero de 2006, aparecen hasta doce llamadas en las que se hace referencia al Sr. Evaristo Severiano (una a Gervasio Ildefonso ), refiriéndose las tres últimas a:
Llamadas 24 doc 24-01-06 Evaristo Severiano S/Certificado LPO.
Llamadas 25 doc 25-01-06 Evaristo Severiano S/LPO
Llamadas 16 doc 16-02-06 Gervasio Ildefonso -doc
Y es precisamente en la última fecha reseñada, 16 de febrero de 2006, destaca la resolución recurrida, cuando en los Archivos Maras y en la contabilidad del maletín Don. Primitivo Valeriano se refleja la aportación de 60.000 de " Gervasio Ildefonso ( Evaristo Severiano )".
En definitiva, la conclusión del Tribunal, según la cual esta aportación tenía por finalidad resolver los problemas que estaba teniendo la concesión de la licencia de primera ocupación de la construcción reseñada es lógica y racional; independientemente de que, como aquél destaca, finalmente, y ante los informes negativos de los técnicos municipales y del servicio jurídico del Ayuntamiento, no llegara a concederse la misma, pues ello no desvirtúa la realidad de la dádiva entregada con tal finalidad; o que, como hemos adelantado, no existiera solicitud de certificado de silencio positivo ni documento expedido por el Sr. Secretario al respecto.
De la misma manera, y en segundo lugar, se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir, como hemos adelantado, que esta cantidad fue entregada personalmente por Gervasio Ildefonso y que este actuaba de común acuerdo con Sr. Evaristo Severiano .
En efecto, como hemos dicho, es su nombre el que figura en las reseñas de los Archivos Maras (junto al de Sr. Evaristo Severiano en la documentación intervenida Sr. Primitivo Valeriano ), siendo el arquitecto de la empresa Huelva Business, además de socio de la misma junto al Sr. Evaristo Severiano . Cuando dicha entidad enajena la parcela a Hotura S.L, destaca la resolución recurrida, el Sr. Gervasio Ildefonso continúa como arquitecto; gestionando con el Ayuntamiento, como él mismo reconoció, los problemas surgidos con la licencia de primera ocupación de las viviendas. Su nombre, por otro lado, aparece en la última de las llamadas reseñadas, que se hace en febrero de 2006, coincidiendo precisamente, destaca el Tribunal de instancia, con la consignación en los archivos reseñados de la entrega de dinero. El propio Sr. Gervasio Ildefonso reconoció que había ido al despacho del Sr. Leoncio Segundo y que había entregado un sobre, aunque declaró que en él iba documentación relacionada con la promoción. El Tribunal valora que en la anotación de la llamada figure la palabra "doc", y concluye, de una manera racional, que ello no impide inferir que lo que pudo entregarse ese día fue la dádiva en cuestión, porque no se iba a hacer constar el contenido ilícito del sobre. El interés del Sr. Gervasio Ildefonso , por otro lado, porque se resolviera la cuestión de la licencia, siendo el arquitecto de la promoción, parece claro.
En definitiva, la valoración conjunta de la prueba practicada permite concluir de una manera lógica y racional que el Sr. Gervasio Ildefonso entregó junto al Sr. Evaristo Severiano la dádiva descrita y con la finalidad reiterada.
Deben desestimarse pues los motivos sexagésimo noveno y nonagésimo séptimo.
Tanto el Sr. Evaristo Severiano como el Sr. Gervasio Ildefonso han recurrido sus condenas por el delito de cohecho, motivos que examinaremos posteriormente.
11. Primitivo Tomas . Motivos 71º, 72º y 99º.
11.1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que en el relato de hechos consta que el Sr. Primitivo Tomas transmitió al Sr. Leoncio Segundo sin contraprestación un apartamento en DIRECCION093 y un apartamento en la DIRECCION081 . En el fundamento de derecho especifico del Sr. Leoncio Segundo el Tribunal no cree que entre el fallecido Anibal Basilio , padre de Primitivo Tomas , y el Sr. Leoncio Segundo hubiera cuentas en participación y en virtud de ello concluye que la entrega obedeció a un cohecho en relación con licencias de primera ocupación de La DIRECCION081 . Nada más. El Tribunal se limita pues de nuevo a no dar crédito a un hecho obstativo que por sí no implica la existencia del delito. Se ha vulnerado pues su derecho a la presunción de inocencia y procede su libre absolución.
Por otro lado, obra en autos prueba documental auténtica y literosuficiente de la existencia de las cuentas en participación entre el fallecido Sr. Anibal Basilio y el Sr. Leoncio Segundo , y es: los obrantes al folio 21.015, donde consta una comunicación de la Fiscalía de la Isla de Man remitida por el Sepblac durante la instrucción; y al folio 42.090, donde figura un extracto bancario de distribución de dividendos de Valera a Pelbo, con fecha 6 de septiembre de 2002, por importe de 85.000 euros. Esta Sala de lo Penal, según el recurrente, podrá estimar este motivo y considerar acreditadas las cuentas en participación, o por el contrario desestimarlo, pero ninguna de las opciones conllevará la acreditación de la tesis condenatoria.
Se alega, por último, que la sentencia conecta la entrega de los dos apartamentos con la desesperación por obtener una licencia de primera ocupación. Reseña para ello, según el recurrente, tres llamadas que no existen.
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La primera llamada que reseña la sentencia, y que dice corresponderse con la agenda de la secretaria del Sr. Leoncio Segundo , no existe en la citada agenda obrante en la pieza de convicción 116/08. Por el contrario se ha obtenido de una reseña policial obrante al folio 28.239 del sumario. Es imposible que el Sr. Leoncio Segundo recibiera una llamada el 8/06/06. Llevaba tres meses en prisión.
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La segunda llamada que consigna la Sala es de 8 de noviembre de 2005 que obra en la misma pieza 116/08, agenda negra, folio 66. Ahora bien, su contenido no es el reseñado sino otro.
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En la tercera llamada (documento 3.- agenda, pieza de convicción 116/08, folio 67) no aparece la frase «está desesperado», ni referencia alguna a licencia de primera ocupación.
Las dos llamadas localizadas son, además, según el recurrente, de noviembre de 2005, y ninguna hace referencia a licencia de primera ocupación. El Tribunal de instancia, además, las vincula con la entrega de los dos apartamentos, pero obvia que estos fueron entregados en marzo de 2002 y febrero de 2003: nota simple sobre el apartamento de DIRECCION093 a Isobara Properties, S.L., obrante al folio 31691 de los autos, en el que consta que la transmisión tuvo lugar el día 14 de marzo de 2002; y nota simple obrante al folio 19292 a del tomo 47 de la pieza separada de práctica de diligencia, en el que consta que el apartamento de La DIRECCION081 fue transmitido a la entidad Folder el día 19 de febrero de 2003.
En definitiva, la conclusión de la Sala que une las entregas de los apartamentos, en los años 2002 y 2003, con una situación de desesperación para obtener una desconocida licencia de primera ocupación en noviembre de 2005, es un relato absurdo, ilógico y arbitrario porque es contrario a las reglas mínimas de la lógica sostener que se entregan dos apartamentos en 2002 y 2003 porque en noviembre de 2005 se van a tener problemas para obtener una licencia de primera ocupación. Y lo evidencian los documentos aportados. Por todo ello el recurrente ha de ser absuelto.
11.2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
Parte el Tribunal, en este caso, de un hecho objetivo, acreditado en las actuaciones y que no se discute, cual es que Primitivo Tomas entregó dos apartamentos a dos sociedades propiedad del recurrente. El apartamento 523 de la promoción inmobiliaria La DIRECCION081 de Marbella se transfiere a la Sociedad Folder Investments, constituida el 14 de marzo de 2002; y el apartamento NUM602 de la promoción DIRECCION093 , sito en la URBANIZACIÓN015 , conocida como Reserva de los Monteros, se transmite a la sociedad Isobara Properties SL. Consta igualmente acreditado que el recurrente no entregó a cambio ninguna contraprestación, lo que tampoco ha resultado controvertido.
El Sr. Leoncio Segundo sostuvo en el plenario, como lo hace en el recurso, que la entrega de los apartamentos fue consecuencia de la cuentas en participación que mantenía con el padre del Sr. Primitivo Tomas ( Anibal Basilio ), pero esta versión ha sido descartada por la Audiencia, y ello después de un análisis detallado y razonable, en el que se destacan, entre otros extremos: que no existe constancia documental alguna de la existencia de dicho negocio; que los supuestos beneficios derivados del mismo tampoco tienen ningún reflejo documental; o que el propio Primitivo Tomas manifestó que no había visto ningún documento del que se derivara que su padre y el Sr. Leoncio Segundo habían sido socios.
En cualquier caso, como hemos reiterado, aun cuando admitiésemos la existencia de dichos negocios comunes, de nuevo no constaría la relación entre ellos y la entrega de los dos apartamentos; algo que tampoco demostrarían por sí los documentos reseñados en el recurso. Según declaró Primitivo Tomas , él se limitó a cumplir el encargo de su padre, sin conocer la razón por la que se entregaron estos inmuebles.
Pues bien ante tal realidad, esto es, ante el hecho de que Primitivo Tomas entregara dos apartamentos a sociedades del Sr. Leoncio Segundo , simulando para ello una compraventa (ya hemos declarado que no recibió a cambio ninguna contraprestación y que se trató de una compraventa ficticia), el Tribunal concluye que estamos ante dádivas que se entregan a cambio de actuaciones administrativas relacionadas, en este supuesto, con la concesión de las licencias de primera ocupación de las dos promociones en las que precisamente se encontraban los apartamentos. Una conclusión lógica y racional.
A estos efectos se valora, como en otros casos, los intereses urbanísticos que el Sr. Primitivo Tomas tenía en la localidad de Marbella, donde ejecutó las dos promociones citadas; declarándose probado expresamente que las licencias para una y otra se otorgaron en condiciones urbanísticas más favorables. Concretamente, dice el factum de la resolución recurrida, respecto a la promoción conocida como Reserva de los Monteros: «Todos estos terrenos estaban catalogados en el Plan del 86 en parte como Unifamiliar Exenta y en parte como Viario Público, Equipamiento Público y Equipamiento deportivo privado. Pero las licencias reseñadas no fueron solicitadas ni concedidas conforme el Plan vigente del 86, sino conforme a la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella redactado por el equipo de gobierno del Sr. Luciano Herminio , en el que tales terrenos eran calificados como Plurifamilar B-5, calificación urbanística más favorable para la construcción. Dicha Revisión del Plan no llegó a ser aprobada por el organismo competente de la Junta de Andalucía».
Una declaración similar se hace respecto a la segunda de las promociones.
La conclusión que alcanza el Tribunal de instancia sería posible, por otro lado, dados los datos expuestos, aun cuando no valorásemos las anotaciones de llamadas, obrantes en la agenda de la secretaria del recurrente, Sra. Juliana Jacinta , que se han tenido también en cuenta por el Tribunal como otro indicio al respecto. Porque, en efecto, la primera de estas anotaciones, aun cuando su fecha no sea junio de 2006 sino junio de 2005, como hace constar el Tribunal al folio 2582 del tomo IV de la resolución recurrida, y el propio informe policial en el que se hace su reseña -folio 28193 del sumario-, no aparece recogida en la agenda; y las otras dos, junto a las que la Sra. Juliana Jacinta anota, respecto a Primitivo Tomas , que es el que hace la llamada, expresiones tales como "está decepcionadísimo, quiere hablar contigo" o "a punto de cortarse las venas" (las diferencias de contenido que sobre estas expresiones se advierten por el recurrente serían irrelevantes) ciertamente habrían tenido lugar con posterioridad al otorgamiento de las licencias de primera ocupación de ambas promociones, según las fechas que aparecen reseñadas en el factum de la resolución recurrida, por lo que podría ser dudoso que estas pusieran de manifiesto, como afirma el Tribunal, el desasosiego del Sr. Primitivo Tomas ante la falta de su concesión.
En cualquier caso, cabría indicar respecto a la concesión de la licencia de primera ocupación de la Promoción DIRECCION081 , de marzo de 2004 (folio 4634 de las actuaciones), que quedó condicionada a que se liquidara el exceso de edificabilidad que presentaba el proyecto y el aumento de edificabilidad resultante de la ampliación de la obra ejecutada respecto al proyecto aprobado, y ello por el importe que determinara el informe de valoración pendiente de emitir; así como a la formalización de aval en garantía de la ejecución General SG-C-7 "Carretera de Istán".
De conformidad con lo expuesto se desestiman los motivos septuagésimo primero, septuagésimo segundo y nonagésimo noveno.
Lo expuesto permitiría resolver el motivo 10º del recurso de Primitivo Tomas donde se denuncia un error de hecho, citando a estos efectos la agenda de la Sra. Juliana Jacinta , y para defender que las licencias de primera ocupación son muy anteriores; y ello porque aunque excluyésemos este documento la prueba continuaría siendo suficiente para su condena por un delito de cohecho. Este y otros motivos serán analizados en su momento. En cualquier caso, aun cuando la sentencia valora sus declaraciones policiales (las de Primitivo Tomas ) no deben ser tenidas en cuenta por ello mismo. Este recurrente suscita en su recurso otra cuestión que resolveremos más adelante: la posible prescripción del delito de cohecho o la posible vulneración del principio "non bis in idem" al haber sido condenado también por un delito de blanqueo de capitales.
12. Directivos de la empresa Portillo, Imanol Dionisio , Elias Humberto y Victorino Felicisimo . Motivo 74º.
12.1. Alegaciones del recurrente.
Tampoco existe en la sentencia relato de hechos punibles comprensible respecto del Sr. Leoncio Segundo , en relación con el delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado en relación con «Directivos de Portillo». En este caso hay, respecto del Sr. Leoncio Segundo , y según el recurrente, no uno, sino tres relatos de hechos distintos y contradictorios en la misma sentencia. El primero, el contenido en el hecho específico 1, apartado duodécimo, subapartado 20, en el que afirma que el Sr. Leoncio Segundo «estaba al tanto de la extorsión del tercero», y ello con base en una conversación telefónica (ya impugnada), en la que se alude además a una carta recibida por el recurrente cuatro años antes, en 2001, que nada tiene que ver con los hechos que se enjuician. Este hecho se transmuta en el hecho específico 1, apartado decimoquinto, donde el Tribunal dice que el Sr. Leoncio Segundo «iba a cobrar parte de la misma», sin especificar prueba alguna que sustente tal aserto. Dice la sentencia: «toda la operación descrita se realizó con el conocimiento del Sr. Leoncio Segundo , que era una de las personas que iba a percibir parte de los 65 millones que venía requiriendo el Concejal fallecido, estuvo al tanto de la evolución de las negociaciones que venían manteniendo los Directivos de la empresa con objeto de rebajar el importe de la cantidad reseñada». Este hecho, según el recurrente, queda inmotivado. Finalmente, en el fundamento de derecho específico 1, apartado quinto, operación segunda, lo que se dice, de nuevo sin prueba alguna, es que el Sr. Leoncio Segundo exigió el pago de la cantidad, cuando se afirma que Doña. Delia Isidora y el Sr. Leoncio Segundo exigieron, junto con otra persona ya fallecida, el pago de determinadas cantidades para firmar la concesión administrativa de la estación de Autobuses Portillo.
En definitiva, analizando unos mismos hechos, el tribunal afirma que el Sr. Leoncio Segundo tuvo tres conductas distintas: 1.- que estaba al tanto de la extorsión, lo que según el Tribunal se prueba con una conversación telefónica (cuya nulidad ha impetrado); 2.- que iba a cobrar parte de la extorsión, que no prueba, y que parece abandonar finalmente; y 3.- que directamente exigió el pago a los directivos de Portillo. El relato es pues contradictorio, resulta confuso y carece de toda motivación, siendo por tanto insuficiente para tener por desvirtuado el principio de presunción de inocencia.
12.2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
También respecto a los hechos a los que se refieren estas alegaciones se ha practicado prueba de cargo suficiente; reiterándose al respecto, con carácter previo y dado su contenido, que no se advierte en la resolución recurrida la contradicción y la confusión sobre la que insiste el recurrente; sin perjuicio de que, para una completa compresión de los hechos declarados probados, haya de acudirse a distintas partes de dicha resolución, algo que, como también hemos expuesto con anterioridad, no solo es posible sino necesario.
Asimismo habría que realizar otra salvedad previa, aun cuando la misma no afecta directamente al recurrente. Entre las pruebas que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia respecto a estos hechos se incluyen dos conversaciones sostenidas a través del número de teléfono NUM696 , del que era usuario Fermin Valeriano , y cuyos interlocutores son este último y Imanol Dionisio , directivo de la empresa Portillo. Pues bien, la intervención de dicho teléfono ha sido declarada nula en esta resolución por lo que las citadas conversaciones no podrán ser valoradas como prueba de cargo.
No obstante esta exclusión, se ha practicado, como hemos adelantado, prueba de cargo suficiente para concluir que actuó de común acuerdo con Fermin Valeriano para exigir a los directivos de la empresa Portillo el pago de 65 millones de pesetas para firmar la concesión administrativa de la estación de Autobuses Portillo.
En efecto, el hecho de que Fermin Valeriano exigió a la empresa Portillo la cantidad reseñada con la finalidad expuesta es un hecho acreditado en autos.
Tanto el Sr. Imanol Dionisio , gerente de la entidad, como Elias Humberto , su director general, y Victorino Felicisimo , otro de sus directivos, confirmaron este extremo en sus declaraciones en el acto del juicio. De hecho, el primero de ellos se refirió a esta exigencia, muy expresivamente, como «mordida». Estas manifestaciones, a su vez, han resultado corroboradas por el contenido de una de las conversaciones telefónicas intervenidas en autos. Se trata de la conversación mantenida el día 23-3-06 a las 14.33 h., a través del teléfono NUM712 , del que era usuario Leoncio Segundo (la intervención de este teléfono, impugnada, ha sido declarada lícita en el fundamento correspondiente).
En ella (en esta conversación también interviene Doña. Delia Isidora ), Fermin Valeriano , después de decirle al recurrente, «o, otra, otra cosa Leoncio Segundo », «esto... el asunto Portillo», añade, «oye, eh, eh, esto. Esto, me dicen que no le hemos dado el certificado que ya, hoy se aprueba. Entonces ya está el nuevo presidente, claro es lógico, no quiere soltar esa cantidad en esto. He quedado en, en, eh hay treinta y cuarenta». Contesta entonces el recurrente, «no me, no me hables por teléfono Fermin Valeriano ». A continuación dice el Sr. Fermin Valeriano «bueno, es que yo quería saber si lo cojo o no?», a lo que el recurrente contesta que sí. Añade entonces Fermin Valeriano «yo quería coger. Y lo otro, en tal del papel que se lo va a hacer enseguida» y «yo me voy a Madrid porque tengo que arreglar este asunto que te acabo de hablar, eh? Intentar arreglarlo. Y, y se va a fraccionar».
Esta conversación permite inferir con claridad, por otro lado, que el recurrente no solo tuvo conocimiento de que se estaba exigiendo una dádiva a la entidad Portillo sino que participó directamente en dicha solicitud decidiendo qué cantidad concreta sería la que finalmente debería entregarse. En efecto, aunque su contenido, como veremos al examinar el recurso del Sr. Elias Humberto , no permite por sí solo declarar probado que los directivos de la entidad citada aceptaran finalmente el requerimiento de pago; lo que sí corrobora, como hemos dicho, es que dicha solicitud existió y que el recurrente se había concertado con Fermin Valeriano a estos efectos.
En relación con lo acontecido con la entidad Portillo convendría, por otro lado, añadir otro hecho que, aun cuando ciertamente no tienen una relación directa con el requerimiento de los 65 millones, ha sido destacado por el Tribunal de instancia de forma pertinente, porque pone de manifiesto el control que el recurrente ostentaba en la Corporación Municipal. Se trata concretamente de una carta que el Sr. Imanol Dionisio remite al recurrente el 19 de Julio de 2001 y en la que le solicita que se interese por el cobro de unas facturas. No vamos a transcribir su tenor literal íntegramente, porque lo ha sido en la sentencia de instancia, pero sí su último párrafo. Es el siguiente:
El hecho concreto es que nos pediste que montáramos los elementos necesarios; que se abrió la estación y está funcionando con todos esos elementos hace 4 años; y todavía nada se nos ha solucionado de contabilizar la factura. Ahora la tienen D. Mauricio Gerardo y D. Diego Teodulfo y me consta que están haciendo todo lo que pueden en este farragoso asunto. Por favor, actúa de alguna forma para que esto se arregle, porque entendemos que este tema ya "clama al cielo".
En definitiva, concluyendo, tampoco con respecto a los hechos relacionados con la entidad Portillo se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
Cabe destacar aquí que, desde la perspectiva del recurrente, el delito de cohecho se consuma con la mera solicitud de la dádiva, lo que, según lo expuesto, ha quedado probado.
Asimismo cabe precisar que no se han valorado las declaraciones prestadas en instrucción por los directivos de Portillo, sobre las que se apoya en gran medida el Tribunal de instancia, y particularmente la de Imanol Dionisio que es muy detallada sobre la negociación con el concejal y sobre las cantidades que finalmente pactaron y el lugar de entrega. Y ello porque estas declaraciones fueron prestadas mientras se les hacía oír las conversaciones telefónicas que habían mantenido con Fermin Valeriano , el concejal, y que hemos declarado nulas en anteriores fundamentos de esta resolución. Si a este hecho unimos la circunstancia de que las actuaciones estaban entonces secretas, podría ser dudoso, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, que el reconocimiento de hechos que de ellas se desprende, no ratificado en el plenario, pudiera ser valorado tras la declaración de ilicitud de las conversaciones en cuestión. Tampoco podemos valorar por las mismas razones las dos conversaciones sostenidas entre Imanol Dionisio y Fermin Valeriano , a las que se refiere también la sentencia (porque derivan de la intervención declarada nula), de forma que los hp relacionados con estos hechos, que incluyen el devenir de esas negociaciones, exigirían en principio alguna modificación porque en ellos se declaran probados extremos que derivan de una y otra diligencia, particularmente, los términos de la negociación y los acuerdos alcanzados durante ella. Pero en cualquier caso ello sería irrelevante, puesto que, como hemos concluido con anterioridad, las declaraciones en el plenario y sobre todo el contenido de la conversación intervenida a través de uno de los teléfonos de Leoncio Segundo permitiría declarar probado que, en efecto, este último se había concertado con Fermin Valeriano para exigir a los directivos de Portillo el pago de una determinada cantidad de dinero.
Ha de desestimarse pues el motivo septuagésimo cuarto del recurso.
13. Sr. Leopoldo Serafin . Motivos 76º y 77º.
13. Alegaciones del recurrente.
13.1. No existe relato de hechos punibles comprensible respecto del Sr. Leoncio Segundo en relación con el delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado en relación con Sr. Leopoldo Serafin . El relato de hechos se incardina en el hecho específico 1, apartado vigesimosegundo, donde aparece una reseña de archivos informáticos junto con otra reseña de la declaración del recurrente en el plenario. Continúa la sentencia copiando los convenios y copiando los informes favorables de Intervención. El relato de hechos culmina diciendo que no existió concierto ni puede considerarse que la suscripción de los mismos fuera prevaricadora. Por tanto el signo de la sentencia es en el hecho probado aparentemente absolutorio. Pero luego en el fundamento de derecho genérico décimo séptimo resulta que no es así. Encontramos un relato de hechos distinto, omitido en los hechos probados, de signo contrario al referido, y que concluye con pronunciamiento condenatorio. Son dieciséis folios en los que se absuelve por los delitos de malversación, fraude y prevaricación y se condena por un delito de continuado de cohecho por acto injusto porque, se dice, obra «prueba de cargo legalmente obtenida más que suficiente».
Por lo tanto, el Tribunal parece que condena al recurrente por un delito continuado de cohecho por acto injusto, incluyendo entre las dádivas los apuntes con el nombre de Roque Teodulfo por importe de casi 4'5 millones de euros. Para ello, respecto del Sr. Roque Teodulfo , el tribunal afirma que no cree que las anotaciones nominativas de este señor desconocido y no llamado al proceso provengan de labores de intermediación. Respecto de las Don. Leopoldo Serafin , ni las menciona, por lo que condena por todas ellas.
En definitiva, el discurso judicial es insuficiente e inidóneo para sustentar una sentencia de condena, por lo que además de falta de motivación se infringe el principio de presunción de inocencia del recurrente, que ha de ser absuelto.
Se alega que el Tribunal atribuye sin prueba alguna que lo soporte que el Sr. Leoncio Segundo recibió 4, 5 millones de euros del Sr. Roque Teodulfo por cuenta Don. Leopoldo Serafin , y ello pese a reconocer que no se ha practicado prueba alguna que lo refrende. Efectivamente, el propio Tribunal dice respecto al Sr. Roque Teodulfo lo siguiente: «¿Quién es este Roque Teodulfo ? Se le ha procesado, se le ha recibido declaración, propuesto como testigo? ¿Qué ha dicho a lo largo del proceso. ¿Fallecido?». Pero esto no es lo más llamativo. Lo es que pese a las dudas que manifiesta el Tribunal sobre el potencial fallecimiento del Sr. Roque Teodulfo , este no ha fallecido, al menos no lo estaba el día 23 de abril de 2012, cuando acudió en condición de testigo al plenario y negó toda vinculación con pago alguno por cuenta Don. Leopoldo Serafin . Es más, "el tribunal llega a insistir en que se debió haber procesado al desconocido Roque Teodulfo , porque no constan relaciones de intermediación con el Sr. Leoncio Segundo , obviando que el Sr. Roque Teodulfo fue identificado por la policía como intermediario, que se le detuvo, que prestó declaración, y que a consecuencia de la misma no fue procesado, habiendo concurrido como testigo en el procedimiento"(sic). De hecho la representación del recurrente interrogó a esta persona sobre estas labores de intermediación, exhibiendo documentos en los que se reflejaban estas labores (pieza de convicción 116/08, libreta negra, folio 60, de 25 octubre 2005 y caja 29, brida 899817, folio 87, llamada 22 noviembre 2004, documentación parcela).
13.2. Las alegaciones del recurrente han de ser parcialmente estimadas.
13.2.1. Hemos de hacer una consideración previa. Los hechos probados relacionados con los pagos que Don. Leopoldo Serafin realizó al recurrente no se incluyen, como ocurre con todos los demás empresarios citados hasta el momento, en el apartado duodécimo del hpe1 relativo al Sr. Leoncio Segundo , sino en el apartado vigésimo segundo de este mismo hp bajo la rúbrica «Convenios Llorca»; y ello, probablemente, por una mayor claridad expositiva porque con respecto a estos hechos, los referentes a los convenios firmados con Sr. Leopoldo Serafin , el Ministerio Fiscal instaba la condena del recurrente, además de como autor de un delio de cohecho pasivo para acto injusto, como autor, junto a Doña. Delia Isidora , de un delito de fraude, en concurso con un delito de malversación de caudales públicos; y como autor de delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , junto a Sres. Delia Isidora , Anton Urbano , Zaida Dolores , Justo Nicanor , Baltasar Isidro y Leticia Macarena .
No obstante lo expuesto, la posible existencia de pagos ilícitos por parte Don. Leopoldo Serafin se integra en el delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto no realizado por el que ha sido condenado el recurrente. Porque para el Tribunal, como se explica en el fdg décimo séptimo de la resolución recurrida, que es el dedicado a los Convenios Leopoldo Serafin , estamos de nuevo ante aportaciones dinerarias realizadas con el objeto de que el Sr. Leoncio Segundo favoreciera los intereses urbanísticos de los «aportantes» a través de su influencia sobre los concejales del Ayuntamiento de Marbella. De hecho, como vamos a ver a continuación, el Tribunal parte de nuevo del contenido de algunas de las anotaciones de los Archivos Maras.
Pues bien, este hecho, que Sr. Leopoldo Serafin pagó al Sr. Leoncio Segundo con la finalidad descrita, está efectivamente acreditado a la vista de la prueba practicada en autos.
En el archivo informático "Ayuntamiento.xls" aparecen dos anotaciones: 4-5-04 " Imanol Lucas " 360.000 ; y 7-10-04 "Aportación Cornelio Desiderio " 540.000 . Una y otra anotación, según reconoció el Sr. Leoncio Segundo , corresponden a entregas de dinero realizadas por Sr. Leopoldo Serafin (al que corresponden las iniciales reseñadas). Según el recurrente fueron devengadas por una labor de intermediación en la adquisición de unas parcelas, pero de nuevo el Tribunal descarta razonadamente esta versión de la que no existe constancia documental alguna. Pero es que además, destaca la Audiencia, el dinero ingresado por Sr. Leopoldo Serafin aparece reflejado en el archivo "Ayuntamiento.xls" - Cuenta General. Cuenta Nº 1- junto con otra aportación (Construcciones Salamanca por importe de 240.000,00 ), resultando que su conjunto (aunque solo sea formalmente dado el sistema de caja única) se entrega por el Sr. Leoncio Segundo a la Alcaldesa (M.Y.) y a los demás concejales (en la resolución recurrida se transcriben las anotaciones correspondientes).
Si a lo expuesto unimos que Sr. Leopoldo Serafin tenía en la ciudad de Marbella lo intereses urbanísticos que se detallan también en la resolución recurrida, la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia y relativa a que abonó la cantidades reseñadas, esto es un total de 900.000 euros, con el fin de favorecer aquellos es lógica y racional.
13.2.2. En el apartado vigésimo segundo del hpe 1 que es donde, como hemos visto, la sentencia declara probados los hechos relacionados con los Convenios Llorca, junto a las aportaciones reseñadas, por un importe total de 900.000 euros, que se atribuyen Don. Leopoldo Serafin , se incluyen otras anotaciones, también obrantes en los Archivos Maras. Se trata de un conjunto de anotaciones que aparecen en los archivos Cajas 2004.xls, Cajas 2005.xls y Cajas 2006.xls, que se atribuyen a la persona que se identifica como Roque Teodulfo . Son las siguientes:
En el mes de mayo de 2004, 1.727.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En el mes de noviembre de 2.004, 479.500 euros, bajo el concepto "P.Ad".
En el mes de diciembre de 2.004 hay dos entregas una de 186.000 euros, que se consigna como "Aportación Anselmo Ricardo ", y otra por importe de 96.000 euros que se recoge como "Préstamo Severino Nazario .".
En febrero de 2005, 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ".
En marzo de 2005, 240.000 euros, bajo la referencia " Roque Teodulfo ". En junio de 2005, 390.000 euros, con la referencia de " Roque Teodulfo ".
En octubre de 2005, una aportación de 420.000 euros, recogida como "Aportación Roque Teodulfo " y otra de 123.500 euros que se recoge como "Préstamo Roque Teodulfo ".
En febrero de 2006, 581.050 euros, bajo la referencia "Aportación Anselmo Ricardo ".
El total de las aportaciones bajo las rúbricas relativas al Sr. Roque Teodulfo suman 4.483.050 euros.
Estas entregas, en los razonamientos que se hacen en el fdg décimo séptimo (cuando se trata la posible subsunción de los hechos relacionados con los Convenios Llorca en los delitos de fraude, malversación y prevaricación -p. 489 del tomo IV-, que se descarta finalmente) parece que se consideran también como posibles dádivas, al no considerar probado el Tribunal que pudieran corresponder, como el recurrente afirma, al pago de comisiones que le eran debidas por labores de intermediación; y ello dada la falta de constancia documental de dicha labor y el elevadísimo importe de las cantidades entregadas.
Pero dicha conclusión, esto es, la consideración que estas entregas que se relacionan con Roque Teodulfo constituyan pagos ilícitos al Sr. Leoncio Segundo no está probada con la certeza suficiente. Particularmente no existe prueba suficiente para concluir que las entregas realizadas al recurrente, bajo la referencia " Roque Teodulfo " y similares, fueran aportaciones que realizó Roque Teodulfo siguiendo instrucciones Don. Leopoldo Serafin , que es lo que se sostuvo por las acusaciones. El recurrente negó este hecho lo que desde luego también hizo esta persona cuando declaró como testigo en el acto del plenario; y Don. Leopoldo Serafin nunca ha prestado declaración al respecto. Tampoco consta en las actuaciones documentación que pudiera apoyar esta conclusión.
La misma, por otro lado, tampoco se extraería del contenido del informe policial que se menciona en la p. 479 del tomo IV de la resolución recurrida. En este informe lo que se dice es que esta persona, el Sr. Roque Teodulfo , aparece como persona de contacto en España de Leopoldo Serafin según los archivos incautados en Maras denominados "direcciones navidad 04.doc" y "direcciones navidad 05.doc"; que no facturó cantidad alguna en concepto de comisiones a las sociedades Gruposa y Promociones Seja 2000 (que intervinieron en los Convenios Llorca); y que mantenía constante contacto con el Sr. Leoncio Segundo . Pero no que las entregas en cuestión las hiciera siguiendo instrucciones Don. Leopoldo Serafin . Este hecho tampoco se derivaría con la certeza suficiente de una de las anotaciones que, según la sentencia recurrida, figura en el archivo llamadas, de 9 de noviembre de 2004 , al folio 9929. En dicho archivo se hacen constar dos llamadas, y respecto a una de ellas se anota: « Roque Teodulfo : Convenios de Leopoldo Serafin que si viene a recogerlos».
Conviene reiterar que, como hemos dicho, lo que han sostenido las acusaciones es que Roque Teodulfo actuó por cuenta Don. Leopoldo Serafin . De hecho esta persona no ha sido acusado en estos autos, donde declaró como simple testigo.
Lo expuesto significa que el importe de las cantidades entregadas al Sr. Leoncio Segundo por parte Don. Leopoldo Serafin ascienden a un total de 900.000 euros; no constando probado, sin embargo, que las cantidades que se asocian a Roque Teodulfo fueran entregadas siguiendo las instrucciones de aquél.
Con este alcance ha de estimarse parcialmente el motivo septuagésimo séptimo. En su momento habrá que revisar en qué medida esto afecta a la multa.
14. Sr. Erasmo Armando . Motivo 79º
14.1. Se denuncia de nuevo la inexistencia de relato de hechos punibles comprensible respecto a los hechos relacionados con el Sr. Erasmo Armando . En el hecho probado genérico séptimo se reseñan unos archivos informáticos junto con referencias a su declaración en el plenario; copiándose los convenios y los informes favorables de Intervención. También hay que tener en cuenta el hecho probado específico 1, apartado vigésimo tercero, donde se resume el hecho genérico séptimo ya referido. Además, en el fundamento de derecho genérico segundo, sobre el delito de cohecho, existe una referencia a uno de los convenios suscritos con Construcciones Salamanca. A continuación hay que ir, según el recurso, al extensísimo fundamento de derecho específico 1, apartado tercero, del Sr. Leoncio Segundo , donde no existe referencia alguna al Sr. Erasmo Armando ni a los convenios de Construcciones Salamanca; para finalmente acudir a la Operación Décima, en la que el recurrente es absuelto de fraude y malversación en relación con los referidos convenios.
En definitiva, según el recurrente, el relato es confuso, y no consta si se considera al Sr. Leoncio Segundo autor de delito alguno en relación con este señor. Pero para el caso de que la Sala así lo entienda, a la vista de la insuficiencia de motivación, interesa su absolución por delito de cohecho por acto injusto no verificado al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.
14.2. Las alegaciones del recurrente han de ser estimadas en el siguiente sentido.
Aun cuando tanto en el hpg séptimo - «Convenios Construcciones Salamancas S.L»-, como en el apartado vigésimo tercero del hpe 1 - relativo al recurrente-, se declara probado que el Sr. Erasmo Armando entregó al recurrente una serie de cantidades, el Tribunal de instancia, como el propio Ministerio Fiscal expone en su escrito de oposición al recurso, parece que no ha subsumido dicha conducta en el delito continuado de cohecho pasivo por el que ha sido condenado el recurrente. Ninguna mención se hace a ella en el apartado duodécimo del hpe 1 (que son los que se subsumen en este delito); y en el fde 1 (relativo al Sr. Leoncio Segundo ), apartado décimo - «Convenios Construcciones Salamancas S.L»- el Tribunal se limita a decir que los hechos declarados probados en el apartado vigésimo tercero del hpe 1 (donde se describen los pagos citados así como los convenios urbanísticos firmados entre el Ayuntamiento de Marbella y el Sr. Erasmo Armando ) no son constitutivos ni de un delito de fraude ni de un delito de malversación de caudales públicos; pero no los califica como constitutivos de un delito de cohecho como, según acabamos de exponer, sí hace con respecto a los pagos realizados por Don. Leopoldo Serafin .
Ante ello, hemos de concluir, en efecto, que los supuestos pagos realizados por el Sr. Erasmo Armando no han sido subsumidos en el delito de cohecho pasivo por el que ha sido condenado el recurrente.
Con este alcance, el motivo septuagésimo noveno ha de ser estimado.
VIGESIMOQUINTO.- Analizados los motivos del recurso del Sr. Leoncio Segundo en los que se planteaba, respecto al delito continuado de cohecho pasivo por el que ha sido condenado, la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, vamos a analizar a continuación, tal como anunciamos, y fijados ya los hechos que se consideran acreditados, si estos serían subsumibles en un delito continuado de cohecho pasivo previsto en el artículo 420 del Código Penal 1995 , en su modalidad de acto injusto no realizado, que es la infracción penal por la que ha sido condenado el recurrente; resolviendo así los motivos por infracción de ley planteados en el recurso.
En este sentido, cabe hacer una precisión. En este fundamento, nos vamos a pronunciar exclusivamente, por razones sistemáticas y de orden, sobre si los hechos probados, tal como han sido determinados en fundamentos anteriores de esta resolución, pueden amparar, al menos, esta condena; ampliando los argumentos que sobre el particular han sido adelantados con anterioridad. Y es que, como también hemos declarado en fundamentos anteriores de esta sentencia, las partes acusadoras, en sus respectivos recursos de casación, entienden que tales hechos deberían ser subsumidos en el artículo 420 del CP , pero en la modalidad de acto injusto realizado o, incluso, en el artículo 419 del mismo texto legal , por ser la finalidad perseguida por las dádivas actos no solo injustos sino constitutivos de delito.
Estas pretensiones sin embargo serán analizadas más adelante, limitándonos ahora a concretar si los hechos declarados probados pueden ser calificados, cuando menos, de la forma en la que lo ha hecho el Tribunal de instancia.
Para ello, atendiendo a las alegaciones que los sustentan y la propia naturaleza de los argumentos que vamos a exponer a continuación, analizaremos conjuntamente todos los motivos por infracción de ley respecto al delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto no realizado, que han sido planteados por el recurrente, esto es, los motivos número 47º, 52º, 55º, 57º, 59º, 61º, 63º, 65º, 68º, 70º, 73º, 75º, 78º, 80º, 82º, 85º, 87º, 89º, 92º, 94º, 96º, 98º y 100; sin perjuicio de que, además, demos respuesta a alguna alegación que, directamente relacionada con la correcta o incorrecta aplicación del derecho al caso de autos, se halle incluida sin embargo en los motivos relacionados con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
1. Alegaciones del recurrente.
En síntesis el recurrente sustenta su afirmación de que se ha vulnerado el artículo 420 del CP en los siguientes extremos. Con carácter general, niega, dados los hechos probados y los propios razonamientos del Tribunal de instancia, la concurrencia de este tipo penal. Para el recurrente, al no constar la relación concreta de cada dádiva recibida con un acto administrativo determinado, no es posible determinar la supuesta injusticia de este acto y en consecuencia no es posible subsumir los hechos en el artículo 420 del CP . Esta falta de relación entre las entregas de dinero de los distintos aportantes y el acto administrativo en cuestión se particulariza, por otro lado, respecto a cada uno de los empresarios aportantes, insistiéndose que la sentencia no concreta qué actos administrativos retribuían tales aportaciones, como no habría determinado que tales actos hubieran sido realizados en el ejercicio de su cargo. Además, respecto a algunos de tales empresarios, se denuncia que en cualquier caso el acto administrativo que el Tribunal de instancia parece relacionar con las dádivas no podría por su propia naturaleza constituir un acto injusto. Ya fuera porque, como en el caso de los convenios urbanísticos de planeamiento, se trata de meros actos preparatorios que carecen de fuerza vinculante para la Administración que lo suscribe, estando sometida su eficacia a actos posteriores, como una primera incorporación por parte del equipo redactor de la época, y a una segunda incorporación por la Junta de Andalucía, mediante la aprobación del instrumento de planeamiento, en el caso el PGOU de Marbella; ya fuera porque, como en el caso de la concesión de algunas licencias, la aprobación de algunos proyectos de ejecución o la emisión de algunos certificados de silencio administrativo positivo, se trata de actos reglados cuya concesión nunca puede ser injusta.
2. El Código Penal de 1995, en su redacción previa a la reforma realizada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que es la aplicable al caso dada la fecha de comisión de los hechos, castigaba las distintas modalidades del delito de cohecho en los artículos 419 a 427 . En ellos se distingue, por un lado, entre la conducta del particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público -el denominado cohecho activo- y la del propio funcionario público que se corrompe -el denominado cohecho pasivo-. Asimismo, dentro de esta última modalidad de cohecho pasivo, y dependiendo de lo que se pretenda obtener del funcionario a cambio de la dádiva o promesa de que se trate, se distinguen cuatro tipos de cohecho. Así, si el objetivo perseguido es la ejecución por el funcionario de un acto constitutivo de delito, tipo básico, los hechos se encuadrarían en la modalidad más grave, prevista en el artículo 419 del CP . Si el objetivo, sin embargo, es un acto que pueda ser calificado de injusto, aun cuando no sea constitutivo de delito, nos situaríamos en el artículo 420 del mismo texto legal , que prevé distinta pena según dicho acto se llegue o no a realizar, lo que significaría que el delito fuese de resultado o de mera actividad. En tercer lugar, cuando la dádiva o promesa tuviera por objeto que la autoridad o funcionario se abstuviera de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, los hechos serían subsumibles en el artículo 422 CP , tipo privilegiado. Finalmente, en cuarto lugar, si lo que se pretendiera fuera la consecución de un acto que no pudiera ser calificado ni como delictivo ni como injusto, entrarían en juego los artículos 425 y 426 del Código Penal , verdaderos supuestos atenuados.
En efecto, la aplicación de estos últimos preceptos ( art. 425 y 426 del CP ) sin perjuicio de las dificultades que, en ciertos supuestos, puede plantear su distinción, supone en cualquier caso, como decíamos en la STS 683/2013, 9 de septiembre , que el acto en cuestión no sea incardinable en los artículos 419 y 420 del CP , esto es, que no sea posible su calificación ni como delictivo ni como injusto. Es, pues, el carácter delictivo o la injusticia de la actuación del funcionario la línea que separa la aplicación de los artículos 419 y 420 del CP de la de los artículos 425 y 426 del CP , que sólo procederá, en consecuencia, cuando los primeros no sean aplicables. Solo cuando ocurra esto último, porque el acto no sea ni delictivo ni injusto, habremos de plantearnos la distinción entre los supuestos previstos en los 425 y 426 CP para aplicar uno u otro al supuesto de hecho de que se trate. En la STS mencionada situábamos la diferencia entre ambos preceptos en la naturaleza discrecional o reglada de la actuación de la autoridad o funcionario público. Cuando la dádiva tiene como contrapartida el ejercicio de un acto discrecional cuya inclusión, reiteramos, en los artículos 419 y 420 no proceda, será de aplicación el primero de ellos, el artículo 425 CP . Si esta contrapartida fuera un acto reglado o vinculado, entonces el artículo a aplicar sería el artículo 426 CP .
En la misma línea de exigir que el acto propio del cargo de la autoridad o funcionario público no sea constitutivo ni de delito ni sea injusto para la aplicación del artículo 425 del CP se había pronunciado con anterioridad esta Sala, entre otras, en la STS 719/2009, de 30 de junio , o STS 308/2009, de 23 de marzo .
Además, hay otras notas que sirven para distinguir el tipo de acto injusto del 420 de los atenuados (425 y 426) y de estos entre sí. Debe señalarse que en realidad el fundamento del artículo 425 consiste en dar relevancia penal y proscribir la recepción por la autoridad o funcionario de cualquier emolumento o retribución ajena a la establecida en los presupuestos públicos que fijan su retribución, de forma que aunque en relación con su primer inciso se comprometa su imparcialidad la cuestión esencial es que el acto solicitado o prometido propio de su cargo, no revela atisbo alguno de desviación o injusticia porque no se trata de un acto contrario a su deber como funcionario. El cohecho de recompensa tipificado en el inciso segundo realmente es posterior al acto y por ello en puridad debería quedar fuera del delito de cohecho.
En cuanto al artículo 426 tiene también como notas la falta de especificidad del acto o decisión no de un acto propio del cargo sino en consideración a la función de la autoridad o funcionario, además de que exige la admisión de la dádiva o regalo, no bastando el acuerdo entre el funcionario y el corruptor. Se trata más bien de un tipo de riesgo que prepara o favorece potencialmente la existencia del verdadero cohecho, por lo que se ha denominado cohecho impropio.
2. Como hemos dicho, si el objetivo pretendido con la dádiva o promesa es la ejecución de acto constitutivo de delito o que pueda ser calificado de injusto, los hechos serían subsumibles, respectivamente, en los artículos 419 ó 420 del Código Penal . Y hablamos del objetivo pretendido con la dádiva o promesa porque, en uno y otro caso, el núcleo del injusto del delito de cohecho se agota con el acuerdo entre el funcionario público y el particular, bastando ello para su consumación, siendo por ello suficiente que el primero se muestre dispuesto a llevar a cabo el acto al margen de que finalmente lo ejecute o no.
Si dicho acto no es constitutivo de delito pero sí puede ser calificado de injusto, el tipo penal aplicable sería, como lo ha sido en el caso de autos, el artículo 420 del CP . Por acto injusto, hemos dicho en la STS 782/2005, de 10 de junio , con citación de otras resoluciones, ha de entenderse todo acto contrario a lo que es debido, no consistiendo la injusticia del acto en una ilegalidad formal o administrativa sino en una contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico en su conjunto, incluyendo los principios constitucionales y las normas ordinarias. En la misma línea, decíamos en la STS 719/2009, de 30 de junio , que la injusticia del acto no puede venir determinada por la mera existencia, promesa o solicitud de la dádiva, porque esto es un requisito común a todas las modalidades de cohecho, sino por una contradicción con aquellas normas jurídicas que regulan la actuación que habría de realizar el funcionario público, concretando que cuando nos encontramos con actos en los que hay alguna discrecionalidad el uso de tal discrecionalidad en beneficio del que ha entregado o ha de entregar la dádiva puede revelar la injusticia del acto.
De esta forma, cabe afirmar que cuando la decisión de la autoridad o funcionario público está condicionada por el acuerdo previo adoptado en función de la dádiva, y aun cuando pueda respetar formalmente el ordenamiento, será injusta, porque se habrá adoptado en función de intereses particulares, postergando los intereses públicos y, vulnerando, los principios de imparcialidad y objetividad, que hoy responden a la idea del bien protegido por este delito, que han de regir el funcionamiento de la Administración pública, que imponen que dicha decisión se adopte conforme a derecho y no en función de los intereses patrimoniales de los cargos públicos responsables de dicha decisión - STS 2052/2001, de 7 de noviembre o STS 20/2001, de 28 de marzo -.
Así, precisamente respecto a la actuación de los concejales de un Ayuntamiento, decíamos en la STS 427/2011, de 19 de mayo , a la que hicimos referencia en su momento, lo siguiente: «Cuando se intenta mediante el percibo de una cantidad que un concejal emita su voto motivado por el precio o recompensa que se le promete, con independencia de cuál pudiera ser el sentido del voto y su adecuación o no a las directrices de su partido político, se está, a no dudar ante un acto injusto, injusticia que estaría en la contradicción con su condición de concejal que debe actuar conforme al mismo y que está directamente relacionado con el principio de imparcialidad que debe ser entendido como ausencia de interferencias en la adopción de decisiones públicas que deben estar guiadas por los fines públicos del bien común que legalmente justifican su desempeño». Este deber de imparcialidad tiene un claro anclaje constitucional en el art. 103 de la Constitución cuando establece que la "....Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento a la Ley y al Derecho...." y tiene una concreta proyección en el deber de transparencia en la gestión de lo público. Es evidente que el ofrecimiento de dinero para conseguir un concreto posicionamiento de un elegido del consistorio constituye un acto de corrupción político-económica, por parte de quien hace el ofrecimiento, con independencia de que su ofrecimiento - como en este caso- no haya prosperado porque ha habido un intento de corrupción a un funcionario público».
3. La aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto de autos conduce a concluir, como adelantamos en anteriores fundamentos de esta resolución, que los hechos declarados probados respecto al recurrente son subsumibles, cuando menos, en el artículo 420 del CP , en su modalidad de acto injusto no realizado.
En efecto, de conformidad con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores de esta resolución, ha quedado probado en autos que el recurrente- funcionario público del Ayuntamiento de Marbella, según hemos argumentado con anterioridad- recibió de distintos empresarios con intereses urbanísticos o de otra índole en dicha localidad, importantes cantidades de dinero que él, a su vez, y como veremos con más detenimiento al examinar otros recursos, repartía entre los distintos concejales y funcionarios del Ayuntamiento a través de la entrega de «sobres», reteniendo parte para sí. Estas entregas según ha resultado también acreditado en autos, a la vista de la prueba practicada y analizada con detalle en fundamentos anteriores, tenían por finalidad obtener del Consistorio un trato de favor en pro de los intereses que estos empresarios tenían en Marbella.
Así, y solo por mencionar algunos de los casos analizados, Don. Leoncio Hugo , por ejemplo, hizo pagos para obtener varias licencias de primera ocupación, declarándose probado respecto a una de ellas, concretamente, la relacionada con la URBANIZACIÓN006 de Marbella, que su concesión planteaba las dificultades que se pusieron de manifiesto en el informe jurídico elaborado por el Ayuntamiento, dificultades derivadas de que la licencia con base a la cual se habían ejecutado las obras no se ajustaba a la legalidad urbanística vigente. De hecho esta última licencia, como se declara probado en la propia resolución recurrida, fue declarada contraria a la normativa urbanística vigente por sentencia dictada, el 19 de febrero de 2010, por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga, en el Procedimiento Abreviado n° 793/09.
Otros de los «aportantes», los directivos de Aifos, pretendían que se cumplimentaran, a su favor, distintos convenios con el Ayuntamiento; mientras el Sr. Oscar Desiderio perseguía que el Ayuntamiento aprobara el plan parcial de ejecución que precisaba para la construcción de unas viviendas; Don. Angel Leopoldo , por su parte, según se declara también probado, quería que se le abonara un préstamo con preferencia a otros acreedores municipales; y Sr. Sabino Lucio que se le agilizara un expediente de reconocimiento de deuda relacionado con él; consta asimismo en este procedimiento, respecto a otro de los empresarios que entregó dinero al recurrente, Don. Carlos Victorino , que la licencia de obras que le fue concedida a una de sus entidades para la construcción de algunos de los edificios que configurarían la Promoción "La Dama de noche" fue declarada ilegal por infringir el PGOU vigente.
En definitiva, el recurrente recibía dádivas, que luego repartía, en parte, entre otros miembros de la Corporación Local (también condenados, como veremos, por un delito de cohecho pasivo) para que la decisiones que se tomaran por dicha Corporación y que afectaran a los distintos «aportantes» fueran favorables a ellos. Eran, pues, los intereses particulares de estos empresarios los que marcaban las decisiones que se tomaban por el recurrente y por los demás procesados condenados por el mismo delito, en el ejercicio de las funciones que les correspondían en el Consistorio, en atención a los distintos cargos que ocupaban. Cualquier interés público era postergado en pro de estos intereses privados, vulnerando así los principios de imparcialidad y objetividad que ha de regir el funcionamiento de la Administración pública que, como dijimos con anterioridad, imponen que las decisiones se adopten conforme a derecho y no en función de los intereses patrimoniales de los cargos públicos responsables de dicha decisión.
Se instauró de esta manera en el Ayuntamiento de Marbella un sistema de corrupción política y económica generalizada donde la actuación administrativa no estaba presidida, como era obligado, por el principio de legalidad sino por los intereses particulares de aquellos que pagaban y de aquellos que recibían, mereciendo por ello el calificativo de injusta, a los efectos de subsumir los hechos en el artículo 420 del CP .
En efecto, según ha quedado probado, el recurrente recibía dinero a cambio de favorecer los intereses privados de ciertos empresarios, y ello, como adelantamos en su momento y la propia sentencia recurrida declara probado, a través de actuaciones administrativas diversas en función de cuáles fueron tales intereses. Y este actuar de los miembros de la Corporación Local merece, como hemos dicho, el calificativo de injusto, radicando la injusticia en la contradicción frontal de dicho actuar con los principios que deben inspirar la actuación de los poderes públicos y de la Administración. Los primeros, de conformidad con el artículo 9.3 de nuestra Constitución , están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La segunda debe, de acuerdo con el artículo 103.1 de la Carta Magna , servir "con objetividad los intereses generales" y actuar "de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Principios todos ellos que fueron infringidos en el caso de autos, en el que se abonan cantidades al recurrente y, a través de él, a otros miembros de la Corporación Local, para que sus decisiones no estuvieran guiadas por los fines públicos del bien común, sino por los privados de aquellos que las entregaban, independientemente de que el acto concreto en el que dicha decisión se reflejó, si es que llegó a ejecutarse (el recurrente ha sido condenado por un delito continuado de cohecho en su modalidad de acto injusto no ejecutado) pudiera ser o no formalmente conforme con la legalidad administrativa o urbanística. En este punto cabe precisar que, como decíamos en la STS 427/2011, de 19 de mayo , el tipo penal del artículo 420 del CP se refiere a acto injusto y no a resolución injusta, y es obvio que es más amplio el concepto de "acto " que el de "resolución" y el término permite incluir dentro del tipo cualquier actividad desempeñada por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que aquella pueda calificarse como injusta.
En definitiva, los hechos declarados probados respecto al recurrente han de ser calificados, como mínimo, como un delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto, en su modalidad de acto no ejecutado, confirmándose pues en este extremo, en principio, la decisión adoptada por el Tribunal sentenciador, sin perjuicio de las consideraciones que, en su caso, podamos realizar, cuando examinemos el recurso de las acusaciones.
Las argumentaciones expuestas conducen, por otro lado, a la desestimación de todas las alegaciones del recurrente, en las que se denuncia la infracción del artículo 420 del CP . Como se infiere de lo expuesto en los fundamentos anteriores de esta resolución los hechos declarados probados (confirmados esencialmente salvo en algunos extremos que no afectarían en cualquier caso a la calificación jurídica que estamos examinando) sí aportan todos los elementos necesarios para subsumir los hechos en este precepto penal; radicando su injusticia en los elementos que hemos expuesto con anterioridad, al margen de que, como alega el recurrente, algunas actuaciones administrativas fueran de carácter reglado o no llegaran a ser efectivas. Conviene recordar en este momento que lo esencial para la comisión del delito es la existencia de un acuerdo entre el que abona la dádiva y el funcionario que la recibe, bastando pues que éste se muestre dispuesto a llevar a cabo el acto, al margen de que finalmente lo ejecute o no, y esa «disposición favorable» de los concejales y funcionarios que contradice abiertamente los principios de imparcialidad y legalidad en el ejercicio de su función existía claramente en el caso de autos.
Asimismo y respecto a la relación entre el actuar del recurrente y el ejercicio de su cargo, cabe reiterar que, como hemos declarado con anterioridad, el recurrente no solo participaba en las actividades urbanísticas del Ayuntamiento sino que tenía poder de disposición sobre ellas hasta el punto de que las controlaba. En este sentido, las entregas de dinero que el recurrente hacía a los concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento de Marbella tenía como finalidad, precisamente, asegurarse que los acuerdos que había alcanzado con los empresarios, a cambio de los pagos en cuestión, iban efectivamente a cumplirse sin ninguna oposición por parte del Ayuntamiento; confiando así en la capacidad de decisión que ejercía dentro del ámbito urbanístico de Marbella.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos 47º, 52º, 55º, 57º, 59º, 61º, 63º, 65º, 68º, 70º, 73º, 75º, 78º, 80º, 82º, 85º, 87º, 89º, 92º, 94º, 96º, 98º y 100º de este recurso.
VIGESIMOSEXTO.- Comenzamos a continuación con el examen de los motivos del recurso de Leoncio Segundo en los que impugna su condena como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales. Son los motivos centésimo primero al centésimo decimonoveno, en los que se exponen una serie de alegaciones destinadas a combatir las argumentaciones fácticas y jurídicas que, según el Tribunal de instancia, sustentan esta condena.
En primer lugar analizamos los motivos centésimo primero y centésimo segundo . En uno y otro se denuncia ex artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM la infracción del derecho a un proceso con garantías y no arbitrario y del principio acusatorio, todos ellos del artículo 24, 2 C.E .; así como la infracción del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, del principio de legalidad del artículo 25 de la Carta Magna y de seguridad jurídica del artículo 9.3 del mismo texto constitucional.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se alega, en síntesis, por un lado, que la sentencia dictada ha vulnerado los derechos y principios citados al haber integrado el delito de blanqueo de capitales con un relato de hechos por los que no se dirigió acusación contra el Sr. Leoncio Segundo .
Según el recurrente de la mera lectura del escrito de acusación se desprende que las acusaciones no formularon acusación contra el Sr. Leoncio Segundo en relación con determinados hechos, que serían: los que relatan los negocios mantenidos con los Sres. Olegario Jose (letra A, subapartado 2); ni por los negocios mantenidos con D. Rafael Leovigildo (letra B); ni por la llamada operación «Crucero Banús» (letra C); ni por los hechos que relatan la adquisición de cuadros, obras de arte y relojes a los Sres. Bernardo Evelio , Julio Iñigo , Gervasio Obdulio o Angel Leopoldo (relatados en la letra D); ni por la adquisición de boletos (relatada en la letra E). El Tribunal sin embargo los incluye entre aquellos por los que le condena como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales, infringiendo de este modo el principio acusatorio y el derecho a un proceso con garantías.
La integración acusatoria la realiza la Audiencia reconociendo expresamente, en el folio 715 de la sentencia, que se trata de una «complexión fáctica ex novo»; una integración que continúa desde este último folio al folio 759. Así, en el fundamento de derecho, durante otros cuarenta y cuatro folios, reitera el Tribunal que incluye otros hechos ajenos a la acusación. Y más transgresor es aún, según el recurrente, en el relato acusatorio de la operación «Crucero Banús», pues si bien no lo incluye (por ser evidentemente ajeno a la acusación) en el relato de hechos probados del Sr. Leoncio Segundo , sí que aparece por vez primera incluido sorpresivamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto a los folios 2642 a 2645 de la misma.
Si la Sala entendía que de la prueba practicada resultaba la implicación del Sr. Leoncio Segundo en esos hechos de los que no estaba acusado, pudo plantear la oportuna tesis, lo que no hizo. Lo que no cabe es condenar por unos hechos ajenos a la acusación. Debe pues declararse la nulidad, dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio del recurrente por el delito de blanqueo de capitales y sus consecuencias inherentes en relación con esos concretos hechos.
Reitera el recurrente, a continuación, que la sentencia ha integrado la acusación, añadiendo unos hechos contra reo por los que no había sido acusado, que serían los siguientes: algún hecho contenido en el apartado uno, A, subapartado 2 (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra el Sr. Olegario Jose , excluyendo al Sr. Leoncio Segundo ); algún hecho contenido en el apartado uno, B (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra el Sr. Rafael Leovigildo , excluyendo al Sr. Leoncio Segundo ); y los contenidos en el apartado uno, D (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra Sres. Bernardo Evelio , Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Angel Leopoldo , excluyendo al Sr. Leoncio Segundo ); los contenidos en el apartado uno, E, (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra el Sr. Jacinto Desiderio , excluyendo al Sr. Leoncio Segundo ).
Sólo en la fundamentación jurídica, por su parte, se incluye la operación Crucero Banús, contenida en el apartado uno, C (cuando las acusaciones, considerándolos delictivos, escogen formular acusación contra los Sres. Victor Eutimio , Federico Roque y Basilio Victorio , excluyendo al Sr. Leoncio Segundo , que sí estuvo acusado sin embargo en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público y que sin embargo lo excluyó en el definitivo).
1.2. Además de por las razones expuestas, el recurrente alega que el principio acusatorio y demás derechos mencionados habrían sido también vulnerados en el pronunciamiento condenatorio que establece que el patrimonio lícito del Sr. Leoncio Segundo deberá destinarse a hacer frente a la responsabilidad civil de otros procesos.
Este pronunciamiento excede las facultades del Tribunal sentenciador y por tanto ha de eliminarse de la sentencia, por infracción del principio de seguridad jurídica, por infracción del principio acusatorio -pues ninguna acusación lo pidió (tampoco podría haberse concedido)- y por rebasar por completo su jurisdicción y competencia, vulnerando la tutela judicial efectiva de esta parte. La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga podrá y deberá hacer ejecutar la condena a la responsabilidad civil declarada en su procedimiento. Pero en modo alguno podrá garantizar ni ejecutar, ni afectar a través de la medida de administración judicial que decreta, los bienes del recurrente al pago de responsabilidades civiles ajenas a su procedimiento, que seguirán su ejecución, como de hecho lo están haciendo, por los tribunales competentes, en el modo y forma en que estos lo establezcan, nunca por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga. Se insta pues su eliminación.
Estas alegaciones afectarían, según el recurrente, en primer lugar, al hecho específico 1, relativo al Sr. Leoncio Segundo , folio 473 de la sentencia, en el que el Tribunal ya condena a la responsabilidad civil de otro delito aún desconocido y no relatado, con clara predeterminación del fallo; ello además de referirse a las consecuencias accesorias, predeterminando igualmente la condena que ya aparece como irremisible.
En segundo lugar, afectarían al siguiente apartado del fallo:
Procede acordar el comiso de los siguientes bienes:
1 Cuentas corrientes y dinero.
a) Del dinero intervenido en efectivo y en cuentas bancarias y otros activos y productos financieros cuyos titulares sean las entidades del Sr. Leoncio Segundo , hasta el límite global del 64 por ciento del patrimonio total de este procesado, ya que el 36 por ciento restante queda sujeto a la responsabilidad civil que tenga que hacer frente el Sr. Leoncio Segundo en este y en otros procesos seguidos contra (...)
.
2. Dando por reproducidas las consideraciones generales que sobre el principio acusatorio hemos hecho en fundamentos anteriores de esta resolución, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, haciendo, en este punto, una consideración previa.
De conformidad con el contenido de dichas alegaciones, es la vulneración del principio acusatorio lo que se denuncia, pues lo que se alega es que el Tribunal de instancia, por un lado, ha integrado la acusación, añadiendo unos hechos contra reo por los que no había sido acusado; y por otro, ha incluido un pronunciamiento condenatorio no solicitado por las acusaciones. Este sería pues, propiamente, el principio vulnerado de estimarse tales alegaciones; y no los otros derechos fundamentales y demás principios, también mencionados por el recurrente, que tienen sin embargo un contenido propio y en gran medida ajeno a la pretensión formulada.
Particularmente, con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, reiteradamente mencionado por el recurrente para amparar sus variadas alegaciones, ha declarado este Tribunal - STS 350/2014, de 29 de abril o STS 91/2014, de 7 de febrero , entre otras- , en línea con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, que el mismo, que garantiza el derecho a obtener una respuesta por los tribunales que no sea arbitraria, irrazonable o absurda, no abarca el derecho a una sentencia favorable, ni incluye la posibilidad de cuestionar cada uno de los argumentos que fundamentan razonada y razonablemente la sentencia de instancia.
Pues bien, la sentencia de instancia en el supuesto de autos contiene una motivación detallada y suficiente, sin que, como hemos dicho, pueda utilizarse esa alegación general sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como la de otros derechos, para discrepar globalmente de su fundamentación, fáctica y jurídica, pretendiendo, como decíamos en la STS 350/2014, de 29 de abril , sustituir los razonamientos de la sentencia de instancia por los propios. Una cosa es que la sentencia de instancia carezca de motivación o que esta sea irrazonable y otra muy distinta que la parte recurrente discrepe de su motivación. Discrepancia que, en su caso, debe encuadrarse a través del motivo casacional procedente (presunción de inocencia o error de hecho, si se refiere al relato fáctico, infracción de ley si se discrepa de la subsunción realizada o quebrantamiento de forma si se denuncian contradicciones, omisiones u otros vicios "in iudicando" o "in procedendo").
Partiendo de lo expuesto, hemos de descartar que la sentencia dictada por la Audiencia de Málaga haya vulnerado el principio acusatorio.
Respecto a la posible inclusión, respecto al delito de blanqueo de capitales, de hechos no incluidos en el escrito de calificación de las acusaciones, cabe indicar que, examinados estos escritos y particularmente el formulado por el Ministerio Fiscal, es claro que en él se exponen todos los hechos relatados por el Tribunal de instancia. Concretamente, en la conclusión primera de dicho escrito se incluyen los actos de blanqueo de capitales que el recurrente habría llevado a cabo: a través de las operaciones realizadas con Olegario Jose y con Rafael Leovigildo ; mediante la compra de objetos suntuarios a los CRS. Bernardo Evelio , Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Angel Leopoldo ; mediante la compra de billetes de lotería, cuyos importes ingresaba en una sucursal bancaria de la que era titular Don. Jacinto Desiderio ; o a través de la operación Crucero Banús.
La lectura de este escrito no deja duda alguna de que, según la acusación, el recurrente blanqueó sus ganancias ilícitas, entre otras, a través de estas operaciones; algo que el Tribunal de instancia, por otro lado, ha declarado finalmente probado. No se advierte pues en qué medida la inclusión de estos hechos en el relato fáctico de la sentencia de instancia ha podido vulnerar el principio acusatorio.
3. Esta vulneración también se habría producido, según el recurrente, al incluir la Audiencia un pronunciamiento condenatorio no solicitado por las acusaciones, cual sería declarar que su patrimonio lícito queda sujeto al pago de las responsabilidades civiles derivadas de este y de otros procedimientos penales. Esta pretensión, de hecho, ya se formuló en su momento, junto con otras, en el motivo trigésimo segundo, quedando su examen aplazado para este momento.
Esta pretensión ha de ser también desestimada.
El Tribunal de instancia declara, tanto en el último párrafo del apartado segundo del hpe 1, como en el apartado del fallo relativo al comiso, que esta última medida recaerá exclusivamente sobre aquella parte del patrimonio del recurrente -el 64%- que se ha considerado ilícito. Y a continuación añade la declaración que impugna el recurrente, cual es que el resto de dicho patrimonio, esto es, el 36 por ciento restante queda afecto a la responsabilidad civil a que tenga que hacer frente el Sr. Leoncio Segundo en este y en otros procesos seguidos contra el mismo.
Esta última declaración, frente a las afirmaciones del recurrente, no contiene pronunciamiento alguno de condena. Con ella el Tribunal se limita a resaltar la obligación general que tiene el recurrente, como cualquier persona, de hacer frente al pago de sus obligaciones con la totalidad de su patrimonio - art. 1911 del Código Civil ; obligaciones que pueden tener su origen, como es el caso, en la responsabilidad civil ex delicto - art. 1089 del Código Civil -. Esto es, que la sujeción del patrimonio del recurrente, y concretamente de aquella parte que no ha sido decomisada, al pago de la responsabilidad civil derivada de los delitos por los que sea condenado se declare en este procedimiento o en cualquier otro deriva de la propia ley y no de la declaración que al respecto realiza el Tribunal de instancia, que nada añade al respecto. Nada existe en dicho pronunciamiento, por otro lado, que conduzca a pensar que el Tribunal pretende asumir la ejecución del pago de las indemnizaciones que por responsabilidad civil sean fijadas contra el recurrente en otros procedimientos. Al contrario, él mismo en su recurso manifiesta que esta labor está siendo realizada por los tribunales competentes.
Ahora bien, lo que desde luego sí compete al Tribunal de instancia es asegurar el cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades pecuniarias declaradas en este procedimiento, y por ello, precisamente, el mantenimiento de la medida cautelar de administración judicial decretada en su día sobre el patrimonio del recurrente, y particularmente su mantenimiento sobre la parte del mismo a la que no se extiende el comiso acordado, es conforme a derecho, pues con dicha parte deberá hacer frente a la responsabilidad civil y demás responsabilidades pecuniarias declaradas en la resolución dictada.
En definitiva, no ha vulnerado el Tribunal de instancia el principio acusatorio y por esta razón han de desestimarse íntegramente los motivos centésimo primero y centésimo segundo del recurso, así como el motivo trigésimo segundo en aquella parte del mismo coincidente con los anteriores.
Analizamos a continuación el motivo centésimo tercero del recurso, amparado en el artículo 851 de la LECRIM , y en el que se denuncia, con relación al hpe1, predeterminación del fallo, falta de claridad y contradicción interna del relato fáctico contenido en el fundamento jurídico.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Predeterminación del fallo.
En el relato contenido al folio 456, reseñando el Tribunal cuál es el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , no es que, según el recurrente, se predetermine un fallo condenatorio, sino que el relato de hechos contiene un fallo condenatorio.
Dice la sentencia: «La comparación y diferencia entre la valoración alcanzada por este método a fecha 2006, respecto a la valoración patrimonial que se señala por las periciales mencionadas en el párrafo primero de este apartado, a fecha mayo 1996, nos distinguirá el valor patrimonial de origen licito del ilícito. Igualmente, el resultado de esta comparativa provocará la fijación del importe que, de conformidad al art. 127 del Código Penal , deba imponerse como COMISO, y consiguientemente la modificación de la actual medida cautelar adoptada sobre la totalidad del patrimonio que es objeto de administración judicial. En cualquier caso, y tal y como se ha razonado en páginas precedentes, siguiendo la doctrina reiterada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencias como la STS 974/2012, de 5 de diciembre , han quedado delimitadas las relaciones mercantiles y operaciones anormales que infieren el origen delictivo de los bienes o al menos del valor patrimonial resultado de la diferencia de valoración establecida».
Asimismo, en el relato contenido en el folio 268, cuando el Tribunal aún está relatando el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , dice lo siguiente: «Teniendo presente las dos valoraciones realizadas según se desprende de la documentación existente en autos se puede concluir que un 36,846 % del total de patrimonio del Sr. Leoncio Segundo a la fecha actual es anterior al 10 de mayo de 1996, por lo que, con expreso mantenimiento de la medida de administración judicial, considera el Tribunal que tal porcentaje del patrimonio ha de quedar sujeto al pago de responsabilidades civiles contraídas por el Sr. Leoncio Segundo en este y en otros procesos penales, y el resto del porcentaje proceder a su decomiso conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal ».
1.2. Las contradicciones que, según el recurrente, convierten el relato de la sentencia en ininteligible, serían las siguientes:
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Se dice que el Sr. Leoncio Segundo ha financiado parcialmente sus sociedades con el importe de las dádivas ilícitamente obtenidas; se afirma que el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo es ilícito a partir de 1996; se valida la cuantificación del Sr. Fiscal que cuantifica el patrimonio blanqueado en 240 millones de euros; se cuantifica el patrimonio blanqueado en 100 millones de euros; se ordena que una parte se destine al pago de la responsabilidad civil a que irremisiblemente se condenará en este procedimiento y en otros, con expreso mantenimiento de la medida de administración judicial; y se ordena el comiso de todos sus bienes.
A continuación se añade que el Sr. Leoncio Segundo obtuvo dádivas de empresarios contenidas en los archivos «Ayto.xls y Cajas», que datan de enero de 2004, y se afirma que se destinaron a pagos a concejales. Posteriormente el Tribunal afirma probado que el Sr. Leoncio Segundo obtuvo dádivas de empresarios desde el año 2002 al año 2006 por importe de 20 millones de euros, y declara probado que este es el delito antecedente al blanqueo de capitales, pues de ese dinero ilícito se financiaron parcialmente sociedades y se pagó a concejales.
Esto es, según el recurrente, siguiendo el relato del Tribunal, de los 20 millones de euros ilícitamente obtenidos, entre 2004 a 2006 o entre 2002 a 2006, hubo parte que se destinó al pago a concejales, otra parte que fue a parar a sus empresas desde 1996. Y esa parte de esos 20 millones de euros la ha «pre-fijado» el Tribunal en 240 millones y al tiempo en 100 millones. La contradicción y la falta de lógica en el relato es insalvable: si el dinero ilícito se obtuvo a partir de 2002, o a partir de 2004, no pudo «blanquearse» a partir de 1996. Si se obtuvieron ilícitamente 20 millones de euros, y parte de esa cantidad se usó para pagos a terceros y otra parte fue blanqueada, esta cantidad no puede importar ni 240 millones de euros ni 100.
La estimación de este motivo debería conllevar, según el recurrente, la devolución de la causa al Tribunal para que, primero, consigne un relato de hechos probados, eliminando del mismo pronunciamiento alguno sobre integración jurídica, sobre pre- cuantificación alguna, sobre responsabilidad civil de otro delito no relatado, sobre las consecuencias accesorias, y en definitiva cualquier anticipación del fallo. Así debería: determinarse probado un hecho delictivo con entidad suficiente para servir de antecedente al delito de blanqueo de capitales, cuándo ocurrió (2002 ó 2004), en qué importe (20 millones), y qué parte se destinó al pago de concejales; y solo después, con respeto a su propio relato de hechos, qué cantidad de esa probada como ilícitamente obtenida en virtud de un delito (grave antes de octubre de 2004, delito simple después), utilizó parcialmente el Sr. Leoncio Segundo para financiar sus sociedades; sería igualmente deseable que dijera qué sociedad se financió parcialmente de forma ilícita, cuándo y cómo, para que el recurrente y el propio Tribunal de Casación puedan controlar si existe prueba lícita que sustente el aserto, si la prueba es de signo incriminatorio, si además es suficiente, y, una vez verificadas estas necesarias premisas, si el discurso judicial es lógico y coherente con ella.
Se insta asimismo que, en el caso de que se acoja este motivo, y se acuerde devolver la causa al Tribunal para que subsane su sentencia, se deje sin efecto el mantenimiento de la medida de administración judicial durante la tramitación de la misma.
2. El quebrantamiento de forma consistente en la inclusión en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico predeterminen el fallo, supone, según una doctrina reiterada de esta Sala de lo Penal - STS 606/2014, de 23 de septiembre , por todas- la inclusión en el factum de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado. Se exige así para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado.
Por otra parte, como hemos declarado en fundamentos anteriores de esta resolución, una constante doctrina de esta Sala de lo Penal - STS 383/2014, de 16 de mayo o STS 730/2012, de 26 de septiembre , entre otras muchas- estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica.
3. Partiendo del marco expuesto las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Respecto a la posible existencia, en el relato de hechos probados, de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, cabe indicar que este quebrantamiento de forma, entendido de la manera descrita, no existe propiamente en el caso de autos. Lo que sí se observa en ocasiones en dicho relato, y así lo hemos señalado en otros fundamentos de esta resolución, es la inclusión en él de algunos razonamientos, como serían los destacados por el recurrente, que hubieran encontrado un mejor encaje en los fundamentos de derecho de la sentencia dictada. Pero, insistimos, este defecto, fácilmente subsanable por otro lado, es ajeno al denunciado por el recurrente, de contenido y alcance bien distinto.
Tampoco se aprecian en el citado factum las contradicciones insalvables a las que se alude por el recurrente. Unas contradicciones que, en cualquier caso, deben observarse entre los hechos probados, y no entre estos y los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
Ciertamente, el relato de hechos de la resolución recurrida es complejo, porque lo es el delito imputado al recurrente, y su completo entendimiento exige acudir a diversos apartados, estructurados, por otro lado, de una manera singular. Lo que se debe, precisamente, a la complejidad señalada. Pero el factum es, en todo caso, inteligible y lógico. Cuestión distinta es que el recurrente, como se deriva de sus alegaciones, considere que no sea suficiente para sustentar su condena por un delito de blanqueo de capitales o que la determinación que en él se hace del importe blanqueado o del origen de los bienes ilícitos no sea correcta; pero ello es ajeno al cauce casacional elegido y está directamente relacionado con la suficiencia de la prueba practicada y la valoración racional o no de la misma, cuestiones que serán objeto de examen en otros motivos de este recurso.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo centésimo tercero del recurso de Leoncio Segundo .
Tras los tres primeros motivos analizados en los dos fundamentos anteriores, el recurrente, en los motivos centésimo cuarto a centésimo decimoquinto expone toda una serie de alegaciones destinadas a combatir, por un lado, alguna de las afirmaciones fácticas que se hacen en la sentencia dictada para sustentar su condena por un delito de blanqueo; y por otro, la correcta aplicación del artículo 301 del Código Penal . A estos efectos, se utilizan distintos cauces casacionales, sean los previstos en los artículos 849.1 y 2 de la LECRIM , sea el previsto en el artículo 852 de la LECRIM . Unos y otros, como ocurría en los motivos del recurso destinados a combatir su condena por un delito de cohecho, se van intercalando, de la misma manera que se intercalan las alegaciones que los sustentan, sean fácticas, y por ello relacionadas con la valoración de la prueba o su suficiencia, sean propiamente jurídicas o sea relacionadas con la subsunción de los hechos en el tipo calificado.
La resolución ordenada y sistemática de todos ellos exige realizar una serie de consideraciones previas, algunas de carácter general y otras directamente relacionadas con el delito de blanqueo de capitales. A ello dedicamos este fundamento.
1. De nuevo resulta absolutamente necesario resolver con carácter diferenciado las alegaciones fácticas y las jurídicas, comenzando por las primeras, porque solo resueltas estas será posible determinar si la subsunción jurídica realizada por el Tribunal de instancia es o no conforme a derecho.
A estos efectos resulta necesario reiterar las consideraciones que hicimos en su momento sobre las dos únicas vías a través de las cuales este Tribunal puede modificar los hechos probados de la resolución recurrida: el error facti , previsto en el artículo 849.2 de la LECRIM , de la manera en la que el mismo ha sido interpretada por una doctrina reiterada de esta Sala; y la constatación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 852 de la LECRIM , teniendo muy en cuenta ,en este sentido, la triple valoración que enmarca el alcance revisor de este Tribunal cuando se alega la vulneración de este derecho: la existencia de prueba de cargo, su suficiencia y, por último, la razonabilidad del discurso del tribunal sentenciador.
Asimismo respecto al error facti cabe añadir una precisión, dado el contenido de las alegaciones del recurrente. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala - STS 322/2014, de 16 de abril o STS 87/2014, de 11 de febrero , entre otros muchas-, uno de los requisitos que se exigen cuando se acude al cauce de impugnación invocado, es que se denuncie un error del tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho, y que tal error resulte incontrovertible del particular de un documento. No se trata, en consecuencia, de una vía para proceder a una reconsideración del significado o valor probatorio de la prueba documental, pues no permite una nueva valoración de esta en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia.
En este mismo sentido, declarábamos en la primera de las sentencias mencionados, que las pruebas periciales son pruebas personales que solo permitirán la rectificación del error alegado en los siguientes supuestos: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.
2. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales y respecto a esta infracción penal, la prueba indiciaria, según una doctrina reiterada de esta Sala, que se resume y expone, entre otras muchas, en la STS 91/2014, de 7 febrero , aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión. Como indicios más habituales de esta clase de delitos pueden designarse los siguientes: a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; y, g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.
Esta doctrina no puede ser entendida como una relajación de las exigencias probatorias sino como otra forma de prueba que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ( art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988 , art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.
Partiendo del marco expuesto en el fundamento anterior, comenzamos con el examen de los distintos motivos del recurso y, concretamente, con el examen de los motivos centésimo cuarto, centésimo quinto y centésimo sexto. Asimismo examinaremos parcialmente el motivo centésimo séptimo.
En ellos se impugna, ex artículo 849.2 y 852 de la LECRIM , una afirmación concreta que hace el Tribunal, cual sería que habría financiado parcialmente sus distintos negocios y propiedades con fondos obtenidos de los empresarios, que han sido también procesados en esta causa, y que le habrían entregado dinero como contrapartida por la obtención de resoluciones e informes favorables a sus intereses, fundamentalmente en el campo urbanístico.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. En el relato de hechos que establece el Tribunal para sustentar el presunto delito de blanqueo de capitales sólo hay un hecho que, de aparecer acreditado, sería susceptible de ser punible a efectos de blanqueo de capitales respecto del Sr. Leoncio Segundo . Se encuentra en el hecho específico 1, apartado primero, folio 454, y es literalmente el siguiente: «Está acreditado que el Sr. Leoncio Segundo ha financiado parcialmente sus distintos negocios y propiedades con fondos obtenidos de ciertos empresarios que también están procesados en esta causa, dinero que le entregaban como contrapartida por la obtención de resoluciones e informes favorables a sus intereses, fundamentalmente en el campo urbanístico».
Este hecho único reiterado en la fundamentación jurídica se encuentra sin embargo contradicho, según el recurrente, por documentos auténticos, literosuficientes y no necesitados de valoración, que serían los archivos incautados en Maras Asesores S.L. que el propio Tribunal une de oficio a la sentencia. La mera observación del documento informático pone de manifiesto dos columnas principales: ENTRADAS (origen) y SALIDAS (destino). Su lectura acredita lo erróneo del hecho considerado probado, que debería ser sustituido. Dos alternativas propone el recurrente.
La primera sería la siguiente: «Está acreditado que el Sr. Leoncio Segundo , con los fondos obtenidos de ciertos empresarios que también están procesados en esta causa, los destinaba para su entrega a los concejales del Ayuntamiento de Marbella y para gastos particulares. El Sr. Leoncio Segundo destinó los fondos contenidos en el Archivo Hoja de Cña a entregas a terceros no procesados».
La segunda: «No está acreditado que el Sr. Leoncio Segundo ha financiado parcialmente sus distintos negocios y propiedades con fondos obtenidos de ciertos empresarios que también están procesados en esta causa».
1.2. A continuación, y respecto a la misma afirmación fáctica, se alega, ex artículo 5.4 de la LOPJ , que no existe prueba alguna que sustente la misma, de ahí que el Tribunal no pueda acompañar su axioma de refrendo probatorio alguno. Se habría vulnerado así su derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión y su derecho a obtener una resolución judicial motivada.
1.3. También al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4. L.O.P.J ., denunciándose la vulneración del principio de presunción de inocencia, se alega que no solo no ha quedado probado que el recurrente financiara sus sociedades con fondos obtenidos de las dádivas sino que lo que quedó probado en el acto del plenario fue todo lo contrario: que no se había realizado investigación alguna sobre el origen de los fondos de ninguna operación de ninguna sociedad. Según el recurrente esta falta de investigación sobre el origen de los fondos de las sociedades propiedad del Sr. Leoncio Segundo fue asumida explícitamente por el Tribunal y comunicada a las partes. Así ocurrió en la sesión de 17 de mayo de 2011, tras suspender el Presidente del Tribunal el juicio para retirarse a deliberar en el curso de la testifical del Jefe del Grupo III de la Udyco Costa del Sol, en relación con la cuantificación del blanqueo de capitales. El Presidente comunicó entonces a las partes que al Tribunal le había quedado claro que no se había investigado el origen de los fondos con que las sociedades habían acometido sus operaciones y rogó a las defensas que no preguntaran más sobre el particular. Así aparece consignado en el acta de la sesión y en el vídeo de la misma con mayor detalle.
Esta manifestación de la Audiencia no se basó solo en esa declaración sino que fue fruto de la unánime respuesta de los agentes de la investigación, que lo venían confirmando sin tapujos a presencia judicial desde el inicio del plenario: no habían investigado el origen de los fondos, simplemente habían presumido su origen ilícito sin comprobación, sólo porque la titularidad de las sociedades se atribuía al Sr. Leoncio Segundo , que para ellos era un delincuente. Por su parte, los agentes de la Udyco Costa del Sol elaboraron sus informes, como ellos detallaron, presumiendo que todas las sociedades estaban financiadas ilícitamente, toda vez que se presumía que todo el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo tenía origen delictivo. Así, respecto de cada operación registral, examinaron quién de los procesados había hecho cada adquisición allí reseñada y por qué importe, haciendo finalmente una suma de todas ellas, atribuyendo el total como «blanqueo de máximos». Por lo tanto, el origen de los fondos con que se realizaron cada una de las operaciones societarias no fue investigado. Se presumió su ilicitud, tal y como se confirmó a presencia judicial.
En definitiva, no estando acreditado (pues ni siquiera se investigó) la procedencia de los fondos como ilícita; no estando acreditado (pues ni siquiera se investigó) que ni un solo euro recibido de ningún empresario se utilizara para financiar parcialmente ni una sola operación societaria ni una sola sociedad titularidad del Sr. Leoncio Segundo , no puede sostenerse la afirmación contraria: la financiación parcialmente ilícita de las sociedades, pues se infringiría el principio de presunción de inocencia en toda su extensión.
Pero es que, además, continúa el recurrente, existe prueba plena y directa sobre el destino que el Sr. Leoncio Segundo dio a los fondos recibidos de empresarios, tanto los que el Tribunal considera lícitos como los que considera provienen de ilícitos, y hay prueba plena de que este destino fue ajeno a su actividad mercantil. En efecto, el destino de los fondos aparece plenamente detallado en los archivos ya reseñados en el motivo precedente: con el dinero que recibía de los empresarios el Sr. Leoncio Segundo pagaba a concejales y el resto lo destinaba a gastos personales (compraba flores, viajaba en tren, hacía fiestas....) como aparece reflejado con toda especificación en los archivos informáticos intervenidos en Maras Asesores.
1.4. Eliminada la afirmación sobre la financiación parcialmente ilícita de las sociedades, no existe conducta típica realizada, que ha de consistir, según el recurrente, «en la introducción de fondos ilícitos en el tráfico mercantil para posibilitar su reutilización pacífica con título habilitante por el autor originario del delito grave antecedente con daño o al menos riesgo para el orden socioeconómico», y por lo tanto debe absolverse al Sr. Leoncio Segundo del delito de blanqueo de capitales.
En efecto, al dinero obtenido de los empresarios (tanto el que el Tribunal reputa lícito como el que considera ilícitamente obtenido) el Sr. Leoncio Segundo le daba dos destinos: el pago a concejales y el gasto o consumo propio. El primero no es un acto de blanqueo. Esto ya supondría que habría de deducirse de la cantidad blanqueada los 5 millones de euros que el Tribunal relata fueron destinados a tal fin. Y el segundo no era típico en el precepto vigente entre los años 2002 a 2006. Hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2010, según el recurrente, la posesión y la utilización de bienes procedentes de una actividad delictiva eran atípicas. No puede pues ser condenado por ello por hechos ocurridos antes del 29 de marzo del año 2006. Una vez que entró en vigor esta reforma, dichas conductas tampoco serían punibles pues formarían parte de la consumación del delito, de su agotamiento, muy especialmente, cuando esas conductas son realizadas por el autor del delito originario. Defiende el recurrente la necesidad de una interpretación restrictiva del nuevo tipo del artículo 301 del CP en este sentido.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. En primer lugar, es claro que el mero contenido de los Archivos Maras no contradice, por sí, la afirmación que realiza el Tribunal, relativa a que el recurrente habría financiado parcialmente sus distintos negocios y propiedades con fondos obtenidos de los empresarios que han sido también procesados en esta causa, y que le habrían entregado dinero como contrapartida por la obtención de resoluciones e informes favorables a sus intereses, fundamentalmente en el campo urbanístico.
En efecto, los asientos reflejados en tales archivos, dado su contenido, no tienen, por sí, el poder demostrativo que pretende atribuirles el recurrente y no demuestran el error que se denuncia. El hecho de que algunos de ellos reflejen que el recurrente destinaba algunas de estas cantidades al pago de los concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento, mediante la entrega de «sobres», no excluye ni mucho menos que también hiciera suya parte de dichas cantidades y que invirtiera las mismas en su propio beneficio, en sus negocios y propiedades. Es más, el propio recurrente reconoció en el acto del plenario, según expusimos en su momento, que «de esos acuerdos con los empresarios es de donde se saca para gratificar a estos concejales y algo para él».
De hecho, si el recurrente ha sido condenado por un delito de blanqueo de capitales es porque ha tratado de ocultar o encubrir los bienes que, procedentes de su actividad delictiva, habría incorporado a su patrimonio. En efecto, como veremos detenidamente más adelante, los indicios valorados por el Tribunal de instancia (que el recurrente combate con carácter general en el motivo centésimo decimotercero de su recurso), son suficientes para alcanzar, de una manera lógica y racional, esta conclusión, y con ello, para condenar al recurrente por un delito del artículo 301 del CP . Así el Tribunal a quo ha valorado, entre otros, el incremento inusual de su patrimonio, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen dicho incremento, la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales, la existencia de sociedades -pantalla o entramados financieros- que no se apoyan en actividades económicas acreditadamente lícitas o la realización de operaciones del tipo de las descritas en la sentencia, algunas de ellas directamente relacionadas, por otro lado, con las sociedades de las que era titular el recurrente (compraventa de participaciones entre sus sociedades, autocompraventas, ingresos bancarios en efectivo, préstamo intersocietarios, adquisición de numerosas obras de arte o compra de boletos de juego de azar premiados). Particularmente, el hecho de que los agentes no investigaran el origen concreto de los fondos con los que pudo financiarse cada una de las operaciones realizadas por las sociedades del Sr. Leoncio Segundo no impide alcanzar la conclusión indicada porque, como hemos dicho, son muchos los indicios que permiten estimar probado el origen ilícito de al menos, y como veremos, parte del patrimonio del recurrente.
Ha existido pues conducta típica y está suficientemente acreditada dada la prueba practicada, que analizaremos a continuación.
En este sentido, cabe adelantar, sin perjuicio de la consideraciones que hagamos cuando nos ocupemos de la posible infracción del artículo 301 del Código Penal , que el denominado «autoblanqueo», que sería la conducta imputada al recurrente ya que este habría blanqueado las ganancias procedentes de los delitos cometidos por él mismo es, según la doctrina de esta Sala, punible, conforme al actual artículo 301 del CP , como también lo era antes de la reforma realizada en este precepto por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por lo que en ningún caso se habría aplicado retroactivamente, como se afirma, una norma perjudicial para el recurrente.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos centésimo cuarto, centésimo quinto, centésimo sexto y centésimo séptimo , sin perjuicio de que las alegaciones que en este último se realizan sobre la posible aplicación retroactiva del artículo 301 del CP , el castigo del «autoblanqueo», sean posteriormente ampliadas.
El recurrente formula el motivo centésimo octavo de su recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECRIM , denunciando la infracción del artículo 25 C.E ., por falta de tipicidad de los hechos, y subsidiariamente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRIM , por infracción de ley del artículo 301 C.P .
En él se alega que, de estimarse los motivos de casación precedentes y haberse absuelto al Sr. Leoncio Segundo del delito de cohecho continuado por acto injusto no verificado, esto implicaría la inexistencia de patrimonio ilícito y en consecuencia la inexistencia de delito de blanqueo de capitales. Asimismo, de haberse estimado alguno de los apartados concretos en relación con alguna de las concretas operaciones, esto implicaría que tal cantidad hubiera de deducirse del importe «blanqueado», con deducción asimismo de la multa impuesta y el comiso acordado.
Este motivo ha de ser desestimado y ello por una razón fundamental: sin perjuicio del reflejo que pueda tener en la determinación de la pena de multa la exclusión de algunas dádivas concretas, la condena del recurrente como autor de un delito continuado de cohecho pasivo ha sido confirmada.
En el artículo 849.2 de la LECRIM ampara el recurrente el motivo centésimo décimo de su recurso.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. En el Hecho específico 1, apartado segundo, dice el Tribunal:
El Sr. Leoncio Segundo ha reunido en los últimos años un patrimonio muy importante, integrado por bienes y derechos de muy diversa índole, coincidiendo con lo época en que estuvo ligado laboralmente con empresas del Ayuntamiento de Marbella y sociedades municipales
.
Tal afirmación queda contradicha, según el recurrente por los siguientes documentos:
- Escritura Pública de Compraventa de Marbella Inversiones a la entidad La Calabaza, de 21 noviembre 1986, de la Casa Ra de Puerto Banús, por 20.057.044.-Ptas, Brida 944853, parte 4, Folio 81 (intervinientes) 85 (objeto) y 91 (precio).
- Póliza de Operaciones al Contado intervenida por corredor de comercio en la que Marbella Inversiones compra 5.000 Acciones de Mecabuilding 86, S.L. por importe de 5.000.000 de pesetas, en fecha 14 de febrero de 1987 ( EDIFICIO004 caja 2 Brida 944824; parte 2; folio 205).
- Acta de Constitución de la sociedad Altos de Gualdamina, S.L. por importe de 14.000.000 de pesetas en fecha 2 de junio de 1987 (Brida 944854, parte 32. Folios 37 y 39).
- Contrato de Compraventa por el que Marbella Inversiones adquiere un local comercial en la CALLE036 , de Marbella, a la entidad Se venden Locales, S.A., por importe de 22.000.000 de pesetas, en fecha 15 de marzo de 1988 ( EDIFICIO004 caja 2 Brida 944824; parte 2ª; folios 3 y 5).
- Escritura Pública de Compraventa Garaje en Casa RA en Puerto Banús, por importe de 500.000 pesetas, en fecha 17 de marzo de 1988 ( EDIFICIO004 caja 1, Brida 944853, parte 4ª; folios 7 (comparecientes) 9 (objeto) y 11 (precio).
- Escritura Pública de Compraventa del Apartamento NUM708 de Puerto Banús, por importe de 4.000.000 de pesetas, en fecha 26 de octubre de 1989, (Folio 47.319 y 47320, Notaría Sr. Iturmendi, en poder de la Policía).
- Impuesto de Transmisiones Patrimoniales abonado por Marbella Inversiones en relación con la compra de un garaje en casa OPQ en Puerto Banús, por importe de 750.000 de pesetas, en fecha 26 octubre de 1989, ( EDIFICIO004 caja 2, Brida 944824, parte 2, folio 49).
- Contrato de Compraventa de 13 noviembre 1989, compra Chalet en URBANIZACIÓN022 , por importe de 60.000.000.-Ptas (obra en la Brida 944824 parte 2, folio 161 y 163 en la brida 944855 parte 3, Folio 55).
- Contrato de Compraventa de PARCELA000 , por importe de 75.000.000 de pesetas, en fecha 23 noviembre de 1989 ( EDIFICIO004 caja 2, Brida 944824, Parte 2, folios 129 a 131).
- Inversión realizada en dicha parcela para desarrollarla y promocionarla, por un importe de 2.439.786 pesetas, en fecha 23 de noviembre de 1989 ( EDIFICIO004 caja 1 Brida 944853, parte 3ª, folio 29 (Minuta de Honorarios al Arquitecto por el Proyecto de 24 viviendas, 31 (pago honorarios de promoción) 116 (pago Honorarios Arquitecto por la presentación, 120 (segunda minuta de honorarios arquitecto).
- Contrato de Compraventa Compra local comercial de 84M2 en Marbella, por importe 35.000.000 de pesetas, en fecha 30 de noviembre de 1989 ( EDIFICIO004 caja 2, Brida 944824, parte 2ª, folio 133-135).
- Escritura Pública de Compraventa parte del domicilio familiar Apartamento NUM714 EDIFICIO004 , por importe de 43.000.000 de pesetas, en fecha 21 de diciembre de 1989 ( EDIFICIO004 caja 1, Brida 944830, Parte 3' Folio 5, folio 7 (Bluebegania), 12 (precio) 143, 151, 153 (garaje) y 159 y Escritura de Cancelación de la Condición Resolutoria en relación con la compraventa (Brida 944830-Parte 2, Folios 171 y 179).
- Escritura Pública de Préstamo de divisas para adquisición Apartamento NUM717 EDIFICIO004 y Aparcamientos, por importe de 78.000.000 de pesetas, en fecha 21 de diciembre de 1989 ( EDIFICIO004 caja 1 Brida 944830, parte 3º, folio 183, 189, 207 y Escritura de Cancelación de la condición resolutoria por abono, obrante a la Brida 944830-2 folios 139 y 161).
- Contrato de Compraventa del 100% Participaciones sociedad Santa María del Mar, S.L., por imparte de 37.500.000 de pesetas, en fecha 31 de enero de 1990 ( EDIFICIO004 caja 1, Brida 944853, parte 38, folio 75, intervinientes, y 81 objeto y precio).
- Factura de Compra Yate DIRECCION052 NUM722 , por importe de 8.950.000 pesetas, en fecha 15 de mayo de 1990 (tomo 8, folio 2133).
- Escritura Pública de Compraventa de 12 de septiembre de 1990, compra vivienda en Fuengirola por importe de 7.000.000.-Ptas, obra en la Brida 944855 parte 2 folios 123 (interviniente) 124, objeto y 125 (precio).
- Póliza de Operaciones al contado intervenida por corredor de comercio de Compra nuevas participaciones Sociedad Altos de Guadalmina, por 3.150.000 pesetas, en 20 de marzo de 1.991 ( EDIFICIO004 caja 1 Brida 944854, parte 3ª, folio 3).
- Póliza de Operaciones al Contado intervenida por corredor de comercio de Compra nuevas participaciones Sociedad Altos de Guadalmina, por 350.000 pesetas, en 20 de marzo de 1.991 ( EDIFICIO004 caja 1 Brida 944854, parte 3°, folio 5).
- Pieza de Convicción 105/09, Caja 21, Brida 899033: folio 262, Certificado emitido por el Jefe de Personal de la entidad Marbella Country Club certificando el sueldo anual del Sr. Leoncio Segundo años, 1986 a 1990, por importe de 19.000.000.-Ptas anuales, 9.516 E/mes.
Todos estos documentos muestran de manera literosuficiente que en el momento inmediatamente anterior a su vinculación con ninguna sociedad municipal, antes de Mayo de 1992, el Sr. Leoncio Segundo , a través de sus sociedades o personalmente, cobraba un sueldo de 1,5 millones de pesetas/mes; era dueño de un yate de 9 millones de pesetas; era dueño de apartamentos y viviendas por importe de varias decenas de millones de pesetas en Puerto Banús y Marbella; era dueño de dos garajes en Puerto Banús y de un chalet de 60 millones de pesetas en Marbella; de una parcela de 75 millones de pesetas que estaba desarrollando en Mijas; de un local comercial de 35 millones de pesetas en pleno centro de Marbella; de su vivienda familiar por importe de 126 millones de pesetas en el centro de Marbella; y que era accionista de varias sociedades por importe de unos 50 millones de pesetas.
Por lo tanto, el relato del Tribunal debe ser modificado, o excluyendo la última frase «coincidiendo con la época en que estuvo ligado laboralmente....»; o sustituyéndolo por el siguiente relato: «El Sr. Leoncio Segundo ha reunido, desde finales de los años 80, un patrimonio muy importante, integrado por bienes y derechos de muy diversa índole».
1.2. En relación con el hecho específico 1, apartado segundo, se destaca por el recurrente la existencia de un documento, consistente en un informe pericial, cuyo sentido originario el Tribunal ha alterado, mutilando su contenido, pues si bien lo ha incorporado para determinar el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo en el año 1996, lo ha despreciado para determinar su patrimonio en el año 1992, punto de partida necesario si lo que se pretende es comparar patrimonios antes y después de su vinculación con Planeamientos 2000 S.L; y ello sin explicar porqué. Es el Informe Pericial Contable, de Cuantificación Patrimonial Sr. Leoncio Segundo , período 1983-2002, emitido por Arthur Andersen, de fecha 2 de marzo de 2012, obrante al ramo de prueba, cuarto bloque, delimitación de prueba, tomo 13, folios 315 a folio 440 y en particular el folio 320.
El hecho probado, a la vista de este documento, debería ser sustituido por el siguiente: «El Sr. Leoncio Segundo contaba con un patrimonio previo a su vinculación con la sociedad municipal Planeamientos 2000 S.L. de más de quince millones y medio de euros, unos dos mil quinientos millones de pesetas»
Asimismo, con relación al hecho específico 1, apartado segundo, en el folio 463, la Sala hace un listado de las propiedades inmobiliarias y societarias que, según el Tribunal, eran del Sr. Leoncio Segundo antes del 10 de mayo de 1996, cuantificándolas en 37 millones y medio de euros.
Esta afirmación resulta contradicha con los siguientes documentos:
- Escritura pública de compraventa de Marbella Inversiones a la entidad La Calabaza, de 21 noviembre 1986, de la Casa Ra de Puerto Banús, por VEINTE MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL PESETAS
20.057.044.ptas -brida 944853, parte 4, folio 81 (intervinientes) 85 (objeto) y 91 (precio)-.
- Contrato de compraventa de 13 noviembre 1989, compra Chalet en URBANIZACIÓN022 , por importe de SESENTA MILLONES DE PESETAS 60.000.000.-ptas, obra en la brida 944824 parte 2, folio 161 y 163 y en la brida 944855, parte 3, folio 55.
- Escritura pública de compraventa de 12 de septiembre de 1990, compra vivienda en Fuengirola por importe de SIETE MILLONES DE PESETAS 7.000.000.-ptas, obra en la brida 944855 parte 2, folios 123 (interviniente) 124, objeto y 125 (precio).
- Escritura pública de constitución sociedad Explotaciones 100, S.L., por importe de QUINIENTAS MIL PESETAS 500.000 pesetas, en fecha 20 diciembre de 1995 (Fernando VI caja 157, brida 944577, parte 3, folio 33, intervinientes, y 39, desembolso capital social.
- Escritura pública de compraventa de 26 de enero de 1996, compra FINCA018 a Banesto, por importe de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTAS MIL PESETAS 45.600.000.-ptas, obra en la brida 944638, parte 2, folios 3 y 4, intervinientes, 7, objeto, y 11, precio.
- Contrato de compraventa de 30 de abril de 1996 de un local en el polígono 7 por importe de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS 85.000.000.-ptas, como obra en la brida 944575 parte 1, folios 35 y 37, con recibí del pago al folio 101.
La Sala de instancia, según el recurrente, ha omitido incluir las compras de inmuebles y las constituciones de sociedades arriba indicadas en su listado, en un patente error facti , que ha de ser subsanado con inclusión de las mismas. Téngase en cuenta que suman, sin revalorizar, más de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES Y MEDIO DE PESETAS de la época, preteridos en la sentencia sin explicación alguna, que deben adicionarse al patrimonio del Sr. Leoncio Segundo a fecha mayo de 1996.
1.3. En el mismo hecho específico, apartado segundo, a la hora de valorar el patrimonio en obras de arte del recurrente, en mayo de 1996, al folio 472, se eliminan tres obras de arte, aludiendo a que «según comprueba», sin mayor explicación, fueron adquiridas en el año 2004. Son en concreto los cuadros: a).- sin Título, de Washington Barcala, por importe de 6.010,12 euros, pues dice que fue adquirido el 27 de septiembre de 2004; b).- boceto para una ofrenda, de Roman Gerardo , por importe de 4.808,10 euros, pues dice que fue adquirido el 27 de septiembre de 2004; y c).- repertoire, de Roman Gerardo , por importe de 1.803,04 , pues dice que fue adquirido el 27 de septiembre de 2004.
Lo expuesto resulta contradicho, sin embargo, por los siguientes documentos:
- Póliza de Seguros Vitalicio, Seguro Multirriesgo Hogar, concertada por Leoncio Segundo , en el año 2000, obrante en el ramo de prueba del Sr. Leoncio Segundo , Tomo 19, Folios 7747 y siguientes, en concreto:
- Barcala, s/t.- (según el tribunal adquirido el 27/09/2004), folio 7754: adquirido en 1994.
- Roman Gerardo , Boceto para una ofrenda.- (según tribunal, adquirido 27/09/2004), folio 7751, adquirido en 1994.
- Roman Gerardo .- Repertoire.- (según el tribunal, adquirido el 27/09/2004), Folio 7750, adquirido en 1994.
1.4. En relación con el hecho específico apartado segundo, la Sala de instancia determina que el patrimonio lícito del Sr. Leoncio Segundo , en mayo de 1996, asciende a treinta y siete millones cuatrocientos ochenta y dos mil setecientos euros.
En esa valoración, la Sala dice validar como correcto el informe pericial presentado por este recurrente, pero sin embargo lo mutila y excluye muchas adquisiciones (las que hemos visto en documentos auténticos) sin explicación alguna. Es el Informe Pericial Contable, de Cuantificación Patrimonial Sr. Leoncio Segundo , periodo 1983-2002, emitido por Arthur Andersen, de fecha 2 de marzo de 2012, obrante al ramo de prueba cuarto bloque, delimitación de prueba, tomo 13, folios 315 a folio 440 y en particular el folio 320.
A la vista de dicho informe, propone el recurrente la rectificación del hecho que cuantifica su patrimonio en 1996 en 37 millones de euros, y propone el siguiente: «un resumen de la estimación del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo anterior a mayo de 1996 es, en euros, 47.473.768, de SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESETAS».
1.5. En el hecho específico 1, apartado segundo, subapartado «Capacidad de Adquisición», el Tribunal copia literalmente el escrito de acusación del Ministerio Público, que a su vez es copia de parte de un informe policial de la Udyco de marzo de 2006.
Determinadas afirmaciones del relato judicial sobre la capacidad de adquisición del Sr. Leoncio Segundo , entre los años 1997 a 2004, quedan contradichas sin embargo por los siguientes documentos.
1.5.1. Primera afirmación: El gasto más importante de la unidad familiar, de 1997 a 2004, era el arrendamiento de su vivienda, por el que pagaba 1.202,7 mes:
- Escritura pública de compraventa de parte del domicilio familiar Apartamento NUM714 EDIFICIO004 , por importe de 43.000.000 de pesetas, en fecha 21 de diciembre de 1989 ( EDIFICIO004 caja 1, brida 944830, parte 3ª folio 5, folio 7 (Bluebegonia), 12 (precio), 143, 151, 153 (garaje) y 159 y Escritura de cancelación de la condición resolutoria en relación con la compraventa, brida 944830- parte 2ª, folios 171 y 179).
- Escritura pública de préstamo de divisas para adquisición apartamento NUM717 EDIFICIO004 y aparcamientos, por importe de 78.000.000 de pesetas, en fecha 21 de diciembre de 1989 ( EDIFICIO004 caja 1 brida 944830, parte 33, folio 183, 189, 207 y Escritura de cancelación de la condición resolutoria por abono, obrante a la brida 944830-2 folios 139 y 161).
Modificación propuesta: «La vivienda familiar era propiedad del Sr. Leoncio Segundo desde el año 1989. No se abonaba alquiler alguno».
1.5.2. Segunda afirmación: Marbella Inversiones tenía fondos negativos en 1995:
- Datos incorporados al informe Pericial Contable, de Cuantificación Patrimonial Sr. Leoncio Segundo , periodo 1983-2002, emitido por Arthur Andersen, de fecha 2 de marzo de 2012, obrante al ramo de prueba cuarto bloque, delimitación de prueba, tomo 13, folios 4576 a folio 4701, y en concreto el Anexo obrante a los folios 4603 a 4628 y en particular la Operación 80, recogida del informe de la Udef NUM428 , obrante al tomo 168 de las actuaciones, en concreto al folio 46.779, sobre Marbella Inversiones
Modificación propuesta: «Marbella Inversiones S.L. en proceso de desinversión, vendió parte de sus activos en 1996 por importe de 35 millones de pesetas».
1.5.3. Tercera afirmación: «Los ingresos del Sr. Leoncio Segundo están representados por las retribuciones que ha venido recibiendo del Ayuntamiento de Marbella en los últimos 15 años como empleado por cuenta ajena de sociedades municipales» y «La faceta empresarial del Sr. Leoncio Segundo no puede justificar su incremento patrimonial»:
- Escrituras públicas obrantes y reseñadas en el Informe Pericial Contable, de Cuantificación Patrimonial Sr. Leoncio Segundo , período 1983-2002, emitido por Arthur Andersen, de fecha 2 de marzo de 2012, obrante al ramo de prueba cuarto bloque, delimitación de prueba, tomo 13, folios 4576
a folio 4701, y en concreto el anexo obrante a los folios 4603 a 4628 y en particular las operaciones 82, 84, 89, 91, 95, 116, 118, 124, 134, 156, 172 y 181, comprensivos de las siguientes:
- Escritura de venta de 17 de octubre de 1996, protocolo 3050, notario Sr. Benítez-Donoso, otorgada por Iniciativas Inmobiliarias Cumana, de venta local en Edificio Generalife, por importe de CIENTO DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESETAS 118.965.517.-ptas, obrante en la brida 944604, folio 51 y 52 (intervinientes), folio 56, objeto, y folio 58, precio.
- Escritura de venta de 18 de Diciembre de 1996, protocolo 2885, del notario Sr. Rodríguez Espinosa, otorgada por Solares y Rústicas Paracaima, de venta de locales, aparcamientos y trasteros,. a Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos, por importe de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESETAS 350.000.000.-ptas, obrante a la pieza separada de práctica de diligencias tomo 32, folios 13144 (intervinientes), 13153 a 13161 (objeto) y 13.165 (precio).
- Escritura de venta, previa segregación, de 5 de mayo de 1997, protocolo 1431 del notario Sr. Rodríguez Espinosa, otorgada por Inmuebles Carimbo, de venta de finca a Pachinko Games, por importe de CIENTO DOCE MILLONES CUATROCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTAS PESETAS 112.499.300.-ptas obrante a la brida 944599, parte 1, folio 60 a 62 (intervinientes), folio 63 a 69, objeto, y folio 72, precio.
- Escritura de venta, de 13 de mayo de 1997, protocolo 358 del notario Sr. Pardo Morales, otorgada por Inmuebles Urbanos Vanda, de locales por importe de DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESETAS
270.000.000.-ptas. obrante a la brida 944221 parte 3, folios 110 a 112, (intervinientes), folios 120 a 138, (objeto) y folio 146 (precio).
- Escritura de venta, de 12 de septiembre de 1997, protocolo 2911 del notario Sr. Rodríguez Espinosa, otorgada por Inmuebles Carimbo, de venta de finca por importe de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS 125.000.000.-ptas. obrante a la brida 944224 parte 3, folios 40 (intervinientes), folios 43 y 44 (objeto) y folio 46 (precio).
- Escritura de venta, de 13 de noviembre de 1998, protocolo 3076 de la notario Sra. López-Contreras, otorgada por Spanish Learning Friendo, a Inmobiliaria Espacio de venta de finca por importe de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTAS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y UNA PESETAS 285.329.861.-ptas. obrante a la brida 944573 parte 1, folios 306 a 312 (intervinientes), folios 313 y 314 (objeto) y folio 319 (precio).
- Acta de pago de justiprecio por mutuo acuerdo por parte del Ministerio de Fomento, a Jabor Magarpe, de 30 de Junio de 1999, por importe de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTAS NOVENTA MIL NOVECIENTAS PESETAS 241.390.900.-ptas obrante a la brida 944593, parte 3, folios 150 a 153.
- Escritura de venta de 2 de julio de 1999, protocolo 1729 del notario Sr. Pardo Morales, de venta de parte de finca, otorgada por Inmuebles Urbanos Vanda, por importe de CUATROCIENTOS VEINTA MILLONES DE PESETAS 420.000.000.-ptas obrante a la brida 944559 parte 1, folios 61 y 62 (intervinientes), folio 63, (objeto) y folio 68 (precio).
- Escritura de venta, de 30 de Marzo de 2000, protocolo 782 del notario Sr. Campaña Ortega, de venta de finca, otorgada por Eka 620, por importe de DOS MIL CINCUENTA MILLONES DE PESETAS 2.050.000.000.-ptas obrante a la pieza separada de práctica de diligencias, tomo 3, folios 526 a 527 (intervinientes), folio 528 (objeto) y folio 530 (precio).
- Escritura de venta, de 8 de octubre de 2001, protocolo 6641 del notario Sr. Pardo Morales, de venta de finca, otorgada por FNG Inversiones, por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE PESETAS (256.000.000.-ptas) obrante a la brida 944232 parte 1, folios 29 (intervinientes), folios 33 y 34 (objeto) y folio 37 (precio).
- Escritura de venta de participaciones sociales, de 23 de julio de 2001, protocolo 2616 del notario Sr. Granados Asensio, por parte de Inmobiliaria Ahuaca, por importe de QUINIENTOS MILLONES DE PESETAS 500.000.000 ptas. obrante a la brida 944537 parte 2, folio 15 (intervinientes) folio 21 (objeto) y folio 23 (precio).
- Escritura de elevación a público de opción de derecho de superficie, de 3 de enero de 2002, protocolo 14 del notario Sr. Sosa Galván, por parte de Condeor, por importe de DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS 209.152'21 obrante a la brida 944581 parte 3, folios 66 a 68 (intervinientes), folio 69 (objeto) y folio 72 (precio).
Modificación propuesta: «Los ingresos del Sr. Leoncio Segundo están representados por las retribuciones como empleado por cuenta ajena de sociedades municipales y por sus retribuciones societarias, habiendo obtenido en este último concepto entre los años 1996 a 2002 por ventas de fincas y participaciones sociales, la cantidad de dos mil setecientos once millones ciento noventa mil pesetas (2. 711.190.000 ptas)».
2. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, pues exceden de los márgenes del cauce casacional elegido. A través de ellas, como vamos a ver a continuación, o se pretende la modificación de afirmaciones fácticas que carecen de relevancia para el fallo, o bien se insta una nueva valoración tanto de la ingente documental unida a autos como de los informes valoradas por el Tribunal de instancia para determinar la valoración del patrimonio del recurrente.
2.1. La primera afirmación impugnada por el recurrente es la siguiente: «El Sr. Leoncio Segundo ha reunido en los últimos años un patrimonio muy importante, integrado por bienes y derechos de muy diversa índole, coincidiendo con lo época en que estuvo ligado laboralmente con empresas del Ayuntamiento de Marbella y sociedades municipales».
Con respecto a ella cabe indicar que ni es errónea ni dicho carácter deriva de la documental reseñada. Su realidad deriva fundamentalmente del hecho declarado probado, no controvertido por el recurrente, de que en el año 2006 era titular de un patrimonio de más de cien millones de euros, cuando diez años antes, en el año 1996, dicho patrimonio ascendía a unos 37 millones. El recurrente sostiene, como a continuación veremos, que su patrimonio en esta última fecha no era de 37 millones de euros sino de unos 47 millones. Pero, aún cuando ello fuera así, continuaría existiendo un incremento de patrimonio lo suficientemente importante como para sostener la afirmación impugnada; independientemente de cuáles sean las consecuencias que se infieran de la misma y, especialmente, de que dicho incremento se considere o no indicio de la existencia de algún delito.
En ningún momento, por otro lado, niega el Tribunal que fuera a finales de los años 80 cuando el recurrente comenzara a reunir su patrimonio. Lo que ha hecho la Audiencia es trazar una línea, a efectos de su valoración, entre el patrimonio que ostentaba antes del 10 de mayo de 1996 y el que ostentaba con posterioridad en relación con esta causa; y ello porque antes de la primera de estas fechas, que es cuando entra en vigor el Código Penal de 1995, no era posible castigar el blanqueo de capitales procedentes de otro delito que no fuera el tráfico de drogas. En este sentido el patrimonio del que el Sr. Leoncio Segundo era titular antes del 10 de mayo de 1996 no era susceptible de punición a efectos del delito mencionado; y por ello el patrimonio anterior al año 1992, que, por otro lado, ninguna incidencia tendría en el fallo de la resolución recurrida, es indiferente.
2.2. La segunda de las alegaciones del recurrente ha de ser desestimada por las mismas razones que acabamos de exponer. Lo relevante a efectos del fallo de la sentencia es el importe del patrimonio del recurrente al año 1996 y no como se insiste al año 1992.
2.3. De la misma manera han de ser desestimadas el resto de las alegaciones que se contienen en el motivo.
A través de ellas el recurrente pretende dos modificaciones esenciales cuales son que su patrimonio era, a 10 de mayo de 1996, no de 37.482.700, 23 euros, como ha fijado el Tribunal, sino de 47.473.768 euros; y que su faceta empresarial, a diferencia de lo que concluye la sentencia, sí puede justificar el incremento patrimonial que experimentó, pues desde 1996 a 2002 obtuvo por ventas de fincas y participaciones sociales un total de 2.711.190.000 pts (16.298.847 millones de euros).
Pues bien, ni uno ni otro extremo derivan por sí de la documental mencionada por el recurrente y su inclusión, en los términos pretendidos, solo podría derivar de una nueva valoración de la prueba practicada en este procedimiento, lo que excede con mucho de los estrechos límites del cauce casacional elegido. Al respecto debemos recordar que este cauce no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además es preciso, como decíamos en la STS 606/2014, de 23 de septiembre , que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias, o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.
En efecto, respecto al primer extremo, esto es, en cuanto a la evolución y valoración del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , cabe indicar que, según se explica en la resolución recurrida, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta a estos efectos los informes de la UDEF BLA (entre ellos los informes números NUM720 , nº NUM428 y nº NUM028 ), los informes elaborados por la AEAT y el elaborado, también a efectos de valoración, por la administración judicial. De la misma manera, ha valorado el informe pericial presentado por la defensa, y de hecho lo ha tenido en cuenta para aplicar uno de sus extremos, concretamente, el relacionado con el índice de valoración en él propuesto para actualizar el valor de las propiedades de las que el recurrente era titular en el año 1996. También ha valorado el Tribunal, por último, la documentación unida a las distintas bridas, que se identifican cuando a ellas se alude.
Pero además el Tribunal provincial tuvo oportunidad de oír ampliamente en el plenario a varios de los autores de los informes citados. Especialmente acordó que los peritos de la AEAT estuvieran presentes en la ratificación del informe pericial de la defensa (presentado cuando el juicio oral ya estaba en curso) de manera que pudo oír la opinión de estos últimos sobre las conclusiones del mismo. De hecho, los tres técnicos mantuvieron en el acto del juicio un amplio debate, lo que se infiere no solo del contenido de las actas correspondientes, sino de las propias alegaciones que ha hecho el recurrente en motivos anteriores de este recurso sobre la forma en la que dicho debate se desarrolló.
Valorado el contenido de este debate, que debió ser muy ilustrativo dada la complejidad de las cuestiones económicas debatidas, junto con el de los informes mencionados, el Tribunal de instancia concluye que el valor del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , a 10 de mayo de 1996, era de 37.482.700,23 euros y no de 47.473.768 euros como se concluye en el informe pericial de la defensa.
Es claro pues que este último informe no permite por sí solo la rectificación pretendida. Tampoco lo haría el resto de la documentación mencionada en el recurso, cuya valoración está igualmente condicionada por todo lo expuesto. En cualquier caso, si sumamos el importe de las compras de inmuebles, constitución de sociedades y obras de arte que, según el recurrente, habría que añadir a los 37.482.700,23 euros en los que se ha valorado su patrimonio a 10 de mayo de 1996, no alcanzaríamos los aproximadamente diez millones de euros que separan este importe del que, según el recurrente, sería el correcto.
El recurso contiene otras alegaciones destinadas a acreditar que la faceta empresarial del recurrente sí puede justificar su incremento patrimonial, de unos 64 millones de euros, entre el 10 de mayo de 1996 y el 10 de mayo de 2006. A esta fecha su valor alcanza los 101.727.499,97 euros, según fija la sentencia, de manera, por cierto, incontrovertida por las partes. Pero cabe indicar que de nuevo la documental reseñada por el recurrente no ampara por sí la variación que se pretende. Como vamos a ver en los siguientes fundamentos de esta resolución muchos y variados son los indicios que han llevado al Tribunal a concluir, de una manera lógica y racional, que su patrimonio tiene, en gran medida, un origen ilícito vinculado a las actividades delictivas en las que aparece implicado. Una conclusión que, en cualquier caso, ante tales indicios, permanecería inalterable, dada la magnitud que alcanzó el citado patrimonio y su incremento en el período que va desde 1996 a 2006, aunque hipotéticamente considerásemos probado que entre los años 1996 y 2002 obtuvo por venta de fincas y participaciones sociales la cantidad de unos dos mil setecientos millones de pesetas (unos 16 millones de euros); que obtuvo otros 35 millones de pesetas tras vender los activos de Marbella Inversiones S.L; o que, como también señala el recurrente, no pagara renta alguna por su vivienda. Sobre este punto, el relativo a la vivienda, debe hacerse una puntualización: el Tribunal no niega que la vivienda que constituía el domicilio familiar fuera propiedad del recurrente, detallando incluso que dicha titularidad se ocultaba bajo dos sociedades constituidas en Gibraltar.
En conclusión, el motivo centésimo décimo del recurso ha de ser desestimado.
Examinamos a continuación los motivos centésimo undécimo y centésimo decimotercero. En ambos, ex artículo 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, calificándose el relato de hechos del Tribunal de instancia de incoherente e ilógico, además de imputarse haber acudido a la prueba indiciaria cuando existía, según el recurrente, prueba directa de signo contrario.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se alega que el relato de hechos de la resolución recurrida es erróneo y arbitrario a la luz de la prueba practicada, pues:
- Está acreditado documentalmente que el Sr. Leoncio Segundo tenía un patrimonio inmobiliario y societario millonario antes de su vinculación con Planeamientos 2000, S.L.
- El patrimonio previo del Sr. Leoncio Segundo a su vinculación laboral con Planeamientos 2000 S.L., obra cuantificado en el informe pericial.
- Está acreditado documentalmente que del patrimonio lícito del Sr. Leoncio Segundo , a mayo de 1996, fijado por la sentencia en 37 millones de euros, se han excluido sin razonamiento las escrituras públicas que acreditan que era muy superior a esta cifra, habiendo además omitido tres cuadros.
- El patrimonio lícito del Sr. Leoncio Segundo , a mayo de 1996, aparece cuantificado en el informe pericial único en 47 millones y medio euros.
- La sentencia relata que el gasto más importante del Sr. Leoncio Segundo , entre los años 1997 a 2004, era el arrendamiento de la vivienda familiar, que deduce de su capacidad de adquisición, cuando consta acreditado documentalmente que eran viviendas en propiedad desde el año 1989 y que lógicamente no se auto-abonaba alquiler alguno; dato relevante que invalida el cuadro sobre renta disponible de la unidad familiar.
- La sentencia relata que la entidad Marbella Inversiones tenía fondos negativos en 1995, cuando constan acreditadas documentalmente ventas de sus activos en los años 1996 y 1997 por importe de unos 35.000.000.-Ptas.
- La sentencia dice que la faceta empresarial del Sr. Leoncio Segundo entre los años 1997 a 2004 no puede justificar su patrimonio final en 2006, cuando consta acreditado documentalmente que, entre los años 1997 a 2002, el Sr. Leoncio Segundo obtuvo rentas líquidas vendiendo bienes inmuebles y participaciones societarias por importe de DOS MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESETAS.
1.1. Reitera el recurrente que no existen datos incriminatorios y que el relato fáctico de la sentencia recurrida, junto con su fundamentación jurídica, es ilógico e irracional; denunciando asimismo que no cabe acudir a la prueba de indicios cuando existe prueba directa de signo contrario.
Partiendo de este marco general, se realizan una serie de alegaciones sobre los apartados primero a decimotercero del hecho probado específico 1 del Sr. Leoncio Segundo .
1. Apartado primero del hecho específico 1. Ninguno de los hechos allí consignados aporta nada a un delito de blanqueo de capitales.
2. Apartado segundo del hecho específico 1.
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Es copia literal del escrito de conclusiones del Fiscal y relata el pretendido patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , sumando las estimaciones policiales. Esto entra en frontal contradicción con el propio relato judicial, contenido indebidamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, folio 2167, donde el Tribunal invalida precisamente los criterios de cuantificación policiales, porque consisten en una «cuantificación de máximos» que afirma no puede validar (lo reiterará a lo largo de toda la sentencia, en los hechos ajenos).
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En el citado apartado, a continuación de lo anterior (folios 714 y ss), relata que el Sr. Leoncio Segundo ha adquirido a marchantes obras de arte, en los últimos diez años, por importe de 27.670.525, y que ha realizado inversiones en mobiliario para sus propiedades por importe 31.053.829,10 euros. Al tiempo confiere validez a la tasación de la Junta de Andalucía que tasa su colección de obras de arte en 3.666.715.
Pues bien, según al recurrente, cuando en los subapartados 3, 4 y 5 del apartado 13° del hecho 1, el Tribunal relata lo que estos marchantes Don. Bernardo Evelio , Julio Iñigo y Elias Nemesio le vendieron al recurrente, fija el importe total de estas ventas en 9.614.124,3 euros. Es decir, entre el importe que se alude, cuando el Tribunal relata lo que el recurrente adquirió, desde 1994, de estos señores, y al que se alude cuando se relata lo que los mismos le vendieron, hay una diferencia de 49 millones de euros.
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Se da como hecho probado que el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo aparece diversificado en distintas actividades económicas: agrícola, ganadera, inmobiliaria y hotelera.
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A continuación la Audiencia continúa copiando literalmente el escrito acusatorio, y analiza la «capacidad de adquisición» en relación con las rentas laborales a partir de 1997 del Sr. Leoncio Segundo . Los datos aportados son fútiles a efectos del blanqueo de capitales, y ello, según el recurrente, por varias razones:
Primero.- Porque cuantifica la capacidad de adquisición del Sr. Leoncio Segundo a partir del año 1997, lo que nada aporta, pero sobre todo porque cuantifica esa capacidad de adquisición del Sr. Leoncio Segundo , entre el año 1997 y el año 2004, respecto de sus rentas del trabajo y mobiliario, con absoluta preterición de las rentas que sus treinta sociedades en activo le generaban (en el momento de realizar el informe, marzo de 2006, ese dato se desconocía, según el recurrente, pero no siete años después, cuando se dicta la sentencia); también, porque afirma que el gasto de la unidad familiar más importante era el arrendamiento de la vivienda familiar y, pese a reconocer que no se abonaba, sin embargo sí se deduce del cuadro precedente. El tribunal que enjuició los hechos sabía ya que dicha vivienda era propiedad del Sr. Leoncio Segundo .
El recurrente impugna expresamente las cifras que aparecen en el cuadro que el Tribunal copia del escrito de acusación, por cuanto son del todo irreales: primero, porque, si se observan los rendimientos netos del trabajo de la familia Leoncio Segundo - Micaela Julieta en los años 1997 a 2004, a los folios 672 y siguientes, de la pieza separada de práctica de diligencias, donde obran sus declaraciones de la renta, existe, según el recurrente, una diferencia de 349.770 entre lo que el Tribunal dice obtenido por este concepto y lo declarado a Hacienda.
Segundo.- Porque la Audiencia de instancia sostiene que la faceta de empresario del Sr. Leoncio Segundo no puede justificar su patrimonio, pero reseña únicamente dos sociedades de las treinta de que era propietario, dos sociedades que dice deficitarias (Marbella Inversiones, que se dice que en 1995 tenía fondos negativos, cuando le constan ventas al año siguiente de 35 millones de pesetas, y Comarsa, en quiebra reconocida indebida), y ello con absoluta preterición, mutilación, y desprecio de las treinta sociedades en activo que le rendían beneficios millonarios. Y es que en el momento de emisión del informe que copia el Tribunal, marzo de 2006, se desconocía que esas sociedades pertenecían al Sr. Leoncio Segundo , pero no así siete años después.
Tercero.- Porque se obvia, como lo hace el informe de marzo de 2006, porque entonces se desconocía ese dato, que el matrimonio, en el año 2003, obtuvo una ganancia patrimonial por rendimientos de capital mobiliario de 222.286. Esta omisión supone que el matrimonio tuvo una renta disponible en el año 2003 de 2.514'55 .
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A continuación afirma el Tribunal que considera que los negocios y propiedades se han financiado parcialmente con fondos ilícitamente obtenidos de los empresarios procesados en esta causa. Esto es, tras haber reseñado la vida laboral del Sr. Leoncio Segundo , su patrimonio a fecha 2006 (con contradicciones patentes), su actividad empresarial efectiva, las rentas exclusivas de su trabajo a partir de 1997 (además contradichas), ya adelanta el Tribunal, no solo que va a condenar por delitos de cohecho, que aún no ha analizado, sino que va a condenar también por el blanqueo de capitales de esos fondos ilícitos, añadiendo sin sustento alguno que parcialmente el Sr. Leoncio Segundo los utilizó para financiar sus sociedades.
Como ya se ha alegado, la financiación parcialmente ilícita de las sociedades con fondos ilícitamente obtenidos es una mera afirmación que no viene soportada en elemento probatorio alguno, y que además resulta contradicha (aquí, además, según el recurrente, el Tribunal se contradice asimismo más tarde cuando, validando la declaración Sr. Primitivo Valeriano , apartado sexto de este mismo hecho, relata que el destino de las aportaciones de empresarios, sin entrar en que estas fueran lícitas o ilícitas, fue ajeno a las sociedades, destacando esta afirmación como «decisiva»).
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Seguidamente el tribunal, según el recurrente, pasa a cuantificar el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , diciendo que utilizará los informes de la UDEF NUM721 , NUM428 y NUM028 , un informe de la AEAT (que no existe, según el recurrente) y el informe pericial por él presentado; añadiendo que, para establecer el patrimonio final, utilizará el informe emitido por la administración judicial.
Pero antes de acometer siquiera la comparativa ya adelanta y predetermina el Tribunal de instancia el fallo condenatorio, e incluso la cuantía de las consecuencias accesorias (folio 456):
La comparación y diferencia entre la valoración alcanzada por este método a fecha 2006, respecto a la valoración patrimonial que se señala por las periciales mencionadas en el párrafo primero de este apartado, a fecha mayo 1996, nos distinguirá el valor patrimonial de origen lícito del ilícito.
Igualmente, el resultado de esta comparativa provocará la fijación del importe que, de conformidad al art. 127 del Código Penal , deba imponerse como COMISO, y consiguientemente, la modificación de la actual medida cautelar adoptada sobre la totalidad del patrimonio que es objeto de administración judicial
.
Esto es, en este apartado fáctico el Tribunal de instancia ya adelanta que va a condenar por blanqueo de capitales y que va a considerar el patrimonio de 1996 como lícito y el de 2006 como ilícito y que el resultado se decomisará. En consecuencia, el resto del relato y los fundamentos jurídicos ya resultan innecesarios, pues ya se conoce el fallo sin haber necesitado ni completar el relato de hechos ni comenzar siquiera a analizar las aportaciones ni necesitar integrar jurídicamente unos ni otros.
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Pese a todo lo expuesto hasta ese momento, esto es, pese a constarle una actividad empresarial real, el Tribunal afirma que va a considerar ilícita (y con origen en un delito grave, pues sirve de antecedente al blanqueo) la total diferencia entre el patrimonio de 2006 y 1996, porque dice provenir parcialmente de las cantidades ilícitamente obtenidas de empresarios que determinará con posterioridad (que cuantificará en 20 millones de euros y que datará en 2002 o en 2004); y ello porque presume que el Sr. Leoncio Segundo usó parcialmente ese dinero en sus sociedades, lo que tampoco consta ni se concreta.
Sin más, y por supuesto sin integración jurídica alguna de tales hechos, en el mismo relato fáctico, según el recurrente, comienzan las disposiciones condenatorias: se ordena el expreso mantenimiento de la administración judicial; se ordena que los 37 millones de euros limpios, que tenía en el año 1996, se destinen al pago de la responsabilidad de este procedimiento; se ordena que con ese patrimonio limpio haga frente también al pago de la responsabilidad civil de otros procedimientos, pretendiendo hacer ejecutar lo juzgado por otros tribunales; y se ordena el comiso de todo el patrimonio restante.
El relato judicial aquí es, según el recurrente, desatinado. No cabe, se alega, «encontrar un fallo condenatorio (mejor dicho, tres: cohecho grave, blanqueo, y otro delito que conllevará responsabilidad civil) en un relato de hechos que aún no existe. El relato es contrario a derecho por cuanto proviene de una predecisión condenatoria sin sustento ni fáctico ni jurídico alguno». No es lógico ni racional, por otro lado, afirmar que un señor tiene un patrimonio de más de seis mil millones de pesetas y que lleva a cabo una actividad empresarial agrícola, ganadera, inmobiliaria y hotelera (por mucho que se afirme sin soporte probatorio alguno que recibió dinero ilícito por parte de empresarios y que parcialmente lo destinó a financiar sus sociedades), para después, sin solución de continuidad, sostener que todo su patrimonio al año 2006 es ilícito.
A estos efectos, según el recurrente, se han obviado, pese a que consta acreditado documentalmente mediante escrituras públicas, las rentas que esta actividad empresarial reconocida le generaba, y que ascendió entre 1996 y 2002 a un total de dos mil setecientos once millones ciento noventa mil novecientas pesetas (2.711.190.900.-ptas).
Estaríamos en consecuencia ante un patrimonio adquirido con dinero lícito, reconocido como tal, que al enajenarse el Tribunal sin embargo, convierte en ilícito.
Del mismo modo, para sustentar su condena, también ha de obviar el Tribunal, según el recurrente, «el monto ilícitamente obtenido (del que sin embargo ya anuncia la condena) y la fecha de su obtención. Y cuando lo haga, veremos cómo el resultado resulta incompatible con la condena previamente ofertada. El tribunal ha de obviar también la afirmación de que la pretendida e improbada financiación societaria e inmobiliaria con esos fondos, cuyo importe y data desconocemos, se ha dicho sin embargo que fue parcial. Se contradice con el relato previo sostener la total ilicitud».
3. Apartado tercero del hecho específico 1. Sobre el contenido de este apartado se alega que tampoco aporta nada al delito de blanqueo de capitales, pues la propia sentencia ya ha relatado cuál es delito antecedente al blanqueo subsiguiente: las dádivas contenidas en los archivos Maras. Constituye además, una relación que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, pues no consta de dónde sale, toda vez que no existe en los autos. En cualquier caso, se impugna, porque es errónea. Nótese que incluso se incluyen unos supuestos procedimientos con fecha de 2013, cuando el plenario concluyó en el año 2012, por lo tanto es una relación desconocida y ajena al material probatorio obrante en autos.
4. Apartado cuarto del hecho específico 1. Después de compartir algunas de las afirmaciones que aquí se contienen sobre los administradores de algunas de sus sociedades, se impugna por el recurrente aquélla en la que se afirma que las operaciones que Don. Primitivo Valeriano anotaba en los archivos Maras eran en su mayoría ilícitas. La afirmación no tiene soporte probatorio alguno, en un momento además en el que aún no se ha procedido por el Tribunal a examinar siquiera las anotaciones y mucho menos concluir su origen ilícito. Y es que de las 245 entradas en concepto de «aportaciones» existentes en los archivos «Maras Cajas», el Tribunal finalmente ha reputado ilícitas, 33, lo que constituye un 13% del total, lo que no constituye una mayoría.
5. Apartados quinto y sexto del hecho específico 1. No es cierto, en primer lugar, que, como se afirma, en la contabilidad que llevaba Don. Primitivo Valeriano existiera una Caja única para todas las sociedades. Este señor, como afirma la propia sentencia, sólo llevaba la contabilidad de seis de las sociedades. La de las demás las llevaba el Gabinete Jurídico.
El Tribunal dedica el apartado sexto, por su parte, a los archivos informáticos hallados en Maras (folio 488). Pues bien, si en este apartado dice que el «Archivo CCF21» y « Mario Obdulio » refleja negocios en común y venta de inmuebles entre los Sres. Leoncio Segundo y los Sres. Urbano Bruno y Raul Franco , en el apartado duodécimo (del mismo hecho específico) negará que entre el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Urbano Bruno hayan existido nunca negocios en común. De la misma manera, si en este apartado sexto dice que el «Archivo Cuenta Nicolas Abel » refleja los negocios en común del Sr. Leoncio Segundo con Don. Leoncio Hugo , allí dirá que las anotaciones se corresponden parcialmente con dádivas, sin determinar qué parte. También, si en este apartado dice que el «Archivo F.S.R.xls» se corresponde con negocios en común del Sr. Leoncio Segundo con el Sr. Victor Eutimio , allí negará que el Sr. Leoncio Segundo haya tenido negocio en común ninguno con el Sr. Victor Eutimio y ni siquiera analizará el archivo. En el mismo sentido, si en este apartado sexto se indica que los archivos «Ayto.xls» y «Cajas» son los que contienen aportaciones ilícitas, y estos comienzan en 2004, en el apartado duodécimo incluye los archivos anteriores, que comienzan en octubre de 2002.
También se dice por el Tribunal que era el Sr. Leoncio Segundo quien decidía el destino de los ingresos que se reflejaban en esa contabilidad, y destaca como fuente de prueba para ello la declaración sumarial Don. Primitivo Valeriano , del siguiente tenor: «Las anotaciones que realizaba en rojo eran las aportaciones de terceros. Las que anotaba en azul eran las destinadas al Ayuntamiento. Las que figuraban en negro eran los gastos de Leoncio Segundo . En rojo, las aportaciones; en azul el destino al Ayuntamiento; y en negro los gastos de Leoncio Segundo ».
Pero, según el recurrente, Don. Primitivo Valeriano , en esa misma declaración, también relató cuál era el destino de las aportaciones de empresarios. Y este resulta ajeno a las empresas del Sr. Leoncio Segundo . Sin embargo, este dato se oculta por el Tribunal y es decisivo. El destino de las aportaciones de empresarios era principalmente el pago a concejales, y la del resto los gastos personales de Leoncio Segundo . Que la sentencia no incluya esta conclusión infringe el derecho a la presunción de inocencia del Sr. Leoncio Segundo , también su derecho a obtener una tutela efectiva, causándole indefensión, pues tiene derecho a que se reflejaran aquellos datos que claramente excluían su responsabilidad criminal en materia de blanqueo de capitales.
6. Apartados séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo del hecho específico. El recurrente no contradice las afirmaciones que allí se hacen sobre las sociedades de las que era dueño (si no figuraba como administrador era porque, como reconoce el Tribunal, había sido inhabilitado para ello); una estructura empresarial que vendría a confirmar que era titular de un grupo de empresas, con actividad real desde primeros de los años 90. De hecho, el Tribunal ha reconocido que su patrimonio era completamente lícito a mayo de 1996, donde ya había 28 sociedades en activo.
7. Apartado duodécimo del hecho específico. Además de reiterar las contradicciones que el relato de hechos presenta en este apartado con respecto al del apartado sexto, y que ya se han señalado, el recurrente insiste que es ilógica y racional la conclusión del Tribunal de que su patrimonio es ilícito desde junio de 1996.
8. Apartado decimotercero del hecho específico 1. Se incluyen de oficio hechos ajenos a la acusación formulada cuya expulsión por infracción del principio acusatorio ya se instó en un motivo anterior.
Después de concluir sus alegaciones respecto a los distintos apartados del hecho específico 1, el recurrente impugna que el Tribunal haya acudido a prueba indiciaria para condenarle por un delito de blanqueo de capitales cuando, afirma, existía prueba directa sobre «el importe y destino del delito antecedente». Según el recurrente esa prueba directa vendría constituida por los «Archivos Maras», que siendo la principal prueba de cargo en el delito de cohecho, son sin embargo la principal prueba de descargo en el delito de blanqueo de capitales, pues acreditan que las cantidades obtenidas por el Sr. Leoncio Segundo jamás entraron en ninguna de sus empresas. Parte de ese dinero, como afirma la sentencia, se usó para pagar a concejales, y pagar a concejales no es blanquear capitales. Y el resto se destinó a gastos personales. En definitiva, el recurrente no blanqueaba capitales a través de sus empresas.
Pero en cualquier caso, si se entendiera que a pesar de lo expuesto, ha de aceptarse el relato del Tribunal, los indicios por él observados no serían suficientes para integrar un delito de blanqueo de capitales. En efecto, el relato indiciario que el tribunal quiere sostener es improcedente (sólo se necesita a falta de prueba directa), inconsistente (carece de prueba objetiva en que poder basarse), insuficiente (pues pese a enunciarse, no desciende al caso concreto, queda vacío de contenido) y carece radicalmente de univocidad (existen pluralidad de pruebas directas y de contraindicios que lo hacen decaer irremisiblemente). Es además inútil por cuanto falta la premisa básica: la introducción de fondos ilícitos a través de alguna sociedad. Se omite el punto de partida. La equiparación absoluta que hace la Sala entre ocultación y blanqueo de capitales que ha extraído de la tesis policial repetidamente reiterada y consecuentemente desvirtuada en el plenario es del todo insuficiente. La ocultación puede ser un dato que refuerce en su caso un elemento probatorio, pero no es prueba en sí mismo, tanto menos cuanto que aparece aislada y debidamente justificada por el propio Tribunal.
2. Expuestas las alegaciones del recurrente, han de ser desestimadas.
2.1. Frente a las afirmaciones del mismo el relato de hechos de la Audiencia no es ni contradictorio ni ilógico, y se ampara en una valoración lógica y racional de la prueba practicada, que, por otro lado, ha sido debidamente motivada; siendo preciso reiterar, ante el contenido de sus alegaciones, que no corresponde a este Tribunal de Casación revisar todas y cada una de las afirmaciones fácticas que se contienen en la resolución recurrida, máxime cuando carecen de relevancia alguna en el fallo, sino comprobar si se ha practicado prueba de cargo suficiente para, en este caso, condenar al recurrente por un delito de blanqueo de capitales, y si la valoración de la misma ha sido racional y lógica.
A estos efectos resulta necesario comprobar, en primer lugar, si se ha practicado prueba de cargo suficiente para declarar probado que el recurrente llevó a cabo algunas de las conductas previstas en el artículo 301 del CP - en la redacción vigente a la fecha de los hechos-. Una vez analizado este extremo, en segundo lugar, será el momento de determinar el importe concreto que, en su caso, ha sido objeto de blanqueo, valorando si los criterios seguidos con este fin por el Tribunal de instancia son igualmente lógicos y razonables.
2.2. Respecto al primer extremo, el Tribunal de instancia, siguiendo en este punto la doctrina reiterada de esta Sala, que hemos expuesto con anterioridad, ha valorado los siguientes indicios.
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La importancia del patrimonio del recurrente y el incremento absolutamente inusual y desproporcionado que experimenta durante el período que estuvo vinculado al Ayuntamiento de Marbella.
a.1). Respecto a la primera cuestión, señala el Tribunal de instancia que el recurrente ha reunido en los últimos años un patrimonio muy importante. Así, de conformidad con el factum de la resolución recurrida - apartado A) del apartado segundo del hpe - «patrimonio del Sr. Leoncio Segundo »- y limitándonos a los bienes inmuebles, el recurrente adquirió, entre 1997 y 2005, fincas, palacios y hoteles por un valor que superaría los 85 millones de euros. Esta cifra deriva de los precios de adquisición de los bienes adquiridos obrantes en las escrituras públicas de compraventa que menciona la sentencia dictada, y cuya efectiva constancia en autos y exactitud no ha sido impugnada por el recurrente. En este sentido, para calcular el valor global que hemos expresado, solo hemos incluido aquellos inmuebles cuyo precio de la adquisición se refleja en la resolución recurrida de la manera expuesta.
Sobre este extremo y, concretamente, sobre todas las demás afirmaciones que se hacen sobre el patrimonio del recurrente en el apartado segundo del hpe 1, lo que el recurrente impugna es que el Tribunal haya seguido las estimaciones policiales cuando, en otros apartados de la resolución, las rechaza, al entender incorrecto el sistema de «cuantificación de máximos» que ha utilizado la policía para el cálculo del dinero objeto de blanqueo. El citado sistema consiste en la suma, por un lado, de todas las cantidades relacionadas con una determinada operación y procesado y, por otro, en la adición de todas las operaciones realizadas por ese procesado para obtener el total de dinero blanqueado. Pues bien, aun siendo cierto que, en efecto, el Tribunal, y por las razones indicadas, no ha seguido exactamente las estimaciones policiales a la hora de fijar el importe blanqueado por el recurrente y por otros procesados, en el apartado de hechos dedicado al patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , no cuantifica este concepto, esto es, el importe por él blanqueado sino que fija, entre otros extremos, el precio de compra de algunos de los bienes inmuebles que este último adquirió y ello, como hemos dicho, de acuerdo con las escrituras públicas correspondientes; cuestión distinta será qué influencia puede tener ello en la determinación exacta del importe del dinero blanqueado, una determinación que, respecto al recurrente, analizaremos más adelante en este mismo fundamento.
Además de los bienes inmuebles mencionados, el recurrente también adquirió en el mismo período, cuadros y obras de arte, objetos de decoración y otros objetos suntuarios como relojes de lujo, por un importe aproximado de once millones de euros. Asimismo, en noviembre de 2004, adquirió un yate de recreo por la cantidad de 2.780.000 euros. Concretamente, esta adquisición la hizo el también procesado, Don. Basilio Victorio , por cuenta del recurrente. Así lo reconoció en su declaraciones ante el Juez de Instrucción, tal y como detalla la resolución recurrida en el fundamento de derecho correspondiente. Don. Basilio Victorio declaró que constituyó una sociedad en las Islas Vírgenes Británicas, la entidad Golden Oyster Limited, para que figurara como titular de la embarcación, figurando, a su vez, como administradores de dicha entidad, otras dos entidades, las sociedades Summerhill Nomines Ltd y Prospect Nomines Ltd . El precio se pagó, añadió, por la Fundación Melifero. Esta entidad, según declara la sentencia en el apartado décimo del hpe 1, en el que se describen todas las sociedades del recurrente, cuya existencia este mismo reconoce como cierta, había sido constituida en Liechtenstein el día 8-11-2002, y era titular de una cuenta bancaria en el Banco Reichmuth and Co Privatebanker de Lucerna (Suiza).
La adquisición de los bienes descritos, entre otros muchos a los que se refiere la sentencia (como una cuadra de caballos de pura raza o colección de carruajes de más de cuarenta piezas), ponen de manifiesto que el recurrente debía tener, como dice el Tribunal, «la capacidad de gasto» necesario para ello; independientemente de que luego examinemos si el mismo ejercía una actividad lícita que pudiera justificar dicha capacidad.
Con relación a este último extremo que sería, en palabras del Tribunal de instancia, el relativo a su «capacidad de adquisición» cabe indicar que, como recoge la sentencia, siguiendo en este punto la información contenida, entre otros, en el informe de la UDEF BLA nº NUM720 , que deriva a su vez, de la facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social o por la Agencia Tributaria, los ingresos del Sr. Leoncio Segundo estaban representados por las retribuciones que había venido recibiendo del Ayuntamiento de Marbella en los últimos 15 años, como empleado por cuenta ajena de sociedades municipales: en un primer momento de la sociedad Planeamiento 2.000 S.L.- desde el 22 de mayo de 1.992 al 21 de mayo de 2.003-, y posteriormente, como trabajador de la entidad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L.- desde el 22 de mayo de 2.003 hasta el año 2.009, en el que tuvo lugar su despido-. Además, se añade, según consta en las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, Leoncio Segundo estuvo cobrando la prestación por desempleo desde el 12 de marzo de 1.991 al 20 de mayo de 1.992.
A estos ingresos la sentencia añade, siguiendo el mismo informe, los obtenidos por su cónyuge, los rendimientos líquidos procedentes de activos financieros o dividendos, así como la ganancia patrimonial derivada de la venta de un inmueble. Los distintos importes y los distintos conceptos se detallan en las páginas 246 y 247 del tomo II de la sentencia, que damos por reproducidos. Asimismo el Tribunal, para calcular la «capacidad de adquisición» del recurrente, ha tenido en cuenta los gastos de su unidad familiar, en la cuantía y forma que se establece y que damos igualmente por reproducidos.
Con respecto a estos ingresos y gastos, el recurrente hace tres impugnaciones concretas. La primera, que en el capítulo de ingresos han de computarse dos cantidades más, la de 349.770 euros, en concepto de rendimiento de trabajo entre 1997 y 2004, y la de 222.286 euros en concepto de rendimientos de capital mobiliario del año 2003. La segunda, que el gasto de alquiler de la vivienda familiar no ha de deducirse de su capacidad de adquisición, porque la vivienda era de su propiedad. La tercera, que no se han computado las rentas que le reportaban sus sociedades en activo.
Sobre estos extremos volveremos más adelante.
a.2). En cuanto a la existencia de un incremento inusual y desproporcionado del patrimonio del recurrente, el Tribunal expone el aumento que experimentó en un período de diez años, concretamente, entre el 10 de mayo de 1996 y el 10 de mayo de 2006. El porqué de la elección de la primera fecha ha sido expuesto con anterioridad. En cuanto a la segunda, indicar que es en ese año cuando se produce la detención del recurrente.
Pues bien, en mayo de 1996 (el recurrente empieza a trabajar para la entidad municipal Planeamiento 2000 en 1992) su patrimonio se valora en 37.482.700,23 euros. Así lo ha fijado el Tribunal, según hemos explicado en el fundamento anterior, tras una detallada valoración de la prueba practicada sobre el particular. El 10 de mayo de 2006, sin embargo, ese importe se ha elevado hasta 101.727.499, 97 euros, esto es, ha sufrido un incremento de algo más de 64 millones de euros - concretamente, 64.244,799 euros-. Este último extremo, esto es, la valoración del patrimonio del recurrente al año 2006 no es impugnado por él, que tampoco impugna la forma en la que el Tribunal ha procedido para obtenerla, que parte fundamentalmente, según se explica con detalle en las páginas 256 y ss. del tomo II de la resolución recurrida, del informe de valoración presentado por la administración judicial y obrante a los folios 50.810 y ss. de esta causa.
Como vamos a ver inmediatamente no consta la existencia de negocios lícitos que pudieran justificar este incremento.
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Inexistencia de negocios lícitos que puedan justificar el patrimonio expuesto así como el incremento descrito.
La Audiencia explica con detalle, de una manera lógica y racional, por qué los ingresos conocidos del recurrente no pueden justificar su elevadísimo patrimonio ni, particularmente, el incremento que experimenta en el período señalado. En efecto, los ingresos del recurrente y de su unidad familiar, dados sus importes, que aparecen reflejados en la sentencia dictada, no pueden explicarlo. Y ello aunque entendiésemos acreditado, como pretende el recurrente, que entre 1997 y 2004 los rendimientos de trabajo deben aumentarse en la cantidad de 349.770 euros; que en el año 2003, obtuvo 222.286 euros en concepto de rendimientos de capital mobiliario; o que la venta de activos de Marbella Inversiones le reportó otros 210.354,24 euros (35 millones de pesetas) de beneficios.
Tampoco, y especialmente, lo acontecido con el patrimonio del recurrente podría estar justificado por esos supuestos beneficios millonarios derivados de sus sociedades, sencillamente porque estos no están probados. Al respecto cabe hacer dos precisiones. La primera que no consta el origen lícito de los fondos con los que las mismas se financian. Al contrario, según vamos a exponer a continuación, el entramado que las mismas constituyen, la forma en la que está dispuesta su constitución y administración, tendente a ocultar que es el recurrente su verdadero titular, así como la naturaleza de algunas de las operaciones que se practican en su entorno, permiten inferir, de forma lógica, que su finalidad es precisamente hacer aflorar ganancias ilícitas.
La segunda que, aunque el recurrente alude de forma reiterada en su recurso a los supuestos beneficios millonarios que estas sociedades le reportan, la única cantidad que en realidad concreta son los 2.700 millones de pesetas (aproximadamente unos 16 millones de euros), aludidos en el fundamento anterior y derivados de las ventas de inmuebles y participaciones sociales producidas entre los años 1997 y 2002, los cuales, como hemos explicado, serían en todo caso insuficientes a los efectos pretendidos; debiendo destacarse también sobre este extremo, como lo hace la sentencia de instancia, citando las declaraciones prestadas al respecto por el procesado, Don. Urbano Bruno , que muchas de las sociedades del recurrente eran meramente patrimoniales y tenía como única finalidad la tenencia de un bien.
En esta misma línea, el Tribunal de instancia ha descartado la existencia de algunos de los negocios mencionados expresamente por el recurrente y que, según él, le habrían reportado beneficios. Son aquellos negocios cuya posible existencia ya fue examinada y descartada al tratar el delito de cohecho, cuando el recurrente trató de amparar en ellos algunas de las aportaciones realizadas por los empresarios y, en general, algunos de los apuntes contables de los Archivos Maras.
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Ausencia de explicaciones satisfactorias por parte del acusado. Con idéntico detalle al expuesto hasta ahora, el Tribunal hace referencia a la falta de consistencia de las explicaciones dadas por el procesado para, particularmente, explicar muchas de las operaciones que vamos a analizar a continuación. Una falta de consistencia que, como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, corresponde valorar al Tribunal de instancia, como le corresponde explicar, de una manera lógica, como es el caso, por qué no ha otorgado credibilidad a dichas explicaciones. Cumplidos estos presupuestos, no puede este Tribunal de Casación modificar dicha apreciación por mucho que el recurrente insista, como ocurre en este supuesto, que frente a lo declarado por el Tribunal de enjuiciamiento, sus explicaciones sí fueron claras y satisfactorias.
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Vinculación o conexión con actividades ilícitas.
La conexión del recurrente con la comisión de actividades delictivas es evidente y pueden inferirse con claridad no solo de la condena por el delito de cohecho que también se le impone en la resolución recurrida, sino del resto de procedimientos penales en los que aparece implicado y que el Tribunal de instancia relaciona expresamente en el apartado tercero del hpe 1. Así, en el primero de estos procedimientos, el Sr. Leoncio Segundo fue condenado por un delito continuado de malversación de caudales públicos a una pena de prisión de cinco años y al abono de una indemnización en concepto de responsabilidad civil de más de 24 millones de euros; resolución de condena confirmada por esta misma Sala de lo Penal, en sentencia de 25 de enero de 2010, recaída en el recurso de casación nº 10372/2009 . También las Diligencias Previas nº 2288/2002, 3210/2006, 3377/2006, 3385/2006, 3387/2006 ó 3392/2006, que relaciona el Tribunal, se tramitan, entre otros delitos, por malversación de caudales públicos; resultando igualmente, según la sentencia de instancia, que el recurrente habría sido ya condenado, en las Diligencias Previas nº 3389/2006, tramitadas, entre otros, por un delito de malversación de caudales públicos, prevaricación, fraude, falsedad, tráfico de influencias y negociaciones prohibidas a funcionarios públicos.
Es cierto que el Tribunal de instancia, en el apartado cuarto del fundamento de derecho que dedica al blanqueo de capitales, parece circunscribir el delito antecedente al delito de cohecho enjuiciado en estos mismos autos, pero una lectura conjunta de la resolución recurrida y particularmente la presencia de esa relación de procedimientos penales, en el apartado tercero del hpe 1, permite inferir que las consideraciones que se hacen en aquél, esto es, en el apartado cuarto del fundamento de derecho dedicado al blanqueo, no impide vincular al recurrente con otras actividades delictivas, pues así, como hemos visto, se declara expresamente probado.
Sostiene el recurrente, respecto a la relación de procedimientos penales que hace el Tribunal, que la misma es errónea, pero lo cierto es que no concreta cuáles de los procedimientos mencionados adolecen de dicho error. Asimismo, la realidad de estos procedimientos y el conocimiento que el recurrente tenía de ellos deriva del propio recurso en el que se declara que, en su momento, desmenuzó una a una las acusaciones y condenas recaídas en ellos.
En todo caso, cabe añadir al respecto una última precisión. El delito de blanqueo de capitales, como recordábamos en la STS 254/2014, de 24 de marzo , con citación de otras, es un delito autónomo de aquel al que se vinculan los capitales objeto de la actividad específicamente tipificada en el artículo 301 del Código Penal . No requiere por ello que el delito de referencia haya sido objeto de enjuiciamiento previo y sanción penal. Lo relevante a estos efectos, como decíamos, por otro lado, en la STS 974/2012, de 5 de diciembre , será el establecimiento de una relación con actividades ilícitas y la inexistencia, como es el caso, de otro posible origen de dinero en función de los demás datos disponibles. Dicho de otra forma, que dados los indicios, la conclusión razonable sea su origen delictivo.
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La existencia de un entramado societario.
La sentencia, a la vista de los informes policiales obrantes en autos así como los elaborados por la AEAT (entre ellos el unido a los folios 48247 y ss.) destaca en este punto los siguientes extremos:
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Las 71 sociedades de las que es titular el recurrente, que se enumeran, con todo lujo de detalles sobre su constitución, actividad o bienes, en el apartado undécimo del hpe 1. De estas, 42 (que se enumeran en la p. 297 del tomo II) fueron constituidas en el despacho de abogados «Gabinete Jurídico», del que era titular el también procesado Don. Urbano Bruno .
Ya hemos dicho con anterioridad que el recurrente reconoce ser titular de esta estructura empresarial.
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El hecho de que, no obstante esta titularidad, el recurrente no figura en gran parte de estas entidades como socio constituyente, reuniendo esta condición abogados, personal laboral, clientes del despacho de abogados mencionado u otras personas de su confianza.
Tampoco figura como administrador a pesar de que él es quien las gestiona; un cargo que ocupan, o miembros o colaboradores del citado despacho o personas de confianza del recurrente. Se sostiene en el recurso que si no aparecía como administrador de sus entidades era porque, como reconoce el propio Tribunal, había sido inhabilitado para ello. Pero esta argumentación no hace sino confirmar que lo que se pretendía era, en definitiva, ocultar que era él quien ostentaba la titularidad de las distintas entidades.
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La circunstancia de que, en algunos casos, y especialmente en el de aquellas constituidas por «Gabinete Jurídico», estas sociedades están participadas unas por otras, complicándose, como expresa el Tribunal, el sistema societario formado, sobre el que, se resalta, los procesados no aportaron ninguna explicación.
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La reiterada compraventa de participaciones entre las distintas sociedades, todas ellas pertenecientes al recurrente, sin que de nuevo, se resalta por el Tribunal de instancia, se ofrezca una explicación razonable al respecto.
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La práctica en el seno de este entramado societario de, entre otras, las siguientes operaciones:
- Las auto-compraventas. Como ejemplo, cita la sentencia dictada, entre otras, la siguiente: La entidad FNG, propiedad del Sr. Leoncio Segundo , adquiere un apartamento en la URBANIZACIÓN011 a la entidad Corimbo, que es también de su propiedad. Y una vez adquirido, lo vuelve a vender a otra sociedad, Lipizzar Investmenst, que es también titularidad del recurrente.
- Los numerosos ingresos bancarios en efectivo en las distintas cuentas bancarias de las sociedades del recurrente.
Entre ellos, y de acuerdo con los informes obrantes en autos, los siguientes. En la cuenta de FNG inversiones, se producen una serie de ingresos en efectivo por un importe total de 395.110,89 euros; mientras en la cuenta titularidad de RAFLY S.L se ingresan, entre el 7 de noviembre de 2002 y el 27 de diciembre de 2005, un total de 318.000 euros. Por su parte, en las cuentas bancarias de la entidad Marqués de Velilla, se producen entre el 5 de enero de 2000 y el 30 de junio de 2005, ingresos por un importe total de 990.024,37 euros, y contabilizando solo, como dice la sentencia, las aportaciones de más de 3000 euros. En la sociedad Fincas e Inmuebles Socotora S.L., entre el 11 de mayo de 2001 y el 11 de octubre de ese mismo año, se ingresa en efectivo un total de 672.953,25 euros.
- Los préstamos intersocietarios, esto es, entre sociedades también titularidad del Sr. Leoncio Segundo , igualmente detallados en los hechos probados de la resolución dictada.
Estos préstamos, como dice la sentencia, pueden ser una forma de autofinanciación sin tener que acudir a financiación externa, más cara, pero cuando se hacen, como es el caso, de forma habitual y «en cascada», y dentro del contexto que estamos analizando, resulta lógico y racional concluir que se están utilizando para hacer aflorar dinero de origen ilícito.
Asimismo, y tras detallar estos préstamos, el Tribunal incluye un extenso cuadro en el que se reflejan traspasos de fondos bancarios entre las cuentas de las que son titulares las entidades del recurrente, y ello, según el Tribunal, de conformidad con la información remitida, a instancia del Juzgado, por las distintas entidades bancarias.
En este punto conviene resaltar que el recurrente no impugna en su recurso la realidad de las operaciones descritas, como no impugna su importe, tal como ha sido consignado en la resolución recurrida. Tampoco niega la existencia y titularidad de todas las sociedades que le atribuye la sentencia.
Lo que en realidad sostiene, en línea con las argumentaciones realizadas en su momento respecto al delito de cohecho para justificar las entregas de dinero por los empresarios aportantes, es que toda esta estructura empresarial respondía a una actividad económica lícita, que le venía reportando desde los años 90 importantes beneficios, los cuales justificarían a su vez su importante patrimonio. Pero la existencia de esta actividad económica lícita queda desvirtuada. La importancia económica del patrimonio del recurrente, su relevante incremento en pocos años, el entramado societario descrito y las operaciones desarrolladas en su entorno que, incluyen, como hemos dicho, importantes movimientos de dinero en efectivo, así como traspasos de fondos de una entidad a otra, no puede ampararse en una explicación genérica y poco detallada de estas actividades económicas y de los beneficios que las mismas le reportaban, que es la ofrecida por el recurrente.
En este sentido resulta particularmente destacable la ausencia de una falta de justificación razonable y suficiente sobre el porqué de un entramado societario tan complejo que, como coincidieron los investigadores, dificultó enormemente la investigación, y que ciertamente, si tenemos en cuenta algunas de sus características, resulta más compatible con el intento de ocultación que le atribuye la sentencia que con el desarrollo de una actividad empresarial lícita.
En definitiva, la existencia de este entramado societario, como la de todos y cada uno de los indicios puestos de manifiesto con anterioridad, valorados conjuntamente, como lo han sido en la resolución recurrida, permiten en efecto, concluir, de una manera lógica y racional, el origen ilícito de, al menos, parte del elevado patrimonio del recurrente, un origen ilícito que el mismo trató de ocultar o encubrir a través de las operaciones más variadas.
2.3. Pero los hechos expuestos, ya por sí suficientes para alcanzar la conclusión indicada, no son los únicos valorados por el Tribunal para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. El Tribunal destaca otras acciones, que ha llevado a cabo y cuya realidad tampoco se discute por su parte, que corroboran aquella conclusión.
Es el caso de los cuadros, relojes y demás objetos suntuarios adquiridos a Don. Bernardo Evelio , Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio (también procesados y condenados en esta causa).
Al primero de ellos, el recurrente le compra un gran número de cuadros y otros objetos de decoración, por un importe que la sentencia finalmente ha fijado en cinco millones de euros. Esta cantidad, según explica el Tribunal, tras analizar con detalle la prueba practicada (documentación intervenida en autos, anotaciones de los archivos Maras, informes policiales e informes de la AEAT y declaraciones del recurrente y Don. Bernardo Evelio ) fueron abonados en parte en metálico y, en otras ocasiones, mediante entregas de viviendas u otros inmuebles a través de sociedades del recurrente. Con respecto a estas operaciones, numerosas y continuadas en el tiempo, solo se habrían encontrado, sin embargo dos facturas, según declararon los peritos de la Agencia Tributaria en el acto del juicio; resaltando asimismo el Tribunal que Don. Bernardo Evelio no aportó ninguna explicación sobre los recibos que, firmados por él, fueron hallados en su momento (que la sentencia relaciona en la p. 1741 del tomo IV), o sobre las entregas de dinero que, a su favor, aparecen consignadas en los archivos Maras por importes que van desde los 18.000 euros a los 100.000 euros. Asimismo y como hace constar el Tribunal, de conformidad con la información obrante en la base de datos de la Agencia Tributaria, Sr. Bernardo Evelio solo habría declarado algunas de las adquisiciones realizadas por el Sr. Leoncio Segundo .
Don. Julio Iñigo , el recurrente le compró también un gran número de cuadros, por un importe que finalmente se fija por la sentencia en cuatro millones de euros. De nuevo no constan en las actuaciones facturas de estas adquisiciones, que sí aparecen reflejadas en los Archivos Maras (de las casi 70 adquisiciones reflejadas, todas son posteriores a mayo de 1996, con la excepción de unas 17 aproximadamente). Estas operaciones, como reconoció Don. Julio Iñigo en su declaración indagatoria (a la que se ha otorgado más credibilidad que a la prestada en el plenario, por las razones que la Sala a quo expone) fueron abonadas en efectivo o mediante transferencias -algunas de estas últimas desde una cuenta en Suiza (el recurrente declaró en el plenario que le pagaba Don. Julio Iñigo mediante estas transferencias en un 90%)- o mediante cheques, que tal y como declararon los investigadores en el acto del juicio, nunca se expedían a nombre del recurrente sino a nombre de otras personas o de una sociedad. Asimismo, en ocasiones, también se abonaron con bienes inmuebles. Así lo reconoció Don. Julio Iñigo , también en su declaración indagatoria.
Con respecto Don. Gervasio Obdulio , en tercer lugar, destaca el Tribunal el hecho de que el recurrente le comprara, al menos desde el año 2001, relojes de lujo por importe de 1.515.651, 30 euros. Tanto estas adquisiciones, como sus importes, que permiten alcanzar esta cuantificación final, derivan, según explica la sentencia dictada, de la documentación intervenida en autos, entre ellas la intervenida Don. Primitivo Valeriano el día de su detención, y del contenido de algunos de los archivos y carpetas de los Archivos Maras (todos ellos reflejados en la resolución dictada). De nuevo, estamos ante pagos en efectivo, tal y como han reconocido el recurrente y Don. Gervasio Obdulio . El primero, destaca la sentencia, manifestó que el segundo le entregaba un recibo cuando le entregaba el reloj, pero ninguno de ellos ha sido aportado a las actuaciones. Ninguno de ellos, por otro lado, como también reconocieron, declararon estas adquisiciones a Hacienda.
En cuanto Don. Elias Nemesio , como se deriva de la información reflejada en los Archivos Maras, vende también cuadros al recurrente, así como le presta otros servicios destinados a la decoración de algunos de sus inmuebles, y ello por importe global de aproximadamente 600.000 euros. A estos efectos, concretamente para fijar el importe, parte el Tribunal, según se explica, del informe policial elaborado al respecto. Sobre la forma en la que se abonaron estas adquisiciones, según refleja el archivo informático que con la rúbrica "cuenta con Elias Nemesio .xls" aparece en los archivos Maras, puede inferirse, y así lo hace el Tribunal, que parte de ellas se abonaron en metálico y parte en especie. Como en los casos anteriores, no existe factura de estas operaciones.
Expuesto lo anterior, cabe concluir, como lo hace el Tribunal a quo, que las adquisiciones descritas, tanto de obras de arte como de otros objetos suntuarios, perseguían transformar las ganancias ilícitas obtenidas por el recurrente de su actividad delictiva. El elevadísimo importe de las mismas, el abono de un gran número de las mismas en efectivo, la ausencia de facturas que acrediten dicho abono y la no comunicación a la Hacienda Pública, revelan ciertamente un intento de ocultar tales operaciones que solo se explica si, como hemos dicho, su finalidad era «blanquear» los ingresos ilícitos del recurrente.
Cabe destacar por otro lado, como lo hace el Tribunal, siguiendo las consideraciones del informe policial nº NUM719 , que la actividad de comercio de obras de arte y antigüedades puede ser catalogada como una operación de riesgo de blanqueo de capitales pues es un mercado poco controlable, ya que la identificación de los objetos a comprar o vender puede ser particularmente difícil, a veces imposible, y en segundo lugar, la valoración de un objeto de arte es muy subjetiva, y en muchas ocasiones es realizada por los propios empleados de las galerías que subastan los objetos de arte.
2.4. Existen además otras dos actuaciones del Sr. Leoncio Segundo que el Tribunal de instancia relaciona, de una manera lógica y racional, con las actividades del recurrente destinadas a ocultar el origen ilícito de su patrimonio. Son las operaciones realizadas con Sres. Rafael Leovigildo y Olegario Jose , descritas con detalle en la resolución recurrida, a la vista, según allí se hace constar, de la información obrante en los informes de la UDEF BLA, de la documentación unida a las bridas correspondientes, de las declaraciones prestadas en el Plenario por los funcionarios de la AEAT, de las anotaciones obrantes en los archivos Maras y de las declaraciones prestadas por los propios interesados. El recurrente, por su parte, no impugna en su recurso el devenir concreto de estas operaciones. Unas y otras, que no reproducimos por estar, como hemos dicho, detalladas suficientemente en la resolución recurrida, a la que nos remitimos, permiten en efecto inferir que su finalidad era realmente ocultar que era el Sr. Leoncio Segundo el titular de los bienes objeto de las mismas, y con ello el origen de los fondos utilizados para dichas adquisiciones.
2.5. Por último, también consta en autos que el recurrente compró boletos de azar premiados y ello por un importe de 646.033,19 euros. El propio recurrente, según la sentencia de instancia, lo reconoció en el acto del juicio, constando su ingreso en las cuentas bancarias de su mujer y su hija desde el 2 de marzo al 30 de septiembre de 2005.
La conclusión de que esta compra pretendía aflorar dinero ilícito es desde luego lógica y racional. Es difícil encontrar otra explicación plausible al hecho de comprar boletos ya premiados a sus poseedores.
En definitiva, todas estas acciones, cuales son la compra masiva de obras de arte, la realización de operaciones a través de sociedades intermedias que ocultan al titular o la compra de billetes de lotería premiados, confirman suficientemente que el recurrente era titular de un importante patrimonio de origen ilícito y que realizó multitud de operaciones para enmascarar u ocultar el mismo. Su condena pues por un delito de blanqueo de capitales no ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, como no ha vulnerado en forma alguna su derecho a la tutela judicial efectiva.
2.7. Afirmado lo anterior, resta ahora determinar el importe concreto que ha sido objeto de blanqueo.
La sentencia lo ha fijado en 100 millones de euros, reduciendo en más de la mitad la cantidad de 240 millones estimada por el Ministerio Fiscal. Pues bien, este importe, el de 100 millones de euros, se considera razonable y ajustado, teniendo muy en cuenta para ello las dificultades que la concreta determinación de los bienes blanqueados plantea sin duda en esta causa por, como dice el propio Tribunal, el extraordinario volumen de operaciones realizadas y la complejidad y ocultación con que se formalizaron las mismas.
En efecto, la cantidad fijada por la Sala a quo es razonable y proporcionada si tenemos en cuenta, por un lado, la complejidad, reflejada especialmente en el entramado societario creado por el recurrente, y por otro, la importancia del patrimonio por él reunido durante el período de tiempo que estuvo ligado al Ayuntamiento de Marbella y especialmente desde el año 1996, con adquisiciones millonarias de inmuebles (estos solo superarían, como hemos dicho, los ochenta millones de euros), además de otros bienes, como obras de arte o embarcaciones de recreo, valorando asimismo el movimiento de efectivo y los traspasos de fondos entre sus sociedades. Es más, la capacidad de adquisición del recurrente, que refleja la compra de esos bienes, en un período de tiempo relativamente corto (las fincas, palacios y hoteles, por un valor que superaría los 85 millones de euros, se adquieren entre 1997 y 2005), unido a la importancia de la circulación de fondos entre sus sociedades, apuntarían a la posibilidad de que el importe ilícito podría superar dicha cifra; si bien, dado que el valor del patrimonio del recurrente era, a mayo de 2006, de 101.727.499, 97 euros, resulta prudente no superar, como no lo ha hecho el Tribunal, el límite de los 100 millones de euros. En cualquier caso no existen indicios de obtención lícita del mismo.
Dos precisiones cabe añadir al respecto.
La primera que, como hemos dicho, la actividad delictiva del recurrente se prolonga en el tiempo y no está conectada exclusivamente con el delito de cohecho. Y en cualquier caso, aun cuando considerásemos que este delito, el de cohecho, es el único delito antecedente, lo que, insistimos, no es el caso, el importe blanqueado no tendría que coincidir necesariamente con el importe de las dádivas que se ha considerado probado en estos autos, por aparecer así reflejadas en los Archivos Maras. El delito de blanqueo es un delito autónomo respecto del que se vinculan los capitales objeto de la actividad específicamente tipificada en el artículo 301 del Código Penal . Precisamente por ello, no requiere que el delito de referencia haya sido objeto de enjuiciamiento previo y sanción penal.
La segunda consideración sería que esta conclusión es perfectamente compatible con el razonamiento del Tribunal en el sentido de que no es posible a efectos del delito de blanqueo de capitales la punición de una conducta anterior al 10 de mayo de 1996, porque, como hemos reiterado, solo a partir de esa fecha sería posible perseguirla por la aplicación del Código Penal de 1995.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos centésimo undécimo y centésimo décimo tercero.
Analizadas en los fundamentos anteriores las alegaciones fácticas del recurrente relacionadas con su condena por un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal , examinaremos a continuación los argumentos jurídicos formulados ex artículo 849.1 de la LECRIM , particularmente los que impugnan la subsunción de los hechos probados en esta infracción penal.
Todas ellas serán objeto de atención en este fundamento en el que resolveremos los motivos centésimo séptimo (parcialmente) , centésimo noveno, centésimo duodécimo, centésimo decimocuarto y centésimo decimoquinto.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1 Eliminada, como debería serlo, la afirmación sobre la financiación parcialmente ilícita de las sociedades, no existe conducta típica realizada, que ha de consistir, según el recurrente, «en la introducción de fondos ilícitos en el tráfico mercantil para posibilitar su reutilización pacífica con título habilitante por el autor originario del delito grave antecedente con daño o al menos riesgo para el orden socioeconómico», y por lo tanto, debe absolverse al Sr. Leoncio Segundo del delito de blanqueo de capitales. En efecto, al dinero obtenido de los empresarios (tanto el que el Tribunal reputa lícito como el que considera ilícitamente obtenido) el Sr. Leoncio Segundo le daba dos destinos: el pago a concejales y el gasto o consumo propio. El primero no es un acto de blanqueo. Esto ya supondría que habría de deducirse de la cantidad blanqueada los 5 millones de euros que la Audiencia relata fueron destinados a tal fin. Y el segundo no era típico en el precepto vigente entre los años 2002 a 2006.
Hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2010, según el recurrente, la posesión y la utilización de bienes procedentes de una actividad delictiva eran atípicas. No puede pues ser condenado por ello por hechos ocurridos antes del 29 de marzo del año 2006. Una vez que entró en vigor esta reforma, dichas conductas tampoco serían punibles, pues formarían parte de la consumación del delito, de su agotamiento, muy especialmente cuando esas conductas son realizadas por el autor del delito originario. Defiende el recurrente la necesidad de una interpretación restrictiva del nuevo tipo del artículo 301 del CP en este sentido.
1.2. Según el recurrente, si debido a la estimación de alguno de los motivos del recurso, se entendiese que el delito antecedente del delito de blanqueo es menos grave, habrían de eliminarse por atípicos y, en consecuencia, deducirse del monto blanqueado, de la multa impuesta y del comiso, los hechos acaecidos antes del 1 de Octubre de 2004 (puesto que antes de la reforma legal, el delito menos grave no podía erigirse como antecedente del delito de blanqueo de capitales). Serían los siguientes:
- H°.E. 1, 12, 1 Y 2.- Fecha 2002: 5.000.000.
- H° E. 1, 12, 3.- Del 17/10/2002 al 15/06/2004: 5.000.000.
- H° E 1, 12, 4.- Fecha 03/12/2002: 45.000.
- H° E 1, 12, 6.- Fecha 04/12/2002, 60.000.
- H° E. 1, 12, 7.- Fecha 13/12/2002: 50.000.
- H° E 1, 12, 9.- Enero de 2004 a Octubre de 2004: 3.677.660.
- H° E 1, 12, 19: Fecha 2002 y 2003, por importe de 1.542.162'12.
1.3. Se denuncia asimismo que la corrección de los datos erróneos denunciados en los motivos anteriores, resultarían en un relato ajeno al artículo 301 C.P . vigente en la fecha de los hechos. Efectivamente, constando acreditado un patrimonio millonario previo a su vinculación a la sociedad municipal y la existencia de actividad empresarial lícita con ingente actividad empresarial generadora de beneficios de más de dos mil setecientos millones de pesetas, todo ello unido a la falta de dato incriminatorio alguno sobre financiación ilícita, permite concluir, según el recurrente, que no existe un relato indiciario soportado en prueba suficiente.
1.4. Por último, se insiste en que el castigo del autoblanqueo vulnera el principio non bis in ídem , así como que esta figura no era típica a la fecha de los hechos.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. En primer lugar, las que parten o de la inexistencia de delito antecedente o de la licitud de todo el patrimonio del recurrente, puesto que se amparan en una supuesta insuficiencia de la prueba practicada respecto a ambos extremos, que hemos descartado en los fundamentos anteriores de esta resolución, donde hemos declarado probado tanto la conexión del recurrente con actividades delictivas, entre ellas, aunque no exclusivamente, el delito de cohecho por el que ha sido condenado en la misma sentencia, como la falta de justificación de su elevadísimo patrimonio.
En segundo lugar, han de ser desestimadas aquellas otras alegaciones en las que, por distintas razones, se impugna la aplicación del artículo 301 del Código Penal . Cabe precisar en este momento que partimos, como lo ha hecho el Tribunal a quo, de la redacción dada a este último precepto por la Ley Orgánica 15/2003, de 15 de diciembre, puesto que aun cuando el delito de blanqueo comienza a ejecutarse antes de la entrada en vigor de dicha reforma, continúa con posterioridad a ese momento, según las fechas consignadas en el factum de la resolución recurrida respecto a los distintos actos concretos a través de los cuales se comete esta infracción. Todos estos actos, por otro lado, según veremos más adelante, constituyen un solo delito, que por esta razón no puede ser fraccionado.
Pues bien, ha quedado suficientemente acreditado, tal como hemos expuesto en el fundamento anterior, que el recurrente realizó toda una serie de inversiones y operaciones varias (compra de propiedades y otros bienes, constitución de sociedades, autocompraventas, ventas de participaciones sociales, traspaso de fondos entre entidades, etc.) con el fin de regularizar, reconvertir o legalizar bienes o dinero de procedencia ilícita. Esta actividad, de gran complejidad, especialmente en supuestos como el de autos, incluye, decíamos en la STS 152/2007, de 23 de febrero , operaciones tendentes a la entrada en el sistema financiero del dinero ilícito (fase generalmente denominada de colocación), otras posteriores cuyo fin es borrar el rastro inicial (diversificación) y una final de integración del dinero ilícito en el patrimonio del sujeto activo mediante el retorno de los fondos en forma, generalmente, de activos financieros y bienes. La actividad del recurrente, tal como ha quedado descrita en los hechos probados correspondientes, es una buena prueba de todo ello y, en consecuencia, su subsunción en el apartado primero del artículo 301 del Código Penal es conforme a derecho. Este precepto describe ampliamente la conducta típica para incluir tanto la adquisición, conversión o transmisión de bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito, como la realización de actos que procuren en ambos casos ocultar o encubrir ese origen.
Sobre el tipo objetivo del delito de blanqueo cabe añadir dos precisiones. La primera, que la adquisición de bienes inmuebles u otros bienes, como obras de arte y embarcaciones, es una conducta típica del blanqueo en la medida en que el autor realiza un acto de transformación de un bien de procedencia ilícita. La segunda que, como en el caso de autos, estamos ante una sucesión de operaciones encaminadas a un mismo fin, cual es la incorporación al mercado financiero de fondos de origen delictivo, se plantea la cuestión de la relevancia penal del blanqueo de lo ya blanqueado. Pues bien, respecto a estos supuestos, esta Sala de lo Penal, como expresó en la STS 257/2014, de 1 de abril , frente a quienes propugnan la impunidad de los actos ulteriores, ha suscrito el criterio de que estas acciones, sucesivamente dirigidas a camuflar el origen de los bienes, no hacen sino intensificar el injusto, multiplicando los efectos nocivos que, para el funcionamiento de los sistemas financieros, tiene, decíamos en esta resolución, la reproducción de operaciones que, bajo su aparente normalidad, encierran un efecto debilitador de los controles puestos al servicio del equilibrado funcionamiento del mercado.
En cuanto al tipo subjetivo, cabe señalar que no admite muchas dudas la calificación como doloso del comportamiento de quien que como el recurrente, como decíamos en la STS 83/2014, de 13 de febrero , busca enmascarar el origen ilícito de las ganancias obtenidas por los delitos cometidos por él mismo.
2.2. En efecto, es el caso de autos un supuesto de autoblanqueo, esto es, una situación en el que el autor del blanqueo de capitales lo es también del delito antecedente.
El castigo de esta conducta ha generado un fuerte debate doctrinal en torno fundamentalmente a la idea de si la condena por autoblanqueo y además por el delito del que proceden los bienes ilícitos implica una vulneración del non bis in idem por ser un acto posterior copenado el blanqueo realizado por el propio autor del delito.
Esta Sala se ha mostrado reiteradamente favorable a la punición de esta conducta y así lo hemos expresado, entre otras, en las STS 244/2014, de 24 de marzo , STS 83/2014, de 13 de febrero , STS 228/2013, de 22 de marzo , STS 279/2013, de 6 de marzo o STS 972/2012, de 5 de diciembre . Decíamos, en la última de estas resoluciones, con citación, a su vez, de otras sentencias anteriores de esta Sala, que el delito de blanqueo de capitales es un delito autónomo de aquel al que se vinculan los capitales objeto de la actividad específicamente tipificada en el artículo 301 del Código Penal . No requiere por ello que el delito de referencia haya sido objeto de enjuiciamiento previo y sanción penal, resultando indiferente que el autor de ese delito sea el mismo al que se imputa el blanqueo u otro.
La sentencia citada en penúltimo lugar, 279/2013, se refiere a esta cuestión sintetizando la evolución de la jurisprudencia de esta Sala, de forma que se podrían distinguir dos etapas diferentes. La primera comprendería hasta el año 2006, predominando el criterio de la absolución en los supuestos de autoblanqueo, y la segunda desde dicho año, donde la regla se invirtió siendo claramente mayoritaria la opción incriminatoria. En la primera etapa se sustentaba la tesis de que el autoblanqueo no debía ser castigado con fundamento en la doctrina de los actos copenados o de la vulneración del principio non bis in idem , citándose SS partidarias de la línea absolutoria desde el año 2001 hasta el 2010. La segunda etapa, tipicidad del autoblanqueo, tiene desde luego precedentes anteriores al año 2006 ( SSTS 193/2001, de 28 de julio ; 1070/2003, de 22 de julio ; 1359/2004, de 15 de noviembre ; o 1597/2005, de 21 de diciembre , entre otras anteriores al año 2006), aunque es a partir del Pleno no jurisdiccional de 18/07/2006 cuando se fija la posición por el Pleno de la Sala.
El castigo del autoblanqueo por otro lado, como decíamos en la STS 884/2012, de 8 de noviembre , cuenta, además, con el apoyo de las recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), de la obligada transposición de la Directiva 91/308/CEE y de otros documentos de ámbito supranacional, como el Acta del Consejo de Europa, adoptado en aplicación del título VI del Tratado de la Unión Europea, para definir la estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenio en materia de prevención y control de la delincuencia organizada -2000/C 124/01, DOCE 3 mayo 2000-).
En otras resoluciones hemos abogado por la necesidad de una interpretación restrictiva de esta figura, que puede entrar en colisión con principios fundamentales del sistema penal, aludidos más arriba como fundamento de la tesis de la no tipicidad, además del derecho a no declarar contra sí mismo y la consideración de impunidad del autoencubrimiento - STS 858/2013, de 19 de noviembre -. Ello nos ha llevado a apreciar que, en determinados supuestos, particularmente en delitos contra la propiedad y la salud pública, la doble punición por el delito antecedente y por el blanqueo puede no ser ajustada a derecho, por hallarnos ante actos más propios de la fase de agotamiento del delito. Pero para que ello sea así hemos exigido una identidad entre las ganancias y beneficios resultantes del delito antecedente y la realización de los actos de conversión y transmisión de esos mismos bienes. Solo entonces no sería posible la doble punición del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio sería objeto de una doble punición penal, lesionando el principio non bis in idem - STS 858/2013, de 19 de noviembre -, pues los efectos de la sentencia se extienden a la total antijuricidad de la conducta mediante la pena pecuniaria y el comiso total de los efectos y ganancias del delito. Pero en cualquier caso un paso más es el blanqueo cuando se han multiplicado las ganancias a través de operaciones económicas diversas dirigidas a enmascarar el origen ilícito de los bienes, lo que desde luego no vulnera el non bis in idem ni en rigor puede hablarse de actos copenados y ello antes y después del año 2006. De ahí el sintagma "en todo caso" introducido en el acuerdo del Pleno mencionado.
El delito de blanqueo estaba y sigue ubicado tras la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010, que confirma nuestra línea jurisprudencial partidaria del concurso real, dentro de los delitos contra el orden socioeconómico, debiendo entenderse que el bien jurídico protegido está íntimamente ligado al mismo. A este respecto la STS mencionada 279/2013 , advierte que "ha de entenderse que dentro del orden socioeconómico existen intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, tales como el interés del estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, y que afectan también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles", sin olvidar en ningún caso el interés de la Hacienda Pública que alcanza a la colectividad.
Asimismo con respecto al castigo del autoblanqueo cabe añadir lo siguiente. La postura de esta Sala al respecto, como hemos visto, no deriva de la nueva redacción que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, da al artículo 301 del Código Penal , sino que es muy anterior. En tal sentido, nos habíamos pronunciado, entre otras, además de las citadas más arriba anteriores al año 2006, en STS 449/2006, de 17 de abril ; STS 1260/2006, de 1 de diciembre ; STS 483/2007, de 4 de junio ; STS 148/2008, de 8 de abril ; STS 960/2008, de 26 de diciembre ; o STS 483/2007, 4 de junio .
Por tanto, como concluimos ante un supuesto y una alegación similar en la STS 972/2012, de 5 de diciembre , el castigo como autoblanqueo de actos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma no implica una aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable.
2.3. La aplicación de las consideraciones expuestas en el apartado anterior implican que, frente a las impugnaciones que al respecto se formulan en el recurso, la condena del recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales no vulnera ni el principio non bis in ídem ni el de irretroactividad de la norma penal desfavorable.
En cuanto a la posible vulneración del primero de estos principios, cabe añadir a lo ya expuesto que el supuesto de hecho declarado probado en estos autos excede con mucho de la posibilidad de que el autoblanqueo esté incluido en el agotamiento del delito. Ni las ganancias ilícitas proceden exclusivamente, según hemos reiterado, del delito de cohecho por el que ha sido condenado en estos autos, ni, en cualquier caso, existiría esa correlación perfectamente detallada entre las ganancias y beneficios resultantes de dicha infracción penal y la realización de los actos de conversión y transmisión de esos mismos bienes. Estos actos, por otro lado, tienen una importancia económica indudable y se realizan, entre otros cauces, a través de la utilización de un entramado societario complejo. Su capacidad pues para afectar al tráfico económico es notable, situándonos así más allá del mero agotamiento del delito e implicando una ofensa al bien jurídico protegido en el artículo 301 del CP .
Respecto a la supuesta vulneración del principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable, hemos de reiterar que el castigo del recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales no implica una aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable. Al respecto ya hemos indicado que la doctrina de esta Sala había proclamado la posibilidad de penar el autoblanqueo mucho antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
Asimismo, por otro lado, tampoco podría derivarse una supuesta vulneración de este principio de la aplicación del artículo 301 del CP en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 que es, por las razones que hemos expuesto, el precepto aplicable; resultando que, según su texto, los bienes ilícitos pueden tener su origen en cualquier delito.
A este respecto, cabe destacar, frente a la concepción que de esta infracción penal parece subyacer en las alegaciones del recurrente que pretende su fragmentación, que la misma, de acuerdo con la doctrina de esta Sala -STS 487/2014, de 9 de Junio , STS 257/2014, de 1 de abril o STS 974/2012, de 5 de diciembre - forma parte de aquellos tipos penales (como el artículo 368 del CP ) en los que el legislador utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito, sin que su repetición implique otro delito a añadir. La utilización en el tipo penal del término "actos" en plural nos obliga a considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal.
2.4. Lo expuesto en el último párrafo del apartado anterior tiene otra consecuencia inmediata, que esta Sala casacional ha de apreciar por ser favorable al recurrente, aun cuando este no lo haya alegado expresamente, cual es la no apreciación de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales.
Estamos ante actividades plurales que, como decíamos en la STS 487/2014, de 9 de Junio , nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. Todos los actos realizados por el recurrente, entre los años 1995 y 2006, integran, decíamos también en dicha resolución, distintas unidades naturales de acción que el art. 301 del C.P . cobija bajo una sola unidad típica de acción mediante la punición global que prevé para esa clase de conductas; sin que, por otro lado, el Tribunal de instancia aporte en la resolución dictada argumentos que apunten a algún tipo de ruptura temporal en esta sucesión de actos que pudiera conducir a una conclusión diferente. Al contrario, todos los actos que se describen en la sentencia tienen una continuidad en el tiempo.
En consecuencia, manteniéndose la condena del recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP , queda sin efecto la continuidad delictiva.
En definitiva, sin perjuicio de esta última salvedad, se desestiman íntegramente los motivos centésimo séptimo en lo que resta , centésimo noveno, centésimo duodécimo, centésimo decimocuarto y centésimo decimoquinto del recurso de Leoncio Segundo .
Cabe asimismo aclarar que las alegaciones que se realizan en el motivo centésimo decimocuarto respecto a la posible falta de proporcionalidad de las penas impuestas, serán objeto de examen en un fundamento posterior en el que analizaremos las alegaciones del recurrente respecto a esta cuestión.
En el motivo centésimo decimosexto impugna el recurrente su condena con base en el artículo 302 del C.P ., y ello al amparo del artículo 852 de la LECRIM , por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y, subsidiariamente, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por infracción del precepto citado.
1. Alegaciones del recurrente.
La conclusión del Tribunal de que el Sr. Leoncio Segundo era jefe de una organización dedicada a blanquear capitales provenientes de delitos de cohecho conculca, según el recurrente, el principio de presunción de inocencia. De conformidad con el apartado noveno del hecho específico primero, la finalidad de la estructura empresarial del recurrente no era la de blanquear capitales provenientes de delito alguno, sino la de crear una estructura empresarial para desarrollar sus negocios sin que él figurase como administrador, pues no era posible al estar inhabilitado cautelarmente. Don. Urbano Bruno creó esta estructura para que acometiera sus negocios a través de la fiducia, y lo hizo desde 1990, cuando el recurrente no tenía vinculación alguna con ninguna sociedad municipal. En efecto, antes de que el recurrente se vinculara con la sociedad Planeamientos 2000 S.L., Don. Urbano Bruno ya había creado para acometer sus negocios las sociedades FNG, Rafly y Aragonesa. Y en el año 1996, ya tenía una estructura empresarial formada por FNG S.L., Rafly S.L., Aragonesa S.L., Spanish Learning Friends S.L., Jireya S.L., Inmobiliaria Ahuaca, S.L., Inmuebles Direla S.L., Carburantes Alhama, S.L., Inmuebles Carimbo S.L., Iniciativas inmobiliarias Cumaná S.L., Marqués de Velilla S.L., Gracia y Noguera, S.L., Rústicas y Urbanas Antares, S.L., Road Market, S.L., Compañía Inmobiliaria Masdevallía, S.L., Vanda Agropecuaria, S.L., Inmuebles y Fincas Canopus S.L., Inmuebles y Fincas Socotora, S.L., Rituerto Hermanos, S.L., Inversiones 100, S.L. y Explotaciones 100 S.L., Jabor Magarpe, S.L., Eka 620, S.L. e Inmobiliaria Salvamor S.L.
Por tanto no es solo que sea ilógico sostener que esa estructura empresarial se creara para blanquear capitales proveniente de dádivas, es que es imposible, pues el propio delito de blanqueo de capitales no existía a la fecha de creación del grupo empresarial, por lo que el discurso judicial quiebra. La motivación de la creación del grupo empresarial fue la ya expuesta: un grupo empresarial dedicado a una actividad mercantil real y generadora de beneficios y creado más de una década antes de que se cometiera ningún ilícito.
2. De conformidad con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo la agravante de organización debe deslindarse claramente de los supuestos de codelincuencia, esto es, de los casos de simple realización conjunta de la acción punible. Organizar, decíamos en la STS 158/2013, de 22 de febrero , equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso, la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. De esta forma, como rasgos caracterizadores de una organización, podríamos señalar los siguientes: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que haga posible cierta intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia - STS 158/2013, de 22 de febrero , con citación de otras muchas-.
En el mismo sentido se pronunciaba la STS 151/2011, de 10 de Marzo , al declarar que la organización supone, generalmente, la existencia de una estructura de cierta complejidad, con intención de una mínima permanencia temporal, aunque puede apreciarse en relación con una sola operación si ésta reviste una apreciable dificultad de ejecución, y con reparto de funciones, en la que una o varias personas asumen la dirección, adoptan las decisiones y pueden llevar a cabo las tareas de mayor responsabilidad, mientras que otras ejecutan actividades de menor entidad, utilizando medios idóneos ordinariamente inalcanzables para el delincuente aislado.
Su existencia, decíamos en esta resolución, exige las siguientes notas: a) existencia de una pluralidad de personas; b) distribución de cometidos entre ellas; c) estructura jerarquizada; d) plan predeterminado en cuyo desarrollo se actúa; e) dotación de medios asignados al fin delictivo; y f) estabilidad o vocación de continuidad.
3. Partiendo del marco expuesto, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
El Tribunal de instancia considera probado, en síntesis, que con la finalidad de encubrir y de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles, el Sr. Leoncio Segundo , además del entramado societario que hemos descrito, creó una verdadera organización de profesionales que, actuando como fiduciarios o testaferros subordinados al mismo, consiguieron que él permaneciera en la sombra. Dicha organización, según el factum de la resolución recurrida, estaba encabezada por el propio recurrente, que era el jefe de la misma e impartía órdenes e instrucciones a sus restantes miembros, que serían los siguientes: Don. Urbano Bruno , como abogado responsable de darle forma jurídica a las operaciones ideadas por el Sr. Leoncio Segundo ; el Sr. Gabino Anton , hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo , con quien le unía lazos de amistad y dispuesto siempre a cumplimentar las instrucciones que le impartiera; la Sra. Flor Olga , encargada del sector hotelero y de gestión inmobiliaria principalmente centrada en Madrid; y Sr. Primitivo Valeriano , quien se encargaba de realizar las tareas propias de un contable, siendo el autor material de los Archivos Maras Asesores.
Esta declaración de hechos probados deriva ciertamente, como conclusión lógica y racional, de la prueba practicada. En efecto, como veremos más detenidamente cuando examinemos los recursos interpuestos por Don. Urbano Bruno , Don. Gabino Anton , la Sra. Flor Olga y Don. Primitivo Valeriano , la amplia prueba practicada en autos, entre ella la numerosa documental unida al procedimiento, las declaraciones de estos procesados, la de los testigos o los informes periciales practicados (complementados por las declaraciones prestadas por sus autores en el plenario) permiten concluir que todos realizaban las tareas que hemos descrito, sin perjuicio de lo que diremos en su caso y en relación con los citados a propósito del tipo subjetivo.
Así, el primero de ellos creó, al menos parcialmente, el entramado societario del que era titular el recurrente, administrando, o de forma personal o a través de personas de su confianza (por razón de parentesco, de amistad o dependencia laboral), algunas de las entidades que lo conformaban. Este entramado de sociedades, según se declara probado, se utilizaba precisamente para aflorar las ganancias ilícitas obtenidas por el recurrente, realizándose para ello las numerosas operaciones descritas.
El Sr. Gabino Anton , por su parte, aparece asimismo como socio, administrador o fiduciario de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo y ha realizado en su nombre numerosas operaciones mercantiles. Así, adquirió bienes para el recurrente o, como destaca el Tribunal, suscribió a su nombre (al Don. Gabino Anton ) un contrato de seguro sobre la colección de cuadros del Sr. Leoncio Segundo . Con estas intervenciones ocultó la presencia de este último, facilitando con ello la conversión de sus ganancias ilícitas.
En cuanto a Flor Olga , también como el anterior, figura como administradora de varias sociedades del recurrente, interviniendo igualmente en la realización de las operaciones mercantiles que se describen en la resolución citada que, como en el caso anterior, pretendían ocultar la intervención en ellas del Sr. Leoncio Segundo y facilitar la conversión de bienes ilícitos. Concretamente, la Sra. Flor Olga , como reconoció el propio recurrente, se ocupaba de la administración de la «rama hotelera».
Por último, Don. Primitivo Valeriano era, como hemos dicho, la persona encargada de llevar la contabilidad de las actividades del Sr. Leoncio Segundo y, particularmente, fue el autor material de los Archivos Maras.
Desde luego es indiferente la preexistencia del entramado de sociedades si se aprovecha su existencia para las finalidades descritas en un momento posterior a su constitución.
A todas estas personas, por otro lado, según destaca asimismo la sentencia recurrida, les fue entregado por el recurrente, y para comunicarse con él, un teléfono encriptado.
Asimismo, el hecho de que era el recurrente quien dirigía a estas personas y quien, en definitiva, tomaba las decisiones, deriva, como declara el Tribunal de instancia, de sus propias declaraciones, donde asume tales decisiones y el control real de las sociedades y, con él el de las operaciones efectuadas.
En definitiva, la prueba practicada en autos permite concluir, de una manera lógica y racional, que el recurrente dirigía un grupo de personas que, a través del ejercicio de distintas funciones, perseguía la ocultación y conversión de sus ganancias ilícitas. La naturaleza misma de las operaciones practicadas y la presencia de esa finalidad, la de ocultar y convertir las ganancias ilícitas del recurrente, debían exigir necesariamente una coordinación entre todos ellos y una planificación de sus operaciones. Lo que sucedía bajo las órdenes y supervisión de la persona de la que precisamente provenían las ganancias que se trataban de ocultar o convertir. También sería aplicable la agravación con arreglo al texto introducido por la Ley Orgánica de 2010 de reforma del Código Penal. La condena del recurrente, con base en el artículo 302 del Código Penal , no ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, ni implica una infracción de este precepto, pues la subsunción de los hechos declarados probados, después de una valoración lógica y racional de la prueba practicada, es ajustada a derecho.
Se desestima pues íntegramente el motivo centésimo decimosexto del recurso del Sr. Leoncio Segundo .
Examinamos a continuación los motivos centésimo decimoséptimo, centésimo decimoctavo y aquellas alegaciones formuladas en el motivo decimocuarto que, por estar relacionados con ellos , conviene analizar conjuntamente.
En todos ellos se formulan alegaciones relacionadas, esencialmente, o con la falta de proporcionalidad de las penas impuestas o con su falta de motivación, por lo que los analizaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se impugna su condena por un delito de autoblanqueo, porque la misma vulneraría el principio non bis in idem , al condenársele por «blanquear» las dádivas que recibía, con base en las cuales ya ha sido condenado por un delito de cohecho. Estamos ante un autoencubrimiento impune. Precisamente, las penas que le han sido impuestas son absolutamente desproporcionadas. El recurrente ha sido condenado por el delito antecedente (el cohecho) a una pena de dos años de prisión y a una pena de multa del duplo de lo ilícitamente recibido; y además a una pena de prisión de cinco años por el agotamiento del delito antecedente (el blanqueo), así como doblemente «a una pena de multa del duplo de lo blanqueado, que debería coincidir con lo ilícitamente recibido y ya sancionado, pero que, en este caso, es el décuplo». En definitiva, el recurrente ha sido condenado, por haber recibido ilícitamente 20 millones de euros, a una pena de prisión de siete años y a una pena de contenido pecuniario de 340 millones de euros(40+200+100), la cantidad ilícitamente obtenida multiplicada por diecisiete. Ello constituye una clara infracción del principio de la proporcionalidad de la pena.
1.2. Se reitera que la pena de multa que le ha sido impuesta por el delito de blanqueo de capitales vulnera el principio de presunción de inocencia, resulta atípica, vulnera el non bis in idem y además resulta del todo desproporcionada respecto del montante blanqueado, que multiplica por diez. Y ello porque habiendo sido condenado a una pena de prisión y multa del duplo de lo ilícitamente obtenido, por haber obtenido 20 millones de euros en dádivas, además le impone una segunda multa, que se dice fijar también en el duplo de lo ilícitamente obtenido y posteriormente blanqueado, pero que se fija en 200 millones de euros, lo que es diez veces superior a dicha cantidad.
1.3. Por último, se impugna la imposición, sin petición por las acusaciones, de la inhabilitación para profesión o industria por un tiempo de cinco años, pues dicha imposición supone una infracción del artículo 302 C.P ., en relación con el artículo 45 C.P . Es inmotivada, pues no se menciona a qué profesión o industria se refiere, ni en qué medida ésta facilitó la comisión del delito; debiendo valorarse además que ha sido condenado a una pena de inhabilitación para empleo o cargo público por 32 años, superando el máximo legal. De esta forma, se le ha privado del derecho al trabajo y se le ha condenado «al hambre» a él y a su familia, de forma irreversible, durante el tiempo de cumplimiento de la misma, con desprecio de los fines propios de la pena.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
2.1. Respecto a aquellas en las que la supuesta falta de proporcionalidad de las penas se ampara en el hecho de que el recurrente ha sido condenado, simultáneamente, por un delito de continuado de cohecho y por un delito de blanqueo de capitales, con vulneración del principio non bis in ídem y el principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable, nos remitimos a las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores de esta resolución, en los que hemos descartado que el castigo del autoblanqueo vulnere estos principios. Cabe indicar asimismo que, como veremos al examinar el motivo centésimo décimo noveno del recurso, el comiso de bienes acordado en la resolución recurrida, con base en el artículo 127 del Código Penal , es conforme a derecho.
Cuestión distinta es que el recurrente pretenda impugnar, en esta instancia, la concreta individualización que de cada una de estas penas ha realizado el Tribunal sentenciador. A este respecto cabe indicar que, sin perjuicio de la nueva individualización que de ellas se realice por esta Sala, respecto al delito de cohecho por la reducción del importe de las dádivas y en consecuencia del importe de la multa, y respecto al blanqueo de capitales por la exclusión de la continuidad, el Tribunal de instancia, y con la excepción de la pena de inhabilitación para profesión u oficio, como veremos a continuación, ha dado cumplida explicación de su propia individualización.
Cabe destacar en este sentido que solo con respecto a la pena de prisión por el delito continuado de cohecho pasivo se alcanza el máximo legal, pues las penas de multa por esta infracción como por el delito de blanqueo se fijan en el doble del valor de las dádivas y de los bienes, cuando podría extenderse hasta el triplo.
En cuanto a la imposición, respecto al delito de cohecho, de la pena de prisión en su máximo legal (dos años), cabe precisar que esta decisión está sobradamente justificada en la resolución dictada, con referencias concretas a la naturaleza y gravedad de los hechos, de tal entidad que, como se expone en dicha resolución, dio lugar, por primera vez en la historia municipal de España, a la disolución de un Ayuntamiento y a la creación de una Junta Gestora hasta la celebración de nuevas elecciones.
Por otro lado, en cuanto a la fijación en 200 millones de euros de la multa por el delito de blanqueo, este importe corresponde al doble del importe de los bienes blanqueados que, según lo explicado en fundamentos anteriores de esta resolución, ha sido fijado en 100 millones de euros.
2.2. El recurrente, a continuación, impugna expresamente la imposición, por el delito de blanqueo, de la pena de inhabilitación para profesión o industria por tiempo de cinco años, porque ni había sido solicitada por las acusaciones ni ha sido motivada.
En este extremo las alegaciones del recurrente han de ser estimadas.
Ninguna de las acusaciones pidió la imposición de esta pena, sino que solicitaron la imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años. Partieron pues de la condición de funcionario público del recurrente e instaron la aplicación de la pena que, para este supuesto, está prevista en el artículo 303 del CP ; en el cual se prevé además, la pena de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público, si los hechos fueran cometidos por autoridad o agente de la misma, y la de inhabilitación especial para profesión, industria o comercio, si los hechos fueran cometidos por un empresario u otro profesional o facultativo de los allí designados.
Esta opción de las acusaciones, que partieron, como hemos dicho, de la condición de funcionario público del recurrente, instando, en consecuencia, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público con base en el artículo 303 del CP , vinculaba al Tribunal sentenciador. Pero este condenó al recurrente a una pena de distinta naturaleza, la de inhabilitación para ejercicio de profesión o industria (que además no se concretó en modo algún como exige el artículo 45 del CP , por lo que vulneró el principio acusatorio. En efecto, este principio, como reiteradamente ha declarado este Tribunal de Casación -entre otras, STS 263/2013, de 3 de abril , con citación de otras muchas resoluciones-, supone que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, pero también que no puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna.
Existe un íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa, que implica la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica. Una exigencia que no se cumplió en el caso de autos.
Cabe precisar, en este sentido, que no estamos ante un supuesto en el que la acusación omite, por error, la petición de una pena comprendida en el tipo objeto de acusación, que sí permitiría al tribunal sentenciador, sin vulnerar el principio acusatorio, imponer la pena legalmente prevista en su extensión mínima, sino ante un supuesto en el que, con base en un precepto concreto, se insta la imposición de una pena de una naturaleza concreta que el tribunal sentenciador, con vulneración de dicho principio, sustituye por otra distinta.
En definitiva, se desestiman íntegramente las alegaciones del motivo centésimo décimo cuarto analizadas en este fundamento y el motivo centésimo décimo séptimo. Se estima sin embargo el motivo centésimo décimo octavo del recurso de Leoncio Segundo , dejando sin efecto la pena de inhabilitación para profesión o industria por tiempo de cinco años, que le ha sido impuesta por el delito de blanqueo de capitales.
En el motivo centésimo décimo noveno de su recurso, impugna el recurrente el alcance del comiso de bienes acordado por el Tribunal, amparándose de nuevo, simultáneamente, en el artículo 852 de la LECRIM , por vulneración de preceptos constitucionales, y en el artículo 849.1 de la LECRIM , por vulneración de preceptos legales y, concretamente, del artículo 127 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que el comiso acordado por el Tribunal ha supuesto la imposición de una figura desterrada de nuestro ordenamiento desde 1812: la confiscación general de bienes que además no se justifica debidamente.
El citado comiso, en primer lugar, ha de ser anulado porque no se ha determinado el origen ilícito de los bienes decomisados. No existe relato sobre el particular y la Sala de lo Penal viene entendiendo que no puede suplirlo en esta instancia.
Subsidiariamente a lo anterior, no cabría el comiso de los bienes adquiridos antes del 1 de octubre de 2004, pues no se ha relatado que sean efectos, instrumentos ni ganancias del delito, y antes de esta fecha la posibilidad de decomisar por equivalencia no existía en nuestro Derecho, era atípica.
Subsidiariamente, a su vez, a lo anterior, no cabe, según el recurrente, decomisar bienes adquiridos antes de 2004 ó 2002, pues los bienes adquiridos con anterioridad son plenamente lícitos, pues la sentencia establece que el delito antecedente se comete a partir de esta fecha.
Se alegan asimismo otras dos cuestiones. La primera, que los bienes a decomisar no pueden superar el montante ilícito que el Tribunal de instancia ha fijado en 20 millones de euros. La segunda, relacionada con las cuentas bancarias, sería que el hijo del recurrente, que se personó en instrucción, alegando que se habían embargado cuentas bancarias con origen en la herencia de su abuelo, no fue llamado a juicio para hacer valer sus derechos, por lo que debería decretarse la nulidad de actuaciones, al haberse decomisado dichas cuentas bancarias.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. En primer lugar, cabe precisar que, incluso partiendo de la redacción del artículo 127 del Código Penal previa a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 1 de octubre, el comiso incluye la pérdida de los efectos del delito, de los instrumentos con los que se haya ejecutado y de las ganancias provenientes del mismo, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Por efectos del delito debe entenderse, decíamos en la STS 228/2013, de 22 de marzo , o STS 969/2013, de 18 de diciembre , todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Los instrumentos del delito, por su parte, han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del mismo. Mientras que las ganancias incluyen todo provecho económico obtenido directa o indirectamente de dicha infracción, añadiendo el legislador una cláusula subrogatoria para salvar las transformaciones que hubieran podido experimentar los mismos, lo cual es de todo punto razonable, pues de lo contrario sería fácil burlar el comiso mediante la adquisición o permuta de los efectos o bienes que constituyen ganancias provenientes del hecho ilícito, lo que responde a una estructura de la relación de causalidad de gran amplitud pues de lo que se trata es de anular cualquier ventaja obtenida a partir de aquél.
Esta precisión, particularmente en el extremo relativo a qué debe entenderse como ganancias del delito, resulta especialmente relevante para descartar, como parece que se sostiene en el recurso, que lo acordado en autos sea un comiso por equivalencia, sin que pueda confundirse la cláusula subrogatoria mencionada más arriba con la de sustitución por equivalencia introducida por la Ley Orgánica 15/2003, previendo el comiso del valor de los bienes por sustitución, cuando establece que, si por cualquier circunstancia no fuese posible el comiso de los bienes señalados en el apartado 1º del artículo 127 del Código Penal , se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho, cláusula que responde a directrices de orden internacional y que tiene fundamento claro cuando el condenado hace desaparecer los bienes, no ya mediante su transformación, lo que está previsto en el apartado 1º, sino mediante otras acciones que los ponen fuera del alcance de la justicia, sin que tampoco estén en poder de terceros de buena fe, lo que indica la diferencia entre transformación de las ganancias o bienes obtenidos y su sustitución por equivalencia de aquéllos. El comiso acordado por el Tribunal tiene por objeto las ganancias del delito, esto es, el provecho económico que el recurrente obtuvo, directa o indirectamente como consecuencia de los ilícitos cometidos; un provecho económico que, en el caso de autos y dada la mecánica comisiva descrita, se tradujo, en gran medida, en la obtención del patrimonio sobre el que recae esta medida a partir de la transformación de las ganancias ilícitas obtenidas.
Dos reflexiones cabría añadir. La primera, que la actividad delictiva antecedente del blanqueo de capitales no se limita, como hemos reiterado, al delito continuado de cohecho pasivo por el que ha sido condenado en esta misma sentencia. La segunda, que en el caso de la existencia de sucesivas operaciones encaminadas a un mismo fin, cual es la incorporación al mercado financiero de fondos de origen delictivo, todas estas acciones, sucesivamente dirigidas a "camuflar" el origen de los bienes (transformación), no hacen sino intensificar el injusto, multiplicando los efectos nocivos que, para el funcionamiento de los sistemas financieros, tiene la reproducción de operaciones que, bajo su aparente normalidad, encierran un efecto debilitador de los controles puestos al servicio del equilibrado funcionamiento del mercado.
2.2. El comiso acordado, por otro lado, que alcanza a las ganancias obtenidas directa e indirectamente por los delitos cometidos es, excepto las salvedades que haremos a continuación, ajustado a derecho. Es proporcionado, y si es de un importe tan elevado lo es porque fueron igualmente elevadísimas las ganancias obtenidas por el recurrente a través de su actividad delictiva. El comiso, decíamos en la STS 228/2013, de 22 de marzo , con citación de otras resoluciones de esta Sala, pretende anular cualquier ventaja obtenida por el delito. El acordado en estos autos no alcanzaría la totalidad del patrimonio del recurrente pues el propio Tribunal ha excluido de esta medida parte del dinero en efectivo y otros activos y productos financieros incluidos en él.
El recurrente insiste que no consta el origen ilícito de los bienes decomisados, pero esta cuestión ya ha sido resuelta en fundamentos anteriores de esta resolución, donde hemos concluido que la prueba practicada permite estimar probado, de una manera lógica y racional, que el patrimonio del recurrente proviene de su actividad delictiva (no siendo necesario que se haya dictado una sentencia condenatoria). En cualquier caso, ha declarado esta Sala, respecto al origen ilícito de los bienes a efectos del comiso, que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico; añadiéndose, respecto a la probanza de dicha procedencia, que no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada - STS 969/2013, de 18 de diciembre -.
2.3. Partiendo de lo expuesto en los apartados anteriores, ha de tenerse en cuenta que en la resolución de instancia ha quedado delimitado que no es posible, a efectos del delito de blanqueo de capitales, la punición de las conductas anteriores al 10 de mayo de 1996, porque solo a partir de esa fecha sería posible perseguirlas por la aplicación del Código Penal de 1995. Esta afirmación conduciría a excluir del comiso aquellos bienes adquiridos antes de esa fecha.
En este sentido dice el recurrente que se han decomisado bienes adquiridos desde 1990, pero lo cierto es que no concreta, como debería haberlo hecho en sede casacional, cuáles de todos los bienes incluidos en la extensa relación que el Tribunal de instancia decomisa estarían incluidos en dicha afirmación.
No obstante esta falta de concreción, cuando el recurrente relaciona los bienes inmuebles que, según él, tendrían un origen lícito (algo que hemos descartado reiteradamente), hace constar, respecto a los cinco primeros, y con referencia expresa a la resolución recurrida, una fecha de adquisición anterior al 10 de mayo de 1996.
Pues bien, según la fecha de adquisición que consigna el propio Tribunal sentenciador, algunos inmuebles a los que se ha extendido el comiso fueron adquiridos antes de esta última fecha. Serían los siguientes:
- Finca nº NUM568 , del Registro de la Propiedad de El Vendrell: adquirida el 14 de agosto de 1990 (folio 393 del Tomo II de la sentencia).
- Fincas nº NUM569 , NUM570 y NUM571 , del Registro de la Propiedad de Medina del Campo: adquiridas el 8 de junio de 1990 (folio 393 del Tomo II de la sentencia).
- Finca nº NUM572 , del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella: adquirida el 16 de enero de 1995 (folio 396 del Tomo II de la sentencia).
- Finca nº NUM482 y nº NUM481 del Registro de la Propiedad de Marbella: adquiridas el 25 de mayo de 1995 (folio 324 del Tomo II de la sentencia).
Lo expuesto ha de tener las siguientes consecuencias. Han de ser excluidas del comiso las cuatro primeras fincas, adquiridas, según la resolución recurrida, antes del 10 de mayo de 1996, pero no las tres últimas (Finca nº NUM572 , del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella y Fincas NUM482 y nº NUM481 del Registro de la Propiedad de Marbella). Estas fueron también originariamente adquiridas antes de esa fecha pero, de conformidad con el relato de hechos de la resolución recurrida, fueron posteriormente enajenadas, ya en vigor el Código Penal de 1995, a otras sociedades del Sr. Leoncio Segundo , dentro de esa dinámica continúa de operaciones destinada a ocultar o transformar los bienes de origen ilícito. Y ya hemos expuesto como el delito de blanqueo de capitales se consuma en el momento en el que se realizan cualesquiera de los actos encaminados, en palabras del art. 301.1 del CP a "... ocultar o encubrir su origen ilícito" - STS 257/2014, de 1 de abril -. Todo ello sin perjuicio de la sujeción de la totalidad del patrimonio a las responsabilidades civiles declaradas ( artículo 1911 CC ).
2.4. Respecto a la alegación relativa a que pudieron ser objeto de comiso bienes pertenecientes a terceros y, concretamente, cuentas bancarias de las que sería titular el hijo del recurrente y que procederían de la herencia de su abuelo, cabe indicar que no basta para excluir del comiso que el bien en cuestión, en este caso una cuenta corriente, esté a nombre de terceros sino que es preciso que sea titular real de las cantidades depositadas en ella, más allá de una mera titularidad formal; algo que en el caso de autos no consta más allá de las meras afirmaciones del recurrente que, en cualquier caso, no estaría legitimado para defender ante esta instancia un derecho de propiedad ajeno.
En conclusión, se estima parcialmente el motivo centésimo decimonoveno, excluyéndose del comiso acordado las fincas citadas.
Comenzamos, a continuación, el examen de los motivos centésimo vigésimo a centésimo vigésimo noveno del recurso de Leoncio Segundo , en los que se impugna su condena como autor de un delito de prevaricación del artículo 404 del C.P . y de un delito de fraude del artículo 436 del mismo texto legal - en su redacción vigente a la fecha de los hechos-, como consecuencia de su intervención en la denominada «Operación Vente Vacío».
Los motivos centésimo vigésimo y centésimo vigésimo primero que analizamos conjuntamente, se amparan en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciándose un error en la valoración de la prueba.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene que existen documentos literosuficientes que contradicen el hecho probado del Tribunal, según el cual se concertó con los extraneus Sres. Mario Obdulio y Raul Franco para defraudar al Ayuntamiento de Marbella en beneficio propio, permutando terrenos agrícolas de escaso valor por excesos de aprovechamiento en zonas de lujo de Marbella, en la conocida como Milla de Oro.
Estos documentos serían los siguientes:
1. Informe de Intervención obrante a la pieza de convicción 239/08, brida 899471, sin foliar, en concreto el siguiente particular: «1°- CCF 21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS S. A., es propietaria de finca radicada en el término municipal de Marbella, partido de Vente Vacío, con una superficie de 35.000 m2. Linda: al norte, con tierras de Don Fructuoso Anibal ; sur, con otras de Doña Rocio Catalina y Don Abilio Fausto ; este, con tierras de Don Abilio Eduardo ; y oeste, finca matriz de la que procede. Está inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Marbella, tomo NUM729 , libro NUM730 , folio NUM731 , finca número NUM573 .
Según el Convenio que se analiza el aprovechamiento urbanístico que le corresponde a esta finca según documentación incorporada en el texto refundido de la revisión del PGOU aprobada por Ayuntamiento en Pleno en sesión de fecha 27 de marzo del 2002, es de 10.535 m2, que son valorados por el tasador Gabriel Hilario , Gestor Intermediario en Edificaciones y Promociones, en la cantidad de 1. 899.460,50 , a razón de 180,30 el m2.
El Ayuntamiento de Marbella es titular, según el mismo Convenio, de los siguientes aprovechamientos urbanísticos: 886 m2 ubicados en Sector URP-NG-13; y 9.649 m2t ubicados en Sector URP-RR-15 bis, es decir un total de 10.535 m2 que son valorados por el citado tasador en la misma cantidad de 1.899.460,60 C».
2.- Convenio de Transferencia de Aprovechamientos Urbanísticos obrante a la pieza separada 7.4., folios 301 a 307, en particular el expositivo 3.2: «Sobre la cesión del Sistema General», la estipulación 4.1, «Sobre la compensación del Sistema General», y estipulación 4.2., «Sobre el exceso de aprovechamiento atribuible al Ayuntamiento», con 10.535m2 de aprovechamiento conforme al Texto Refundido.
3.- Relación de inmuebles urbanos del Inventario General Consolidado de Bienes y Derechos del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, emitido por el Jefe de Servicio de Patrimonio y Bienes del Ayuntamiento de Marbella, Carpeta Leoncio Segundo , tomo 14, folio 5.555 a 5699, en particular, dentro de la relación de inmuebles urbanos, la FINCA005 , obrante al folio 5.592, como finca urbana número NUM732 .
Este error, según el recurrente, contamina sin remedio el relato, por lo que ha de ser corregido, proponiendo el siguiente: «permutando 10.535m2 de aprovechamientos futuribles por 10.535m2 de excesos de aprovechamiento futuribles, ambos condicionados en su nacimiento a su incorporación en el PGOU en revisión».
1.2. El segundo error, según el recurrente, se habría cometido al declarar la sentencia que el Convenio se aprueba prescindiendo de la tramitación legal oportuna, con base en una supuesta necesidad perentoria que no era tal, puesto que el informe técnico preceptivo sobre su necesidad y urgencia existe y es literosuficiente y auténtico. Se trata del informe de Intervención obrante en la pieza de convicción 239/08, brida 899471, folios 211 y 212 y en particular cuando dice lo siguiente: «41).- La necesidad que tiene este Ayuntamiento en la permuta que antecede es el disponer de dichos terrenos para la ubicación de un vertedero municipal que con carácter urgente demanda la Delegación del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Marbella.
El Interventor que suscribe en cumplimiento de lo establecido en el artículo 195 de la Ley 39,88, informa la siguiente.
-
- Resulta justificada la necesidad pública que motiva esta permuta conforme preceptúa el artículo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ».
Se propone pues que los hechos declarados probados sean sustituidos por los siguientes: «El expediente se tramitó legalmente, pues contaba con informe del Interventor en el que certificaba la necesidad pública de la permuta aludiendo a la necesidad de disponer de dichos terrenos para ubicación de un vertedero municipal que con carácter urgente demandaba la Delegación de Medio Ambiente».
2. A la vista de las alegaciones expuestas, y dentro de los estrechos márgenes de revisión que de la prueba practicada otorga a este Tribunal de Casación el número 2 del artículo 849 de la LECRIM , aquellas deben ser desestimadas.
2.1. En cuanto al primer error denunciado, el mismo no deriva con la certeza suficiente de los documentos reseñados, los cuales, por el contrario, permiten inferir de una manera lógica la afirmación del Tribunal que se declara errónea.
En efecto, según el texto del Convenio de 10 septiembre de 2002, celebrado entre el Ayuntamiento de Marbella y la entidad CCF NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.A, esta última permuta la finca de 35.000 metros cuadrados de la que es propietaria en el término municipal de Marbella, partido de Vente Vacío, que el Ayuntamiento necesita para la ubicación de un vertedero municipal, por unos aprovechamientos urbanísticos de los que la entidad local es titular. Se permuta pues una finca por estos aprovechamientos urbanísticos; sin perjuicio de que a la primera, según el texto del citado Convenio, también le correspondieran al parecer (según el texto refundido de la revisión del PGOU que el Pleno del Ayuntamiento había aprobado en marzo de 2002) unos aprovechamientos urbanísticos, por importe de 10.535m2t que, según el Convenio, se utilizan como medida para determinar aquellos (estipulación 4.1 del mismo), que cede a su vez el Ayuntamiento. Esta misma conclusión se infiere del informe de Intervención al que alude el propio recurrente que, después de describir, en su punto primero, que CCF 21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS es propietaria de la finca citada (a la que le corresponde los aprovechamientos urbanísticos también ya descritos), y que el Ayuntamiento es titular a su vez de unos determinados aprovechamientos urbanísticos (ubicados en dos sectores distintos) expone que ambas partes, CCF 21 y el Ayuntamiento, acuerdan permutar sus propiedades, esto es, los terrenos de la entidad y los aprovechamientos del Ayuntamiento, porque este precisa disponer de aquellos para la ubicación de un terreno municipal.
2.2. Tampoco existe el segundo error que se denuncia.
Frente a la afirmación que se contiene en el informe de Intervención mencionado por el recurrente, obrante efectivamente en los folios 210 y s.s. de la pieza de convicción 239/08, brida 899471, que es la reseñada por el recurrente, el Tribunal analiza con detalle en la resolución dictada qué otras pruebas, entre ellas distintas testificales practicadas en el plenario, le han conducido a concluir que no existía tal urgencia y que la necesidad del vertedero era relativa.
El documento pues señalado por el recurrente no demuestra por sí el error que se denuncia.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos centésimo vigésimo y centésimo vigésimo primero del recurso.
En el artículo 852 de la LECRIM , basa el recurrente los motivos centésimo vigésimo segundo y centésimo vigésimo tercero de su recurso, en el que, centrándose en su condena por un delito de prevaricación, alega una falta de motivación que le habría causado indefensión, así como la infracción del principio de presunción de inocencia.
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
Reitera el recurrente, en primer lugar, que el informe preceptivo del Interventor municipal existe. El mismo acudió el 24 de abril de 2012 al plenario y contestó a las preguntas de las acusaciones diciendo que no había emitido el preceptivo informe. Pero el citado informe le fue exhibido por la representación del recurrente porque había sido incautado por la policía en el registro del ente municipal. Entonces el primero adujo que efectivamente reconocía su autoría y explicó que pudo haberse extraviado del expediente a la hora de remitirlo al Tribunal, como también se había extraviado otro informe suyo (en relación con el Convenio suscrito con Arenal 2000 S.L.), que también le fue exhibido, y sobre el que también había certificado su inexistencia, aludiendo a que pudo ser otra confusión.
En segundo lugar, se alega que la prevaricación en relación con la Operación «Vente Vacío» la sitúa la Audiencia en la ratificación del Convenio realizada en Comisión de Gobierno de 9 de octubre de 2002, formada por los concejales que allí se detallan, entre los que no se encuentra el Sr. Leoncio Segundo , que ni era concejal ni intervino en la Comisión de Gobierno. Y los elementos que usa el Tribunal para motivar la existencia de una prevaricación en la ratificación de un Convenio de 9 de octubre de 2002 por el Grupo GIL son: 1.- el Grupo tripartito cobraría dádivas, 2.- el Grupo tripartito recibiría años después requerimientos de ilegalidad en relación con licencias de obras, y 3.- existieron otros convenios de distinta naturaleza que facultaron a terceros a iniciar sus obras.
Pues bien, según el recurrente, no puede razonarse en derecho la existencia de una prevaricación con hechos ajenos subjetiva y objetivamente a los que se enjuician, y además acaecidos en años posteriores. Se trata de examinar la ratificación de un Convenio en octubre de 2002 por el grupo GIL, y en ese año ni había dádivas, ni había requerimientos de ilegalidad sobre licencias, ni estábamos ante una licencia, ni hubo prestación monetaria que facultara el comienzo de ninguna obra.
La sentencia, además, tampoco integra subjetivamente la prevaricación respecto del Sr. Leoncio Segundo , que no era miembro de la Comisión de Gobierno ni Alcalde, únicos a los que el Tribunal dedica su relato. La única referencia tangencial sobre el Sr. Leoncio Segundo es la siguiente, y es la primera que se produce en el texto de la sentencia: «1) Concurre el elemento subjetivo del tipo, al existir la condición de funcionarios en el Alcalde y los Concejales de la Corporación, e incluso en el Sr. Leoncio Segundo . Los restantes imputados integrarían la figura del extraneus e n el sentido ya suficientemente explicitado por el Tribunal».
Siendo claro que el Sr. Leoncio Segundo no era miembro de la Comisión de Gobierno ni participó en ella, para sustentar su condena como autor de un delito de prevaricación a consecuencia de la ratificación llevada a cabo por sus miembros, debía de haberse motivado, o relatado al menos, según el recurrente, en qué modo y forma intervino en la ratificación del convenio por parte de la Comisión de Gobierno. En el relato se alude al pago de dádivas que en años posteriores el Sr. Leoncio Segundo abonaría a los miembros de un grupo político distinto, pero ello nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado.
2. De nuevo las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
En primer lugar, hemos de descartar la ausencia de motivación denunciada y, con ella, una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El recurrente es libre de no compartir los razonamientos del Tribunal, pero no hay duda de que este ha razonado con detalle por qué condena al recurrente por un delito de prevaricación, con base en los hechos relacionados con la permuta descrita en el fundamento anterior.
De la misma manera, esta condena tampoco vulnera su derecho a la presunción de inocencia. En efecto, el Tribunal de instancia ha contado con prueba suficiente para concluir, de una manera lógica y racional, que el recurrente, cuya condición de funcionario público ya ha sido debidamente analizada en esta resolución, se concertó tanto con los Concejales y con el Alcalde del Ayuntamiento, como con los extraneus , Sres. Raul Franco y Mario Obdulio , para que el consistorio marbellí ratificara la permuta de los terrenos de «Vente Vacío» por determinados aprovechamientos urbanísticos de los que era titular, y que esta decisión fue injusta porque no fue reflejo de la recta aplicación del ordenamiento jurídico, sino de un uso arbitrario del poder por parte de los funcionarios implicados y, como tal, reflejo de su voluntad personal, con el único fin de de favorecer los intereses económicos del recurrente; lesionándose de esta manera el derecho y el interés colectivo.
Concretamente ha valorado el Tribunal de instancia los siguientes elementos probatorios:
- La aprobación tiene lugar prescindiendo de la tramitación legal oportuna, con base en una supuesta necesidad perentoria (la urgencia en la creación del vertedero) que no era tal.
Para concluir que no existía tal urgencia la Audiencia ha valorado, particularmente, las declaraciones testificales prestadas al respecto, entre ellas, la de la Sra. Asuncion Josefina (coordinadora de Medio Ambiente del Ayuntamiento), que al ser preguntada por la tramitación urgente del Convenio de Vente Vacío manifestó que no sabía por qué se hizo así; o la de la Sra. Candelaria Flora , asesora del Ayuntamiento, que al ser preguntada por la inexistencia de valoraciones en el citado Convenio manifestó que sólo recuerda su urgencia y que se hizo con urgencia porque se necesitaba un vertedero. También las manifestaciones de los funcionarios de la Agencia Tributaria, Don. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado , que mantuvieron, según refleja el Tribunal de instancia, que no existía tal necesidad y mucho menos urgencia para el vertedero de escombros, porque los desechos de inertes estaban encomendados a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol; añadiendo, para reafirmar dicha idea, que el Convenio se firma en el año 2002 y en 2006 aún no se había hecho nada. Tampoco se había hecho nada en el año 2007, según confirmaron igualmente en el plenario los arquitectos de Hacienda Sres. Bienvenido Sabino y Doroteo Alvaro , autores del informe pericial sobre el que luego volveremos. En definitiva, como concluye el Tribunal, no se atisba la necesidad y urgencia de una obra que, cinco años después de efectuarse la permuta en cuestión, aún no se había realizado.
Precisamente por lo expuesto, las afirmaciones que al respecto se contienen en el informe elaborado por el Interventor municipal, el 8 de octubre de 2002, resultan insuficientes. La necesidad pública a la que allí se alude para justificar la permuta se ampara en una supuesta demanda urgente para la ubicación del vertedero por parte de la Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento que, según lo expuesto, no ha quedado acreditada. Cabe indicar asimismo que en este informe, que se emite un día antes de la aprobación del Convenio, se hace referencia a la necesidad de que los Servicios Técnicos de Arquitectura y Urbanismo del Ayuntamiento emitan a su vez otro informe examinando los extremos que se detallan; de manera que, añade el Interventor municipal, su valoración tiene carácter provisional.
- El informe de tasación de los bienes que se permutan se realiza con posterioridad al Convenio, cuando su presentación preceptiva debería haber sido anterior a la aprobación.
En efecto, el Ayuntamiento y CCF 21 firman el Convenio de permuta el 10 de septiembre de 2002. En él, se concretan sus respectivas prestaciones y se incluye una cláusula, según la cual, si por no aprobarse definitivamente la revisión del PGOU o no recogerse en el que se aprueba los aprovechamientos urbanísticos previstos para cada uno de los bienes, o por no ser posible por causa no imputable al Ayuntamiento, obtener la titularidad municipal y, en consecuencia, su cesión a CCF 21, el Ayuntamiento se obliga a sustituir los aprovechamientos urbanísticos descritos por otros del mismo valor y con similares características.
Pues bien, como destaca el Tribunal, no es hasta quince días después de firmado el Convenio de permuta, el 25-9-2002, cuando el Sr. Gabriel Hilario , tasador externo (también acusado en este procedimiento pero cuya responsabilidad penal se ha declarado extinguida por fallecimiento), realizó la tasación de los bienes objeto de dicho acuerdo.
- Se acepta una sobrevaloración de los bienes de los particulares a fin de igualarlos con el valor de los aprovechamientos municipales, con el consiguiente perjuicio para las arcas municipales.
En efecto, en el informe de tasación del Sr. Gabriel Hilario , como se destaca en la resolución recurrida, se fijan como aprovechamientos medios para los bienes que se permutan un valor de 10.535 m2t; determinándose, asimismo, tras realizarse un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, un precio medio de cada m2t, tanto para los terrenos como para los aprovechamientos que cede el Ayuntamiento, de 180,30 euros. Se obtiene así una valoración idéntica, para uno y otros, que asciende a 1.849.460 euros.
Pues bien, como destaca el Tribunal de instancia, de una manera compatible con las máximas de la experiencia, los entornos de uno y otro bien no eran comparables, por lo que en consecuencia tampoco era posible equiparar sus valores. Los terrenos de Vente Vacío, cuyo supuesto destino era un vertedero municipal, se localizaban (según el informe pericial elaborado por los arquitectos de Hacienda sobre el que posteriormente volveremos) al norte del término municipal, mientras una buena parte de los aprovechamientos titularidad del Ayuntamiento que se intercambian (886m2t), se sitúan en el sector URP-NG-13, que se ubica en la mejor zona de la denominada "Milla de oro" de la localidad de Marbella, rodeado de urbanizaciones, hoteles y villas de lujo, con un precio de venta unitario, se dice en el citado informe pericial, al año 2002, de 3.420,21 euros el metro cuadrado.
- La aprobación del Convenio tiene lugar, declara el Tribunal de instancia, en el marco de ilegalidad en que se habían sumido los departamentos del Ayuntamiento, desoyendo las advertencias de ilegalidad procedentes Sr. Eugenio Iñigo y de la Junta de Andalucía; creando reuniones previas a las Comisiones de Gobierno en las que el Sr. Leoncio Segundo y los cabezas de partido Doña. Delia Isidora , Leticia Macarena y Candelaria Flora decidían lo que debían aprobar en la siguiente sesión; sustituyendo a los funcionarios de carrera municipales por otros externos contratados ad hoc y tolerantes con los designios del Sr. Leoncio Segundo .
En definitiva, según el Tribunal de instancia, la decisión en cuestión se adopta en ese clima de corrupción administrativa generalizada que se declara probado en la propia sentencia recurrida, y cuya existencia hemos confirmado efectivamente en esta resolución. De hecho, algunas de las personas que la adoptan, como también destaca el Tribunal, se encuentran en «nómina» del recurrente, quien periódicamente les paga determinadas cantidades de dinero para que aprueben las propuestas urbanísticas que él realiza; haciendo así una absoluta dejación de las funciones públicas de información y buen gobierno que le corresponderían.
El recurrente impugna la valoración que de este contexto realiza el Tribunal, manifestando que muchos de los hechos que lo conforman tuvieron lugar con posterioridad a la fecha de aprobación del convenio de permuta.
No se comparte sin embargo esta afirmación. En modo alguno estos hechos están, como se alega, desconectados de lo ocurrido en la permuta de Vente Vacío. Al contrario, los mismos no hacen sino confirmar los indicios sobre la irregularidad de dicha operación, puesto que los contextualiza en el sistema de corrupción que el recurrente había creado en el Ayuntamiento marbellí para el favorecimiento de sus intereses y del que esta operación es un buen ejemplo.
En efecto, conviene, llegado este momento, detallar las operaciones que se realizan sobre la titularidad de los terrenos de «Vente Vacío», así como sobre la titularidad de los aprovechamientos urbanísticos que se obtiene del Ayuntamiento a cambio de los mismos. Estas operaciones, como afirma la Audiencia, carecen de toda lógica y sólo se explican desde la finalidad ilícita perseguida, que era el lucro personal del recurrente y que, dado el control que ejercía sobre los miembros de la Corporación Local, conocía, como dice el Tribunal, si no con absoluta precisión sí con elevadas posibilidades de acierto, la segura recalificación o permuta de aquella parcela rústica por aprovechamientos urbanísticos más valiosos.
Así la entidad CANOPUS (titularidad del recurrente) había comprado la finca en cuestión, situada como hemos dicho en el partido de Vente Vacío, mediante escritura pública de fecha 26-1-96, por 21.035,42 euros. El día 4-3-99, CANOPUS vende dicha finca, en contrato privado, a CCF 21 (entidad controlada por los también condenados Mario Obdulio y Raul Franco ) por 30.000 . El día 2 de agosto de 2002 (antes de la firma del convenio de permuta), CCF21 enajena, también en contrato privado, a la entidad MASDEVALLÍA (también titularidad del recurrente) los aprovechamientos urbanísticos de los que van a ser propietarios, en 2.524.250,84 euros. MASDEVALLÍA, un mes después, vende en contrato privado de fecha 3-9-02 dichos aprovechamientos, que están en trámite de adquisición, a otra entidad, OBARINSA, por 1.830.000 , es decir, como destaca la sentencia, casi 700.000 menos de lo que supuestamente la entidad vendedora había pagado el mes anterior.
El 29 de enero de 2003 es cuando CANOPUS y CCF 21 elevan a escritura pública el contrato de compraventa celebrado en su día. Mientras que el 18 de julio del mismo año es cuando se hace el mismo trámite con la venta celebrada entre esta última, CCF 21, y MASDEVALLÍA.
Concluyendo, como con acierto sintetiza el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, la vulneración alegada del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por falta de elementos incriminatorios, debe ser rechazada, pues del examen de la resolución recurrida se infiere que el Tribunal ha tenido en cuenta prueba suficiente (la documental relativa a las ventas de las fincas y sus aprovechamientos, realizadas a través del entorno societario del recurrente; la pericial de los arquitectos de Hacienda, sobre la valoración de las fincas y los aprovechamientos; la testifical, que constata la falta de necesidad y urgencia de la operación de permuta; junto a toda aquella que constata las dádivas entregadas a los miembros de la Corporación para conseguir la aprobación de las propuestas urbanísticas del recurrente) que permite afirmar que la inferencia sobre la autoría y participación del Sr. Leoncio Segundo en el delito de prevaricación administrativa no es arbitraria ni irracional y se encuentra dentro de las máximas de experiencia.
En consecuencia, deben desestimarse los motivos centésimo vigésimo segundo y centésimo vigésimo tercero del recurso de Leoncio Segundo .
El motivo centésimo vigésimo cuarto se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la vulneración del artículo 404 del Código Penal .
Lo analizaremos posteriormente por razones sistemáticas.
Los motivos 125º a 129º del recurso también están relacionados con la permuta de Vente Vacío, centrándose en su condena por un delito de fraude del artículo 436 del CP ..
De estos motivos, comenzamos, por razones sistemáticas, por el examen de los motivos centésimo vigésimo sexto y centésimo vigésimo séptimo . En el primero, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, impugnando concretamente el valor probatorio del informe pericial tenido en cuenta por el Tribunal y elaborado por los Sres. Arquitectos de la Agencia Tributaria. En el segundo, en íntima conexión con el anterior, se alega la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se indica que la sentencia establece la existencia de un delito de fraude por cuando sostiene que entre las prestaciones a permutar había un potencial desequilibrio. Pero esto, según el recurrente, no es así pues, como ha puesto de manifiesto en los motivos anteriores por vía del error de hecho, se permutan idénticas prestaciones, 10.535m2 de edificabilidad futura por 10.535m2 de edificabilidad futura. El Tribunal se apoya para realizar su afirmación, en un informe pericial evacuado durante la instrucción, emitido por los Sres. Arquitectos de la Agencia Tributaria, pero no valora las manifestaciones que estos hicieron durante el plenario, que fueron contrarias a lo manifestado en el citado informe. Los arquitectos reconocieron, a preguntas de la representación del recurrente, que habían valorado algo distinto a lo convenido, y que a la vista de lo que se les mostraba, tendrían que realizar una nueva valoración. Confirmaron que efectivamente habían partido de una finca rústica, porque no habían tenido los documentos necesarios a la vista, así como que, por supuesto, «la valoración sobre un sistema general habría aumentado muchísimo el valor otorgado».
1.2. Se alega por otro lado, reiterando en gran medida las alegaciones realizadas con anterioridad para impugnar su condena por un delito de prevaricación, en síntesis lo siguiente: no existe relato suficiente ni motivación sobre la intervención del Sr. Leoncio Segundo en el momento en que se comete el delito, que es cuando se ratifica por la Comisión de Gobierno, pues el Tribunal presume dicha intervención porque pagaba dádivas al Grupo Tripartito, cuando dicha afirmación no es correcta; no siendo una permuta una modalidad de contratación pública, sino privada, no existe elemento normativo del tipo; no existiendo relato motivado ni incriminatorio sobre un concierto con la intención de provocar perjuicio, no se integra el tipo; no existe artificio, pues consta documentada la necesidad de obtención de terrenos para vertedero, y su tramitación legal no integra el tipo; y finalmente, no existiendo desequilibrio potencial entre prestaciones, sino identidad plena, tampoco se integraría el tipo.
2. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, sin perjuicio de que aquellas relacionadas con la correcta aplicación o no del artículo 436 del CP sean analizadas más detenidamente al examinar los motivos amparados en el artículo 849.1 de la LECRIM .
La Audiencia ha considerado probado no solo que el recurrente se concertó tanto con los concejales y con el Alcalde del Ayuntamiento, como con los extraneus , Sres. Raul Franco y Mario Obdulio , para que el consistorio marbellí ratificara la permuta de los terrenos de Vente Vacío por los aprovechamientos urbanísticos descritos, tomando de esta forma una decisión injusta, de acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores de esta resolución, sino también, y de ahí que también le condene, como a otros acusados, por un delito de fraude del artículo 436 del CP ., que ese concierto perseguía asimismo defraudar al Ayuntamiento de Marbella en beneficio propio, permutando terrenos agrícolas de escaso valor por excesos de aprovechamiento en zonas de lujo de Marbella, concretamente, en la conocida Milla de Oro.
Y, de nuevo, esta conclusión ha sido alcanzada tras una valoración lógica y racional de la prueba practicada.
En efecto, como se expone detalladamente en la resolución recurrida, son elementos que apoyan esta conclusión los siguientes: el hecho de que el Sr. Leoncio Segundo abonara periódicamente dinero a los miembros de la corporación local cuya voluntad de esta manera era sin duda proclive a sus intereses; las transmisiones que tienen lugar, tanto de la finca como de los aprovechamientos urbanísticos, utilizándose para ello el entramado societario del Sr. Leoncio Segundo , las cuales, como dijimos, solo se explican, si están encaminadas al lucro personal; la no constatación de la urgencia para la ubicación del vertedero; y especialmente la diferencia de valor entre lo que entrega al Ayuntamiento y aquello que se obtiene a cambio, que pone de manifiesto que la finalidad pretendida era la expuesta; independientemente de que luego se concretara o no el perjuicio patrimonial al Ayuntamiento, algo que, según una reiterada doctrina de esta Sala -STS 841/2013, de 8 de noviembre , entre otras- no es necesario para la consumación de esta infracción.
Para considerar acreditada esta diferencia de valor entre los bienes permutados, en claro perjuicio, al menos, potencial, de los intereses económicos de la Corporación Local, el Tribunal ha examinado con detenimiento el informe pericial elaborado por los Arquitectos Superiores de Hacienda, Doroteo Alvaro y Bienvenido Sabino , debidamente ratificado en el acto del juicio. Con detalle se exponen en la resolución recurrida, tanto los argumentos que se contienen en dicho informe como las razones que conducen al Tribunal a confirmar sus conclusiones (damos unos y otras por reproducidas) y, particularmente, aquella según la cual, en el Convenio de permuta celebrado entre el Ayuntamiento marbellí y la entidad CCF 21 existe un desequilibrio en la valoración de los dos bienes que se permutan (al valorar edificabilidades inexistentes y equiparar posibles rendimientos en la conocida como "Milla de Oro" de Marbella, con rendimientos rústicos en la linde norte de este término municipal), en una cantidad real no inferior a 1.385.995,22 euros.
El recurrente impugna esta conclusión y, especialmente, que exista el citado desequilibrio, alegando que el informe pericial otorgó a los terrenos de Vente Vacío un valor inferior al que le correspondía, pues se partió de que se trataba de una finca rústica cuando se trataba de un suelo adscrito al Sistema General. Los propios peritos, alega, reconocieron este extremo en el acto del juicio y declararon que si hubieran tenido en cuenta esta distinta calificación del suelo el valor hubiera sido muy superior a los 30.350,51 euros consignados en su informe.
Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones. El recurrente pretende sustituir la conclusión alcanzada por el Tribunal, que ha realizado, según lo expuesto, un estudio detallado, minucioso y racional de la pericial descrita, como del resto de la prueba practicada con relación a los hechos de Vente Vacío (y no solo respecto al recurrente sino respecto a los demás procesados condenados por los mismos hechos) por lo que no deja de ser una mera hipótesis, que no concreta, sin que se determine por su parte, por un lado, cuánto más valdrían los terrenos si se hubiese tenido en cuenta esa adscripción al Sistema General; y por otro, especialmente si ese aumento de valor sería suficiente para equipararlos a los 4.943.292,66 euros en los que se valoran en el citado informe, que en ese punto no es objeto de impugnación, los aprovechamientos urbanísticos titularidad del Ayuntamiento cuya titularidad se permuta por ellos.
Ante esta ausencia, y tratándose de una pretensión que podría favorecer al reo, vamos a acudir, no obstante, a la valoración que en su día hizo el tasador municipal, después de la firma del Convenio, que fijó el valor de la propiedad de CCF 21 en 1.899.460,50 euros. Consta también en autos una relación de bienes inmuebles, rústicos y urbanos del Ayuntamiento de la Marbella en el que figura valorado en 1.679.436,56 euros el siguiente bien, adscrito al sistema general: "Parcela en Vente Vacío. Las albarizas, de una superficie de 13.360, m2". Pero dicha valoración no solo es al año 2011 sino que no consta que corresponda exactamente con el inmueble objeto de permuta, pues Vente Vacío es todo un paraje.
Pues bien, partiendo, como hemos dicho, del importe en el que el tasador municipal valoró los terrenos permutados (1. 899.460.50 euros) teniendo en cuenta los aprovechamientos urbanísticos que le corresponderían, según el Convenio (que contempla esa adscripción al Sistema General, según la revisión del PGOU), el perjuicio potencial, y dado el valor de los aprovechamientos que se prometen, seguiría superando con creces el fijado en la sentencia (1.385.995,22 euros).
En este punto debe tenerse en cuenta lo siguiente. Ciertamente en el informe citado se hace constar, y de ahí que se distinga entre una «situación virtual» y una situación «real», que el sector URP-RR-15 BIS (en el que se localizan parte de los aprovechamientos cedidos por el Ayuntamiento) sólo aparece en un PGOU de 1986, que nunca llegó a aprobarse y como tal nunca tuvo existencia jurídica. Pero no obstante este hecho, a los efectos de valorar el posible equilibrio entre las prestaciones, entendemos que ha de incluirse la valoración potencial o "virtual", como la denominan los peritos de estos aprovechamientos. Virtual, como estos explicaron en el plenario no por no ser acertada sino por ser "virtual" las bases en las que se ampara. Y ello ha de ser así porque, como ya hemos hecho constar, existe en el Convenio una cláusula de incumplimiento, según la cual, si por no aprobarse definitivamente la revisión del PGOU o no recogerse en el que se aprobara los aprovechamientos urbanísticos previstos para cada uno de los bienes, o no ser posible por causa no imputable al Ayuntamiento obtener la titularidad municipal y, en consecuencia, su cesión a CCF 21, el Ayuntamiento se obligaba a sustituir los aprovechamientos urbanísticos descritos por otros del mismo valor y con similares características.
Por tanto, aún cuando finalmente, como de hecho ocurrió, los aprovechamientos urbanísticos sitos en el sector URP-RR-15 BIS nunca llegaron a existir, el Ayuntamiento, si se le hubiera exigido el cumplimiento del contrato, hubiera debido entregar otros de similar valor o similares características.
En definitiva, la prueba practicada permite inferir de manera lógica y racional que el recurrente se concertó con otros procesados para defraudar al Ayuntamiento Marbellí de la manera descrita.
Se desestiman pues íntegramente los motivos centésimo vigésimo sexto y centésimo vigésimo séptimo del recurso.
Los motivos 125º, 128º y 129º, también relacionados, como hemos dicho, con la operación "Vente Vacío" y en los que se plantean cuestiones jurídicas, serán objeto de examen con posterioridad dada su conexión con algunos motivos de la misma naturaleza relacionados con el convenio "Guadaiza".
Impugna el recurrente en los motivos130º a 134º de su recurso, su condena por un delito de fraude respecto a los hechos relacionados con el denominado «Convenio Guadaiza».
Comenzamos por el examen de los motivos 130º y 131 º, que analizamos conjuntamente, y en los que se denuncia la vulneración del derecho de defensa, del derecho a ser informado de la acusación y del principio acusatorio.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Según el recurso, el Tribunal reconoce expresamente la insuficiencia del relato de las acusaciones respecto a los hechos relacionados con el Convenio de Guadaiza, cuando dice: «la fluctuación que ha experimentado el contenido de las acusaciones a lo largo del proceso y la falta de concreción con que se han pronunciado en algunos casos, tanto a la hora de determinar los hechos que consideran delictivos, como la participación delictiva que se atribuye a cada uno de los procesados. Un caso significativo es el del delito de fraude atribuido a los Sres. Leoncio Segundo (...) por los convenios suscritos con la entidad Aifos». Pero a pesar de ello pasa a integrar autónomamente la acusación con aquellos hechos que tiene por conveniente. Dice el Tribunal: «La Sala entiende que esa referencia genérica a los convenios parece circunscribirse al Convenio de Permuta de los aprovechamientos del sector Guadaiza».
1.2. Además, en segundo lugar, el Tribunal incluye para condenar hechos ajenos por completo a la acusación formulada por un delito de fraude, que jamás fueron ofertados por la acusación, y que por tanto han de ser excluidos de la sentencia. Concretamente, en el fundamento de derecho específico 1, apartado quinto, operación cuarta, el Tribunal dice, al folio 2733, lo siguiente: «La realizada por el también procesado y hoy ya fallecido Sr. Gabriel Hilario por la acreditada influencia que ejercía el Sr. Leoncio Segundo sobre este contratado externo».
Esta afirmación-conclusión, dice el recurrente, a cerca de la «influencia» sobre el Sr. Gabriel Hilario no guarda correlación con el escrito acusatorio, habiendo sido introducida ex novo por el Tribunal. Además, carece de sustento.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas, partiendo para ello de las consideraciones realizadas en esta resolución sobre el alcance del principio acusatorio y los límites que el mismo impone al tribunal sentenciador; reiterando, de conformidad con las mismas, que el mismo puede introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que respete su identidad esencial.
Pues bien, en el caso de autos, no se advierte ninguna alteración de esta naturaleza en los hechos imputados al recurrente, respecto a lo acontecido en el Convenio Guadaiza (en el que se permutan locales comerciales titularidad de la entidad AIFOS por aprovechamientos urbanísticos titularidad del Ayuntamiento). Hechos que, por otro lado, fueron ampliamente debatidos en el juicio oral, si atendemos al contenido de la prueba en él practicada; entre ella, los distintos informes periciales a los que el propio recurrente alude en su recurso y las declaraciones prestadas en el plenario tanto por el recurrente como por los demás acusados por estos mismos hechos.
No concreta el recurrente qué parte del relato fáctico, que sea esencial para la subsunción de los hechos en el artículo 436 del CP , ha sido introducido ex novo por la Audiencia sin que estuviera recogida por los escritos de acusaciones. Por otro lado, el pasaje de la sentencia recurrida que se cita expresamente en el recurso, no conduce, como se pretende, a que el Tribunal reconozca que estos escritos adolezcan del defecto denunciado, especialmente si también se leen los tres párrafos siguientes. Por último, en cuanto a la inclusión por el Tribunal de instancia de la referencia al Sr. Gabriel Hilario (ya fallecido) que resalta el recurrente, la misma no puede sustentar una vulneración del principio acusatorio y menos aún infringir el derecho de defensa o el derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal, para condenar al recurrente por un delito de fraude por el denominado «Convenio de Guadaiza», ha valorado con detalle, como vamos a ver a continuación, múltiples pruebas; de manera que es evidente que, aun cuando la afirmación impugnada no se hubiese realizado, la suficiencia de la prueba para dicha condena quedaría intacta.
En consecuencia, se desestiman íntegramente los motivos centésimo trigésimo y centésimo trigésimo primero del recurso de Leoncio Segundo .
Analizamos a continuación por razones sistemáticas el motivo 133º del recurso, en el que se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM , tanto una falta de motivación como la infracción del derecho a la presunción de inocencia.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. La sentencia sitúa el potencial y no producido perjuicio al Ayuntamiento en el potencial desequilibrio en la valoración de los bienes a permutar, aludiendo a que constan seis tasaciones distintas sobre los locales y tres tasaciones distintas sobre los aprovechamientos, dando prevalencia el Tribunal a unos informes sobre otros. Añade que suscrito el convenio, fue entregado al Sr. Interventor para la emisión del preceptivo informe; concluyendo que, reparado el convenio por el Sr. Interventor, y a la vista del resultado de la cumplimentación de los reparos, éste se dejó sin efecto. Pero, según el recurrente, el elemento probatorio del que parte el Tribunal para entender acreditado el delito de fraude, y que viene basado en los discrepantes informes de tasación, carece de contenido incriminatorio, porque, como en otras ocasiones, este órgano ha despreciado las declaraciones al respecto vertidas en el plenario.
Concretamente:
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Reseña la tasación del Sr. Gabriel Hilario , que tasa la propiedad del Ayuntamiento en 6, 5 millones de euros y la propiedad de Aifos en 4 millones, que sirvió de base para el convenio. Pero se omite que el Sr. Gabriel Hilario ratificó plenamente su valoración a presencia judicial con la debida contradicción.
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Reseña la tasación del Sr. Anibal Hector , emitido tras los reparos del Sr. Interventor, que tasa la propiedad del Ayuntamiento en 12 millones de euros y la propiedad del permutante en 2 millones. Sin embargo se omite que el autor del mismo reconoció a presencia judicial, en sesión de 23 de abril de 2012, que su tasación era doblemente errónea, pues respecto de la propiedad del permutante había tasado solo tres locales cuando en realidad eran seis. Y del mismo modo reconoció a presencia judicial que respecto de los aprovechamientos su tasación igualmente era errónea, pues ni había descontado el valor de los embargos que los gravaban, ni tampoco los metros de los que el Ayuntamiento ya había dispuesto a esa fecha.
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Reseña un primer informe de los arquitectos de Hacienda, que tasaron la propiedad municipal en 42 millones de euros y los locales en 2,7 millones, pese a reconocer posteriormente que el informe fue anulado ya en la instrucción, y entregado en su lugar otro, toda vez que habían tasado una propiedad municipal distinta a la propiedad objeto del convenio.
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Reseña el segundo informe de los arquitectos, que tasa los bienes municipales en 10,7 millones de euros, y los locales en 2,7 millones, pero omite que los arquitectos de Hacienda reconocieron a presencia judicial que en lugar de tasar los locales propiedad de Aifos por su valor como oficinas a que iban destinados, habían tasado por el contrario su uso como garajes, y lo hicieron aludiendo a una normativa del año 2006 que limitaba (que tampoco prohibía) el uso de oficinas a los semisótanos, pese que a la fecha de suscripción del convenio, en 2004, no existía esa limitación. Asimismo reconocieron que, a la hora de valorar la propiedad municipal, no habían deducido el valor de los embargos de la finca municipal, ni la parte ya segregada.
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Se reseña una tasación de la empresa Krata sobre los locales, previa a su compra, confiriendo a los locales un valor de 4, 5 millones de euros. Se omite que fue plenamente ratificada a presencia judicial y se le niega valor.
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Se reseña una tasación de la empresa Eurotasa previa a la compra de los locales, que les confiere un valor de 5 millones de euros. Se omite que fue plenamente ratificada a presencia judicial y se le niega valor.
1.2. Se alega asimismo que el relato judicial reseña que se buscaba un beneficio, pero no relata, ni mucho menos prueba ni motiva, que a la vez se pretendiera un perjuicio para el ente municipal, tal como exige el tipo. Es más, surge lo contrario. Ambos, ente público y ente privado, buscaban beneficiarse, pero ninguno pretendía perjudicar al otro.
1.3. Se presume por el Tribunal de instancia la cualidad de funcionario del Sr. Leoncio Segundo , aludiendo a su función en Planeamiento. Pero es que en la fecha de los hechos el Sr. Leoncio Segundo no trabajaba en la empresa referida, sino en Gerencia, S.L., habiendo sido encargado el planeamiento municipal a la empresa externa Territorio y Ciudad, S.L.
Por otro lado, la sentencia le condena como autor, pese a relatar que el Convenio fue reparado por el órgano fiscalizador, el Sr. Interventor, y por tanto «su ratificación, y en consecuencia, su complexión (sic) primera, no se produjo, por cuanto en todo caso el Sr. Leoncio Segundo carecía del necesario dominio del hecho».
2. A la vista de lo expuesto, las alegaciones realizadas han de ser desestimadas, pues la prueba valorada por el Tribunal para condenar al recurrente por un delito de fraude por el Convenio Guadaiza es suficiente y ha sido valorada de una manera lógica y racional, descartándose así cualquier vulneración de los derechos fundamentales citados.
El denominado «Convenio Guadaiza» es un convenio de permuta, firmado el 17 de junio de 2004, entre la entidad AIFOS y el Ayuntamiento de Marbella, representado por su Alcaldesa, Delia Isidora , en virtud del cual se permutan seis locales comerciales, propiedad de la primera, por unos aprovechamientos urbanísticos, en el sector de actuación PER AN-1 Guadaiza, propiedad de la entidad local. En el citado convenio, los locales se valoran en 4.034.113, 8 euros, y los aprovechamientos en 6.574.832,02 euros; comprometiéndose, en consecuencia, a abonar AIFOS, por esa diferencia, 2.540.718, 22 euros. De esta cantidad, parte se abonaría en efectivo (1.602.540,23 euros) y el resto mediante un pagaré con vencimiento a seis meses. La eficacia del convenio, por otro lado, quedaba supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.
El Tribunal de instancia considera acreditado, y de ahí que se condene por un delito de fraude del artículo 436 del CP , que con el citado convenio se pretendía, como ocurrió con la operación Vente Vacío, lograr el lucro personal, entre otros, del recurrente, en claro perjuicio del Ayuntamiento al que se defrauda.
Para ello ha tenido en cuenta las siguientes pruebas:
- En primer lugar las declaraciones prestadas por todos los implicados. Tanto la del Sr. Leoncio Segundo en el propio plenario, como las prestadas, ante el Juez de Instrucción (debidamente valoradas y contrastadas con las prestadas en el acto del juicio) por los directivos de AIFOS, Don. Carlos Pedro , Federico Heraclio y Marcos Modesto , que se transcriben en la resolución dictada.
De su contenido detallado infiere el Tribunal de instancia de una manera lógica, por un lado, que es el propio recurrente el que propone la operación. Leoncio Segundo conoce, a través Don. Federico Heraclio , el interés que AIFOS tiene en el sector Guadaiza y propone la permuta de los aprovechamientos que el Ayuntamiento tiene en dicho sector; resultando que le propone esta permuta por unos locales que, como destaca el Tribunal, pertenecen, precisamente, a Mario Obdulio y a Raul Franco , quienes, tras haberlos adquiridos el día 20 de abril de 2004 por un total de 2.404.047,96 euros, los enajenarían a su vez a AIFOS a través de la entidad Rivoiere y Carret el 14 de mayo del mismo año por 4.207.084,73 euros (el convenio se firma el 17 de junio de 2004).
De tales declaraciones y, especialmente, de las prestadas por los directivos de AIFOS se deriva igualmente que el recurrente presionó Don. Carlos Pedro para que efectuara esta última adquisición, la de los locales, así como que fue él, el Sr. Leoncio Segundo , quien fijó su precio.
Pero no solo determinó el recurrente el precio de los locales en la compraventa entre AIFOS y RIVOIRE CARRET sino también el de los aprovechamientos, ya objeto del convenio de permuta. Sobre este extremo, tal y como transcribe la Audiencia, Don. Carlos Pedro dijo en su declaración ante el Juez de Instrucción lo siguiente:: «El Convenio lo negoció Zurdo y llegó a un acuerdo con Leoncio Segundo por pagar unos 10.970.000 por los aprovechamientos, de forma que el metro cuadrado salía a un precio similar al que Aifos había pagado por los terrenos que había adquirido al BBVA y a Piomar, pero sólo se hacía constar en el convenio la suma aproximada de 6.574.832 y el resto 4.375.168 no se hacían constar en el convenio y se los quedaba Leoncio Segundo directamente».
- En segundo lugar, ha valorado el Tribunal los distintos informes de tasación que sobre los bienes objeto del contrato de permuta se han realizado, que es, por otro lado, el extremo sobre el que incide, fundamentalmente, el recurrente.
De nuevo hemos de concluir que dicha valoración, pormenorizada, como en otras ocasiones, es lógica y conforme a las máximas de la experiencia. Así, en primer lugar, se reseñan todos los informes existentes, reseña absolutamente pertinente además de clarificadora, independientemente de las declaraciones que sobre su contenido pudieran prestar sus autores en el acto del juicio; y, a continuación, se explica a cuál de ellos otorga mayor relevancia.
Concretamente la sentencia, ante esa variedad de informes, con muy distintas conclusiones (los dos primeros, el del Sr. Gabriel Hilario - tasador municipal- y el del Jefe de Departamento de Valoración y Expropiación emitidos a instancia del Ayuntamiento, también difieren entre sí de manera importante), lo que ya es por sí un dato llamativo, opta por dar mayor relevancia, en definitiva, al segundo de los emitidos por los Arquitectos de Hacienda, Don. Doroteo Alvaro y Bienvenido Sabino , que sustituye al primero que realizaron y en el que, como el propio Tribunal explica, se produjo un error respecto a los bienes a valorar. En este informe se determina, para los locales que entrega AIFOS, un importe de 2.762.132,20 euros, y para los aprovechamientos municipales, un importe de 10.718.151,20 euros; de manera que el desequilibrio en contra del Ayuntamiento, una vez deducida la diferencia de valor entre los locales y los aprovechamientos que reconoce el propio convenio (2.540.716,22 euros, importe que AIFOS se compromete a pagar en la forma que se describe en el correspondiente documento) sería de 5.415.300,80 euros.
El recurrente impugna esta valoración y sostiene que los peritos no valoraron correctamente ni los locales ni los aprovechamientos urbanísticos, lo que reconocieron, según él, en el acto del juicio. Especialmente se destaca que, respecto a estos últimos, no se tuvo en cuenta que existían sobre ellos una serie de embargos que disminuirían sensiblemente su valor.
Sobre esta impugnación cabe indicar lo siguiente. Sostiene el recurrente que estas valoraciones fueron incorrectas, pero de nuevo no concreta la magnitud de tales errores y, con ello, si estos serían lo suficientemente importantes como para eliminar el desequilibrio en las prestaciones del contrato. En cuanto al hecho de que los aprovechamientos urbanísticos del Ayuntamiento estuvieran embargados en el momento de la firma del convenio (lo que efectivamente parece que era así de conformidad con la documentación unida a autos), ha de precisarse que ello no conduciría a la conclusión pretendida. Para valorar la existencia o no de desequilibrio entre las prestaciones, tal y como explicaron por otro lado los peritos, ellos atendieron a los bienes que realmente se intercambiaban y a la descripción que se hacía de ellos en el convenio. La existencia de estos embargos y su ocultación a AIFOS, desde el momento en que no se hizo constar en el convenio, hubiera podido conducir, en su caso, a un incumplimiento contractual por parte de la entidad local, pero no altera la consideración como artificio fraudulento del contrato en sí.
Asimismo ha de destacarse que el Tribunal de instancia, a la hora de valorar los informes periciales ha tenido en cuenta otros datos que, particularmente, corroboraban el contenido del informe de los peritos de Hacienda. Respecto a los locales, valora el Tribunal que cincuenta y siete días antes de la firma del convenio la entidad RIVOIRE Y CARRET los había adquirido a la entidad RISPARTUNG en 2.404.047,96 euros. Y en cuanto a los aprovechamientos, tuvo en cuenta las declaraciones que Don. Carlos Pedro prestó ante el Juez de Instrucción y en las que, reiteremos, dijo lo siguiente: «El Convenio lo negoció Zurdo y llegó a un acuerdo con Leoncio Segundo por pagar unos 10.970.000 por los aprovechamientos, de forma que el metro cuadrado salía a un precio similar al que Aifos había pagado por los terrenos que había adquirido al BBVA y a Piomar, pero sólo se hacía constar en el convenio la suma aproximada de 6.574.832 y el resto 4.375.168 no se hacían constar en el convenio y se los quedaba Leoncio Segundo directamente».
De nuevo, el contexto en el que tiene lugar esta operación es sin duda relevante. Concretamente, consta acreditado en autos, según hemos declarado en fundamentos anteriores de esta resolución, al examinar la suficiencia de la prueba respecto al delito de cohecho pasivo por el que ha sido condenado el recurrente, que la entidad AIFOS entregó dádivas al Sr. Leoncio Segundo (desde enero de 2004 a abril de 2005, por importes que alcanzan, como la de junio de 2004, los 789.900 euros) para que precisamente se cumplimentaran los convenios urbanísticos que firmó con el Ayuntamiento. El que estamos examinando en este momento y los otros dos descritos en los hechos probados, que serían el convenio «Guadalpín Banús» y el convenio «Guadalpín Village». Así lo reconocieron en sus declaraciones ante el Juez de Instrucción no solo Don. Carlos Pedro , presidente de AIFOS, sino también Sr. Marcos Modesto , su director comercial, que era quien, según dichas declaraciones, llevaba las negociaciones con el recurrente.
- En tercer lugar, y por último, ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia las irregularidades que existieron inicialmente en el expediente, entre ellas, la falta de acreditación de la necesidad pública de la permuta que, puestas de manifiesto por el Interventor del Ayuntamiento solo fueron, se destaca, parcial y extemporáneamente corregidos.
En definitiva, la conclusión de la Audiencia relativa a que el Convenio Guadaiza, como el de Vente Vacío, es una operación que perseguía el lucro personal de sus intervinientes a costa del Ayuntamiento de Marbella, al que se pretendía defraudar es lógica y racional.
Por ultimo, cabría añadir lo siguiente. Primero, que de acuerdo con lo expuesto con anterioridad, la intervención del recurrente en esta operación no admite duda alguna. Segundo que, como hemos indicado en fundamentos anteriores de esta resolución, el delito del artículo 436 del CP se consuma con el concierto para defraudar, independientemente de que después se produzca o no el perjuicio efectivo y cuál sea la cuantía de este. Precisamente por ello, como se infiere de las consideraciones que hemos expuesto con anterioridad, el desequilibrio de valor entre las prestaciones objeto de contrato de permuta, y concretamente la cuantía exacta de dicho desequilibrio, sobre el que se debatió ampliamente en el acto del juicio y sobre el que se hicieron distintas periciales, es un elemento importante a valorar pero no el único. Existen otras pruebas en el caso de autos, insistimos, que corroboran que el Convenio de Guadaiza, como otros promovidos por el recurrente, pretendían su lucro personal y de los demás intervinientes a costa del Ayuntamiento de Marbella.
En definitiva, se desestima íntegramente el motivo centésimo trigésimo tercero del recurso de Leoncio Segundo .
Analizamos a continuación, como adelantamos, aquellos motivos relacionados con "Vente Vacío" que plantean cuestiones jurídicas. En el siguiente motivo centésimo vigésimo cuarto denuncia ex artículo 849.1 LECrim . la indebida aplicación del artículo 404 CP , prevaricación administrativa.
1. Argumenta el recurrente que la autoría del delito solo puede predicarse de los miembros de la Comisión de Gobierno, que son los únicos competentes para la ratificación del convenio, no concurriendo en el recurrente tal condición. En segundo lugar, aduce que la arbitrariedad reflejada por la Audiencia se basa en elementos que no concurren en el caso: las dádivas que Leoncio Segundo pagaba a los miembros del tripartito o la advertencia por la Junta de Andalucía de la existencia de irregularidades en la concesión de licencias de obras no convertiría la ratificación de un convenio en injusto y que en otros convenios de distinta naturaleza se haya facultado el inicio de las obras tampoco convierten al presente, en el que no media ni licencia ni obra, en resolución con carácter decisorio. Por último, suscita la cuestión de la relación entre los delitos de prevaricación y fraude, por el que también se le condena, alegando que no pueden penarse autónomamente sino que todo el desvalor de la conducta debe integrarse en el delito con pena más grave.
2.1. En relación con los argumentos empleados para impugnar el tipo objetivo, ausencia de dádivas, advertencia de irregularidades por la Junta de Andalucía o carácter decisorio de la resolución, son cuestiones que ya han sido respondidas en los motivos inmediatamente precedentes y en todo caso forman parte de la argumentación complementaria de la Audiencia pero no del núcleo esencial del hecho probado objeto de la subsunción en el tipo de prevaricación administrativa del artículo 404 CP .
La jurisprudencia de esta Sala en relación con el delito mencionado está plenamente consolidada y en numerosas ocasiones hemos señalado por lo que hace al elemento objetivo del mismo (ver STSS 773/2014, de 28 de octubre, y todas las que se recogen en la misma, y todavía la más reciente 815/2014, de 24 de noviembre) que "se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de prevaricación administrativa". Esta es la manifestación sustancial de la conducta delictiva que viene al caso específicamente, porque por encima de la contradicción con la legalidad o de la ausencia de cualquier procedimiento establecido para dictar la resolución, lo que se constata es la desviación de poder basada en seguir como fuente normativa de la decisión la propia voluntad de los autores.
En efecto, para acomodar la ratificación del convenio a los intereses colectivos se recurre a la ficción de la urgencia y necesidad de construir un vertedero en la finca rústica permutada, como subraya la Audiencia desde el punto de vista fáctico cuando valora la prueba practicada al respecto, ya analizada más arriba, y en segundo lugar porque se altera el desequilibrio patrimonial que supone permutar una finca rústica por unos aprovechamientos urbanísticos de un valor muy superior, lo que determina el desequilibrio de las prestaciones contractuales en perjuicio de la entidad local, como pone de relieve la sentencia recurrida en su apartado fáctico, siendo especialmente significativo el hecho de que la tasación de los bienes se incorpora con posterioridad a la firma del convenio, lo cual constituye también una notable irregularidad en el procedimiento. En síntesis, se sacrifica el interés público a los privados del recurrente y empresarios, lo que asume y acepta la Comisión de Gobierno que dicta la resolución ratificadora del convenio.
Debemos señalar finalmente que la consumación del delito se produce al dictarse la resolución injusta, el acto administrativo de ratificación del convenio por la Comisión de Gobierno, sin que sea necesaria la existencia de perjuicio o daño posterior, porque la lesión del bien jurídico que tutela la norma penal equivale a la decisión arbitraria.
2.2. Vamos a retomar el primer argumento a propósito de la autoría en el delito de prevaricación administrativa. El artículo 404 CP castiga "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo .....". Los delitos especiales, propios o impropios, se caracterizan porque el sujeto activo debe reunir una cualidad o condición descrita en el tipo penal, autoridad o funcionario generalmente, que determina una consideración especial que incide en la autoría y su relación con la participación, de forma que como ha señalado nuestra jurisprudencia tradicional solo pueden ser autores las personas investidas de dichas atribuciones, mientras que los extraños a las mismas pueden ser partícipes a título de inductores, cooperadores o cómplices. En consecuencia la teoría del dominio del hecho para determinar al autor no es suficiente por cuanto se precisa típicamente reunir la condición de funcionario competente para dictar la resolución, en el caso de la prevaricación, lo cual excluye en principio la coautoría o la autoría mediata ( artículo 28.1 CP ) en estos delitos de los extraños que no reúnen tal condición. De lo anterior se desprende que asiste parcialmente la razón al recurrente cuando impugna su imputación a título de autor, aunque ciertamente no puede considerarse como "extraneus" materialmente no solo por ser funcionario sino porque su actividad como tal se desarrolla dentro del círculo administrativo que genera precisamente la resolución arbitraria. En este sentido si los delitos especiales los consideramos como delitos de infracción de deber, que no pesa sobre los extraños a la función pública, en el presente caso no es ajeno a dicho deber el recurrente por cuanto participa de la gestión pública del urbanismo en el Ayuntamiento de Marbella. Nos remitimos a los motivos precedentes donde hemos analizado el concepto autónomo de autoridad o funcionario público del artículo 24 CP y su concreta proyección al hoy recurrente.
Sin embargo, siguiendo también nuestra jurisprudencia, no puede prescindirse de su participación en el delito especial propio a título no solo de inductor sino incluso cumulativamente de cooperador necesario, condición dual reconocida por algún precedente jurisprudencial ( STS 539/2003, de 30 de abril ). Así, hemos señalado que es cooperador necesario el "extraneus" o funcionario que participa en el proceso administrativo que conduce a la realización del delito incluso desempeñando un papel decisivo, como es el caso ( STS 357/2012, 16 de mayo ). Porque el hecho probado es categórico cuando afirma que el recurrente no solo participa sino que ocupa una posición central y decisiva y su aportación a la infracción materialmente excede de los títulos de participación mencionados para incardinarse en el de verdadero autor mediato si no fuese porque se trata de un delito especial propio.
Los hechos enjuiciados ponen de relieve la insuficiencia del concepto de autor cuando se trata de situaciones como la presente y otras similares, donde a través de organizaciones o planes perfectamente establecidos existe una persona "de atrás" que tiene el dominio de la organización pero que sin embargo no puede considerarse autor de los delitos especiales por carecer de la condición o cualidad descrita en el tipo penal. Es lo que se denomina autoría mediata por dominio de la organización, donde no se trata ya de prescindir de los autores directos, que seguirían siéndolo en todo caso, sino de calificar como verdadero autor al que se sirve y dispone de la organización para la realización de los hechos delictivos, instrumento que desde luego se revela como eficaz cuando se trata de organizaciones criminales y en general de actividades corruptas sistemáticas. También debe tenerse en cuenta que el delito de prevaricación no es un delito de propia mano y ello en principio permite la coautoría y la autoría mediata.
Cuando analicemos el motivo centésimo trigésimo quinto, por inaplicación del artículo 65.3 CP , completaremos este apartado, pero en cualquier caso esta parte del motivo también se desestima en la medida que el efecto penal que se pretende, que es la absolución del recurrente, es improcedente.
2.3. En cuanto a la relación concursal entre los delitos de prevaricación y fraude a la administración ( artículo 404 y 436 CP ), que considera el recurrente que se trata de un concurso de normas, debemos señalar que en principio es cierto que el segundo de los preceptos citados extiende su ámbito objetivo a "cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública ....", luego en abstracto también puede alcanzar a una resolución administrativa cuando la ofensa a los bienes jurídicos que se lesionan se superpone, lo cual podría dar lugar al concurso de normas, pero no cuando quedan espacios de impunidad que no absorben en su integridad ninguno de los tipos en conflicto, teniendo en cuenta que los momentos consumativos no coinciden en el presente caso y además los bienes jurídicos protegidos en ambos delitos tampoco. El delito de fraude a la administración contiene una perspectiva dual porque alcanza también a la preservación o protección del patrimonio público que no alcanza el de prevaricación que protege sustancialmente el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas.
El fraude es un delito de mera actividad, no de resultado, que como señala la STS 394/2014, de 7 de mayo , consiste en concertarse con otros el funcionario, en principio particulares, o en usar cualquier artificio para defraudar a un ente público, por lo que no es exigible la efectiva producción de un resultado sino la mera maquinación para despatrimonializar a un ente público y ello llena la tipicidad del delito en cuestión.
La STS 841/2013, de 8 de noviembre , abundaba en esta idea cuando afirmaba que el delito de fraude es un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesitan para la consumación ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del defraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal con la finalidad de llevarlo a cabo.
La relación concursal más debatida por la jurisprudencia ha sido con el delito de malversación de caudales públicos, donde en algún caso se admitió la absorción. Pero este criterio ha sido modulado posteriormente, entre otras, en la sentencia citada en primer lugar. En cualquier caso aquí se trata de la relación con la prevaricación y salvo en supuestos como el señalado más arriba, solapamiento pleno de ambas conductas, se trata de un concurso de delitos.
Por todo ello este motivo debe ser desestimado en su integridad.
Los motivos centésimo vigésimo quinto y centésimo vigésimo octavo vamos a examinarlos conjuntamente.
Ambos se refieren al delito de fraude a la administración. En el primero se denuncia ex artículo 852 LECrim . la vulneración del artículo 25 de la Constitución , principio de legalidad, al condenarse por hechos atípicos. En el segundo, brevísimo, ex artículo 849.1 LECrim . se aduce aplicación indebida del artículo 436 CP .
1. En el primero de los motivos, al hilo de la reivindicación del principio de legalidad, se sostiene su vulneración por cuanto se afirma que "los convenios de permuta no son una modalidad de contratación pública por expresa exclusión legal. Son contratos privados celebrados por un ente público", con cita del artículo 4º p), del Real Decreto Ley 3/2011, de 14/11 , por el que se publica el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP); en el segundo motivo, se insiste en alegaciones del motivo centésimo vigésimo cuarto, ajenidad del acusado a la Comisión de Gobierno, así como la no existencia de contratación pública que se denuncia en el motivo centésimo vigésimo quinto.
2.1. Sobre la exclusión de la permuta como una modalidad de contratación pública y su consideración como un contrato privado celebrado por un ente público, lo que determinaría su atipicidad, en la medida que el art. 436 constituye una norma en blanco que debe ser completada por la legislación en materia de contratos del sector público, debemos señalar que una cosa es la no aplicación a la permuta de la LCSP y otra distinta que fuera de la misma no existan otras modalidades de contratación pública como los actos sujetos a la legislación patrimonial correspondiente realizados por los entes públicos. El art. 4.1.p) excluye ciertamente la aplicación a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre inmuebles... la aplicación de la Ley 3/2011 , pero su texto continúa de la forma siguiente: "p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial... ".
La LCSP contiene la regulación de las modalidades de contratación pública como son los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público ( artículo 5). Sin embargo, existen otras modalidades de contratación pública, como son los contratos privados realizados por las administraciones públicas que están excluidos de la LCSP y regulados en las leyes administrativas que disciplinan el patrimonio público sin perjuicio de que los efectos y ejecución de dichos contratos puedan estar también disciplinados en el Código Civil. Así, el artículo 110 de la Ley 33/2003, sobre Patrimonio de las Administraciones públicas establece: " 1. Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Sus efectos y extinción se regirán por esta ley y las normas de derecho privado."
Desde luego la preparación y adjudicación de la disposición de un bien patrimonial no es ajena al derecho administrativo y por ello precisamente su control está sujeto a la jurisdicción contencioso- administrativa.
De todo ello se desprende que cuando el art. 436 CP se refiere a "... los actos de las modalidades de contratación pública ...", a efectos penales ( arts. 10.1 LOPJ y 3 LECrim .,) deben integrarse desde luego en dicho sintagma los contratos otorgados por los entes o administraciones públicas con independencia de que su fuente normativa sea la LCSP u otras normas que regulan la disposición de bienes por dichos entes.
2.2. En cuanto a la respuesta que debe darse al motivo centésimo vigésimo octavo debemos dar por reproducido lo anterior así como el contenido del fundamento centésimo vigésimo cuarto apartado 2.3.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El motivo centésimo vigésimo noveno, último de los dedicados a la operación "Vente Vacío", denuncia ex artículo 849.1 LECrim . la infracción de los artículos 109 y 115 CP e igualmente invoca el 852 del mismo texto procesal por vulneración del 25 CE, insistiendo en la atipicidad de los hechos.
1. Partiendo del relato de hechos probados, reproduce el recurrente los párrafos que se refieren al perjuicio de la operación "Vente Vacío" incluidos en los fundamentos jurídicos:
"Se alega por alguna de las defensas, incluida la del Sr. Leoncio Segundo , que no ha existido perjuicio alguno para el Ayuntamiento, pues la parcela realmente se entregó y al parecer fue recepcionada por el Ayuntamiento e inscrita en el Registro de la Propiedad. Tal cuestión, aún siendo cierto, no es óbice para la existencia y condena por un delito de fraude (...).
De modo que el hecho de que no llegase a producir el perjuicio para el Ayuntamiento al no entregar éste los excesos de aprovechamiento comprometidos, reiteramos, no impide apreciar la existencia del delito de fraude".
Aduce que si el Tribunal reconoce la inexistencia de perjuicio efectivo para el Ayuntamiento no puede proceder en el fallo a decretar la responsabilidad civil del recurrente, además estando huérfana de motivación en los fundamentos correspondientes a la responsabilidad civil.
2. Hay que reconocer la razón del recurrente cuando alega la falta del sustrato fáctico correspondiente al perjuicio, de forma que el art. 109 CP , en relación con el 115 del mismo texto, se habría aplicado indebidamente.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación del recurso, sin embargo va más allá y aunque admite que los aprovechamientos no se materializaron "no por ello puede entenderse que el perjuicio patrimonial para el Ayuntamiento de Marbella no quedase consumado en esta operación de "Vente Vacío"". Razona partiendo de que el Ayuntamiento recibió el bien permutado, subrayando el desequilibrio perjudicial que para el Ayuntamiento supuso la recepción de esos bienes, la parcela de terreno, con sus aprovechamientos futuribles, y ello ya determinó la consumación del perjuicio porque los aprovechamientos municipales aunque no se materializasen estaban asegurados por la cláusula inserta en el convenio, a la que ya nos hemos referido en fundamentos precedentes, que generaba el compromiso de pago para el Ayuntamiento caso de que la modificación del P.G.O.U no tuviese lugar, entendiendo que el compromiso de pago tiene un indudable valor económico "pues determina la entrega por parte del Ayuntamiento a la otra parte del convenio de unos aprovechamientos semejantes a los que fueron objeto de la permuta", lo que constituiría una declaración expresa de perjuicio evaluado en la suma declarada en el fallo de la sentencia bajo el epígrafe final de "responsabilidad civil, indemnización al Ayuntamiento (Vente Vacío)", sin que se hayan infringido los artículos denunciados en el encabezamiento.
En principio el argumento podría ser objeto de discusión si tenemos en cuenta la validez en general de los negocios sobre cosas futuras y sobre todo la existencia de una cláusula de salvaguarda que en todo caso establece la obligación por parte del Ente municipal de compensar la finca que ya había sido recepcionada. Pero sobre ello volveremos con más detenimiento al examinar el motivo vigesimoctavo del recurso del Ministerio Fiscal.
3. Sin embargo, volviendo a la parte dispositiva de la sentencia, contiene un apartado B) que se refiere a "nulidades de actos y resoluciones". Pues bien, literalmente sus dos primeros párrafos tienen el siguiente tenor:
"Procede declarar al amparo de lo dispuesto en el artº 62.1º, d) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo común, la nulidad de los siguientes actos y resoluciones:
-
Del convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de fecha 10 de septiembre de 2.002 celebrado entre el Ayuntamiento de Marbella, representado por su entonces Alcalde accidental, el procesado Mario Victor y la entidad CCF 21 Negocios Inmobiliarios S.L., representada por Florinda Santiaga , así como del acuerdo de ratificación de dicho convenio de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 9 de octubre 2.002."
Siendo ello así la nulidad del convenio no es compatible con la declaración indemnizatoria del siguiente apartado de la parte dispositiva, y no solo porque el artículo 110.1º CP atiende como primer remedio a la restitución sino porque tampoco concurren o se alegan otros perjuicios añadidos a los derivados de la ejecución parcial del convenio.
Por todo ello el motivo debe ser estimado.
Los motivos centésimo trigésimo segundo y centésimo trigésimo cuarto denuncian respectivamente ex artículo. 852 LECrim . la vulneración del artículo 25 CE al ser condenado el recurrente por hechos atípicos y ex artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida del artículo 436 CP . (fraude a la administración), en esta ocasión respecto a los hechos relaciones con el convenio "Guadaiza". Estos motivos tienen un paralelismo absoluto con lo resuelto en los motivos centésimo vigésimo quinto y centésimo vigésimo octavo, que hemos examinado conjuntamente para desestimarlos, de la operación "Vente Vacío". Por ello solo cabe dar por reproducidos los argumentos ya esgrimidos más arriba.
El motivo centésimo trigésimo quinto es el primero del apartado correspondiente a "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y graduación de la pena", y al amparo del artículo 849.1 LECrim . denuncia la inaplicación al recurrente del artículo 65.3 CP en relación con los delitos de cohecho, prevaricación y fraude.
1. Alega el motivo que en el escrito de conclusiones definitivas había solicitado la aplicación subsidiaria del artículo mencionado, sin que la sentencia contenga pronunciamiento alguno sobre dicha petición, habiendo interesado por ello "el oportuno complemento que nos fue denegado sin tramitación mediante auto de 6 de noviembre".
No habiéndose obtenido respuesta en la instancia se reproduce en casación.
Parte de la base de que el Tribunal no motiva que el Sr. Leoncio Segundo sea funcionario público y por ello, si entiende que puede ser autor de los delitos especiales mencionados, procedería la rebaja del artículo 65.3 CP .
Para apoyar la no condición funcionarial del recurrente hace una extensa cita de una sentencia de la Audiencia Nacional de 23/1/2009 , ratificada por la Sala de Casación el 25/1/2010 . En resumen aduce que no hay motivación alguna sobre las razones que en este caso desaconsejen la rebaja y ante la ausencia de las mismas procede la minoración de la pena en los delitos de cohecho, de prevaricación y de fraude.
2. Debemos señalar, en primer lugar, que la cuestión a que se refieren las sentencias mencionadas tiene que ver con un delito de malversación de caudales públicos y se refiere a los artículos 432.2 y 435.1 CP . La Sentencia de esta Sala, que es la 1394/09 , lo que sostiene es que en los supuestos de malversación impropia, donde pueden actuar como cooperadores necesarios o inductores otros particulares ajenos a esa relación especial con los fondos públicos y que como tales deban ser considerados partícipes, pueden verse favorecidos por la rebaja de pena prevista en el artículo 65.3, de ahí que la existencia del artículo 435 CP en modo alguno implica una derogación de la regla general prevista en el mencionado artículo 65.3, desautorizando el Tribunal Supremo el argumento de la Audiencia referido a la supuesta cobertura que ofrecería el artículo 435 CP para excluir la operatividad de la rebaja.
Esta sentencia del Tribunal de Casación, que cita otros precedentes jurisprudenciales anteriores a LO 15/2003 , lo que sí declara es la naturaleza facultativa de la norma mencionada, y nos dice que "el que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de la pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, la regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe".
Más recientemente la STS 841/2013, de 18 de noviembre , a propósito de esta cuestión argumenta en la misma línea: "en relación con los delitos especiales de malversación y prevaricación, que son delitos de infracción de deber, se condena al "extraneus" en concepto de cooperador necesario pues su responsabilidad solo puede venir a título de partícipe del artículo 28 CP . La dicción del artículo 65.3, establece una facultad potestativa de descender en un grado la pena, pero cabe no hacerlo en supuestos especiales".
3. Planteándose una incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la aplicación del artículo 65.3 CP , que es una cuestión jurídica, conforme a nuestra doctrina vamos a subsanarla en casación a la luz del presente motivo que plantea la cuestión como infracción de ley.
El motivo va a ser desestimado atendidas las razones que ya hemos expuesto, especialmente al resolver el motivo centésimo vigésimo cuarto, apartado 2.2, en relación con la autoría en el delito de prevaricación, extensible a los de cohecho y fraude. Efectivamente tratándose de una decisión facultativa que debe ser especialmente motivada, para denegarla en el presente caso sobran razones. En primer lugar, por el papel central y decisivo desempeñado por el recurrente en la perpetración de los delitos calificados, remitiéndonos al fundamento precedente citado más arriba; y en segundo lugar, porque se trata de un funcionario, y no vamos a insistir en ello porque ha quedado suficientemente claro, y siendo ello así el argumento de la ausencia del deber de fidelidad que no recae sobre los terceros para tratarles más benévolamente que al funcionario tampoco sería aplicable en el presente caso, pues una cosa es que como tal funcionario no pueda ser formalmente autor y otra distinta que deba ser acreedor de la minoración punitiva demandada.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
También el siguiente motivo centésimo trigésimo sexto utiliza el artículo 849.1 LECrim . para denunciar la inaplicación del artículo 21.4 y 6 CP , atenuante por analogía de confesión o colaboración, respecto del delito de cohecho.
1. Sostiene el recurrente que del propio relato de hechos se desprende la utilidad de la confesión del Sr. Leoncio Segundo en relación al cohecho y sin embargo la Audiencia solo la ha estimado por lo que hace al blanqueo pero no al delito mencionado en primer lugar.
El motivo acota literalmente los pasajes de la sentencia referidos a esta cuestión, concentrados en el tomo V de la misma bajo el epígrafe "circunstancias atenuantes", apartado 5º.D), que tiene por objeto la "atenuante analógica de confesión". Sostiene el recurso que los razonamientos del Tribunal son explícitos en orden a considerar la relevancia de la confesión, en distintos momentos del proceso, y deben conducir necesariamente a hacer extensiva la atenuante al cohecho. Lo cierto es que el acusado solicitó aclaración de la sentencia, dando lugar a que en el auto aclaratorio de 06/11/2013 la Audiencia diese respuesta a la falta de aplicación mencionada, lo que por cierto omite el recurrente en su recurso, interesando finalmente la minoración de la pena en un grado respecto del delito de cohecho.
2.1 La Audiencia efectivamente es explícita en los párrafos citados cuando se refiere a "que concurre en el procesado Sr. Leoncio Segundo la atenuante analógica de confesión, toda vez que las declaraciones han sido decisivas para esclarecer en gran parte los hechos que se venían juzgando, que como sabemos, son delitos de corrupción económica-política y de blanqueo de capitales en los que la prueba resulta verdaderamente difícil", señalando especialmente tres momentos en las declaraciones del hoy recurrente, entre ellos, "el reconocimiento de los acrónimos, de las anotaciones, de las cantidades y de los conceptos reflejados en los conocidos como Archivos Maras Asesores y asimilados, de los que ha admitido que «son ciertos y reales en su inmensa mayoría»". También menciona las declaraciones efectuadas los días 7 y 8 de noviembre de 2011 en el plenario, "reconociendo gran parte de los hechos, admitiendo la entrega de dádivas por parte de los empresarios urbanísticos y su distribución entre los concejales del tripartito, a través de sus cabezas de partido, aunque trate de dulcificar el carácter infamante de las dádivas propias de un cohecho con la tesis inverosímil de que se hizo tal reparto para mantener el tripartito en el poder y garantizar así la gobernabilidad del Ayuntamiento", argumento que amplía la Audiencia en la aclaración posterior. Considera el Tribunal finalmente "que concurren los requisitos jurisprudenciales necesarios para poder apreciar la atenuante analógica reseñada, por cuanto ha servido la confesión del Sr. Leoncio Segundo para dilucidar lo realmente acontecido, especialmente lo referente a sociedades y blanqueo de capitales que es donde el Tribunal va a tener en cuenta la relevancia de esta atenuación analógica", subrayando especialmente la de dos de las principales pruebas de cargo, como son los archivos Maras y las declaraciones del acusado.
En el auto aclaratorio, dando respuesta a la petición de aplicación de la atenuante analógica, además de al delito de blanqueo, a los restantes por los que ha sido condenado, argumenta la Audiencia que "no debe tener favorable acogida esta pretensión, pues si ciertamente tal colaboración tuvo trascendencia en el delito de blanqueo, por lo que fue apreciada y determinó la minoración importante de la pena a imponer, no tuvo esa trascendencia en los restantes delitos, pues tal y como se ha explicitado suficientemente en la Sentencia, el Sr. Leoncio Segundo trató vanamente de encubrir las dádivas de los cohechos alegando una supuesta gobernabilidad del tripartito, o unas comisiones, o cuentas en participaciones que en modo alguno se correspondían con la realidad, desvirtuando así cualquier tipo de colaboración en estos otros delitos en los que el Tribunal no ha apreciado tal circunstancia".
2.2 La respuesta de la Audiencia no es arbitraria o irrazonable. Si de lo que se trata, como efecto del mismo fundamento que tiene la atenuante típica de confesión, es de disminuir la pena teniendo en cuenta la colaboración prestada por el acusado para el esclarecimiento de los hechos, el Tribunal distingue la situación diversa que se produce entre el delito de blanqueo y los demás delitos, concreta y explícitamente el cohecho, cuando se refiere no a una colaboración sin condiciones sino encubierta por diversas justificaciones que evidentemente dificultan dicho esclarecimiento, es decir, la causa de las entregas dinerarias por los empresarios, tratando de confundir al Tribunal, y por ello la admisión de dichas percepciones económicas y su reflejo en los archivos Maras según la Sala de instancia no es fundamento suficiente para justificar la disminución de la pena. Ello es conforme a nuestra propia jurisprudencia sobre las condiciones en general de la colaboración de los acusados para obtener una respuesta favorable a sus pretensiones atenuatorias por cuanto la alegación de causas falsas o justificaciones torpes en cualquier caso dificulta el llano esclarecimiento de los hechos. Prueba de ello es que en la casación se ha insistido en muchos casos en que las entregas dinerarias eran consecuencia de la participación del recurrente en negocios comunes con otros recurrentes o en labores de intermediación en operaciones inmobiliarias. Una cosa es la información razonablemente precisa sobre los hechos y su fuente de acreditación y otra distinta darla de manera sesgada deformando la realidad de las cosas.
El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal denuncia también la aplicación indebida de la atenuante analógica al delito de blanqueo de capitales, además de error en la individualización de la pena, lo que examinaremos en su momento.
Por todo ello este motivo debe ser también desestimado.
El motivo centésimo trigésimo séptimo, también ex artículo 849.1 LECrim ., denuncia la falta de aplicación del artículo 21.5 y 6 CP , sobre "la atenuante analógica de comportamiento postdelictivo positivo".
1. Se aduce en el motivo que ya en el escrito de conclusiones definitivas había solicitado la aplicación de esta atenuante analógica, no habiéndose pronunciado la sentencia sobre ello, por lo que solicitó complemento de la misma que fue denegado, insistiendo en dicha petición en el ámbito del recurso de casación.
Sustancialmente los hechos que constituirían el sustrato fáctico de la "análoga significación" consistirían en los intentos de Leoncio Segundo "por hacer frente en solitario al abono de una responsabilidad civil a que fue condenado de forma solidaria en otro procedimiento que la Sala conoce .... por importe de veinticuatro millones de euros ....", habiendo llegado a entregar 600.000 euros al Ayuntamiento de Marbella, y varios ofrecimientos de pago aceptados por aquél, que la Audiencia de Málaga por "motivos que se desconocen ... no ha convalidado". Afirmando adquirir el compromiso de pagar con cargo al patrimonio embargado. Esta actitud positiva, según el recurrente, reconocida por la entidad perjudicada, debió ser valorada por el Tribunal a la hora de individualizar la pena como muestra "de un comportamiento postdelictivo positivo" que por razones de conveniencia político-criminal debe tener su reconocimiento a través de una circunstancia atenuante de análoga significación a la típica de reparación del daño.
2.1 Vamos a dar respuesta al motivo en la medida que, aún cuando la Audiencia no se haya pronunciado sobre el mismo, incongruencia omisiva, como en el caso del motivo anterior, nuestra jurisprudencia reconoce la posibilidad en casación de pronunciarnos directamente sobre el fondo de la cuestión a través de la infracción de ley.
Ahora bien, lo que sucede en este caso es que no existe relato fáctico en la sentencia para subsumir la pretensión atenuatoria por analogía, sin haber acudido previamente al error de hecho, y por ello difícilmente esta Sala de Casación puede no ya revisar la aplicación de la ley sino aplicarla directamente, como sostiene con razón el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, lo que debe llevar consigo directamente en este momento a la desestimación del mismo por cuanto ex artículo 884.3 LECrim . debió ser inadmitido.
2.2 No obstante lo anterior, y también en relación con el motivo siguiente y otros formalizados por distintos recurrentes sobre la aplicación de diferentes atenuantes por analogía, debemos señalar al respecto algunas consideraciones de principio.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre el alcance y extensión de las circunstancias atenuantes "de análoga significación que las anteriores" (hoy 21.7 CP, a partir de la L.O. 5/2010 ), en el estado actual ha superado antiguos criterios excesivamente restrictivos hasta alcanzar una amplitud que tendría como límite que la circunstancia o la conducta alegada tenga el mismo fundamento que las expresamente previstas por el legislador sin que sea necesario que participe de su apariencia externa, formal o estructural, y dicho fundamento consiste en que exista una equivalencia de significado, lo cual quiere decir que los hechos o circunstancias aducidos se refieran a una menor intensidad del injusto, un menor grado de imputación del agente o la conveniencia político-criminal de una disminución de la pena, es decir lo relevante es que el fundamento tiene que ver con el análogo significado de las anteriores y no con la estructura de sus elementos. También hay que considerar dos límites para el reconocimiento de esta analogía a favor del reo: uno de ellos es que no es posible admitir las atenuantes típicas genéricas incompletas porque ello constituiría verdaderamente un fraude en relación con lo dictado por el legislador; y, en segundo lugar, si tenemos en cuenta que cuando no concurren circunstancias atenuantes la regla del artículo 66.6 CP (antes del 30/09 / 2004 , 66.1 CP ) determina a efectos de fijar la extensión de la pena la consideración de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, habrá que tener presente la misma al menos cuando se trate de una disminución del injusto o de la culpabilidad del sujeto. También el legislador, ciertamente en otros tiempos, fue ampliando la extensión de las atenuantes por analogía: el Código Penal de 1848 exigía "igual entidad y análoga ..." significación que las anteriores;
posteriormente el de 1932 se refería solamente a "que sea análoga"; y por fin el de 1944 acuñó el texto actual.
Así, la STS 131/2010, de 18 de enero , nos decía: "sabido es que la análoga significación a que se refiere el artículo 21.6º no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político- criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla será posible estimar la análoga significación a que se refiere el Texto Legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada" (Sª 18 de octubre de 1999). En análogo sentido las sentencias posteriores de 22 de febrero de 2006 , 29 de noviembre de 2006 , 9 de julio de 2008 y 7 de octubre de 2008 ".
Más recientemente la STS la 922/2012, de 4 de diciembre , a la que han seguido otras, en su fundamento jurídico sexto expone: "como ha señalado esta Sala, por ejemplo STS núm. 104/2011, de 1 de marzo , para que una atenuante pueda ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el Legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.- Esta Sala, con un criterio muy amplio, considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes (hoy 6) del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.- Como límite a este criterio amplio se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la atenuante de análoga significación no puede extenderse a los supuestos en que falten los requisitos esenciales o básicos establecidos por el Legislador para que una concreta atenuante pueda ser estimada, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que le sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito al que responde la previsión legal de estas atenuantes de análoga significación".
2.3 Con independencia de la desestimación del motivo por las razones procesales apuntadas más arriba, aún admitiendo en hipótesis la existencia del sustrato fáctico en los hechos probados o fundamentos jurídicos de la sentencia, tampoco cabría apreciar la misma por dos razones: la primera, porque no puede admitirse como fundamento de la reparación del bien jurídico protegido con trascendencia legal atenuatoria lo que es un mero ofrecimiento o mero acto locutivo, por mucho que lo acepte el acreedor, lo que es obvio, sino que debe representar al menos una intensidad análoga a la que se exige para la reparación prevista por el legislador, lo que desde luego no sucede en este caso a la vista de la responsabilidad declarada en el procedimiento citado por el recurrente; y en segundo lugar, porque la conducta postdelictiva tiene que tener relación directa con el procedimiento en el que se hace valer, el presente, pues la reparación debe cumplirse en el mismo sin que sea posible admitir que la misma reparación pueda desplegar sus efectos en procedimientos diferentes cuando las responsabilidades son distintas. Además, tampoco es desdeñable que la Audiencia en el otro procedimiento no haya convalidado los ofrecimientos referidos (los bienes estarán embargados), aunque el recurrente alegue que desconoce los motivos.
El motivo debe ser desestimado como ya anunciamos al principio.
Siguiendo en el cauce del artículo 849.1 LECrim ., el motivo centésimo trigésimo octavo denuncia "infracción de ley del artículo 21.6 (hoy 7) CP en relación con el derecho a la libertad" del recurrente.
1. Partiendo de la falta de respuesta de la Audiencia a esta pretensión, entiende el recurrente que, en línea con la atenuante aplicada por el Tribunal para aquellos acusados que estuvieron detenidos más allá del plazo legal, también debió aplicarse otra atenuante analógica, o al menos rebajarse la pena por razones de equidad, en atención a la concurrencia de una serie de circunstancias excepcionales, que le han provocado unos perjuicios excepcionales, impidiéndole cualquier disfrute de libertad en los últimos ocho años, y que no puede quedarse en una mera declaración de irregularidad procesal. Según se alega, el recurrente «padece materialmente una prisión provisional por este proceso que dura ocho años, el doble de lo permitido legalmente».
Un primer grupo de tales circunstancias serían las siguientes: es el único justiciable que ha cumplido el tiempo máximo de cuatro años de prisión preventiva en nuestro país a consecuencia de la presunta comisión de delitos de la naturaleza de los enjuiciados; durante la instrucción se detuvo a su familia (su hija estudiante fue detenida y trasladada esposada desde su colegio mayor en Madrid a Marbella), a sus amigos, a sus trabajadores, a todo aquel que tuviera una mínima relación personal, íntima, profesional, social, familiar, de amistad, con él; se televisó su detención, el registro de su vivienda, el de sus otras propiedades, y la policía cedió las imágenes a los medios de comunicación, que todavía hoy aparecen en internet con esa reseña; y se paralizó su actividad empresarial, se embargaron sus bienes muebles e inmuebles, se embargaron sus cuentas, se prohibió atender a las deudas, y como consecuencia de todo ello se ejecutaron hipotecariamente inmuebles de su propiedad (una promoción inmobiliaria entera y varios locales).
Asimismo se destaca: la «demonización del procedimiento», que fue propiciada y acuciada por los agentes intervinientes en la instrucción y multiplicada por las constantes filtraciones a los medios, que relataban, pendiente el secreto, únicamente la versión de los investigadores, provocándole, aún hoy, una muerte social de la que jamás podrá recuperarse, independientemente del resultado de este proceso; se llegó a cifrar durante la instrucción provisoriamente en 500 millones de euros el perjuicio producido a las arcas públicas, personándose todas las Administraciones Públicas para recuperar ese pretendido perjuicio millonario al pueblo de Marbella, imponiéndosele la fianza civil más alta de la historia judicial española, mil millones de euros, para después tratar de ocultar, se alega, la cifra en la que esta responsabilidad quedó finalmente fijada; de hecho, la propia sentencia, pese a establecer una responsabilidad civil de 1,3 millones de euros, contiene un último pronunciamiento que no se corresponde con lo juzgado, y que viene a reforzar frente a la sociedad la idea del titánico perjuicio, inexistente en relación con los hechos enjuiciados.
Asimismo, continúa el recurrente, se ningunearon derechos fundamentales; se envió sistemáticamente a prisión; se realizaron intervenciones telefónicas del todo irregulares; y se realizaron registros sin reparar, siquiera, en la presencia del titular, como si la mera imputación en Malaya significara que el procesado dejaba de tener derechos fundamentales.
En definitiva, se le enjuició, se dictó sentencia, y fue condenado anticipadamente hace ya ocho años, los que lleva en prisión. Esa «demonización» de lo ocurrido, dice el recurrente, siguió teniendo efectos antes y después de la sentencia: se criticaron en los medios incluso las conclusiones definitivas porque sus peticiones eran más benévolas que las esperadas por la sociedad, alimentada de las filtraciones desde la instrucción, pero principalmente desde las, a juicio del recurrente, desproporcionadas penas peticionadas en conclusiones provisionales.
Pero especialmente, la «demonización del proceso» aún tiene efectos, según el recurrente, sobre su situación personal, y ello de la siguiente manera. Si bien ha cumplido el máximo legal en prisión provisional por esta causa (además en régimen FIES, de interno de especial seguimiento, la «prisión dentro de la prisión»), es esta causa «la que lo mantiene en prisión aún hoy, lo que constituye de hecho una prisión provisional muy por encima del límite legal (formalmente cuatro años menos ocho días, materialmente ocho años)». Al recurrente, próximo a cumplir íntegramente su condena total (en el mes de junio del año pasado cumplió las 3/4 partes, que faculta para su libertad condicional, con expediente de comportamiento impecable) no es que se le haya revisado el grado, es que no se le ha concedido ni un beneficio penitenciario.
Dos argumentos añade el recurrente en apoyo de su pretensión. El primero, que la petición de reparación se formuló frente al Tribunal de instancia, que no se ha pronunciado al respecto. El segundo, que frente a lo declarado en alguna ocasión por el Tribunal Supremo al rechazar peticiones similares, pues el tratamiento informativo, que convierte anticipadamente en culpable al que hasta ese momento sólo es imputado, se originó fuera del proceso, sin capacidad de control y, por tanto, sin posibilidad de reparación por el órgano jurisdiccional que investiga o enjuicia, en este supuesto, ese tratamiento informativo se produjo dentro del proceso, pues fue del proceso de donde salieron las informaciones que oportunamente se filtraban a la prensa (el procedimiento era secreto para las partes). Esto es, según el recurrente, el órgano judicial sí tuvo capacidad de control, que sin embargo no ejerció, y capacidad de reparación, que tampoco verificó, y por tanto corresponde al órgano jurisdiccional la reparación del daño, que debe traducirse en la consiguiente minoración de la pena. 2.1 Para ordenar la respuesta al aluvión de alegaciones que contiene el motivo, relativas a su propia situación procesal, vicisitudes de este orden sufridas por su entorno y en general irregularidades inmanentes a la "macrocausa" seguida en la Audiencia de Málaga, vamos a partir de lo que se dice en el encabezamiento del motivo con trascendencia casacional, es decir, la falta de aplicación de una atenuante por analogía prevista en el artículo 21.6 CP (hoy 7) en relación con el derecho a la libertad del recurrente y ello por el cauce de la infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim .. Invoca expresamente la situación de otros acusados a los que se ha aplicado una atenuante analógica por haber estado detenidos más allá del plazo legal sin que a él se le haya estimado (lo que por cierto es objeto de recurso por el Ministerio Fiscal como veremos en su momento), para después invocar razones de equidad para disminuir las penas resultantes.
Efectivamente, reproduciendo lo dicho en el motivo anterior a propósito de la amplitud con que esta Sala viene entendido la posibilidad de estimar una atenuante por analogía, es cierto que la jurisprudencia ha entendido que se puede considerar como tal "aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas". Pues bien, constituyendo un derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 CE el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, la vulneración de otro derecho fundamental como es el derecho a la libertad proclamado en el artículo 17 del texto constitucional podría justificar en principio la semejanza de fundamento que es la esencia de la atenuación analógica, en el presente caso referida a la ya típica de dilaciones indebidas.
Sin embargo, no puede trasladarse sin más el razonamiento anterior al presente caso. En primer lugar, porque a pesar de las extensas alegaciones a propósito de su situación personal, tiempo que lleva en prisión o agotamiento del tiempo de la prisión preventiva, no se aduce ninguna concreta infracción legal que haya violentado dicha situación personal, ni siquiera la existencia de una detención más allá del plazo legal, luego siendo ello así difícilmente puede admitirse la justificación de una disminución de la pena por razones de política criminal sin infracción legal previa. En segundo lugar, porque en relación con la posible reparación de vulneraciones de derechos fundamentales por medio de la extensión de la atenuante por analogía nuestra jurisprudencia ha sido ocasional y solo la ha venido reconociendo desde nuestro Acuerdo de Sala General de 21/05/1999 con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. En tercer lugar, porque el fundamento de la atenuante ya típica no es otro que el resultado de entender que la inactividad judicial debe ser compensada mediante una disminución de la pena, pero solo la inactividad judicial, sin que se haya aplicado a otras posibles vulneraciones de derechos fundamentales explícitas en el proceso, ausencia de motivación o violaciones del artículo 18 CE , o incluso errores judiciales, cuya corrección se establece a través de los mecanismos procesales revisorios de la sentencia de instancia, que puede alcanzar la absolución del acusado como consecuencia, de dichas vulneraciones. Lo que no sucede con las dilaciones indebidas, pues el transcurso del tiempo de inactividad imputable a los órganos judiciales no se puede recuperar. Cuando el Tribunal Constitucional declara la vulneración de un derecho fundamental denunciada en una demanda de amparo no contempla otra compensación que el reconocimiento del derecho y la nulidad de las resoluciones judiciales que lo han conculcado (por ejemplo, la STC 180/2011, de 21 de noviembre , que estima el amparo solicitado por un coacusado, pero declarando previamente la infracción legal cometida por el juez de instrucción en relación con el cómputo del plazo de las 72 horas o la 179/2011, 21 de noviembre, que lo hace por falta de motivación del auto que acuerda la detención), con independencia de los demás medios que el ordenamiento establece por el funcionamiento anormal de los servicios públicos, como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, citando el artículo 139 de la Ley 30/1992 .
2.2 El recurrente acusa no sin razón lo que podríamos denominar trascendencia mediática del procedimiento desde sus inicios, obtención de información que tiene su origen en filtraciones sumariales, condena mediático-social previa y ya irreversible, además de otras consideraciones que inciden en lo mismo.
Pero tampoco lo anterior puede justificar por razones de política criminal una disminución de la pena y desde luego la equidad invocada subsidiariamente no es un principio aplicable en estos casos (ver artículo 3.2 CC ). Los riesgos de vivir en una sociedad democrática claro que pueden comportar abusos y excesos en el ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 CE , - expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción o comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, entre otros-, pero también se refiere al límite de las libertades proclamadas que se encuentra "en el respeto a los derechos reconocidos en este Título (derechos y deberes fundamentales), en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y a la infancia", lo que evidentemente tiene otro cauce distinto al aquí pretendido, porque una cosa es la respuesta a dichas hipotéticas vulneraciones por los cauces establecidos en el ordenamiento y otra distinta desconocer el sistema penal y el principio de legalidad que ciertamente permite la analogía (pro reo) pero dentro del margen previsto en el propio Código Penal.
2.3 Se queja de que el Tribunal de instancia no se pronunció respecto de la petición de reparación que reproduce ante esta Sala de Casación. Damos por reproducido lo ya contestado en el motivo anterior a este respecto, subrayando que tampoco en este caso existe un relato de hechos de la Audiencia y las consecuencias procesales que ello lleva consigo.
Igualmente, aún admitiendo la falta de jurisprudencia sobre las consecuencias de las cuestiones suscitadas, alega que frente a otros posibles casos similares en el presente el tratamiento informativo ha tenido lugar dentro del proceso, pues fue de su seno de donde salieron las informaciones filtradas oportunamente a la prensa, teniendo el órgano judicial capacidad de control sobre ello y de reparación, que tampoco ejerció.
La respuesta casacional, con independencia de la razón que pueda asistir al recurrente, no puede ser otra que entender que ello no ha comportado vulneración directa de ningún derecho fundamental y por ello tampoco sería posible según nuestra jurisprudencia, aún partiendo hipotéticamente de la veracidad de lo afirmado, la estimación de una atenuante analógica. Lo que sí debemos poner de relieve en este caso, como ya hemos hecho en otras ocasiones, son los excesos que puede conllevar una instrucción y un enjuiciamiento global como el presente que constituye paradigma de los denominados "macroprocesos".
Decíamos recientemente ( STS 990/2013, de 30 de diciembre ) "que hubiera sido determinante (en el caso enjuiciado en ese recurso también de notables proporciones) una reflexión sobre la invocada complejidad. Aún no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que suelen suscitar los denominados macroprocesos, sí debemos al menos una mínima reflexión sobre esa práctica de dudosa pertinencia.
La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el nº 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación de intereses contrapuestos en el trance de decidir la acumulación de procesos, con sendos y diferenciados objetos, en un único procedimiento. Más si cabe, cuando las pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia muy inferior a la de los perjuicios que conlleva.
Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación. Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos e intervención de pluralidad de órganos jurisdiccionales. Ejemplo de ello es la tantas veces aludida tramitación de la causa desgajada del procedimiento origen de este recurso, al que se vienen refiriendo como caso Metro 3.
La disparatada prolongación de las sesiones de juicio oral, con separaciones en el tiempo de pruebas que versan sobre hechos diversos, en la medida de la flaqueza de la humana memoria, se puede traducir, en un debilitamiento de los deseables beneficios de la inmediación.
No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos pasivos del procedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación, que encuentra su causa en las exigencias temporales de las actuaciones seguidas respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demás intervinientes.
Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de obligada renuncia, en caso de tramitación autónoma del procedimiento. Incluso cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será menos oneroso la parcial reiteración de la misma en diversos procedimientos de los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto a los beneficios penológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé los mecanismos necesarios (artículo 988 ).
De ahí que, como ocurre en el presente caso, la complejidad haya sido generada en buena medida por una harto cuestionable decisión de acumulación. A la cual desde luego son ajenos los diversos acusados".
Las anteriores reflexiones también son aplicables al presente caso. A la larga los procedimientos globales o macroprocesos generan mas efectos perversos o contrarios a lo que se pretende evitar, que básicamente es la no ruptura de la continencia de la causa, en muchos casos mas aparente que real, cuando otros principios y derechos (la propia inmediación o la evitación de las dilaciones indebidas) deben ser considerados y salvados en igual medida. En general el principio de mantener la unidad de la instrucción debe igualmente tener su propio límite cuando materialmente se desborda originando ya desde su inicio complejidades que se pueden evitar y dimensiones subjetivas y objetivas del futuro enjuiciamiento no sostenibles, con evidente descompensación de las fases procesales que al final lo es en detrimento del propio juicio oral.
Desde luego siempre será preciso tener en cuenta lo anterior en relación con cada caso concreto no siendo posible aplicar sin más estas consideraciones de principio a la realidad de cada supuesto.
Con independencia de lo anterior tampoco en el motivo se han denunciado fases de inactividad que puedan incidir en la vulneración del derecho correspondiente.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
El último motivo, centésimo trigésimo nono, al amparo del artículo 849.1 LECrim . denuncia la infracción del artículo 66.2 CP . Lo que sucede es que se plantea en relación con el acogimiento de los motivos precedentes, o alguno de ellos, pero no habiéndose estimado los mismos no es posible una pretendida minoración de la pena a imponer fuera del cauce de la individualización que menciona conforme a la regla del artículo 66.2 (ya se trate del texto previgente hasta el 30/09/2004 o del vigente a partir de esa fecha), con independencia de que el motivo carece de desarrollo.
Igualmente por ello debe ser desestimado.
Recurso de Anibal Remigio
A continuación examinaremos los recursos de aquellos procesados condenados por un solo delito de cohecho activo para acto injusto.
Comenzamos por el interpuesto por Anibal Remigio que, absuelto por el delito de prevaricación por el que también había sido acusado, fue finalmente condenado como responsable en concepto de autor de un delito de cohecho activo para acto injusto, no realizado, concurriendo la atenuante analógica de detención irregular, a la pena de seis meses de prisión, sustituida por multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, multa de 150.000 euros (ciento cincuenta mil euros) con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
1. En el primer motivo del recurso , en el que se denuncia la infracción del derecho de presunción de inocencia, se expone el concepto doctrinal y jurisprudencial de este derecho, pero no se efectúa ninguna mención al caso concreto, por lo que ninguna consideración cabe realizar al respecto. En cualquier caso, nos remitimos en este extremo a lo expuesto al examinar el recurso de Leoncio Segundo , donde analizamos la suficiencia de la prueba practicada para concluir que el Sr. Anibal Remigio entregó al Sr. Leoncio Segundo 300.000 euros para conseguir la licencia de obra mayor que entonces describimos.
Se desestima pues este motivo.
2. En los motivos tercero y cuarto (el motivo segundo se formula junto con el octavo) se alega la infracción de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones.
Respecto a este derecho, y aun cuando a él no se le intervino ningún teléfono, se alega que las intervenciones telefónicas acordadas en autos son nulas, fundamentalmente porque no se basaron en indicios suficientes que las justificaran. Al respecto nos remitimos al examen detallado que sobre esta cuestión hicimos al estudiar el recurso de Leoncio Segundo , así como a la conclusión alcanzada.
En cuanto a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, se sostiene, por un lado, que los oficios policiales y autos habilitantes para la práctica de las entradas y registros ( autos de fecha 28 de marzo de 2006 , autos de 29 de marzo de 2006 e, igualmente, autos de ampliación temporal de los registros en la sede del Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta Soriano y en la Delegación de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, autos de 30 de marzo de 2006), adolecen de una falta absoluta de motivación, pues vienen fundamentados por remisión a los oficios policiales anteriores que reflejan el resultado de cuatro meses de investigación mediante escuchas telefónicas nulas; y por otro, que la entrada y registro efectuada en la sede de la entidad Maras Asesores, y en especial la entrada y registro realizado en el despacho profesional del Sr. Leoncio Segundo , en Marbella y Madrid, se hizo sin la presencia del interesado que viene exigida por el artículo 569 de la LECRIM . Asimismo se insta la nulidad del registro efectuado en las dependencias ocupadas por las secretarias particulares del citado. También se solicita la nulidad de las entradas y registros en los despachos de abogados porque suponen una vulneración del secreto profesional.
Estas alegaciones han de ser igualmente desestimadas. En cuanto a las entradas y registros, cabe indicar que el resultado de las investigaciones realizadas hasta el momento en el que se acordaron estas diligencias, debidamente expuestas, por otro lado, en los autos impugnados, justificaba sobradamente su práctica; siendo lícitas, por otro lado, con las excepciones señaladas en su momento, las intervenciones telefónicas acordadas. Respecto a la presencia o no del interesado en la práctica de las mismas de nuevo hemos de remitirnos a lo resuelto al respecto al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo donde se plantearon idénticas cuestiones. También entonces concluimos la licitud del registro practicado en los despachos de sus secretarias personales.
Sobre la posible ilicitud de los registros practicados en sedes de despachos de abogados por vulnerar el secreto profesional, cabe indicar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 972/2012, de 5 de diciembre , con citación de otras muchas- en línea, por otro lado, con la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este secreto profesional, que protege las relaciones de los abogados con sus clientes, puede ser limitado por decisiones judiciales que acuerden la práctica de diligencias como las impugnadas en el caso de autos, cuando sea el abogado el sujeto investigado, y siempre que la decisión judicial esté debidamente justificada y sea proporcionada a las circunstancia del caso, tutelando el derecho de defensa de terceros.
En este sentido, respecto a los despachos profesionales, en el caso de abogados, nos pronunciábamos en la sentencia mencionada declarando que su registro exigirá sin duda autorización judicial, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla y la eventualidad de que se busquen datos o efectos reservados que puedan afectar al derecho de defensa y al ámbito privado de las personas, de los que en este caso el abogado es custodio. Porque, en efecto, una diligencia de este tipo puede afectar no solo a la intimidad sino al derecho de defensa de terceros y propiciar el conocimiento de hechos ajenos a la propia conducta del profesional amparados por el secreto profesional. Las cautelas a adoptar en estos casos, por ello, son evidentes.
Pues bien, esto fue lo que ocurrió precisamente en el caso de autos. Así, si observamos el auto de 28 de marzo de 2006 , en el que se acuerda la entrada y registro en la sede del Gabinete Jurídico Zubizarreta Soriano - folios 1842 y ss.-, apreciamos como en él se detallan las razones que justifican la medida, haciendo referencia, entre otros extremos, al entramado societario que, creado y gestionado desde dicho despacho, podría estar siendo utilizado para blanquear los beneficios de la actividad delictiva del Sr. Leoncio Segundo ; destacándose asimismo cómo el lugar había sido objeto de vigilancias, que habían permitido observar la presencia frecuente en él de algunos procesados; particularmente, y además de Leoncio Segundo , de aquellos procesados que aparecían vinculados al entramado societario descrito.
La propia parte recurrente expone en su recurso que en la resolución citada se hizo constar expresamente que no deberían ser examinados o intervenidos documentos que pudieran estar relacionados con procedimientos judiciales. Se sostiene en el recurso que el respeto de esta salvaguarda no es materialmente posible, pero lo cierto es que no existe indicio alguno, que tampoco se expone en el recurso, del que se pueda inferir que, en la práctica de la diligencia impugnada, se cometiera algún exceso que implicara una injerencia innecesaria o desproporcionada de alguno de los derechos fundamentales en conflicto.
En consecuencia, se desestiman los motivos tercero y cuarto .
3. En el motivo quinto , se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación directa con el derecho a la presunción de inocencia, puesto que ni existe prueba de cargo suficiente ni la sentencia cumple los requisitos de motivación que le son exigibles.
Asimismo en los motivos sexto y séptimo (que el propio recurrente expone conjuntamente), que se amparan, simultáneamente, en el artículo 849.2 de la LECRIM , y en el artículo 5.4 y 11.1 de la LOPJ , se alega de nuevo, la inexistencia de prueba para enervar la presunción de inocencia.
Estos tres motivos, que analizamos conjuntamente, han de ser desestimados.
En primer lugar, hemos de descartar cualquier deficiencia en la motivación de la resolución recurrida que explica suficientemente las razones por las que condena al recurrente así como la valoración de la prueba respecto a él.
En segundo lugar, en lo referente a la prueba practicada, cabría añadir a lo expuesto en su momento al analizar el recurso de Leoncio Segundo , que damos íntegramente por reproducido, lo siguiente: El Tribunal explica suficientemente en su resolución la valoración que ha realizado de las declaraciones de los coimputados, entre ellas, la del Sr. Leoncio Segundo , quien reconoció, entre otros extremos, que este recurrente, el Sr. Anibal Remigio , le entregó efectivamente 300.000 euros. Ratificó así el apunte obrante en este sentido en los Archivos Maras. La relevancia probatoria de estos últimos, cuya autenticidad fue reconocida en su momento por su autor material, el Sr. Primitivo Valeriano , ha sido expuesta con anterioridad en esta resolución. No consta, por otro lado, explicación alguna que pudiera justificar esta entrega y sin embargo sí están probados los avatares experimentados por las obras que el hoy recurrente estaba llevando a cabo en la localidad de Marbella, al margen de que, como expusimos en su momento, se le concediera o no finalmente la licencia de obra mayor que estas exigían.
Particularmente, el hecho de que dicha licencia no se le concediera finalmente no impediría la aplicación del tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado, puesto que lo esencial, a efectos de consumación del delito, es el acuerdo alcanzado entre el funcionario y el particular, independientemente de cuál sea la actuación posterior del primero. Cabe indicar también que la sentencia ha aplicado a este recurrente, como a otros, el párrafo segundo del artículo 423 del CP -en su redacción vigente a la fecha de los hechos-, al estimar probado que hicieron las entregas a solicitud del Sr. Leoncio Segundo ; una conclusión que claramente les favorece pues la pena prevista en estos casos es inferior en grado a la prevista en el párrafo primero para aquellos que, a iniciativa propia, corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos.
Por último, resulta necesario recordar que, al examinar el recurso de Leoncio Segundo , explicamos con detalle por qué los actos que de él se pretendían han de ser calificados de injustos a los efectos de aplicación del artículo 420 del CP , así como cuál era la distinción entre la infracción prevista en este artículo y las previstas en los artículos 425 y 426 del CP . Dijimos entonces, con citación de otras resoluciones de esta Sala, que cuando la decisión de la autoridad o funcionario público está condicionada por el acuerdo previo adoptado en función de la dádiva y aun cuando pueda respetar formalmente el ordenamiento será injusta porque se habrá adoptado en función de intereses particulares, postergando los intereses públicos y vulnerando los principios de imparcialidad y objetividad, que hoy responden a la idea del bien protegido por este delito, que han de regir el funcionamiento de la Administración Pública, que imponen que dicha decisión se adopte conforme a derecho y no en función de los intereses patrimoniales de los cargos públicos responsables de dicha decisión - STS 2052/2001, de 7 de noviembre , o STS 20/2001, de 28 de marzo -.
Se desestiman pues íntegramente los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso de Anibal Remigio .
4. En los motivos octavo y segundo (que el recurrente expone conjuntamente) se insiste en la falta de motivación de la resolución recurrida, algo que hemos descartado con anterioridad.
Al hilo de estas alegaciones se argumenta asimismo que la atenuante de detención irregular que le ha sido aplicada debió serlo como muy cualificada, dando lugar a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en la ley. Según consta en el hpe 57, el recurrente debía ser presentado a declarar el día 30-6-2006 a las 9.30 de la mañana (f. 11022). Sin embargo, prestó declaración ese día 30 pero a las 22.46 h., es decir, habiendo transcurrido el plazo máximo legal de 72 horas que para la detención prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que evidentemente no puede ser calificado como muy cualificado a efectos atenuatorios.
Esta cuestión queda resuelta sin perjuicio de lo que se resuelva con carácter general sobre la conformidad o no a derecho de esta atenuante cuya aplicación impugna el Ministerio Fiscal en el motivo 33º de su recurso.
Recurso de Oscar Desiderio
Seis son los motivos del recurso que contra la sentencia dictada ha formalizado Oscar Desiderio , condenado como responsable de un delito de cohecho activo para acto injusto no realizado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 (trescientos mil euros) con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, además de a las costas correspondientes.
1. En el primer motivo del recurso, ex artículo 852 de la LECRIM , denuncia el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el segundo , con base en el mismo precepto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de falta de motivación, por no haber valorado el Tribunal suficientemente la prueba de descargo practicada.
Dada su íntima relación los examinaremos conjuntamente.
En uno y otro, en síntesis, se combate básicamente la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, particularmente la credibilidad que ha dado a las declaraciones del Sr. Leoncio Segundo , a pesar de que no han sido constantes, y las conclusiones extraídas de las conversaciones telefónicas, que no se comparten. Se insiste además que las iniciales " Segundo Hugo " no corresponden a él; que no se han valorado sus propias declaraciones exculpatorias; que era su hijo quien actuó en representación de Ventero Muñoz S.A.; o que en la aprobación del Plan, que además no permitía por sí el inicio de las obras, no se cometió ninguna irregularidad.
Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas. Se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que este recurrente entregó al Sr. Leoncio Segundo un total de 600.000 euros, porque, a pesar del transcurso del tiempo, el Ayuntamiento no aprobaba el Plan Parcial de Ejecución que necesitaba para la construcción de una serie de viviendas; conclusión que, por otro lado, se explica suficientemente en la sentencia dictada.
En efecto, tal como expusimos cuando examinamos el recurso del Sr. Leoncio Segundo , el Tribunal ha tenido en cuenta respecto a este recurrente las siguientes pruebas: las anotaciones obrantes en los Archivos Maras, en los que figuran dos anotaciones por importe, cada una de ellas, de 300.000 euros, unidas a las siglas " Segundo Hugo ".; los avatares administrativos que sufrieron sus intereses urbanísticos en Marbella; las propias declaraciones del recurrente que, tanto en su declaración en instrucción como en el plenario, reconoció, según resalta el Tribunal, que tuvo conversaciones con el Sr. Leoncio Segundo porque no quería aprobar el Plan (el Plan Parcial de Ordenación del Sector URP-RR-7 BIS "El Pinar II), así como que fue a ver a la alcaldesa para ver qué ocurría, después que el Sr. Leoncio Segundo le dijera que dicha aprobación se iba a paralizar. Asimismo valoró el Tribunal las conversaciones telefónicas que hicimos constar en su momento, con un contenido incriminatorio claro, particularmente la sostenida con el Sr. Anton Urbano . También que el Sr. Leoncio Segundo reconoció en el plenario que hizo pagos a los concejales con el dinero que le entregó el Sr. Oscar Desiderio .
Estas pruebas, como hemos adelantado, son suficientes para concluir, de una manera lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia, que el recurrente entregó al Sr. Leoncio Segundo las cantidades indicadas para ver favorecidos sus intereses urbanísticos en la localidad de Marbella.
La inferencia del Tribunal es lógica y racional y no puede el recurrente pretender que sea sustituida, sin más, por la suya propia, amparada en una valoración alternativa de las pruebas practicadas y, especialmente, de las declaraciones del Sr. Leoncio Segundo . Al recurrente dichas declaraciones no le ofrecen credibilidad alguna, pero este extremo, la credibilidad de las declaraciones prestadas por un coimputado, es una cuestión que ha de ser valorada por el Tribunal de instancia, cuyas conclusiones al respecto han de ser aceptadas en casación siempre que la motivación ofrecida, como es el caso, sea suficiente y racional. Tampoco las conclusiones que el Tribunal de instancia ha extraído del contenido de las conversaciones telefónicas citadas, acordes, por otro lado, con su literalidad y con una valoración del contexto en el que se producen, pueden ser sustituidas sin más en este recurso extraordinario por las alternativas sobre el particular propuestas por el recurrente.
En relación al hecho concreto de que parte del dinero que entregó al Sr. Leoncio Segundo fuera entregado a los concejales del Ayuntamiento, algo que reconoció este último en el acto del plenario, sostiene el recurrente varias alegaciones: que las cifras no cuadran puesto que sus supuestas aportaciones superarían en exceso a las que aparecen como «salidas»; que el «reparto» se realiza entre ocho concejales de un total de 26; y que aparecen como «receptores» otras personas no identificadas. La irrelevancia de estas alegaciones es clara, una vez examinada, en los fundamentos anteriores de esta resolución donde estudiamos el recurso del Sr. Leoncio Segundo , la prueba practicada respecto al sistema de pagos y cobros que este último había establecido en la Corporación municipal. Destacamos entonces que aquél solo entregaba a los concejales parte del dinero que recibía de los empresarios «aportantes».
En cuanto al extremo, también alegado en el recurso, de que fue el hijo del recurrente el que presentó el Plan parcial para su aprobación, cabe indicar que la conclusión alcanzada por el Tribunal de que era el recurrente quien gestionaba la entidad Vemusa se deriva tanto de sus propias declaraciones como del contenido de las conversaciones telefónicas reseñadas; y ello al margen de que, en algún momento, como destaca la Audiencia, tuviera lugar en esta entidad algún relevo generacional.
Por otro lado, como también hicimos constar al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo , el hecho de que la aprobación del Plan no contraviniera la normativa urbanística no impide calificar el acto pretendido con el pago como injusto. Sobre este extremo damos por reproducidas las extensas consideraciones realizadas con anterioridad en esta resolución. En este mismo sentido, y por las mismas razones, sería irrelevante que, no obstante su aprobación, el inicio de las obras exigiera algún trámite más. Lo importante es que la aprobación del plan era necesario para dicho inicio. Por último, se queja el recurrente de que la prueba de descargo no ha sido valorada debidamente, pero en realidad, a través de estas alegaciones, combate de nuevo la valoración que el Tribunal ha realizado de sus propias declaraciones y de las conversaciones telefónicas intervenidas, insistiendo que él no hizo pago alguno; hecho que, sin embargo, sí permite estimar probado de la prueba practicada.
En cuanto a la prueba testifical de la defensa que se menciona, poco aporta a lo expuesto que algunos testigos declararan que el recurrente tenía mala relación con el Sr. Leoncio Segundo . Es más, dada la exigencia por parte de este de que le entregara dinero con la finalidad descrita, es previsible que ello influyera en la relación entre ambos.
En conclusión, se desestiman íntegramente los motivos primero y segundo.
2. Analizando a continuación, por razones sistemáticas, el motivo cuarto del recurso, este se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciándose un error en la valoración de la prueba. Se citan por el recurrente una serie de documentos que acreditarían que la aprobación del Plan Parcial se ajustó a la legalidad, estando ausente cualquier atisbo de acción corruptora por su parte.
Estos documentos serían los siguientes:
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Solicitud de aprobación definitiva del plan de ordenación del Sector URP-RR-7 BIS, Ayuntamiento de Marbella, por silencio positivo, de fecha 31 de mayo de 2005, obrante de los folios 148 a 150 de la pieza separada de documentación nº 9 de Pinar II.
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Informe técnico favorable de la Consejería de Obras Públicas y Transporte, delegación de Málaga, Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía de fecha 4 de agosto de 2005, obrante de los folios 166 a 167 de la pieza separada de documentación nº 9 de Pinar II.
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Informe técnico favorable del arquitecto Abel Edemiro dirigido a la Consejería mencionada sobre la ppo de fecha 13 de mayo de 2005, obrante a los folios 145 a 147 de la pieza separada de documentación nº 9 de Pinar II; e informe jurídico favorable de la abogada del Departamento de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, Guillerma Visitacion , de fecha 13 de junio de 2005, obrante a los folios 151 a 155 de la pieza separada de documentación nº 9 de Pinar II.
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Solicitud por parte de Vemusa del certificado acreditativo del silencio positivo de fecha 6 de septiembre de 2005, obrante de los folios 217 a 219 de la pieza separada de documentación n° 9 de Pinar II.
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Certificación de la aprobación definitiva del Plan de ordenación del sector URP-RR-7 BIS- «EL PINAR II» en el pleno del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el 30 de septiembre de 2005, obrante en el folio 189 de la pieza separada de documentación n° 9 de PINAR II y f. 7270 diligencias acordadas tomo 20.
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Aprobación definitiva del proyecto de reparcelación por decreto de la Alcaldía de 7 de marzo de 2006 (folio 21409); y aprobación definitiva del proyecto de urbanización por decreto de la misma de 6 de marzo de 2006 (folio 21703).
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Informe de fecha 30 de noviembre de 2006 de la Delegación de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, firmado por Hilario Urbano , como vocal de urbanismo de la citada corporación, indicando el correcto desarrollo de los terrenos del sector URP-RR-7 BIS «EL PINAR II», obrante en folio 39.59.
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Informe de intervención del Ayuntamiento de Marbella de fecha 9 de junio de 2003, obrante en el folio 288 del escrito de delimitación de prueba del letrado del Ayuntamiento de Marbella.
A través de todos estos documentos el recurrente, quiere demostrar, en síntesis, que el Plan Parcial de Ordenación del Sector URP-RR-7 Bis «El PINAR II» fue aprobado el 30 de septiembre de 2005 por unanimidad del Pleno del Ayuntamiento de Marbella sin relación de causalidad con acción corruptora alguna que le sea imputable; la aprobación se produjo por el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y como consecuencia del informe favorable de la Junta de Andalucía de 4 de agosto de 2005. El recurrente conocía la existencia de dicho informe, y sabía que la consecuencia del mismo sería la aprobación del plan, lo que hizo desaparecer la perentoriedad y la incertidumbre sobre su aprobación, siendo patente la falta de necesidad de atender a solicitud de dádiva alguna. Dicha aprobación se produjo en el Pleno del Ayuntamiento, por unanimidad de 26 miembros de la Corporación (incluyendo el voto a favor de concejales no imputados en las presentes actuaciones y, por tanto, ausentes de cualquier sospecha de corrupción) en su sesión de 30 de septiembre de 2005. Carece por tanto de sentido, a juicio del recurrente, la condena por el abono de cantidad alguna vinculada a dicha aprobación del Plan Parcial «El Pinar II».
Estas alegaciones han de ser desestimadas.
De conformidad con las consideraciones expuestas en el apartado anterior sobre qué prueba ha valorado el Tribunal, para concluir que el recurrente pagó al Sr Leoncio Segundo 600.000 euros para que aprobara el citado Plan, es claro que la documental citada por la parte no bastaría por sí para demostrar el error que se pretende. Este exigiría una reconsideración de toda la prueba practicada incluida las declaraciones prestadas en autos y el resto de la documental intervenida, incluyendo a estos efectos los Archivos Maras, lo que excede claramente del cauce casacional elegido, cuyos márgenes hemos fijado con precisión en otros fundamentos de esta resolución. Todo ello sin perjuicio de la irrelevancia reiterada, a estos efectos, de que el Plan en cuestión se ajustara o no finalmente a la legalidad urbanística.
Se desestima íntegramente el motivo cuarto del recurso del Sr. Oscar Desiderio .
3. En el motivo quinto, planteado de forma subsidiaria, se alega, con base en el artículo 849.1 de la LECRIM , que se ha aplicado incorrectamente el artículo 423 del CP ., con relación al artículo 420 del mismo texto legal .
Se alega, resumidamente, que no concurren los elementos que lo integran. Por un lado, se reitera la inexistencia de un acto injusto vinculado con la aprobación definitiva del Plan parcial por el pleno del Ayuntamiento de Marbella puesto que no se actuó en contra del ordenamiento jurídico. Por otro, se sostiene la falta de acreditación de la influencia decisiva sobre la totalidad de los miembros del Ayuntamiento para adoptar la decisión de aprobar dicho Plan. Según el recurrente, del relato de hechos no resulta acreditado que el Sr. Leoncio Segundo tuviera el dominio del hecho en relación a este acto corruptor en concreto, y ello impide incardinar su conducta en el tipo del cohecho. Tampoco se deriva ello de los «Archivos Maras», que ha sido la base para su condena. Porque, se alega, si tomamos el concepto de «caja única» que ha utilizado la Sala en sus hechos probados, para justificar que el dinero se repartía entre los concejales que se encontraban en «nómina» (Tomo II, folio 1052), lo cierto es que no hay una correspondencia directa entre éstos y la totalidad de los concejales del Pleno, dado que en los archivos tan solo figuran 8 concejales, que de modo alguno reunían un quórum suficiente para alcanzar una acuerdo, siendo necesario al menos 5 concejales más para llegar a una mayoría simple.
A la vista de tales alegaciones, estas han de ser desestimadas.
Es claro que por medio de ellas no se combate propiamente la subsunción jurídica de los hechos declarados probados, que son que el recurrente entregó al Sr. Leoncio Segundo 600.000 euros con la finalidad descrita, sino que, o se insiste en extremos ya examinados, como que la aprobación del Plan parcial fue conforme a la legalidad urbanística, o se combate la prueba practicada en autos en cuanto al papel que el Sr. Leoncio Segundo pudo desempeñar en la citada aprobación, extremo que excede claramente de este cauce casacional. Sobre este último punto, esto es sobre el papel que Leoncio Segundo desempeñaba en el Ayuntamiento de Marbella y la influencia que tenía sobre los concejales y otros miembros de la corporación, a los que efectuaba pagos de dinero procedentes de las aportaciones de los empresarios, entre ellas, la del propio recurrente, y la finalidad de estos pagos, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar el recurso de aquél.
Se desestima íntegramente el motivo quinto.
4. Al amparo del artículo 851.3 de la LECRIM , se formula el motivo sexto del recurso de Oscar Desiderio .
Denuncia que el Tribunal no atendió la solicitud de aclaración y complemento que, respecto a la sentencia dictada, formuló después de que le fuera notificada. En dicha solicitud ponía de manifiesto que si en el folio 29 del tomo V la pena de prisión que le había sido impuesta se fijaba en seis meses, en el folio 64 del mismo tomo se fija en 8 meses.
Esta misma contradicción interna de la resolución recurrida se pone de manifiesto, junto con otros extremos, en el motivo tercero , que es el que quedaría por resolver.
Examinamos ambos conjuntamente.
4.1. En efecto, el recurrente señala que si el Tribunal anuncia, en el folio 29 del tomo V de la sentencia, que a él, junto a los demás acusados por un solo delito de cohecho activo por acto injusto no realizado, sin continuidad y sin circunstancias, les va a imponer la pena mínima, esto es, una pena de seis meses de prisión, en el fallo, sin embargo, le impone ocho meses (apartado 59 del mismo, folio 64 del t.5). Al procederse de esta manera considera el recurrente, por un lado, que la sentencia incurre en incongruencia puesto que el Tribunal de instancia viene a modificar, sin justificación ni causa razonable que avale dicho cambio, el criterio mantenido de imponer al recurrente la pena privativa de libertad en su extensión mínima. Y, por otro lado, que se ha conculcado el principio de igualdad al haber aplicado la Sala de instancia un tratamiento punitivo desigual entre los procesados a los que se anunció se iba a imponer la pena de seis meses, porque algunos de ellos han sido ciertamente castigados con dicha pena, la de seis meses. Esta discrepancia con la pena impuesta la puso de manifiesto al Tribunal en su solicitud de aclaración a la sentencia dictada, y no halló respuesta, vulnerándose así su derecho a la tutela judicial efectiva.
La incongruencia o, más exactamente, contradicción denunciada efectivamente es constatable en el fallo de la sentencia en los apartados mencionados más arriba.
El tribunal de instancia, en la página 29 del tomo V, en el fundamento dedicado precisamente a la individualización de las penas, dice lo siguiente :
3. Otro apartado lo constituyen los procesados condenados por un único delito de cohecho activo para acto injusto (sin continuidad delictiva y sin concurrencia de circunstancia). Estos procesados son:
- Oscar Desiderio .
- Anton Victorio .
- Evaristo Severiano ,
- Gervasio Ildefonso .
- Imanol Dionisio .
- Elias Humberto .
- Victorino Felicisimo .
- Anibal Remigio
En orden a la pena a imponer a estos procesados por el delito de cohecho activo no continuado para acto injusto por el que los condena el Tribunal, del art. 423-2º CP se desprende que los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior.
En consecuencia, la pena a imponer a los citados procesados, sería la pena de 6 meses a 1 año de prisión y multa de la mitad del tanto al tanto de la dádiva, que el Tribunal fija en su extensión menor, es decir, los 6 meses de prisión.
Salvo el caso Don. Anibal Remigio en quien concurre asimismo la atenuante analógica de detención irregular, por lo que se sustituye la pena de prisión por la de 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 , y multa de la mitad del tanto de la dádiva
.
No obstante esta declaración general, en los apartados del fallo dedicado a cada uno de estos procesados, resulta lo siguiente: a Imanol Dionisio , Elias Humberto y Victorino Felicisimo , respecto a los cuales no concurre circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, se les impone, como se había anunciado, una pena de seis meses de prisión; a Anibal Remigio se le impone la misma pena, que se le sustituye por multa, no obstante apreciarse la concurrencia de la atenuante de detención irregular; mientras que a Oscar Desiderio , Anton Victorio , Evaristo Severiano y Gervasio Ildefonso , con respeto a los cuales no se aprecia circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, se les impone una pena de ochos meses de prisión .
Por otro lado, en el auto de aclaración de fecha 6 de noviembre de 2013 , al resolver la petición del Sr. Oscar Desiderio relativa a que no se le había aplicado la atenuante de detención irregular, se declara que la pena que le ha sido impuesta es de ocho meses, siguiendo indudablemente el dictado del fallo (apartado 59 del fallo, que contradice la declaración general de individualización de la pena a los acusados referidos en último lugar).
A la vista de esta contradicción y no habiéndose motivado la imposición de un tiempo superior al límite mínimo legal (seis meses), no sería posible atender a la solución más gravosa para el acusado (ocho meses), por lo que debe ser seis meses de prisión. En el fondo es un problema que suscita una falta de motivación o un error material en la trascripción del fallo, lo que nos lleva necesariamente a la opción más favorable. En el caso del correcurrente Anibal Remigio se abre una individualización distinta por sustitución de la pena de prisión por la de multa por concurrir en el mismo una atenuante analógica, lo cual refuerza la conclusión apuntada en el sentido de que era ajeno al ánimo del Tribunal discriminar penológicamente a los demás acusados.
Por lo tanto, el motivo sexto debe ser estimado.
La estimación de este motivo debe extenderse a todos los recurrentes que se encuentren en la misma situación.
4.2. En segundo lugar, también a través de las alegaciones que se formulan en el motivo tercero, pretende el recurrente que se le aplique la atenuante de detención irregular.
El Tribunal razona la no aplicación de esta atenuante en el auto de aclaración que dictó tras la sentencia (el citado de 06/11/2013 ). Argumenta, acotando fácticamente la cuestión, tal como plantea el recurrente, -"se ha sobrepasado en una 1 hora y 15 o 30 minutos el periodo legal de detención judicial"(sic)- que es un rigor excesivo el empleado por la parte para hacer el cómputo de las 72 horas de detención, porque además es preciso tener en cuenta dos circunstancias que expone a continuación la Audiencia: que el día de vencimiento del plazo se dictaron dos autos "uno de prisión bajo fianza y otro seguido declarando la libertad el mismo día por abono de la fianza fijada"; y en segundo lugar, que la imposición de la pena, insiste aquí de ocho meses de prisión, está dentro de la mitad inferior que correspondería imponer aún aplicando la atenuante, luego si por lo dicho más arriba, añadimos, debe reducirse a seis meses el motivo en cualquier caso carecería ya de efecto penológico alguno.
Debe tenerse en cuenta que volveremos y analizaremos la atenuante analógica controvertida cuando examinemos el recurso de Ministerio Fiscal en sentido contrario a su admisión, donde fijaremos el criterio definitivo de la Sala respecto de la misma (especialmente en el motivo trigesimotercero por indebida aplicación de una circunstancia de atenuación analógica por "detención irregular (sic)").
Recurso de Evaristo Severiano
El recurso de Evaristo Severiano , también condenado como autor de un delito de cohecho activo del artículo 423.2 del CP , se articula en tres motivos.
1. El segundo motivo, que examinamos en primer lugar por razones sistemáticas, se basa en el artículo 852 de la LECRIM , denunciándose la infracción del principio acusatorio, con la consiguiente vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y, en concreto, del derecho de defensa.
1.1. En síntesis, la vulneración del principio citado se habría producido por lo siguiente. El escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal vincula el pago que el recurrente y Don. Gervasio Ildefonso hicieron al Sr. Leoncio Segundo con la obtención, por silencio administrativo positivo, de la licencia de primera ocupación en el expediente municipal nº 139/00 relativo a las obras de construcción de 18 viviendas, garajes y trasteros en la zona conocida como "Señorío de Marbella" en el URP-AN-8-"La Pepina", promovidas por la entidad Huelva Bussines General, S.L., cuyo administrador único era el recurrente. Pues bien, en los hechos probados, la sentencia no se pronuncia expresamente, según el recurrente, sobre si el pago era o no para la obtención de un certificado de silencio positivo, sino que se limita a señalar lo siguiente: «No existe constancia documental en las actuaciones ni de solicitud alguna de la parte interesando del Secretario del Ayuntamiento la certificación del transcurso del tiempo necesario para devenir el silencio administrativo positivo que permitiera tener por concedida la licencia de primera ocupación de estas 18 viviendas, ni tampoco de la existencia de dicho certificado supuestamente emitido por el Sr. Secretario, tal y como resulta de minucioso examen realizado del expediente 139/00, y, como en definitiva vinieron a reconocer los Agentes de la UDYCO en su informe obrante en las actuaciones». En la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, por su parte, se desvinculan los pagos de la obtención del certificado de silencio positivo y se vincula la entrega de los 60.000 euros con la obtención, de forma ilegal, de la licencia de primera ocupación de las viviendas descritas.
De esta forma, se alega, ha existido posibilidad de defensa en relación con la obtención del certificado de silencio administrativo positivo, pero no respecto a la obtención de la licencia de primera ocupación de forma ilegal. Este último hecho no se incluía en las conclusiones definitivas de las acusaciones (tampoco en las provisionales) y ha sido introducido exnovo en los fundamentos de derecho de la sentencia, es decir, cuando no cabía no solo proposición de prueba sino ni siquiera formulación de alegación de clase alguna.
1.2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
Como expusimos al examinar, en este extremo, el recurso del Sr. Leoncio Segundo , el Tribunal de instancia considera probado que los 60.000 euros que el recurrente entregó a aquél, a través Don. Gervasio Ildefonso , también procesado y condenado en estos autos, perseguían resolver los problemas que estaban teniendo con la concesión de la licencia de primera ocupación de las viviendas descritas en el factum de la resolución recurrida, unas dificultades, en su tramitación administrativa, descritas también en dicho factum . Que esta era la finalidad de la dádiva entregada por el recurrente y Don. Gervasio Ildefonso se infiere con claridad de las indicaciones que se contienen en las páginas 2538 y 2552 del tomo IV de la sentencia de instancia. Concretamente en la última de estas páginas declara el Tribunal lo siguiente: «Dinero que a título de dádiva fue entregado por Don. Evaristo Severiano y Gervasio Ildefonso , materializando este último la entrega, como único modo de tratar de solventar las dificultades que estaba sufriendo la empresa compradora Hoturan para obtener la licencia de primera ocupación de las 18 viviendas del Señorío de Marbella, no llegando a obtener dicha licencia, pese a haber realizado el pago al Sr. Leoncio Segundo ».
Las manifestaciones, también realizadas en la resolución recurrida, concretamente en la página 2537 del tomo IV, según las cuales el recurrente pudo actuar por la necesidad de responder a la persona a la que había vendido la parcela, que era su amigo, o por el temor de tener que hacer frente a la posible rescisión del contrato o a reclamaciones judiciales o extrajudiciales derivadas del posible incumplimiento, si finalmente no se concedían las licencias descritas, nada aportan a la finalidad de la dádiva y responden más bien a los motivos, que son irrelevantes, por los que le urgía la concesión de la licencia en cuestión.
Pues bien, que el Tribunal considere que la finalidad de la dádiva entregada por el recurrente fue la expuesta, no ha vulnerado el principio acusatorio ni le ha causado indefensión material alguna. El propio escrito de calificación citado por el recurrente relaciona la dádiva con la licencia de primera ocupación, al margen de que a este hecho, que es el esencial, se añada que esta licencia se pretendía obtener a través de un certificado de silencio administrativo positivo. El Tribunal de instancia pues, no ha incluido, como exigiría la vulneración denunciada, ninguna modificación fáctica que haya alterado la identidad esencial de los hechos imputados al recurrente. Es más, dado los términos en los que se desarrolló el debate, según se infiere del contenido de la resolución recurrida cuál era la finalidad de la dádiva fue una de las cuestiones ampliamente discutidas en el plenario.
Se desestima pues el motivo segundo del recurso Don. Evaristo Severiano .
2. En el motivo tercero, se alega, ex artículo 852 de la LECRIM , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Según el recurrente, no existe prueba de cargo suficiente acerca de que la entrega de 60.000 euros fuera para obtener de forma ilegal la licencia de primera ocupación, que es el hecho que da lugar a la aplicación del artículo 420 del Código Penal , en relación con el artículo 423 del mismo texto legal y, por tanto, el hecho necesitado de prueba de cargo suficiente. A estos efectos se analizan uno por uno los indicios examinados por la Audiencia y se concluye su insuficiencia, valorando el recurrente como contraindicios que la licencia no se concediera finalmente y que nunca se llegara a solicitar, como la propia resolución recurrida reconoce, el citado certificado de silencio administrativo positivo. La entrega del dinero pues pudo tener otras finalidades, como la de financiar la campaña de los concejales o, simplemente, paliar alguna necesidad transitoria del Sr. Leoncio Segundo .
En este punto, para resolver los extremos planteados, hemos de dar por reproducidas todas y cada una de las argumentaciones expuestas cuando examinamos las alegaciones que sobre esta misma cuestión fueron planteadas por el Sr. Leoncio Segundo . Entonces enunciamos y examinamos con detalle las pruebas que el Tribunal había valorado para declarar probado que el recurrente le había entregado 60.000 euros, con el fin de paliar las dificultades que estaba obteniendo con las licencias de primera ocupación de las viviendas en construcción. Asimismo destacamos la ausencia de cualquier explicación sobre por qué una persona, como el recurrente, con intereses urbanísticos en Marbella, entrega 60.000 euros a la persona que controla precisamente esta materia en el Ayuntamiento de esta localidad. El Sr. Leoncio Segundo declaró que dicha entrega correspondía a negocios en común relacionados con corridas de toros y caballos. El recurrente, dice en su recurso, que la entrega podría deberse a la financiación de la campaña de los concejales o la intención de paliar alguna «necesidad» del Sr Leoncio Segundo .
En definitiva, se desestima el motivo tercero del recurso pues no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
3. En el artículo 849.1 de la LECRIM , ampara el recurrente el primer motivo de su recurso, denunciando la aplicación indebida del artículo 423 CP , en relación con los artículos 420 y 426 del mismo texto legal , al no constar en los hechos probados el acto que habría motivado la dádiva. Considera que, admitiendo como hipótesis que la entrega de 60.000 euros pudiera relacionarse con un acto propio del cargo de la autoridad o funcionario, lo que no cabe es «inventar más que presumir», como hace la sentencia, que se trata de un acto injusto.
Así se alega, por un lado, que es en los fundamentos de derecho, y no en los hechos probados, donde se incluye cuál era la finalidad de la dádiva, lo que no es admisible; y por otro que, aun admitiendo como mera hipótesis que la entrega de los 60.000 euros tuviera por finalidad obtener la licencia de primera ocupación, lo que no consta es que la licencia s quisiera obtener de forma ilegal. A este respecto, no se puede olvidar, destaca el recurrente, que las acusaciones anudan la entrega de los 60.000 euros a la obtención de una certificación de silencio administrativo positivo, y que cuando la propia sentencia aborda la cuestión del silencio administrativo en relación con el Sr. Leoncio Segundo , entiende que la emisión de certificados de silencio administrativo no puede considerarse como arbitraria, pues lo único que hace es constatar un hecho objetivo, cual es el transcurso de un determinado período de tiempo exigible legalmente.
El motivo ha de ser desestimado.
Respecto a la primera cuestión, y siendo cierto que es en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida y no en los hechos probados donde el Tribunal incluye cuál era la finalidad de la dádiva que el recurrente entregó al Sr. Leoncio Segundo , cabe indicar que este defecto sistemático en la estructura de la sentencia, especialmente compleja en el supuesto de autos, dada la dimensión de los hechos enjuiciados, no justifica el efecto pretendido.
En los hechos probados de la resolución recurrida que hacen referencia al recurrente -hpe 64-, como en aquellos que hacen referencia Don. Gervasio Ildefonso , se detallan los avatares administrativos que experimentó la reiterada licencia de primera ocupación y, con ello, cuáles fueron los problemas a los que se enfrentó el recurrente. De esta manera, cuando el Tribunal incluye en su fundamentación jurídica que la finalidad de la dádiva era solventar estos problemas o dificultades, está, en realidad, como decíamos en la STS 385/2014, de 3 de abril , citando a su vez la STS 859/2013, de 21 de octubre , reafirmando y dando un sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa o complementaria), sin dejar margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación. No está pues el Tribunal reinterpretando los hechos probados o incluyendo en los fundamentos de derecho hechos nuevos que debieron ser debidamente declarados probados, lo que le estaría vetado, sino incluyendo una afirmación fáctica que se vislumbra con claridad del factum correspondiente y que, por otro lado, no arroja confusión alguna sobre la sentencia o crea en ella incoherencia de ningún tipo.
En cuanto a la subsunción jurídica de los hechos declarados probados en el apartado segundo del artículo 423.2 del CP - en su redacción vigente a la fecha de los hechos- cabe indicar que la misma es ajustada a derecho, desde el momento en que se entrega dinero a un funcionario público, en este caso el Sr. Leoncio Segundo , y a requerimiento del mismo, según ha declarado probado el Tribunal de instancia, para que, en el ejercicio de sus funciones, solvente las dificultades administrativas existentes para la obtención de una licencia de primera ocupación.
Esta obtención, según la resolución administrativa que finalmente la denegó y que se refleja en los hechos probados, no era posible al no ajustarse las obras ejecutadas ni a la ordenación urbanística vigente, ni al proyecto que sirvió de soporte para la concesión de la licencia de obras que amparó la ejecución de los edificios, además de que las infraestructuras perimétricas de la parcela eran deficientes y que los informes emitidos sobre el particular eran desfavorables. Pero en cualquier caso, aun cuando pudieran discutirse estas afirmaciones y con ello la legalidad o ilegalidad de la licencia de primera ocupación, lo que no hay duda es que el Ayuntamiento, según el devenir descrito en el factum , puso sucesivos reparos a su concesión, reparos que se trataron de salvar mediante el pago de una cantidad de dinero a la persona que, precisamente, controlaba el área urbanística en dicha entidad. Al actuar así, se pretendía la consecución de una decisión injusta puesto que la misma no estaría basada en la correcta aplicación del ordenamiento jurídico sino exclusivamente en los intereses particulares de aquel que pagó para su consecución.
Cabe indicar por último que el hecho de que finalmente no se concediera la licencia no impide la consumación del delito, puesto que esta tiene lugar cuando el funcionario y quien entrega la dádiva alcanzan un acuerdo sobre dicha entrega y sobre su finalidad, de manera que la actuación posterior forma parte del agotamiento del delito.
Se desestima el motivo primero y con él íntegramente el recurso formulado por Evaristo Severiano .
Recurso de Gervasio Ildefonso
El recurso del Gervasio Ildefonso , que se articula en cinco motivos, está íntimamente relacionado con el interpuesto por Don. Evaristo Severiano , por lo que lo examinamos a continuación.
1. El primer motivo se ampara en el artículo 851.1 de la LECRIM , denunciándose una contradicción manifiesta en los hechos probados de la sentencia.
Para el recurrente existe contradicción manifiesta entre los hechos probados consignados en el hecho probado especifico 62, folio 1323, y los pronunciamientos fácticos contenidos en el fundamento de derecho específico 62, folio 4307 (en los que se sustenta la absolución del procesado Genaro Aquilino , por no constar en autos el certificado de silencio administrativo positivo), por un lado; y, por otro, el hecho probado específico 65, folio 1385 y fundamento de derecho específico 65, folio 4379 de la sentencia, relativos al recurrente y en los que se tiene por acreditado el pago para la obtención de tal certificado sin que el mismo conste tampoco en autos.
Según se alega, unos mismos hechos probados dan lugar a la absolución de un coimputado y sin embargo en su caso dan lugar a su condena. Para el recurrente, la sentencia recurrida sustenta la absolución del Sr. Genaro Aquilino en la premisa fáctica de que no consta en autos la licencia de primera ocupación ni directamente ni mediante certificado de silencio. Se afirma que la base de la acusación, vinculando las dos aportaciones a la concesión de la licencia de primera ocupación (LPO), no ha quedado acreditada pues a tal promoción no consta que le fuera otorgada la referida licencia; absolviéndose al Sr. Genaro Aquilino en aplicación del tradicional axioma jurídico de que «lo que no está en los autos no está en el mundo». En el caso del recurrente, sin embargo, consta en los hechos probados, que no existe constancia documental en las actuaciones de solicitud alguna de la parte, interesando del Secretario del Ayuntamiento la certificación del transcurso del tiempo necesario para devenir el silencio administrativo positivo que permitiera tener por concedida la licencia de primera ocupación de estas 18 viviendas, ni tampoco de la existencia de dicho certificado supuestamente emitido por el Sr. Secretario; tal y como resulta del minucioso examen realizado del expediente 139/00, y como, en definitiva vinieron a reconocer los agentes de la UDYCO en su informe obrante en las actuaciones (f. 17319).
Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas porque son ajenas al cauce casacional elegido.
De conformidad con una doctrina constante de esta Sala de Casación, el quebrantamiento de forma denunciado exige: que los hechos probados contengan contradicciones internas en sentido propio, es decir gramatical, de manera que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; que esta contradicción sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; y, además, que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica.
Lo que el recurrente denuncia en este motivo no es una contradicción de las características expuestas y, de hecho, basta leer el hpe 62, relativo a Genaro Aquilino , y el hpe 65, relativo al recurrente, para descartarla. Lo que se alega, en realidad, es que ante unos mismos hechos, él ha sido condenado y otro de los procesados ha sido absuelto; cuestión relacionada con la corrección y coherencia de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados, ajena como tal, al quebrantamiento de forma denunciado, que se centra en la existencia de supuesta contradicciones en los hechos probados y no en la fundamentación jurídica de la sentencia o entre ésta y aquellos.
Se desestima el primer motivo del recurso.
2. En el segundo motivo del recurso, ex artículo 852 de la LECRIM , se denuncia la infracción del principio de igualdad, alegándose que ha sido condenado por idénticos hechos por los que se absuelve al coimputado Genaro Aquilino .
Para el recurrente este último ha sido absuelto porque no consta en autos el certificado de silencio administrativo positivo respecto a una licencia de primera ocupación relacionada con la promoción "Casablanca Beach de San Pedro de Alcántara". Mientras él ha sido condenado a pesar de que tampoco consta certificado alguno ni solicitud del mismo respecto a la licencia de primera ocupación de las viviendas del sector "La Pepina" de la que él era arquitecto.
Las alegaciones expuestas carecen de todo fundamento.
Primero porque, como hemos reiterado al analizar tanto el recurso del Sr. Leoncio Segundo como el Don. Evaristo Severiano , la finalidad que este último y el propio recurrente pretendían con la entrega de la dádiva correspondiente no era la obtención de certificado de silencio administrativo alguno, sino poner fin a las dificultades que se estaban presentando para la obtención de la licencia de primera ocupación reiterada. Segundo, porque al leer el fundamento de derecho relativo al Sr. Genaro Aquilino se concluye que no guarda relación la prueba practicada respecto a él con la obrante respecto al recurrente y Don. Evaristo Severiano . El hecho de que, como dice la resolución recurrida, no existiera documento alguno que acredite que a la promoción "Casablanca Beach de San Pedro de Alcántara" le fuese otorgada licencia de primera ocupación, ni directamente ni por silencio administrativo positivo, es solo un elemento más de los que se valoran por el Tribunal de instancia para no declarar probado que el Sr. Genaro Aquilino entregara dádiva alguna al recurrente. Además de él, y entre otros extremos, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta que consta documentalmente la existencia de operaciones inmobiliarias entre el Sr. Genaro Aquilino y el Sr. Leoncio Segundo , y que el primero, ante las resoluciones administrativas del Ayuntamiento contrarias a sus intereses, las impugnó y accedió a la vía contencioso-administrativa en defensa de los mismos.
Se desestima el motivo segundo del recurso, descartándose cualquier vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución .
3. Al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ , se formula el motivo tercero de su recurso, denunciando la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al basarse su condena en prueba indiciaria insuficiente y contradicha.
En este extremo, hemos de remitirnos de nuevo a las consideraciones realizadas en su momento cuando examinamos aquellas alegaciones del recurso del Sr. Leoncio Segundo en las que este negaba haber recibido dinero Don. Evaristo Severiano o Don. Gervasio Ildefonso , que damos íntegramente por reproducidas. En cualquier caso cabría destacar, como entonces hicimos, que el recurrente era socio del Sr. Evaristo Severiano en la empresa "Huelva Business", que era la que construía las viviendas a las que afectaba la licencia de primera ocupación a la que nos hemos referido reiteradamente, además de ser el arquitecto; un puesto que continúa ocupando cuando la parcela sobre la que se construía se enajena. El recurrente gestionaba además con el Ayuntamiento, como él mismo reconoció, los problemas surgidos con la citada licencia. Asimismo, su nombre aparece, como el del Sr. Evaristo Severiano , en los apuntes de los Archivos Maras que recogen la entrega de los 60.000 euros relacionados con dicha licencia. El mismo reconoció, asimismo, según consigna la sentencia dictada, que fue al despacho del Sr. Leoncio Segundo y que entregó un sobre, aunque declaró que en él iba documentación relacionada con la promoción. Su interés por otro lado, en que se resolviera la cuestión de la licencia, siendo el arquitecto de la promoción, parece claro. Si a todo ello unimos la falta de explicación sobre por qué él y el Sr. Evaristo Severiano entregan dinero al Sr. Leoncio Segundo , la conclusión alcanzada por el Tribunal de que uno y otro actuaron de común acuerdo en la entrega de la dádiva en cuestión es lógica y racional; independientemente que el recurrente no la comparta o plantee explicaciones alternativas a los hechos declarados probados, basadas, en gran medida, por otro lado, en un estudio aislado y desconectado de los indicios valorados por el Tribunal de instancia.
En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, desestimándose íntegramente el motivo tercero de su recurso.
4. El motivo cuarto se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciándose un error en la valoración de la prueba.
Según el recurrente el Juzgador incurre en error de hecho cuando, en relación a la promoción «Señorío de Marbella», afirma, en el fde 65 (páginas 1384 y 1385 de la Sentencia), que:
-«Los terrenos de referencia eran considerados en el PGOU del 86 como Suelo Urbano destinado a viviendas unifamiliares adosadas mientras que en la Revisión del Plan del 98, manteniéndose la misma clasificación urbanística, se los califica como Pueblo Mediterráneo».
- «En base a esta nueva consideración, la edificabilidad varía pasando del 0,52 m2T del PGOU del 86 a la nueva de 0,72 m2t de la Revisión del 98.»
- «La licencia de obra al Proyecto Básico y la aprobación del Proyecto de Ejecución se hicieron conforme a una obra de planeamiento ineficaz, cuál era el PGOU del 98 que no llegó a su aprobado definitivamente por el órgano competente de la Junta de Andalucía».
Los documentos que señala el recurrente a estos efectos casacionales serían los siguientes:
-
Los aportados por él.
1.- Convenio urbanístico de fecha 16 de Mayo de 1.995 suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Compensación del Sector de Planeamiento URP-AN-8 «La Pepina», en el que se encuentra incluida la promoción Señorío de Marbella.
2.- Licencia de primera ocupación de la promoción «La Ola» concedida a la entidad Inmobiliaria Chamartín, S.A., expedida por el Ayuntamiento en fecha 28 de Marzo de 2.011, promoción ubicada también en el Sector URP-AN-8 y en el que se definen por el Ayuntamiento los parámetros de la promoción tanto conforme al Plan del 86 como conforme al Plan actual de 2.010.
3- Informe de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda obrante en el rollo de sala en virtud de prueba documental solicitada por el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales y admitida por la Sala (folio 90 de la Sentencia).
-
Documento obrante en el sumario.
- Informe del Arquitecto Municipal de Marbella Don Nemesio Higinio , obrante al folio 44948 del sumario y trascrito literalmente en el folio 1383 y 1384 de la sentencia.
Los documentos señalados evidencian, según el recurrente,, el error denunciado al advertirse, sin contradicción en autos, que la promoción «Señorío de Marbella», ubicada en la Parcela R.4-2 del Sector URP-AN-8, «La Pepina», se ejecutó conforme a los parámetros del Plan General de 1.986, modificados por el Convenio de 16 de Mayo de 1.995; los mismos parámetros admitidos por el Ayuntamiento para otra promoción del mismo sector (La Ola) incluidos en la parte del Plan General de 1.998 que fue aprobada por la CPOTU de la Junta de Andalucía y que finalmente ha sido legalizada por el Ayuntamiento de Marbella.
De nuevo, las alegaciones del recurrente ha de ser desestimadas porque aun cuando fuera cierto la consignación en la resolución recurrida de estas últimas afirmaciones ninguna relevancia tendrían para el fallo de la sentencia, puesto que en nada afectarían a la subsunción de los hechos que se le imputan en el artículo 423.2 del CP - en su redacción vigente a la fecha de los hechos-. Por otra parte, si por medio de la alegación de este error lo que se pretende sostener es que la concesión de la licencia de primera ocupación era legal, al examinar el recurso Don. Evaristo Severiano ya hemos descartado la relevancia de ello a estos efectos.
Se desestima íntegramente el motivo cuarto.
5. El quinto y último motivo de este recurso se formula ex artículo 849.1 de la LECRIM , y en él se denuncia la vulneración del artículo 420 del CP , en relación con el artículo 423.2 del mismo texto penal -en su redacción vigente a la fecha de los hechos-
Se alega que no puede considerarse como acto injusto la concesión o expedición por el Ayuntamiento de Marbella de un certificado de silencio administrativo positivo relativo a la promoción en cuestión, no solo porque con carácter general tal certificado no puede constituir acto injusto, sino porque, con carácter particular para el supuesto que nos ocupa, tal certificado era un acto imposible al no haber sido solicitado. Además la injusticia del acto no puede situarse en la ilegalidad de la promoción pues esta era conforme al planeamiento y ha sido objeto de legalización. Por otro lado, incluso aunque pueda considerarse que la promoción fuera «ilegal», tampoco la expedición del certificado podría encuadrarse a efectos punitivos en el concepto de acto injusto, pues la ilegalidad estaría en la licencia de obras y nunca en la licencia de primera ocupación que, como se ha señalado y se recoge igualmente en la sentencia, se limita únicamente a constatar que lo construido coincide con la licencia de obras concedida.
Según el recurrente, sólo podría considerarse como acto injusto aquel que estuviere relacionado con la licencia de obras si es que ésta es contraria a la normativa, pero nunca un acto relacionado con la licencia de primera ocupación si la obra se ha ejecutado conforme a la licencia de obras. Y menos aún, un certificado de silencio, si ha sido expresamente solicitado y si ha transcurrido el lapso de tiempo establecido en la normativa para la respuesta expresa de la Administración y ésta no se ha producido.
Estas alegaciones han de ser desestimadas, remitiéndonos al respecto tanto a las consideraciones realizadas al examinar el recurso Don. Evaristo Severiano , sobre la correcta calificación de los hechos que se imputan a este último y al recurrente; como las que hicimos en su momento sobre la subsunción de los hechos imputados al Sr. Leoncio Segundo en el artículo 420 del CP a propósito del alcance normativo de acto injusto.
Se desestima pues el motivo quinto y con ello íntegramente el recurso interpuesto por Don. Gervasio Ildefonso .
Recurso de Anton Victorio
Anton Victorio , condenado como los anteriores recurrentes, como autor de un delito de cohecho activo del artículo 423.2 del CP , a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 150.000 euros, formula su recurso por tres motivos.
1. Por razones sistemáticas comenzaremos por el examen del tercero de ellos, que se ampara en el artículo 852 de la LECRIM , denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
1.1. Se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida emplea un iter discursivo que no es razonable (por insuficiente e ilógico) para llegar de la prueba al resultado. Además, la prueba de cargo no está referida al dolo como elemento subjetivo esencial del delito. Más concretamente se sostiene que pagar 300.000 euros por un certificado de silencio administrativo, documento cuya expedición es obligatoria ( artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y gratuita, habría sido una insensatez y, como ha adelantado, ilógico, por cuanto el recurrente es una persona que ha realizado operaciones cuantiosas en el sector inmobiliario y demostró conocer lo que es un certificado de silencio administrativo, tal y como se recoge en la sentencia recurrida. Asimismo, tanto el Sr. Leoncio Segundo como él hicieron declaraciones conformes, según las cuales las aportaciones de 120.000 euros y de 180.000 euros tenían como causa la mediación del primero en la venta de unos terrenos del segundo; y es más, los 120.000 euros se devolvieron.
En resumen, la sentencia no expone las razones que justifiquen como probado el hecho de que él pagase al Sr. Leoncio Segundo 120.000 euros en enero de 2006 y otros 180.000 euros en el mes de marzo para obtener un certificado de silencio administrativo que no llegó a recibir. Además está acreditado que no lo tenía solicitado y que tampoco lo precisaba, porque había pedido la licencia de primera ocupación en dos ocasiones y se encontraba subsanando las deficiencias que los técnicos municipales habían observado, entre ellas, el pago de las tasas e impuestos por la diferencia de edificabilidad, según valoración efectuada por el propio Ayuntamiento, y que motivó el ingreso en las arcas municipales de 121.247,01 euros (esta carta de pago se emite en 19/12/2005, y se encuentra unida con el escrito de defensa, numerado 66gioyaniplero.pdf) como está acreditado documentalmente. No se trataba de una licencia otorgada con base en ningún convenio urbanístico y menos contra la ordenación del territorio. Se trata de una licencia municipal solicitada y otorgada de total conformidad con el antiguo PGOU de Marbella de 1986, vigente a la sazón, y con el Plan Parcial aprobado definitivamente con anterioridad, para la construcción de seis viviendas, tal como las propias acusaciones reconocieron en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas (ver folios 40, 67 y 75).
1.2. A la vista de las alegaciones expuestas, estas han de ser desestimadas.
Se ha practicado en estos autos prueba de cargo suficiente para concluir que el ahora recurrente abonó a Leoncio Segundo un total de 300.000 euros, para que este favoreciera sus intereses urbanísticos en la localidad de Marbella. Sobre cuáles son estas pruebas y la valoración que de ellas hizo el Tribunal damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas al respecto al examinar el recurso de Leoncio Segundo . Entonces detallamos cuáles eran las anotaciones obrantes en los Archivos Maras que afectaban al Sr. Anton Victorio , su virtualidad probatoria, así como la escasa credibilidad que el Tribunal de instancia, de una manera lógica y racional, había otorgado a las explicaciones que sobre su existencia habían aportado tanto Leoncio Segundo como el ahora recurrente. Concretamente calificamos de poco sostenible la explicación dada por este último sobre la primera entrega de 120.000 euros, que aparece reflejada en los Archivos Maras. Manifestó el Sr. Anton Victorio que le dijo al Sr. Leoncio Segundo que le ayudase a vender una finca y que, como se marchó de viaje, dejó dicho en su despacho que le entregaran el dinero que él, el Sr. Leoncio Segundo , pidiese, y como este pidió 120.000 euros, se lo dieron. Añadió además que dicha cantidad se devolvió, pero de dicha devolución, como concluye el Tribunal de instancia, no hay constancia alguna.
También hicimos referencia entonces, por otro lado, a la valoración que el Tribunal de instancia había realizado del devenir de dos operaciones urbanísticas que el recurrente desarrollaba en la localidad de Marbella (que se describen con detalle en el hpe correspondiente). Concretamente, respecto a una de ellas, la promoción de seis viviendas unifamiliares por parte de Pedraguera S.L, resaltaba el Tribunal la existencia en el expediente de numerosos informes técnicos y jurídicos que revelaban sus deficiencias y que impedían la concesión de la licencia de primera ocupación (entre otros, no terminación de las obras a la fecha de solicitud de primera ocupación o exceso de edificación). También el hecho de que el 16 de diciembre de 2005 se expidiera por el Ayuntamiento certificación de silencio administrativo, según el cual debía entenderse concedida la licencia de primera ocupación solicitada, por haber transcurrido el tiempo legalmente establecido sin que el Ayuntamiento hubiese resuelto al respecto. Dicho certificado (ocupado por la policía en el registro realizado al recurrente), destacábamos entonces, como lo había hecho el Tribunal de instancia, les permitía contratar los suministros para las viviendas, algunas de las cuales ya habían sido vendidas y no podían sin embargo ser ocupadas sin ellos.
En definitiva las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, relativas a que los pagos pretendían que el Sr. Leoncio Segundo favoreciera los intereses del recurrente son, como hemos adelantado, lógicas y racionales.
Cabe indicar asimismo, respecto al certificado de silencio administrativo citado, que el Tribunal de instancia destaca su aprehensión en el registro que se hizo en casa del Sr. Leoncio Segundo ; la alusión expresa que en él se realiza a que fue solicitado por la entidad Piedrahita; y su fecha, de 16 de diciembre de 2005, siendo las dos anotaciones de los Archivos Maras, por importes de 120.000 y 180.000 euros , de enero y marzo de 2006, respectivamente.
En conclusión, debe desestimarse íntegramente el motivo tercero del recurso Don. Anton Victorio .
2. El motivo segundo , que analizamos a continuación, denuncia una infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECRIM , por falta de aplicación del artículo 5 del Código Penal .
Alega el recurrente que la sentencia no explica por qué es dolosa la conducta que se le atribuye: abonar 300.000 euros al Sr. Leoncio Segundo para la obtención de un certificado de silencio administrativo. Entregar 300.000 euros para la obtención de un certificado de silencio administrativo cuya expedición es obligatoria y gratuita ( artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) no es un acto doloso por sí mismo; es un acto estúpido, cándido o ignorante, pero no malintencionado; y sin mala intención no hay dolo.
Este motivo ha de ser también íntegramente desestimado , remitiéndonos al respecto a las consideraciones realizadas en el apartado anterior.
3. En el motivo primero , que es el que nos queda por examinar, se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la infracción del artículo 423.2 CP , en relación con el art. 420 del CP , en su versión anterior a la Ley Orgánica 5/2010.
3.1. Según el recurrente, la sentencia recurrida no contiene todos los elementos objetivos que configuran el tipo punible del artículo 423.2 CP , en relación con el art. 420 del mismo texto legal . La acción que constituye el delito del artículo 423 CP , apartado segundo, consiste en atender las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos. Ergo para condenar al recurrente hay que identificar y describir qué solicitud es la que él ha atendido, identificación que no consta en la resolución recurrida.
Se dice que él pagó 120.000 euros, en enero, y 180.000 euros, en marzo, al Sr. Leoncio Segundo para «la obtención de ese certificado de silencio administrativo». Pero la sentencia no especifica qué solicitud del Sr. Leoncio Segundo se atendió con esos pagos. En realidad el Sr. Leoncio Segundo no era un funcionario público nato, sino alguien que participa en el ejercicio de funciones públicas y, por ende, comprendido en el artículo 24.2 del Código Penal . Pero caía fuera de sus funciones -como director de empresa pública, como asesor de la Alcaldesa o como Gerente de Planeamiento (ver las páginas 232 a 235 del tomo II de la sentencia)- expedir un certificado de silencio administrativo. Por otra parte, el certificado de silencio administrativo no es un acto injusto. Lo reconoce la propia sentencia, que dedica a ello siete páginas (de la 3333 a la 3339 del tomo IV), recordando que el certificado de silencio no es una decisión que se pueda otorgar o denegar, sino algo que es obligatorio expedir y que no es más que la mera constatación de que ha transcurrido el tiempo que establece el artículo 43 de la Ley 30/1992 , para que el silencio opere por sí mismo. En definitiva, si no se describe qué solicitud fue atendida por él, como exige el artículo 432.2 del CP , y el certificado de silencio administrativo ni es acto injusto ni relativo al cargo del Sr. Leoncio Segundo , requisitos del artículo 420 CP , carece de sostén jurídico la condena que se le ha impuesto.
3.2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
La subsunción jurídica de los hechos declarados probados respecto al recurrente en el artículo 423.2 del CP - en su redacción vigente en el momento de los hechos-, y en línea con las consideraciones expuestas respecto a otros procesados condenados por hechos similares, es ajustada a derecho.
Ya hemos hecho constar en apartados anteriores que la sentencia declara probado que el recurrente abonó al Sr. Leoncio Segundo las cantidades expresadas para que este, en definitiva, en su condición de funcionario público, favoreciera sus intereses particulares. Sobre la calificación como injusto del actuar del Sr. Leoncio Segundo respecto al recurrente como, en general, respecto a todos los demás empresarios que le abonaron dádivas, independientemente de cuál fuera la actuación administrativa concreta en la que ese actuar se materializara en cada caso, hemos de remitirnos a las consideraciones realizadas en aquellos fundamentos de esta resolución donde hemos concluido la correcta aplicación, respecto a Leoncio Segundo , cuando menos, del artículo 420 del CP - en su redacción vigente a la fecha de los hechos- en su modalidad de acto injusto no realizado.
Es en este marco, donde tiene lugar la obtención por el recurrente, y para una de sus promociones inmobiliarias, del certificado de silencio administrativo reiterado. Cabe destacar en este sentido, al hilo de las alegaciones contenidas en el recurso, que lo que el Tribunal descarta en los pasajes de la sentencia en él mencionados es que la emisión del certificado de silencio administrativo pueda ser considerada una resolución injusta a los efectos del artículo 404 del CP , esto es, para condenar a aquel que lo emita por un delito de prevaricación administrativa.
Una consideración más cabe añadir al hilo de las alegaciones del recurrente. Cuando el Tribunal explica las razones por las que aplica el apartado segundo del artículo 423 del CP , expone las razones por las que considera probado que la entrega de las dádivas se hicieron a requerimiento del Sr. Leoncio Segundo ; hipótesis por otro lado, como hemos reiterado con anterioridad, más favorable al reo.
Cabe indicar por último que las consideraciones aquí expuestas se realizan sin perjuicio de las que se hagan al examinar el motivo 27º del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, que insta la condena del recurrente por un delito de cohecho activo pero respecto a un acto injusto realizado, que sería precisamente, la obtención del reiterado certificado de silencio administrativo.
En consecuencia, se desestima el motivo primero y con él, íntegramente el recurso formulado por Anton Victorio .
Recurso de Elias Humberto
Elias Humberto fue condenado en la instancia como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho activo, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 6 meses de prisión sustituible por multa, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de 105.000 euros, con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Varios son los motivos en los que se articula el recurso interpuesto contra dicha condena.
1. El primer motivo se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , por incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba.
1.1. El primer documento que se invoca es la copia sellada de la oferta presentada por la empresa CTSA, el día 22 de febrero, a las 10:30 horas, unida como documento n° 1 de su escrito de 16 de septiembre de 2009 y aportada de nuevo junto con su escrito de resumen de prueba el 25 de julio de 2012 (como documento anexo n° 3), la cual acredita que dicha solicitud fue presentada en el citado Registro a las 10:30 horas del día 22 de febrero de 2006. El segundo, es la pág. 49 del Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, de 8 de febrero de 2006 (unida asimismo como documentos núms. 1 y 3, respectivamente, con sus escritos de 16 de septiembre de 2009 y 25 de julio de 2012), en la que figura el anuncio de licitación de la adjudicación por concurso de la explotación de la Estación de Autobuses de Marbella, en el que se dio un plazo de 15 días naturales a contar desde la publicación del anuncio para presentar las correspondientes ofertas. Del anuncio así publicado se desprende que tal plazo habría de concluir -como, por lo demás, reconoce la propia Sala de instancia (vid. en este sentido las páginas 686, 768, 1409, 1582, 1589 y 1596 de la Sentencia)- el siguiente día, 23 de febrero de 2006.
De la confrontación de ambos documentos se desprende literal e inmediatamente, según el recurrente, que la presentación de aquella oferta no se demoró hasta «el último día del concurso» para posibilitar la obtención de información de las demás ofertas que se pudieran presentar, como sugiere la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, sino a las 10:30 horas día 22 de febrero de 2006.
En efecto, en el apartado duodécimo del hecho probado específico 1 de la sentencia, dentro del epígrafe 20 (dedicado a los directivos de Portillo) de dicho apartado (páginas 686 y s. del tomo II de dicha sentencia), como en las páginas 768, 1409, 1582, 1589 y 1596 de la sentencia (todas ellas en el tomo II) se hace referencia a la recomendación dirigida por el Concejal de Transportes del Ayuntamiento de Marbella al Sr. Imanol Dionisio , a fin de que este presentara la propuesta el último día del concurso, para poder informarle de las ofertas que se pudieran presentar. Pero se omite inexplicablemente un dato tan importante y tan significativo en este contexto como es el de que semejante consejo no fuera seguido por los representantes de la empresa, pues, como se deriva de la documental reseñada, y en particular, por la copia sellada por el Registro General del Ayuntamiento de Marbella de la solicitud de la empresa CTSA- Portillo de tomar parte en el concurso de explotación de la Estación de Autobuses de la mencionada ciudad, la referida solicitud fue presentada en tal Registro a las 10:30 horas del día 22 de febrero de 2006 y no «el último día del concurso» esto es, el siguiente día 23, como se sugiere que se habría acordado con el Concejal del Ayuntamiento de Marbella para poder así recibir de él una información privilegiada acerca «de las ofertas que se pudieran presentar».
El error es relevante por cuanto, como mínimo, habría hecho necesario señalar qué otro acto, que se pudiese considerar contrario a los deberes del cargo de las autoridades municipales, se habría pretendido conseguir o recompensar mediante el otorgamiento de ilícitas retribuciones, ya que el que se insinúa ha resultado inexacto.
Al estimarse la existencia del error, habría que hacer las siguientes modificaciones en la sentencia:
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Al final del primer párrafo de la página 687 del tomo II, tras la referencia a que «el día 8 de febrero el Sr. Imanol Dionisio mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Fermin Valeriano en la que este último le aconseja que presente la propuesta el último día del concurso, para poder informarle de las ofertas que se pudieran presentar», se debe añadir: «No obstante, desatendiendo tal consejo, Don. Imanol Dionisio , actuando en representación de la empresa Corporación Española del Transporte, Sociedad Anónima (CTSA), presentó su propuesta a las 10:30 horas de la mañana del día 22 de febrero de 2006, esto es, del día anterior a aquel en que habría de expirar el plazo establecido en el anuncio oficial de licitación».
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La misma adición procede efectuar en los pasajes correspondientes de las páginas 768, 1409, 1582, 1589 y 1596 del tomo II.
1.2. Dadas las alegaciones expuestas, estas han de ser desestimadas, y han de serlo partiendo de los márgenes del cauce casacional elegido, por una razón fundamental, cual es que el supuesto error denunciado, aun de existir, ninguna relevancia tendría en el fallo de la resolución recurrida porque no afectaría a los hechos en los que se fundamenta su condena, que son, esencialmente que, junto a los demás directivos de la empresa Portillo, aceptó el requerimiento que le hizo Fermin Valeriano , concejal del Ayuntamiento de Marbella, de acuerdo con el Sr. Leoncio Segundo , para que abonaran determinada cantidad a cambio de firmar la concesión administrativa de la Estación de Autobuses a Portillo.
La suficiencia de la prueba practicada para declarar acreditados estos hechos será objeto de examen al analizar el motivo siguiente del recurso.
Se desestima pues íntegramente el motivo primero del recurso de Elias Humberto .
2. En el motivo segundo de su recurso denuncia este recurrente, ex artículo 852 de la LECRIM , la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
2.1. Tras señalar los hechos probados específicos en relación a su persona, entiende el recurrente que la cuestión a analizar en el presente motivo estriba en establecer si tiene un fundamento racional suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia la convicción del Tribunal de instancia acerca de que: a) se había comprometido en firme, junto con otros responsables de la empresa CTSA-Portillo, a entregar al Concejal Fermin Valeriano , por exigencia de éste, la cantidad de 65 millones de pesetas; b) que ese dinero estaba ya preparado y listo para la entrega; y c) que sólo la detención del citado concejal impidió que le fuese efectivamente entregado.
Al respecto, realiza las siguientes consideraciones, expuestas resumidamente:
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Las alusiones que en la sección décima del hpe 93 (participación de los Sres/as Leoncio Segundo y Delia Isidora , pp. 5259 ss.) se hacen a él, al hilo de la conversación telefónica mantenida el día 23-3-06 a las 14,33, intervenida por la policía con la debida autorización judicial, entre los Sres. Leoncio Segundo , Fermin Valeriano y Delia Isidora , van exactamente en la dirección opuesta. Lo que se desprende de esas conversaciones no es que estuviese preparada y lista para su entrega la cantidad (de 65 millones de pesetas) exigida, ni que él hubiese ya acordado su pago, ni por tanto que sólo por la detención del concejal ese pago no hubiera llegado a efectuarse. Lo que de ellas se infiere, más bien al contrario, es que él, en su condición de nuevo presidente de la compañía desde hacía unos meses, se resistía a atender esas exigencias y planteaba dificultades que era necesario intentar arreglar.
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La Sala de instancia no ha interpretado debidamente sus propias declaraciones, al concluir que a través de ellas ha tratado de encubrir lo acontecido; destacándose que, en todas, también las prestadas en instrucción, rechazó con firmeza que hubiese tomado la decisión de pagar lo que el Concejal de Transportes les demandaba y que hubiese dado a sus subordinados cualquier orden de hacerlo.
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Asimismo impugna la valoración del Tribunal de las declaraciones prestadas en instrucción por el Sr. Imanol Dionisio , y en las cuales habría reconocido los hechos que le imputaba el Ministerio Público en su escrito de acusación. Esta versión de lo inicialmente declarado por el Sr. Imanol Dionisio , además de haber sido prestada por un coimputado, resulta sumamente incompleta y sesgada, y no es cierto que fuese posteriormente ratificada por las que luego prestó en la causa.
Igualmente, continúa afirmando el recurrente, resulta incomprensible la alusión que se hace en la resolución recurrida a los archivos Maras Asesores como elemento de corroboración de la declaración del Sr. Imanol Dionisio . Plantea qué clase de corroboración pueden ofrecer esos archivos de que él hubiese cometido el delito de cohecho activo que se le imputa, cuando ni él ni ningún directivo de CTSA-Portillo aparece en los mismos.
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En cuanto a las escuchas telefónicas que, según se afirma en la sentencia recurrida, vienen a corroborar las ilícitas negociaciones mantenidas por los directivos de Portillo ante las exigencias del Concejal de Transporte de que le entregara una elevada cantidad de dinero, a título de dádiva, si querían obtener las concesiones solicitadas (p.p. 5254-5256), se alega que la elección de alguna de ellas es sesgada, faltando además algunos pasajes. Y en cualquier caso, la tesis acusatoria acogida en la sentencia, según la cual el dinero estaba ya preparado, se había decidido definitivamente efectuar su pago el jueves día 30 de marzo de 2006 en el Hotel Wellington de Madrid y sólo la detención del concejal el día anterior, miércoles 29 de marzo, lo impidió, no encuentra corroboración alguna en las conversaciones telefónicas intervenidas, sino que parece más bien venir desmentida por ellas.
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Se cuestionan asimismo por el recurrente los argumentos con que la Audiencia ha dado respuesta, por un lado, a sus observaciones sobre la relevancia empresarial del Grupo FCC, en el que en 2006 estaba integrada la Compañía CTSA, y la existencia de medidas de control para prevenir comportamientos ilícitos en su seno; y por otro, a las conclusiones a las que había llegado el documentado informe pericial elaborado por Angel Jenaro sobre la inexistencia de flujos de tesorería que indicasen ni siquiera la preparación de un pago como el que, supuestamente, se habría decidido efectuar por los responsables de CTSA.
2. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser estimadas con base en los argumentos que se exponen a continuación.
Como se infiere de las citadas alegaciones, el recurrente no niega la reclamación de la dádiva descrita, cuya existencia, por otro lado, reconoció en sus declaraciones en el plenario, sino que lo que sostiene es que él y los demás directivos de la entidad Portillo se negaron en todo momento a su pago de manera que, frente a lo que el Tribunal de Instancia ha declarado probado, nunca alcanzó con Fermin Valeriano ningún acuerdo sobre el citado pago o sobre cuánto sería la cantidad a abonar.
A este respecto, conviene hacer, como hicimos al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo , una consideración. Entre las pruebas que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia respecto a estos hechos se incluyen dos conversaciones sostenidas a través del número de teléfono NUM696 , del que era usuario Fermin Valeriano , y cuyos interlocutores son este último y Imanol Dionisio , directivo de la empresa Portillo. Pues bien, la intervención de dicho teléfono ha sido declarada nula en esta resolución por lo que las citadas conversaciones no podrán ser valoradas como prueba de cargo. Tampoco podrán serlo las dos conversaciones sostenidas entre Imanol Dionisio y Fermin Valeriano , a las que se refiere también la sentencia, porque derivan de la intervención declarada nula.
En segundo lugar, tampoco vamos a valorar las declaraciones prestadas en instrucción por los directivos de Portillo y, particularmente, la de Imanol Dionisio , que es muy detallada sobre la supuesta negociación con el concejal y sobre las cantidades que finalmente pactaron y el lugar de entrega. Y ello porque estas declaraciones fueron prestadas mientras se les hacían oír las conversaciones telefónicas que habían mantenido con Fermin Valeriano , el concejal, y que hemos declarado nulas. Si a ello unimos la circunstancia de que las actuaciones estaban entonces secretas, podría ser dudoso, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, que el reconocimiento de hechos que de ellas se desprende, no ratificado en el plenario, pudiera ser valorado tras la declaración de ilicitud de las conversaciones en cuestión.
Pues bien, excluidas las pruebas reseñadas, solo nos queda como prueba de cargo para apoyar la conclusión del órgano a quo , una conversación telefónica, concretamente, la mantenida el día 23-3-06 a las 14.33 h., a través del teléfono NUM734 , del que era usuario Leoncio Segundo , cuya intervención, impugnada en su momento, ha sido declarada lícita en el fundamento correspondiente. En ella (en esta conversación también interviene Doña. Delia Isidora ), Fermin Valeriano , después de decirle al Sr. Leoncio Segundo , «o, otra, otra cosa Leoncio Segundo », «esto... el asunto Portillo», añade, «oye, eh, eh, esto. Esto, me dicen que no le hemos dado el certificado que ya, hoy se aprueba. Entonces ya está el nuevo presidente, claro es lógico, no quiere soltar esa cantidad en esto. He quedado en, en, eh hay treinta y cuarenta». Contesta entonces el Sr. Leoncio Segundo , «no me, no me hables por teléfono Fermin Valeriano ». A continuación dice el Sr. Fermin Valeriano «bueno, es que yo quería saber si lo cojo o no?», a lo que aquel contesta que sí. Añade entonces Fermin Valeriano «yo quería coger. Y lo otro, en tal del papel que se lo va a hacer enseguida» y «yo me voy a Madrid porque tengo que arreglar este asunto que te acabo de hablar, eh? Intentar arreglarlo. Y, y se va a fraccionar».
Pues bien, el contenido de esta conversación no es por sí solo suficiente para estimar acreditado que el recurrente y demás directivos de la empresa Portillo aceptaron finalmente el pago que les exigió Fermin Valeriano . Su contenido, que hemos expuesto con anterioridad, no es lo suficientemente claro e incriminatorio como para alcanzar dicha conclusión. Es cierto que de algunas expresiones que utilizan sus interlocutores podría inferirse que se ha estado negociando el importe definitivo de la dádiva y que, por tanto, se ha aceptado su pago («entonces ya está el nuevo presidente, claro es lógico, no quiere soltar esa cantidad en esto. He quedado en, en, eh hay treinta y cuarenta».... «bueno, es que yo quería saber si lo cojo o no?») pero igualmente "in fine" afirma el concejal "me voy a Madrid porque tengo que arreglar este asunto ...Intentar arreglarlo. Y, y se va a fraccionar", lo que indica en todo caso que el asunto no estaba resuelto y sí en fase de negociación, no pudiendo excluirse aún los actos preparatorios, impunes en este caso. Por ello la inferencia no alcanza la rotundidad suficiente para amparar una sentencia condenatoria conforme al párrafo segundo del artículo 423 CP , que exigiría considerar acreditado con toda certeza que, en efecto, se atendió al requerimiento de pago del Sr. Fermin Valeriano .
En definitiva, se estima el motivo segundo del recurso de Elias Humberto . Como consecuencia, este ha de ser absuelto del delito de cohecho activo por el que venía siendo condenado.
Este pronunciamiento absolutorio en cuanto amparado en la insuficiencia de la prueba de cargo practicada como consecuencia de la declaración de nulidad de determinadas intervenciones telefónicas, debe aprovechar igualmente a los también condenados -por los mismos hechos y con base en las mismas pruebas- Imanol Dionisio y Victorino Felicisimo , aun cuando ni uno ni otro hayan recurrido la sentencia dictada.
3. La estimación del motivo segundo, deja sin contenido los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso, amparados en la indebida aplicación de los artículos 420 y 423.2 CP , en su redacción vigente en el momento de los hechos.
Recurso de Urbano Bruno
El Sr. Urbano Bruno ha sido condenado como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales, cometido en el ámbito de una organización, y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de cien millones de euros, con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Su recurso contra esta condena se articula en catorce motivos.
Los motivos primero a sexto se amparan en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, denunciándose la insuficiencia de la prueba practicada así como su irracional valoración respecto a la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo del delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP .
Concretamente los motivos primero a tercero se centran en el tipo objetivo. De ellos trataremos en este fundamento de derecho, examinándolos conjuntamente, dada la conexión entre todos ellos.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Múltiples son las alegaciones que se realizan en el primer motivo del recurso, que hemos sistematizado para su exposición de la siguiente manera: señalamos el apartado de la sentencia a la que se refieren para, a continuación, exponer los argumentos que, según el recurrente, le permiten impugnar las afirmaciones que en dicho apartado se realizan.
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Sobre algunas consideraciones introductorias de la sentencia relativas a la composición del despacho «Gabinete Jurídico».
Los hechos probados del Sr. Urbano Bruno comienzan en la pág. 638 y s.s. de la sentencia recurrida, donde se hace un breve resumen, no discutido, de la composición del despacho Gabinete Jurídico. A continuación se señala que el Sr. Urbano Bruno «es Abogado de profesión, hoy día jubilado tras más de cuarenta años de ejercicio profesional» (p. 638, t. II), y que conoció al Sr. Leoncio Segundo en torno al año 1990 como cliente, pues el Sr. Leoncio Segundo «estaba inmerso en un procedimiento de quiebra fraudulenta de una sociedad suya denominada Comarsa y que tenía problemas para desarrollar sus negocios, debido a que por su situación de quiebra de la sociedad no podría figurar como titular de esos negocios» (p. 639, t. II). Y se añade: «El Sr. Urbano Bruno le dijo que lo que podía hacer era que su esposa figurase como titular de los negocios o bien que confiase en una tercera persona, ofreciéndose él como administrador, y desde entonces en el despacho se llevaba la administración de diversas sociedades, ejerciendo el mismo como administrador fiduciario del Sr. Leoncio Segundo » (p. 639, t. II).
Pues bien, respecto a estos hechos, no discutidos, destaca el recurrente: que él no es un abogado ad hoc para el Sr. Leoncio Segundo o sus empresas, sino que como la sentencia señala llevaba casi 40 años de profesión en el momento de los hechos; el conocimiento del Sr. Leoncio Segundo fue en relación con la sociedad Comarsa, la cual no tiene nada que ver con los hechos que nos ocupan (se trata de una quiebra que comienza en 1990), siendo pues su aparición en los hechos probados a los meros efectos introductorios.
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Sobre los indicios, que también se incluyen en un hecho probado, que conducen al Tribunal a declarar probado el hecho principal, cual es que el recurrente creó un entramado societario para ocultar al Sr. Leoncio Segundo , y que este pudiera blanquear el dinero de los cohechos por los que ha sido condenado.
B.1. Respecto a las afirmaciones que hace la sentencia bajo la rúbrica, «1. Socios constituyentes: Miembros del Gabinete Jurídico», que incluye la relación de sociedades constituidas y sus representantes (p. p. 641 y ss de la sentencia). El recurrente reconoce que constituyó esas 19 sociedades y que los socios constituyentes eran de su confianza. Lo que destaca sin embargo es que la Sala a quo ha dejado lo más importante sin destacar y por tanto sin considerar para su valoración probatoria, a pesar de que se trata sin duda de hechos probados:
- Se han relacionado 19 sociedades, no 42 . Se dice que ello es « por razón de espacio y tiempo » , pero, como se expone en el motivo siguiente de este mismo recurso, la Sala no asigna el resto de estas sociedades al Gabinete ni al recurrente, sino a otras personas (Sres. Gabino Anton , Primitivo Valeriano y Flor Olga ).
- Pero lo que es más importante aún, de estas 19 sociedades:
o 14 (1 a 14) fueron constituidas en 1990/91, 1993 y 1994/95, es decir, entre 10 años y 5 ó 6 años antes de los hechos que nos ocupan (cohechos del Sr. Leoncio Segundo a partir de 2002), y entre 8 y 13 años antes de la posición de garante antiblanqueo de los abogados (2003), cuyo Reglamento con las concretas obligaciones del letrado es de 2005.
o 5 (15 a 19) fueron constituidas en 1996/97 y una 1998, es decir, de nuevo, muchos años antes -entre 4 y 2- de los hechos que nos ocupan (cohechos del Sr. Leoncio Segundo a partir de 2002), y entre 7 y 5 años antes de la posición de garante antiblanqueo de los abogados.
o Ninguna sociedad se constituyó tras la reforma del 2003, creadora de la posición de garante del abogado.
o Y además, por si lo anterior fuese poco, en tres de las 19 sociedades que se citan (las núms. 4, 5, 19), en verdad el hecho probado no identifica a ningún miembro del Gabinete como constituyente, pese al título del epígrafe del hecho probado en el sentido de que se trataría de "Socios constituyentes: Miembros del Gabinete Jurídico", luego no son 19, sino realmente 16 las que se vinculan al despacho del recurrente.
La consecuencia de lo anterior es, para el recurrente, obvia: ¿cómo se puede llegar a la conclusión de que Urbano Bruno «ha creado un entramado societario para el blanqueo de cohechos» hasta 10 años antes de que se recibieran las dádivas e igualmente muchísimos años antes de que el legislador creara la posición de garante antiblanqueo del letrado? Y todo ello, además, no de 42, ni de 30, ni hasta de 19 sociedades, sino de muchas menos, como veremos a continuación.
B.2. Respecto a las afirmaciones que hace la sentencia bajo la rúbrica «sociedades participadas». Se alega que la sentencia pretende hacer ver que existe cierta «confusión» societaria, cuando no es así, más allá de la propia redacción abigarrada del párrafo de la propia resolución recurrida, que se toma de los informes policiales. De dicha redacción, por otro lado, lo único que se extrae, según el recurrente, es que:
- De las supuestas 42 sociedades, que solo eran luego 19, ahora resulta que se aporta información de tres de ellas (Fng Inversiones, Inmobiliaria Ahuaca e Inmuebles Direla).
- Que la información de estas tres sociedades no tiene nada de confuso, como hemos visto: que tal o cual sociedad tiene una finca, o es partícipe en otra sociedad, también inmobiliaria. Además la información que se aporta como hecho probado de dos de ellas, Inmobiliaria Ahuaca e Inmuebles Direla, en realidad se solapa. En todo caso, alega el recurrente, nada de particular tiene este solapamiento o la existencia de «sociedades participadas», es decir, la existencia de meras relaciones intersocietarias entre sociedades, revelando los hechos probados que todas se dedican al mismo ámbito, temas inmobiliarios. Por último, conviene dejar señalado aquí que, como después se recoge en los hechos probados referidos al Sr. Leoncio Segundo , este era un empresario con muchísima actividad -y al que se ha reconocido un patrimonio empresarial y no delictivo de 37 millones-, luego nada hay de particular en que un letrado gestione respecto de él diversas sociedades participadas entre ellas.
B.3. Respecto a las afirmaciones que hace la sentencia bajo la rúbrica «3. Compraventa de participaciones». De nuevo, según el recurrente, estamos ante una abigarrada redacción que esconde en su mayor parte una nueva repetición de lo ya dicho en el punto anterior (otra vez se refiere la Sala a Fng, Aragonesas de Finanzas, Spanish Learnign, Carburantes Alhama, etc.), en un incansable e incesante repetir los mismos datos. A pesar de ello, es necesario resaltar algunas consideraciones pues no se han declarado probados otros hechos que también lo están:
- En primer lugar, que respecto de Fng (lo mismo sucede en el resto), la sentencia destaca que «la transmisión de participaciones no llega a tener reflejo en el Registro Mercantil» (sic), como si ello fuese relevante (pretendidamente a efectos indiciarios, dada la condena), cuando como es sabido la transmisión de participaciones consta en los libros de las sociedades, no siendo jamás un acto societario que ha de ser inscrito en el Registro.
- En segundo lugar, respecto a las fechas de esas compras de participaciones, ha de destacarse que es normal que una sociedad, que se constituye en 1997 ó 98, transmita participaciones en 2004 ó 2005, pues las sociedades tienen vida, y nada de particular hay en ello.
- El hecho probado insiste una y otra vez, por otro lado, en las mismas 3 ó 4 sociedades de los puntos anteriores: Aragonesas de Finanzas Jacetanas, Spanish Learning, Inmuebles Direla, Carburantes Alhama, Inmobiliaria Ahuaca o Explotaciones Agropecuarias Roma, sin aportar datos nuevos. Así, por ejemplo, respecto de Fng, se vuelve a repetir que era dueña de Perinal o que Spanish Learning vendió participaciones a Gestión inmobiliaria Mizar, etc.
- Se citan operaciones y personas ajenas a este proceso, como la familia del Sr. Luciano Herminio -jamás imputada-, la familia Carlos Hernan o el Sr. Lucio Inocencio . Ninguna relación se establece en los hechos probados entre el Sr. Urbano Bruno y estas familias o personas.
- Se mencionan hechos inanes, como que tras una operación inmobiliaria en 1988 se produce el reparto de dividendos, un traslado de domicilio, precios (a veces, hasta todavía en pesetas), etc.
- Pero, sobre todo, todas las operaciones que se citan ni son ocultas, ni son complejas, sino que todo se produce ante los Registros Mercantil y de la Propiedad españoles, pues esto es también un hecho probado que conviene destacar.
- Por ultimo, nada se dice sobre si el recurrente conocía o debía conocer la motivación económica de tales vicisitudes societarias, que por lo demás son más bien escasas teniendo en cuenta el período de tiempo que abarcan -1997 a 2005-, y el volumen de negocios del Sr. Leoncio Segundo ; pues como ya se ha dicho, el Sr. Leoncio Segundo era un empresario con muchísima actividad tal y como señalan también los propios hechos probados expresamente, a quien se ha reconocido un patrimonio empresarial y no delictivo de 37 millones. Luego nada hay de particular en que un letrado gestione respecto de él diversas sociedades participadas entre ellas.
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4. Respecto a las afirmaciones que hace la sentencia bajo la rúbrica «4. Administradores». La conclusión probatoria es correcta: el recurrente constituyó esas 16 sociedades e igual que los socios constituyentes eran de su confianza o él mismo, también lo eran los administradores . Pero este pretendido «nuevo indicio» es absolutamente una repetición del primero pues es lógico que los administradores sean o los socios constituyentes o personas de su confianza; se trata siempre de administradores en sociedades que actuaban en el tráfico mercantil entre 10 años y 5 ó 6 años antes de los hechos que nos ocupan (y entre 8 y 13 años antes de la posición de garante antiblanqueo de los abogados, que se impone en el año 2003). Alguno de los administradores que se citan, como los Sres. Manuel Victorio o Eduardo Jorge , sin relación con el despacho del letrado Urbano Bruno , Gabinete Jurídico, han sido absueltos, y otros como el Sr. Olegario Urbano o el Sr. Julio Aureliano , no tienen relación alguna con el procedimiento, y por tanto el número 16 de sociedades se ha de reducir aún más.
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5. Respecto a las afirmaciones que hace la sentencia bajo la rúbrica «5. Autos compraventas intersocietarias». Se combate de nuevo que los hechos aquí relatados constituyan un indicio del hecho principal, esto es, que el recurrente creó un entramado de sociedades para ocultar al Sr. Leoncio Segundo y que este pudiera blanquear el dinero procedente de los cohechos. Se realizan las siguientes alegaciones:
- Se trata de sólo 11 compraventas de inmuebles o fincas, que teniendo en cuenta que el período abarcado es de 10 años (1995- 2005), parece incluso un número escaso. Este número escaso lo es más si se tiene en cuenta que se trata de sociedades dedicadas precisamente al negocio inmobiliario, como demuestra incluso el propio nombre societario:
Fng Inversiones, Lipizzar Investments, Inmuebles Corimbo, Inmuebles Urbanos Vanda.
- Individualizadamente, las cifras de dichas compraventas son normales o más bien escasas:
- Es hecho probado que se trata de 5 sociedades, que tiene relaciones de compraventa con otras 4 (Lipizar, Vanda, Gracia y Nogera, y Condeor). No es tampoco al respecto un número llamativo de sociedades.
- Y lo más importante: todas, absolutamente todas las compraventas, se producen en Registros de la Propiedad españoles . Y todas, absolutamente todas las compraventas, son diáfanas y no ocultas, como relatan también los hechos probados: notariales, cheques nominativos, hipotecas, préstamos documentados, inmuebles en España . En otras palabras, se trata, según el recurrente, de compraventas normales y corrientes, de las cientos de miles que se producen en España, y también es un hecho probado -por descarte- que se pagaron los impuestos correspondientes a las mismas (en caso contrario, puesto que tales compraventas fueron investigadas exhaustivamente, se habría hecho constar).
Por último, la referencia que se hace en la resolución recurrida - que de nuevo viene del informe policial- de que el vendedor «declara haber recibido dicha suma con anterioridad», es absolutamente normal, es puesta por el Sr. notario, y aparece en prácticamente todas las escrituras de compraventa de inmuebles que se otorgan en España, pues el notario ha comprobado tal extremo, pero dicho pago no se produce en su presencia, sino, como es lógico, para reservar el inmueble, de forma previa.
B.6. Respecto a las afirmaciones que hace la sentencia bajo la rúbrica «6. Ingresos en efectivo». Los hechos probados solo citan dos sociedades con pagos en efectivo, Fng y Rafly, con unas cantidades que no son nada de particular, y por banco. Por lo demás, puede sin más ser incluido en los hechos probados, pues es un hecho jurídico notorio que la existencia de «Caja» está en el Plan General Contable, que ampara pues sin más al recurrente. Lo relevante en los hechos probados hubiese sido que dichos pagos en efectivo de dos sociedades no hubiesen estado contabilizados en caja y que no se hubieran hecho a través de banco.
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7. Respecto a las afirmaciones que hace la sentencia bajo la rúbrica «7. Préstamo intersocietario». A la vista de la tabla que incluye la sentencia recurrida respecto a estas operaciones, se destaca lo siguiente:
- Se trata supuestamente de 38 operaciones que van del 2002 al 2006, y entre las siguientes 14 sociedades : Condeor, Fng, Vanda Agropecuaria, Inmuebles Direla, Iniciativas Inmobiliarias Cumana, Inmuebles Urbanos Vanda, San Mateo Palace, Compañía Inmobiliaria Masdevallía, Eko 620, Lipizzar Investments, Palacio de Villagonzalo, Rafly, Spanish Learning Friends, Gracia y Noguera. Y se dice «supuestamente» porque como se puede comprobar, en realidad, en el hecho probado son la mitad de las operaciones , pues la policía desdobla todas las operaciones: primero cita (por ejemplo la 1.a) que Condeor devuelve a Fng un préstamo de 60.101,45 ("Devolución préstamo"), y a continuación en la siguiente casilla de la tabla, dando la sensación de se trata de una nueva operación, pone que Fng ha prestado a Condeor 60.101,45 , y así sucesivamente. De este modo, la tabla es en verdad la mitad (está desdoblada: préstamo y su correlativa devolución), y las operaciones no pasan de la veintena.
- La verdad es que entre 14 sociedades que de facto funcionaban como grupo irregular (concepto mercantil que desconoce la policía), durante 5 años, menos de 19 operaciones intersocietarias es una cantidad más bien escasa.
- Pero hay más aún: ni siquiera se trata de 14 sociedades, pues como en el motivo siguiente se dirá, es también un hecho probado que la Sala a quo ha asignado 4 de ellas a otros acusados (y les ha condenado por ello): Condeor, Inmuebles Urbanos Vanda, San Mateo Palace y Palacio de Villagonzalo. Por tanto deben ser excluidas de esta tabla y de los hechos probados referidos al recurrente.
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8. Respecto a las afirmaciones que hace la sentencia bajo la rúbrica «8. Caja Única». Se destaca que el recurrente nunca tuvo que ver con dicha contabilidad de Maras, ni la llevó, ni la conocía, ni nadie jamás le ha imputado nada al respecto, ni siquiera en la instrucción de la causa, ni mucho menos en el juicio. En otras palabras, como la acreditación de la «caja única» son los «archivos Maras», este indicio relacionado decae respecto a él por completo, pues ni intervino en tales archivos Maras, ni los conocía.
En definitiva, concluye el recurrente, tras la exposición de las alegaciones expuestas, no se puede decir que existía un plan por su parte para crear un entramado societario para ocultar nada. Estamos ante una actividad societaria absolutamente normal, más allá de la exposición artificiosamente hostil de la policía que la Sala ha hecho suya sin llevar a cabo analítica alguna, sin siquiera fijarse que de los datos que se exponen jamás puede llegarse a la conclusión que se pretende.
1.2. Realiza el recurrente, a continuación, una serie de alegaciones relativas esta vez a los hechos probados genéricos y específicos relacionados con el Sr. Leoncio Segundo , en aquellos extremos que pudieran afectarle, para así continuar apoyando su afirmación de que es errónea la conclusión alcanzada por la Audiencia de instancia de que él habría creado un entramado societario para ocultar las dádivas solicitadas por el primero.
Para exponer estas alegaciones, seguimos la misma sistemática que en el motivo anterior. Serían las siguientes:
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Sobre el hecho probado genérico. Se afirma que el recurrente nada tiene que ver con las ocho operaciones que se describen en los hechos probados genéricos segundo ("Operación Crucero Banús"), tercero ("Edificio institucional"), cuarto ("Vente vacío"), quinto ("Francisco Norte"), sexto ("Convenios Lloren"), séptimo ("Convenios Construcciones Salamanca") y octavo ("La Gitana"), abarcando las págs. 55-232, siendo así que en las más de 170 págs. que abarcan ni se le menciona, salvo dos veces de una forma meramente tangencial e irrelevante (p. 157 y 164). De este modo, carece manifiestamente de todo sentido que, como señalará a continuación, en la fundamentación jurídica relativa al recurrente se proponga como ejemplo la «Operación Crucero Banús», pese a reconocer, a renglón seguido, que dicha operación nada tiene que ver con él.
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Sobre los hechos probados específicos del Sr. Leoncio Segundo .
B1. La sentencia reconoce que hasta 1996 tenía ya el Sr. Leoncio Segundo un patrimonio de 37 millones de euros de procedencia lícita. Ese es pues el Sr. Leoncio Segundo empresario que el recurrente encuentra para constituirle sociedades, 19 sociedades según se imputa en los hechos probados específicos relativos a él; número de sociedades que para manejar dicho patrimonio lícito, de casi 40 millones de euros, no es ni mucho menos exagerado o sospechoso.
B.2. Que según los propios hechos probados, es a partir de 2001 y sobre todo tras la moción de censura de 2003, cuando comienzan las actividades delictivas del Sr. Leoncio Segundo , pero que según esos mismos hechos probados ello no se hizo con luz y taquígrafos, sino envuelta en unos amplios ropajes empresariales: para el letrado Urbano Bruno el empresario Sr. Leoncio Segundo era un cliente que tenía éxito en la ganadería brava, en los hoteles, en las promociones inmobiliarias o en la elitista cría de caballos de pura raza, y los hechos probados no relatan lo contrario de puertas afuera, ni mucho menos.
B.3. Como se deriva de las menciones que en las p.p. 269 a 276 del t. II de la sentencia se hacen a los procesos penales en los que estuvo implicado el Sr. Leoncio Segundo , todos ellos fueron incoados en 2006 y dos de ellos en 2007 y 2008, y los dos primeros en 2001 y 2002, lo cual es revelador de que es en estas fechas ya tan tardías, tras el inicio de este proceso «Malaya», cuando es público y notorio que el Sr. Leoncio Segundo tiene problemas judiciales. Ni siquiera los dos primeros procesos, que son anteriores, se corresponden con los años 1991 a 1997, que es cuando el recurrente le constituye sociedades.
Destacan además los hechos probados el procedimiento abreviado 76/2001, Saqueo 1, con primera sentencia de 23/1/2009 y confirmación por el Tribunal Supremo , el 25/1/2010, sentencia n.° 1394/09 (p. 268 y s., t. 11). Este era el único procedimiento relevante que tenía el Sr. Leoncio Segundo antes de que estalle a la operación Malaya, y el mismo estuvo declarado secreto hasta el año 2006, es decir, después de la operación Malaya.
Pero en cualquier caso, se alega en el recurso, el hecho de que el Sr. Leoncio Segundo hubiera tenido en aquel momento un problema judicial puntual no significa que hubiera que tachar al cliente de blanqueador y acudir a la policía, máxime cuando ni tan siquiera existía aún la posición de garante del abogado que nace, como es sabido, en 2003.
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4. El recurrente nada tiene que ver con los «Archivos Maras»
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5. Respecto a las afirmaciones que se recogen en el apartado octavo del hecho específico 1 del Sr. Leoncio Segundo respecto a la seguridad y al Sr. Secundino Agapito , contratado como personal de seguridad, que entregó un teléfono encriptado al recurrente. Recibir un teléfono encriptado, se alega, no es indicio alguno de fines delictivos, pues la realidad era bien distinta y con gran fuerza explicativa, como los propios hechos probados relatan: el Sr. Leoncio Segundo , preocupado (u obsesionado) con su seguridad -un patrimonio de muchos millones de euros es para estarlo- encarga en ese contexto unos teléfonos encriptados. La propia Sala de instancia ofrece una doble alternativa probatoria, pero que respecto al recurrente se reduce a la peor, irracionalmente: teléfonos encriptados, que impedían que las conversaciones que se realizaban entre los mismos pudiesen ser detectadas e intervenidas por terceras personas e incluso por la policía con la debida autorización. Además del teléfono que tenía el Sr. Leoncio Segundo , de los otros 7, casi la mitad, fueron entregados a personas que no fueron acusadas, o que han sido absueltas. A todo lo anterior conviene añadir, pues también es un hecho probado, que todos los productos de seguridad (cámaras, detectores, teléfonos, etc), eran absolutamente legales, al igual que otras muchas gestiones que hacía Don. Secundino Agapito , incluso con ayuda de los propios Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
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6. Respecto de las más de 70 sociedades del Sr. Leoncio Segundo (el listado figura en las p.p. 322 a 452 de la sentencia), 50 nada tiene que ver con el recurrente ni con el Gabinete Jurídico, bien porque eran gestionadas por otras personas (que han sido condenadas precisamente por ello) o bien porque se trata de sociedades, como relata el hecho probado, que no tiene relación con los hechos que nos ocupan y las personas que las gestionaban han sido absueltas:
- Las sociedades 20 y 54, relacionadas con la tauromaquia y la ganadería brava, nada tienen que ver con el recurrente, habiendo sido absueltos las personas relacionadas con tales sociedades, familiares del afamado matador Romeo Torcuato .
- Las sociedades 21 a 25, tienen relación con otros administradores como los Sres. Rafael Leovigildo , Florian Leoncio , o se trata de una sociedad para la llevanza de una explotación de naranjas en Murcia, siendo así que los hechos probados descartan toda relación con el letrado Urbano Bruno .
- Las sociedades 26 a 29, son sociedades que el hecho probado asigna a los hijos del Sr. Leoncio Segundo , sin que ningún reproche se haga al respecto, pues las mismas estaban previstas para que parte del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo pasase a sus hijos, pero ello ya no se llegó a realizar, habiendo sido retirada la acusación respecto de la hija Consuelo Beatriz , mientras que su hermano menor no fue acusado (tampoco en jurisdicción de menores). Lo mismo cabe decir de la sociedad 53 de la esposa e hija del Sr. Leoncio Segundo , absueltas, y sin vinculación alguna con el Sr. Urbano Bruno .
- Las sociedades 30 a 38 son asignadas por el hecho probado Don. Gabino Anton , no al recurrente.
- Las sociedades hoteleras 39 a 43 son asignadas en el hecho probado a Don. Flor Olga , no al recurrente.
- Las sociedades 44 a 46 el hecho probado las asigna Don. Primitivo Valeriano , tampoco al recurrente.
- Las sociedades 47 a 50 el hecho probado simplemente las menciona, cita operaciones mercantiles de los años 80 y 90, y ninguna relación tienen con los hechos que nos ocupan, siendo así que en todo caso las dos últimas están relacionadas con el administrador Sr. Ricardo Anton (absuelto), no con el recurrente; la sociedad 51 tiene que ver con el Sr. Primitivo Tomas , según el propio hecho probado. Tampoco con el recurrente.
- La sociedad 52 fue administrada por el Sr. Modesto Torcuato , absuelto, la sociedad 55 no contiene información sobre el administrador y la 56 se dice expresamente en el hecho probado que no es objeto de este proceso.
- La sociedad 57 es una sociedad familiar y el hecho probado recoge expresamente que no guarda relación con los hechos; y la 58 que tiene que ver con la operación «Crucero Banús», operación que el Hecho Probado resalta que no tiene relación con el recurrente. La sociedad 59 tuvo que ver con la llevanza de un restaurante, y su administrador fue absuelto, sin relación alguna con el recurrente.
- Por último, las sociedades 60 a 71 son sociedades extranjeras, y el hecho probado es que ninguna relación guardan con el Sr. Urbano Bruno , a quien se asignaron, como vimos, 19 sociedades, todas españolas y operando en Registros españoles.
1.3. A continuación impugna el recurrente los fundamentos de derecho específicos relativos a él, realizándose las siguientes alegaciones.
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No es sino hasta la p. 980 cuando la sentencia se refiere específicamente al recurrente, aún cuando todavía no se hace una auténtica valoración de prueba, sino un resumen de hechos probados inexacto pues, como ya ha adelantado, no puede existir una «finalidad de ocultamiento» de algo que no se sabía que iba a suceder en los años 2000, por constituir un letrado unas sociedades en los años 90, incluso a primeros de tal década. Tampoco hay un elevado número de transacciones», ni de «ingresos en efectivo», ni de «préstamos», etc., tal y como ha quedado demostrado en los dos motivos anteriores.
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Es incierto que haya más de 40 sociedades que fueran constituidas con abogados o personal del Gabinete Jurídico. No se declara así en el hecho probado. Pero es que además, la Sala a quo incurre en una valoración irracional, pues ni tiene en cuenta ni explica que las sociedades que se constituyeron entre 1990 y 1997 no pueden ser entendidas como vehículo para blanquear unos cohechos producidos a partir del 2001. No hay ninguna máxima de la experiencia que autorice a llegar a tal conclusión.
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Como ya se ha expuesto, es rigurosamente erróneo que existiese un complicado y enredado entramado societario, y si lo era para la policía se debe a su falta de formación, que, por ejemplo, les llevó a presentar como indiciario el hecho de que «la transmisión de las participaciones no llega a tener reflejo en el Registro Mercantil». Enredado hubiese sido un sistema en el que unas sociedades cuelgan unas de otras, y éstas de otras en paraísos fiscales, y éstas de una fundación, etc. Ninguna complicación hay si todas las sociedades, por lo demás, 19, están perfectamente inscritas en Registros españoles, y tienen - como también es un hecho probado- su contabilidad exacta y al día. Todas las transmisiones se realizaron ante notario, se inscribieron, tributaron, y constaban en libros.
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Ninguna irregularidad hay en delegar la administración en otros letrados o personal del despacho, según asentadas máximas de la experiencia. Y es que es lógico y natural que el recurrente propusiese como administradores a personas de su confianza y a las que pueda dirigir, no a terceros ajenos (eso sí hubiese sido indiciario). En este sentido, no se puede hablar de testaferros sino de letrados y personal de su despacho. Y, por lo demás, esta delegación es asimismo lógica y natural, puesto que siendo él -como también es un hecho probado- socio director del Gabinete Jurídico, no se puede pretender que no requiriera ayuda y colaboración precisamente de quienes trabajan para él, o que tuviera que ir él mismo indefectiblemente a notarías, registros, bancos, etc. El indicio habría sido que hubiera habido ocultación, es decir, si los administradores son extranjeros, normalmente abogados extranjeros, de paraísos fiscales de Panamá, la Isla de Mann, las Antillas Holandesas, o más cerca, de Mónaco o Gibraltar. No existe ocultación si los administradores son los propios miembros del Gabinete.
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Sobre el apartado de la sentencia dedicado a las «autocompraventas» (p. 989 y ss, tomo IV). En lugar de valorar la prueba, se incluyen nuevos hechos que no aparecían en los hechos probados, que por tanto a su vez no se sabe de dónde salen. En segundo término, la Sala a quo , quizás de nuevo por el volumen de la causa, no ha respetado sus propios hechos probados, y así la operación que se cita de Fng, de fecha 24-7-2000, no puede haber sido llevada a cabo para blanquear dádivas pues precisamente es a partir del 2000 cuando se entienden producidos los cohechos, y no antes. Es más, en el motivo de este recurso por error de hecho en la valoración de la prueba, que resulta de documentos obrantes en la causa, designados previamente como particulares, se demostrará, según el recurrente, que tal operación sí fue declarada, pues consta en los libros de las sociedades Inmuebles Corimbo y Fng, de modo tal que la valoración de la prueba es irracional.
Por último, también es irracional una valoración probatoria que habla de ocultación respecto de una simple operación de compraventa en la que todos, absolutamente todos, los distintos pasos que va estableciendo la propia sentencia se realizan mediante escritura pública y mediante transacciones bancarias. Además, como ya se ha indicado, el colmo es señalar, como un supuesto dato más de ocultación, que el precio de 300.000 euros satisfechos por la compradora se dice recibido ya por la parte vendedora, siendo esta una fórmula que posiblemente se utilice en el 90% de las escrituras públicas en España; luego es absurdo que sea criticada, pero mucho más grave es que en este caso los pagos están acreditados bancariamente.
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Sobre el apartado de la sentencia dedicado a las «ingresos bancarios en efectivo». En primer lugar, alega el recurrente, que no es cierto que haya un «trasiego de dinero», pues como ya ha señalado resulta que de las 4 sociedades que se citan al respecto (ni una sola más de las 19 supuestamente gestionadas por el recurrente), basta una mera lectura pausada de los hechos probados para comprobar que en verdad se trata de dos. Así, en Mare Nectaris, de 2000 a 2005, no se relatan «ingresos en efectivo», sino de «pagos periódicos a Labor Mogarpe», y de una concreta transferencia más, de 36.060,73 euros, y pagos al Gabinete Jurídico. En cuanto a Inmuebles Corimbo, de 2002 a 2006, se exponen 35.205,88 euros, cantidad absolutamente irrisoria en 4 años. Y de las otras 2 sociedades que se citaron, respecto de Fng, de 2001 a 2006, los ingresos en Bankinter, suman 395.110,89 euros, cifra que no hizo que el SEPBLAC interviniera, a pesar de haber sido hecha por Banco, y que en 5 años deja de ser llamativa. Máxime cuando en la contabilidad un ingreso mediante cheque es contabilizado como ingreso en efectivo. Y lo mismo sucede en Rafly de 2002 a 2005, también vía Bankinter, en más de 3 años, 318.000 euros, tampoco es llamativa.
Pero es que además no se han tenido en cuenta dos aspectos jurídicos que era necesario considerar precisamente en la valoración probatoria: que la posición de garante del abogado respecto de sus clientes no nace sino hasta 2003 y 2005, y que las limitaciones al pago en efectivo metálico en España no existen hasta el 2012. La Sala a quo , erróneamente, valora la prueba a fecha actual, cuando lo que está valorando sucedió hace más de 10 años (los cohechos) y casi 20 años (la constitución de las sociedades por parte del recurrente).
Correlativamente, respecto del pago en efectivo, tampoco se ha tenido en cuenta que la posición de garante la tenían los bancos, que son los que reciben el dinero en efectivo, no el letrado. No se ha tenido en cuenta, por otro lado, el informe pericial que presentó la defensa del recurrente, en el que consta que todos y cada uno de los ingresos fue en efectivo provenientes de «Caja», que desde luego está perfectamente tipificada como una cuenta más del Plan General Contable en la legislación española, y que en todos los supuestos se mantenía efectivo en la misma; previa extracción de numerario de las cuentas bancarias, esencialmente de Bankinter. Por ejemplo, así sucede con FNG Inversiones S.L., en la que consta fehacientemente el origen de los fondos, y así el más significativo es de 3 de abril de 2002 por importe de 264.445 euros, proveniente (como aparece de los particulares: Mayores de FNG) de la venta del local de Marbella House. O en Rafly, S.L., a la que también se refiere la sentencia en cuanto a los ingresos en efectivo, en la hoja 326, tomo II, manteniendo que se han ingresado 395.110,89 euros en efectivo, cuando tal efectivo lo ha sido prácticamente en su totalidad proveniente de «Caja»: y así en la cuenta NUM403 , comprobados los ingresos más significativos se demuestra que los ingresos provienen de numerario en caja.
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Sobre el apartado de la sentencia dedicado a los «traspasos de fondos bancarios simulando ser préstamos societarios». De nuevo en este punto la valoración de la prueba, según el recurrente, ha sido irracional. La sentencia hace referencia a préstamos directos del Sr. Leoncio Segundo a amigos y concejales que nada tienen que ver con el recurrente, que se diferenciarían claramente de los préstamos intersocietarios, perfectamente lícitos.
Respecto a estos últimos, los préstamos intersocietarios, se alega: están perfectamente documentados, hasta el punto que se hacen por transferencias bancarias; su número, como ya ha explicado en motivos anteriores, es menor que el que parece deducirse de las consideraciones del Tribunal, pues la policía desdobló las operaciones; era una forma de autofinanciación entre sociedades, más barata que acudir a los bancos, como demuestra que los administradores judiciales lo han hecho reiteradamente con conocimiento y consentimiento de la Sala a quo, como se deriva del doc. n.° 1, que se aporta. En la valoración probatoria nada se dice -porque sencillamente no es un hecho probado- respecto de que el recurrente interviniese en estas operaciones de préstamos, menos de una veintena en 5 años, entre sociedades, ni en caso de que interviniese, en cuántas y de qué modo.
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Sobre el apartado de la sentencia «caja única». Reitera el recurrente que nada tiene que ver con los «archivos Maras».
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Sobre el apartado de la sentencia «sociedades patrimoniales» (p. p.995 y ss tomo IV). La Sala se limita a negar por convicción, sin consideración alguna, las explicaciones que el recurrente dio sobre las sociedades patrimoniales del Sr. Leoncio Segundo . Es obvio, según el recurrente, que a la Sala a quo le era exigible mucho más que la simple conciencia o convicción. Hay que exigir un discurso razonado, objetivo y verificable, en el que no tienen cabida afirmaciones apodícticas, sino conclusiones racionales y derivadas de las pruebas practicadas en el juicio. Se han transcrito las declaraciones, se han realizado consideraciones jurisprudenciales de repertorio, y se han repetido los hechos probados cuando lo que había que hacer era explicarlos, es decir, valorar la prueba, esto es: explicar por qué se había llegado a ellos. El hecho probado conclusivo y que lleva a la condena, el tan repetido «creación de un entramado societario para ocultación», no ha sido explicado más allá de la repetición una y otra vez en los hechos probados, que encima, según el recurrente, se valoran, exageradamente, como si fuesen otros distintos, pues se hacen una y otra vez añadidos probados.
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Sobre las consideraciones de la sentencia relacionadas con la operación «Crucero Banús». La Sala a quo , según el recurrente, en la fundamentación jurídica específica referida al mismo, incluye como último pretendido indicio contra él una operación que reconoce que le es ajena. En efecto, se describe una operación con el Sr. Basilio Victorio , Victor Eutimio , Federico Roque y Leoncio Segundo , que además de la propia afirmación de la Sala, basta leerla para comprobar que nada tiene que ver con él, ni con ninguna de las sociedades creadas por él a instancia del Sr. Leoncio Segundo en los años 90, sino con otras, tal y como se describe, radicadas en el extranjero, siendo titulares tres ciudadanos suizos, con un convenio ilegal y sin tributación a Hacienda, es decir, todo lo que no ha pasado con las sociedades constituidas y administradas por el recurrente.
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Sobre la afirmación de que el recurrente era administrador de las sociedades que constituyó y también su gestor. Ello es, según el recurrente, un hecho probado no controvertido e inane, pues siempre ha asumido la administración de las sociedades que constituyó. En todo caso, se destaca que la propia Sala reconoce que cumplía las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo , modelando así, según el recurrente, sus ideas jurídicamente, dentro de la lógica y exigible neutralidad de un letrado, máxime en los años 90 en los que no existía la posición de garante antiblanqueo para los abogados. Tampoco se discute que él fuera el gestor de estas sociedades aunque en ocasiones sus administradores fueran abogados o empleados del Gabinete, porque él no siempre podía acudir a los bancos, registros, etc.
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Sobre las referencias a la pericial contable. Según el recurrente, su defensa presentó una pericial contable como prueba de que las sociedades que tenía encomendadas estaban perfectamente contabilizadas. La referencia a dicha pericial, que no parece haber influido en la valoración de la Sala, se encuentra en las págs. 1012 a 1029 de la sentencia, en las que se transcribe la ratificación plenaria que se hizo de dicho informe pericial, la cual fue conjunta con los peritos de Hacienda.
Pues bien, según se expone en el recurso, la propia sentencia recoge que, en dicha ratificación, se puso de manifiesto que los peritos no habían tenido en cuenta los «archivos Maras» para concluir que la contabilidad llevada por el recurrente era correcta. Y esta es la mejor prueba de que la actuación del recurrente fue neutral. Precisamente el que hubiera existido participación en los archivos de Maras haría que hubiera dejado de ser neutral, al igual que si hubiera habido una adaptación de su contabilidad a la contabilidad de Maras, el más mínimo atisbo de adaptarse o tomar en cuenta dicha contabilidad para hacer la propia. Pero, conviene recordar que el hecho probado es precisamente que el recurrente nada tuvo que ver con la contabilidad de Maras o B:
1. La contabilidad de las sociedades del Sr, Leoncio Segundo ofrece una triple perspectiva: La correspondiente a algunas de las empresas creadas para el Sr. Leoncio Segundo por el Gabinete jurídico era llevada por los empleados de dicho despacho profesional. Don. Primitivo Valeriano , como el mismo reconoció, llevaba la contabilidad de las sociedades: Beauty Marbella, Marbella Clothes, Helio Ponto Marbella, Gracia y Noguera, Socolor y Telmovil. Pero, además, y esto es lo importante, Don. Primitivo Valeriano llevó la contabilidad de los ingresos y gastos legales e ilegales reflejados en los archivos informáticos Maras Asesores, que han sido reconocidos como reales en su inmensa mayoría por parte del Sr. Leoncio Segundo y que constituyen una de las pruebas esenciales de este procedimiento
(p. 281, t. 11).
2. Siendo estas las alegaciones que el recurrente formula, en síntesis, en los tres primeros motivos de su recurso, estas han de ser desestimadas, entendiéndose que se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir, de una manera lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia que el mismo, abogado de profesión, realizó las conductas previstas en el artículo 301 del CP .
2. 1. Dos consideraciones previas convendría realizar al respecto.
La primera que, como hemos expuesto al examinar el recurso de Leoncio Segundo , no es función de este Tribunal de Casación, ante la alegación de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, revisar todas las afirmaciones fácticas realizadas por el Tribunal de instancia, lo que excedería claramente de los márgenes del cauce casacional elegido. Conforme a ello, lo que corresponde a esta Sala es realizar un triple juicio sobre la licitud de la prueba, su suficiencia y la racionalidad de su valoración.
La segunda que, dada la naturaleza de este delito, valoraremos, y de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala sobre el particular, cuáles han sido los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal a quo , si los mismos están suficientemente probados y si de ellos se pueden inferir lógicamente las conclusiones expuestas en la resolución recurrida. En este sentido damos por reproducidas las consideraciones expuestas al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo sobre cuáles son, según la doctrina de esta Sala, los indicios más comunes y suficientes para tener acreditada la comisión de un delito como el de blanqueo de capitales. Cabe añadir además otra precisión, que resulta importante, dado el contenido del recurso. Nuestra Jurisprudencia es reiterada - STS 555/2014, de 10 de julio ó STS 744/2013, de 14 de octubre , entre otras- en cuanto a que una estrategia de desagregación de los indicios que respaldan la autoría del acusado no puede ser acogida, puesto que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , decíamos en la STS citada en primera lugar, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis indicios no puede fragmentarse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.
2.2. Pues bien, en este marco, y como hemos adelantado, se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para considerar que la conducta del recurrente es subsumible en el artículo 301 del CP .
La Audiencia ha considerado probado que el Sr. Urbano Bruno es uno de los integrantes de la organización que se dedicaba a transformar y aflorar al tráfico las ganancias procedentes de la actividad ilícita de Leoncio Segundo . Concretamente, según se declara probado, el primero habría creado y controlado, desde su despacho de abogados, «Gabinete Jurídico», y conociendo este origen ilícito, el entramado societario que se habría utilizado a estos efectos.
El recurrente, por su parte, impugna los dos pilares fundamentales en torno a los cuales gira la conclusión del Tribunal. Por un lado, niega que la existencia misma de las sociedades y las operaciones que, con relación a ellas, se describen en la sentencia de instancia, constituyan ningún indicio incriminatorio en su contra, entendiendo, en síntesis, que estamos ante hechos normales y corrientes en el tráfico mercantil. Por otro lado, niega que tuviera conocimiento del posible origen ilícito de las ganancias del Sr. Leoncio Segundo y que por tanto pretendiera ocultar las mismas, considerando que la inferencia que del dolo ha realizado el Tribunal de instancia es ilógica e irracional.
Pues bien, centrándonos en este fundamento, en el primer aspecto, que es el impugnado en los tres primeros motivos del recurso, hemos de confirmar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal.
En efecto, como hemos expuesto con detalle al examinar el recurso de Leoncio Segundo , consta probado en autos que el origen del inmenso patrimonio de este último era ilícito, al menos, parcialmente. No podía estar justificado por la existencia de negocios lícitos y estaba conectado con actividades ilícitas; una conexión derivada, como declaramos entonces, no solo del delito de cohecho por el que ha sido condenado en este procedimiento, sino también del resto de su actividad delictiva, cuya existencia se infiere de los procedimientos penales que el Tribunal de instancia relaciona expresamente en el apartado tercero del hpe 1, a él referido.
Asimismo expusimos entonces que Leoncio Segundo era titular de 71 sociedades, que se enumeraban, con todo lujo de detalles sobre su constitución, actividad o bienes, en el apartado undécimo de ese mismo hecho probado.
De esas 71 sociedades, un número importante de ellas se constituyen o tienen relación con el despacho de abogados que dirigía el recurrente junto al también procesado Eduardo Ambrosio . El hecho de que fuera el recurrente quien dirigiera el citado despacho, junto al Sr. Eduardo Ambrosio , así como que fuera él quien, concretamente, gestionaba las sociedades de Leoncio Segundo consta igualmente probado en autos. Así se deriva con claridad, tal como expone el Tribunal de instancia, de las declaraciones prestadas en autos, tanto por otros miembros de dicho despacho, como por el propio recurrente y por el Sr. Leoncio Segundo ; sin que, por otro lado, sea objeto de controversia en el recurso.
El Tribunal de instancia fija en 42 las sociedades constituidas o relacionadas directamente con el despacho del recurrente; para después, centrarse, según explica, por razones de tiempo y espacio, en 19 de ellas. El recurrente, por su parte, considera en el recurso que solo estas 19 sociedades o, incluso, menos (unas 16), estarían vinculadas con su despacho de abogados, considerando que todas las demás que se mencionan en la sentencia recurrida son ajenas a él. En su declaración en el acto del plenario, el Sr. Urbano Bruno declaró que eran 22 las sociedades del Sr. Leoncio Segundo que se gestionaban desde el despacho; añadiendo, en cuanto a ellas, que «todo se llevaba desde el despacho».
Sobre este extremo cabe indicar lo siguiente. Incluso partiendo del número de entidades cuya vinculación directa con él y con su despacho reconoce el propio recurrente, y de cuya gestión se encargaba (22, según reconoció el recurrente en el acto del juicio, 19 ó 16, según reconoce en el recurso), sería lo suficientemente significativo como para que la afirmación de la sentencia de instancia de que el Sr. Leoncio Segundo era titular de un entramado societario que se gestionaba desde el despacho del recurrente pueda considerarse acreditada. Y en cualquier caso, lo realmente relevante no es el número exacto de entidades sino la utilización de las mismas para aflorar las ganancias ilícitas procedentes de las actividades delictivas del Sr. Leoncio Segundo . Y en este sentido hemos de destacar que es en el entorno de las sociedades cuya vinculación directa con su despacho no niega el recurrente (al margen de que derive igualmente de los datos consignados en la resolución recurrida a la vista de la documental correspondiente) donde, precisamente, tienen lugar las operaciones a las que aludiremos a continuación.
Esta «vinculación directa» de algunas sociedades del Sr. Leoncio Segundo con el recurrente y su despacho de abogados se traduce, como explica con detalle el Tribunal de instancia, en lo siguiente. Por un lado, en que los socios constituyentes de las mismas son, además del propio Urbano Bruno , otras personas que o eran también miembros del citado despacho o eran de su confianza, en ocasiones sus propios hijos (los del recurrente) y los de su socio, el Sr. Eduardo Ambrosio ; y por otro, en que los administradores de estas entidades también eran o miembros del despacho de abogados o esos terceros de su confianza. De esta forma, como con toda lógica concluye el Tribunal, si no se imposibilitaba al menos se complicaba de forma notable tomar conocimiento de quién era el verdadero titular de las entidades, Leoncio Segundo . Por ello, a falta de cualquier otra explicación sobre la finalidad de esta mecánica, reiterada, por otro lado, inferir que su finalidad era, precisamente, ocultar que era Leoncio Segundo quien estaba detrás de dichas entidades es, asimismo, lógica y racional. Que el recurrente conocía este hecho, esto es, que era el Sr. Leoncio Segundo el verdadero titular de las sociedades está fuera de toda duda pues, como hemos dicho y él mismo reconoció en el juicio, su trabajo era precisamente facilitar a aquél este tipo de sociedades.
En cuanto a estas entidades cabe hacer una última consideración. Alega el recurrente que fueron constituidas antes de que se iniciaran los cohechos, de manera que el Tribunal no puede concluir que él creara entramado societario alguno con el fin de blanquear las ganancias procedentes de este delito. Al respecto es posible efectuar varias puntualizaciones. La primera, que hemos consignado en los fundamentos de derecho dedicados al recurso de Leoncio Segundo , que las ganancias ilícitas objeto de blanqueo no solo procedían de los cohechos objeto de enjuiciamiento en esta resolución sino también de otras actividades delictivas, cuya existencia se derivarían de los procedimientos penales enumerados en el apartado de la resolución recurrida citado con anterioridad. La segunda que, cualquiera que fuera la fecha de constitución de las sociedades, consta probado en autos, como vamos a ir exponiendo a continuación, que dichas entidades se utilizaron para realizar operaciones cuya finalidad era blanquear las ganancias procedentes de estas actividades delictivas. La posibilidad pues de valorar su existencia como indicio incriminatorio contra el recurrente, cualquier que fuera su fecha de constitución, permanece inalterable. La tercera matización sería que, la línea marcada por el Tribunal de instancia, cuando valora el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , entre lo ocurrido antes y después del 10 de mayo de 1996, lo es porque antes de la primera de estas fechas, que es cuando entra en vigor el Código Penal de 1995, no era posible castigar el blanqueo de capitales procedentes de otro delito que no fuera el tráfico de drogas. Por último, aún cuando fuese preexistente el entramado societario ello no es incompatible con su aprovechamiento en cualquier momento para llevar a cabo la actividad ilícita.
Continuando con las sociedades en cuestión, varias de ellas estaban participadas las unas por las otras; de forma que meses o incluso años después, destaca el Tribunal, y según se observa de algunos informes policiales, era aun difícil desenmarañar el entramado societario que conformaban. Concretamente, constan como sociedades participadas, según relata el Tribunal a quo , las siguientes:
- Fng Inversiones.- Fng Inversiones SL y Explotaciones Agropecuarias Roma SL, son las titulares de la finca " FINCA012 " en San Pedro de Alcántara, en la que se encuentra la ganadería de caballos de Marqués de Velilla. La finca "La Caridad" pertenece, en parte, a la entidad Fng Inversiones. Además Fng Inversiones participa en la entidad Explotaciones Agropecuarias Roma. Fng Inversiones es así mismo la dueña de la entidad Perinal S.L.
- Inmobiliaria Ahuaca SL.- Inmobiliaria Ahuaca es titular de 250 participaciones de la mercantil Promonagüelles S.L. Participa- con 475 participaciones- en la entidad Jabor Magarpe SL, la cual a su vez tiene el 65,22% de Marbella Clothes SL. Esta entidad alquiló un local de su propiedad en el Centro Comercial Plaza Banús a la entidad One Properties SL, sociedad de Leoncio Segundo y es la sociedad que comercializa las promociones inmobiliarias de la sociedad Compañía Inmobiliaria Masdevallía, también del procesado Sr. Leoncio Segundo . Inmobiliaria Ahuaca SL, también participa -900 participaciones- en la entidad Inmuebles Direla S.L., también de Leoncio Segundo , la cual a su vez participa en otras entidades del entramado societario del mismo: Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L; Golf and Raquet Planet S.L; -Carburantes Alhama S.L; Spanish earning Friends S.L; -Solares y Rústicas Paracaima S.L.
- Inmuebles Direla SL.-Esta sociedad, el 22 de diciembre de 1.998 adquiere 250 participaciones de Spanish Learning Friends S.L; y es titular del 25% de Aragonesa De Finanzas Jacetanas S.L., titular de la finca FINCA013 en Marbella.
No niega el recurrente esta realidad de las sociedades participadas sino que sostiene que nada tiene ello de particular dado que el Sr. Leoncio Segundo era un empresario de mucha actividad. «La normalidad» de esta estructura sin embargo decae si se analiza conjuntamente con el resto de los indicios valorados por el Tribunal de instancia.
En efecto, junto a la existencia de estas sociedades participadas, consta probado en autos la reiterada compraventa de participaciones entre ellas, sin que de nuevo, como se resalta por el Tribunal de instancia, se ofrezca una explicación razonable al respecto. Cuáles son estas operaciones y cuáles las sociedades implicadas se relatan por el Tribunal en las páginas 984 y ss del tomo IV, de la sentencia dictada, que damos por reproducido a estos efectos.
Alega el recurrente que estas operaciones ni son ocultas ni son complejas, teniendo su reflejo en los correspondientes Registros Mercantiles y de la Propiedad. Pero, de nuevo, esta alegación no invalida la fuerza incriminatoria del indicio y, particularmente, no convierte en irracional ni en ilógica la conclusión de que este hecho, como entiende el Tribunal, hacía aun más difícil llegar a Leoncio Segundo y, con ello, a la realidad de que él era el titular de las sociedades y como tal, de sus bienes y fondos.
A continuación, destaca el Tribunal de instancia, la realización, a través de las sociedades de Leoncio Segundo (entre ellas, las gestionadas directamente por el recurrente) de las siguientes operaciones:
- «Auto-compraventas» intersocietarias. Hasta once de estas operaciones (en las que una entidad de Leoncio Segundo adquiere un bien para después enajenarlo a otra, también de su titularidad) reconoce el propio recurrente. A este último, como ocurre con otras operaciones descritas, estas «autocompraventas», en las que, en definitiva, el Sr. Leoncio Segundo , a través de sus sociedades, «se compra y vende» a sí mismo bienes inmuebles, le parecen normales y corrientes, reiterando que tuvieron acceso a los Registros de propiedad correspondientes. Es más, le parece que se produjo un número escaso de estas operaciones dado el período abarcado (1995-2005). Sin embargo, como destaca la Audiencia, no se aporta explicación alguna sobre cuál era la finalidad o razón para estas operaciones, de manera que la conclusión de que eran una forma de ocultar el origen de los bienes es completamente lógica. Porque, mientras mayor sea el número de operaciones realizadas sobre un mismo bien, mayor será la distancia entre él y su origen ilícito; independientemente de que estas operaciones, en este caso, compraventas, como insiste el recurrente, tuvieran acceso a los correspondientes registros y se abonaran los impuestos correspondientes. Porque de lo que se trata es precisamente de eso, de introducir o hacer aflorar, en el tráfico mercantil lícito, bienes de origen ilícito.
Cuando examinemos el motivo séptimo del recurso volveremos sobre una de estas compraventas, relacionada con la entidad FNG, en la que se detiene el recurrente porque también lo hace la sentencia recurrida.
- Ingresos bancarios en efectivo en cuentas bancarias de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
Destaca la sentencia recurrida los siguientes: en la cuenta de FNG inversiones, se producen una serie de ingresos en efectivo por un importe total de 395.110,89 euros; mientras en la cuenta titularidad de RAFLY S.L se ingresan, entre el 7 de noviembre de 2002 y el 27 de diciembre de 2005, un total de 318.000 euros. Por su parte en la entidad Corimbo, en el período comprendido entre el 1 de marzo de 2002 y el 27 de marzo de 2006, existen ingresos en efectivo por un total de 35.205, 88 euros.
Asimismo, en los hechos probados relacionados con el Sr. Leoncio Segundo , se hace constar que en la sociedad Fincas e Inmuebles Socotora S.L., entre el 11 de mayo de 2001 y el 11 de octubre de ese mismo año, se ingresan en efectivo, procedente de la entidad, Promonagüeles S.L., también del Sr. Leoncio Segundo , un total de 672.953,25 euros. La entidad Fincas e Inmuebles Socotora S.L se constituye el 16 de octubre de 1.995 con un capital social de 500.000 pesetas, por el también procesado Gabino Anton , que subscribe diecinueve participaciones de diez mil pesetas; por Aurora Brigida , empleada del Gabinete Jurídico, con una participación de diez mil pesetas; Eloy Pascual con veinte participaciones; y por Urbano Bruno con diez participaciones.
Además de calificar estos ingresos y, especialmente, los dos primeros, de «poco llamativos», y de resaltar que, en aquella fecha, no existían límites de pagos en efectivo o que él no ostentaba posición de garante, alegaciones que, de nuevo, no afectarían a la fuerza incriminatoria del indicio, en el recurso se sostiene, en síntesis, la licitud de los mismos con base en la contabilidad de las sociedades, que los reflejan convenientemente.
Esta contabilidad fue precisamente objeto de una prueba pericial practicada a instancia de la defensa. Pues bien, al respecto, hemos de remitirnos a las consideraciones que el Tribunal de instancia ha realizado sobre dicha prueba, y ello tras un análisis detallado de la misma, que fue ratificada en el acto del plenario en un acto en el que también estuvieron presentes los peritos de la AEAT. Y según se infiere de las conclusiones del Tribunal a quo , y sin perjuicio de que después volveremos sobre ellas, de dicha contabilidad, al margen de su regularidad y legalidad, no se deriva el origen de los ingresos de las distintas sociedades. En definitiva, la constancia contable de cualquiera de estos ingresos, entre ellos, los ingresos bancarios en efectivo a los que hemos aludido, poco aporta sobre el origen de dicho efectivo.
- Los préstamos intersocietarios, esto es, entre sociedades también titularidad del Sr. Leoncio Segundo , igualmente detallados en los hechos probados de la resolución dictada.
Estos préstamos, como dice la sentencia, pueden ser una forma de autofinanciación sin tener que acudir a financiación externa, más cara, pero cuando se hacen, como es el caso, de forma habitual y «en cascada», y dentro del contexto que estamos analizando, resulta lógico y racional concluir que se están utilizando para hacer aflorar dinero de origen ilícito.
Tras detallar estos préstamos, el Tribunal incluye un extenso cuadro en el que se reflejan los distintos traspasos de fondos bancarios entre las cuentas de las que eran titulares las entidades del Sr. Leoncio Segundo , y ello, según el Tribunal, de conformidad con la información remitida, a instancia del Juzgado, por las distintas entidades bancarias. Alega el recurrente que en este cuadro, algunas operaciones están desdobladas pues se refleja su préstamo y la correspondientes devolución, por lo que en realidad no serían un total de 38, como allí se refleja, sino algo menos de veinte. Pues bien aunque ello fuera así, seguiría existiendo unas veinte operaciones de este tipo, por importes que van desde los 27.000 euros al 1.050.000 euros y realizadas desde junio de 2002 a abril de 2005.
En definitiva, el examen conjunto de los indicios expuestos permite concluir que las conclusiones del Tribunal de instancia, relativas a que las sociedades constituidas y dirigidas desde el despacho del recurrente (unas 22 según sus declaraciones en el plenario) tenían como finalidad aflorar las ganancias ilícitas de Leoncio Segundo , es lógica y racional. Ciertamente, considerados aisladamente, estos indicios no tendría por sí la fuerza incriminatoria suficiente a estos efectos, pero examinados conjuntamente, como lo hace la Audiencia, y en el contexto en el que tienen lugar, dicha fuerza se confirma de forma clara y suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
Cabe reiterar que la naturaleza del delito por el que ha sido condenado exige acudir a la prueba indiciaria, particularmente, en supuestos como el de autos, de una complejidad evidente, sobre la no es preciso insistir, y donde se enjuicia una actividad delictiva prolongada en el tiempo. Ciertamente esta doctrina no puede ser entendida como una relajación de las exigencias probatorias sino como otra forma de prueba que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza esta concepción, como hemos destacado en otros pasajes de esta resolución, con declaraciones de textos internacionales ( art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988 , art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es general y no exclusiva de esta modalidad criminal ( artículo 386 LEC ).
Cabe asimismo resaltar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta, desde luego, las declaraciones prestadas por el recurrente a lo largo de este procedimiento, no siempre coincidentes por otro lado, como ha valorado las prestadas por el Sr. Leoncio Segundo y otros procesados sobre los extremos relacionados con aquél, valorándolas convenientemente. Especialmente al Tribunal no le han ofrecido excesiva credibilidad las prestadas por el recurrente en el acto del juicio sobre la estructura societaria del Sr. Leoncio Segundo ; una valoración que, según una doctrina reiterada de esta Sala de Casación, no puede ser sustituida en esta instancia salvo que pudiera ser calificada de irracional o ilógica, lo que no es el caso. Y no lo es porque los indicios que hemos descrito permiten inferir de una manera lógica que la estructura societaria en cuestión tenía exclusivamente, como dice el Tribunal a quo, una finalidad «ocultista» ocultista de su auténtico titular, el Sr. Leoncio Segundo , quien, según se declara probado, ostentaba un importantísimo patrimonio derivado de sus actividades delictivas. Por esta razón es por lo que al Tribunal no le han convencido las explicaciones dadas por el recurrente.
Asimismo, y al hilo de otras alegaciones realizadas en el recurso, hemos de añadir lo siguiente.
El hecho de que, como valora el Tribunal, el recurrente tuviera un teléfono encriptado, con un sistema que impedía la captación de las conversaciones sostenidas a través de él, refuerza los indicios expuestos y, especialmente, esa finalidad de ocultación citada. La explicación del Sr. Leoncio Segundo de que entregó dichos teléfonos porque estaba preocupado por su seguridad, dado que era titular de muchos millones de euros, resulta, cuando menos, poco convincente. Por otro lado, las explicaciones que sobre el particular dio el Sr. Urbano Bruno le parecieron al Tribunal tímidas y ambigüas. Manifestó el recurrente, entre otros extremos, y según recoge la resolución recurrida, que no tenía ni idea si el teléfono tenía alguna particularidad, que no se acordaba de quién se lo había llevado y que, como no sabía usarlo, le dijo al Sr. Leoncio Segundo que se lo llevara.
De nuevo la normalidad que el recurrente parece predicar de un hecho, como el descrito, esto es, que un cliente le entregara un teléfono con un sistema de encriptación, no resulta excesivamente conforme con las máximas de la experiencia; las cuales, como con detalle explica el Tribunal de instancia, conducen precisamente a lo contrario, esto es, a concluir que la labor de aquél excedía de la profesionalmente adecuada. Por otro lado, la circunstancia de que a otras personas (que no todas) a las que se le entregó este tipo de dispositivos (hasta un total de 8) hayan sido absueltas o no fueran ni siquiera acusadas nada aporta a lo expuesto. Es evidente, por otro lado, que este hecho, el de la entrega del teléfono, es un indicio más de los múltiples que conducen a la condena del recurrente.
Y es la suficiencia de estos indicios la que permite que se haya desvirtuado su presunción de inocencia, al margen de que él no interviniera en la confección de los Archivos Maras ni en la operación «Crucero Banús». En esta última se detiene el Tribunal porque la considera un buen ejemplo del tipo de operaciones realizadas por el Sr. Leoncio Segundo utilizando distintas sociedades, pero dejando claro desde un principio que el hecho es ajeno al recurrente.
Por último, en cuanto a la pericial contable practicada a propuesta del recurrente, sobre la contabilidad de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo que se llevaba en su despacho, que ha sido objeto de un examen detallado por el órgano a quo (véanse las páginas 1012 y ss del tomo IV) y después de una extensa ratificación de su contenido en el plenario, a la que asistieron también los peritos de la AEAT, concluye el Tribunal, literalmente, lo siguiente:
-Los peritos de parte han realizado un informe analizando exclusivamente los documentos suministrados por la parte, entre los que no se encontraba documentación alguna referente a los Archivos Maras Asesores; documentación o informes referidos a fiduciarios o testaferros; documentación alguna referente a aportaciones de empresarios al Sr. Leoncio Segundo a título de dádiva en delitos de cohecho; documentación o informes referentes a la propiedad o titularidad real de las empresas gestionadas por el Gabinete Jurídico.
-El informe pericial de parte se ha limitado a comprobar la regularidad y legalidad de la contabilidad que el Gabinete Jurídico llevaba sobre las sociedades que gestionaba y administraba, sin analizar de donde procedían los ingresos de las sociedades. Tal y como reconocieron los Peritos, de los archivos Maras no saben absolutamente nada.
- Cobra así valor la afirmación del Perito de Hacienda Sr. Nemesio Benjamin de que el enfoque del informe, la metodología utilizada es una auditoria tradicional que se limita a comprobar la corrección de la teneduría de libros, a diferencia del realizado por ellos que constituye una auditoria forense. A través de ello se trata de averiguar, con independencia de si la contabilidad es llevada de forma correcta, es quien hace las aportaciones realmente en la constitución de la sociedad, es decir, si a través de la constitución y aportación de determinados miembros o empleados del despacho, se oculta con ello la participación del Sr. Leoncio Segundo , auténtico titular de las sociedades y quien en definitiva aporta los fondos a todos los empleados socios constituyentes como si fueran propios quedando, pues, oculta la procedencia y la titularidad tanto de los fondos como de las sociedades. Como dijo el Sr. Romualdo Conrado . Es cierto lo que dice la contabilidad pero lo que hay que ver es si la contabilidad es cierta o no. Es decir, puede que la contabilidad sea correcta, ajustada a la normativa vigente conforme a la documentación entregada para ser sometida a análisis, lo que hay que comprobar es si los parámetros, la documentación ofrecida para el informe se corresponden o no con la realidad. Y si el informe se ha realizado prescindiendo por completo de los archivos informáticos Maras, es evidente que no puede corresponderse con la realidad subyacente, al tener el Tribunal la firme convicción de que esos archivos informáticos Maras revelan la realidad de las operaciones consignadas"en su inmensa mayoría, tal y como reconoció el Sr. Leoncio Segundo en el plenario
.
Ante estas conclusiones, reitera el recurrente que él es ajeno a los Archivos Maras, pero este hecho, como hemos dicho, en nada obsta las conclusiones del Tribunal de instancia.
En definitiva, se desestiman íntegramente los tres primeros motivos del recurso de Urbano Bruno .
El motivo cuarto del recurso se ampara también en el artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ,pues, según el recurrente, la pretensión de la autoría (art. 28) del delito de blanqueo de capitales se habría producido al margen de la teoría de la imputación objetiva, puesto que su actuación estaba dentro del riesgo permitido y podía ampararse en el principio de confianza, de modo tal que la interpretación probatoria solo puede considerarse arbitraria.
1. Alegaciones del recurrente.
En este motivo se analiza que desde los parámetros de la imputación objetiva, con los hechos probados que se han analizado, tampoco se podía llegar a la conclusión que alcanza la Sala de instancia, esto es, la creación de un entramado societario para el blanqueo. Varias alegaciones se hacen al respecto.
Para el recurrente, la conclusión a la que se ha llegado parece basarse en la superada teoría de la conditio sine qua non . En efecto, sólo desde esta obsoleta teoría, que pretende elevar la imputación penal a meras relaciones causales, podría deducirse per se , equivocadamente, una responsabilidad para el letrado actuante, basada en el viejo y superado aforismo de que «la causa de la causa es causa de lo causado»: como quiera que a través del letrado Urbano Bruno (la causa última, como otras muchas por cierto, v.gr. el sistema bancario, el notario, ...) habrían sido canalizadas por el cliente Sr. Leoncio Segundo (la causa más próxima) algunas operaciones de blanqueo (lo causado), dicha causa última de la causa más próxima -el comportamiento del Sr. Leoncio Segundo - sería también, para esta ingenua teoría, causa de lo causado, es decir, existiría una corresponsabilidad del letrado Urbano Bruno .
Pero la forma correcta de tratar esta problemática ha de ser a partir de los postulados de la teoría de la imputación objetiva. Esta teoría general, a su vez, opera con una serie de subinstitutos particulares que en su caso pueden exonerar de imputación a una determinada persona - aunque haya sido causal para el resultado-, como el denominado «riesgo permitido» y el «principio de confianza». Pues bien, y en primer lugar, en el supuesto de autos, el recurrente podía ampararse en el riesgo permitido. En efecto, el legislador del blanqueo de capitales se ha referido desde el 2003, y ello lo reglamentó por vez primera en el 2005, al abogado como posible sujeto activo del delito, procurando agotar los límites entre lo permitido y lo prohibido de la actuación letrada. Así, no fue sino hasta el 2003 cuando se incluye a los abogados como sujetos obligados antiblanqueo, y no es sino hasta el 2005 cuando se reglamentan las concretas obligaciones. Respecto del caso concreto del recurrente, la sola lectura de estas disposiciones deja bien a las claras que, ni muchos menos, existía posición de garante en el momento de los hechos probados que aquí se están enjuiciando, posición que queda circunscrita de forma taxativa en la Ley a partir de 2005, una vez reglamentada, o como mucho en el 2003. Aunque difícilmente puede sostenerse esta última fecha a efectos penales, continúa el recurrente, pues en aquella época no se sabían todavía ( lex certa ) los deberes específicos existentes. Pero es que incluso dejando de lado estas cuestiones temporales, en general ha de insistirse en que allende de los deberes particularizados ex lege , el abogado podrá ampararse en el riesgo permitido que conlleva el ejercicio de su profesión.
Según el recurrente, la sentencia demuestra que su condena se basa en una errónea suerte de sobre-exigencia a él como letrado, más allá del riesgo permitido, exigiendo a un particular, en concreto a un profesional liberal sin concretos medios para ello, que llevase a cabo actividades cuasi-policiales, ajenas totalmente a su profesión de abogado. Y para imponer esas exacerbadas obligaciones al letrado recurrente, como se ha hecho, con la excusa de que era claro que su cliente el Sr. Leoncio Segundo se dedicaba de forma notoria al delito de blanqueo y otros relacionados con la corrupción, habría que explicar primero por qué entonces no fueron tales actividades del Sr. Leoncio Segundo perseguidas policialmente en su momento (desde el 2001 al 2006). Se trata de desplazar dichos deberes de vigilancia policial retroactivamente hacia su abogado, mercantilista además, solo hacia él, pues ni siquiera se ha imputado a algún empleado del Bankinter, o a algún notario o registrador. Todas las operaciones se hicieron por banco (hasta los denominados "ingresos en efectivo" eran ingresos en banco), ante notario y en los Registros de la Propiedad o Mercantil. Por lo demás, y como se expondrá en el motivo siguiente, ello tiene también repercusiones a nivel de tipo subjetivo: esta expansiva técnica de la Sala a quo ha acabado atribuyendo al recurrente el dolo del blanqueo que estaba cometiendo su cliente, el Sr. Leoncio Segundo , un conocimiento sobre tales actividades de lavado que curiosamente la propia policía no tenía, a pesar de ser ellos los técnicos en criminalística.
Además de poder ampararse en el riesgo permitido, el recurrente podía hacerlo, en segundo lugar, en el principio de confianza. En el caso concreto que nos ocupa es innegable que él podía acogerse plenamente al principio de confianza con respecto a sus clientes, aun cuando, fácticamente, ya se sabe que habrá clientes que puedan defraudar dicha confianza. Y dice en general, porque ello es así salvo que haya otro tipo de datos suplementarios que impidan la aplicación de este subinstituto. En este sentido, la Sala a quo no menciona en los hechos probados ni un solo dato que apoye una hipotética base para que el recurrente tuviera que perder la confianza en su cliente el Sr. Leoncio Segundo . Es un hecho probado que la contabilidad "B" de los denominados «Archivos Maras» le fue ocultada, y que llevaba unas sociedades y una contabilidad que, como también expresamente los hechos probados han establecido, no contenían irregularidad de clase alguna. Así las cosas, es indudable que el recurrente, como letrado, podía y puede ampararse en el principio de confianza, porque fue su cliente, el Sr. Leoncio Segundo , quien mucho se cuidó de que no perdiera dicha confianza en él, ocultándole la contabilidad ilegal que reflejaban los archivos informáticos «Maras», que precisamente encargó a otra persona.
A lo sumo, añade el recurrente a continuación, era Bankinter el que tenia posición de garante y la incumplió, y no él, quien podía confiar en que tras el filtro del Banco, no existía riesgo penal de blanqueo.
Otra importante consecuencia de la aplicación del principio de confianza, es que tal criterio de imputación objetiva obliga a reconsiderar las atribuciones de responsabilidad, «globales» o «unitarias», como la que ha efectuado -aun sin decirlo así expresamente- la Sala a quo . En este sentido, el principio de confianza es por supuesto un esencial límite frente a criterios meramente causales de atribución en coautoría o de extensión de responsabilidad de la mano de la figura de la accesoriedad. En nuestro supuesto de hecho se ha producido además la injusta situación de que esta imputación global se ha centrado precisamente en quien no debía -un único letrado-, y resulta que pese a que los hechos probados relatan una participación respecto de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo de bancos -en particular Bankinter-, notarios, registradores de la propiedad y del Registro Mercantil, al único que le imputan es al recurrente, como si a los demás nada les incumbiese, cuando precisamente en la época de ocurrencia de los hechos, los bancos sí tenían posición de garante, mientras que los abogados no.
Y así, si el recurrente, como letrado del Sr. Leoncio Segundo , constituyó diversas sociedades (dejando de lado que fuese años antes de los cohechos) en el Registro Mercantil de Madrid, con capital que no era extranjero, sino que tal dinero ya había pasado el «filtro» bancario en cuanto a la prevención de blanqueo, es claro que podía ampararse en el principio de confianza. Igual que el Registrador de la Propiedad, que finalmente inscribe el cambio de titularidad del bien inmueble en su registro, puede ampararse en que todos los intervinientes anteriores en la operación se han comportado conforme a derecho, es decir, puede ampararse asimismo en el principio de confianza, ya que todas las operaciones fueron en España y sin intervención de sociedades en paraísos fiscales, por ejemplo. Y no se cita por casualidad como ejemplo el del Registrador de la Propiedad: son ellos quienes realmente concluyen el verdadero lavado -con la inscripción de titularidad- y sin embargo nos encontramos con que la Sala a quo ha asumido que todas las obligaciones de denuncia recaerían en el letrado recurrente, exclusivamente y sin motivo alguno.
En definitiva, el recurrente podía ampararse en el principio de confianza, y no le es imputable objetivamente el blanqueo producido por su cliente el Sr. Leoncio Segundo , por el hecho de que tenga respecto del mismo una mera relación causal, no suficiente a efectos de imputación.
2. Las alegaciones de este motivo cuarto del recurso han de ser desestimadas.
El recurrente sostiene, en síntesis, que sus acciones estaban dentro del riesgo permitido y eran socialmente adecuadas; además de desarrollarse en el marco de las normas reguladoras de su profesión en el momento de comisión de los hechos y estar amparadas en el principio de confianza. Eran, en definitiva, acciones neutrales y como tales atípicas.
Con respecto a este tipo de acciones, decíamos en la STS 487/2014, de 9 de junio , citando a su vez la STS 942/2013, de 11 de diciembre , que se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico y, en esa medida, no resultar típicas. Citando la STS 34/2007, de 1 de febrero , añadíamos asimismo que, respecto de los llamados actos neutrales, la doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. La teoría y algunas jurisprudencias europeas, continuábamos en la STS 34/2007, de 1 de febrero , han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir un acto de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo.
La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación, afirmábamos en la STS 942/2013, de 11 de diciembre , citada más arriba, puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.
Pues bien, de acuerdo con esta doctrina la conducta del recurrente no puede ser calificada de acción neutral.
Las especiales características del grupo de sociedades por él gestionado, donde, el auténtico titular de estas y de sus bienes permanecía oculto frente a terceros, junto con las características, también singulares, de algunas de las operaciones realizadas a través de ellas, como las «autocompraventas» o los préstamos intersocietarios, convertían a este entramado societario en una vía especialmente idónea para el blanqueo de dinero y otros bienes de origen ilícito. De esta forma el recurrente no se limitó a asesorar al Sr. Leoncio Segundo sobre cuál era la mejor forma de gestionar su patrimonio o sobre como constituir una u otra sociedad que, sin duda, hubiera sido perfectamente lícito, sino que, de acuerdo con la prueba practicada, constituyó y gestionó una serie de sociedades cuya finalidad era, de conformidad con la prueba practicada, que su verdadero titular permaneciera oculto, y con ello el origen de sus ingresos y bienes; los que eran objeto de sucesivas operaciones que, como hemos dicho con anterioridad, le alejaban de su origen ilícito y los introducían en el tráfico mercantil ordinario. Y siendo este el contexto en el que tienen lugar las acciones del recurrente, estas solo se entienden como elemento de un plan delictivo, el de Leoncio Segundo .
Por ello, aunque estas acciones fueran conformes a la normativa profesional vigente en el momento de los hechos, no serían, como se pretende, impunes, porque, según lo dicho, se ajustaron y adaptaron a ese plan delictivo. En este sentido, en modo alguno su condena implica que se le impongan, como alega en el recurso, obligaciones que no le corresponden o una suerte de «sobre-exigencia» como letrado, sino todo lo contrario. El recurrente, como concluye el Tribunal de instancia, fue mucho más allá de su labor de asesoramiento y «entró de lleno» en el plan delictivo del Sr. Leoncio Segundo , por lo que difícilmente se puede sostener que su actuación fuera profesionalmente adecuada. El hecho, también destacado en el recurso, de que otros profesionales, que no han sido imputados, pudieran haber realizado actividades similares poco aporta al respecto. Tampoco la circunstancias del tiempo que la policía tardó en descubrir las actividades delictivas enjuiciadas en estos autos, que solo permite inferir lo contrario, esto es, que la ocultación de la figura del Sr Leoncio Segundo y de sus ingresos y bienes «funcionó correctamente».
En definitiva, la consideración del recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP no vulneró las reglas de la imputación objetiva; descartándose así cualquier vulneración en este sentido del derecho a la presunción de inocencia.
Se desestima pues íntegramente el motivo cuarto del recurso de Urbano Bruno .
De nuevo alega el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en el motivo quinto de su recurso, ex artículo 852 de la LECRIM , denunciando que su participación subjetiva dolosa en el delito de blanqueo ha sido afirmada tras valorar la prueba de forma irracional o, si se prefiere, de forma arbitraria y manifiestamente errónea.
En el motivo sexto del recurso se sostiene idéntica pretensión pero desde la perspectiva de la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o, subsidiariamente, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , ya que, se alega, lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la participación subjetiva del Sr. Urbano Bruno respecto del delito de blanqueo de capitales (tipo subjetivo), en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo, o subsidiariamente se ha producido un error de subsunción en cuanto al dolo o -infracción de ley- en cuanto a la conformación del dolo.
Analizaremos pues ambos motivos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
De nuevo se realizan alegaciones respecto a cada uno de los elementos valorados por el Tribunal a estos efectos. Serían, en síntesis, las siguientes:
1.1. Bajo el epígrafe «1.- Titularidad de las sociedades» la Sala a quo señala el primero de los elementos que le habrían llevado a concluir que existía dolo de blanqueo, pues él habría creado las sociedades sabiendo que «el Sr. Leoncio Segundo quedaba en la sombra», y para ello interponía a otros empleados o abogados del Gabinete.
Dice la sentencia «El Sr. Urbano Bruno como creador material de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo que se gestionaban en el Gabinete Jurídico tenía, evidentemente, pleno conocimiento de que el verdadero y único titular real de tales sociedades era el Sr. Leoncio Segundo . Él las fue creando según las necesidades del Sr. Leoncio Segundo y según consideraba conveniente el propio Sr. Urbano Bruno pero siempre con la finalidad de que su cliente quedara en la sombra. A tal efecto de ocultamiento responde el sistema de interposición subjetiva de socios constituyentes, administradores, apoderados, representantes e incluso mandatarios verbales que integran las sociedades y las administran. Acude para ello, como hemos visto, a sus hijos y demás abogados, empleados y clientes del Gabinete jurídico, e incluso en ocasiones figura el mismo en esos cargos. Pero como es natural tiene pleno conocimiento de que el propietario real y ultimo de tales sociedades, el que ha aportado el dinero para su constitución y el que paga los gastos es el Sr. Leoncio Segundo "asesorado" por el propio Sr. Urbano Bruno ».
Al respecto se dice en el recurso:
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Cuando en el segundo párrafo se dice «según consideraba conveniente el propio Sr. Urbano Bruno », ello es un añadido, que no se corresponde con lo que ha dado por probado en el tipo objetivo. Sencillamente, no es un hecho probado que el recurrente tomara esa suerte de iniciativa en la llevanza de la administración de las sociedades, y hasta el propio Sr. Leoncio Segundo reconoció -autoincriminándose por tanto, con los efectos de verosimilitud que ello conlleva para valorar la credibilidad de ese testimonio- que era él quien daba las instrucciones.
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Pero, en todo caso, e incluso, dejando de lado lo anterior, lo esencial es que como quiera que las sociedades se constituyeron en los años 90, tal y como consta en los hechos probados y los cohechos por los que ha sido condenado el Sr. Leoncio Segundo se producen del 2002 al 2006, fecha en la que es detenido el Sr. Leoncio Segundo , la «finalidad» de constitución de las sociedades, el «ocultamiento», no puede ser para la realización de un delito de blanqueo que todavía tardaría años en producirse. Tratar de retrotraer a la constitución de las sociedades hechos posteriores, que habrían de producirse años después, tiene una concreta asignación en la dogmática y en la jurisprudencia: el dolo subsequens , es decir, la ausencia de dolo.
1.2. Sobre el epígrafe «problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo ».
Como segundo elemento del tipo subjetivo, para intentar fundamentar la condena, la Sala a quo indica en un segundo epígrafe titulado «2. Problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo » que «el Sr. Urbano Bruno tenía pleno conocimiento de los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo », conclusión que pasa a explicar a continuación
Al respecto se alega.
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En cuanto a tener «un problema de una quiebra fraudulenta en Comarsa», no puede influir en la atribución de conocimientos al recurrente, porque respecto de tal cuestión, en primer lugar el Sr. Leoncio Segundo fue absuelto ( SAP Málaga 22-5-2006 ); y en segundo lugar, se trata de una sociedad y una problemática que nada tiene que ver con los hechos aquí enjuiciados, como los propios hechos probados señalan expresamente, sino de algo sucedido nada más y nada menos que en 1990.
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Respecto a los procesos judiciales del Sr. Leoncio Segundo -y el supuesto conocimiento que el recurrente tuviera de ellos-, ya señaló con anterioridad que del listado de procesos resulta que todos ellos fueron incoados en 2006, dos de ellos en 2007 y 2008, y sólo los dos primeros en 2001 y 2002, es decir, en años muy posteriores a que se constituyeran las sociedades, en la década de los 90.
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En cuanto al proceso Saqueo 1, que los hechos probados destacan, es también, alega el recurrente, de fecha posterior, como ya señaló. Pero es que en dicho proceso concurren las siguientes circunstancias respecto del conocimiento que pudiera tener de él el recurrente: estuvo declarado secreto hasta el año 2006, es decir, después de la operación Malaya; se dirigía contra Don. Luciano Herminio como imputado principal -sus herederos estuvieron acusados como partícipes a título lucrativo en el plenario-, aunque finalmente falleciese Don. Luciano Herminio y no fuese nunca enjuiciado; el Sr. Leoncio Segundo era uno más de los investigados, ni mucho menos, en aquella época, imputado principal o notorio; la cantidad detraída de Planeamiento 2000, S.L. (la sociedad municipal que tenía a su gestión el Sr. Leoncio Segundo ), según la sentencia de instancia de dicho procedimiento Saqueo I, confirmada por el Tribunal Supremo, y que es lo que se imputa como tal al Sr. Leoncio Segundo , fue de 7.663.914 de pesetas, según los propios hechos probados de dicha sentencia, una cantidad que - aunque el Sr. Urbano Bruno la hubiera conocido como imputada en 2001, que no la conoció pues el proceso estaba secreto- no es tan alta como para pensar que el Sr. Leoncio Segundo se dedicaba de forma notoria al blanqueo, como la Sala a quo pretende.
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Tratar de extraer un dolo de blanqueo para el recurrente de la circunstancia de que «sabía que el Sr. Leoncio Segundo trabajaba en Planeamiento sobre el urbanismo de Marbella», y de que «conocía la problemática del Ayuntamiento a través de la prensa pues eran públicos y notorios los problemas del Alcalde y los concejales con la Junta de Andalucía», es una inferencia demasiado abierta para poder ser tenida en cuenta, y por tanto que no respeta las máximas de la experiencia.
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En cuanto a la afirmación de la Sala a quo de que «el despacho no ha asistido el Sr. Leoncio Segundo en temas judiciales, pero sí el Sr. Eduardo Ambrosio », conviene recordar que esta actuación no puede dar lugar a que se entienda posición de garante alguna para el recurrente, ni en el tipo objetivo, ni en el subjetivo (y menos por una suerte de trasvase de conocimientos del Sr. Eduardo Ambrosio a él), por cuanto precisamente el legislador ha excluido del deber de denuncia tales situaciones, lógicamente, pues de otro modo no se podría ejercer la defensa penal.
1.3. Sobre el epígrafe dedicado al «origen ilícito».
La Sala a quo explica que el recurrente tenía que conocer el origen ilícito de los bienes en las p. 1008 y ss del tomo IV. Sobre estas explicaciones se alega lo siguiente.
La inferencia para el dolo olvida que todas las transacciones se hacían por banco (normalmente Bankinter), ante notario, en los Registros de la Propiedad y Mercantil. No han existido, ni se imputan al recurrente, por ejemplo, paraísos fiscales, ni alteraciones documentales, ni anotaciones irregulares o dudosas en los libros contables, etc. En otras palabras: lo relatado en los hechos probados de la sentencia, respecto de él, no se corresponde lo más mínimo con los procesos de blanqueo descritos por la doctrina criminalística especializada en este tipo de procesos, como los de Zünd, el modelo circular del Departamento del Tesoro de EEUU, el de Ackermann, el de Bernasconi, etc. ni tampoco responde al esquema trazado por la Federación de la Banca de la Comunidad Europea en su Guía contra el blanqueo de dinero de 1991 y que es seguido por la mayoría de los autores (introducción -colocación, inserción, sustitución-, transformación ensombrecimiento, estratificación o diversificación- e integración -inversión-), ni, en fin, tampoco en particular, tiene nada que ver con los informes elaborados en nuestro país por el Gabinete Técnico de la Dirección General de la Policía o los de la Unidad Policial Internacional especializada en la detección de los fondos procedentes de actividades delictivas denominado FOPAC (Fondos procedentes de actividades criminales), creado en 1983 por la Asamblea General de INTERPOL y con sede en Lyon, ni, por último, se parece en modo alguno a las técnicas de blanqueo plasmadas en documentos internacionales, como Documento de Naciones Unidas E/CN.15/1992/4/ Add.5, de 23 de marzo de 1992, el Informe GAFI de 28 de junio de 1996, los Informes de seguimiento de la Directiva del Consejo 91/308/CEE, de 10 de junio de 1991, etc.
1.4. Sobre el epígrafe «ayuda al ocultamiento».
Se insiste que no se puede afirmar que existía dolo de blanquear por constituir unas sociedades desde 1990 a 1998, cuando las cantidades de constructores y promotores las recibe el Sr. Leoncio Segundo a partir del 2001.
1.5. Sobre el epígrafe «teléfono encriptado».
Como penúltimo elemento para acreditar el dolo, y al que la Sala -a tenor de la extensión que le dedica- concede mucha importancia, se señala el hecho de que el Sr. Leoncio Segundo facilitó un teléfono encriptado al Sr. Urbano Bruno , aunque no se imputa el haberlo utilizado, ni se rebate que el Sr. Urbano Bruno le dijese Don. Secundino Agapito que se lo llevase de nuevo. Se reiteran a continuación las alegaciones ya realizadas con anterioridad sobre por qué se le entregó este teléfono, y sobre cómo otros teléfonos encriptados fueron entregados a otras personas que no fueron acusadas o fueron absueltas; para concluir que el hecho probado de que Don. Secundino Agapito entregase al letrado Urbano Bruno un teléfono encriptado, legal, que no usó y devolvió, no es un indicio de que actuase dolosamente.
1.6. Sobre el epígrafe, «actos neutrales».
En el último apartado sobre el «Dolo-conocimiento», bajo el título «6. Actos neutrales», la Sala hace en primer lugar una breve exposición de la teoría de las acciones neutrales, para, finalmente, y a modo de resumen, señalar que a tenor de lo que ha expuesto el comportamiento del recurrente como letrado no sería una acción neutral, circunstancia esta que no se comparte por el recurrente.
Su comportamiento profesional no es punible como participación aunque suponga una contribución fáctica (que no normativa) a la realización del blanqueo de capitales, porque pese a la mera aseveración de la sentencia -sin más explicación- no puede mantenerse que dicho comportamiento no haya quedado plenamente cubierto por el rol social lícito en el que se interactúa, el de letrado mercantilista, es decir, que supone un simple acto neutral ínsito en dicho rol, como es realizar ciertas operaciones mercantiles.
En este sentido, se alega, la actuación del recurrente habría dejado de ser neutral si, por ejemplo, se hubiese declarado probado: que el primero hubiera favorecido el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, porque se le hubiera imputado llevar una contabilidad "B" y no la contabilidad de sociedades, respecto de la que los hechos probados han declarado expresamente que era lícita; porque se hubiera adaptado al plan del autor aconsejándole que en lugar de constituir sociedades en los Registros Mercantiles españoles, lo hiciera en las Antillas Holandesas, en la Isla de Mann o en la de Jersey, de soberanía británica ambas, paraísos fiscales; o que de la misma manera se hubiera adaptado a dicho plan, aconsejándole que en lugar de llevar correctamente los libros, llevase una contabilidad B, o aconsejándole que en lugar de tributar todas las operaciones, hubiera situado algunas fuera del control fiscal, o fuera del ámbito notarial, o fuera del ámbito bancario, etc. Nada de esto ha pasado.
En definitiva, la afirmación de que no es neutral su actuación, es una afirmación vacía de contenido real a tenor de los hechos probados.
2. De nuevo estas alegaciones han de ser desestimadas, entendiéndose que la prueba practicada, racionalmente valorada, es suficiente para inferir el dolo del recurrente.
A este respecto cabe recordar, de acuerdo con la doctrina de esta Sala de Casación - STS 487/2014, de 9 de junio , con citación de otras muchas- que, en lo que respecta al tipo subjetivo del delito de blanqueo de capitales, esto es, el conocimiento de que el dinero procede de un delito previo, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo", que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna conducta; sino conocimiento práctico, que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien. En definitiva, en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave), por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS 1637/2000, de 10 de enero , destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave o del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad.
En este marco, la inferencia del Tribunal de instancia, sobre el conocimiento que el recurrente tenía sobre el posible origen delictivo de los bienes del Sr. Leoncio Segundo es conforme a derecho y está basada en una prueba suficiente, valorada conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia.
Así, ha valorado el Tribunal a quo , en primer lugar, un hecho sobre el que nos hemos pronunciado con anterioridad, cuál era que el Sr. Urbano Bruno tenía pleno conocimiento de que el verdadero titular de las sociedades que él gestionaba era el Sr. Leoncio Segundo . Las fue creando, como declara el Tribunal a quo , según las necesidades de este último, pero siempre de forma que este permaneciera «en la sombra». A esta finalidad, declara la resolución recurrida de una forma completamente lógica, responde el sistema de interposición subjetiva de socios constituyentes, administradores, apoderados, representantes e incluso mandatarios verbales que integraban las sociedades y las administraban, aunque solo formalmente. Y, para ello, acudía el recurrente a sus hijos y demás abogados, empleados y clientes del Gabinete Jurídico, sin perjuicio de que en ocasiones figura él mismo en esos cargos.
En segundo lugar, ha valorado el Tribunal que el recurrente conocía los problemas con la justicia que tenía el Sr. Leoncio Segundo . Así es, al margen de que el hecho (conocido por el recurrente) de que Leoncio Segundo no quisiera figurar como titular o administrador de sus sociedades, constituya por sí un potente indicio del posible origen ilícito de los bienes que se pretendían gestionar a través de estas sociedades, el Tribunal a quo considera probado que el recurrente conocía los problemas con la justicia del Sr. Leoncio Segundo . Y los conoció desde un principio, declara el Tribunal de instancia, pues tal y como él mismo ha reconocido, le presentaron al Sr. Leoncio Segundo cuando tenía el problema de la quiebra fraudulenta de Comarsa y desde entonces hasta su detención por el «Caso Malaya» los procedimientos penales se los llevó su socio de despacho el Sr. Eduardo Ambrosio . Luego vivieron directamente el episodio de la primera detención del Sr. Leoncio Segundo en el año 2002 por el Caso Saqueo I. Así, continúa el Tribunal de instancia, lo habría reconocido el propio recurrente en su declaración en el acto del plenario.
En efecto, de acuerdo con dicha declaración, transcrita en la resolución recurrida, el recurrente reconoció en el acto del juicio, entre otros extremos, que el despacho no había asistido al Sr. Leoncio Segundo en temas judiciales, pero sí el Sr. Eduardo Ambrosio ; que en abril de 2002 fue la primera vez que hubo un tema penal con relación al Sr. Leoncio Segundo ; o que en el caso Saqueo I no llegó a llevar la representación del Sr. Leoncio Segundo , pero sí asistió a una declaración.
Conocía pues el recurrente ciertamente, como concluye el Tribunal de instancia, los problemas judiciales de su cliente, el Sr. Leoncio Segundo , del que conocía igualmente, que trabajaba en la entidad municipal Planeamiento 2000 S.L, relacionada precisamente con el procedimiento conocido como Saqueo I. Alega el recurrente sobre este procedimiento, que las actuaciones estuvieron secretas hasta el año 2006, que el Sr. Leoncio Segundo no era uno de imputados fundamentales o que la cantidad detraída finalmente de la entidad municipal Planeamiento 2000 S.L., según se declaró probado en su momento, fue de 7.663.914 pesetas, por lo que no era tan alta para poder pensar que aquel se dedicaba de forma notoria a blanquear dinero. Pero, como hemos indicado, el tipo subjetivo del delito de blanqueo no exige un conocimiento preciso del delito antecedente, como no exige la condena previa por el mismo. Lo relevante a estos efectos, según la doctrina de esta Sala, es la conciencia sobre la anormalidad de las operaciones y su posible conexión con actividades ilícitas.
Alega el recurrente, por otro lado, y respecto al conocimiento que tenía sobre la asistencia que su socio de despacho había prestado, en temas penales, al Sr. Leoncio Segundo , que ello no podría dar lugar a que él ostentara posición de garante alguna, ni en el tipo objetivo, ni en el subjetivo (y menos por una suerte de trasvase de conocimientos del Sr. Eduardo Ambrosio a él), por cuanto precisamente el legislador ha excluido del deber de denunciar tales situaciones, lógicamente, pues de otro modo no se podría ejercer la defensa penal.
Al respecto cabe indicar, como se infiere, en realidad, de las consideraciones que hicimos al examinar si las acciones del recurrente eran o no acciones neutrales, que la condena del recurrente no deriva de que él ocupara o no posición de garante alguna, sino de que sus acciones se integraron en el plan delictivo de Leoncio Segundo , que era aflorar al tráfico lícito las ganancias obtenidas de su actividad delictiva. La condena del recurrente pues no supone que se le esté imponiendo la obligación de denunciar las actividades delictivas de su cliente, el Sr. Leoncio Segundo , lo que, desde luego, supondría una quiebra grave de la confidencialidad que debe presidir las relaciones entre abogado y cliente y, llegado el caso, una quiebra del derecho de defensa. Al recurrente se le ha condenado, insistimos, por delinquir en connivencia con este último; algo que no puede quedar amparado, evidentemente, ni por el deber de confidencialidad que debe presidir las relaciones entre abogado y cliente ni por el ejercicio del derecho de defensa. Es más, como veremos más detenidamente al examinar el motivo décimo de este recurso, cliente y abogado, esto es, el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Urbano Bruno formaban parte, en este supuesto, de una organización delictiva, dedicada a blanquear dinero procedente de actividades delictivas.
Además de los hechos expuestos, también para tener por acreditado el tipo subjetivo de blanqueo de capitales, alude la sentencia de instancia, como elementos a valorar, a la propia experiencia profesional del recurrente, que le debió conducir a pensar lo anormal o cuando menos lo inusual tanto de las operaciones que se realizaban como del incremento del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo ; y al hecho, ya mencionado, de que el Sr. Leoncio Segundo le entregara un teléfono encriptado. A esta circunstancia nos hemos referido con anterioridad, dando por reproducidas las consideraciones que hicimos entonces. Cabría en cualquier caso reiterar que si un cliente entrega a un abogado un dispositivo de este tipo destinado a impedir la interceptación de las comunicaciones, previsiblemente cualquier profesional hubiera debido sospechar del carácter delictivo de las actividades realizadas por su cliente, en este caso, el Sr. Leoncio Segundo .
Reitera el recurrente en este motivo, que todas las operaciones y demás transacciones se hacían a través de entidades bancarias y ante notarios y registradores, pero estas circunstancias como hemos dicho con anterioridad, poco aportan sobre el origen lícito de los bienes objeto de las mismas que es lo relevante para determinar si, a través de una operación de compra, de préstamo o cualquiera otra, se están tratando de introducir en el tráfico lícito bienes de procedencia ilícita.
En cuanto a que no hayan existido ni se hayan imputado al recurrente, por ejemplo, paraísos fiscales, ni alteraciones documentales, ni anotaciones irregulares o dudosas en los libros contables, etc; de manera que, según el recurrente, lo relatado en los hechos probados de la sentencia, respecto de él, no se corresponde lo más mínimo con los procesos de blanqueo descritos por la doctrina criminalística especializada en este tipo de procesos, cabe indicar que es evidente que ello no desvirtúa los indicios obrantes contra él en esta causa, suficientemente explicados en esta resolución.
Por último, respecto a las alegaciones que se realizan en el recurso sobre el rechazo del Tribunal de instancia a considerar que su comportamiento está amparado por los llamados actos neutrales, nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento anterior, en el que, en línea con la resolución recurrida, hemos rechazado esta posibilidad.
En consecuencia, se desestiman íntegramente los motivos quinto y sexto del recurso de Urbano Bruno .
El séptimo motivo del recurso se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, ya que en concreto algunas afirmaciones que se hacen en los hechos probados relativas a que ciertas operaciones no habrían tributado o no tendrían explicación mercantil, son contradichas sin más a la vista de documentos literosuficientes que obran en la causa.
1. Alegaciones del recurrente.
Se impugnan algunas afirmaciones fácticas que se hacen en la resolución recurrida respecto a que ciertas operaciones no habrían tributado o no tendrían una explicación mercantil, señalándose los documentos que las contradicen. Concretamente, estos documentos demostrarían el error en el que ha incurrido la Sala de instancia respecto a las denominadas «autocompraventas». En efecto, el Tribunal sentenciador, en el inciso 5 bajo la voz «autocompraventas», sostiene como premisa fáctica fundamental que «no puede llevar a ninguna finalidad mercantil legítima la operación del día 24-07-2000 en que la entidad FNG propiedad del Sr. Leoncio Segundo adquiere un apartamento en la URBANIZACIÓN011 a la entidad Corimbo que es también del Sr. Leoncio Segundo y, una vez adquirido por el Sr. Leoncio Segundo a través la sociedad FNG, esta sociedad, es decir Leoncio Segundo , se lo vuelve a autovender por segunda vez, es decir, a su sociedad Lipizzar Investmenis»; sosteniendo poco después que ello ocurre porque «no se declaran tales operaciones ni se tributan por ellas». Ello sirve a la Sala, según el recurrente, para sostener que se trata de maniobras de ocultación, para dificultar el tracto sucesivo de dichas operaciones en una posible investigación policial o incluso judicial.
Pues bien, según el recurrente, los particulares de los documentos que a continuación destaca, y que fueron designados en su momento, demuestran sin embargo que estamos ante una operación completamente transparente, con independencia de que los informes policiales realizados por agentes que no tienen formación alguna jurídico- mercantil no hayan sabido interpretarla.
Los citados particulares son atinentes a los libros de contabilidad que constan en las actuaciones, tomo 72, folios 21.095 y 21.129 a 21.147, y tomo 111, folios 31.371 a 31.450 y se incluyen:
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Los documentos y libros de contabilidad de Inmuebles Corimbo S.L, detallándose toda una serie de documentos y asientos contables.
Estos documentos permiten comprobar, según el recurrente, que el dinero que se transfirió a Arturo Hector el 27/12/2001 lo devolvió el 29/01/2002, mediante transferencia bancaria de su cuenta corriente. Asimismo, que Inmuebles Corimbo S.L. había comprado el apartamento en URBANIZACIÓN011 al Aresbank con precio aplazado, el 14 de julio de 1998, si bien, en contra de lo que dice la sentencia, se había liquidado el IVA de cada uno de los pagos. Igualmente, respecto de la venta de este apartamento de Inmuebles Corimbo S. L. a FNG Inversiones S.L., la contabilidad señalada como particulares permite corroborar la absoluta correlación entre la contabilidad de Inmuebles Corimbo S.L. y la de FNG, en orden a que se procede a la venta, porque FNG iba a adquirir a Aresbank un local en el propio URBANIZACIÓN011 , y como quiera que Inmuebles Corimbo no tenía numerario para hacer el último pago, se solicita al Banco que escriture el apartamento previo pago del resto de la cantidad aplazada a FNG, a lo que se niega el Banco por cuanto que sostiene que ya ha declarado los pagos de 14/7/98 y 27/99 (sic) y el IVA correspondiente a cada ejercicio a nombre de Inmuebles Corimbo S.L. Como consecuencia de ello es por lo que se hace simultáneamente la venta de Aresbank a Inmuebles Corimbo y de este a FNG Inversiones S.L., pagando, conforme se desprende de la contabilidad y de la contabilidad bancaria, exactamente las cantidades a que se refiere la escritura pública de compraventa; ya que no se oculta nada corno sostiene la sentencia sino que se hace mediante escritura pública.
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Documentos y libros de contabilidad de FNG Inversiones S.L.. Se concretan toda una serie de ellos.
Estos permiten comprobar, una vez más, según el recurrente, que FNG Inversiones S.L. adquirió el local en el propio inmueble de URBANIZACIÓN011 , pero posteriormente la compañía, que estaba en trámite de adquirir ambas cosas, solo compró el local, por lo que el apartamento quedó en poder de FNG Inversiones. Por ello, y ante estos libros de contabilidad, las cuentas depositadas en el Registro Mercantil en su fecha y las trasmisiones liquidadas tanto por IVA como transmisiones patrimoniales por actos jurídicos documentados, que se sostenga en la sentencia que se han mantenido ocultas las transmisiones y que no se han pagado los impuestos demuestran un craso error; debiéndose además puntualizar que la escritura de Inmuebles Corimbo S.L. a FNG Inversiones S.L. se hace ante notario.
Por su parte la sentencia dice que se vende, parece que sin solución de continuidad, por FNG a otra compañía del Sr. Leoncio Segundo . diciéndose «que el precio fue recibido con anterioridad por parte de la vendedora», para acto seguido razonar «qué control fiscal va a existir si el Sr. Leoncio Segundo se dice pagado a sí mismo». Más sorprendente es su confusión, según el recurrente, cuando dice, «que el señor Leoncio Segundo viene a reconocer que se ha pagado a sí mismo», porque una cosa es que sea el titular o dueño de una sociedad, y otra que esa sociedad tenga su misma personalidad jurídica; y lo que es más grave que se diga que con esto se ha blanqueado el dinero ilegal de los delitos de cohecho. En cualquier caso y respecto a este último aserto conviene resaltar que se transmite el citado apartamento por FNG a Lipizzar Investments S.L., por cuanto que esta última se iba a dedicar a alquilar los distintos bienes del Sr. Leoncio Segundo en régimen de arrendamiento, como aparece de los propios hechos probados de la sentencia cuando establece que era propietaria de un punto de atraque o un inmueble en DIRECCION060 (Mallorca), un inmueble en la AVENIDA004 en Sevilla, una villa en Soto Grande, una villa en la Azambra y, tras su adquisición, el apartamento en URBANIZACIÓN011 .
Por todo ello, conviene también, según el recurrente, citar toda un serie de particulares de los documentos de contabilidad de la sociedad Lipizzar Investment S.L.
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Documentación intervenida en «Gabinete Jurídico», CALLE024 , 5, Madrid.
Aquí se designan como particulares los siguientes:
- Factura núm. A-27/03 / Fecha 8 de julio de 2003. / Palacio de Villagonzalo S.L.
- Minuta de Honorarios
Suplidos:
Notaría .... 9.607,70 euros C.A.M. 149.848,10 euros R° BORME 85,00 euros
R° Mercantil 2.403,08 euros
Total 161.943,88 euros
Según el recurrente, se designan estos particulares a los efectos de acreditar que el Gabinete Jurídico, pese a lo que la Sala a quo parece asumir influida por los informes policiales, tenía que abonar suplidos en este tipo de operaciones mercantiles, como es natural, a los registros, notarias, etc.
Asimismo añade, como se puede comprobar de la contabilidad de FNG, que en su venta a Lipizzar Investments se produce un beneficio de 88.393,13 euros, por cuanto que, obviamente, según el recurrente, los valores por los que admitía la transmisión Hacienda eran totalmente distintos en la fecha de esta transmisión, que es el 6 de abril de 2005, prácticamente cinco años después de la compra efectuada en su día. También se otorga escritura, y todas las operaciones están recogidas en las contabilidades y en las cuentas bancarias, por cuanto todos los pagos se han efectuado mediante transferencias o cheques bancarios, con lo que resulta inviable mantener lo que sostiene la sentencia. Igualmente resalta por su importancia la absoluta concordancia con la contabilidad de Lipizzar lnvestments S.L., debiendo tenerse muy en cuenta que la Sala confunde el que se diga valor recibido con que las transferencias se hayan hecho en otras fechas. Piénsese que hasta la Junta de Andalucía tiene cobrada la última transmisión y declarada, por supuesto, en el modelo 600, que fue cuando empezó a surgir la discusión de que si tales operaciones debían liquidar por IVA o se tenía que liquidar por transmisiones y actos jurídicos documentados, lo que evidentemente en nada afecta al recurrente, sino que no es más que la pugna entre la Hacienda Estatal que cobra el IVA y la Junta que lo que quiere cobrar es transmisiones.
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Libros diarios de contabilidad y libros mayores de contabilidad de Rafly S.L.
En suma, concluye el recurrente, todos los anteriores particulares demuestran y con ellos queda acreditado, a título de ejemplo, el craso error de la Sala respecto que las denominadas «autocompraventas»:
- Fueran operaciones que no se declaraban y eran poco menos que clandestinas, resultando ello absolutamente incierto, como demuestran sin más no solo los libros en sí sino toda la operativa, que se realiza por Bancos.
- No tributaron, resultando ello una vez más absolutamente incierto.
- Que no se recibiera el precio que se dice recibido de 300.000 euros por la última transmisión de FNG Inversiones a Lipizzar Investments S.L. del apartamento.
Finalmente, se alega por el recurrente en este motivo que la Audiencia reitera a lo largo de los hechos probados que por regla general no se tributaba, sin concretar qué operación en concreto, ni qué impuesto, ni qué ejercicio. Ante ello el recurrente anuncia que si no se casa la sentencia de instancia, ante tal indefensión y vacío probatorio, promoverá un recurso extraordinario de revisión en el que traerá a la causa de revisión, toda, absolutamente toda, la documental fiscal de todas las sociedades, para demostrar que es rigurosamente falso que en alguna ocasión no se haya tributado, pues, antes bien, en cumplimiento de las obligaciones fiscales, se han presentado trimestralmente en Hacienda los modelos impresos correspondientes y, en su caso, abonado los impuestos.
2. De nuevo las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas y ha de serlo por una razón fundamental cual es la irrelevancia para el fallo, presupuesto exigido por una jurisprudencia reiterada de esta Sala para el éxito de la pretensión ejercida.
Según se deriva de las propias alegaciones del recurrente, los documentos reseñados en el recurso, fundamentalmente, además de alguna documentación intervenida en el registro de su despacho de abogados, apuntes contables de las sociedades INMUEBLES CORIMBO S.L., FNG INVERSIONES S.L. y RAFLY S.L, demostrarían que las operaciones de «autocompraventas» a las que se refiere la sentencia, y frente a lo consignado en ella, no fueron operaciones clandestinas ni perseguían ninguna finalidad de ocultación, puesto que fueron reflejadas en los libros de contabilidad correspondientes, realizándose toda su operativa a través de entidades bancarias y tributando convenientemente.
Concretamente, se centra el recurrente en la operación de compraventa de un apartamento en la que intervienen INMUEBLES CORIMBO S.L. y FNG INVERSIONES, además de LIPPAZZAR INVESTMENT, todas ellas sociedades del Sr Leoncio Segundo . Y expone que, frente a las consideraciones que sobre esta operación se hacen en la sentencia dictada en el apartado dedicada a las «autocompraventas», esta operación perseguía una finalidad concreta, que explicaría la venta simultánea del apartamento de ARESBANK a INMUEBLES CORIMBO y de esta a FNG INVERSIONES. Esta explicación sería la siguiente: Inmuebles Corimbo S.L. había comprado el apartamento en URBANIZACIÓN011 al ARESBANK, con precio aplazado, el 14 de julio de 1998, y había liquidado el IVA de cada uno de los pagos. FNG INVERSIONES, por su parte, iba a adquirir a ARESBANK un local en el propio URBANIZACIÓN011 . Pues bien, como quiera que INMUEBLES CORIMBO no tenía numerario para hacer el último pago, se solicitó al Banco que escriturara el apartamento, previo pago del resto de la cantidad aplazada, a favor de FNG. Pero el Banco se negó, sosteniendo que ya había declarado los pagos de 14/7/98 y 27/99 (sic) y el IVA correspondiente a cada ejercicio a nombre de INMUEBLES CORIMBO S.L. Como consecuencia de ello es por lo que, según el recurrente, se hace simultáneamente la venta de ARESBANK a INMUEBLES CORIMBO y de este a FNG INVERSIONES S.L., pagando, conforme se desprende de la contabilidad y de la contabilidad bancaria, exactamente las cantidades a que se refiere la escritura pública de compraventa. Con posterioridad, FNG INVERSIONES S.L. enajena el apartamento a LIPPAZZAR INVESTMENT, porque es la sociedad que se encarga de explotar los bienes del Sr. Leoncio Segundo en régimen de arrendamiento.
Pues bien, aun cuando ello fuera así, y entendiésemos en efecto, que la operación respondió a la mecánica descrita por el recurrente, ello, como hemos expuesto, ninguna relevancia tendría para el fallo. Primero, porque, aunque no valorásemos esta operación e incluso ninguna de las demás «autocompraventas» descritas en los hechos probados, y sobre las que no incide, por cierto, el recurrente, los indicios contra él seguirían siendo suficientes para su condena. Segundo porque, a través de sus alegaciones, el recurrente insiste en una cuestión a cuya irrelevancia, a los efectos pretendidos en el recurso, ya nos hemos referido reiteradamente con anterioridad. Que una determinada operación sea «transparente», en el sentido de que se documente en escritura pública, se inscriba en el registro y tribute, no descarta que con ella se pretenda aflorar al tráfico lícito bienes de procedencia ilícita y que, por tanto, sea subsumible en el artículo 301 del CP . Lo relevante a efectos del delito de blanqueo no es que la operación sea «clandestina», en el sentido indicado, sino que a través de ella se pretenda introducir en el tráfico lícito bienes relacionados con actividades delictivas. Lo que se oculta en definitiva no es la operación en sí sino el origen de los bienes o dinero incluidos en ella.
Se desestima pues el motivo séptimo del recurso del Sr. Urbano Bruno .
En el motivo octavo de su recurso denuncia el recurrente, ex artículo 852 de la LECRIM , la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, alegando que no se ha valorado por el Tribunal de instancia la prueba de descargo.
1. Alegaciones del recurrente.
Se insiste en la irracionalidad de la valoración de la prueba realizada por la Sala, esta vez desde la perspectiva de la ausencia de cualquier explicación sobre por qué se descarta lo alegado por la representación del recurrente en el acto del juicio. Concretamente se sostiene que la sentencia no se pronuncia sobre las alegaciones que realizó en el escrito de resumen de pruebas que presentó ante el Tribunal, a instancia del mismo. Entre ellas, las siguientes:
- Las completas explicaciones dadas por el letrado Urbano Bruno . Cuando las mismas han sido citadas en la sentencia simplemente se ha dicho que «no satisfacen a la Sala», sin mayor valoración, amén de que en la mayoría de las ocasiones ni se han citado ni se han tenido en cuenta.
- Las declaraciones de otros procesados, en particular la valoración que se hace de las declaraciones del Sr. Leoncio Segundo en relación con el Sr. Urbano Bruno .
-Las explicaciones dadas sobre las sociedades constituidas, una por una y con diversos datos sobre ellas, de suma importancia.
-La declaración del coprocesado Sr. Eduardo Ambrosio .
-Las declaraciones de Sres. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado , funcionarios de Hacienda, que son analizadas de forma pormenorizada, punto por punto en el citado escrito de valoración de la prueba, y sin embargo la Sala a quo nada dice al respecto.
-Las declaraciones de los funcionarios policiales, y la valoración de sus declaraciones en la denominada -erróneamente- calidad de testigos- peritos, que son valoradas en el escrito de valoración de pruebas, uno por uno, y analizando todos los puntos sobre los que declararon.
-La valoración de los atestados NUM005 y NUM735 .
-Las declaraciones prestadas por los administradores judiciales, que tampoco son mencionadas en la sentencia, y que por ejemplo señalaron que no existía entramado societario, que los préstamos intersocietarios son normales entre empresas de un mismo grupo, o que la contabilidad era correcta sin que existiese nada oculto en la impecable llevanza de la misma que había hecho el recurrente.
2. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala -STS 698/2013, de 25 de septiembre , con citación de otras muchas- la obligación de motivar las resoluciones judiciales -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación como las de descargo practicadas a instancia de la defensa
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni de la manera pretendida por la parte, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo.
En este mismo sentido, en la STS 861/2013, de 19 de noviembre, esta Sala de lo Penal llamaba la atención acerca de la necesidad de examinar expresamente la totalidad del cuadro probatorio a los efectos de lograr una correcta valoración de la prueba, lo que supone un examen de las pruebas de cargo y de las de descargo. La cuestión, sin embargo, puede adquirir mayor relevancia cuando las pruebas de descargo cuya valoración se omite revisten especial importancia respecto de la determinación de los hechos que resulta objetivamente innegable. En cualquier caso, añadíamos, la omisión de la valoración de la prueba de descargo no es equiparable a la ausencia de un rechazo expreso de la versión alternativa sostenida por el acusado cuando resulte fácticamente incompatible con los hechos que se declaran probados, ya que en esos casos habrá de entenderse que se produce una desestimación tácita de su alegación sobre ese extremo. En ese mismo sentido, la valoración expresa y razonada de algunas pruebas de cargo puede suponer la desestimación de las de descargo que resulten absolutamente incompatibles
3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de rechazar las alegaciones del recurrente.
Sin perjuicio de que el Tribunal de instancia no se haya pronunciado expresamente sobre alguna de las cuestiones planteadas por el recurrente en su descargo en su escrito de resumen de pruebas, la valoración que este órgano ha realizado de toda la prueba practicada es lo suficientemente detallada como para descartar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, permitiéndole conocer suficientemente por qué ha sido condenado y por qué su versión sobre los hechos que se le imputan no ha sido aceptada por el Tribunal sentenciador.
Particularmente, frente a las afirmaciones que se hacen en el recurso, esta Sala entiende que el Tribunal de instancia explica suficientemente, y así lo hemos expresado con anterioridad, por qué no atendió a las explicaciones dadas por el recurrente sobre cuál era la finalidad del entramado societario que gestionaba para el Sr. Leoncio Segundo . A estos efectos se valoran no solo sus propias manifestaciones, sino también las de este último. Y junto a unas y otras, las prestadas por el también procesado Sr. Eduardo Ambrosio y por otros miembros del despacho de abogados o por personas a él vinculadas. A todas ellas, de hecho, nos hemos referido en algún momento de esta resolución. También ha valorado el Tribunal con detalle, por otro lado, la pericial contable, que se presentó a instancia de la representación del recurrente, sobre la contabilidad de algunas de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo y, con ella, las amplias manifestaciones que hicieron todos los peritos sobre su objeto.
En definitiva no se advierte defecto alguno en la motivación de la resolución recurrida, sin que se advierta por otro lado en qué medida las omisiones denunciadas en el recurso hubieran sido fundamentales en la determinación de los hechos objeto de enjuiciamiento.
Se desestima íntegramente el motivo octavo de recurso de Urbano Bruno .
El motivo noveno se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la indebida aplicación del artículo 28 del CP , al entender la Sala de instancia, erróneamente, que ha de condenar por autoría cuando, en verdad, en el peor de los casos, solo habría correspondido una condena por complicidad.
1. Alegaciones del recurrente.
La sentencia le ha condenado como autoría. Sin embargo, es claro que el quantum de su intervención, según los propios hechos probados, es mucho menor que el del Sr. Leoncio Segundo y además es compartido con otros muchos condenados por blanqueo. El no llevó a cabo la dirección del supuesto blanqueo, como se imputa al Sr. Leoncio Segundo , ni llevo a cabo actos de decisión de compra de inmuebles, de sociedades, etc. -como se imputa al Sr. Leoncio Segundo -, y ni tan siquiera era garante ni tenía deberes de comunicación en el momento de los hechos, tal y como se ha señalado. Su intervención, pues, fue menor, incluso desde las propias tesis acusatorias, que la del Sr. Leoncio Segundo . También desde un punto de vista objetivo el quantum de la participación del recurrente es menor: si su intervención hubiera sido necesaria no habrían sido necesarias otras personas, y, por lo demás, no se explicaría que, sin su ayuda, se hubieran podido blanquear capitales, tal y como la sentencia sostiene, respecto de otros acusados.
Dicho lo anterior, se añade que en ningún sitio está escrito que deba existir una punibilidad automática por autoría, es decir, una aplicación per se del art. 28 en detrimento del art. 29 del Código penal , para el delito de blanqueo de capitales. Ello supone, pues, una auténtica aplicación analógica en contra del reo, que vulnera flagrantemente el principio de proporcionalidad de las penas: a cuotas distintas de participación, no puede entenderse, como ha hecho la Sala, que todas son iguales; el comportamiento del recurrente, sencillamente, no se deja subsumir en la letra de la ley del art. 28 CP , sino, todo lo más, en la del art. 29 CP , en el peor de los casos. La pésima adaptación que se ha hecho en nuestro Ordenamiento de los instrumentos internacionales contra el blanqueo, y que ha sido calificada como una «mala copia» por la doctrina más autorizada, ha llevado a que a alguna jurisprudencia le haya parecido que el tipo del art. 301 CP recurre al sistema unitario de la autoría, pero ello no es correcto en un sistema penal como el recogido en nuestro Código, que claramente diferencia en la Parte General -es decir, para toda la Parte Especial- entre autores, y formas asimiladas a ellos en cuanto a pena (art. 28), y cómplices (art. 29). Dicho diáfano sistema no ha sido excepcionado en modo alguno por el legislador para el delito de blanqueo de capitales, luego la subsunción que pretende la Sala a quo en contra del quantum para el recurrente que ha determinado en sus propios hechos probados, es una pretensión no ya extensiva sino claramente analógica en contra del reo. Por todo ello, la fórmula abierta "realizar cualquier otro acto" -o "ayudar" en la redacción actual- que contiene el art. 301 CP es una fórmula referida a la tipicidad, como siempre sucede con la letra de la ley de la Parte Especial de nuestro Código, no una fórmula relativa ni que acote formas de autoría y participación.
Esta cuestión, según el recurrente, tiene, por otro lado, un paralelismo con la participación en los delitos especiales o de infracción de deber. En ellos, también la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha planteado que el extraneus no puede ser autor, sino sólo partícipe -por faltarle la cualificación especial de la autoría-, pero no todos los partícipes entonces responden igual, sino dependiendo de su quantum de participación. En efecto, en estos delitos, en ocasiones, es posible que sean necesarias dos minoraciones consecutivas de la pena para el partícipe extraneus . Una, cuyo fundamento reside en el hecho de que el partícipe no posee el deber especial de la autoría (como extraneus ). Por eso, es partícipe y nunca puede ser autor. La otra, puede venir determinada, en su caso, atendiendo al quantum de la intervención realizada (cfr. STS de 12 de febrero de 1997 ), que puede conducir a su condena como cómplice. Lo mismo ha de ser aplicado en el caso del blanqueo de capitales: no puede ser que a quien sólo tiene un quantum de cómplice se le imponga la misma pena que al autor o al cooperador necesario.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Desestimados los motivos formulados con base en la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la participación del recurrente no puede ser calificada como complicidad.
El cómplice, decíamos en la STS 905/2014, de 29 de diciembre , con citación de otras muchas, es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior.
La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar.
El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva.
La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, supone la desestimación de las alegaciones realizadas.
Como se infiere de las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores de esta resolución, el recurrente no se limitó a colaborar o a prestar ayuda en la ejecución de un hecho, cuyo autor habría sido Leoncio Segundo , sino que junto con él tenía el dominio de aquél. La aportación del recurrente, gestionando parte del entramado societario de Leoncio Segundo , así como las operaciones realizadas en su entorno, y todo ello con la finalidad de ocultar el origen ilícito de sus bienes, difícilmente puede ser calificada como no esencial o fácil de reemplazar. De hecho, como veremos a continuación, uno y otro eran miembros, junto con otros procesados, de una organización dedicada, precisamente, a esta actividad delictiva, blanquear dinero y bienes procedentes de delitos.
Positivamente porque la autoría, si se quiere extensiva, en el artículo 301 CP incluye hasta la acción correspondiente al verbo ayudar con independencia que materialmente pueda suponer una forma de participación subordinada a aquélla, pero en este caso es evidente que el legislador ha extendido el verbo a la propia condición de autor, siendo ello una forma desde la perspectiva de la participación de ampliar el concepto del artículo 28.1 CP . Sin embargo, ello tampoco significa en rigor que deba asumirse la teoría unitaria de la autoría excluyendo cualquier forma de participación en el delito de blanqueo de capitales aunque evidentemente la reduce sustancialmente. Ello aún considerando la aportación del recurrente en este sentido, cuando lo cierto es que los hechos revelan mayor intensidad en la misma como el contenido de los verbos ocultar o encubrir.
De la misma forma que no se trata de un delito especial y por ello no es precisa condición o habilitación alguna para ser autor, por lo que carece de razón el recurrente cuando se refiere a la minoración de la pena por su condición de "extraneus".
Ha de desestimarse pues el motivo noveno del recurso de Urbano Bruno .
Al amparo del artículo 852 de la LECRIM , formula el recurrente el motivo décimo de su recurso, denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia respecto del subtipo agravado del artículo 302 CP (pertenencia a una organización) porque los indicios valorados por el Tribunal a este fin no tienen en realidad fuerza probatoria.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que ha sido condenado con la agravante específica de pertenencia a organización del art. 302 del Código penal , a pesar de que existe de nuevo un clamoroso vacío probatorio al respecto, pues lo único que hace la sentencia es proclamar la concurrencia de dicho subtipo agravado, y condenar por él, pero sin que exista valoración probatoria real sobre cuál sería la verdadera razón según la cual, supuestamente, concurriría desde un punto de vista objetivo tal circunstancia, así como en argumentar que el mismo habría tenido dolo al respecto, es decir, si también desde un punto de vista subjetivo concurre dicha circunstancia. Y es que ha de resaltarse que la circunstancia se aplica «a las personas que pertenezcan» a la organización, es decir, no accede per se de unos a otros, pese a lo cual la Sala parece haberla aplicado de una forma simplemente accesoria, por el mero conocimiento de que había otras personas que trabajaban para el Sr. Leoncio Segundo , lo cual es innegable, nadie lo ha negado, pero obviamente no es suficiente.
Dice la sentencia: «El Sr. Urbano Bruno conocía la existencia de Don. Flor Olga , del Sr. Gabino Anton , Don. Primitivo Valeriano y de las funciones que cada uno de ellos desempeñaba para el Sr. Leoncio Segundo con carácter de dependencia, jerarquía y continuidad en el tiempo. Era consciente de ese organigrama existente de hecho en el que aquélla se ocupaba de gestionar la rama hotelera de la organización, Don. Gabino Anton del día a día de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo como hombre de confianza y Don. Primitivo Valeriano como «contable» de los archivos y registros informáticos «Maras Asesores» (p. 1030, T. 4).
En este párrafo en el que se realiza la pretendida subsunción en el elemento típico de agravante de «organización», y que como tal subsunción debiera respetar los hechos probados, los mismos, según el recurrente, no se respetan:
-
Es un hecho probado que él conocía que el Sr. Leoncio Segundo trabajaba con Don. Flor Olga , pero no es un hecho probado que conociera las actividades concretas de los negocios hoteleros del Sr. Leoncio Segundo . Al contrario, es un hecho probado que no los conocía. Sencillamente, la Sala a quo pone de más a la hora de hacer la subsunción porque con sus hechos probados no puede subsumir en «organización», obviamente.
-
Es un hecho probado que él conocía que el Sr. Leoncio Segundo trabajaba con Don. Gabino Anton , pero no es un hecho probado que conociera las actividades concretas de las sociedades que gestionaba Don. Gabino Anton , precisamente porque las gestionaba Don. Gabino Anton , no él. Al contrario, es un hecho probado que no las conocía, y por eso nada se le imputa respecto de ellas. Sencillamente, la Sala a quo pone de más a la hora de hacer la subsunción, porque con sus hechos probados no puede subsumir en «organización», obviamente.
-
Y, sobre todo, es un hecho probado que el recurrente conocía que el Sr. Leoncio Segundo trabajaba con Don. Primitivo Valeriano , pero no es un hecho probado que conociera las actividades concretas Don. Primitivo Valeriano y menos los Archivos Maras. Al contrario, es un hecho probado que no conocía estos Archivos.
De este modo, las notas características de la delincuencia organizada no aparecen, ni por asomo, en el caso que nos ocupa. La actividad profesional del recurrente no merece la aplicación de una agravante específica de pertenencia a organización, no probada. Las notas características que se exigen para ello por la jurisprudencia no concurren. Es más, es que la Sala juzgadora ni tan siquiera ha plasmado ni una mínima actividad probatoria en la sentencia al respecto, ni de la supuesta distribución de tareas, ni de la imaginaria estructura jerarquizada, ni de la pretendida dotación de medios idóneos para desarrollar la actividad delictiva planificada, ni de la planificación, ni, en definitiva, de la relativa estabilidad o vocación de permanencia.
Es evidente, alega el recurrente, que la sentencia de instancia ha confundido la circunstancia de organización del art. 302 CP con el hecho de que el supuesto delito por el que se ha condenado se habría cometido por una pluralidad de personas medianamente organizadas con el Sr. Leoncio Segundo , no entre ellos.
La sentencia ha olvidado, por otro lado, se alega en el recurso, que la perspectiva adoptada por el legislador español es la de que existe la agravante del art. 302 CP cuando ha sido probado que existe una organización que blanquea fondos, no cuando se ha probado que se han blanqueado fondos procedentes de una organización. Y lo primero no ha quedado probado en autos. No se declara probado que cada persona con la que trabajaba el Sr. Leoncio Segundo estuviera coordinada ni mucho menos con los demás, y por eso es evidente que no se trata de una organización para blanquear. Lo expuesto tiene su reflejo exacto, según el recurrente, en el tomo 4, págs. 135 y ss. de la resolución recurrida, cuando la Sala a quo realiza la pretendida subsunción en el tipo agravado de organización, y, tras unas breves referencias generales sin más sobre el concepto de organización, pertenencia, jerarquía, etc. y que por tanto nada aportan a la concreta subsunción, se señalan separadamente y sin interconexión alguna -ni intentada- respecto de las concretas personas, a quienes se dedica párrafos distintos, sin relación unos con otros.
2. Como decíamos al examinar el recurso de Leoncio Segundo , de conformidad con la doctrina reiterada de este Tribunal Supremo, la agravante de organización debe deslindarse claramente de los supuestos de codelincuencia, esto es, de los casos de simple realización conjunta de la acción punible. Organizar, decíamos en la STS 158/2013, de 22 de febrero , equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso, la perpetración de delitos, cuya ejecución se realiza de forma planificada. De esta forma como rasgos caracterizadores de una organización podríamos señalar los siguientes: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que haga posible cierta intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia - STS 158/2013, de 22 de febrero , con citación de otras muchas-.
En el mismo sentido se pronunciaba la STS 151/2011, de 10 de marzo , al declarar que la organización supone, generalmente, la existencia de una estructura de cierta complejidad, con intención de una mínima permanencia temporal, aunque puede apreciarse en relación con una sola operación si ésta reviste una apreciable dificultad de ejecución, y con reparto de funciones, en la que una o varias personas asumen la dirección, adoptan las decisiones y pueden llevar a cabo las tareas de mayor responsabilidad, mientras que otras ejecutan actividades de menor entidad, utilizando medios idóneos ordinariamente inalcanzables para el delincuente aislado.
Su existencia, decíamos en esta resolución, exige las siguientes notas: a) existencia de una pluralidad de personas; b) distribución de cometidos entre ellas; c) estructura jerarquizada; d) plan predeterminado en cuyo desarrollo se actúa; e) dotación de medios asignados al fin delictivo; y f) estabilidad o vocación de continuidad.
3. Partiendo del marco expuesto, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
El Tribunal de instancia considera probado, en síntesis, que con la finalidad de encubrir y de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles, el Sr. Leoncio Segundo , además del entramado societario que hemos descrito, creó una verdadera organización de profesionales que, actuando como fiduciarios o testaferros subordinados al mismo, consiguieron que él "permaneciera en la sombra". Dicha organización, según el factum de la resolución recurrida, estaba encabezada por él mismo, Leoncio Segundo , que era su jefe e impartía órdenes e instrucciones a sus restantes miembros, que serían los siguientes: el recurrente, como abogado responsable de darle forma jurídica a las operaciones ideadas por el Sr. Leoncio Segundo ; el Sr. Gabino Anton , hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo , con quien le unía lazos de amistad y dispuesto siempre a cumplimentar las instrucciones que le impartiera; Sra. Flor Olga , encargada del sector hotelero y de gestión inmobiliaria, principalmente centrada en Madrid; y el Sr. Primitivo Valeriano , quien se encargaba de realizar las tareas propias de un contable, siendo el autor material de los archivos Maras Asesores.
Esta declaración de hechos probados deriva ciertamente, como conclusión lógica y racional, de la prueba practicada. En efecto, la prueba practicada tanto respecto al recurrente como respecto Don. Gabino Anton , Don. Flor Olga y Don. Primitivo Valeriano (que analizaremos más detenidamente al examinar sus respectivos recursos), entre ella la numerosa documental unida al procedimiento, las declaraciones de estos procesados, la de los testigos o los informes periciales practicados (complementados por las declaraciones prestadas por sus autores en el plenario), permiten concluir que todos realizaban las tareas que hemos descrito, sin perjuicio de lo que añadiremos en su caso y en relación con los tres últimos a propósito del tipo subjetivo.
Así, centrándonos en el recurrente, este fue quien creó y gestionó, al menos parcialmente, el entramado societario del que era titular el recurrente, administrando de forma personal o a través de personas de su confianza (por razón de parentesco, de amistad o dependencia laboral) algunas de las entidades que lo conformaban. Este entramado de sociedades, según se declara probado, se utilizaba precisamente para aflorar las ganancias ilícitas obtenidas por el Sr. Leoncio Segundo , realizándose para ello las numerosas operaciones descritas. El Sr. Urbano Bruno , según hemos declarado probado, conocía el origen ilícito de las ganancias del Sr. Leoncio Segundo .
El Sr. Gabino Anton , por su parte, aparece asimismo como socio, administrador o fiduciario de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo y ha realizado en su nombre numerosas operaciones mercantiles. Así, adquirió bienes para el Sr. Leoncio Segundo , como destaca el Tribunal, suscribió a su nombre (al Don. Gabino Anton ) un contrato de seguro sobre la colección de cuadros del citado.
Con estas intervenciones ocultó la presencia de este último, facilitando con ello la conversión de sus ganancias ilícitas.
En cuanto a Flor Olga , también como el anterior, figura como administradora de varias sociedades de Leoncio Segundo , interviniendo igualmente en la realización de las operaciones mercantiles que se describen en la resolución citada que, como en el caso anterior, pretendían ocultar la intervención en ellas del mismo y facilitar la conversión de bienes ilícitos. Concretamente, Don. Flor Olga , como reconoció el propio Sr. Leoncio Segundo , se ocupaba de la administración de la «rama hotelera».
Por último, Don. Primitivo Valeriano era, como hemos dicho, la persona encargada de llevar la contabilidad de las actividades del Sr. Leoncio Segundo y, particularmente, fue el autor material de los archivos Maras.
A todas estas personas, por otro lado, según destaca asimismo la sentencia recurrida, les fue entregado por Leoncio Segundo , y para comunicarse con él, un teléfono encriptado.
En definitiva, la prueba practicada en autos permite concluir, de una manera lógica y racional, que el citado dirigía un grupo de personas que, a través del ejercicio de distintas funciones, perseguía la ocultación y conversión de sus ganancias ilícitas. La naturaleza misma de las operaciones practicadas y la presencia de esa finalidad, la de ocultar y convertir las ganancias ilícitas, debían exigir necesariamente una coordinación entre todos ellos y una planificación de sus operaciones. Lo que sucedía bajo las órdenes y supervisión de la persona de la que precisamente provenían las ganancias que se trataban de ocultar o convertir.
El recurrente reconoce que conocía a todas estas personas y que trabajaban para el Sr. Leoncio Segundo , pero sostiene que no está probado que conociera asimismo cuáles eran las actividades concretas que cada una de ellas realizaba. Al respecto cabe indicar lo siguiente. En primer lugar, la inferencia lógica que se deriva de la prueba practicada respecto al recurrente, descrita con detalle en los fundamentos anteriores de esta resolución, es precisamente la contraria. Difícilmente podría el recurrente asesorar al Sr. Leoncio Segundo y gestionar parte de sus sociedades sin conocer qué actividades desempeñaban las demás personas que trabajaban para él y que, como él, trataban de ocultar las ganancias que este último obtenía de su actividad delictiva. La naturaleza misma de las operaciones practicadas y la presencia de esta finalidad, la de ocultar y convertir las ganancias ilícitas de Leoncio Segundo parecen exigir, necesariamente, una coordinación entre todos ellos y una planificación de sus operaciones. Lo que sucedía bajo las órdenes y supervisión de la persona de la que precisamente provenían las ganancias que se trataban de ocultar o convertir, el Sr. Leoncio Segundo .
Pero en cualquier caso, y en segundo lugar, el dolo del recurrente, para la aplicación del tipo agravado del artículo 302 del CP , debe abarcar sin duda el conocimiento de la pertenencia a una organización criminal dedicada, en este caso, a blanquear dinero procedente de actividades ilícitas, pero no exige que, conocido este hecho, se tenga un conocimiento detallado de cuáles son las actividades concretas desarrolladas por cada uno de ellos.
En definitiva, la condena del recurrente con base en el tipo agravado del artículo 302 del CP tampoco ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por lo que el motivo décimo de su recurso, ha de ser desestimado .
Por razones sistemáticas analizamos a continuación el motivo decimocuarto del recurso del Sr. Urbano Bruno , que se ampara también en el artículo 852 de la LECRIM , denunciándose la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, al proceso debido y a la presunción de inocencia, con relación a la cuantificación final de los fondos blanqueados, que resulta irracional y arbitraria.
1. Alegaciones del recurrente.
Respecto a la cuantificación de la suma supuestamente blanqueada en relación con el delito por el que ha sido incorrectamente condenado el recurrente, la Sala a quo parte de que se trata de una cuestión que, reconoce, no es fácil, y hace una estimación. Estas estimaciones que se dicen prudenciales no pueden ser admisibles en esta materia y ponen de manifiesto que no tiene claro qué es lo que, según afirma, se blanqueó. Además, como se desprende de la propia sentencia, se trata de una simple suposición que no goza de ningún respaldo probatorio. Se basa en unos porcentajes que no constan en ningún lugar, que se hacen sin ningún tipo de medida o precisión. Si se pone esta afirmación en relación con las que se contienen en la propia sentencia, respecto de las cuantías supuestamente blanqueadas por otros miembros de la "organización", se aprecia enseguida la falta de lógica y las contradicciones en las que se ha incurrido por su parte.
Así, según el recurrente, y a modo de resumen, respecto de los condenados pertenecientes a la pretendida organización se han producido las siguientes condenas:
-El Sr. Leoncio Segundo ha sido condenado a una pena de multa de 200 millones de euros por blanqueo de capitales, tratándose del duplo de la cuantía auto-blanqueada, es decir, por haber blanqueado 100 millones. Esa cuantía pues de 100 millones, es el tope de dinero blanqueado, pues se ha considerado que se blanqueó dinero del Sr. Leoncio Segundo únicamente.
-El Sr. Gabino Anton ha sido condenado a una multa de 10 millones de euros por blanqueo de capitales, igualmente el duplo de la suma supuestamente blanqueada, es decir, 5 millones.
- Don. Flor Olga ha sido condenada a una multa de 30 millones de euros por blanqueo de capitales, también el duplo, es decir, por haber supuestamente blanqueado 15 millones.
- Don. Primitivo Valeriano , por último, se le ha impuesto una multa de 128 millones de euros por blanqueo de capitales, siendo ésta del duplo, es decir, por haber supuestamente blanqueado 64 millones.
Se aprecia ya que entre todas estas afirmaciones existe una insalvable contradicción, puesto que si se afirma que el Sr. Leoncio Segundo ha blanqueado 100 millones de euros a través de las personas de la organización, y los miembros de la organización han blanqueado 50 millones ( Urbano Bruno ), 5 millones ( Gabino Anton ), 15 millones ( Flor Olga ) y 64 millones ( Primitivo Valeriano ), ello suma 134 millones de euros para el Sr. Leoncio Segundo , es decir, se habría blanqueado por los miembros de la organización más dinero que el que había para blanquear. Y esto sin tener en cuenta, que también deberían computarse a estos efectos, las sumas que se invirtieron en la adquisición de otros bienes (joyas, cuadros, muebles, etc.) por el que también han resultado condenadas personas ajenas a la supuesta organización.
Si se analizan de forma más concreta, por otro lado, los apartados de la sentencia dedicados a la cuantificación de las sumas blanqueadas respecto de cada una de las personas anteriores, a excepción del Sr. Urbano Bruno , se comprueba que el razonamiento de la sentencia no es lógico y que la cuantificación de los fondos es arbitraria.
2. Estas alegaciones han de ser desestimadas.
2.1. Al examinar el recurso interpuesto por Leoncio Segundo , hemos concluido que el importe de 100 millones de euros, en el que la sentencia de instancia fija la cantidad por él blanqueada (el Ministerio Fiscal había fijado este importe en 240 millones de euros), es razonable y ajustado, teniendo en cuenta para ello las dificultades que la concreta determinación de los bienes blanqueados plantea sin duda en esta causa por, como dice el propio Tribunal, el extraordinario volumen de operaciones realizadas y la complejidad y ocultación con que se formalizaron las mismas.
En efecto, decíamos en el correspondiente fundamento de derecho, que la cantidad fijada por la Sala a quo es razonable y proporcionada si tenemos en cuenta, por un lado, la complejidad, reflejada especialmente en el entramado societario creado por el recurrente, y, por otro, la importancia del patrimonio por él reunido durante el período de tiempo que estuvo ligado al Ayuntamiento de Marbella y especialmente desde el año 1996, con adquisiciones millonarias de inmuebles (solo estos superarían, como hemos dicho, los ochenta millones de euros), además de otros bienes, como obras de arte o embarcaciones de recreo, valorando asimismo el movimiento de efectivo y los traspasos de fondos entre sus sociedades. Es más, su capacidad de adquisición, reflejada en la compra de esos bienes, en un período de tiempo relativamente corto (las fincas, palacios y hoteles, por un valor que superaría los 85 millones de euros, se adquieren entre 1997 y 2005), unido a la importancia de la circulación de fondos entre sus sociedades, apuntarían a la posibilidad de que el importe ilícito podría superar dicha cifra; si bien, dado que el valor del patrimonio del recurrente era, a mayo de 2006, de 101.727.499, 97 euros, resultaba prudente no superar, como no lo había hecho el Tribunal, el límite de los 100 millones de euros.
Dos precisiones añadíamos sobre el particular.
La primera, que la actividad delictiva de Leoncio Segundo se prolongó en el tiempo y no está conectada exclusivamente con el delito de cohecho. Y en cualquier caso, aun cuando considerásemos que este delito, el de cohecho, era el único delito antecedente, el importe blanqueado no tendría que coincidir necesariamente con el importe de las dádivas que se había considerado probado en estos autos, por aparecer así reflejadas en los Archivos Maras.
La segunda, que esta conclusión era perfectamente compatible con el razonamiento del Tribunal en el sentido de que no era posible, a efectos del delito de blanqueo de capitales, la punición de una conducta anterior al 10 de mayo de 1996, porque solo a partir de esa fecha sería posible perseguirla por la aplicación del Código Penal de 1995.
2.1. Lo expuesto en el apartando anterior conduce a descartar, en primer lugar, que la determinación del importe blanqueado por el Sr. Leoncio Segundo sea irracional o arbitrario. El criterio del Tribunal ha sido calificado expresamente de prudente, teniendo muy en cuenta, como hemos dicho, que el importe blanqueado, atendiendo a los datos obrantes en la causa, podría ser mucho mayor. Por ello, el hecho de que la suma de los importes blanqueados por las demás personas condenadas por este delito alcance una cantidad superior a los 100 millones de euros, no implica ninguna incoherencia interna; sin perjuicio de que, cuando examinemos los recursos interpuestos por Don. Gabino Anton , Don. Flor Olga y Don. Primitivo Valeriano pudiéramos hacer alguna corrección sobre los importes blanqueados por cada uno de ellos.
Centrándonos en el importe atribuido al recurrente, ha sido fijado en la resolución recurrida en 50 millones de euros. Ello quiere decir que ha intervenido en la introducción en el tráfico jurídico y económico de dicha suma que tenía un origen ilícito en las distintas y sucesivas operaciones llevadas a cabo a través de su gabinete jurídico. De nuevo, como ocurría respecto al Sr. Leoncio Segundo , la dificultad de fijar esta cuestión resulta evidente, pero, valorando la complejidad de los hechos denunciados y las operaciones que tuvieron lugar, hemos de calificar este importe como ajustado y razonable. El recurrente era el encargado de gestionar el conjunto de sociedades ya descrito, cuya finalidad era blanquear las ganancias ilícitas obtenidas por aquél. Este importe, el de 50 millones, supone solo la mitad de la cantidad que, según hemos declarado probado, pudo ser objeto de blanqueo por parte de Leoncio Segundo , quien, atendiendo a los datos obrantes en la causa, podría haber blanqueado una cantidad muy superior. De hecho, y este sería el tercer elemento a tener en cuenta, los datos obrantes en la causa respecto al recurrente, si valoramos la importancia económica de las operaciones realizadas por el ya reiterado conjunto de sociedades, incluidas las adquisiciones de inmuebles, apuntan en esta misma dirección.
Por último, habiéndose constatado la existencia de una organización que tenía por objeto el blanqueo de las sumas obtenidas ilícitamente por la persona que se encontraba a la cabeza de la misma, ello implica en realidad la existencia de una autoría conjunta, desempeñando cada uno de sus integrantes el papel que le correspondía, ya señalado más arriba, lo que significa que en rigor no es correcto establecer espacios autónomos y separados en la atribución a cada uno de sus componentes de cantidades concretas, cuando existe una corresponsabilidad entre todos ellos. Lo que sucede es que esta cuestión no se suscita y estimarla equivaldría a una reforma peyorativa. Pero sí sirve para cerrar los argumentos frente a las alegaciones del recurrente sobre la falta de suficiente concreción de las sumas fijadas por la Audiencia.
Se desestima pues íntegramente el motivo decimocuarto del recurso de Urbano Bruno .
Resta por analizar los motivos undécimo, duodécimo y decimotercero del recurso del Sr. Urbano Bruno .
Los dos primeros, que se amparan en el artículo 849.1 de la LECRIM , están relacionados con la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el motivo undécimo, por indebida inaplicación del artículo 21.6 y 66.1.2 CP y 17 CE , se insta la aplicación como muy cualificada de la atenuante analógica de detención irregular que ha sido reconocida por el Tribunal de instancia; y en el motivo duodécimo se solicita la aplicación de una atenuante analógica, por la absoluta falta de motivación del auto que acordó la detención del recurrente, con independencia de lo anterior, invocando también la inaplicación del artículo 21.6 CP (texto previgente) en relación con el 17 CE .
En el motivo, decimotercero por su parte se impugna la individualización de la pena impuesta al recurrente, ex artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la libertad.
Dada la conexión entre todos ellos, los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se alega que la Sala de instancia, a pesar de que reconoce el listado de todas las irregularidades, perniciosas consecuencias e implicaciones de las detenciones inconstitucionales que se produjeron en el caso de autos, aún así no aplica, como consecuencia de ellas, una atenuante muy cualificada, como debería, sino solo simple.
Tales irregularidades, serían, según la propia sentencia, las siguientes: «-La realidad es que algunos de los autos que se dictaron eran estereotipados con escasa fundamentación, a veces por mera remisión a actuaciones policiales.
-Se acordó la detención directa, sin citación previa al juzgado, acordando una clara medida cautelar sin conceder al ciudadano la posibilidad de presentarse libre y voluntariamente ante el Juzgado a dar las explicaciones pertinentes sobre los hechos que se le imputaron.
-Algunos incluso comparecieron voluntariamente al juzgado, viniendo del extranjero, al tener conocimiento por la prensa de que podía ser imputado, y pese a esa comparecencia voluntaria, expresiva de no querer sustraerse a la acción de la justicia, fueron detenidos.
-La mayor parte de ellos carecían de antecedentes penales y las penas que finalmente se le están imputando son penas que difícilmente justificarían una prisión preventiva, incluso a varios de ellos se les ha retirado finalmente la acusación en el trámite pertinente.
-La detención fue excesivamente mediática, con cámaras de televisión retransmitiendo en directo el momento de la detención de los imputados a primeras horas de la mañana en su propio domicilio, a presencia de los hijos, e incluso en algún caso anunciando el reportero al procesado "sabes que te van a detener esta mañana", sin que haya quedado debidamente aclarado a qué obedeció la presencia masiva de medios de comunicación en estos actos policiales-judiciales. No podemos soslayar aquí el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determina que la detención de un ciudadano se hará en la forma que menos perjudique su honor, fama y patrimonio. Hemos de convenir que en algunos casos ese precepto legal brilló por su ausencia.
-Las detenciones masivas motivaron un flujo desmesurado de imputados yendo y viniendo constantemente de calabozos al juzgado, de Málaga (o inicialmente de Madrid) a Marbella y viceversa, porque era prácticamente imposible tomar declaración a tantos ciudadanos, pese al esfuerzo que realizó el órgano instructor. Pero las esperas y los horarios dedetención no eran los más adecuados para ello.
-Tampoco la espectacularidad con que se realizaron algunas detenciones eran necesarias. No era preciso tal despliegue de fuerzas de orden público, ni la clamorosidad de esas detenciones, hasta el punto de que una de las actuaciones determinó el fallecimiento esa misma tarde de la esposa de uno de los procesados.
-Tampoco las estancias en los calabozos policiales, en espera que se le recibiese declaración, algunos de ellos POR UN PERIODO DE TIEMPO SUPERIOR AL LEGALMENTE ESTABLECIDO, pueden pasar desapercibidas al Tribunal, relatando alguno de ellos, como pasó seis días en calabozos, habiéndole retirado las gafas (para no autolesionarse) pese a que tenía una miopía muy acusada y casi 70 años de edad».
1.2. En lo que atañe al recurrente, fue detenido el día 30 de marzo de 2006, a las 17:30 horas, no celebrándose la comparecencia ante el juez de instrucción hasta las 20:20 horas del día 3 de abril de 2006, dictándose ese mismo día auto de prisión provisional, superándose con creces el plazo de 72 horas de detención judicial previsto por la ley y por la Constitución (y tal como ha afirmado la STC 180/2011, de 21 de noviembre ).
La superación del citado plazo y la consiguiente vulneración flagrante del derecho a la libertad es reconocida por el Tribunal a quo , y de ello deriva la apreciación de la circunstancia atenuante. Pero lo que no tiene en cuenta son las particulares circunstancias que rodearon la detención, las gravosas consecuencias para el honor y buen nombre del recurrente ni, en particular, la absoluta falta de justificación y proporcionalidad de la detención. Así:
- Se acordó gratuitamente una detención directa, pese a la presentación voluntaria del letrado Urbano Bruno en su despacho de abogados pese a que sabía -por la televisión- que allí se estaba practicando la entrada y registro.
- La detención se dirige contra una persona sin antecedentes penales ni policiales, y tuvo una provocada atención mediática, con el consiguiente atentado a su fama y honor, provocada solo por quien la conocía y podía avisar a los medios de comunicación, puesto que la causa estaba secreta: el Juzgado de Instrucción o sus funcionarios dependientes, incluidos los policiales, o el Ministerio Fiscal. Ello es claro, aun cuando no haya podido determinarse quién o quiénes avisaron a los medios de comunicación.
- El trato degradante sufrido en los calabozos policiales, siquiera por la injustificada demora en recibirles declaración.
- Los autos que acuerdan su detención carecen de la exigible motivación (en realidad carecían de toda motivación) y aquella fue absolutamente desproporcionada.
En suma, la circunstancia atenuante analógica por detención inconstitucional debe ser apreciada, según el recurrente, como muy cualificada, debiendo además, dada la entidad del perjuicio sufrido, dar lugar a la reducción de la pena en dos grados, ex artículo 66.1 , 2 CP .
1.3. Se alega asimismo que la Sala a quo ha considerado aplicable la circunstancia atenuante analógica ante el menoscabo del derecho a la libertad sufrido por el recurrente, por haber superado la detención judicial el plazo de 72 horas constitucional y legalmente establecido. Así ha operado con otros procesados también. Sin embargo, no otorga relevancia alguna - pese a hacer mención a ello expresamente en la Sentencia- al hecho incontestable de que su derecho a la libertad sufrió otra vulneración adicional y autónoma como consecuencia de que su detención fuera acordada por un auto judicial carente de motivación. Que tal afectación de la libertad tiene carácter autónomo a la producida por la superación del plazo se refleja nítidamente en la circunstancia de que el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias distintas en respuesta a los motivos de amparo interpuestos por quien en el presente procedimiento sufrió el mismo menoscabo de derechos que mi representado (pero que finalmente ha resultado absuelto), declarando: en una de ellas ( STC 180/2011 ) la vulneración del derecho a la libertad por la superación del plazo de detención; y afirmando en la segunda (de modo independiente y sin haber acordado la acumulación a la anterior o considerar la pérdida de objeto de la demanda), una nueva lesión del mismo derecho por la falta de motivación del auto de detención ( STC 179/2011 ).
Pues bien, si el órgano judicial a quo ha considerado, correctamente, que la vulneración del derecho a la libertad debe merecer la aplicación de una circunstancia atenuante (aunque no la haya aplicado, erróneamente como muy cualificada), y la falta de la motivación en el auto de detención es, en sí misma, lesiva del derecho a la libertad, la única conclusión acorde a la lógica y, en especial, acorde a la proporcionalidad de la pena impuesta, es la aplicación de una circunstancia atenuante por cada una de las vulneraciones al derecho a la libertad, una por la superación del plazo legal de detención, que sí ha sido aplicada por el órgano judicial a quo (aunque no cualificada), y otra por la manifiesta ausencia de motivación del auto de detención, con la necesaria rebaja en dos grados de la pena impuesta ante la inusitada gravedad de las circunstancias.
1.4. Por último, sostiene que el Tribunal no ha motivado convenientemente la pena que le ha sido impuesta.
La Sentencia impugnada impone las penas de cuatro años de prisión y una multa del duplo del valor de los bienes, por el delito continuado de blanqueo de capitales, con la agravante de organización y la atenuante analógica de detención irregular. Concretamente, la fijación de tales penas aparece en el tomo V, pág. 17 de la sentencia, y se hace, según el recurso, sin motivación alguna.
Así, como puede apreciarse de la lectura de este pasaje, el órgano judicial compensa el subtipo agravado de organización delictiva con la atenuación analógica por detención irregular, considerando que a efectos del cómputo de pena, y por emplear estos términos, se excluyen mutuamente, de modo que el único elemento que finalmente toma en cuenta para individualizar la pena es la continuidad delictiva. Como la propia Audiencia asume, la mitad superior a que el artículo 74 CP se refiere situaría el límite mínimo de pena a imponer en 3 años, 3 meses y 1 día. Pues bien, lo cierto es que, prescindiendo de todo argumento que justifique esa elevación, la Sala fija la pena impuesta por encima de ese límite mínimo, imponiendo una pena de 4 años de prisión; siendo claro y cierto que en modo alguno del conjunto de la resolución recurrida cabe extraer los argumentos en virtud de los cuales la Sala a quo ha llegado a esa concreta determinación de la sanción impuesta.
2.1. En cuanto al undécimo damos en esta respuesta por estimada la atenuante de detención irregular reconocida por la Audiencia, sin perjuicio de que su aplicación ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal, centrándonos en la protesta por no haber sido considerada como muy cualificada.
El Tribunal reconoce en el apartado del tomo V relativo a las circunstancias atenuantes, bajo el epígrafe 1 -vulneración de derechos fundamentales por detención irregular- las circunstancias expuestas por el recurrente, periféricas o concomitantes, que a su juicio debieron determinar la especial intensidad propia de una atenuante muy cualificada. Ahora bien, la Audiencia no desconoce dichas circunstancias, que están copiadas de la sentencia, pero también subraya dos argumentos: el primero, que coincide en que "las detenciones de los procesados no se ajustaron a los patrones habituales propios de estos actos procesales ...", para a renglón seguido añadir que "en ello influyó, sin duda alguna el elevado número de implicados que fueron detenidos, en un período extraordinariamente corto de días a fin de evitar fugas (pese lo cual tres imputados se encuentran en busca y captura) así como destrucción de pruebas documentales en las que había de fundamentarse un proceso penal de esta naturaleza"; el segundo, a modo de conclusión, que lo esencial a efectos de autorizar una atenuación lo encontramos únicamente en la "insuficiencia del auto acordando la detención de determinados procesados" (motivo siguiente) y "sobre todo la transgresión del límite constitucional de detención judicial, fijado en 72 horas, y con respecto a algunos procesados concretos se ha sobrepasado injustificadamente", para más adelante, apartado 3, expresar que tal circunstancia "no conlleva otro efecto punitivo que la imposición de la pena en su mitad inferior", es decir, su aplicación como simple.
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que una atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecia una intensidad especial que disminuya la antijuricidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del sujeto, antecedentes del hecho y demás elementos o circunstancias existentes referidas a los parámetros anteriores.
Pues bien, cuando se trata de circunstancias analógicas que se fundamentan en una disminución de la pena por razones de política- criminal no es posible acudir a los parámetros señalados más arriba pues la circunstancia opera con posterioridad a la consumación del hecho y a la imputabilidad o culpabilidad del sujeto, por lo que muy excepcionalmente puede entenderse como muy cualificada por razones de política-criminal una atenuante como la estimada por la Audiencia, pues los hechos descritos en la propia sentencia y reproducidos por el recurrente aparecen como añadidos al principal que es la vulneración del derecho fundamental a la libertad. Sin embargo, la Audiencia, como hemos transcrito más arriba, aún admitiendo su existencia, entiende motivadamente que influyeron en las detenciones determinadas circunstancias que si no son suficientes para desplazar la vulneración del derecho sí impedirían la estimación de la atenuante por analogía como muy cualificada. El recurrente fue detenido por orden judicial, según relata la sentencia (letra g) del apartado 1 ya referido), el día 30/03/2006 a las 17,30 horas; mediante auto de 31 siguiente se decreta su permanencia en calidad de detenido a disposición del juzgado en las dependencias policiales, debiendo ser presentado el siguiente 03/04/2006 a las 9 horas, celebrándose la comparecencia el mismo día a las 20,20 horas, dictándose a continuación auto de prisión provisional sin fianza. Resulta de ello que a partir de la detención se excedió el plazo de 72 horas en 27 aproximadamente. Ahora bien, también es cierto que se dictó el auto de 31/03/2006, que ciertamente no interrumpe el plazo, y que confluyeron las circunstancias aducidas por la Audiencia que ya hemos mencionado. Existe vulneración del derecho a la libertad por exceso en el plazo de detención pero su intensidad tampoco justificaría la cualificación de la atenuante a la vista de los razonamientos del Tribunal de instancia.
El motivo undécimo se desestima.
2.2. En el motivo siguiente lo que pretende es la aplicación de una atenuante por analogía fundamentada en la vulneración del derecho fundamental del recurrente a la libertad por falta de motivación del auto judicial que acordó la detención, independientemente de la anterior por vulneración del plazo de aquélla. Invoca dos sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (179 y 180/2011, de 21/11 ) a las que ya nos hemos referido cuando hemos dado respuesta al motivo centésimo trigésimo octavo del correcurrente Leoncio Segundo ; también debemos dar por reproducidos los apartados 2.2 y 2.3 del mismo fundamento, así como la contestación al motivo centésimo trigésimo séptimo del mismo. Lo anterior nos lleva directamente a la desestimación del motivo.
La falta de motivación de un auto judicial con trascendencia constitucional no puede llevar sin más a fundamentar la estimación de una atenuante por analogía por razones de política-criminal. Es más, en la mayoría de los casos su reparación tiene lugar a través de la estimación de la conculcación de otros derechos fundamentales, como puede ser el caso de la presunción de inocencia, sin olvidar el abono de la detención indebida. Además en los casos en que la sentencia sea absolutoria no es posible la disminución de la pena. La reparación de la vulneración del derecho a la libertad por ausencia de motivación del auto que la restringe, incluso declarada a través de una demanda de amparo estimatoria, tiene las consecuencias y efectos que se derivan del artículo 55.1 L.O.T.C .: "La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:
-
Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos.- b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado.- c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación". Es decir, se trata de una fórmula abierta donde desde luego caben otras soluciones distintas a la propugnada por el recurrente.
2.3. El último motivo, decimotercero, denuncia la falta de motivación de la individualización de la pena, aduciendo que no basta la mera transcripción de los preceptos aplicables del Código Penal. Sin embargo, olvida que en el tomo V de la sentencia, el apartado 3, -que se refiere al grupo de procesados pertenecientes a la organización destinada al blanqueo-, es preciso ponerlo en relación con la letra B) anterior, donde la Audiencia motiva bajo el epígrafe de graduación de penas "sobre la gravedad de los delitos de blanqueo de capitales .... tanto por la gran cantidad de dinero blanqueado, cuanto por la creación por parte del Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Urbano Bruno del complejo entramado societario creado de propósito para encubrir y ocultar a la Administración y a terceros los negocios irregulares e ilícitos que el Sr. Leoncio Segundo realizaba ...". Luego está justificada la determinación de la pena de cuatro años por encima del mínimo legal imponible de tres años, tres meses y un día.
Es cierto que hemos estimado la exclusión de la continuidad en el delito de blanqueo, por lo que sería preciso hacer una nueva individualización de la pena. Sin embargo, también se advierte un error por parte de la Audiencia cuando compensa la atenuante por analogía y el subtipo agravado de organización haciendo una invocación genérica del artículo 66 CP , recurrida por el Ministerio Fiscal como también la estimación de la atenuante. Pero en cualquier caso la pena de cuatro años de prisión estaría justificada aún admitiendo el criterio de la Audiencia asumido por el recurrente, pues estaría situada en el tramo inferior de la que correspondería si el delito fuese continuado y la motivación para apartarse del mínimo legal es suficiente según hemos señalado más arriba.
El motivo se desestima con independencia de lo que resulte finalmente del recurso de la acusación.
Recurso de Gabino Anton
Gabino Anton ha sido condenado como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales, cometido en el ámbito de una organización, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de diez millones de euros con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales .
Contra dicha condena se formula un recurso articulado en dieciséis motivos, que examinamos a continuación.
Comenzaremos, por razones sistemáticas, por el segundo y el tercer motivo , en los que, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y del derecho al secreto de las comunicaciones.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1 Se señala que el Magistrado-Juez instructor del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella incoó las diligencias previas 4.796/2005, origen de este procedimiento, a pesar de haber sido nombrado Magistrado del Juzgado de lo Penal n° 5 de Granada en aquellas fechas y de tener su cese diferido solo a efectos de concluir las instrucciones ya incoadas, pero nunca para el inicio de otras nuevas. Además se auto-atribuyó el conocimiento de los hechos, por un evidente interés personal e institucional, sin someter a reparto la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, con manifiesta pérdida de su imparcialidad. Con esa forma de proceder se han vulnerado los derechos fundamentales de los acusados al juez predeterminado por ley, al juez imparcial y a un proceso con todas las garantías.
Concretamente, respecto a la primera cuestión se sostiene que había sido nombrado para ocupar una plaza en Granada y, a pesar de ello, incoó las diligencias previas 4.796/2005, en virtud de auto de fecha 12 de noviembre de 2005 , y lo hizo a pesar de ser conocedor de que el diferimiento del cese no le habilitaba para incoar nuevos procedimientos sino única y exclusivamente para concluir los ya iniciados. Así, ante la petición de 21 de septiembre de 2005 de diferir su cese y traslado con el fin de ultimar procedimientos complejos, se aprobó por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, primero, diferir su cese, en fecha 27 de septiembre de 2005; y posteriormente, en fecha 25 de enero de 2006, la concesión de comisión de servicio, con relevación de funciones, pero siempre en relación con los procedimientos a los que hacía referencia el magistrado en su escrito de 21 de septiembre y no respecto a otros nuevos.
En cuanto a la segunda cuestión, alega el recurrente que, según resulta del tomo I, las diligencias previas traen causa de una declaración testifical efectuada por Eugenio Iñigo el día 13 de octubre de 2005, en las diligencias previas n° 3021/2003, que se seguían en el Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella. La citada declaración testifical fue incorporada a las presentes diligencias adjunta a un escrito del Ministerio Fiscal, de 10 de noviembre de 2005, por contener hechos supuestamente constitutivos de un delito de tráfico de influencias, delito de prevaricación y delito contra la ordenación del territorio, tipificados en los artículos 428 , 404 y 320 del Código Penal respectivamente. El escrito se presentó directamente al Juez de Instrucción nº 5, que no lo remitió a Decanato para su reparto, sino que, por el contrario, dictó auto de incoación de 12 de noviembre de 2005 , atribuyéndose el conocimiento de este asunto. Y en la causa 3021/2003, de la que procedía la notitia criminis , se dictó, por el mismo Juez, una providencia de 22 de diciembre de 2005 (esto es con posterioridad), en la que se dispuso no haber lugar a deducir testimonio en cuanto que los hechos recogidos en la declaración del Sr. Eugenio Iñigo «son objeto de investigación en las presentas diligencias (las 3021/2003)». Es decir, lo que se afirma en esta providencia no se corresponde con la realidad de un auto de incoación de otras diligencias en las que se investigan los hechos recogidos en esa declaración. El carácter reservado de la investigación no autorizaba en ningún caso a ocultar la realidad procesal en una providencia.
El Juzgado de Instrucción número 5, por otro lado, entiende el recurrente, no debió atribuirse estas diligencias, bien porque debió deducir testimonio (resultando entonces de aplicación la norma 9° de las de reparto entonces vigente), bien porque el escrito del Ministerio Fiscal es una denuncia (resultando de aplicación la norma 10°, también de las de reparto). En ambos casos debió someterlo a reparto. No se puede mantener tampoco que el juez actuó de oficio pues en el auto de incoación dice textualmente: «En este Juzgado se han recibido las actuaciones que preceden en virtud de escrito remitido por el Ministerio Fiscal». Luego contradice esta resolución la idea de que el procedimiento se inicia de oficio. En el propio auto de 12 de noviembre se dice: «Los hechos que resultan del escrito presentado y de la declaración de don Eugenio Iñigo (...)». Por tanto, las diligencias previas se incoan porque los hechos que se contienen en el escrito del Ministerio Fiscal pueden ser constitutivos de delito.
Por otro lado, obra en la causa una extraña certificación del secretario judicial, emitida a solicitud de la representación del recurrente, conforme a la cual se certifica que las diligencias previas 4796/2005 no han sido incoadas ni por testimonio deducido de la declaración de Eugenio Iñigo , ni por denuncia del Ministerio Fiscal ni de otra parte. Esta certificación contradice los antecedentes del auto de 12 de noviembre de 2005 .
El propio juez de instrucción reconoció la auto-atribución del asunto en el auto de 18 de julio de 2007 . La esencia de esta resolución, en la que se expresa el criterio del instructor, consiste en que afirma haber incoado un procedimiento penal de oficio y que el Juzgado número 5 era el único capaz de asumir la investigación de este caso para evitar filtraciones. Concretamente menciona en el auto: «Si a todo ello unimos que un funcionario del Juzgado número 1 de esta localidad se encuentra imputado por facilitar información a Leoncio Segundo sobre lo que ocurría en el Juzgado que éste le remuneraba con favores, dinero y un reloj, y que Leoncio Segundo disponía de funcionarios de la Policía Local que le mantenían al tanto de cualquier signo de vigilancias y le pasaban las matrículas de vehículos sospechosos, además de intervenir importantes cantidades en aparatos tecnológicos de grabación o para evitar obtener datos sobre sus actividades, se comprenderá que el mismo día de deducir testimonio o remitir escrito a reparto, hubiera sido el mismo día del fracaso de la investigación»
Este criterio no se comparte por el recurrente. Se trata de una consciente trasgresión de las normas de reparto para evitar que su aplicación pudiera atribuir la investigación a otro juzgado del que se desconfía. El Tribunal sentenciador admite que el «móvil» loable o plausible de no hacer fracasar la investigación es suficiente para avalar la auto-atribución de la competencia para instruir. Señala además el recurrente las condecoraciones recibidas por el instructor, pendiente la instrucción de este caso; así como que fue el propio juez quien redactó conjuntamente con la policía el oficio policial de solicitud de intervención telefónica, lo que será objeto del siguiente motivo del recurso.
En conclusión, toda la instrucción de esta causa, desde el inicio, se ha visto condicionada por el interés del juez instructor, personal o institucional, de asumir la instrucción, sustrayendo su conocimiento a los demás juzgados de instrucción de Marbella. A tal fin, el Juez instructor inició una investigación del hecho prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, que se inició con anterioridad a la incoación formal de las diligencias previas por auto de 12 de noviembre de 2005 . Así lo declararon los funcionarios de policía 81.626 y Amadeo Jacinto , jefe de la UDYCO Costa del Sol. Este último aludió, en la sesión celebrada el 7 de junio, a unas atípicas «diligencias preliminares» iniciadas ante el anuncio del propio Juez de Instrucción de que se iba a presentar una denuncia por el Ministerio Fiscal, asumiendo ya una competencia que se atribuyó de facto, al margen de todo procedimiento, y que vician de nulidad, de raíz, todo el posterior proceso.
Después, sigue diciendo el recurrente, con el fin de justificar la competencia y eludir de ese modo el sometimiento del asunto a las normas de reparto, se convino entre el Juez de Instrucción número 5 y el Ministerio Fiscal la presentación por este de una denuncia el día 10, aunque el hecho ya se estaba investigando previamente, con base en las declaraciones que había prestado Eugenio Iñigo en las diligencias previas 3021/2003, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella. A pesar de que esta declaración, a la que no acudió el Ministerio Fiscal, se prestó el 13 de octubre, aquel no insta la persecución del hecho hasta casi un mes después, no habiendo actuado antes el juez de oficio. Cree el recurrente que se trató de un mero pretexto para justificar la asunción de competencia, toda vez que ya se tenía decidida de antemano la investigación de un delito de blanqueo de capitales (no mencionado en la denuncia del Ministerio Fiscal) contra Leoncio Segundo . El juez se reunió con la policía el mismo día de la incoación y a partir de ese momento le dio instrucciones precisas para que solicitaran después determinadas medidas restrictivas de derechos.
Debe declararse pues la nulidad de todo lo actuado. La vulneración de las normas de reparto produce la nulidad del auto de incoación de 12 de noviembre de 2005 , por haberse dictado prescindiendo absolutamente de las normas esenciales del procedimiento ( art. 238 LOPJ ) y por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, al juez ordinario establecido en la ley y a la necesidad de que el asunto sea conocido por un juez imparcial ( art. 24 y 117 CE ). Es decir, al margen de la cuestión de si el derecho al juez natural se ve menoscabado por una vulneración de las normas de reparto, en la medida en que un juez de instrucción se atribuye una competencia para conocer un asunto, a sabiendas de que no le corresponde conforme a las normas de reparto previamente establecidas y publicadas, por mucho que tenga competencia objetiva y territorial, se habrían quebrantado garantías esenciales del procedimiento, que hacen que la atribución de competencia sea nula de pleno derecho.
Lo relevante no es que se hayan vulnerado tales normas, dice el recurrente, sino la elección post factum del juez para instruir, confiándole la competencia mediante la simulación por el Ministerio Fiscal de una «puesta en conocimiento» de hechos que ya conocía, para buscar la coartada de una supuesta «investigación de oficio». Además, se produce una clara parcialidad del juez que ha mostrado un interés subjetivo en la asunción del conocimiento de un asunto que no le corresponde.
2. Las pretensiones formuladas ha de ser desestimadas.
En cuanto a la posible vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derivada del hecho de que el juez de instrucción se «auto-atribuyera» el conocimiento de esta causa, nos remitimos a las consideraciones expuestas cuando resolvimos el recurso formulado por Leoncio Segundo , que planteó idéntica pretensión y en el que fueron ya resueltos todas los extremos ahora planteados, descartando la actuación irregular del juez de instrucción.
De la misma manera, respecto a la posible nulidad del auto de intervención telefónica de 9 de diciembre de 2005, al que se refiere la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones denunciada en el preámbulo, hemos de reiterar su licitud conforme a los argumentos expuestos cuando analizamos el recurso del Sr. Leoncio Segundo . Entonces concluimos que existían indicios suficientes para que el juez de instrucción autorizara la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no solo respecto a aquél, el Sr. Leoncio Segundo , sino también respecto a Primitivo Valeriano y al ahora recurrente, afectados igualmente por dicha resolución. Uno y otro aparecían como administradores de distintas sociedades relacionadas con el Sr. Leoncio Segundo . El primero ocuparía este puesto en un total de cinco, mientras que el segundo lo haría en un total de catorce sociedades, radicadas en Madrid, Málaga y Guipúzcoa. Este último además, según la información policial, aparecía como socio en otra entidad, junto a Candelaria Flora , que junto a Guillerma Visitacion ostentaría la responsabilidad de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento. Respecto a esta última, dijo el Sr. Eugenio Iñigo en su declaración judicial, que ejercía las funciones del servicio jurídico sin ningún límite y que su nombramiento lo había hecho por Decreto el Sr. Leoncio Segundo ; y, por otro, que trabajaba junto a él, habiéndosele ordenado que tuviera total acceso a los asuntos de urbanismo.
También se reflejaba en el oficio policial que tanto Don. Primitivo Valeriano como Sr. Gabino Anton figuran imputados, junto al Sr. Leoncio Segundo , en distintos procedimientos judiciales.
Se aportaron pues indicios suficientes de la conexión de las personas afectadas por la intervención impugnada con los hechos investigados. Es cierto que no se concretaron con detalle las diligencias practicadas para adquirir el conocimiento de los datos aportados, haciéndose una referencia genérica a las practicadas en otros procedimientos judiciales o por otros organismos, como la AEAT. Pero, como decíamos, entre otras, en la STS 301/2013, 18 de abril , aun cuando es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el instructor pueda valorar racionalmente, que sería el caso, ello no exige asimismo la presentación detallada de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación. Dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el instructor dispone de datos objetivos suficientes (la existencia de sociedades o procedimientos judiciales previos son datos objetivos verificables por terceros), ni es posible en todos los casos.
La suficiencia de estos indicios, puestos de manifiesto en el oficio policial correspondiente, no se ve alterada por las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por los funcionarios actuantes y, especialmente, por el hecho de que estos no añadieran a ellos nuevos datos o no los concretaran en mayor grado, porque, como hemos dicho, tal como fueron reflejados en el oficio eran suficientes para adoptar la medida solicitada. Tampoco afecta a dicha suficiencia cuál fuera el resultado final de las investigaciones que se realizaron.
En cuanto al extremo relativo a que el magistrado instructor conocía previamente datos relacionados con la investigación, damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas sobre el particular al examinar el recurso de Leoncio Segundo , donde hemos tratado ampliamente esta cuestión. También recordamos entonces las limitaciones que en esta fase procesal recaen sobre la valoración de las pruebas testificales practicadas en juicio y sobre las que la parte recurrente apoya fundamentalmente sus alegaciones en este punto.
Por último, tampoco se advierte que el auto impugnado vulnere el principio de especialidad. Lejos de autorizarse en él una investigación general e inquisitiva para tratar de averiguar cualquier acto delictivo, el citado auto concreta los hechos objeto de investigación, los delitos en los que podrían subsumirse y las personas que podrían estar cometiéndolos; cumpliendo así las exigencias del principio citado, de acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos segundo y tercero del recurso de Gabino Anton .
Examinamos a continuación los motivos primero y cuarto del recurso Don. Gabino Anton . Se amparan, en el artículo 849.1 y 852 de la LECRIM , respectivamente, pero dada su conexión los examinamos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se denuncia en primer lugar con respeto absoluto a los hechos que se declaran probados haber sido condenado por hechos que, en el momento de su realización, no son constitutivos de delito de blanqueo de capitales, toda vez que se habrían realizado antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, en un momento en el que solo constituía objeto del delito de blanqueo de capitales bienes que procedían del narcotráfico. Los concretos hechos de blanqueo que se atribuyen al recurrente aparecen relacionados en las páginas 1152 y 1153 del tomo IV de la sentencia recurrida.
Entre ellos, según el recurrente, se incluyen hechos anteriores al año 1996:
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Compra de 24.900 acciones de la sociedad GRACIA Y NOGUERA por importe de 419.025,64 :15 de febrero de 1996.
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Reconocimientos de deuda de GRACIA Y NOGUERA a otras sociedades del grupo: fecha 15 de febrero de 1996.
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Otros reconocimientos de deuda: CUMANA, 27 de diciembre de 1995; DIRELA, 8 de enero de 1996; MASDEVALLIA, 15 de febrero de 1996.
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Adquisición de finca en término municipal de Arbos: 14 de agosto de 1990.
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Capital social suscrito por Gabino Anton en la sociedad MARQUÉS DE VELILLA: 9 de abril de 1996.
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Capital social de Inmuebles y FINCAS CANOPUS S.L.: 7 de junio de 1.995
Pues bien, según el recurrente, antes del 24 de mayo de 1996, solo podían considerarse punibles, como delito de blanqueo de capitales, hechos relacionados con bienes que tuvieran su origen en el tráfico ilícito de drogas. Esta limitación del blanqueo al ámbito del narcotráfico fue superada por la LO 10/1995, el nuevo Código Penal, que amplió el blanqueo de capitales a los productos de cualquier delito grave, a través de las formas de blanqueo tipificadas en los artículos 301 al 304, dentro de los delitos contra el orden socioeconómico, en el Capítulo XIV, del Título XIII , Libro II, bajo la rúbrica "De la receptación y otros delitos afines". Por otro lado, las ganancias podían proceder de cualquier delito grave cometido en España o en país extranjero. Es más, según el recurrente, incluso respecto a hechos posteriores de la relación que se atribuye a Gabino Anton , se ha acreditado que el origen de los fondos es anterior a 1995.
Así, en el fundamento de derecho específico de Gabino Anton (página 1134, tomo IV), la propia sentencia recoge el testimonio de Don. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado (miembros de la unidad de auxilio de la AEAT) que reconocieron dos hechos de importante trascendencia:
1. «En agosto de 1993 Gracia y Noguera sí disponía en caja de 300 millones de pesetas, que se ingresan en la Caixa 343 millones de pts. y el mismo día se reintegran 338 millones y cuando preguntaron en la Caixa no le dieron explicación» (sic).
2. «Hasta el 25-5-1995 aparecen una serie de préstamos que se iban reintegrando los préstamos vía bancaria y una vez ingresadas esas cantidades eran nuevamente prestadas y no se documentan hasta mayo de 2001 y cuando Gracia y Noguera recibe los registra y habría que cuantificar la cantidad movida» (sic).
Es decir, la sentencia reconoce en el fundamento de derecho específico que la sociedad disponía de fondos suficientes para explicar económicamente cualquiera de las operaciones que se atribuyen al recurrente; que Gracia y Noguera disponía ya en 1993 de una importante suma de dinero -legal-; y que hasta mayo de 1995 aparecen ya una serie de préstamos que tenían por objeto cantidades que eran nuevamente prestadas, devueltas, esto es, un flujo de dinero de origen legal. Ello, como ha dicho, permite situar varios de los hechos atribuidos al recurrente, de fecha posterior, con bienes cuya procedencia cabe situar antes de la entrada en vigor del CP de 1995.
2. Las alegaciones expuestas han de ser parcialmente estimadas.
De conformidad con la resolución dictada, y sin perjuicio de que a continuación analicemos la suficiencia de la prueba practicada sobre la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo del delito de blanqueo por el que el recurrente ha sido condenado, las operaciones de blanqueo que se le imputan, realizadas como «fiduciario» de las sociedades de Leoncio Segundo , son las siguientes (las pesetas han sido ya convertidas a euros):
-Compra de 24.900 acciones de la sociedad GRACIA Y NOGUERA S.A. efectuada el día 15-2-96 por importe de 419.025,64 .
-Reconocimiento de deuda a favor de INICIATIVAS INMOBILIARIAS CUMANA S.L. por importe de 225.499,74 . Realizada el 15 de febrero de 1996.
-Reconocimiento de deuda a favor de INMUEBLES CORIMBO S.L por importe de 142.439,87 .Realizada el 15 de febrero de 1996.
-Adquisición de la finca en el término municipal de Arbos por importe de 36.060,73 . Realizada el 14 de octubre de 1990.
- Reconocimiento de deuda de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo : CUMANA, DIRELA MASDEVALLIA Y SPANISH LEARNING, por importe total de 178.139,99 , y realizadas, el 17 de diciembre de 1995, el 8 de enero de 1996, el 15 de febrero de 1996 y el 25 de octubre de 2000, respectivamente.
-El importe del capital social suscrito por Gabino Anton en la sociedad MARQUÉS DE VELILLA y ascendente a 60.101,21 , desembolsado el 10 de mayo de 1994.
- El importe del capital social de INMUEBLES Y FINCAS CANOPUS S.L. por importe de 3.005,06 , desembolsado el día 7 junio de 1995.
-Adquisición de las fincas de las Islas Baleares el día 24-7-2001 por el precio total de 827.992,60 .
-Ingresos en efectivo en GRACIA Y NOGUERA por importe de 240.278,78 , realizados desde el 7 de marzo de 2001 al 24 de febrero de 2006.
- Venta como representante de MARQUÉS DE VELILLA de la parcela « DIRECCION046 » a la entidad CONDEOR, el 8 de octubre de 1999, por un precio de 360.607,00 .
-Ingresos en efectivo en las cuentas bancarias de MARQUÉS DE VELILLA por importe de 990.024,37 , realizados entre el 5 de enero de 2000 y el 30 de junio de 2005.
-Venta, en representación de CANOPUS SL, de la parcela rústica en « FINCA005 » a la entidad CCF21, el día 4 de marzo de 1999, por importe de 30.050,61 .
-Adquisición, a través de la entidad FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L de chalet en DIRECCION060 el 25-4-01 por importe de 522.880,53 . Y venta de dicha finca a LIPIZZAR INVESTMENT SL. Por importe de 550.000,00.
-Ingresos en efectivo en cuentas de FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L por importe de 672.953,25 , realizados desde el 11 de mayo al 11 de octubre de 2001.
- Constitución de la entidad TELMOVIL, el 28 de julio de 1999, con un capital social de 3.500,00 .
De estas operaciones, como se deriva de las fechas consignadas, las siete primeras (excluyendo el reconocimiento de deuda a favor de SPANISH LEARNING) fueron realizadas antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, mientras las demás se realizan en un período que se extiende hasta febrero de 2006.
Dos alegaciones realiza el recurrente al hilo del momento temporal en el que se realizan estas operaciones.
Por un lado, sostiene que las realizadas antes de la entrada en vigor del Código Penal serían impunes; y por otro que, del resto, prácticamente todas, fueran realizadas antes de la entrada en vigor de la reforma realizada en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003 (el 1 de octubre de 2004), por lo que sería necesario acreditar que tienen su origen en un delito grave. Lo que no sería el caso del delito antecedente al que el Tribunal anuda las ganancias ilícitas, que sería el cohecho por el que Leoncio Segundo ha sido condenado; y ello tanto por la fecha en la que este se comete como por las penas previstas, pues su gravedad, dice el recurrente, se mide en función de la pena de prisión.
Al respecto cabe indicar lo siguiente.
Según lo expuesto con anterioridad al examinar el recurso de Leoncio Segundo y en línea con las propias alegaciones que el recurrente realiza en el motivo décimo de su recurso para sostener que no puede apreciarse el delito continuado, el delito del artículo 301 del CP , de acuerdo con la doctrina de esta Sala -STS 487/2014, de 9 de Junio , STS 257/2014, de 1 de abril o STS 974/2012, de 5 de diciembre - forma parte de aquellos tipos penales (como el artículo 368 del CP ) en los que el legislador utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito, sin que su repetición implique otro delito a añadir. La utilización en el tipo penal del término "actos" en plural nos obliga a considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En consecuencia, y como concluimos al examinar el recurso de Leoncio Segundo , no es posible «descomponer» o «fragmentar» el delito en cada una de las acciones realizadas por su autor.
La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales, que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica.
De acuerdo con lo expuesto, cabe concluir, en el caso de autos, lo siguiente. En primer lugar, dado que, como analizamos al resolver el recurso de Leoncio Segundo , la propia sentencia recurrida ha marcado una línea entre las conductas realizada antes y después de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la misma ha de ser respetada en casación. De hecho, el Ministerio Fiscal apoya parcialmente el recurso formulado por Don. Gabino Anton y entiende que han de excluirse las operaciones realizadas antes de dicha fecha. Esta exclusión lógicamente no afecta a la tipicidad de los hechos pero sí al cómputo final de la cantidad blanqueada.
En segundo lugar, respecto al resto de las operaciones, posteriores a esta fecha, una parte de ellas tienen lugar cuando ya está en vigor la reforma operada por la LO 15/2003, y tras dicha reforma, basta que las actividades delictivas procedan de un delito, cualquiera que este sea, para que los hechos puedan subsumirse en el artículo 301 del CP . Es posible pues subsumir la conducta del recurrente en este precepto, en la redacción vigente tras dicha reforma pues, como hemos dicho, se perfecciona el delito cada vez que se realiza una de las acciones concretas, que no pueden ser «fraccionadas», con el efecto que pretende el recurrente, de acuerdo con la doctrina expuesta con anterioridad.
Asimismo, con relación a las alegaciones del recurrente, cabe añadir una consideración más.
De conformidad con la doctrina establecida por esta Sala de lo Penal en la STS 247/2014, de 1 de abril , con citación de otras, el delito de blanqueo de capitales a que se refiere el art. 301 del CP y por el que se ha formulado condena, busca sancionar toda conducta destinada a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes generados como consecuencia de una actividad delictiva previa. Los moldes históricos, cerrados con las ganancias obtenidas por el tráfico de drogas, han sido ya desbordados por una tendencia internacional expansiva en la que se sanciona no sólo convertir o transmitir bienes sino poseer o utilizar esos mismos bienes. Además, en línea con lo que ya había declarado esta Sala en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006, la redacción vigente - resultado de las reformas sucesivas operadas por la LO 15/2003 de, 25 de noviembre, y por la LO 5/2010, de 22 de junio-, castiga, tanto el delito de blanqueo de bienes, como verdadero acto de encubrimiento de un ilícito penal cometido por un tercero, como el autoencubrimiento.
Asimismo, señalábamos en dicha resolución, que en casos en los que el factum de la sentencia describe una sucesión de operaciones encaminadas a un mismo fin, a saber, la incorporación al mercado financiero de fondos que tienen un origen delictivo, todas ellas están animadas por idéntico objetivo. Así se desprende del encadenamiento de negocios jurídicos puestos al servicio de la misma finalidad. Surge así el problema dogmático -no siempre resuelto de manera uniforme- acerca de la relevancia penal del blanqueo de lo ya blanqueado. Y, frente a quienes propugnan la impunidad de los actos ulteriores, la Sala suscribe el criterio de que esas acciones sucesivamente dirigidas a camuflar el origen de los bienes, no hacen sino intensificar el injusto, multiplicando los efectos nocivos que para el funcionamiento de los sistemas financieros tiene la reproducción de operaciones que, bajo su aparente normalidad, encierran un efecto debilitador de los controles puestos al servicio del equilibrado funcionamiento del mercado.
Por último, en cuanto a las alegaciones, que también se realizan por el recurrente en el motivo primero de su recurso, sobre las operaciones relacionadas con una de las entidades del Sr. Leoncio Segundo , GRACIA Y NOQUERA, nos remitimos a las consideraciones que realizaremos cuando examinemos la prueba practicada sobre el tipo objetivo.
En definitiva, se estiman parcialmente los motivos primero y cuarto del recurso formulado por Gabino Anton , excluyéndose a efectos de cómputo de la cantidad blanqueada, las siguientes operaciones:
-Compra de 24.900 acciones de la sociedad GRACIA Y NOGUERA S.A. efectuada el día 15-2-96 por importe de 419.025,64 .
-Reconocimiento de deuda a favor de INICIATIVAS INMOBILIARIAS CUMANA S.L. por importe de 225.499,74 . Realizada el 15 de febrero de 1996.
-Reconocimiento de deuda a favor de INMUEBLES CORIMBO S.L por importe de 142.439,87 . Realizada el 15 de febrero de 1996.
-Adquisición de la finca en el término municipal de Arbos por importe de 36.060,73 . Realizada el 14 de octubre de 1990.
- Reconocimiento de deuda de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo : CUMANA, DIRELA y MASDEVALLIA, por importe total de 136.069,13 , y realizadas, el 17 de diciembre de 1995, el 8 de enero de 1996 y el 15 de febrero de 1996, respectivamente.
-El importe del capital social suscrito por Gabino Anton en la sociedad MARQUÉS DE VELILLA y ascendente a 60.101,21 , desembolsado el 10 de mayo de 1994.
- El importe del capital social de INMUEBLES Y FINCAS CANOPUS S.L. por importe de 3.005,06 , desembolsado el día 7 junio de 1995.
Estas operaciones, como luego veremos, suponen un total de 1.022.200, 49 euros.
En cualquier caso, respecto al importe que, según el Tribunal de instancia, blanqueó el recurrente, hemos de reiterar las consideraciones expuestas sobre el particular al examinar el recurso de Urbano Bruno . Cuando nos referimos al importe blanqueado atribuido a aquél nos referimos a que ha intervenido en la introducción en el tráfico jurídico y económico de dichas sumas que tenía un origen ilícito. Porque, habiéndose constatado la existencia de una organización que tenía por objeto el blanqueo de las sumas obtenidas ilícitamente por la persona que se encontraba a la cabeza de la misma, ello implica en realidad la existencia de una autoría conjunta, desempeñando cada uno de sus integrantes el papel que le correspondía, lo que significa que en rigor no es correcto establecer espacios autónomos y separados en la atribución a cada uno de sus componentes de cantidades concretas, cuando existe una corresponsabilidad entre todos ellos.
El motivo quinto del recurso lo ampara en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ denunciando la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española , por haberse presumido en contra del reo, sin prueba suficiente, que los fondos utilizados en las operaciones atribuidas al recurrente tienen una procedencia ilícita.
El motivo sexto se ampara en idénticos preceptos, alegándose la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso el Tribunal a quo y de las que se infirió indebidamente el elemento subjetivo de delito de blanqueo de capitales.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1 El enjuiciamiento por bloques. Según el recurrente, las condiciones en las que es posible el fraccionamiento del enjuiciamiento de los hechos que se instruyeron en un solo sumario es que no se genere indefensión alguna, de modo que la prueba que se produce en cada bloque -enjuiciamiento separado- es la que se dirige a probar únicamente los hechos que se contienen en él, no otros. Por ello, no puede declararse probado un hecho para que surta efectos en un bloque al que se ha llegado mediante la práctica de la prueba practicada en otro bloque. Pues bien, en el caso concreto, su condena no se entiende si se atiende únicamente el hecho probado específico y al fundamento de derecho específico, pues es el resultado de una actividad probatoria que ha dado lugar a otros hechos probados específicos en los que no ha tenido intervención alguna su defensa. Por ello, se alega, el Tribunal de Casación, en la revisión de la racionalidad en la valoración probatoria que se demanda, debe atender únicamente al relato de hechos probados específicos que concierne Don. Gabino Anton y a la prueba practicada en el bloque al que él quedó asignado.
1.2. Asimismo, según el recurrente, en la sentencia se alude en varias ocasiones a que se han manejado fondos cuyo origen no se ha justificado. No obstante, cuando en el patrimonio del acusado se encuentra una parte lícita y otra ilícita, la jurisprudencia ha exigido que se concreten en el patrimonio ilícito las actividades que se consideran constitutivas de blanqueo, pues un acto de transformación (una venta de un inmueble, por ejemplo) que recaiga sobre la parte lícita del patrimonio es un acto atípico. Lo que no cabe es, dice el recurrente, como hace la sentencia, presumir que toda la actividad analizada ha tenido por objeto bienes vinculados a actividades delictivas del Sr. Leoncio Segundo , a pesar de reconocer que más del 30 por ciento de su patrimonio no guarda relación con actividad delictiva alguna.
La sentencia considera, en síntesis, que el Sr. Leoncio Segundo disponía de una caja única centralizada en los «Archivos Maras» en donde se ingresaba todo tipo de dinero efectivo, el procedente de actividades societarias que podemos calificar de regulares, y aquellas otras cantidades procedentes, según la sentencia, de aportaciones de empresarios, ilegales al constituir las dádivas propias de los distintos delitos de cohecho que las acusaciones le han imputado y que el Tribunal ha considerado acreditadas. Pues bien, a partir de las tesis de las acusaciones, se ha considerado objeto de la actividad típica de blanqueo las entradas de fondos o las salidas de dinero respecto de los que no constase justificada su procedencia, y ello con clara inversión de la carga de la prueba.
De la tesis acusatoria resulta, además (p. 102 y ss del escrito del Ministerio Fiscal) que, cuando unos mismos fondos son introducidos en el circuito legal y son objeto de sucesivos actos de transformación, se consideran actos de blanqueo todas aquellas acciones posteriores realizadas por las distintas sociedades, que hayan supuesto la concesión de préstamos o la adquisición de inmuebles, a pesar de que, como reconoce el propio Ministerio Fiscal, pueden encontrarse ya introducidos en el circuito legal.
Pues bien, siguiendo la propia tesis del Ministerio Fiscal, al Tribunal le ha resultado suficiente que «no conste» acreditada la legitimidad de origen (lo que no equivale a la prueba de su ilicitud, que se presume) para hacer responsables penalmente a todas las personas que se han vinculado a operaciones financieras o inmobiliarias en las que puedan haberse utilizado fondos que incluso de forma indirecta o mediata procedan de aquellos otros cuyo origen «no consta» legitimado.
1.3 Concretamente respecto al recurrente, la base para la imputación del delito continuado de blanqueo de capitales la encontramos en la página 73 del escrito definitivo de calificación del Ministerio Público, al que se han adherido las otras dos acusaciones, que reseña: "es uno de los principales testaferros de Leoncio Segundo . Goza de su máxima confianza, pudiendo decirse del mismo que es su mano derecha, apareciendo como titular de varias de las sociedades utilizadas por dicho procesado para ocultar su ilícito patrimonio. Gabino Anton conoce el origen delictivo de los fondos que gestiona por cuenta de su jefe, y contribuye, mediante la gestión de alguna de sus sociedades, a su disfrute, mediante la ocultación de su titularidad y su posterior introducción en la economía legal, una vez transformados".
Pues bien, para el recurrente, de estos elementos solo tienen significación delictiva que ciertamente el origen de los fondos que gestiona Don. Gabino Anton por cuenta de su jefe sea delictivo y que dicho origen era conocido por el recurrente. En cuanto a estos dos extremos, esenciales para subsumir los hechos en el tipo penal del blanqueo de capitales, considera que la prueba practicada ha sido valorada arbitrariamente por el Tribunal, como después se expondrá, pero en cualquier caso ya apunta dos cuestiones. La primera, que los hechos que le son atribuidos son atípicos, bien porque son anteriores a la entrada en vigor del CP de 1995, bien porque siendo posteriores no pueden ser considerados en sí mismos acciones típicas de blanqueo, ni desde luego vinculados a los delitos previos o antecedentes que ha establecido el Tribunal, todos ellos de fecha posterior a los actos que se califican de blanqueo. La segunda que, en todo caso, reconociendo el Tribunal que existe una parte legal del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , debió concretar las operaciones que considera acciones de blanqueo en la parte ilícita del patrimonio, tarea que no ha desarrollado.
La sentencia, continúa el recurrente, realiza una cuantificación del blanqueo con relación a la situación patrimonial de Leoncio Segundo y una cuantificación específica para cada acusado en función de la contribución al hecho que se le atribuye. En cuanto a lo primero, la sentencia de instancia establece la situación patrimonial del Sr. Leoncio Segundo con anterioridad al año 1996 y la compara con la que presenta en 2006, estableciendo en la diferencia la cantidad total que se considera objeto del delito de blanqueo que se le atribuye, y que cifra en 62.244.799 euros - cantidad que se considera objeto del blanqueo de capitales y sobre la que se acuerda el comiso (p. 268 sentencia, tomo II)-.
Con base en este criterio, la Sala valora como acto típico de transformación y, por tanto, constitutivo de delito, cualquier operación mercantil o inmobiliaria realizada por alguna de las distintas sociedades que le son atribuidas al Sr. Leoncio Segundo y que hayan podido contribuir a incrementar su patrimonio, y presume que todo aquel que se relaciona con esas sociedades, internamente, porque tienen atribuidas funciones de gestión, o externamente, porque realizan negocios con sociedades del Sr. Leoncio Segundo , contribuyen a la legitimación de los capitales vinculados con las sociedades del grupo.
A este respecto se destaca, y como ya se indicó, que a pesar del papel preponderante que se atribuye al recurrente, únicamente habría realizado una aportación al blanqueo de 5.362.759,38 euros (página 1154 del tomo IV) que apenas alcanza un 5% del total. Por otro lado, el recurrente era fiduciario de seis sociedades de las más de 70 que se atribuyen a Leoncio Segundo (páginas 332 a 335 de la sentencia)
1.4. En cuanto al blanqueo que se atribuye al recurrente, en el folio 48.169, hay un informe provisional. Los funcionarios que lo elaboraron en el juicio oral, reconocieron que después no se hizo uno definitivo. Además, la Sala pudo comprobar, tras el interrogatorio de los funcionarios n° NUM399 y del NUM716 (sesiones de 31 de enero y 12 de abril de 2011) que no se había investigado el origen de los fondos, sino solo su movimiento. En consecuencia, los informes de cuantificación no constituyen prueba de cargo. En la sesión del día 17 de mayo de 2009 la Sala así lo pudo apreciar. El funcionario NUM399 y los funcionarios de la AEAT nada aportaron, no elaboraron el informe de cuantificación del blanqueo de Gabino Anton y en consecuencia no lo ratificaron más que formalmente.
Por otra parte, el periodo temporal de la investigación económica realizada por los investigadores arranca a partir de 1995, desconociéndose la trazabilidad de los fondos llegados a las sociedades administradas por Don. Gabino Anton con anterioridad a esa fecha.
1.5. La Sala establece su propio criterio sobre la cuantificación con relación Don. Gabino Anton , después de descartar el realizado por los funcionarios policiales, pero lo hace, como se ha expuesto, incluyendo hechos manifiestamente atípicos por su fecha de realización, a juicio del recurrente.
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Compra de 24.900 acciones de la sociedad GRACIA Y NOGUERA por importe de 419.025,64 . Esta operación tuvo lugar el 15 de febrero de 1996, antes de la entrada en vigor del CP de 1995, el 24 de mayo de 1996. Además, queda probado que la sociedad Gracia y Noguera disponía ya en el año 1993 de fondos suficientes (no ilícitos) para realizar las operaciones posteriores y que la sentencia atribuye como actos de blanqueo a Gabino Anton . Luego esta operación pertenece a la «parte legal» que según la sentencia (página 795 del tomo IV de la sentencia) existe en el patrimonio de Leoncio Segundo , y por la fecha de su realización no puede considerarse típica de blanqueo.
Al margen de la atipicidad de la conducta, se añade que, como reconoce la propia sentencia, el recurrente actuó como fiduciario (página 1139, tomo IV). Dice el recurrente que no puede incorporarse a la cuantificación del blanqueo la adquisición de acciones de Gracia y Noguera: primero, porque es un hecho atípico de acuerdo con la legalidad penal vigente al tiempo de su realización; pero, a mayor abundamiento, porque Don. Gabino Anton no aportó un solo euro, según el hecho probado, al asumir una titularidad fiduciaria, por lo que no se ha producido una transmisión efectiva de acciones a cambio de dinero, dado que la operación se realiza precisamente para dar ejecución al pacto de fiducia, y es habitual que quien asume una titularidad fiduciaria no pague por ello.
Debe tenerse en cuenta, dice el recurrente, que el Tribunal excluye del delito de blanqueo (no podía ser de otro modo) otras propiedades inmobiliarias que pertenecían a la sociedad antes de que fuera dominada por el Sr. Leoncio Segundo . Así, le constan propiedades que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad de Medina del Campo (Valladolid).
La sociedad GRACIA y NOGUERA no es una pura sociedad instrumental, sino que desarrolló una actividad económica real y efectiva que generó rendimientos económicos de fuente totalmente lícita.
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Reconocimientos de deuda de GRACIA Y NOGUERA a otras sociedades del grupo (hecho producido antes de la entrada en vigor del CP 1995). La sentencia recurrida se refiere en el fundamento de derecho a los siguientes hechos: reconocimiento de deuda a favor de Iniciativas Inmobiliarias Cumana S.L. por importe de 225.499,74 euros; y reconocimiento de deuda a favor de Inmuebles Carimbo S.L por importe de 142.439,87 euros.
De los hechos probados de la sentencia y de los informes policiales obrantes en autos (folio 1033 del tomo IV de la pieza principal de la causa y folio 48171, donde obra el informe policial sobre Gabino Anton ) se recoge que la fecha de las escrituras es de 15 de febrero de 1996. Por ello se trata de hechos realizados antes de la entrada en vigor del CP 1995 y por tanto atípicos. Al margen de lo anterior, y del mismo modo que en el caso A), tampoco se ha producido movimiento de fondos, como establece la página 1139, tomo IV: «Firma reconocimientos de deuda que sabe que son ficticios por importe de millones de euros a favor de empresas del Sr. Leoncio Segundo , sabiendo como administrador de alguna de ellas que no se ha producido realmente la operación, ni el trasvase de fondos».
La sentencia recurrida presume en contra Don. Gabino Anton que los reconocimientos de deuda otorgados tienen la finalidad de hacer circular los fondos de procedencia ilícita para atender las necesidades financieras de las distintas sociedades. Se consideran simulados los préstamos por la circunstancia de no existir trasvase de fondos entre ellas, lo que es una conclusión que contradice la afirmación general de que las sociedades operaban con un criterio de «caja única», de modo que la inexistencia de movimiento de fondos efectivo de una hacia otra de las sociedades del grupo no es criterio suficiente para considerar simulado un préstamo entre sociedades vinculadas.
La Sala no ha tenido en cuenta, dice el recurrente, que con anterioridad a esta fecha existen préstamos concedidos por la sociedad, que, como se ha dicho, tenía vida propia desde hacía más de diez años, período anterior a mayo de 1996 no comprendido como objeto del juicio.
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Reconocimiento de deuda de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo : Cumana, Direla, Masdevallia y Spanish Learning Friend por importe total de 178.139,99 euros (hecho producido antes de la entrada en vigor del CP 1995). Señala el recurrente que, según el hecho probado que se contiene en las páginas 676 y 677, estas operaciones tuvieron lugar, salvo una, que no guarda relación con él, con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el 24 de mayo de 1996, y por lo tanto son atípicas. Además se reproducen los argumentos expuestos en relación con otros reconocimientos de deuda.
Con relación a la sociedad SPANISH LEARNING, frente a la que se reconoció una deuda de 42.000 euros, la sentencia no ofrece dato alguno, ni en el hecho probado ni en la fundamentación jurídica, que justifique la afirmación fáctica de que esta operación de préstamo intersocietario sea expresiva de una operación de blanqueo. La insuficiencia del hecho probado específico de Gabino Anton es notoria.
En el Fundamento de Derecho Específico de Gabino Anton (página 1134, Tomo IV) la propia sentencia recoge el testimonio de Don. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado (miembros de la unidad de auxilio de la AEAT) que reconocieron un hecho de importante trascendencia para explicar los préstamos intersocietarios: «Hasta el 25-5-1995 aparecen una serie de préstamos que se iban reintegrando los préstamos vía bancaria y una vez ingresadas esas cantidades eran nuevamente prestadas y no se documentan hasta mayo de 2001 y cuando Gracia y Noguera recibe los registra y habría que cuantificar la cantidad movida» (sic). Es decir, señala el recurrente, la sentencia reconoce en el fundamento de derecho específico que las cantidades eran prestadas, devueltas, de nuevo prestadas, y que al menos puede situarse su origen en mayo de 1995, luego incluso antes de la entrada en vigor del CP de 1995. A mayor abundamiento, por si hubiera alguna duda sobre la ausencia de dolo en esta operación, lo reconoce la propia sentencia. En la página 1135, del tomo IV, se afirma que: «Esta forma de reconocimientos de deuda a través de un fiduciario desconocedor de la realidad de los mismos constituye uno de los medios habituales de blanqueo de capitales».
Es decir, destaca el recurrente que al obrar como fiduciario desconoce la realidad de los préstamos, de modo que no conoce si obedecen a operaciones mercantiles propias de la actividad societaria u a otros fines. Por ello no puede atribuírsele a título de dolo un delito de blanqueo de capitales con relación a una operación que desconoce y sobre la que el propio fundamento de derecho específico afirma ser «desconocedor», por lo que, a lo sumo, el Tribunal debió plantearse la alternativa de la imprudencia si es que objetivamente aquellas operaciones de reconocimiento de deuda fueran objetivamente acreditadas como operaciones de blanqueo.
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Adquisición por la sociedad GRACIA Y NOGUERA de varias propiedades inmobiliarias en las Islas Baleares. La sociedad GRACIA Y NOGUERA, actuando representada por el recurrente, adquiere la propiedad de dos fincas mediante escritura pública del día 24 de julio de 2.001, por el precio global de 827.992,60 euros. Las operaciones inmobiliarias descritas no son anómalas o irregulares, ni mucho menos operaciones simuladas que tengan la finalidad de favorecer al aprovechamiento de un dinero de origen ilícito. La sentencia se limita a describir la operación, tanto en el hpe como en el fde. No se expresa en la sentencia ninguna razón que justifique la apreciación de una operación de blanqueo en las operaciones inmobiliarias expuestas, cuya financiación ha sido transparente, procedente en la mayor parte de la obtención de financiación bancaria.
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Adquisición de la finca en el término municipal de Arbos por un importe de 36.060,73 euros (hecho producido antes de la entrada en vigor del CP 1995). Concretamente, según resulta del hpe, tiene lugar la adquisición el 1 de agosto de 1990, por 36.070,36 euros.
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Ingresos en efectivo en Gracia y Noguera por importe de 240.278,78 euros. En las cuentas bancarias de la entidad hay ingresos en efectivo por importe de 240.278,78 euros, en el período comprendido entre el 7 de marzo de 2.001 al 24 de febrero de 2.006, computando únicamente las aportaciones de más de 3.000 euros. La consideración de la existencia de ingresos en efectivo en un período prolongado de cinco años, sin que el hecho probado describa ninguna circunstancia adicional que acredite su origen ilícito ni su vinculación a un delito grave, constituye una extensión analógica del tipo penal que vulnera claramente el principio de legalidad en tanto éste garantiza la aplicación de la lex stricta. Además del derecho a la presunción de inocencia al presumir que el dinero en efectivo tiene una procedencia ilícita a pesar de no ofrecer más detalles sobre su origen.
Por otra parte, se ha hecho referencia a la existencia de préstamos intersocietarios, reconocidos por los propios peritos y también la sentencia reconoce que en el año 1993 se ingresaron en la Caixa 343 millones de pesetas que fueron reintegrados, de modo que la sociedad disponía de una parte legal de patrimonio que puede justificar estos movimientos de efectivo que la Sala considera punibles.
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El importe del capital social suscrito por Gabino Anton en la sociedad MARQUÉS DE VELILLA y ascendente a 60.101,21 euros. Este hecho, afirma el recurrente es también anterior a la entrada en vigor del CP de 1995 y manifiestamente atípico. Esta sociedad es la titular de la explotación de cría caballar que se encuentra en la FINCA012 en Marbella. Pues bien, el recurrente asumió la titularidad de todo el capital social de la entidad, por importe de 10 millones de pesetas, dividido en 10.000 participaciones de 1.000 pesetas cada una. Y fue designado como su administrador el 9 de abril de 1.996 (es decir antes de la entrada en vigor del CP 1995, el 10 de mayo de 2006), en un momento en el que, según la sentencia, Leoncio Segundo disponía de un patrimonio «legal» de más de 37 millones de euros.
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El importe de la venta, como representante de MARQUÉS DE VELILLA, a CONDEOR, de la parcela de « DIRECCION046 », por un precio de 360.607,00 euros. Este hecho, señala el recurrente, tiene por objeto una finca adquirida por la sociedad MARQUES DE VELILLA con anterioridad a la entrada en vigor del CP 1995, y se encontraba ya bajo el dominio del Sr. Leoncio Segundo , incorporada a la parte «legal» de su patrimonio. Y una ulterior venta de dicha finca, actuando como representante de la sociedad el recurrente, que, en consecuencia, se refiere a un bien de origen lícito.
El representante de la parte compradora, Sr. Romeo Belarmino , fue absuelto, y se entiende que su participación fue la misma que la del recurrente, que no intervino en la negociación. Además, el Tribunal cuestiona esta operación por la sola circunstancia de tratarse de una operación vinculada, denominándola, a juicio del recurrente, de modo impropio, como una «operación de autoventa», que no es lo mismo que una operación de compraventa entre dos sociedades vinculadas por razón de estar dominadas por la misma persona; hecho cotidiano en la práctica mercantil que no permite calificar la operación de anómala por la sola razón de la vinculación societaria.
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Ingresos en efectivo en las cuentas bancarias de Marqués de Velilla por importe de 990.024,37 . En las cuentas bancarias de la entidad MARQUES DE VELILLA se producen, según la sentencia, continuos ingresos en efectivo de importantes cantidades, que alcanzan la suma total de 990.024,37 euros, en el período comprendido entre el 5 de enero de 2.000 y el 30 de junio de 2.005, computando únicamente las aportaciones de más de 3.000 euros. No se describe circunstancia alguna en la sentencia que pueda ser tenida como un hecho en el que concurran los elementos del tipo objetivo y subjetivo del blanqueo de capitales. Una vez reconocido por la sentencia en el hecho probado específico que con frecuencia se cobraran las ventas de caballos en efectivo, es claro que se ha acreditado un origen lícito de esos ingresos en efectivo, sin que pueda explicarse razonablemente que la procreación de un caballo y su ulterior venta puede ser tenido como acto de transformación, a juicio del recurrente.
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Capital social de INMUEBLES Y FINCAS CANOPUS S.L. por importe de 3.005,06 (hecho anterior a la entrada en vigor del CP 1995). Una vez más se incluye como actividad de blanqueo un hecho que tiene lugar antes de la entrada en vigor del CP de 1995, y a pesar de que el patrimonio acreditado del Sr. Leoncio Segundo antes de esa fecha se considera legal por la propia sentencia.
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Venta por INMUEBLES Y FINCAS CANOPUS S.L. de parcela rústica en Vente Vacío a CCF21 por importe de 30.050,61 . La entidad Inmuebles y Fincas Canopus fue dueña de la finca de suelo rústico, de 35.000 metros cuadrados de superficie, en el partido de FINCA005 de Marbella, que luego, el 21 de enero de 2.003, vendió por 30.350,51 euros a la entidad CCF 21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.L., sociedad de los procesados Mario Obdulio y Raul Franco .
Como declara el hecho probado específico (página 679, Tomo II): «Dicha finca la había adquirido el 26 de enero de 1.996 a la entidad Banesto (..)». Una vez más se incluye como actividad de blanqueo, según el recurrente, un hecho que tiene lugar en el año 1995, antes de la entrada en vigor del CP de 1995, el 24 de mayo de 1996, y a pesar de que el patrimonio acreditado del Sr. Leoncio Segundo antes de esa fecha se considera legal por la propia sentencia. El origen está determinado, y no puede considerarse, ni por su fecha, ni por la entidad que transmite, que el origen del bien objeto de la venta tenga una procedencia ilícita.
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Adquisición de chalet por la sociedad FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L., en DIRECCION060 , el 25-4-01 por importe de 522.880,53 . La sociedad se constituye el 16 de octubre de 1.995 por el recurrente, quien suscribe el 80% del capital social, y Candelaria Flora , abogada del Ayuntamiento de Marbella, que suscribe el 20% restante, designándosele administrador único desde su fundación a él. La Sra. Candelaria Flora no ha sido imputada por este delito. La sociedad administrada por el recurrente adquirió la finca n° NUM574 del Registro de la propiedad de Santany (Islas Baleares) el 25 de abril de 2.001. Esta operación, como otras, fueron realizadas por Gabino Anton en su condición de fiduciario de la sociedad adquirente. La sentencia afirma que la actividad de esta compañía fue únicamente la de comprar y sufragar los gastos de la vivienda destinada a uso del Sr. Leoncio Segundo , pero no explica, ni en el hecho probado ni en la fundamentación jurídica, según el recurrente, cómo se desarrolló esta operación, quién intervino en ella, como se financió ni da explicación alguna de su anomalía.
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Venta de dicha finca por Socotora a Lipizzar por importe de 550.000,00 . La anterior finca fue vendida a LIPIZZAR INVESTMENTS SL, representada por Borja Ovidio , absuelto. La sentencia recurrida considera operación de blanqueo tanto la compra como la venta a otras sociedades del grupo de la misma finca, pero sin explicar la anomalía del negocio jurídico, debiendo manifestar, de nuevo, que no hay razón jurídica para apreciar anomalía alguna en las operaciones de compraventa realizadas entre sociedades vinculadas, práctica habitual en el tráfico mercantil y cuya exigencia, a efectos fiscales, es que se ejecuten a precio de mercado.
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Ingresos en efectivo en SOCOTORA por importe de 672.953,25 . Una vez más la sentencia considera acción de blanqueo la recepción de ingresos en efectivo, sin dar explicación adicional alguna sobre su origen ni trascendencia jurídica.
Ñ) Capital social de TELMOVIL por importe de 3.500 . Constituida el 28 de julio de 1.999, con un capital social de 3.500,00 . Su objeto social lo constituye la compraventa al por menor de todo tipo de aparatos de telefonía fija y móvil. Se trata de un negocio que puso en marcha Don. Gabino Anton , sin que la sentencia explique de modo razonable la razón por la que considera acción de blanqueo el hecho relatado. El hecho probado y la fundamentación jurídica son meramente descriptivos de la operación, sin añadido ninguno que justifique la subsunción y la apreciación de su ilicitud, que se presume contra reo.
2. De nuevo, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. En primer lugar, no pueden ser atendidas las alegaciones relativas a que, dado que se acordó el enjuiciamiento «por bloques», este Tribunal de Casación sólo pueda valorar, para enjuiciar la racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, el relato de hechos específicos que concierne al recurrente y la prueba practicada en «el bloque» en el que él quedó consignado.
Como expusimos al analizar el recurso de Leoncio Segundo , que planteó una pretensión muy similar, la resolución recurrida es una unidad y como tal ha de ser valorada. Por tanto, frente a las consideraciones que realiza el recurrente, el juicio sobre la suficiencia y racionalidad de la prueba practicada contra él podrá tener en cuenta las consideraciones que se hayan realizado por el órgano a quo en cualquiera de sus apartados, fácticos y jurídicos, al margen de que sean o no los específicamente destinados a él. La complejidad de esta causa y los esfuerzos de Tribunal de instancia por fijar los hechos concretos que se declaran probados respecto a cada procesado, estructurando la sentencia a través de los denominados hechos probados específicos - que corren paralelos, a su vez, a los que nomina como fundamentos de derecho específicos, en los que se explica la subsunción jurídica de tales hechos y la prueba en la que se apoyan- no ha de implicar que cada uno de ellos deba ser valorado como un compartimento estanco, en la medida en que los argumentos expuestos son complementarios y deben ser analizados desde esta perspectiva. La división por "bloques" constituye meramente una metodología funcional para facilitar la celebración del juicio y la redacción de la sentencia.
Por otra parte, cabe reiterar que si alguna de las defensas de los imputados no estuvo presente en algunas de las sesiones correspondientes a cada uno de estos bloques fue porque así lo decidió voluntariamente, instando del Tribunal la correspondiente dispensa. Difícilmente pues podría afirmar, en este momento, que esta supuesta irregularidad, que consintió, le provocó algún tipo de perjuicio real y efectivo. Asimismo, destacamos que, como se explica en la resolución recurrida, cada uno de los cuatro bloques en los que fue dividida la celebración del plenario estuvo precedido de una delimitación de las pruebas que en él iban a ser practicadas, y finalizó con la exposición por las partes del correspondiente resumen de la prueba practicada.
2.2. Según el Tribunal de instancia, el recurrente era uno de los principales testaferros de Leoncio Segundo . Gozaba de su máxima confianza, pudiendo decirse, destaca el órgano a quo , que era "su mano derecha", apareciendo como titular de varias de las sociedades utilizadas por él para ocultar su patrimonio ilícito. Además, declara el Tribunal, conocía el origen delictivo de los fondos que gestionaba por cuenta del primero, contribuyendo así, por medio de la gestión de alguna de sus sociedades, a su disfrute, mediante la ocultación de su titularidad y su posterior introducción en la economía lícita, una vez transformados.
Pues bien, la prueba practicada para alcanzar dichas conclusiones, que permitirían subsumir la conducta del recurrente en el artículo 301 del CP , ha sido suficiente y valorada de una forma racional, lógica y conforme a las normas de la experiencia.
En efecto, centrándonos, en primer lugar, en el tipo objetivo de esta infracción penal cabe indicar al respecto lo siguiente. El recurrente ha sido socio o administrador de las siguientes sociedades de titularidad del Sr. Leoncio Segundo : GRACIA Y NOGUERA S.A, RITUERTO HERMANOS S.L, MARQUÉS DE VELILLA S.L, INMUEBLES Y FINCAS CANOPUS S.L y FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L. En ellas, además de en la entidad, INMUEBLES DIRELA S.L, ha actuado como fiduciario de aquél. Así se deriva de los documentos otorgados ante el notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero el día 22-5-97 y del propio reconocimiento que de ello hizo el recurrente que tampoco combate este hecho en su recurso. Cabe indicar, asimismo, respecto a estas sociedades, que algunas de ellas, como el caso de INMUEBLES Y FINCAS CANOPUS S.L., son titulares, a su vez, de otras entidades del Sr. Leoncio Segundo .
En su actuación en estas sociedades el recurrente seguía las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo , su auténtico titular, pero también, y esto es significativo, las del Sr. Urbano Bruno , limitándose a firmar, como destaca el Tribunal de instancia a la vista de las declaraciones prestadas por el recurrente, lo que uno y otro le decían. Leoncio Segundo permanecía oculto porque, como expresivamente declaró en su momento el recurrente, y así lo destaca el tribunal a quo , «este no quería tener nada a su nombre».
En definitiva, el recurrente, como concluye el Tribunal de instancia, era un «testaferro» de Leoncio Segundo que permitía a este permanecer oculto. Y lo fue durante un período prolongado en el tiempo, como se deriva del período extenso durante el cual tuvieron lugar las operaciones que a él se le imputan y que hemos detallado en el fundamento anterior.
Concretamente, y dejando al margen, por las razones expuestas en el fundamento anterior, las realizadas antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, realizó las siguientes operaciones:
Como administrador de la entidad Gracia y Noguera adquirió, en escritura de fecha 24-7-2001, por el precio global de 827.992,60 , la finca nº NUM562 , solar edificable, y la finca nº NUM563 , edificio de tres plantas, ambas del R.P. de Felnanitx (Islas Baleares). Además, en el período de su administración, entre otros movimientos de fondos, entre el 7 de marzo de 2001 y el 24 de febrero de 2006, se ingresan en efectivo en cuentas de la entidad un total de 240.278,78 euros, computando únicamente a estos efectos las aportaciones de más de 3000 euros.
En idéntica condición, respecto a la entidad RITUERTO HERMANOS SL., realiza, el 25 de octubre de 2000, un reconocimiento de deuda a favor de SPANISH LEARNING, otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo , por importe de 7 millones de las antiguas pesetas.
El recurrente es también administrador de la sociedad MARQUÉS DE VELILLA SL. En esta condición, en octubre de 1999, vende la finca " DIRECCION046 ", a la entidad CONDEOR SL, también de titularidad de Leoncio Segundo , por 60 millones de pesetas, esto es, unos 360.607 euros. Asimismo, en las cuentas bancarias de la entidad MARQUES DE VELILLA se producen, en el período comprendido entre el 5 de enero de 2.000 y el 30 de junio de 2.005, unos ingresos en efectivo que alcanzan la suma total de 990.024, 37 euros, computando, de nuevo, únicamente las aportaciones de más de 3.000 euros.
La sociedad FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L., también administrada por el recurrente, adquiere en abril de 2001, un inmueble en la DIRECCION060 , término municipal de Santanyi, en las Islas Baleares, por un importe de 522.880, 53 euros. Y posteriormente la vende a LIPIZZAR INVESTMENT, otras de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo , por importe de 550.000 euros.
También en las cuentas de FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L tienen lugar ingresos en efectivo: un total de 672.953, 25 euros, entre el 11 de mayo y el 11 de octubre de 2001, y proveniente de otra entidad de Leoncio Segundo , PROMONAGÜELES S.L
Los indicios de que la finalidad de estas operaciones -realizadas en el entorno societario creado por Leoncio Segundo y gestionado, al menos parcialmente, por Urbano Bruno - era hacer aflorar al tráfico jurídico las ganancias ilícitas del Sr. Leoncio Segundo , del que el recurrente era, según lo expuesto, un testaferro, han sido expuestas con detalle en los fundamentos de esta resolución en los que hemos examinados los recursos de los Sres. Leoncio Segundo y Urbano Bruno . A uno y otro nos remitimos íntegramente. En cualquier caso, el hecho mismo de que en estas operaciones el Sr. Leoncio Segundo , auténtico titular de los bienes, permaneciera oculto, constituye, como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, un potente indicio de la ilicitud de los bienes que constituyen su objeto; valorando junto a ello la conexión del Sr. Leoncio Segundo con las actividades delictivas reiteradamente aludidas en esta resolución y el hecho de que el incremento espectacular de su patrimonio sea completamente injustificado.
En definitiva, frente a las afirmaciones del recurrente, sí se ha practicado prueba de cargo suficiente sobre la procedencia ilícita de los bienes y fondos objeto de las operaciones en las que interviene. Las operaciones realizadas por el Sr. Gabino Anton son solo una muestra de la mecánica que, para blanquear sus ganancias ilícitas, ideó el Sr. Leoncio Segundo junto con el Sr. Urbano Bruno , la cual ha sido descrita con todo detalle al examinar el recurso de estos dos últimos. Precisamente por ello, no es necesario concretar -y así lo ha entendido también la sentencia de instancia- la procedencia ilícita de los bienes y fondos de cada una de las operaciones en las que interviene el recurrente, porque esta afirmación se infiere con claridad de los presupuestos en los que se fundamenta la condena del Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Urbano Bruno por un delito de blanqueo de capitales; siendo el recurrente, como él mismo reconoció, un mero testaferro que se limitaba a seguir las instrucciones de uno y otro,
En este extremo resulta especialmente revelador, y así lo destaca la sentencia de instancia, el siguiente hecho; el recurrente, el día 13-8-2004, firmó con la Compañía de Seguros Unión y Alianza de Previsión S.A. la póliza de seguros nº NUM087 por la que viene a asegurar a todo riesgo, por el período de un año, por una suma total asegurada de 8.066.967,26 y una prima total de póliza anual de 15.429,29 , hasta 276 cuadros y objetos de arte propiedad del Sr. Leoncio Segundo y que estaban ubicados en: DIRECCION029 NUM088 DIRECCION002 ; DIRECCION013 nº NUM473 - NUM736 planta; Maras Asesores; DIRECCION087 nº NUM591 - NUM740 , en Madrid; DIRECCION030 nº NUM584 - NUM741 ; y FINCA017 .
Pues bien, cuando examinamos el recurso del Sr. Leoncio Segundo declaramos, como lo había hecho el Tribunal a quo, que las adquisiciones tanto de obras de arte como de otros objetos suntuarios perseguían transformar las ganancias ilícitas obtenidas de su actividad delictiva.
En definitiva, consta suficientemente probado que el recurrente realizó actos subsumibles en el tipo objetivo de blanqueo.
Cabe añadir lo siguiente. Hemos reiterado que el delito antecedente no se limita al delito de cohecho por el que el Sr. Leoncio Segundo ha sido condenado en esta resolución, pero en cualquier caso, convendría precisar, al hilo de las alegaciones que se hacen en el recurso, que las primeras aportaciones de empresarios que se reflejan en los Archivos Maras son del año 2001.
Asimismo, al examinar el recurso de Urbano Bruno hemos destacado la irrelevancia de la fecha concreta en la que se constituyeron las sociedades del Sr. Leoncio Segundo si estas finalmente, como es el caso de las relacionadas con el recurrente, se utilizaron para blanquear sus ingresos ilícitos.
El examen sobre si las acciones del recurrente pueden ser calificadas como acciones neutrales, una cuestión a la que también se alude en los motivos que estamos examinando, será objeto de resolución al resolver el motivo décimo del recurso, que se centra precisamente en este cuestión.
2.3. No solo consta probado, según lo expuesto, que el recurrente realizó actos subsumibles en el tipo objetivo el delito de blanqueo de capitales sino que la prueba respecto a la concurrencia del tipo subjetivo es también suficiente y ha sido valorada de una manera lógica y racional.
En primer lugar, el recurrente conocía que el Sr. Leoncio Segundo era el titular de las sociedades en las que él participaba o en las que figuraba como administrador, como conocía que eran aquél y Urbano Bruno quiénes tomaban las decisiones. De hecho, declaró, en su momento, y así lo recoge la Audiencia, que, aunque que no sabía por qué, el Sr. Leoncio Segundo no quería tener nada a su nombre, añadiendo que imaginaba que ello sería porque no quería que se supieran sus negocios privados.
Conocía pues que, a través de él, se ocultaba Leoncio Segundo y aun así, como destaca el Tribunal de instancia, realizó las operaciones mercantiles descritas y recibió, en las sociedades que administraba, las elevadísimas cantidades en efectivo a la que hemos aludido. Por ello, por realizar estas actividades, el recurrente recibía además del Sr. Leoncio Segundo una remuneración en efectivo que llegó a ser, según él mismo manifestó, de 4000 euros mensuales; cantidad que no declaró a Hacienda porque, de conformidad con los datos revelados por el informe patrimonial realizado sobre su persona, a pesar de gozar de un elevando nivel de vida, no le constaban fuentes de renta conocidas desde, al menos, 1995.
El recurrente, por otro lado, como reconoció y destaca la sentencia dictada, era muy amigo del Sr. Leoncio Segundo , siendo su hombre de confianza; lo que es perfectamente compatible con el hecho de que se decidiera documentar por escrito la relación de fiducia establecida entre ellos. Además de ser su amigo, Don. Gabino Anton , conocía los problemas judiciales de Leoncio Segundo . Lo supo, según declaró, a raíz del «caso Saqueo»; manifestando en el acto del plenario, como también destaca el órgano a quo, que fue a recoger al Sr. Leoncio Segundo , cuando le pusieron en libertad.
Asimismo fue una de las personas a las que el Sr. Leoncio Segundo entregó un teléfono encriptado, como el que entregó a Urbano Bruno , Juliana Jacinta , Manuel Victorio , Micaela Julieta , Flor Olga y Primitivo Valeriano . La explicación que al respecto aportó el recurrente en el acto del juicio -según recoge la sentencia recurrida- fue que había recibido una foto del hijo del Sr. Leoncio Segundo con la cabeza cortada y decidió buscar a alguien que le protegiera. Como dijimos al examinar el recurso del Sr. Urbano Bruno , la entrega y utilización de un teléfono de este tipo difícilmente puede ser calificada como «normal». Al contrario, su aceptación y utilización es un indicio de que conocía la ilicitud de las operaciones en las que intervenía.
En definitiva, la determinación del tipo subjetivo que ha realizado el Tribunal no puede ser calificada de arbitraria, ilógica o irracional. Al contrario es una inferencia lógica y racional de la prueba practicada que permite concluir, en efecto, que el recurrente conocía el origen ilícito de los bienes objeto de las operaciones que realizó en su condición de «fiduciario» del Sr. Leoncio Segundo .
Al respecto conviene insistir en la doctrina de esta Sala sobre la prueba del tipo subjetivo del delito de blanqueo de capitales, según la cual, lo que se exige a estos efectos no es el conocimiento detallado del delito del que proceden los bienes ilícitos sino que basta la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito, lo que sin duda concurre en el caso de autos, a la vista de los datos expuestos.
Cabe añadir asimismo que el dolo del recurrente ha quedado suficientemente probado, sin tener que acudir, para su determinación, a la denominada doctrina de la ignorancia deliberada. Es cierto que el Tribunal de instancia la menciona, pero dicha mención, como se infiere de la resolución recurrida, se hace a modo de «cláusula de cierre» por si se plantease alguna duda sobre el hecho constatado por las pruebas, que es, como el propio Tribunal expone, que el recurrente conocía las actividades ilícitas del Sr. Leoncio Segundo .
2.4. Resta por determinar el importe de los bienes blanqueados por el recurrente.
Al respecto cabe indicar, en primer lugar, que el criterio seguido por el Tribunal, que suma el importe de las operaciones realizadas por el recurrente, es ajustado y proporcionado, valorando a este respecto lo expuesto con anterioridad sobre cómo ha de entenderse esta cuestión y sobre las implicaciones que sobre ella podría tener el hecho de que se haya constatado la existencia de una organización. El origen ilícito de tales ganancias y por tanto el de las operaciones que pretende su afloramiento al tráfico lícito ha sido suficientemente explicado en los fundamentos anteriores; incluyendo a estos efectos, particularmente, las relacionadas con la entidad GRACIA Y NOGUERA. Las declaraciones de los funcionarios de la AEAT que menciona el recurrente en su primer motivo, además de no desvirtuar las conclusiones expuestas, han sido valoradas con detalle por el Tribunal de instancia, que gozó sobre el particular una inmediación de la que esta Sala de Casación carece.
No obstante lo expuesto, en segundo lugar, dado que las operaciones anteriores al año 1996 han sido excluidas, la cantidad fijada por el Tribunal de instancia ha de ser reducida en la cantidad correspondiente, que asciende a 1.022.200.49 euros.
En consecuencia el importe total blanqueado por el recurrente asciende a 4.340.558, 89 euros.
En definitiva, se desestiman los motivos quinto y sexto del recurso de Gabino Anton , salvo en lo relativo al importe blanqueado que queda fijado en 4.340.558, 89 euros . Deberá pues, en consecuencia, reducirse la multa en la cantidad correspondiente al haber sido fijado su importe en el duplo de dicha cantidad.
El motivo séptimo del recurso se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la aplicación indebida del art. 301 CP , por una indebida expansión del delito de blanqueo de capitales, al considerar acción de blanqueo el ejercicio de una actividad retribuida de fiducia, neutra desde el punto de vista jurídico-penal; y ello a pesar de que, habiendo realizado la misma acción, se ha acordado la absolución de muchos otros acusados.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene que los hechos atribuidos Don. Gabino Anton lo son por su condición de fiduciario de determinadas sociedades, presumiendo - contra reo- que todas las operaciones realizadas, a pesar de su neutralidad objetiva, se dirigen a la ocultación de bienes de origen ilícito, lo que lleva a la Sala a razonar la condena Don. Gabino Anton con base en un presupuesto previo insuficiente para la inferencia realizada.
La fiducia solo es punible cuando tenga el sentido de participación delictiva, pero esta no puede deducirse solo del pacto de fiducia. Alega el recurrente que la sentencia utiliza un razonamiento circular, de modo que con base en una posición de fiduciario, basada en la confianza, se considera que todas las operaciones realizadas por Don. Gabino Anton tienen una finalidad criminal, sin analizar, desde el punto de vista objetivo, su significación penal. Sin embargo, ninguna de las operaciones atribuidas al recurrente presenta un sentido objetivamente delictivo, unívoco, como requiere la jurisprudencia. Sólo cuando el fiduciario conoce la procedencia ilícita del dinero y, adicionalmente, el hecho realizado no presenta racionalidad económica alguna, puede ser responsabilizado penalmente. Incluso la doctrina de los actos neutrales debe llevar a la absolución cuando, a pesar de aquel conocimiento, el aporte objetivo no traspase los límites de la actividad profesional de que se trate, salvo que se tenga deber de denuncia. En este sentido mantiene el recurrente que en la realización de su encargo como fiduciario, no ha superado los límites del papel social profesional asumido por razón de la fiducia, no ha realizado hecho alguno jurídicamente desaprobado y, como se desprende de la sola lectura de relación de hechos que le son atribuidos específicamente, puede apreciarse que la actividad negocial en la que ha intervenido representando a las sociedades es una actividad normal, que no encierra en sí misma un sentido delictivo. Por tanto, es posible excluir su responsabilidad ya en el plano objetivo de la imputación. No comparte en este sentido el recurrente los argumentos expuestos por la sentencia para excluir la neutralidad de las operaciones realizadas.
1.2. Las mismas circunstancias objetivas de las que se infiere la participación del recurrente y que son tenidas como indicios de culpabilidad, han sido tenidas en cuenta para absolver a otros acusados, a pesar de su participación fiduciaria en las sociedades que se vinculan con Don. Gabino Anton .
En el hecho probado, al referirse el Tribunal a la existencia de una organización, expresa un criterio contradictorio al valorar los mismos hechos objetivos. Así, mientras que se considera probada la integración del recurrente en una organización por razón de la relación de confianza y subordinación al Sr. Leoncio Segundo (pág. 278), se concluye de distinto modo con relación a otros acusados absueltos:
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Los miembros del gabinete de abogados, que se dice actuaron siempre cumpliendo órdenes del Sr. Urbano Bruno sin capacidad de decisión o dominio de la acción, y que detentaron participaciones sociales o ejercieron como administradores puramente formales.
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Los Sres. Emiliano Justo y Evelio Leandro , de quien se dice que no queda acreditado que tengan conocimiento de que el dinero procedía de un delito grave; ni de que estaban ayudando a Leoncio Segundo a aflorar dinero de procedencia ilícita transmutándolo en bienes de apariencia lícita o a ocultar su procedencia ilícita (páginas 665 y ss, tomo II).
De esta manera la Sala ha presumido contra el recurrente que sí tuvo conocimiento de que el dinero empleado por el Sr. Leoncio Segundo procedía de un delito grave. Y esa inferencia la obtiene a partir de una supuesta relación de amistad. Es obvio que Don. Gabino Anton no tuvo tampoco dominio de la acción. Y que detentó participaciones sociales o actuó como administrador puramente formal por razón de la relación de confianza con Leoncio Segundo , no superior la de otros fiduciarios o trabajadores de las sociedades atribuibles al dominio del Sr. Leoncio Segundo . Además, no solo no le absuelve sino que le condena como integrante de organización criminal.
El elemento diferenciador que invoca la sentencia se cimenta no en el hecho objetivo del aporte realizado sino en una relación de amistad y en la continuidad en el ejercicio de la actividad por cuenta del Sr. Leoncio Segundo . Si bien, como se apuntó, la mera relación de confianza sirvió para absolver a los abogados del Gabinete Jurídico, por lo que las mismas circunstancias objetivas que son tenidas en cuenta por la Sala para inferir la culpabilidad de Gabino Anton , esto es, la condición de fiduciario de varias sociedades, asumiendo la condición de socio y administrador meramente formal, no son, según criterio del propio Tribunal, circunstancias suficientes para declarar la culpabilidad de otros acusados, por lo que la Sala habría inferido la culpabilidad Don. Gabino Anton de modo arbitrario.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
En efecto, de conformidad con la doctrina de esta Sala de Casación sobre las acciones neutrales -que ha sido expuesta al examinar el recurso del Sr. Urbano Bruno y que damos íntegramente por reproducida- la conducta del recurrente no puede ser calificada de acción neutral.
Don. Gabino Anton realiza una serie de operaciones en las que actúa como testaferro de una persona, el Sr. Leoncio Segundo , que permanece oculto a pesar de que es el verdadero titular de los bienes objeto de ellas y de las sociedades en cuyo entorno tienen lugar y en las que se limita a seguir las instrucciones de Leoncio Segundo y del Sr. Urbano Bruno . Algunas de estas operaciones, por otro lado, presentan características muy particulares.
Algunas de ellas son «autocompraventas», de manera que el recurrente, en su condición de administrador de alguna de las sociedades titularidad del Sr. Leoncio Segundo , adquiere bienes inmuebles que luego enajena a otras sociedades, con idéntico titular. Otras son ingresos en efectivo. Así, en las cuentas de alguna de las entidades que el recurrente administra se realizan importantes ingresos en efectivo. Es el caso de la entidad MARQUÉS DE VELILLA, en la que el recurrente es además el único socio, y donde la cuantía de estos ingresos en efectivo es de un total de 990.024, 37 euros. También el de SOCOTORA, en cuyas cuentas bancarias se ingresan un total de 672.953, 25 euros, entre el 11 de mayo y el 11 de octubre de 2001, ingresos provenientes, por cierto, de otra entidad de Leoncio Segundo , PROMONAGÜELES S.L.
Asimismo, como también hemos descrito, el recurrente firmó una póliza de seguros sobre cientos de cuadros y obras de arte titularidad del Sr. Leoncio Segundo . La suma asegurada ascendía a 8.066.967,26 euros y el importe de la prima, por un año, a 15.429,29 euros.
El recurrente no se limitó a mantener con el Sr. Leoncio Segundo una relación fiduciaria dentro de los márgenes ordinarios del tráfico mercantil y lícito, sino que figura como socio constituyente o administrador de una serie de sociedades en las que desde luego no invierte dinero alguno ni tiene capacidad alguna de decisión y que se utilizan para canalizar una serie de operaciones singulares como las «autocompraventas» o para realizar en sus cuentas importantes ingresos en efectivo. Y todo ello mientras el auténtico titular de las sociedades y de los bienes permanece oculto como también el origen de estos últimos, que son objeto de sucesivas transmisiones que les alejan de su origen ilícito y les introducen en el tráfico mercantil ordinario. Pues bien, siendo este el contexto en el que tienen lugar las acciones del recurrente, estas solo se entienden como integradas en un plan delictivo, el de Leoncio Segundo , por lo que difícilmente se puede sostener que su actuación fuera profesionalmente adecuada.
El hecho, también destacado en el recurso, de que otros procesados que pudieran haber realizado actividades similares hayan sido absueltos poco aporta al respecto. El tener o no dominio del hecho se refiere al propio no al del fiduciante y concretamente en el caso de los miembros del gabinete jurídico dirigidos por el correcurrente Urbano Bruno no parecen ser verdaderos fiduciarios de Leoncio Segundo . En cuanto al conocimiento que tenía del origen ilícito de los bienes nos remitimos a lo expuesto al examinar la concurrencia del tipo subjetivo del delito por el que ha sido condenado.
Se desestima pues íntegramente el motivo séptimo del recurso de Gabino Anton .
El motivo octavo se basa también en el artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del art. 301 CP , por una indebida expansión del delito de blanqueo de capitales, al considerar objeto de blanqueo la ganancia lícita obtenida a partir de una ilegítima situación patrimonial
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que el mero incremento patrimonial no constituye objeto del delito de blanqueo si constituye una ganancia lícita, siendo necesario establecer una relación causal entre la actividad delictiva y el efecto del delito. Al entenderlo de otro modo, el Tribunal ha expandido indebidamente el tipo penal del blanqueo de capitales.
El Código Penal considera objeto del delito de blanqueo de capitales el producto que directa o indirectamente proceda de un crimen o delito. Pero cuando la intervención del imputado tiene lugar una vez que el producto ha sufrido previas transformaciones, confundiéndose con otros bienes de origen legítimo (como, por ejemplo, los saldos de los préstamos bancarios obtenidos por las sociedades), entiende el recurrente que el Tribunal debe determinar con precisión qué parte del patrimonio (o al menos su cantidad equivalente) debe reputarse ilícita, para concluir que las actividades realizadas con el patrimonio al menos se han proyectado sobre una parte ilícita. En este caso se alega en el recurso que el Tribunal no ha realizado este ejercicio de concreción, presumiendo que todo el incremento patrimonial es objeto de un delito de blanqueo de capitales.
La ausencia de concreción de la parte ilícita del patrimonio de los hechos atribuidos Don. Gabino Anton impide apreciar qué bienes administrados por las sociedades de las que fue fiduciario tienen un origen delictivo. No es posible, como hace la sentencia, mantener que todo el incremento patrimonial es producto del delito, porque reconociendo que existe una parte legal de patrimonio, es necesario reconocer que hay bienes adquiridos de fuentes lícitas que no pueden ser entendidos como producto del delito.
2. De nuevo las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas partiendo para ello, como exige el cauce casacional elegido, del respeto a los hechos declarados probados.
El recurrente insiste en poner en duda el origen ilícito de los bienes que administró o enajenó en su condición de testaferro del Sr. Leoncio Segundo , cuestión zanjada con detalle en los fundamentos anteriores de esta resolución. En este sentido, en línea con las consideraciones que realiza el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, la vinculación entre los delitos cometidos por el Sr. Leoncio Segundo y sus bienes, que son los que administra el recurrente, es un hecho probado. La valoración lógica y racional que sobre este particular ha realizado el Tribunal de instancia fue objeto de examen detallado al resolver el recurso planteado por aquél, por lo que damos íntegramente por reproducidas las consideraciones expuestas entonces. Y todo ello al margen de que se considere que las conductas anteriores al 10 de mayo de 1996 no son punibles.
En cualquier caso, cabe insistir que las características de las operaciones en las que interviene el recurrente, reiteradamente aludidas, en las que el Sr. Leoncio Segundo se oculta tras las sociedades a través de las cuales estas operaciones se realizan, así como las características de alguna de estas operaciones corroboran el origen ilícito de los bienes objeto de las mismas. Ni consta ni se advierte por qué, si estábamos ante operaciones completamente lícitas porque lo eran los bienes objeto de las mismas, el Sr. Leoncio Segundo «se vale» del recurrente para ocultar su persona.
En definitiva, la subsunción de los hechos declarados probados en el artículo 301 del C.P es ajustada a derecho y particularmente no supone, tal como se sostiene, ninguna indebida expansión del tipo de blanqueo. El recurrente no ha sido condenado por figurar como fiduciario en negocios lícitos del Sr. Leoncio Segundo sino por adquirir y transmitir bienes que tenían su origen en su actividad delictiva, lo que el recurrente conocía, según declara probado el Tribunal de instancia. El concepto global que describe el tipo penal en cuanto a los actos constitutivos de blanqueo desde luego puede abarcar el blanqueo de lo blanqueado cuando existe conciencia por parte del autor de servir a la finalidad que precisamente protege el tipo penal, es decir, introducir sin dejar rastro en el tráfico jurídico y económico los bienes que tienen un origen ilícito, pues es claro que cuanto más se distancie el negocio sobre aquéllos de su origen será más fácil conseguir la finalidad mencionada.
Se desestima íntegramente el motivo octavo del recurso de Gabino Anton .
También ampara el motivo noveno en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la infracción del artículo 302 del CP , por haberse apreciado la agravante de organización.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene que los datos fácticos que se contienen en el hecho probado no permiten la aplicación del tipo agravado.
La sentencia dispone que la condición de fiduciario del recurrente contribuía a ocultar la figura del Sr. Leoncio Segundo , lo que resulta contradictorio cuando cada una de las fiducias aparecía recogida en escrituras públicas otorgadas ante notario -página 684, tomo II-, ya que existen pocas maneras de ocultar la figura del Sr. Leoncio Segundo de manera tan inefectiva como dejar constancia de la misma en protocolos notariales al alcance del conocimiento de cualquier tercero interesado.
A pesar del papel principal que se atribuye al Sr. Urbano Bruno , se le impone la misma pena al recurrente, y como ya se indicó en el anterior motivo, otros acusados que realizaron el mismo comportamiento que él, resultaron absueltos. Además, el recurrente fue solo administrador fidudicario de 6 sociedades, cuando el número alcanzó más de 70, según los hechos probados; y también según estos habría contribuido a blanquear 5 millones de euros, del total de 63 que se dicen blanqueados. A lo anterior se añade que la mayoría de hechos que se le atribuyen, y que se concretan y relacionan en las páginas 1152 y 1153, tomo IV (los hechos de blanqueo atribuidos), habrían tenido lugar antes de que Don. Flor Olga y Don. Primitivo Valeriano estuvieran vinculados al Sr. Leoncio Segundo , por lo que difícilmente puede establecerse un concierto criminal con ellos.
Por último, señala que parece darse a entender que él participó en la constitución de una globalidad de sociedades, cuando participo únicamente en la constitución de dos.
1.2. Ausencia de concierto con finalidad criminal.
No resulta razonable concluir, dice el recurrente, a partir de los hechos probados, que aceptara ser fiduciario de determinadas sociedades con el fin de cometer delitos graves u ocultarlos. El hecho probado solo pone de manifiesto que varios acusados han prestado sus servicios en distintas empresas creadas a partir de los años 90, dominadas por Leoncio Segundo con tareas diversificadas, precisamente porque las empresas para las que trabajan tienen distinto objeto social. Lo relevante es que el integrante de la organización se concierte con los otros con finalidad criminal, esto es, es necesario que exista un vínculo societario con el fin común de cometer delitos. Queda excluida esta finalidad criminal, que debe ser directa, si el fin de la prestación del servicio es la gestión empresarial, por mucho que puedan haber llegado a las sociedades parcialmente bienes de procedencia ilícita; cosa no probada con relación a las administradas por Don. Gabino Anton . No se ha producido ninguna asociación con voluntad criminal, a juicio del recurrente, que con carácter general, expone la siguiente argumentación.
Las sociedades de las que el recurrente fue fiduciario se constituyeron en 1994 y 1995, y los hechos que se atribuyen a Gabino Anton son datados entre mediados y finales de los años 90, muchos años antes de producirse los hechos que la propia sentencia considera como delito antecedente.
En la fecha de constitución de la estructura empresarial, antes del 24 de mayo de 1996, no estaba tipificado el delito de blanqueo de capitales salvo de bienes procedentes del narcotráfico, y por ello no puede verse en el grupo de empresas una estructura empresarial creada ni mantenida con el fin de cometer delitos.
La jerarquía (la existencia de un jefe), la distribución de funciones y otros elementos que se utilizan por la Sala son neutros desde el punto de vista jurídico-penal si no se trata de una estructura creada y puesta a disposición de un fin delictivo, y son notas definitorias que cabe hallarlas en cualquier pequeña o mediana empresa. Es un hecho probado que aquella estructura empresarial reportó al Sr. Leoncio Segundo , antes del año 1996, un patrimonio legal de más de 37 millones de euros (un 36% de su total patrimonio) lo que acredita que se trataba de un grupo de empresas, con actividad real y productiva, nada más lejos de constituir una estructura preordenada a una finalidad criminal.
Por su parte, en la sentencia, el hpe 1, apartado V, que se refiere a la organización, no contiene en la descripción fáctica los elementos que caracterizan jurisprudencialmente a una organización criminal. Se limita a decir que «el Tribunal admite sin duda la existencia de una organización», aunque discrepa de su alcance subjetivo, describiendo los papeles que corresponden a cada uno de los cuatro acusados, que afirma que la integran bajo la jefatura de Leoncio Segundo .
En la fundamentación jurídica relativa a Gabino Anton (página 1151, tomo IV), el Tribunal fundamenta la pertenencia a la organización en que «era consciente del organigrama», de los papeles de la Sra. Flor Olga , del Sr. Urbano Bruno y del Sr. Primitivo Valeriano con carácter de dependencia, jerarquía y continuidad en el tiempo (elementos definitorios de cualquier empresa), dando por supuesto la Sala que ese organigrama constituye una organización criminal, pero sin explicar las circunstancias fundamentadoras del «plus de desvalor» que requiere el tipo agravado del artículo 302 del Código Penal , en los términos definidos por la jurisprudencia. En todo caso, alega el recurrente, ser consciente del organigrama no equivale a concertarse con otros con finalidad criminal. El reparto de papeles no puede apreciarse por la circunstancia de que unos administren unas empresas y otros acusados otras. Y desde luego debe darse identidad temporal entre los distintos comportamientos atribuidos a los integrantes del grupo.
Siguiendo este último apunte, señala el recurrente que el argumento fundamental para excluir la organización es la ausencia de concurrencia temporal de los hechos atribuidos al Sr. Gabino Anton y los hechos atribuidos a Doña. Flor Olga y Primitivo Valeriano . En cuanto a Doña. Flor Olga , la mayor parte de los hechos que se atribuyen al recurrente son anteriores al nombramiento de aquella, que se produce en el año 2002; y los que pudieran coincidir en el tiempo no guardan ninguna relación con ésta:
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Los ingresos en efectivo en Marqués de Velilla (2001 a 2006), son de fecha indeterminada y se reconoce en la sentencia que son el producto de la venta de los caballos.
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La Venta por CANOPUS de la finca de FINCA005 tuvo lugar en contrato privado el 4 de marzo de 1999, y fue elevado a público el 21 de enero de 2.003, y se transmitió a CCFF21 Negocios Inmobiliarios, por lo que ninguna relación guardó esta operación con Doña. Flor Olga .
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La venta de la finca por SOCOTORA (el 28 de febrero de 2005) es una venta a la sociedad LIPIZZAR representada en la operación por Borja Ovidio , que ha resultado absuelto.
Luego, el concierto con finalidad criminal, que supone un hecho conjunto es imposible, porque no puede hablarse de hecho conjunto cuando la intervención de cada uno se produce en momentos temporales diversos.
Lo mismo puede decirse respecto al Sr. Primitivo Valeriano . A pesar de la indeterminación de la sentencia puede señalarse que su actuación confeccionado los Archivos Maras se produce a partir del año 2003, después de que dejara de ocupar el cargo el Sr. Ildefonso Faustino ; por lo tanto tampoco hay concurrencia temporal con el recurrente. Además, «la contabilidad» de las sociedades administradas por Gabino Anton se llevaba por empleados del despacho profesional, no por Primitivo Valeriano .
1.3. Ausencia de una red de reemplazos que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización.
El Tribunal discrepa de la organización en la forma presentada por las acusaciones, hasta el punto de apreciar una organización integrada por unos pocos acusados, que ya han sido mencionados. La sentencia incide en la relación de confianza entre estas personas y el Sr. Leoncio Segundo . Pero, para el recurrente, lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal. Y la dependencia del Sr. Leoncio Segundo de sus hombres de confianza impide apreciar esa independencia.
1.4. Ausencia de plus de desvalor y de peligrosidad criminal.
No puede apreciarse una organización criminal cuando, según se alega, es uno solo el patrimonio que es objeto de las operaciones de blanqueo, pues la actividad de la estructura empresarial no tiene una proyección delictiva más allá de la administración de bienes que forman el patrimonio el Sr. Leoncio Segundo
1.5. Ausencia del elemento subjetivo del tipo agravado.
En la sentencia, como ya se indicó anteriormente, se utilizan expresiones como «conocía o tenía que conocer», y se hace incluso referencia a la ignorancia deliberada. Por tanto, el Tribunal no excluye la posibilidad de que el Sr. Gabino Anton no tenga un conocimiento directo de los elementos del tipo objetivo, y es evidente que no cabe hablar de una finalidad criminal, cuando el propio Tribunal acude a la doctrina de la «ignorancia deliberada» a la hora de fundamentar la concurrencia del dolo incluso para el tipo básico, incompatible con el elemento teleológico que caracteriza a una organización criminal que requiere la finalidad, entendida como intención criminal.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
En primer lugar, dado el contenido de alguna de estas alegaciones, es preciso reiterar que el cauce casacional elegido exige el respeto de los hechos declarados probados.
En estos se declara que, con la finalidad de encubrir y de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles, el Sr. Leoncio Segundo , además del entramado societario que hemos descrito, creó una verdadera organización de profesionales que, actuando como fiduciarios o testaferros subordinados al mismo, consiguieron que él "permaneciera en la sombra", hasta que decidió revelar la propiedad real de sus sociedades y la actuación subodinada de quienes aparecían formalmente como titulares de las mismas. Dicha organización, según el factum de la resolución recurrida, estaba encabezada por él mismo, Leoncio Segundo , que era su jefe e impartía órdenes e instrucciones a sus restantes miembros, que serían los siguientes: Urbano Bruno , como abogado responsable de darle forma jurídica a las operaciones ideadas por el Sr. Leoncio Segundo ; el recurrente, hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo , con quien le unía lazos de amistad y dispuesto siempre a cumplimentar las instrucciones que le impartiera; Sra. Flor Olga , encargada del sector hotelero y de gestión inmobiliaria, principalmente centrada en Madrid; y Sr. Primitivo Valeriano , quien se encargaba de realizar las tareas propias de un contable, siendo el autor material de los Archivos Maras Asesores.
Siendo estos los hechos probados la aplicación al recurrente de la agravación de organización es ajustada a derecho. El Tribunal describe las notas que han de predicarse de esta forma de codelincuencia para que, de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala de Casación -que ha sido expuesta en anteriores fundamentos de esta resolución, que damos por reproducidos-, pueda aplicarse la agravante cuestionada por el recurrente. Así, se describe la existencia de una pluralidad de personas, con una distribución de cometidos entre ellas y una estructura jerarquizada, que dirige Leoncio Segundo . Esta pluralidad de personas tiene además un plan determinado, cual es que este último permaneciera en la sombra, ocultando que él era el verdadero titular de las sociedades y de los bienes; todo ello, lógicamente, con una finalidad clara, blanquear las ganancias ilícitas obtenidas a través de su actividad delictiva. Es cierto que no se explicita en los hechos probados esto último, esto es, que la finalidad última perseguida por la organización era el blanqueo de capitales, pero ello es evidente. Por esta razón se subsumen los hechos en el artículo 302 del Código Penal . En definitiva, los elementos incluidos en el factum de la resolución recurrida permiten aplicar este último precepto.
El recurrente parece añadir a dichos elementos dos más: la inexistencia de lo que denomina «red de reemplazos»; y la existencia de una relación de confianza entre sus miembros pues lo decisivo es, según se sostiene, la posibilidad de desarrollo del plan delictivo por las personas individuales de manera independiente, porque ello sería lo que permite hablar de una empresa criminal. Sobre este último elemento, cabe precisar que la existencia de una relación de confianza entre los miembros de una organización no solo no es incompatible con dicha existencia sino que la refuerza, facilitando la ejecución de su actividad delictiva. Y en cuanto a la exigencia de una «red de reemplazos», el hecho de que la organización disponga o no de «sustitutos» de cada uno de sus miembros poco o nada añade a su existencia o peligrosidad
En cuanto a la suficiencia de la prueba practicada para declarar probado los hechos incluidos en el factum de la resolución recurrida, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar los recursos planteados tanto por el Sr. Leoncio Segundo como por Don. Urbano Bruno . Es cierto que el recurrente, frente a estos últimos, ampara su motivo en el artículo 849.1 de la LECRIM y no en la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pero dado el contenido de alguna de sus alegaciones, más cercanas a este último cauce casacional, creemos necesario dar por reproducidas tales consideraciones, añadiendo, además, algunas otras. La naturaleza misma de las operaciones practicadas por los integrantes de la organización liderada por Leoncio Segundo y su finalidad, la de ocultar y convertir las ganancias ilícitas obtenidas por este último, exigen, necesariamente, una coordinación entre todos ellos y una planificación de sus operaciones. En este sentido, conviene recordar que el recurrente reconoció seguir las instrucciones tanto del Sr. Leoncio Segundo como del Sr. Urbano Bruno . Existía pues un concierto con finalidad criminal.
Precisamente por ello, las fechas concretas de las operaciones realizadas por cada uno de sus miembros es irrelevante, como lo es, y así lo hemos declarado reiteradamente en esta resolución, que algunas de las sociedades utilizadas por la organización se constituyeran antes del año 1996. Poco importa que a partir de determinado momento un entramado societario en principio lícito se utilice para una finalidad delictiva, de la misma forma que las personas integrantes de una organización pueden ser contingentes mientras permanezca la estructura que sirve de soporte a la misma, porque la organización se superpone a aquéllas. De ahí el plus de "desvalor" que conlleva el ejercicio asociativo de una actividad delictiva. El jefe de la organización puede reclutar a sus integrantes sin contar con los demás y el concierto criminal equivale a tener conciencia de pertenecer a la misma con independencia de la existencia o no de conciertos individuales entre los propios integrantes. Por ello hemos declarado con anterioridad que el dolo del recurrente, para la aplicación del tipo agravado del artículo 302 del CP , debe abarcar el conocimiento de la pertenencia a una organización criminal dedicada, en este caso, a blanquear dinero procedente de actividades ilícitas, pero no exige que, conocido este hecho, se tenga un conocimiento detallado de cuáles son las actividades concretas desarrolladas por cada uno de ellos.
En definitiva, la condena del recurrente con base en el tipo agravado del artículo 302 del CP no ha vulnerado este precepto, por lo que el motivonoveno de su recurso, ha de ser desestimado .
El motivo décimo del recurso se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida de los artículos 301 y 302 CP , con relación al artículo 74 del mismo texto legal .
En el motivo undécimo , también ex artículo 849.1 de la LECRIM , se denuncia la incompatibilidad entre la aplicación del artículo 302 y 74 del Código Penal .
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Entiende el recurrente que no puede aplicarse la agravación penológica derivada de la continuidad delictiva tal y como ha hecho la Audiencia, sin más fundamento para ello que la apreciación de una pluralidad de hechos. El Sr. Gabino Anton fue detenido en el año 2006. En este sentido, todas las operaciones de blanqueo que se le atribuyen -tomo IV, página 1153-, son muy anteriores a la fecha de su detención. La mecánica habitual del delito de blanqueo de capitales suele realizarse a través de varias operaciones siendo única la finalidad, de modo que la infracción penal es unitaria, impidiendo la apreciación de continuidad delictiva aun cuando se haya desarrollado la actividad durante un amplio periodo de tiempo. En este sentido, reducida la actuación o participación del recurrente a los actos relacionados con el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , y no habiéndose producido una ruptura jurídica de la actividad delictiva que permita hablar de hechos nuevos, debe apreciarse la comisión de una unidad típica de acción, con evidente imposibilidad de apreciar la continuidad delictiva.
1.2. Según el recurrente, al aplicarse el tipo penal del art. 302 CP , exasperado por continuidad, es como si se hubiera aplicado varias veces la agravante de organización en cada hecho, como si hubiera una pluralidad de organizaciones. No cabe aplicar la continuidad en el seno de una misma organización criminal cuando la pluralidad de hechos se refiere a un solo patrimonio ilícito. La objeción del non bis in ídem únicamente decaería si un mismo sujeto pertenece a varias organizaciones criminales, lo que justificaría la aplicación repetida del art. 302 del Código penal .
Por ello, el motivo debe estimarse y en consecuencia declararse incompatible la apreciación de la continuidad delictiva una vez aplicado el tipo penal agravado del art. 302 CP , con la consecuencia penológica que ello conlleva.
2. La pretensión del recurrente ha de ser acogida, remitiéndonos a las consideraciones ya realizadas al analizar esta cuestión con respecto a Leoncio Segundo .
Reiteramos la doctrina establecida por esta Sala de lo Penal, que nos recuerda la reciente STS 905/2014, de 29 de diciembre : "concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que, contemplados aisladamente, colman individualmente las exigencias de un tipo de injusto se valoran sin embargo por el derecho penal desde un punto de vista unitario.
La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales, que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica.
En la construcción de los tipos penales el Legislador utiliza a veces conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP o con el delito del art. 368 CP o con el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, en los que la utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Son actividades plurales que tenemos que integrar en un delito único, pese a tratarse de una pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.
Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción . Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 487/2014, de 9 de junio )".
La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos debe conducir, como hemos adelantado a la estimación de la pretensión formulada por el recurrente y, en consecuencia, a la no apreciación de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado.
Se estima pues el motivo décimo del recurso formulado por Gabino Anton . Y como consecuencia de dicha estimación, queda sin contenido el motivo undécimo del mismo.
Examinamos a continuación los motivos duodécimo, decimotercero y decimoquinto del recurso (en el recurso, por un error material, no existe motivo decimocuarto) en los que al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , se denuncia la infracción del artículo 21 en relación con el 66, ambos CP , por no haberse apreciado como muy cualificada la atenuante analógica de vulneración del derecho a la libertad personal, por falta de apreciación de la atenuante analógica por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones y por inaplicación del 21.6 en relación con el mismo 66 por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas incluso como muy cualificada.
1. Alegaciones del recurrente
1.1. El Tribunal sentenciador, estimando la cuestión previa planteada por la defensa del recurrente, declaró la vulneración del derecho constitucional a la libertad personal del Sr. Gabino Anton , una vez comprobado que su detención se prolongó más allá del plazo máximo constitucional. Por este hecho se apreció una atenuante simple.
Asimismo, la sentencia también reseña una serie de irregularidades, no solo en lo relativo a la trasgresión del límite constitucional a la detención, sino en las circunstancias que rodearon la misma.
Pues bien, según el recurrente, la atenuante debió ser aplicada como muy cualificada en atención a la gravedad del mal injusto infligido al perjudicado. La libertad personal es un derecho fundamental sobre el que se cimentan otros muchos, y tiene mayor entidad que la dilación producida en un proceso. Deben tenerse en cuenta además las condiciones en las que se produjo la restricción del derecho y que adicionalmente afectaron a la dignidad de la persona, quien por razón de la ilegal detención sufrida recibió un trato degradante.
De esta forma, para el recurrente, aquellas otras circunstancias importantes y trascendentes relacionadas con la detención, y a las que se refiere el Tribunal, no debieron haber sido valoradas por la Audiencia en el contexto de la posible aplicación de una nueva atenuante, sino en relación a la intensidad de la aplicada, en atención al grado de afectación del derecho fundamental afectado por la privación ilegal de libertad del Sr. Gabino Anton , en aras de calificar esta atenuante, no como ordinaria, sino como muy cualificada, precisamente por el modo en el que esas circunstancias contribuyeron en su conjunto a degradar en mayor medida el derecho fundamental afectado y la dignidad de la persona. Por ello, atender únicamente la prolongación indebida de la detención, sin atender a aquellas otras circunstancias, ha impedido a la Sala valorar adecuadamente el grado de afectación de los derechos fundamentales del detenido.
Estas otras circunstancias mencionadas y recogidas en la propia sentencia, son las siguientes: las detenciones de los procesados no se ajustaron a los patrones habituales; algunos de los autos que se dictaron eran estereotipados con escasa fundamentación, a veces por mera remisión a actuaciones policiales; se acordó la detención directa, sin citación previa al Juzgado; algunos incluso comparecieron voluntariamente al Juzgado, viniendo del extranjero y pese a esa comparecencia voluntaria, expresiva de no querer sustraerse a la acción de la justicia, fueron detenidos; la mayor parte de los detenidos carecían de antecedentes penales; la detención fue excesivamente mediática, con una espectacularidad innecesaria; tampoco las estancias en los calabozos policiales, en espera que se le recibiese declaración, algunos de ellos por un periodo de tiempo superior al legalmente establecido, pueden pasar desapercibidas al Tribunal.
Sin embargo, pese al clamoroso reproche que la Audiencia parece dirigir al Instructor y a las Fuerzas de Seguridad del Estado, termina otorgándolas, a juicio del recurrente, el mismo efecto jurídico que si ninguna de ellas hubieran acontecido y la detención se hubiera desarrollado con la profesionalidad más exquisita, pues no se tienen en cuenta estas circunstancias a la hora de graduar la intensidad debida de la atenuante.
Destaca asimismo el recurrente que la forma, mediática, en que se practicó la detención, perjudicó al honor y a la fama del detenido, que vio afectada su dignidad y su derecho a la integridad moral.
1.2. Se pretende asimismo por el recurrente la aplicación de una atenuante analógica amparada en la masiva vulneración de derechos fundamentales que se ha producido en este proceso, particularmente por la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y el derecho a un juez imparcial con todas las garantías.
La estimación de este motivo debe llevar a la Sala a preciar una nueva atenuante por analogía, con la consiguiente consecuencia penológica
1.3. Se insta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada atendiendo a las siguientes circunstancias:
1) A la antigüedad de los hechos enjuiciados, hasta el punto de que se ha denunciado por infracción de ley la subsunción de hechos anteriores a la entrada en vigor del CP de 1995.
2) Al tiempo de ocho años transcurrido desde que se incoaron las diligencias hasta el momento de su enjuiciamiento.
3) Al transcurso de casi dos años durante los cuales se desarrolló el juicio oral.
4) A la dilación extraordinaria de un año y dos meses en el dictado de sentencia.
Se alega asimismo que debieron formarse piezas separadas. El recurrente ha soportado un macroproceso en el que se ha desarrollado una investigación y una actividad probatoria en el juicio oral que ninguna relación tenía con su concreta situación procesal y el alcance de su imputación.
La Sala ha de tener en cuenta, según el recurrente, que han transcurrido más de dieciséis años desde la comisión de los hechos enjuiciados; más de ocho años desde la imputación; más de siete años desde el procesamiento; casi dos años en la celebración de un juicio oral; y catorce meses desde la conclusión del juicio oral hasta el dictado de sentencia.
La Sala, por otro lado, no da razones plausibles sobre la existencia de la invocada complejidad. Aquella eventual complejidad no puede valorarse en abstracto, sino que aquella valoración habrá de efectuarse sobre el caso concreto. Los hechos objeto de acusación del recurrente -en particular- y del resto de miembros de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Marbella -en general-, no revisten una especial complejidad ni, en consecuencia, su investigación y enjuiciamiento justifican una dilación como la sufrida.
2.1. El duodécimo denuncia la falta de cualificación de la atenuante analógica estimada por la Audiencia relativa a la vulneración del derecho a la libertad. Este motivo coincide con el undécimo de los formalizados por el correcurrente Urbano Bruno y necesariamente nos remitimos a la contestación al mismo en el fundamento sexagesimosexto 2.1.
El supuesto de hecho de la vulneración estriba en que el recurrente fue detenido el día 30/03/2006 a las 9,30 horas; se dicta auto el día siguiente para decretar su permanencia en calidad de detenido en dependencias policiales; es presentado en el juzgado el día 02/04/2006 a las 9 de la mañana; y se celebra la comparecencia a las 16 horas. Ahora bien, el recurrente parece que inicia el cómputo de las 72 horas cuando se dicta el auto de detención judicial (día 29) y no cuando se procedió a la detención (día 30), por lo tanto no es cierto que el plazo excediese tantas horas como pretende el recurrente.
Con independencia de lo anterior y a propósito de las consecuencias penológicas de la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal, debemos señalar que no se trata de analizar doctrinalmente la cuestión porque no es función del Tribunal de Casación si no la de decidir la subsunción del supuesto de hecho con arreglo a la ley y a la jurisprudencia vigente, admitiéndose que efectivamente la reparación de la infracción de tal derecho puede tener en abstracto diversas vías de solución. Ahora bien, ni la jurisprudencia del TEDH que cita (caso Eckle, S. de 15/07/1982 ) ni nuestra propia jurisprudencia han admitido en relación con el derecho que se dice vulnerado la estimación de una atenuante por analogía. El TEDH trata de la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y nuestra última jurisprudencia ya la hemos recogido en fundamentos anteriores, concretándose igualmente en las dilaciones indebidas. Y en relación con las circunstancias mediáticas y juicios paralelos, que reforzarían la intensidad de la pretendida atenuante analógica, ya la sentencia 1394/2009, de 25/01 , señalaba en el último párrafo del fundamento 14: "es cierto que quien lo sufre (se refería a un largo juicio paralelo en los medios de comunicación que le ha supuesto al acusado una restricción de derechos antes de la sentencia) no está obligado a aceptar resignadamente el daño derivado de ese tratamiento informativo poco respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia. De hecho, cuenta a su alcance con procedimientos jurídicos de protección del honor y la propia intimidad que podrían, en su caso, restañar el daño causado. Es en ese estricto ámbito del ejercicio de acciones para reivindicar los derechos constitucionales a que se refiere el artículo 18.1 de la CE , donde puede obtenerse la reparación de la ofensa sufrida. La petición de que sea ahora en el proceso penal, mediante la individualización de la pena, carece de respaldo en el actual estado de nuestra jurisprudencia".
Por lo tanto el motivo debemos desestimarlo.
2.2. El motivo decimotercero pretende la estimación de una atenuante analógica por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones. Ahora bien, en la medida que se denuncian violaciones de los derechos a un proceso con todas las garantías, a un juez imparcial y al secreto de las comunicaciones, que se sumarían a la prolongación indebida de la detención, constituyendo el sustrato de una nueva atenuante por analogía, lo primero sería establecer con precisión cuales son las infracciones constitucionales y su trascendencia en el proceso, lo que no especifica el recurrente, de forma que sin infracción legal o constitucional no puede prosperar en cualquier caso la pretensión.
También en el apartado 2.2. del motivo centésimo trigésimo séptimo de Leoncio Segundo nos hemos ocupado de estas cuestiones. Decíamos que el fundamento de las circunstancias atenuantes "de análoga significación que las anteriores" consiste en que exista una equivalencia de significado, lo cual quiere decir que los hechos y circunstancias aducidos se refieran a una menor intensidad del injusto, un menor grado de imputación del agente o la conveniencia político-criminal de una disminución de la pena. El argumento central consiste en sostener que teniendo carta de naturaleza el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas que justifica una disminución de la pena, la vulneración de otros derechos fundamentales debería conllevar el mismo efecto reparador. Centrados en la justificación por conveniencia político-criminal de la estimación de una atenuante analógica ello tendría relación con la confesión o reparación de los perjuicios del delito, que no trascienden a la antijuricidad del hecho o al grado de culpabilidad, porque es interés del Estado y la sociedad el esclarecimiento de los hechos o la atención reparadora de la víctima. Según ello no sería dable asumir principios de política criminal en casos de vulneración de derechos fundamentales individuales compensando punitivamente al autor del delito porque carece de la justificación propia del interés colectivo.
El legislador ha aceptado como típica la atenuante por dilaciones indebidas y ello tiene también en parte un fundamento de política criminal, cual es el interés del Estado y la sociedad porque el proceso no se alargue y se alcance lo antes posible el deseado efecto de hacer justicia, que es un bien social indudable, además de la vulneración del derecho de los acusados a recibir una pronta respuesta de los órganos judiciales. También tiene un efecto corrector frente a la desidia o tardanza de aquéllos. Sin embargo, la protección del resto de los derechos fundamentales no se traslada a la individualización de la pena porque ello no se justifica en razones de política criminal que por principio deben atender al interés de la sociedad en su conjunto y no a la vulneración individual de los mismos que tiene su defensa en otros ámbitos. Ya se apuntaba en la STS 1394/2009, de 25/01/2010 , citada más arriba, que existen otros derechos fundamentales respecto de los que "no existe analogía posible con el fundamento dado por la jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas sufridas en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de forma injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin razones que lo justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas lo origina la propia inactividad jurisdiccional", y ello no sería reclamable a través de las vías establecidas en el artículo 20 e incluso 17 CE . No se trata de comparar la trascendencia o prelación de unos derechos fundamentales frente a otros sino de aplicar el fundamento de la estimación del artículo 21.7 (antes 6) CP conforme al sistema penal positivamente vigente. Por otra parte, tampoco pueden desconocerse las reglas generales de individualización de la pena previstas en el artículo 66 CP a la hora de fijar la respuesta punitiva proporcionada, como ya anticipamos en la contestación al motivo centésimo trigésimo séptimo del recurso de Leoncio Segundo .
El motivo también se desestima.
2.3.1. El motivo decimoquinto también denuncia la inaplicación del artículo 21.6 en relación con el 66 CP , al no haber apreciado la Audiencia la atenuante de dilaciones indebidas incluso como muy cualificada.
Lo primero que tenemos que subrayar es que se trata de una cuestión nueva que en rigor solo podría tener relación con lo que no pudo impugnarse en el juicio, es decir, el tiempo transcurrido desde su finalización hasta el dictado definitivo de la sentencia (un año y dos meses). En el apartado segundo del tomo V de la sentencia, bajo el epígrafe de circunstancias atenuantes, se ocupa la Audiencia de la atenuante de dilaciones indebidas al hilo de la pretensión del único recurrente ( Primitivo Tomas ) que la hizo valer en relación a la instrucción del procedimiento y que no la ha reproducido en casación, como observa el Ministerio Fiscal en su informe. Como también hace constar la acusación pública, no obstante, en el auto de la Audiencia de 10/12/2010 se abordó la cuestión con carácter previo. Habiendo sido suscitada por otros recurrentes en sede casacional entiende que debe entrarse en el fondo.
2.3.2. El ahora recurrente en realidad lo que sostiene es que el presente "macrojuicio" constituye por sí mismo una dilación indebida, haciendo abstracción de la existencia o no de concretos periodos de inactividad judicial, que tampoco especifica, y acudiendo a la denuncia del tiempo empleado en las distintas fases procesales que entiende no justificado, de forma que los acusados tuvieron que soportar una pendencia judicial extraordinaria y desproporcionada a su intervención en los hechos por no haberse fragmentado el enjuiciamiento. No otra conclusión puede extraerse de la relación de los pasos que considera fundamento de su denuncia. Con independencia de que las dilaciones indebidas en ningún caso pueden abarcar el tiempo comprendido entre la realización de los hechos y su incoación judicial, pues dicho lapso corre a favor del acusado mediante la prescripción, y por lo tanto los 18 o 16 años que subraya deben quedar reducidos al tiempo comprendido entre la imputación del hoy recurrente (29/06/2006) y el mes de octubre de 2013 (fecha de la sentencia), es decir siete años y cuatro meses, lo cierto es que la fase de instrucción abarcó desde el 12 de noviembre de 2005 hasta el 18 de julio de 2007, fecha en que se dicta el auto de procesamiento, sucediendo una fase intermedia hasta que comienza el juicio oral el 27/09/2010 que efectivamente se prolongó durante veintidós meses, quedando visto para sentencia el 30/07/2012 , dictándose la misma como hemos señalado el 04/10/2013 .
2.3.3. Nuestra jurisprudencia ha señalado ( STS, ya citada 1394/2009, de 25/01/2010 ) que "quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre )".
El motivo hace especial mención de la STS, también citada en el recurso de Leoncio Segundo , 990/2013, de 30/12, y no 23/10 como hace constar el recurrente, transcribiendo el fundamento duodécimo punto 2, donde se reitera nuestra jurisprudencia en relación con la atenuante. El recurrente pone ello en relación con la compatibilidad entre la estimación de las dilaciones indebidas y los "macroprocesos", lo cual evidentemente es cierto, pero como ya apuntamos al referirnos a esta cuestión en el fundamento quincuagésimo, motivo centésimo trigésimo octavo del recurso del mencionado correcurrente Leoncio Segundo , "siempre será preciso tener en cuenta lo anterior en relación con cada caso concreto no siendo posible aplicar sin más estas consideraciones de principio (sobre los juicios globales o "macroprocesos") a la realidad de cada supuesto". En el caso de la sentencia 990/2013 , se apreció la atenuante analógica de dilaciones indebidas con el carácter de simple, pero su fundamento se basaba en que la complejidad aludida por la Audiencia había sido "generada en buena medida por una harto cuestionable decisión de acumulación", añadiendo a ello que las demoras indicadas han "radicado más en los órganos judiciales que en la complejidad eludible de los asuntos o, desde luego, el comportamiento de los acusados". En cualquier caso la sentencia de la Audiencia de Barcelona contenía 132 folios de hechos probados, mientras que la de Málaga alcanza los 1393; los recurrentes en aquél caso fueron 33 mientras que en el actual son 55 pero partiendo de 95 procesados, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, dando como resultado de todo ello una sentencia de 729 páginas, mientras que la presente alcanza los 5800 folios (pueden variar no significativamente según el formato aplicado). Estos son solo los grandes números, siendo evidente que el precedente citado en el recurso no es aplicable al presente caso. Incluso, a pesar de ello, el tiempo global fue once años y medio mientras que en el procedimiento actual han sido ocho años.
2.3.4. Es complejo lo que se compone de elementos diversos y por ello la complejidad aplicada en este campo no puede ser un concepto determinado o acabado. Los elementos que integran este concepto pueden ser previsibles desde el inicio de la causa o pueden ir agregándose al objeto de la misma. La complejidad de los hechos, partícipes, defensas o acusaciones, por ejemplo, son ponderables generalmente y habrá que tener en cuenta la razonabilidad de la conexidad o de las acumulaciones sucesivas cuando se trata de hechos investigados en principio con independencia. Existen otras circunstancias procesales que no pueden preverse como son los recursos o incidentes que pueden ir surgiendo a lo largo del procedimiento. La complejidad jurídica, por último, tiene una perspectiva distinta pero interrelacionada con la fáctica y por ello para seguir la unidad del procedimiento deben ser consideradas conjuntamente. En el presente caso desde luego la complejidad o dimensión del mismo era previsible inicialmente. Ahora bien, persistir en su unidad sin abrir ramos separados tampoco es una decisión irrazonable si tenemos en cuenta que existe un actor central por el que pasan y se relacionan los hechos centrales y los periféricos, por lo que en el presente caso no era fácil deslindar los ramos separados, excepto en algunos supuestos concretos como pueden ser las permutas de " FINCA005 ", "Guadaiza o Aifos" o "Crucero Banús", por ejemplo.
Es cierto que el mantenimiento de la unidad en casos como el presente genera la suerte procesal común de todos los acusados cualquiera que sea la relevancia o intensidad de su participación en los hechos. Lo que sucede es que si admitimos que la unidad es razonable o ajustada a la legalidad la lógica complejidad procesal y decisoria del proceso se superpone al derecho de cada uno de los acusados a que su caso sea visto en un tiempo razonable, de forma que ello no deja de ser una carga procesal inescindible del enjuiciamiento global necesario.
Por ello, la cuestión que suscita este motivo y otros de distintos recurrentes no podrá resolverse fácilmente aplicando un sistema procesal de instrucción o enjuiciamiento como el presente sino que su solución eficaz solo podrá venir de la mano de un nuevo modelo procesal que favorezca, sin detrimento de la coherencia, la investigación y decisión definitiva de los procedimientos. El problema de fondo, pues, de los "macroprocesos" está en el modelo de investigación o instrucción y decisión del caso, sin perjuicio de que con las herramientas procesales actuales también es posible alcanzar cotas de mayor eficacia procesal.
En cualquier caso, globalmente considerada, la duración del presente procedimiento ha sido razonable, inferior incluso a las de otros menos complejos. Existían razones procesales admisibles para mantener básicamente la unidad de la causa, como hemos señalado más arriba. El número de partes (95 acusados y 4 acusaciones particulares) entrañaba una dificultad añadida en cuanto a la organización y desarrollo del juicio en relación con el número de testigos y las decenas de miles de documentos que debían manejar las partes. Todo ello también ha determinado que las cuestiones fácticas y jurídicas a resolver, siguiendo un mínimo canon exigible de motivación en la sentencia, hayan sido muy numerosas. Por ello no es excesivo el tiempo empleado para dictar una sentencia finalmente de 5800 folios ni mucho menos si la comparamos con otras decisiones dictadas en procesos si no similares al menos no exentos de complejidad.
Por todo ello el motivo se desestima.
En el motivo decimosexto y último de su recurso impugna este recurrente, ex artículo 849.1 de la LECrim ., la individualización de la pena que le ha sido impuesta, por infracción del artículo 66 CP .
1. Alegaciones del recurrente.
La sentencia recurrida no ha motivado, a juicio del recurrente, de modo suficiente el apartamiento del mínimo legal en la imposición de la pena. Se considera que la continuidad fue indebidamente aplicada, de modo que las razones que justificarían la fijación de la pena dentro de la mitad superior del marco penológico dejarían de existir; sin que tampoco conste -porque la Audiencia no lo exterioriza-, ninguno de los criterios individualizadores que podría haber utilizado a la hora de fijar una pena superior al mínimo legal, esta es, 6 meses, y que entiende el recurrente que es la única aplicable.
La pena de 4 años de prisión por el delito de blanqueo ha sido justificada -al menos parcialmente- por el número de operaciones en las que el Tribunal ha considerado que el Sr. Gabino Anton habría contribuido a blanquear bienes de procedencia ilícita del Sr. Leoncio Segundo -tomo IV pág. 1153-, por lo que la previa estimación del motivo relativo a la vulneración del principio de legalidad -por haber sido condenado por la comisión de hechos atípicos- debe conllevar una considerable reducción de la pena para compensar el exceso indebidamente considerado.
2. La alegación principal consiste en denunciar que la sentencia no ha motivado de modo suficiente el apartamiento del mínimo legal. Se argumenta con razón que debe desaparecer el carácter continuado del delito, motivo que ya hemos estimado con anterioridad. Luego según el hilo de la argumentación de la Audiencia no existiría razón legal para imponer la pena correspondiente en su mitad superior. Siendo ello así la pena de cuatro años rebasa dicho límite.
Ahora bien, como ya hemos apuntado en motivos precedentes de otros correcurrentes, lo que realmente sucede es que la Audiencia ha compensado una atenuante analógica con el subtipo agravado de organización, lo que expresamente recurre el Ministerio Fiscal, como veremos en su momento, además de la estimación de la atenuante por analogía. Podemos anticipar ya que la compensación de esta última con el subtipo agravado es un error de derecho de la sentencia y que por ello el resultado final, es decir, la imposición de la pena de cuatro años, sin perjuicio de la eliminación de la continuidad, sería en principio una pena justificada. El recurrente no hace mención evidentemente al error mencionado.
En cuanto a la motivación, con independencia de lo anterior, admite que "al menos parcialmente" ha sido justificada.
Atendido todo ello el recurso debe ser desestimado, sin perjuicio de lo que se dirá en la segunda sentencia.
Recurso de Flor Olga
Flor Olga ha sido condenada como responsable en concepto de autora de un delito continuado de blanqueo de capitales, cometido en el ámbito de una organización, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de treinta millones de euros, con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Su recurso contra esta condena se articula en siete motivos.
El primer motivo se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso debido, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al principio de legalidad y al derecho de defensa, art. 24 C.E .
1. Alegaciones de la recurrente.
El motivo se fundamenta en las diferentes infracciones procesales cometidas en el plenario, prescindiéndose en este caso de las irregularidades que, según la recurrente, se han producido también en la fase de instrucción puesto que habrán sido planteadas por otros procesados. Se destaca así que los términos en que se desarrollaría el juicio fueron objeto de pacto en una reunión celebrada con algunos letrados, para superar las dificultades que derivaban de las propias exigencias de la LECrim., y de su aplicabilidad en este macro proceso. En los folios 6963 a 6971 del proceso, figura informe de la Sala justificando las irregularidades del sumario por la complejidad del asunto. En esta reunión se mencionaban temas tan diversos como la « admisión de pruebas», la « dispensa de asistencia » y la « celebración por bloques » .
Dicha celebración por bloques es precisamente la primera irregularidad que se denuncia. En la práctica supuso, según la recurrente, una caprichosa fragmentación del objeto de enjuiciamiento de numerosos hechos, que podían tener o no conexión material entre sí, y en los que no había una neta diferenciación de autores y de partícipes respecto de unos y otros. Estos bloques condujeron a que unos días estuvieran presentes unos acusados con sus letrados y otros días otros diferentes. Los que no estaban presentes no intervenían en la práctica de la prueba que correspondiera, que no obstante podía afectarles en alguna medida y ser valorada por la Sala pese a su ausencia.
La segunda irregularidad que se observa es que durante toda la celebración del juicio fueron llegando ininterrumpidamente centenares de documentos que se unían a la causa según llegaban, cualquiera que fuera su momento. Se presentaban cuando el proponente lo estimaba oportuno y se unían al proceso, dando traslado a unas partes sí y a otras no, según estuvieran o no presentes en las correspondientes sesiones del juicio. Esto se hizo invocando criterios « de flexibilidad » durante todo el juicio, y no precisamente al amparo de lo dispuesto en el art. 729.3° LECrim . Incluso se siguió haciendo lo mismo durante la redacción de la sentencia, ignorándose si los documentos fueron vistos o considerados para sentenciar.
En consecuencia, se solicita la total nulidad del juicio celebrado.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
En cuanto a la reunión sostenida por el Tribunal con los letrados de las partes antes del inicio del juicio oral, ni se concreta ni se advierte en qué medida dicho encuentro pudo vulnerar algún derecho fundamental de la recurrente; tratándose, como describe la sentencia de instancia, de una reunión informativa destinada a poner en su conocimiento determinados aspectos relacionados con el desarrollo del plenario.
Tampoco se concreta en el recurso en qué medida el enjuiciamiento por «bloques» acordado por el Tribunal de instancia ha podido vulnerar algún derecho fundamental. En efecto, como hemos dicho al examinar otros recursos en los que se ha formulado idéntica pretensión, la recurrente no aporta argumentos para justificar que esta decisión limitara sus posibilidades de alegación, defensa y contradicción; no siendo suficiente afirmaciones meramente subjetivas de la parte y carentes de apoyo, como aquella que se formula en el recurso según la cual esta forma de proceder supuso «una caprichosa fragmentación del objeto de enjuiciamiento de numerosos hechos, que podían tener o no conexión material entre sí, y en los que no había una neta diferenciación de autores y de partícipes respecto de unos y otros». En este sentido, hemos declarado en otros fundamentos de esta resolución, que si alguna de las representaciones de los imputados no estuvo presente en algunas de las sesiones correspondientes a cada uno de estos bloques fue porque así lo decidió voluntariamente, instando del Tribunal la correspondiente dispensa. Difícilmente pues podría afirmar, en este momento, que esta supuesta irregularidad, que consintió, le provocó un perjuicio real y efectivo.
Hemos de destacar, por otro lado, que, como se explica en la resolución recurrida, cada uno de los cuatro bloques en los que fue dividida la celebración del plenario estuvo precedido de una delimitación de las pruebas que en él iban a ser practicadas, y finalizó con la emisión por las partes del correspondiente resumen de la prueba practicada.
Por último, en cuanto a la irregularidad que se denuncia respecto a la prueba documental, cabe indicar, en línea con lo resuelto al respecto al examinar el recurso de Leoncio Segundo , lo siguiente: no concreta la parte recurrente, si es que ello ocurrió, de qué documento no tuvo conocimiento como consecuencia del modo de proceder que denuncia y, especialmente, en qué medida dicho documento habría sido valorado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida. Presupuestos necesarios para que este Tribunal de Casación pueda examinar si dicho desconocimiento le ha generado efectiva indefensión al haberle limitado materialmente sus posibilidades de alegación y defensa.
Esta falta de concreción resulta, por otro lado, especialmente relevante si tenemos en cuenta que del examen de las actuaciones se infiere que el Tribunal, al margen de que pudiera producirse alguna omisión u error, trató de asegurar el acceso efectivo de todas las partes personadas a la citada documentación. Así, de la documentación que se fue uniendo al procedimiento durante el desarrollo del plenario, se fue dando oportuno traslado a las partes personadas a través de sucesivas entregas de CDs. Entre ellas, la de 1 de junio de 2012, obrante al folio 8014 (Tomo 24 del rollo del sumario), que se califica como la décima y que tiene lugar unos días antes de que empiece el trámite de conclusiones definitivas.
Cabe destacar, asimismo, que la representación de la parte recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que se estaba produciendo esa unión sucesiva de documentos a la causa, derivada de la aplicación, por parte del Tribunal sentenciador, en materia de admisión y práctica de prueba, de los criterios amplios y flexibles que se anunciaban en el auto de 8 de septiembre de 2010. Pudo entonces solicitar la recurrente, como hicieron de hecho otras partes personadas, antes del trámite de conclusiones definitivas, y ante la duda de que no se estuvieran cumplimentando debidamente algunos traslados, que se le facilitara toda la documentación unida a autos.
En definitiva, se desestima íntegramente el motivo primero del recurso pues no se ha constatado ninguna de las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas. Irregularidad o incluso infracción procesal no es sinónimo de vulneración de los derechos fundamentales del proceso. La denuncia global no puede prosperar.
El segundo motivo del recurso se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , por error en la valoración de la prueba.
1. Alegaciones de la recurrente.
Se efectúa una exposición de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que este motivo pueda prosperar. Se señala expresamente que el error puede consistir en un dato equivocadamente incluido en el relato histórico o en la omisión de un dato verdadero que el documento casacional acredita y que el relato histórico no recoge; y se mantiene que esto es lo que ocurre en este supuesto: la sentencia recurrida al recoger en su fundamento de derecho específico número 9, dedicado a Flor Olga , los datos de hecho de su comportamiento como administradora de «Palacio de Villagonzalo S.L.» omite datos fácticos documentalmente acreditados, en los términos exigidos por la jurisprudencia, con indudable relevancia para la modificación del fallo.
El primer error se produce en la página 1187 al relatarse la suscripción por la entidad «San Mateo», administrada por la Sra. Flor Olga , de la segunda ampliación de capital de «Palacio de Villagonzalo S.L.» por importe de 14.617.070 (sic) euros (en realidad la cifra correcta sería, según la recurrente, de 14.616.070 euros). La sentencia afirma dos ingresos hechos por «San Mateo Palace S.L.» en Bankinter: uno de 13.100.000 euros; y otro de 1.516.070 euros, lo que suma 14.616.070 euros pagados por «San Mateo» por la suscripción del capital de «Palacio de Villagonzalo S.L.». Esto es lo que la sentencia recoge, y lo que omite a juicio de la recurrente es que, de esos dos ingresos en la cuenta de «Palacio de Villagonzalo, S.L.», el mayor, o sea el de 13.100.000 euros, procede de la cuenta de «San Mateo» en Bankinter, en la que tres días antes se habían ingresado 13.943.481 euros en un «abono por transferencia a través del Banco de España», como se acredita por los documentos bancarios obrantes al folio 18 y al folio 2 de la brida 0944184, parte 4, de la caja 176.
El segundo error por omisión de dato fáctico relevante lo comete la sentencia al describir en el fundamento jurídico específico 9 (página 1188) la recepción por «San Mateo Palace», el 1 de marzo de 2002 , de la cantidad de 3.000.000 euros, procedentes del Sr. Avelino Lorenzo (absuelto en este proceso) a través de una sociedad suiza llamada GENTINVEST CAPITAL; se omite en este caso que esa transferencia se comunicó también el Banco de España, como consta en folio 94 de la brida 0944184, parte 3 de la caja 176 .
En definitiva, se solicita la inclusión en el relato histórico de la sentencia, en el lugar correspondiente del fundamento de derecho específico n° 9, de dos datos de hecho:
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Que la cantidad de 13.100.000 euros ingresada por «San Mateo» para la suscripción del capital de «Palacio de Villagonzalo S.L.» procedía de fondos recibidos «vía Banco de España » (pág. 1187).
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Que la transferencia de 3.000.000 euros recibidos por San Mateo a través de GENTIVEST (pág. 1188) se hizo «con conocimiento del Banco de España al que se comunicaron los detalles de esa operación».
La importancia de incluir los datos referentes a la intervención del Banco de España radica en que, como se verá en el motivo siguiente, opera como contraindicio en la consideración ilícita de los fondos.
2. Las alegaciones de la recurrente han de ser desestimadas. Y ha de serlo porque aun cuando el error denunciado se hubiera producido (se trataría propiamente de una omisión) carecería de relevancia para el fallo.
El hecho de que de los 14.617.070 euros que la entidad SAN MATEO PALACE S.L (administrada por la recurrente y titularidad del Sr. Leoncio Segundo ) aportó en la ampliación de capital de PALACIO DE VILLAGONZALO S.L. (administrada también por la recurrente, con idéntico titular y constituida por otras dos sociedades, también de Leoncio Segundo ) 13.100.000 euros procedieran de fondos recibidos «vía Banco de España» y otros tres (recibidos por SAN MATEO PALACE, desde Suiza, a través de la entidad GENTIVEST CAPITAL RISQUE SA) se transfirieran, dice la recurrente, con conocimiento de esta misma entidad oficial, poco aporta a la posible ilicitud del origen de esos fondos, que es lo relevante a los efectos del delito de blanqueo de capitales, y que consta probada en autos por la razones que expondremos a continuación. Cabe precisar en este sentido que el hecho de que unos fondos determinados sean transferidos a través o con conocimiento de una entidad bancaria no es, como se sostiene, un contraindicio decisivo respecto a la consideración de su origen ilícito. Al contrario, lo que permite esta intervención es hacer aflorar estos fondos e introducirlos en el tráfico lícito, que es precisamente lo que se castiga en el delito de blanqueo de capitales. Precisamente por ello el legislador ha impuesto a las entidades bancarias la obligación de comunicar a las autoridades correspondientes aquellas operaciones de las que tengan conocimiento y que puedan ser sospechosas de blanqueo.
De conformidad con lo expuesto, se desestima íntegramente el motivo segundo del recurso de Flor Olga .
En el motivo tercero , al amparo del art. 5.4 LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE con relación a determinados datos de hecho tenidos por probados, y sobre los cuales se construye la calificación jurídica de las acciones de la acusada. Datos de hecho que, según la recurrente, carecen del necesario sustento probatorio, en los términos que se exigen para desvirtuar la presunción de inocencia.
1. Alegaciones de la recurrente.
El motivo se divide en cuatro apartados: 1) delimitación del campo de lo fáctico, dentro del cual han de situarse los presupuestos de hecho que jurídicamente se califican; 2) identificación de los concretos datos de hecho que se consideran carentes de soporte probatorio de cargo; 3) concreción del marco jurídico jurisprudencial exigible para la desvirtuación de la presunción de inocencia; y 4) a la vista de todo ello, exposición de la motivación valorativa de la prueba y análisis de su carácter ilógico para tener por ciertos los datos fácticos señalados.
1.1 En relación al primer apartado, la delimitación del relato fáctico, incide la recurrente en las irregularidades procesales ocurridas en la celebración del juicio; y en cuanto a los hechos probados se sostiene que habrá de estarse a los contenidos en los denominados hechos probados genéricos y en el hecho probado específico relativo a Flor Olga , así como a los datos fácticos referentes a la misma que pudieran figurar en los fundamentos jurídicos, genéricos o en el específico suyo. Ello por dos motivos, porque no es carga de la recurrente buscar, en el contenido de la totalidad de la sentencia, las referencias que se hagan a su persona; y además porque esta no es sino la consecuencia de la celebración del juicio en bloques, a la que ya se ha hecho referencia.
1.2. En el segundo apartado del recurso, referido, como hemos dicho, a los hechos que se considera que han quedado carentes de prueba, se alega que en el hecho específico 9, relativo a la recurrente, todo lo relatado es una larga exposición de su condición de administradora en varias sociedades del Sr. Leoncio Segundo , y la descripción de su intervención como tal en operaciones mercantiles dentro de cada sociedad, con especial pormenor en la relación de propiedades pertenecientes a cada una de las entidades
De todas las sociedades y operaciones en las que interviene la recurrente, revisten especial interés para el presente recurso las siguientes:
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Sociedad CONDEOR SL: que se constituyó en 1992 - o sea, nueve años antes de ser contratada - para la explotación arrendaticia de inmuebles y para la promoción y explotación de complejos y establecimientos hoteleros, comprando antiguos palacios para su rehabilitación como hoteles. El relato declara también que antes de Flor Olga hubo dos administradores (ambos absueltos en esta causa). Ella -dice el relato- fue nombrada el 21 de febrero de 2002.
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SAN MATEO PALACE S.L: el relato en lo esencial dice que «se constituyó el 28 de febrero de 2002 »; que «la finalidad de la sociedad era comprar el Palacio de Villagonzalo de Madrid»; que «la Sra. Flor Olga fue nombrada administradora única el mismo día de la constitución de la sociedad»; que «el día 1 de marzo de 2002 -o sea, al día siguiente de ser nombrada administradora, la entidad San Mateo Palace recibió 2.999.990 euros desde Suiza en concepto de participación de no residentes habiéndolos declarado Bankinter» (precisa la recurrente que en el fde n° 9, como luego se verá, se concreta que esa cantidad procedía Don. Avelino Lorenzo , y se ingresó en Bankinter vía Banco de España).
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INMOBILIARIA EL ÁNGEL DE TEPA, S.A: el hecho probado específico n° 9 dice tan sólo que se constituyó el 20 de marzo de 2002. Describe su capital social y los pormenores mercantiles de su desembolso «por socios ajenos a la causa». Sigue con la afirmación de que el 3 de diciembre de 2003 se designó a Flor Olga como una de las consejeras de la entidad. Y, tras contar las vicisitudes de las transmisiones de las acciones del capital social y describir el modo en que estaba repartido a 30 de junio de 2004 y relatar nuevas transmisiones de esas acciones (todo ello sin hacer la más mínima mención a ninguna intervención de Flor Olga ) termina afirmando que el 22 de febrero de 2006 CONDEOR S.L., representada por Flor Olga y por otra persona, vendieron la totalidad de las acciones de INMOBILIARIA EL ÁNGEL DE TEPA, S.A. a otras tres sociedades mercantiles.
Esto sería, según el recurrente, todo lo que se dice en el tan repetido hecho probado específico n° 9, de esta sociedad y la única referencia que se hace a ella.
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Empresa PALACIO DE VILLAGONZALO S.L: el relato histórico se concreta en lo siguiente: se constituyó el 10 de julio de 2002. CONDEOR suscribió el 10% del capital y la entidad SAN MATEO el 90% restante. Flor Olga fue nombrada administradora única. Se produjeron dos ampliaciones de capital: la primera el 17 de septiembre de 2002, que suscribió la familia propietaria del Palacio de Villagonzalo (para cuya compra se había constituido la sociedad del mismo nombre); y la segunda, el 18 de septiembre, suscrita una parte por San Mateo Palace y otra parte por la familia (madre e hijos) propietarios del palacio.
También relata la compra finalmente del DIRECCION009 por la sociedad del mismo nombre, representada por Flor Olga . Compra que aparece hecha en dos actos: el primero, adquiriendo el 83,30% de la propiedad por 12.541.109,31 euros (17 de septiembre de 2002); y el segundo, adquiriendo el 18,70% mediante la entrega de participaciones en la sociedad compradora con un valor de 3.289.582 euros.
Ante lo expuesto, alega la recurrente, el hecho probado es pura descripción de actividades mercantiles normales. No hay asomo de comportamiento criminal ni concretamente de ningún delito de blanqueo de capitales. De ello se deriva que los aspectos fácticos verdaderamente relevantes, considerados por la Sala para apreciar -incorrectamente según el recurso- el referido delito, están íntegramente en el fundamento de derecho específico n° 9 dedicado a Flor Olga . Se añade que todo el apartado segundo de ese fundamento se limita a reflejar, sin ninguna valoración, las sucesivas declaraciones de la recurrente en la causa, sin que exista ninguna frase, ninguna afirmación, ni ningún reconocimiento de la acusada, respecto de las acciones y comportamientos que se le imputan. Carecen pues esas veinte páginas de valor probatorio como prueba de cargo.
Los datos fácticos jurídicamente relevantes, pero que carecen de prueba, señala la recurrente, se contienen dentro del fundamento de derecho, a partir de la página 1187, al hilo de las consideraciones jurídicas sobre la tipicidad de las acciones de la acusada. Estos datos, carentes de base probatoria, son los siguientes: a) que los fondos tenían « origen ilícito » (pág. 1187), se refiere a los 14.616.070 de euros que la mercantil SAN MATEO desembolsó en la ampliación de capital de la sociedad PALACIO DE VILLAGONZALO, S.L. Esta afirmación se repite luego en la pág. 1188; b) que la recurrente conocía o sospechaba esa ilicitud; y c) el conjunto de datos que supuestamente corroboran los hechos anteriores.
1.3. El siguiente apartado del recurso, el tercero, se refiere íntegramente a la doctrina jurisprudencial que se estima aplicable al caso. Lo que pretende la recurrente es dejar patente que la prueba no tuvo, desde un punto de vista objetivo, carácter incriminador; y que el discurso valorativo no es lógico ni razonable.
1.4. El último apartado del recurso, el cuarto, versa sobre la valoración que se efectúa en la sentencia de la prueba realizada.
La sentencia, con relación a la cantidad de 14.616.070 euros desembolsada por la sociedad SAN MATEO en la suscripción del capital ampliado de la sociedad PALACIO DE VILLAGONZALO -constituida para la compra del palacio de ese nombre -, se apoya, para afirmar su origen ilícito, en el informe escrito que durante la instrucción sumarial presentó la UDEF. No obstante, señala la recurrente, el citado informe no afirma el origen ilícito de los fondos, sino que dice que su origen es presuntamente ilícito. Si se quiere elevar un informe policial a la categoría de «pericial de inteligencia», con un incremento de su eficacia probatoria, la prueba ha de someterse a nuevas exigencias, no siendo posible convertir sin más en prueba de cargo de contenido incriminador las sospechas o conjeturas policiales, por más que se pretenda justificar con una explicación, como la contenida en la sentencia en la página 1188, que resulta además muy confusa, y que no es apta para convertir la «presunta ilicitud» en prueba cierta del origen de los fondos. Las presunciones policiales no pueden ser prueba de cargo de contenido incriminador. Además, los fondos proceden, según el propio informe policial, de dos transferencias Don. Avelino Lorenzo , absuelto en este proceso. Y si bien es cierto que el origen criminal de los bienes objeto de la acción nuclear de un delito de blanqueo no precisa ni la condena previa por el delito originario ni la detallada determinación de las circunstancias de su comisión, no puede considerarse que haya prueba de cargo incriminatorio de tal origen delictivo cuando la persona de quien proceden ha sido absuelta en el proceso. La acusada no ha de probar el origen lícito de los fondos, sino que es la acusación quien ha de probar su procedencia ilícita, y ha de hacerlo con pruebas y no con presunciones. No es razonable inferir ese ilícito origen sobre la base de suposiciones policiales cuando la transferencia desde Suiza de esos fondos se hizo a través del Banco de España, como, según se ha expuesto con anterioridad, ha de figurar en el relato histórico, si se estima el motivo segundo formulado al amparo del art. 849.2 LECrim .
A lo anterior han de sumarse las declaraciones de los peritos en el juicio oral, que, a juicio de la recurrente, son las que el Tribunal ha de ponderar lógica y racionalmente, pues son la verdadera prueba de cargo susceptible de ser valorada. Los peritos se desdijeron y rectificaron sus apreciaciones iniciales. En la sesión del día 2 de marzo de 2011 (vídeo 151, min 56:10) el jefe de la UDEF, funcionario NUM747 , reconoció ante el Tribunal, sin ambages, que se habían equivocado con la Sra. Flor Olga , que al principio le atribuyeron un papel de testaferro, pero que luego se percataron de que no lo era. Afirmó que su papel real fue el de administradora de un patrimonio y que los verdaderos fiduciarios o testaferros fueron los demás. Y a pesar de este reconocimiento la sentencia olvida la rectificación de la UDEF y levanta sus consideraciones sobre la base del informe escrito inicial. Se empecina en calificar sin prueba alguna a la Sra. Flor Olga como testaferro del Sr. Leoncio Segundo , apoyándose precisamente en el informe inicial de la UDEF que no tiene sobre este punto contenido incriminador contra la recurrente porque se rectificó. El informe de la UDEF, en este caso no reunió las cualidades necesarias. Examinado el juicio oral y las respuestas dadas por los autores del informe se evidencian las muchas presunciones y prejuicios que se deslizan en el sentido de lo informado. No estamos ante una pericial de inteligencia que merezca la consideración de tal.
La sentencia dice además que concurren una serie de datos objetivos que ratifican o corroboran el informe. La recurrente no se muestra conforme con ninguno de ellos:
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La cualidad de testaferro atribuida en la sentencia a la Sra. Flor Olga , y considerada dato objetivo corroborante, carece de prueba alguna que la justifique. Nadie dijo tal cosa en sus declaraciones. Únicamente la recogió la UDEF por un error en sus investigaciones; error que reconoció el jefe de la unidad rectificando el informe escrito.
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El patrimonio de la Sra. Flor Olga se corresponde con los niveles económicos normalmente disfrutados por la generalidad de las personas que desempeñan el mismo trabajo que realizaba la recurrente. Muy por debajo de cualquier partícipe que lo sea de verdad en una actividad organizada de blanqueo de capitales.
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El dato objetivo de que la Sra. Flor Olga recibió para su uso un teléfono encriptado no es corroborador de nada.
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No es tampoco dato indiciario la personal suposición que la Sala de instancia hace de que la Sra. Flor Olga tenía que conocer por los medios de comunicación que el Sr. Leoncio Segundo sufría problemas judiciales. La recurrente trabajaba en Madrid, e incluso aunque conociera la imputación del acusado Leoncio Segundo no tenía por qué suponer que se estaba cometiendo un delito de blanqueo; esto no es una inferencia lógica ni razonable. Son muchos los empresarios que padecen imputaciones prolongadas en el tiempo, sin que por ello sus empleados tengan que abandonar en masa sus trabajos por si acaso pudieran estar ayudando a blanquear dinero.
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Tampoco puede ser dato objetivo o corroborante el incidente sobre unas cajas que según la sentencia la Sra. Flor Olga ayudó a ocultar durante un registro. Con independencia de que esa acción no aparece en el relato de hechos probados de la recurrente, en los mensajes telefónicos aludidos por la sentencia (página 1195), no se contiene absolutamente nada que indique un comportamiento de ese tipo. Lo que refieren es que recibió un mensaje de que la policía estaba en las oficinas y lógicamente dijo «voy para allá».
Contrariamente, sí existen otros datos objetivos contraindiciarios que evidencian la irracionalidad y falta de lógica de las inferencias hechas por el Tribunal:
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La recepción de los fondos supuestamente ilícitos ocurrieron al día siguiente de ser la recurrente nombrada administradora de SAN MATEO, el 28 de febrero de 2002 . Este es un dato objetivo que está en la sentencia, y difícilmente puede nadie desarrollar en 24 horas un proceso imaginativo de sospecha acerca de la ilicitud de los fondos que se recibieron.
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Los fondos transferidos a SAN MATEO con los que esta entidad suscribió el aumento de capital de PALACIO DE VILLAGONZALO, S.L. en el mes de septiembre siguiente, se ingresaron en Bankinter. Y se ingresaron además vía Banco de España.
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La designación de Flor Olga como administradora de CONDEOR fue el tercero en la sociedad, y los dos anteriores administradores fueron absueltos.
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El escaso patrimonio de la acusada Flor Olga , dentro de la normalidad en profesionales de su nivel.
En resumen, concluye la recurrente, desde la perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia cuya infracción se denuncia en este motivo resulta:
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Que los hechos declarados probados con relación a la adquisición del palacio de Villagonzalo son los únicos que en el relato contienen datos fácticos penalmente relevantes, respecto a un delito de blanqueo de capitales por parte de la recurrente. Los demás son pura descripción de actividades mercantiles, absolutamente normales en derecho que no tienen otra categoría que la de los hechos neutrales.
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Que con relación a estos últimos relatados en el hpe n° 9, destaca los siguientes datos:
b.1) cuando se incorporó a CONDEOR esta sociedad estaba consolidada y llevaba ocho años funcionando desde su creación; tenía ya incorporados a su patrimonio importantes inmuebles adquiridos bajo la administración de otras personas, a las que no se ha atribuida responsabilidad penal ninguna.
b.2) no reflejan que la Sra. Flor Olga trabajara jamás en proyectos inmobiliarios en Marbella o relacionados con esta ciudad.
b.3) sus actuaciones probadas se limitan a su gestión como empleada de CONDEOR en el sector de la promoción hotelera.
b.4) en ninguna de esas operaciones como administradora aparece directa o indirectamente dato alguno que permita inferir ilicitudes criminales en los orígenes de los activos administrados en su empresa. Esto con relación a las operaciones que no son el Palacio de Villagonzalo.
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Con relación a los otros hechos concretos, los de Villagonzalo, no existe prueba de cargo para afirmar que los fondos utilizados en la actividad inmobiliaria de esa empresa fueran de procedencia ilícita y ello porque:
c.1) el verdadero resultado material de la prueba pericial de inteligencia de la UDEF con relación a la Sra. Flor Olga es de descargo en el juicio oral, porque rectifica las iniciales apreciaciones hechas en el informe escrito durante el sumario. Quedaron rectificadas por erróneas en el juicio oral.
c.2) los fondos aludidos como ilícitos por la sentencia se recibieron por la vía oficial del Banco de España.
c.3) esos fondos fueron transferidos por una persona que ha sido absuelta.
c.4) han sido absueltos los dos administradores que precedieron a Flor Olga en la sociedad CONDEOR, de cuya actividad inmobiliaria dimana la constitución de la sociedad Palacio de Villagonzalo, la ampliación de su capital y la compra del inmueble de igual nombre.
c.5) no tiene la recurrente patrimonio extraordinario que supere el que corresponde a cualquier profesional de su nivel.
c.6) no es cierto que participara en ninguna operación de ocultación de documentos durante un registro policial.
c.7) la recepción de los fondos que la sentencia dice de origen ilícito ocurrió sólo horas después de ser nombrada administradora de la sociedad beneficiaria de la transferencia.
En estas condiciones los dos grupos de afirmaciones de la sentencia acerca de la procedencia criminal de los fondos manejados por la acusada (elemento objetivo del tipo), de un lado, y sobre su conciencia o conocimiento o estado de sospecha de ese supuesto origen ilícito (elemento subjetivo del tipo), por otro, no superan el nivel de la conjetura o de la suposición por el Tribunal, vulnerándose el derecho a la presunción de inocencia.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia de la recurrente.
Para valorar la suficiencia y racionalidad de la prueba practicada contra la recurrente, como ya hemos expuesto en esta resolución, partiremos de la consideración de que la sentencia de instancia es una unidad y como tal ha de ser valorada. Por tanto a estos efectos, podrán tenerse en cuenta las consideraciones que se hayan realizado por el órgano a quo en cualquiera de sus apartados, fácticos y jurídicos, al margen de que sean o no los específicamente destinados a la recurrente. La complejidad de esta causa y los esfuerzos del Tribunal de instancia por fijar los hechos concretos que se declaran probados respecto a cada procesado, estructurando la sentencia a través de los denominados hechos probados específicos -que corren paralelos, a su vez, a los que nomina como fundamentos de derecho específicos, en los que se explica la subsunción jurídica de tales hechos y la prueba en la que se apoyan- no ha de implicar que cada uno de ellos deba ser valorado como un compartimento estanco, en la medida en que los argumentos expuestos son complementarios y deben ser analizados desde esta perspectiva.
2.1. La sentencia dictada considera probado, en síntesis, que la Sra. Flor Olga realizó una serie de operaciones destinadas a convertir en "blanco" dinero de procedencia ilícita; una procedencia que ella conocía.
Para declarar probada la primera afirmación, que colmaría el tipo objetivo del delito del artículo 301 del CP , ha tenido en cuenta el Tribunal, en primer lugar, su condición de administradora de varias sociedades del Sr. Leoncio Segundo . Concretamente las siguientes: CONDEOR S.L., SAN MATEO PALACE S.L., PALACIO DE VILLAGONZALO S.L. e INMOBILIARIA ÁNGEL DE TEPA S.L.
En la administración de estas sociedades seguía las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo y del Sr. Urbano Bruno . Así se deriva con claridad de las manifestaciones vertidas por ella misma y que el Tribunal transcribe en la sentencia dictada. Declaró que el primero le daba órdenes y que mandaba más que el segundo quien, según también declaró, le había ordenado que obedeciera en todo al Sr. Leoncio Segundo . También destaca el Tribunal otro hecho: uno de los originarios copropietarios del DIRECCION009 , Fausto Nazario , manifestó que la Sra. Flor Olga le dijo que los propietarios de la sociedad eran unos financieros vascos que no se querían dar a conocer por el tema de ETA. El negocio, añadió este señor, se hizo con ella, con la Sra. Flor Olga , con la que trataron todos los temas del Palacio. Nunca supo ni le dijeron si el Sr. Leoncio Segundo participaba en ese negocio.
Concluir pues, ante estos datos, que el Sr. Leoncio Segundo , titular de las sociedades en las que la Sra. Flor Olga figuraba como administradora, «se ocultaba» tras ella, siendo él quien, con el asesoramiento del Sr. Urbano Bruno , realmente dirigía las sociedades, de las que era titular, es una inferencia lógica y racional. El hecho de que los autores del informe de la UDEF BLA declararan en el juicio, como se destaca en el recurso, que la recurrente no era un «testaferro» del Sr. Leoncio Segundo , sino que era un «administradora» de su patrimonio, al margen de ser una valoración que no afecta a la que pueda efectuar el Tribunal de instancia, no impediría alcanzar la conclusión expuesta ante el resto de los datos obrantes en autos y que han sido descritos con anterioridad.
El Tribunal de instancia, en segundo lugar, ha valorado algunas de las operaciones realizadas en el entorno societario que la recurrente «administraba» y en las que la misma intervino. Así, la entidad CONDEOR SL adquiere, entre los años 2002 a 2004, bienes por un importe de más de quince millones de euros. También esta sociedad, el 11 de diciembre de 2001, adquiere 2.271 participaciones de la entidad INMOBILIARIA AHUACA S.L., a la que absorbe. Esta entidad, INMOBILIARIA AHUACA S.L, también es titularidad del Sr. Leoncio Segundo y, según declara probado la sentencia dictada -que en este extremo no es controvertida por la recurrente- es, a su vez, la mayor partícipe de la entidad JABOR MAGARPE, también de Leoncio Segundo .
Asimismo la recurrente, en su condición de administradora, interviene en la siguiente operación, en la que el Tribunal se detiene por sus especiales características: constituida el 10 de julio de 2002 la entidad PALACIO VILLAGONZALO S.L. (CONDEOR suscribe el 10% del capital y SAN MATEO PALACE, el 90% restante), tras una primera ampliación de capital que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2002, se produce una segunda, el 18 de septiembre de 2002, en la suma de 14.981.810 euros, de los que SAN MATEO PALACE suscribe 14.617.070 euros (el resto se suscribe por la Sra. Claudia Hortensia y sus hijos, quedando fijado el capital social de la entidad en 17.505.080 euros).
El abono de esta cantidad, la que suscribe SAN MATEO PALACE, se produce mediante dos transferencias bancarias: una de 3 millones de euros y otra por 13.100.000 euros. Los fondos de la primera transferencia proceden, a su vez, de fondos recibidos por SAN MATEO PALACE de la entidad suiza GENTIVEST, con la que la Sra. Flor Olga había firmado un préstamo a título fiduciario por este importe; comprometiéndose GENTIVEST a observar hacia terceros la más estricta discreción con respecto al mandato de fiducia y cediendo después dicho crédito a ALPHINE HOLDING (fiduciante) representada por Evelio Leandro , y GENTIVEST (fiduciaria) representada por su hermano Emiliano Justo . Así lo relata el Tribunal con base en el informe de UDEF BLA (obrante a los folios 47001 y ss), que se basa, a su vez, en datos de la AEAT. Es necesario precisar que Evelio Leandro y Emiliano Justo son abogados del despacho que dirigía Urbano Bruno .
Los fondos de la segunda transferencia (13.100.000 euros), según continúa relatado la sentencia de instancia de conformidad con el informe citado, proceden de la entidad OBARINSA S.L., propiedad del Sr. Avelino Lorenzo (también procesado en estos autos y finalmente absuelto), mediante el endoso de diferentes pagarés entregados por las sociedades MASDEVALLÍA, INVEST ARCELA y EKA 620 (todas ellas pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo ) y emitidos a favor de estas sociedades por HAVILAND PROYECTS INMOBILIARIAS-NAVIRO, perteneciente al Sr. Leoncio Hugo , y por EL CANTIZAL, perteneciente al Sr. Carlos Victorino . Estos pagarés no fueron hechos efectivos por lo que se pignoraron las participaciones de SAN MATEO PALACE sobre PALACIO DE VILLAGONZALO, según escritura otorgada ante el notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero, el día 18-2-03, aplazándose el pago, hasta el día 15-5-03.
Sostiene la recurrente que todas las operaciones descritas son operaciones ordinarias del tráfico mercantil, destacando respecto a la última de ellas -la ampliación de capital de la entidad PALACIO DE VILLAGONZALO- que las dos transferencias realizadas por SAN MATEO PALACE se realizaron o fueron conocidas por el Banco de España. Al respecto cabe insistir en una consideración que hemos reiterado a lo largo de esta resolución. La finalidad del blanqueo de capitales es, precisamente, aflorar al tráfico lícito bienes de procedencia ilícita. El hecho de que para ello se realicen actuaciones u operaciones que, en otros pasajes de esta resolución, hemos calificado como «transparentes», poco aporta al respecto. La compra de un inmueble puede realizarse en escritura pública y pagar los impuestos correspondientes, pero su realización podrá subsumirse en el tipo objetivo del artículo 301 CP si el precio que se paga procede de un delito porque, entonces, la finalidad de dicha operación será convertir el dinero, bien ilícito, en un bien lícito, el inmueble.
Pues bien, en el caso de autos -y como hemos declarado al examinar el recurso del Sr. Gabino Anton - consta probado suficientemente que el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , al menos parcialmente, era de origen ilícito y que la finalidad de las operaciones que realizaba a través de su entorno societario era precisamente hacer aflorar al tráfico jurídico sus ganancias ilícitas. A las consideraciones realizadas sobre el particular, al examinar los recursos del Sr. Leoncio Segundo y también Don. Urbano Bruno , nos remitimos íntegramente. En cualquier caso, y como indicios de que las operaciones en las que la Sra. Flor Olga intervino tenían esta finalidad - blanquear las ganancias ilícitas del Sr. Leoncio Segundo - podríamos destacar tanto el elevadísimo valor de los bienes inmuebles que se adquieren en un corto espacio de tiempo y que no encuentra justificación, como dijimos al examinar el recurso de Leoncio Segundo , en los ingresos provenientes de las actividades lícitas de aquél; como las «singulares características» de la operación relacionada con la ampliación de capital de la entidad PALACIO DE VILLAGONZALO, con intervención de varias sociedades del Sr. Leoncio Segundo que se capitalizan entre sí, en parte a través de una transferencia procedente de una entidad suiza, con la que se ha concertado el préstamo fiduciario descrito. Convendría reiterar igualmente que el hecho mismo de que en estas operaciones el Sr. Leoncio Segundo , auténtico titular de las sociedades, permaneciera oculto, constituye, como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, un potente indicio de la ilicitud de los bienes objeto de las mismas, si valoramos por supuesto junto a ello su conexión con las actividades delictivas descritas de forma reiterada en esta sentencia y el hecho de que el incremento espectacular de su patrimonio resulta injustificado.
En este punto es preciso destacar que la recurrente también recibió del Sr Leoncio Segundo un teléfono encriptado. Este hecho, no obstante la irrelevancia que de él se predica en el recurso, ya hemos indicado que es otro indicio de que las operaciones realizadas por la Sra. Flor Olga tenían la finalidad descrita, esto es, blanquear bienes ilícitos que el Sr Leoncio Segundo había obtenido de sus actividades delictivas. El hecho, por otro lado, de que los bienes hubieran sido previamente objeto de otras operaciones no impediría su subsunción en el tipo objetivo del artículo 301 porque, como hemos declarado con anterioridad, en casos en los que el factum de la sentencia describe una sucesión de operaciones encaminadas a un mismo fin, a saber, la incorporación al mercado financiero de fondos que tienen un origen delictivo, todas ellas están animadas por idéntico objetivo. Por tanto, estas sucesivas operaciones en las que «se blanquea lo ya blanqueado» tienen relevancia penal, pues no hacen sino intensificar el injusto, multiplicando los efectos nocivos que para el funcionamiento de los sistemas financieros tiene la reproducción de operaciones que, bajo su aparente normalidad, encierran un efecto debilitador de los controles puestos al servicio del equilibrado funcionamiento del mercado.
Poco aportan, por otro lado, a la suficiencia de la prueba practicada sobre el tipo objetivo del delito de blanqueo de capitales, los hechos destacados en el recurso, tales como que cuando la recurrente se incorporó a CONDEOR esta sociedad estaba consolidada y llevaba ocho años funcionando desde su creación, teniendo ya incorporados a su patrimonio importantes inmuebles adquiridos bajo la administración de otras personas a las que no se ha atribuido responsabilidad penal ninguna; que la Sra. Flor Olga no trabajara jamás en proyectos inmobiliarios en Marbella o relacionados con esta ciudad; o que sus actuaciones probadas se limitan a su gestión como empleada de CONDEOR, en el sector de la promoción hotelera.
Sobre este último extremo cabe destacar que, como concluye el Tribunal de instancia, la propia naturaleza de las operaciones en las que interviene la recurrente es poco compatible con esa condición de mera empleada que se le pretende atribuir. Y aun cuando fuera así, nada impediría que como tal hubiera realizado las mismas.
2.2. Pero no solo ha quedado acreditado, según lo expuesto, que la Sra. Flor Olga realizó una serie de operaciones destinadas a convertir dinero de procedencia ilícita, sino también que conocía dicha procedencia.
A estos efectos ha valorado el Tribunal, en primer lugar, que la recurrente conocía que las sociedades que administraba eran del Sr. Leoncio Segundo . Esta inferencia resulta con claridad de las manifestaciones realizadas por ella, abogada de profesión, que reconoce, entre otros extremos, que Leoncio Segundo actuaba como si fuera el propietario, que él era quien mandaba y que le dijeron que siguiera sus órdenes. Dos detalles más pueden destacarse al respecto, como lo hace el Tribunal de instancia. El primero, que la Sra. Flor Olga también declaró que, mientras estuvo en Marbella, estuvo viviendo en un apartamento en URBANIZACIÓN011 , que eran las antiguas oficinas del Sr. Leoncio Segundo antes de desplazarse a Maras. El segundo, que, según describe la sentencia de instancia, la entidad CONDEOR SL fue garante del préstamo hipotecario que sobre un inmueble de 394 m2 en la CALLE003 de Madrid le fue concedido a la recurrente. El precio de compra declarado de dicho inmueble fue de 1.300.000 euros.
En segundo lugar, ha valorado el Tribunal de instancia que la recurrente conocía los problemas judiciales de Leoncio Segundo . Este conocimiento se infiere, de nuevo, de una manera lógica y racional, del contenido de algunas de las declaraciones de la recurrente que se transcriben en la resolución dictada, y en las que sostuvo, entre otros extremos, que, poco tiempo después de entrar a trabajar en el despacho de Leoncio Segundo , se enteró que había sido detenido, añadiendo que desconocía los delitos y no quería saber nada de ese tema porque los abogados decían que era un proceso político. Este punto concreto, destaca el Tribunal, fue ratificado en el plenario por la recurrente, que también declaró que tenía conocimiento por la prensa de la problemática que existía en la localidad de Marbella y en su Ayuntamiento.
Con respecto al conocimiento que la recurrente tenía de la conexión del Sr. Leoncio Segundo con actividades delictivas menciona el Tribunal otro hecho que, ciertamente, viene a corroborarlo. Y es que el día que se registró su despacho, el de la recurrente, unas cajas en las que había una copia de un procedimiento contra Leoncio Segundo apareció en la conserjería del edificio. Allí lo había dejado Belen Zaira , empleada de CONDEOR SL. Así lo reconoció esta última en el acto del plenario, donde añadió que había sido la recurrente quien le había ordenado que sacara las cajas del despacho y que ella solo hacía lo que le decía Flor Olga . Al margen de cuál fuera el contenido concreto de los mensajes de texto que Belen Zaira y la recurrente se enviaron el día del registro - transcritos en la sentencia de instancia- y, especialmente, al margen de que de tal contenido pueda inferirse o no con claridad si la recurrente le dijo a la Sra. Belen Zaira que bajara las cajas el mismo día del registro u otro -algo que la propia sentencia considera que no está excesivamente claro- lo cierto es que estas cajas, con una copia de un procedimiento del Sr. Leoncio Segundo , estaban en el lugar indicado y se habían bajado allí por orden de la recurrente.
Además de los hechos expuestos, también para tener por acreditado el tipo subjetivo de blanqueo de capitales, alude la sentencia de instancia, como elementos a valorar, a la propia cualificación profesional del recurrente, que le debió conducir a pensar lo anormal, o cuando menos lo inusual, tanto de las operaciones que se realizaban como del incremento del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo ; y al hecho, ya mencionado, de que el Sr. Leoncio Segundo le entregara un teléfono encriptado. A esta circunstancia nos hemos referido con anterioridad, dando por reproducidas las consideraciones que hicimos en su momento. Cabría en cualquier caso reiterar que la entrega de un dispositivo de este tipo, destinado a impedir la interceptación de las comunicaciones, hubiera debido conducir a cualquier profesional a sospechar del carácter ilícito de las actividades realizadas por cuenta del Sr. Leoncio Segundo .
En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que la recurrente conocía el posible origen ilícito de los bienes que, a través de las operaciones descritas, hizo aflorar al tráfico lícito. El hecho de que, según el informe patrimonial presentado, no tenga un patrimonio importante -al margen del inmueble citado- o que, según ella, otros procesados que intervinieron en estas mismas operaciones hayan sido absueltos en nada impiden alcanzar la conclusión expuesta.
Sobre cuáles son los extremos que debe abarcar el dolo de este delito, según la doctrina reiterada de esta Sala, nos remitimos a las consideraciones expuestas al examinar los recursos de otros procesados.
Se desestima pues íntegramente el motivo tercero del recurso de Flor Olga .
Al amparo del artículo 849.1 LECRIM se formula el cuarto motivo de este recurso, en el que se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 301 CP , al calificar los hechos declarados probados con relación a Flor Olga como delito de blanqueo de capitales.
1. Alegaciones de la recurrente.
Dice la sentencia de instancia en su página 1182 del tomo IV: « Los hechos declarados probados del apartado de hechos probados específicos n° 9 de esta resolución son constitutivos del delito de blanqueo de capitales ya reseñado, art. 301 CP y en la continuidad delictiva descrita en art. 74 CP ».
Al respecto la recurrente alega, en primer lugar, que tal y como se señaló en el anterior motivo, el referenciado hpe n° 9 (pág. 691 a 705) es una historia mercantil de sociedades varias, que no tiene más que la referencia a sus fechas de constitución, sus capitales sociales, sus administradores y los inmuebles pertenecientes a cada entidad, con indicación de los contratos en que se adquirieron; absolutamente neutra y sin atisbo alguno de acción criminal blanqueadora. Reconoce la recurrente que un relato histórico de hechos probados puede completarse con datos fácticos incorporados en la motivación calificadora al hilo de su razonamiento de subsunción, pero con ciertos límites: pueden complementarse y concretarse los que ya están en el relato histórico, pero no pueden integrarse en la fundamentación jurídica la totalidad de los que se valoran como delictivos en la calificación. Por último, aun en el caso de que se admitiera esa integración, parte la recurrente de que en el delito del artículo 301 del CP el desvalor está en dos exigencias que cualifican los hechos nucleares de forma negativa: 1) en lo objetivo: que los actos recaigan sobre bienes que "tienen su origen en un delito grave" -en la redacción del art. 301 CP vigente hasta el 30 de septiembre de 2004-; y 2) en lo subjetivo: a) que el sujeto tenga conciencia de ese origen, lo que es pura redundancia de una necesidad inherente al dolo genérico; y b) que el sujeto actúe con la finalidad de encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a la persona partícipe en el delito originario a eludir las consecuencias legales de sus actos.
Esos dos elementos fácticos, objetivo y subjetivo, se afirman como verdaderos en el fundamento jurídico calificador, y se hace, a juicio de la recurrente, sobre presupuestos probatorios claramente insuficientes, porque no presentan un resultado objetivamente incriminador que los justifique, o porque la valoración expresada por la sentencia no reúne las mínimas exigencias de razonabilidad en el proceso lógico deductivo, convirtiendo en conclusiones lógicas lo que no pasa de ser expresión de sospecha y suposición.
En definitiva, como lo declarado probado respecto de Flor Olga , una vez «limpiado» de datos fácticos incorrectamente incluidos por vulneración de la presunción de inocencia, no contiene las exigencias del tipo penal del blanqueo de capitales, no puede ser condenada por este delito.
2. Las alegaciones de la recurrente han de ser desestimadas.
Reitera la insuficiencia de la prueba practicada para su condena por un delito de blanqueo de capitales, cuestión analizada en el fundamento anterior y ajena, por otro lado, al cauce casacional elegido.
Este ha de respetar los hechos declarados probados y estos han sido subsumidos en el artículo 301 del CP de una manera ajustada a derecho, pues consta probado, según hemos expuesto, que la recurrente realizó distintas operaciones destinadas a aflorar al tráfico lícito bienes ilícitos del Sr. Leoncio Segundo , conociendo dicha ilicitud.
Es cierto, por otro lado, que en el factum de la sentencia de instancia y concretamente, en el hecho probado específico relativo a la recurrente, el Tribunal de instancia, básicamente, detalla las operaciones en las que esta intervino. Pero de esta manera el Tribunal, cuando en los fundamentos de derecho correspondientes, concluye que su finalidad era blanquear las ganancias ilícitas del Sr. Leoncio Segundo está, en realidad, como decíamos en la STS 385/2014, de 3 de abril , citando a su vez la STS 859/2013, de 21 de octubre , reafirmando y dando un sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa), sin dejar margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación. No está el Tribunal reinterpretando los hechos probados o incluyendo en los fundamentos de derecho hechos nuevos que debieron ser debidamente declarados probados, lo que le estaría vetado, sino incluyendo una afirmación fáctica que se vislumbra con claridad del factum correspondiente y que, por otro lado, no arroja confusión alguna sobre la sentencia o crea en ella incoherencia de ningún tipo.
En cuanto al extremo de que antes de la reforma operada en el artículo 301 CP por la Ley Orgánica 11/2003, los bienes ilícitos debían proceder de un delito grave, nos remitimos al análisis que sobre esta cuestión hemos hecho al examinar los recursos de otros procesados.
Se desestima pues el motivo cuarto del recurso de Flor Olga .
La aplicación del artículo 302.1 del Código Penal es impugnada por la recurrente, ex artículo 849.1 de la LECRIM , en el motivo quinto de su recurso.
1. Alegaciones del recurrente.
Se parte de señalar que para la aplicación del artículo 302 del CP no basta la existencia de una organización y la comisión en su seno de un delito de blanqueo, sino que es necesario que la organización exista por y para la comisión de este delito, es decir, que tenga un carácter instrumental al servicio de la comisión de blanqueo de capitales, un carácter de medio a fin. Así resulta de la exigencia en el tipo, cuando dice que es necesario que la organización esté «dedicada» a los fines señalados en el tipo básico, en este caso del art. 301 CP ; y este presupuesto de hecho no aparece en el relato histórico relativo a la recurrente. Debería mencionarse en el hpe 1, apartado cuarto: organización, páginas 277 a 308 del tomo II de la sentencia. Sin embargo, lo que se afirma en ellas, concretamente en la pág. 277, es que el Sr. Leoncio Segundo «crea una verdadera organización de profesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van a conseguir ...» las siguientes finalidades que expresamente menciona: que los bienes del Sr. Leoncio Segundo aparezcan en su mayor parte a nombre de personas jurídicas, con objeto de ocultar su verdadera titularidad; que dicho procesado no figure como socio o administrador de tales entidades; ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles; y conseguir que la figura del Sr. Leoncio Segundo permanezca en la sombra. Estos son los únicos cuatro propósitos de la organización según la sentencia. Entiende la recurrente que no puede considerarse, desde esta descripción, que estamos ante una organización para blanquear capitales. Podrá ser una organización empresarial dirigida como mucho a encubrir un patrimonio personal con la apariencia, real o no, de constituir activos societarios. Su relevancia podrá ser mercantil, y podrá ser tributaria, etc. Pero organizar sociedades mercantiles patrimoniales no equivale a crear una organización dedicada precisamente a blanquear capitales de origen criminal. Lo que de esa organización se afirma en cuanto a los propósitos de su montaje es perfectamente compatible con titularidades de bienes de origen absolutamente lícito.
A mayor abundamiento en el hpe 9º no se menciona que la recurrente pertenezca a una organización dedicada al blanqueo, únicamente se dice que se ocupaba de la rama hotelera de la empresa, tanto en el citado hecho específico como en el fdg n.° 9 dedicado al delito de blanqueo. Pero esto no basta porque, aparte de esa dedicación sectorial, no hay en sus acciones personales ningún comportamiento constitutivo de blanqueo de capitales. Y esta falta de intervención en la acción típica del art. 301 CP elimina por completo la aplicación, en su caso, del tipo del art. 302 CP , porque no contiene un delito autónomo de pertenencia a organización criminal blanqueadora, sino un tipo de agravación que sólo se aplica cuando el sujeto participa en una acción integradora del tipo básico del art. 301 CP .
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas, pues la aplicación, también respecto a esta recurrente, del tipo agravado previsto en el artículo 302.1 del Código Penal es ajustada a derecho.
En efecto, se declara en los hechos probados -como hemos expuesto al examinar la aplicación de este artículo respecto a los demás miembros de la organización- que, con la finalidad de encubrir y de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles, el Sr. Leoncio Segundo , además del entramado societario que hemos descrito, creó una verdadera organización de profesionales que, actuando como fiduciarios o testaferros subordinados al mismo, consiguieron que él "permaneciera en la sombra", hasta que decidió revelar la propiedad real de sus sociedades y la actuación subordinada de quienes aparecían formalmente como titulares de las mismas. Dicha organización, según el factum de la resolución recurrida, estaba encabezada por él mismo, Leoncio Segundo , que era su jefe e impartía órdenes e instrucciones a sus restantes miembros, que serían los siguientes: Urbano Bruno , como abogado responsable de darle forma jurídica a las operaciones ideadas por el Sr. Leoncio Segundo ; Gabino Anton , hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo , con quien le unía lazos de amistad y dispuesto siempre a cumplimentar las instrucciones que le impartiera; la Sra. Flor Olga , encargada del sector hotelero y de gestión inmobiliaria, principalmente centrada en Madrid; y Don. Primitivo Valeriano , quien se encargaba de realizar las tareas propias de un contable, siendo el autor material de los Archivos Maras Asesores.
Siendo estos los hechos probados, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, la aplicación a la recurrente de la agravación de organización es, como hemos dicho, ajustada. El Tribunal describe las notas que han de predicarse de esta forma de codelincuencia para que, de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala de Casación -que ha sido expuesta en anteriores fundamentos de esta resolución, que damos íntegramente por reproducidos-, pueda aplicarse la agravante cuestionada por la recurrente. Así, se describe la existencia de una pluralidad de personas, con una distribución de cometidos entre ellas y una estructura jerarquizada, que dirige Leoncio Segundo . Esta pluralidad de personas tiene además un plan determinado, cual es que este último permaneciera en la sombra, ocultando que él era el verdadero titular de las sociedades y de los bienes; todo ello, lógicamente, con una finalidad clara, blanquear las ganancias ilícitas obtenidas a través de su actividad delictiva. Es cierto que no se explicita en los hechos probados esto último, esto es, que la finalidad última perseguida por la organización era el blanqueo de capitales, pero ello es evidente (ver la respuesta al recurso de Leoncio Segundo ). Por esta razón se subsumen los hechos en el artículo 302 del Código Penal . En definitiva, los elementos incluidos en el factum de la resolución recurrida permiten aplicar este último precepto.
En cuanto a la suficiencia de la prueba practicada para declarar probado los hechos incluidos en el factum de la resolución recurrida, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar otros recursos, especialmente, los planteados tanto por el Sr. Leoncio Segundo como por el Sr. Urbano Bruno . La recurrente, según lo expuesto, no ampara su motivo en la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, sino en el artículo 849.1 de la LECRIM por la posible vulneración del artículo 302.1 del CP , lo que hemos descartado.
Ha de desestimarse pues íntegramente el motivo quinto del recurso de Flor Olga .
En el motivo sexto del recurso, ex artículo 849.1 de la LECRIM , se denuncia la aplicación indebida del artículo 74 del CP , para el caso de que no se hubieran estimado los motivos tercero y cuarto de su recurso.
1. Alegaciones del recurrente.
La argumentación que realiza la recurrente en este motivo se fundamenta en que quedan extramuros del tipo penal del blanqueo todos aquellos comportamientos que no son y que no tienen relación alguna con la operación del PALACIO DE VILLAGONZALO. Es solo en esta operación cuando la sentencia, incorrectamente en su fde n.° 9 y no en el relato histórico, aprecia la supuesta utilización de fondos de «origen presuntamente ilícito», al suscribir parte del capital de la sociedad «PALACIO DE VILLAGONZALO S.L.», en septiembre de 2002, con dinero recibido a tal fin por la sociedad «SAN MATEO». No obstante, la operación entera se produjo en un cortísimo espacio de tiempo: la sociedad PALACIO DE VILLAGONZALO se constituyó en julio de 2002, su ampliación de capital se hizo en septiembre de ese año y la compra del inmueble se produjo en ese mismo mes. Entiende la recurrente que los distintos actos mercantiles de constitución, suscripción y compra son la sucesión natural de actuaciones legales, necesarias en una sola operación; y en consecuencia, en el caso de apreciarse un delito de blanqueo, no estaríamos ante una sucesión de acciones típicas, cada una de ellas integradoras de un delito de blanqueo, sino ante una pluralidad de acciones sucesivas y concatenadas, integradas en una sola acción típica. Es decir: de conformidad con el sentido del tipo penal del art. 301 CP , y siguiendo el criterio normativo de acción estaríamos ante una «unidad típica de acción», y por lo tanto ante un solo delito de blanqueo.
2. Respecto a la indebida aplicación, en el caso de autos, de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales, nos remitimos a las consideraciones expuestas al resolver esta pretensión en los recursos formulados y ya examinados por otros recurrentes, que damos íntegramente por reproducidos.
En definitiva, el motivo sexto del recurso debe ser estimado , dejando sin efecto la continuidad delictiva apreciada respecto al delito de
blanqueo de capitales en Flor Olga .
El séptimo y último motivo del recurso se formula también al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la indebida inaplicación del art. 66.1, regla primera y segunda del CP , al imponer a la recurrente, apreciando la atenuante analógica de detención irregular, la pena de cuatro años de prisión que es exactamente la misma pena que el Ministerio Fiscal había solicitado sin apreciar atenuación alguna.
1. Alegaciones del recurrente.
Se mantiene en el recurso que la sentencia no aprecia la verdadera dimensión de la ilegal privación de libertad. La detención se produjo no el día 30 de marzo, como dice la sentencia, sino el día anterior, esto es, el 29 de marzo, finalizando la policía las diligencias a practicar en la misma fecha. Se trataba de una detención judicial, y no policial, porque la policía se limitó a cumplir una orden del juez, lo que equivale a que la privación ilegal de libertad excedió en 36 horas a la permitida por la ley.
A lo anterior ha de añadirse que, a juicio de la recurrente, se han cometido una serie de atentados a la dignidad humana de los detenidos. El juez instructor obró con total falta de respeto a los imputados, que se exhibió en la forma de realizarse las detenciones, reproduciendo la descripción que hace la sentencia de los hechos acaecidos en relación con lo anterior. También se refiere a lo ocurrido en este caso como "la indeseable culminación de todo un estilo de instruir que se está extendiendo, desde hace algún tiempo".
Sigue diciendo la recurrente que las lesiones graves causadas injustificadamente por el propio Estado en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a todo imputado, deben ser valoradas, como dice la STS de 7 de febrero de 2005 , al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga al efecto atenuatorio que producen los hechos posteriores al delito, recogidos en las atenuantes 4º y 5º del art. 21 CP .
Por lo expuesto, en el caso de la recurrente, la atenuante analógica aplicada, debió apreciarse como muy cualificada rebajando la pena en uno o dos grados conforme al art. 66.1-2° CP , a partir de la pena del tipo penal que corresponda. Ello, en el caso, claro está, de no estimarse ninguno de los motivos anteriores o de estimarse alguno que mantenga como única calificación la del tipo básico del art. 301 CP .
Las consecuencias de la reducción atenuatoria se interesan que sea en dos grados, subsidiariamente en un solo grado y, de no estimarse lo anterior, que se aplique la atenuación, si se estimara ordinaria, imponiendo la pena en el límite mínimo legalmente posible.
2. Examinado por la Sala el folio 3221, citado por la Audiencia cuando trata sobre las circunstancias atenuantes (tomo V de la sentencia), se advierte el error denunciado por la recurrente por cuanto la detención tiene lugar el 29/03 a las 10:50 horas y no el 30 siguiente como afirma la sentencia, dictando auto de prisión provisional sin fianza el instructor el siguiente 02/04/2006, por lo que transcurren 24 horas más de las reconocidas en aquélla.
En los fundamentos precedentes 50, 66 y 74 (motivos formalizados por los coacusados Leoncio Segundo , Urbano Bruno y Gabino Anton ) nos hemos ocupado de la traducción penal que debe tener la vulneración del derecho fundamental a la libertad cuando en la fase de instrucción se ha excedido el plazo legal, lo que ha llevado a la Audiencia a estimar la concurrencia de una atenuante por analogía, estimación por cierto recurrida por el Ministerio Fiscal que analizaremos en su momento.
La Audiencia pone en relación la violación del derecho fundamental a la libertad consagrado en el artículo 17 CE con el derecho a un juicio justo para fundamentar la aplicación de la atenuante mencionada. Sin embargo, debemos añadir a lo ya dicho en fundamentos precedentes que ello no es rigurosamente exacto si tenemos en cuenta que el derecho a la libertad no forma parte del núcleo esencial de los derechos que constituyen las garantías de un juicio justo. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere en el artículo 9.1 al derecho a la libertad o a no sufrir una prisión arbitraria, mientras que el artículo 14 del mismo es el destinado a las garantías procesales, incluyendo la proscripción de las dilaciones indebidas, donde se recoge el núcleo esencial contenido en el artículo 24 CE . De la misma forma que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuyo artículo 5 º tiene por objeto el derecho a la libertad y seguridad y el 6º a un proceso equitativo. Por lo tanto el derecho a la libertad tiene cauces de protección, amparo o garantía que no tienen por qué coincidir con la vulneración de los derechos fundamentales procesales reconocidos por los Tratados Internacionales y la Constitución Española, como ya hemos señalado en fundamentos precedentes. De la misma forma que tampoco coincide el fundamento de la atenuante analógica de confesión o de reparación del daño con el de la privación ilegal de libertad por exceso del plazo fijado por la ley desde la perspectiva del artículo 21.7 CP . Todo ello sin perjuicio, reiteramos, de la consideración que puedan merecer estas circunstancias a la hora de individualizar la pena.
Por lo demás también debemos remitirnos a lo ya dicho por lo que hace a los excesos que conlleva la instrucción y enjuiciamiento de procedimientos globales o macrocausas como la presente y la necesidad de corregir el modelo sin perjuicio de utilizar adecuadamente el vigente por los jueces y tribunales.
Por todo ello el motivo también debe ser desestimado.
Recurso de Primitivo Valeriano
Primitivo Valeriano ha sido condenado como responsable en concepto de autor de un delito continuado de blanqueo de capitales, cometido en el ámbito de una organización, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de 128.000.000 euros, con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 5 años, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Trece son los motivos del recurso que ha interpuesto contra la sentencia de instancia y que comenzamos a examinar a continuación. Concretamente, en este primer fundamento, examinaremos los tres primeros motivos , en los que se denuncia la vulneración de distintos derechos fundamentales durante la fase de instrucción.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se alega que el Juez Instructor de la causa se atribuyó la competencia del procedimiento de forma irregular, eludiendo las normas de reparto y demostrando un interés personal en el procedimiento. Se dictaron así una serie de decisiones procesalmente discutibles, vulneradoras de derechos fundamentales, que resultan significativas del particular prejuicio del magistrado y su falta de imparcialidad en la causa. Lo que supone, a juicio del recurrente, vulneración del derecho a un juez imparcial con vulneración del derecho de defensa.
En primer lugar, respecto a la irregular asunción de competencia por el magistrado titular del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, se señala que la causa tuvo su origen en la declaración del testigo Eugenio Iñigo el 13 de octubre de 2005 en las diligencias previas 3021/2003 que se seguían ante el citado juzgado. Dicha declaración no generó ninguna actuación de oficio y un mes más tarde fue el Ministerio Público el que adjuntó la declaración del testigo a un escrito (que la sentencia denomina «informe»), de 10 de noviembre de 2005, presentado ante el propio Juzgado de Instrucción núm. 5 de Marbella. Este «informe», que no es otra cosa que una denuncia, se presentó de forma interesada en el ya citado Juzgado nº 5, y el Juez, sin cuestionarse su competencia, asumió el caso y seleccionó a los mismos funcionarios policiales que habían participado con él en el caso «Ballena Blanca», seguido ante el mismo Juzgado (diligencias previas 1167/04).
La irregular auto-asignación de competencia, a juicio del recurrente, fue simulada por el Magistrado Instructor, que acordó la incoación del procedimiento mediante auto de 12 de noviembre de 2005 , mientras en la causa de procedencia (d. previas 3021/2003), dictaba una providencia de 22 de diciembre de 2005 por la que rechazaba la necesidad de deducir testimonio en cuanto a los hechos descritos por el testigo D. Eugenio Iñigo . Esta particular asunción de la competencia desvió la denuncia del Ministerio Fiscal de la aplicación de las normas de reparto aprobadas por la Junta de Jueces. Añade el recurrente que la declaración del testigo Eugenio Iñigo fue precedida de lo que el Jefe de la UDYCO de Costa del Sol denominó diligencias preliminares (véase la declaración de este en la sesión del juicio oral de 7 de junio), a través de las cuales el Magistrado Instructor, a juicio del recurrente, ya habría expresado su deseo de llevar a cabo una investigación contra Leoncio Segundo , sobre la base de una futura denuncia del Ministerio Fiscal.
En segundo lugar, en cuanto a las actuaciones del Magistrado Instructor que acreditan la existencia de un interés especial en la causa se alega que el interés del mismo se acredita tanto por haber asumido la competencia con quebranto de las normas de reparto, como por la adopción de una serie de decisiones y resoluciones que considera contrarias a sus intereses, entre ellas: la intervención de las comunicaciones sin justificación; la prolongación de la detención por un plazo superior a las 72 horas; la práctica de la diligencia de entrada y registro en sus oficinas mediante auto de fecha 28 de marzo de 2006 , sin su presencia; y la práctica de una segunda detención de su persona, innecesaria, en junio del 2006.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
2.1. En cuanto a la posible vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derivada de una supuesta actuación irregular del juez de instrucción con la finalidad de atribuirse indebidamente el conocimiento de la causa, la misma ha de ser descartada. Y ha de serlo con base en los argumentos expuestos sobre el particular en el primer fundamento de esta resolución, donde resolvimos idéntica pretensión formulada por el también recurrente Leoncio Segundo , que damos por reproducidos.
2.2 De la misma manera hemos de descartar la posible vulneración del derecho al juez imparcial por la posible existencia, en el juez de instrucción, de un «interés especial» en esta causa. Esta cuestión también fue examinada con detalle cuando examinamos el recurso de Leoncio Segundo y a lo expuesto entonces nos remitimos.
En cualquier caso, cabría destacar que ninguna de las actuaciones mencionadas por el recurrente, contrarias a sus intereses, según el recurso, ni en conjunto ni individualmente permiten dudar objetivamente de la imparcialidad del magistrado instructor y mucho menos ponen de manifiesto un «interés personal» que, aunque no se califica de tal, entendemos que este recurrente, como en su día el Sr. Leoncio Segundo , considera espurio y ajeno al que sería propio de cualquier juez instructor destinado a la buena marcha de la investigación. Particularmente, ninguna de las diligencias citadas en el recurso pone de manifiesto que el juez instructor mantuviera relaciones indebidas con las partes; pero tampoco, como se insinúa, que se acercara al objeto del proceso con prevenciones o prejuicios que condicionaran su comportamiento.
2.3. También sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones, impugnando concretamente el auto de 9 de diciembre de 2005 en el que se acuerda la intervención de su teléfono.
Esta pretensión también ha de ser desestimada. La licitud de las intervenciones telefónicas que el juez de instrucción acordó en dicho auto ha sido declarada en esta resolución, al examinar tanto el recurso de Leoncio Segundo como el recurso de Gabino Anton , a quienes también afectaba. Procede pues dar por reproducidos los argumentos ya expuestos, con base en los cuales concluimos que los indicios puestos de manifiesto en el oficio policial que precedió a la resolución impugnada eran suficientes para acordar las intervenciones solicitadas, entre ellas, la que afectaba al recurrente.
Así, el citado oficio policial describe cómo Primitivo Valeriano y Gabino Anton aparecen como administradores de distintas sociedades relacionadas con el Sr. Leoncio Segundo . El primero ocuparía este puesto en un total de cinco, mientras que el segundo lo haría en un total de catorce sociedades, radicadas en Madrid, Málaga y Guipúzcoa. Este último además, según la información policial, aparece como socio en otra entidad junto a Candelaria Flora que, junto a Guillerma Visitacion , ostentaría la responsabilidad de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento. Respecto a esta última, dijo el Sr. Eugenio Iñigo en su declaración judicial, por un lado, que ejercía las funciones del servicio jurídico sin ningún límite y que su nombramiento lo había hecho por Decreto el Sr. Leoncio Segundo ; y, por otro, que trabajaba junto a este último, habiéndosele ordenado que tuviera total acceso a los asuntos de urbanismo.
También se refleja en el oficio policial que tanto Don. Primitivo Valeriano como el Sr. Gabino Anton figuran imputados, junto al Sr. Leoncio Segundo , en distintos procedimientos judiciales.
En definitiva, se aportaron indicios suficientes de la conexión de las personas afectadas por la intervención impugnada con los hechos investigados. Es cierto que no se concretaron con detalle las diligencias practicadas para adquirir el conocimiento de los datos aportados, haciéndose una referencia genérica a las practicadas en otros procedimientos judiciales o por otros organismos como la AEAT. Pero, como decíamos, entre otras, en la STS 301/2013, 18 de abril , aún cuando es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el instructor pueda valorar racionalmente, que sería el caso, ello no exige asimismo la presentación detallada de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación. Dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el instructor dispone de datos objetivos suficientes (la existencia de sociedades o procedimientos judiciales previos son datos objetivos verificables por terceros), ni es posible en todos los casos.
Respecto al hecho de que, simultáneamente, se estuviera indagando la situación financiera y patrimonial de las personas investigadas, no se advierte en qué medida ello podía suponer un obstáculo para que se autorizaran las intervenciones cuestionadas por el recurrente; unas intervenciones basadas, como hemos dicho, en indicios suficientes y, por otro lado, debidamente justificadas en la resolución dictada que, como expusimos al examinar el recurso de Gabino Anton , no vulneró el principio de especialidad. Lejos de autorizarse en ella una investigación general e inquisitiva para tratar de averiguar cualquier acto delictivo, la citada resolución concreta los hechos objeto de investigación, los delitos en los que podrían subsumirse y las personas que podrían estar cometiéndolos; cumpliendo así las exigencias del principio citado, de acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala.
2.4. Sostiene también el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución , al haberse practicado una entrada y registro en su domicilio profesional -domicilio de las entidades HELIO PONTO MARBELLA SL y MARAS ASESORES S.L- sin su presencia.
Esta pretensión también ha sido ya examinada y desestimada al tratar el recurso de Leoncio Segundo .
En efecto, hemos dicho en el fundamento de derecho octavo de esta resolución que el requisito de la presencia del interesado en la diligencia de entrada y registro es predicable exclusivamente de las diligencias que se practiquen en un domicilio. Como afirmábamos en la STS 387/2013, de 24 de abril , citando a su vez la STS 143/2013, de 28 de febrero , la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales del respeto al ámbito de la vida privada, personal y familiar, protegida constitucionalmente. Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que la dimensión de la persona -o del grupo familiar- relacionada con su vida privada y con los lugares donde esta se desenvuelve permanezca reservada frente a injerencias extrañas. El derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye, por ello, un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar su ámbito de privacidad dentro del espacio limitado que la misma elige y que tiene que quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores -de otras personas o de la autoridad pública-, por ser el espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. A través de este derecho fundamental no se protege únicamente el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada.
Precisamente por lo expuesto, cuando la diligencia de registro se practique en un lugar que no tenga tal consideración, no solo no será necesaria la correspondiente autorización judicial, sino que además, durante su práctica, no habrán de observarse todos los requisitos que serían exigibles si fuera un domicilio, entre ellos, la presencia del interesado. En este sentido, decíamos en la STS 143/2013 , también mencionada, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal, en el desarrollo de una legitima injerencia en el domicilio, prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda, porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad. La jurisprudencia de esta Sala, decíamos en esta resolución, es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro, esa consideración se realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC 197/2009, de 28 de septiembre , que declaraba, respecto a la inspección realizada en un vehículo, que no teniendo este último la condición de domicilio no le eran aplicables las garantías establecidas en el artículo 18 de la Constitución .
Pues bien, un despacho profesional, como afirmábamos en la STS 165/2013, de 26 de marzo , no tiene la protección de un domicilio a los efectos del art. 18.2º de la Constitución ; y ello independientemente de que cuando se trate de determinados despachos profesionales en los que se ejerzan ciertas actividades, como ocurre con los despachos de abogados o de médicos, esta Sala, como a su vez recordábamos en la STS 974/2012, de 5 de diciembre , sí ha venido exigiendo la concesión de autorización judicial para la práctica de esta diligencia, puesto que, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla, la práctica de la diligencia puede afectar a datos o efectos reservados relacionados con la intimidad y ámbito privado de terceros y de los que el profesional se convierte en custodio, siempre que el abogado sea la persona sujeta a investigación.
La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación de la pretensión del recurrente. Por un lado, existió autorización judicial. Por otro, y en cualquier caso, la ausencia del recurrente estaría justificada.
Según se deriva de las actuaciones lo que ocurrió en el caso de autos fue que se optó por la presencia de este último en la diligencia que también había de practicarse en su propio domicilio. Es cierto que esta última diligencia comenzó finalmente a las 17,55 horas del mismo día, cuando la diligencia de entrada y registro en la sede social de Maras Asesores había comenzado sobre las 9.40 horas y Don. Primitivo Valeriano estaba detenido desde las 9.20 h.; pero también lo es, como se deriva de los datos obrantes en el atestado policial (folio 3487), que esta detención había ocurrido en la puerta de su domicilio, que en dicho lugar se habían tomado, desde las 8.30 h. de la mañana, todas las medidas pertinentes para asegurarlo a los efectos de realizar su registro y que Don. Primitivo Valeriano permaneció allí a la espera de que llegara la comisión judicial. De hecho, cuando esto ocurrió, aún no había finalizado el registro de la sede social de Maras. Se infiere así pues con claridad que si Don. Primitivo Valeriano permaneció en su domicilio fue porque se estaba a la espera de comenzar el registro de este último, el cual, como hemos dicho, había sido acordado para el mismo día, habiéndose asegurado la vivienda a estos efectos desde primera hora de la mañana; sin que conste que hubiera podido preverse, de alguna manera, que esta diligencia, como finalmente ocurrió, iba a comenzar con el retraso suficiente como para que Don. Primitivo Valeriano pudiera estar en ambas.
Dos últimas precisiones cabe añadir al hilo de las alegaciones del recurrente.
El auto en el que se acuerda la entrada y registro en MARAS ASESORES y HELIO PONTO MARBELLA sí identifica al recurrente como su administrador único.
Respecto a la ausencia en esta diligencia de un delegado del Colegio de Abogados -que entendemos referida lógicamente a la entidad MARAS, dado que el objeto social de HELIO PONTO era la prestación de servicios de hangares y estacionamiento de aeronaves-, cabe indicar que dicha ausencia, en ningún caso, puede conducir a la nulidad de la diligencia. Decíamos sobre el particular, en la STS 165/2013, de 26 de marzo que, ciertamente, el art. 32-2º del Estatuto de la Abogacía exige que el decano o quien le sustituya esté presente en el registro de un despacho profesional, pero tal obligación está supeditada a que se le avise de tal registro por la autoridad judicial o gubernativa, sin que la primera, la autoridad judicial, tenga obligación de avisarle. La obligación del art. 32-2º del Estatuto se impone sobre el decano u otro letrado para que acuda al registro del despacho profesional, si se le da aviso de ello.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Primitivo Valeriano .
Analizamos a continuación, por razones sistemáticas, el motivo quinto del recurso que se ampara en el artículo 851.1 de la LECRIM , por falta de claridad y manifiesta insuficiencia de los hechos declarados probados.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que del contenido de los hechos probados resulta un relato ininteligible sesgado y seccionado en distintos epígrafes, que provoca una seria dificultad para comprender cuál es la actividad por la que se sanciona Don. Primitivo Valeriano .
En la sentencia resulta difícil comprender cuál es el hecho concreto que define su actuación ilícita. Más teniendo en cuenta que su función como miembro de la trama delictiva era la de ser contable y la propia sentencia relativiza la configuración legal de la contabilidad por no estar prevista como conducta típica en el art. 301 CP .
El recurrente no aparece en los hechos probados genéricos, demorándose su mención hasta el hecho probado específico (hpe) primero, dedicado a Leoncio Segundo ; resultando sorprendente que los hechos probados no se ocupan de su rol en la supuesta organización, ni de su relación con el resto de los supuestos miembros de la misma, ni de la forma en que recibía instrucciones del director, ni de cómo la contabilidad de las sociedades anteriormente relacionadas comportaba un delito de blanqueo, ni de cómo se convino con los demás miembros de la supuesta trama para blanquear.
Añade el recurrente que la sentencia es oscura en cuanto a que los hechos probados no determinan en qué fecha comenzó a colaborar Don. Primitivo Valeriano con el Sr. Leoncio Segundo ; cómo se fraguó el concierto de voluntades para la creación de una organización; a cuánto asciende el blanqueo, que se habría cometido durante el tiempo en que Don. Primitivo Valeriano asumió las llamadas «funciones contables»; y qué repercusión tiene, a efectos del blanqueo juzgado en esta causa, la existencia de otros delitos de blanqueo imputados al Sr. Leoncio Segundo y a alguno de los condenados.
Asimismo la indeterminación sobre cuándo comienza su participación en la supuesta trama hace discutible la existencia de una organización, pues la mayor parte de los delitos de blanqueo que se asocian a otros supuestos miembros de la organización se habrían cometido con anterioridad a cualquier acto Don. Primitivo Valeriano que acredite su participación. Así, según consta en distintos informes de la UDYCO- Costa del Sol, los Archivos Maras tendrían una fecha de creación no anterior a 2002, siendo así que los más antiguos, al menos, fueron realizados por el imputado absuelto Ildefonso Faustino . Los hechos de blanqueo dirigidos contra la Sra. Flor Olga o el Sr. Gabino Anton son en su práctica totalidad anteriores al año 2001. Es más, la constitución de Maras Asesores tiene lugar en diciembre de 2000 por Don. Primitivo Valeriano y su esposa y sin que la sentencia alcance a fijar el momento en el que Primitivo Valeriano utiliza Maras para gestionar la contabilidad de las sociedades de Leoncio Segundo . Es evidente que antes de la constitución ninguna relación existía entre ellos.
2. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala -STS 282/2014, de 10 de abril ó STS 896/2012, de 21 de noviembre , entre otras muchas-, la falta de claridad en los hechos probados solo deberá apreciarse cuando el tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica.
Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable este motivo son los siguientes:
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Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.
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La incomprensión, la ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.
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Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.
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Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada, pues si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener, junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuándo ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, si no es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.
Ahora bien, la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que, como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto. En efecto, la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce de la falta de claridad ex art. 851.1 sino por la vía del art. 849.2 LECrim .
3. De acuerdo con la doctrina expuesta las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Frente a lo expuesto en el recurso, la lectura del factum y de los fundamentos jurídicos de la resolución dictada, se refieran o no específicamente al recurrente (dicha resolución es, como hemos reiterado, una unidad y como tal ha de ser examinada por este Tribunal de Casación), permiten comprender con claridad cuáles son los hechos que se le imputan y los argumentos que conduce a su subsunción en el artículo 301 del Código Penal . Cuestión distinta es que el recurrente considere que unos y otros son insuficientes y que, por tanto, su condena con base en el citado precepto no es conforme a derecho. Pero ello, obviamente, es ajeno al quebrantamiento de forma denunciado.
En este sentido, las omisiones que, según el recurrente, se aprecian en los hechos probados no conducen a ninguna incompresión del relato fáctico de la sentencia de instancia. Cosa distinta es que el recurrente pretenda ampliar dicho relato con complementos descriptivos o narrativos que, según él, serían esenciales por influir en el fallo. Pero su ausencia, insistimos, no impide la compresión del factum de la resolución recurrida; y ello al margen de que algunas de las consideraciones que, según el recurrente, han sido omitidas, tendrían, en cualquier caso, un mejor encaje en la fundamentación jurídica de la resolución que en sus hechos probados. Más concretamente, respecto la omisión en el factum de la fecha concreta en la que Don. Primitivo Valeriano comenzó a colaborar con el Sr. Leoncio Segundo , cabe indicar que el Tribunal a quo sí incluye en los hechos probados específicos del recurrente cuándo tienen lugar cada uno de ellos. Las conclusiones que el recurrente infiere de ello, relacionadas con la imposibilidad de aplicar el tipo agravado de organización, porque la mayoría de los delitos de blanqueo que se imputa a sus miembros se habrían cometido con anterioridad, son, de nuevo, ajenos al quebrantamiento de forma denunciado y afectan a la correcta o incorrecta subsunción de los hechos en el artículo 302 del CP .
En consecuencia, ha de desestimarse íntegramente el motivo quinto del recurso de Primitivo Valeriano .
El recurrente ampara el motivo cuarto de su recurso en el artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías por omisión de la valoración de la prueba de descargo y valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de que dispuso la Audiencia.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se señala que la sentencia desgrana los hechos en el tomo II, diferenciando los específicos y los genéricos. Los hechos genéricos (primero a octavo) no hacen mención directa a Primitivo Valeriano , al que ni tan siquiera se le nombra. Estos hechos genéricos han sido declarados probados por la Audiencia Provincial en atención a la prueba que sobre las distintas tramas se fue practicando de forma seccionada (en bloques), a lo largo del juicio oral; de manera que, frente a lo que en ellos se da por acreditado, no se practicó prueba en audiencia del recurrente. La aparición de Primitivo Valeriano se demora hasta el hecho probado específico (hpe) primero, dedicado a Leoncio Segundo . La posición de Primitivo Valeriano se define en el apartado cuarto dedicado a la organización:
Una verdadera organización de profesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van a conseguir que la figura de Sr. Leoncio Segundo permanezca en la sombra
.
Dicha organización (señala en su folio 277 el tomo II de la sentencia), la encabeza él ( Leoncio Segundo ) como jefe de la misma, impartiendo órdenes e instrucciones, a las que los restantes miembros de la organización han de darle forma para conseguir llevarlas a cabo con éxito. El Tribunal admite sin duda alguna la existencia de hecho de tal organización y su jefatura, pero discrepa respetuosamente del Ministerio Fiscal y de las acusaciones en cuanto al número de personas integrantes de la misma.
En concreto, la sentencia, indica el recurrente, se aparta de las acusaciones (que señalan hasta 16 miembros en la organización), y estima probado en este apartado cuarto del hpe 1 que la organización está compuesta por: «el Sr. Leoncio Segundo como Jefe y cabeza de la misma; el Sr. Urbano Bruno como abogado responsable de darle forma jurídica a las operaciones ideadas por el Sr. Leoncio Segundo ; Don. Gabino Anton , hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo , con quien le unía lazos de amistad y dispuesto siempre a cumplimentar las instrucciones que le impartía el Sr. Leoncio Segundo ; la Sra. Flor Olga encargada del sector hotelero y de gestión inmobiliaria principalmente centrada en Madrid; y Don. Primitivo Valeriano quien vino a realizar las tareas propias de un "contable", término aquí aplicado en un sentido coloquial, respecto de determinadas sociedades del Sr. Leoncio Segundo y sobre todo como autor material de los denominados archivos informáticos Maras Asesores en las que registraba todas las cantidades que el Sr. Leoncio Segundo ingresaba o abonaba por operaciones de toda índole, la mayoría de ellas ilícitas».
Esta afirmación constituye en esencia el hecho probado que determina la condena del recurrente por un delito de blanqueo, su papel de «contable». De modo que aunque posteriormente la sentencia haga referencia a la constitución de varias sociedades por el recurrente, y al supuesto papel de testaferro en ellas, tal actividad es del todo inocua para definir la participación delictiva Don. Primitivo Valeriano , quien tendría un rol perfectamente definido según el hecho probado.
Dentro del mismo hpe 1, el siguiente apartado quinto, describe lo que enuncia como «contabilidad». Dicha contabilidad se valora desde una triple perspectiva: A) la contabilidad de las empresas creadas para Leoncio Segundo por el Gabinete Jurídico del Sr. Urbano Bruno , que se llevaba por los empleados (absueltos) del citado despacho; B) la contabilidad de las sociedades Beauty Marbella, Marbella Clothes, Helio Ponto Marbella, Gracia y Noguera, Sotocora y Telmóvil, que llevaba, desde la empresa Maras Asesores, Primitivo Valeriano ; y C) una contabilidad consistente en apuntes de ingresos y gastos legales e ilegales reflejados en los llamados «Archivos Informáticos Maras».
Para la Sala de instancia, según el recurrente, la actuación trascendente son los «archivos Maras», que sostendrán la tesis de que Primitivo Valeriano era el contable de la trama de blanqueo; y ello independientemente de que la propia Audiencia Provincial desprecie la configuración del trabajo realizado al efecto por el recurrente «toda vez que el tipo penal de referencia, el art. 301 del Código Penal , no contiene mención alguna a la contabilidad de una empresa». Esto es, Don. Primitivo Valeriano habría contribuido al blanqueo por medio de un hecho atípico.
La última mención a Primitivo Valeriano , en el hpe 1, se contiene precisamente con ocasión del análisis de los archivos citados y está contenida en el apartado sexto. En dicho apartado se hace una valoración de las declaraciones realizadas por el recurrente, así como de la documentación obrante en el maletín que se le intervino en el momento de su detención; de lo que colige la sentencia su autoría y la veracidad de los apuntes contenidos en los archivos informáticos citados.
En definitiva, la prueba es insuficiente para acreditar un delito de blanqueo. La Sala distorsiona la naturaleza de los «Archivos Maras», pues no hay ningún indicio de que fueran utilizados por el Sr. Leoncio Segundo para blanquear. Es decir, pudieron dejar una constancia de lo realizado, son una prueba de los supuestos delitos, pero no fueron instrumento en la comisión de ninguno de ellos. Dicho de otro modo, si la participación Don. Primitivo Valeriano en la organización es la de servir de contable a las operaciones de Leoncio Segundo , es evidente que dicha contabilidad ha debido ser un elemento esencial en la configuración de las operaciones de blanqueo individuales llevadas a cabo por el Sr. Leoncio Segundo . Sin embargo la sentencia, en sus más de cinco mil folios, no dedica una sola cita a determinar en qué forma utilizaba la organización dichos archivos. Además, se ha descartado la criminalidad de los actos contables realizados por los trabajadores del Gabinete Jurídico y, sin embargo, se castiga Don. Primitivo Valeriano por la relevancia de la prueba constituida por los archivos.
1.2. El hpe 11 se dedica en exclusiva a relatar los hechos probados que se atribuyen al recurrente y, partiendo de la condición de abogado y de haber figurado en las listas del Partido Político GIL en las elecciones municipales del año 2000, establece la relación con el Sr. Leoncio Segundo a través de las siguientes sociedades: Maras Asesores, Helio Ponto Marbella y Marbella Airways. Sorprende al recurrente, en primer lugar, que no se haga referencia en los hechos al rol que ocupaba en la supuesta trama, ni a su relación con el resto de los supuestos miembros de la misma, ni a la forma en que recibía instrucciones del director, ni a cómo la contabilidad de las sociedades anteriormente relacionadas comportaba un delito de blanqueo. En segundo lugar, le resulta llamativo igualmente que el hecho específico no da por probado que actuara como testaferro de Leoncio Segundo en las empresas que administraba, ni describe ninguna actuación subsumible en ilícito alguno por el hecho de ser contable -hecho neutral, valorativamente neutro, sin significación delictiva- de varias sociedades del entorno de Leoncio Segundo a través de Maras Asesores.
Únicamente se otorga valor típico a la «contabilidad» que llevaba desde Maras Asesores. En el hpe 11 se sostiene que contienen acrónimos de alguno de los imputados, y reflejan informáticamente operaciones realizadas por Leoncio Segundo con algunos constructores.
1.3. Para el recurrente, asimismo, los hechos probados atribuidos a Primitivo Valeriano son penalmente irrelevantes, no habiendo contribuido a lo ilícito.
La ausencia de entidad ilícita en los hechos probados dará lugar a que el fundamento jurídico específico haya tenido que integrar el hecho probado con datos fácticos no descritos en el hecho específico, formulando una tesis difícilmente sostenible sobre la criminalidad de las conductas de Primitivo Valeriano , que se basa en:
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La administración de sociedades: Maras Asesores S.L., Helio Ponto Marbella S.L. y Marbella Airways S.L.
1. Mara Asesores.- Alega el recurrente que se admite en la sentencia que su constitución fue legal y que contaba con distintos clientes, si bien el más importante era Leoncio Segundo , en asuntos de carácter laboral. Sin embargo, en cuanto a la actividad de asesoramiento contable, las sociedades que más ingresos reportaban a Maras eran Beauty Marbella y Marbella Clothes, sociedades de las que Micaela Julieta , esposa de Leoncio Segundo , absuelta en esta causa, era titular y administradora. La sentencia reconoce que dichas sociedades no tienen ninguna relación con Leoncio Segundo y no han sido utilizadas para la comisión de ilícitos, (f. 819 a 822 t. II), por lo que, entiende el recurrente, es claro que la contabilidad que sobre las mismas se llevaba desde Maras Asesores por Don. Primitivo Valeriano no puede ser utilizada sino como un indicio de inocencia y no de cargo como se sostiene por la Audiencia Provincial.
El principio de caja única que la sentencia considera acreditado a través de los «Archivos Maras» es incompatible con el reconocimiento que se efectúa, en el hpe 41, de la legalidad de las actividades de las sociedades Beauty Marbella y Marbella Clothes y de que estas funcionaran al margen del Sr. Leoncio Segundo .
Por otra parte, sobre la facturación de la sociedad Maras Asesores existen varias bridas en donde aparecen las facturas emitidas a las distintas sociedades a las que prestaba su servicio, en concepto de honorarios por la prestación de servicios de asesoramiento contable, fiscal y laboral. Para el 2004, las facturas emitidas se encuentran en la brida 1.049.085; para el año 2005, la brida 944.832, parte 2, folios 89 y ss; para el año 2006, brida 944.844. En dichas bridas aparecen las transferencias realizadas de las facturas emitidas. También existen facturas emitidas por Maras a Reddis Unión Mutua de Accidentes Laborales por contratar el seguro laboral con otras empresas (listado con las empresas), brida 944.832, parte 2, folios 89 y ss, para el año 2005 (folios 95-96, 119-121, 139-145, 173-175); para el año 2006, brida 944.844, folios 153-155.
Todas las sociedades a las que Maras Asesores prestaba sus servicios eran sociedades con una actividad lícita. Existen asímismo dos bridas con todos los contratos laborales que eran gestionados desde Maras (caja 209, brida 944.850, parte 2, bajo la rúbrica personal de Málaga, y brida 1.049.084 de la caja 210). También constan facturas emitidas por prestación de servicios en materia de inmigración durante el año 2005, hasta 15. Tales facturas aparecen en la brida 944.832, parte 2, folios 91 a 207.
En definitiva, la regularidad de la contabilidad de las distintas sociedades que llevaba Maras Asesores no ha sido discutida por la sentencia, por lo que concluye el recurrente que el asesoramiento contable que Maras Asesores daba a estas empresas fue real y lícito.
2. Helio Ponto.- De titularidad inicial del recurrente, se transmitió después al Sr. Leoncio Segundo , pero la transmisión no se elevó a contrato público. En cualquier caso, la sentencia no ofrece ningún hecho probado que relacione a esta empresa con capital de procedencia ilícita.
3. Marbella Airways.- Dice el recurrente que sobre esta empresa la sentencia sienta indicios del delito de blanqueo en la operación que a través de ella se hace de la compra de una aeronave. Sin embargo ningún socio ha sido sancionado por la compra del helicóptero, que tampoco se menciona entre las operaciones de blanqueo de Leoncio Segundo en el correspondiente hpe 1.
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Sobre la contabilidad de varias sociedades desde Maras Asesores.
Se señala en el recurso que la sentencia parece igualmente atribuir al recurrente la contabilidad de la mayor parte de las sociedades de Leoncio Segundo , minimizando la actividad desplegada desde el Gabinete Jurídico del Sr. Urbano Bruno . Sin embargo, dice el recurrente, en dicho Gabinete Jurídico se llevaba la contabilidad de la mayor parte de sus empresas (que alcanzó según el hecho probado el número de 71) y no de «alguna sociedad», como en algún momento llega a afirmar la sentencia. Luego si la llevanza de la contabilidad del grueso de las empresas del Sr. Leoncio Segundo no constituye ilícito para quienes actuaban al mismo tiempo como gestores y testaferros no se comprende la condena del recurrente.
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Actividad «de blanqueo» consistente en realización de apuntes. Contabilidad.
La condena del recurrente parece desprenderse de forma inequívoca de los llamados «Archivos Maras». En la página 282-283 del tomo II se hace mención a la lista de archivos que se contenían en el disco duro y que han venido a denominarse como tales. La sentencia atribuye la realización de estos archivos a Primitivo Valeriano , valiéndose para ello de sus propias declaraciones durante la instrucción.
En su primera declaración como detenido en el juzgado, efectuada el día 2-04-2006 (folio 3846 y ss) sostuvo: «En cuanto a Ildefonso Faustino estuvo trabajando en Maras y era informático y hacía contabilidad y prácticamente las mismas funciones que hacia el declarante y se ha marchado a Navarra».
En su segunda declaración como detenido efectuada ante el juzgado el día 27-6-2006 (folios 10812 y ss) manifestó: «En cuanto a los archivos encontrados en su ordenador, y que se denominan "Caja general" y "Caja 2004, 2005 y 2006", el declarante fue autor de los mismos y empezó a elaborarlos desde el año 2004 y anteriormente se encargaba Ildefonso Faustino (...). El declarante se encargaba de llevar la contabilidad del Sr. Leoncio Segundo que se corresponde con la cuenta general, y era el archivo informático que estaba en su ordenador».
En su declaración indagatoria efectuada en el juzgado el día 21-11-2008 (folios 41119) manifestó: «Llevaba la contabilidad de sociedades que le encargaba el Sr. Leoncio Segundo pero ignorando quién era el dueño de ellas. En relación con los documentos conocidos como Maras que recogen cuentas de los años 2004, 2005 y 2006 niega que sean una contabilidad y en todo caso eran datos que incorporaba siguiendo las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo ».
Ante lo expuesto, considera el recurrente que se han interpretado erróneamente sus declaraciones. Es cierto que asumió la autoría de los archivos «Carpeta Caja general» y la de los archivos «Cajas 2004.xls», «Cajas 2005.xls» y «Cajas 2006.xls» que se contienen dentro de tal carpeta, pero la Sala lo extiende a todos los archivos. Es decir la Sala considera todos los archivos como si fueran uno solo, cuando no es así. Por otra parte, Don. Ildefonso Faustino ha sido absuelto y nada ha hecho el recurrente distinto de aquél. En su declaración, Don. Ildefonso Faustino asume la autoría del soporte informático de los archivos, declarando que «elaboró el formato que después figuraba en la caja general del año 2004 y siguientes», citando anotaciones del archivo «Caja Central», que después continuaría llevando el recurrente.
En el acto del juicio, por otro lado, el inspector jefe NUM084 manifestó que Ildefonso Faustino y Primitivo Valeriano eran meros amanuenses, colocando a ambos imputados al mismo nivel de actuación y describiendo su acción como un aporte inocuo y neutral al delito de blanqueo de capitales.
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Pertenencia a una organización
Dentro del hecho probado específico 1 ( Leoncio Segundo ), se determina, según el recurrente, la existencia de una organización delictiva en la que se inserta su figura como uno de sus integrantes. Al respecto, ha de distinguirse:
d.1) En relación con las empresas de Leoncio Segundo , ha de entenderse la actuación del recurrente como residual, pues únicamente gestionó la contabilidad de siete empresas de un total de 71 que se atribuyen al Sr. Leoncio Segundo ; de las que al menos dos -de las 7- ha quedado claro que tuvieron una actividad absolutamente lícita, sin que se haya concretado ningún acto ilícito determinado por el resto de sociedades contabilizadas.
d.2) Respecto a los testaferros y fiduciarios, Don. Primitivo Valeriano fue administrador de sólo tres de las más de setenta sociedades vinculadas a Leoncio Segundo , y en las mismas no se infiere una participación delictiva en ningún acto concreto de blanqueo (la sentencia no concreta ni en los hechos ni en los fundamentos ningún acto concreto de blanqueo atribuible a Primitivo Valeriano de forma aislada). Es más, pese a la inicial configuración de la organización como grupo de fiduciarios o testaferros, se atribuye después al recurrente un rol contable, como autor material de los «Archivos Maras». Sin embargo, la sentencia no acierta a explicar cómo era utilizada la contabilidad por la organización, ni se esfuerza en demostrar cómo los apuntes servían para la ejecución de los actos de blanqueo concretos. Una cosa es que un archivo contribuya al éxito del plan del autor, y otra el comportamiento que se limita a realizar apuntes contables, una vez ejecutado el plan, que por definición es un comportamiento posterior al hecho ilícito.
Tampoco se explica, según el recurrente, cómo funcionaba la organización de forma previa a la supuesta participación contable Don. Primitivo Valeriano (que pese a la ambigüedad temporal, parece que comienza, según la sentencia, en el año 2004). Ni por qué la conducta del anterior redactor de los apuntes, Don. Ildefonso Faustino , no es ni siquiera típica.
La sentencia adolece además, a juicio del recurrente, de incoherencia interna cuando sitúa en la organización a personas que actúan en diferentes momentos temporales. Se señala en ella que concurren la estabilidad, jerarquización y reparto de papeles propios de una organización, pero sin embargo no efectúa una mínima valoración probatoria ni ofrece las razones de tan grave conclusión. La Sala se limita a insistir que Don. Primitivo Valeriano era el contable de la organización y para ello no tiene reparos en apoyarse en las manifestaciones del Sr. Leoncio Segundo en el acto del juicio (1-3-11), cuando dijo: « Don. Primitivo Valeriano no era el contable de la sociedad, sólo de algunas sociedades relacionadas con Maras, le pagaba Maras. Él le suministraba a Primitivo Valeriano los datos para que hiciera los cuadros». Es decir, que la base probatoria tomada por la sentencia es aquella que sostiene que Primitivo Valeriano no era el contable de todo el entramado social del Sr. Leoncio Segundo sino solo de las sociedades relacionadas con Maras: Beauty Marbella, Marbella Clothes, Helio Ponto Marbella, Gracia y Noguera, Socotora y Telmóvil. Por ello no existe prueba sobre la integración de Primitivo Valeriano en una organización.
1.4. Sobre el complemento de los hechos probados en la fundamentación jurídica.
Reitera el recurrente que los hechos específicos se limitaron a reconocer la constitución por Primitivo Valeriano de tres sociedades (Maras, Helio Ponto y Marbella Airways), la gestión contable de siete sociedades contando la propia Maras y su papel redactor de los apuntes contables contenidos en los archivos Maras. La organización que específicamente se le atribuye al recurrente se desprende del hecho específico imputado al Sr. Leoncio Segundo (HPE 1) y el valor contable de los «Archivos Maras».
En la fundamentación jurídica se hace expresión de la concurrencia de los elementos típicos de la organización, sin que hayan sido individualizados los soportes fácticos que lo fundamentan en cuanto a Primitivo Valeriano . Se le atribuye en la fundamentación, igualmente como indicio delictivo, la realización de un inventario de bienes del Sr. Leoncio Segundo , sin que el hecho probado específico 11 lo analice.
La cuantificación del dinero blanqueado mediante la participación Don. Primitivo Valeriano carece de mención en el hecho probado, mientras que el fundamento jurídico vincula tal cuantificación al total atribuido al Sr. Leoncio Segundo entre los años 1996 y 2006. Este último complemento fáctico del fundamento jurídico es especialmente grave, a juicio del recurrente, por dos cuestiones: en primer lugar, porque la participación en los llamados Archivos Maras del recurrente sólo puede vincularse temporalmente a partir del año 2004 ( Don. Ildefonso Faustino se ocupó hasta finales del 2003, según su propia declaración), mientras que el blanqueo por importe de más de 64 millones de euros atribuido a Leoncio Segundo se habría generado desde 1996; en segundo lugar, por el quebranto del principio acusatorio, pues la pena que se impone es superior a la solicitada por las acusaciones, lo que no deja de ser un indicio revelador de la irracionalidad del criterio de la Sala a quo.
1.5. Sobre la prueba tomada en consideración contra Primitivo Valeriano .
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La intervención de las comunicaciones como fuente de la investigación. La intervención telefónica constituyó la primera medida de investigación; después la UDYCO emitió los primeros informes sobre el contenido de las conversaciones, y de ahí continuó la instrucción hacia nuevas diligencias sin solución de continuidad y como consecuencia de lo ilícitamente descubierto, a juicio del recurrente.
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La entrada y registro en el domicilio de Maras Asesores. Nulidad de la prueba disco duro «Archivos Maras». Uno de los elementos clave se encuentra en los llamados «archivos informáticos Maras», cuya intervención según ya ha manifestado con anterioridad es nula. Igualmente, el interrogatorio del recurrente días después, en el que se le preguntó por estos archivos, debe quedar anulado por la conexión de antijuridicidad.
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Las declaraciones en fase de instrucción de Primitivo Valeriano . Tanto el hecho probado específico 11, como el fundamento de derecho específico 11, utilizan las declaraciones Don. Primitivo Valeriano en la fase sumarial como elemento incriminatorio, prescindiendo de lo declarado en el juicio oral. Al respecto se realizan las siguientes alegaciones:
c.1) La primera declaración del recurrente como imputado tiene lugar el día 2 de abril de 2006, llevando 5 días detenido (con prórroga ilegal) en manifiesto quebranto de su derecho a la libertad. El hecho de que prestara declaración con su abogado de confianza no es garantía suficiente.
c.2) La segunda declaración prestada en fase sumarial por Don. Primitivo Valeriano tuvo lugar el día 27 de junio de 2006, cuando es nuevamente detenido, lo que agrava su sentimiento de indefensión; esta detención carece, a juicio del recurrente, de sentido, pues venía cumpliendo sus obligaciones periódicas de comparecencia y había prestado fianza. La declaración versó sobre los «Archivos Maras», con lo que debe tenerse en cuenta lo anteriormente expuesto. El abogado de confianza Don. Primitivo Valeriano no pudo comparecer a la declaración (folio 10811).
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Las declaraciones de Leoncio Segundo . Deben ser analizadas bajo la perspectiva de su declaración como imputado, de modo que no pueden constituir indicio suficiente para determinar la responsabilidad del recurrente. En cualquier caso, y como ya ha quedado dicho, el Sr. Leoncio Segundo reconoció el carácter amanuense de Primitivo Valeriano en la trascripción de los apuntes que él le dictaba y que se referían exclusivamente a las sociedades cuya contabilidad se gestionaba desde Maras Asesores. La Sentencia hace una interpretación errónea del alcance de las palabras del Sr. Leoncio Segundo , que únicamente se refiere a la contabilidad de las siete sociedades y no a la totalidad de sus actividades.
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Otras pruebas o indicios.
e.1) En el hpg 1, se analiza la situación política del ayuntamiento de Marbella. Se hace constar que Primitivo Valeriano figuró en las listas del partido político GIL en las elecciones del año 2000. El dato se toma en cuenta en la sentencia como punto de partida temporal para la vinculación entre Leoncio Segundo y Primitivo Valeriano a partir del año 2000. Considera el recurrente que se trata de un dato inocuo que no prueba ninguna relación ni puede ser tomado a ningún efecto.
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2) La constitución de Maras Asesores por Primitivo Valeriano , a finales del año 2001, se asocia en la sentencia con el hecho de que en dicha sociedad se llevó la contabilidad de varias sociedades vinculadas a Leoncio Segundo y que el propio Leoncio Segundo tuvo despacho en las mismas oficinas.
En definitiva, señala el recurrente, existe confusión en la sentencia acerca de cuándo comienza la relación entre Leoncio Segundo y el recurrente, y sobre en qué momento se asumió por Don. Primitivo Valeriano la función contable que se le atribuye.
La vulneración de la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ha de provocar la nulidad de la sentencia y la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.
2. Siendo estas las alegaciones del recurrente, han de ser desestimadas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para condenarle como autor de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP , una prueba que ha sido valorada, por otro lado, de una manera lógica y racional; sin perjuicio de que su práctica se haya distribuido en los ya reiterados «bloques», lo que, como venimos reiterando, ninguna indefensión material ha generado a las partes.
2.1. El ahora recurrente constituyó en el año 2000 la entidad MARA ASESORES SL, de la que era administrador único. Esta entidad tenía su domicilio social en la DIRECCION013 , nº NUM593 , de la ciudad de Marbella, y su objeto social era la gestoría y la asesoría jurídica. Pues bien, esta entidad, según reconoció el propio recurrente en su momento - concretamente en la segunda declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción el día 27 de junio de 2006- tenía un único cliente, el Sr. Leoncio Segundo . Todas las sociedades que se llevaban desde MARAS, declaró, eran de Leoncio Segundo , de Micaela Julieta (esposa del anterior) o de Gabino Anton . Más exactamente, y dejando al margen, como sostiene el recurrente, las entidades vinculadas a Micaela Julieta -BEAUTY MARBELLA y MARBELLA CLOTHES-, que ha sido absuelta en estos autos, desde MARAS ASESORES se llevaba la contabilidad de HELIO PONTO MARBELLA S.L., GRACIA Y NOGUERA S.L., SOCOTORA S.L. y TERMÓVIL S.L. Todas estas entidades estaban vinculadas al Sr. Leoncio Segundo o, como dijo el propio recurrente, a Gabino Anton quien, según expusimos al examinar su recurso, era el testaferro del Sr. Leoncio Segundo y su hombre de confianza.
Precisamente, al examinar este último recurso hemos destacado cómo la sentencia de instancia declara probado que la sociedad FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L., administrada por el Sr. Gabino Anton , adquirió en abril de 2001, un inmueble en la DIRECCION060 , término municipal de Santanyi, en las Islas Baleares, por un importe de 522.880,53 euros; para posteriormente venderla a LIPIZZAR INVESTMENT, otra de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo , por importe de 550.000 euros. También, que en las cuentas de FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L tienen lugar, entre el 11 de mayo y el 11 de octubre de 2001, ingresos en efectivo por un total de 672.953, 25 euros, provenientes además de otra entidad de Leoncio Segundo , PROMONAGÜELES S.L.
Respecto a la entidad GRACIA Y NOGUERA, por su parte, destacamos que, entre el 7 de marzo de 2001 y el 24 de febrero de 2006, se realizaron en sus cuentas bancarias una serie de ingresos en efectivo por importe de 240.278,78 .
Pues bien, el recurrente, como hemos expuesto, a través de su sociedad MARA ASESORES, llevaba la contabilidad, entre otras, de las dos sociedades citadas, FINCAS E INMUEBLES SOCOTORA S.L y GRACIA Y NOGUERA SL. De hecho, en la sede social de MARAS ASESORES, según destaca el Tribunal de instancia, tenía despacho el propio Gabino Anton , además del mismo Sr. Leoncio Segundo . También hace constar la Audiencia que en las cuentas bancarias de la segunda, tienen lugar ingresos y flujos de dinero procedentes de otras entidades vinculadas al Sr. Leoncio Segundo . Entre ellos, el ingreso que efectúa LIPIZZAR el día 13-7-01, por importe de 120.318 , y el que realiza MASDEVALLÍA el día 12-7- 04, por importe de 100.000 . La utilización que el Sr. Leoncio Segundo hacía de una y otra entidad para blanquear las ganancias que obtenía de sus actividades delictivas ha sido ya reiterada en otros pasajes de esta resolución.
Pero Don. Primitivo Valeriano no solo gestionaba, a través de MARAS ASESORES, la contabilidad de las sociedades citadas, sino que confeccionó personalmente los denominados Archivos Maras, esto es, los archivos contables en los que, entre otros extremos, se refleja el sistema de cobros y pagos ilícitos que el Sr. Leoncio Segundo había instaurado en el Ayuntamiento de Marbella.
El Tribunal de instancia analiza con detalle las manifestaciones que sobre estos archivos realizó el recurrente en las declaraciones prestadas ante el juzgado y, especialmente, en la segunda de ellas -que transcribe-, de la que destaca cuatro aspectos que de una manera lógica y racional entiende esenciales. Serían los siguientes:
- La creencia personal o suposición del recurrente de que las aportaciones las realizaban los empresarios e iban destinadas al pago de los concejales; haciendo incluso referencia a las distintas cantidades percibidas por estos, según su rango en el Ayuntamiento.
- La convicción personal del recurrente de que las anotaciones que realizaba se correspondían con la realidad, explicando que no tendría sentido la llevanza de las mismas, si no fuese así.
- El hecho de que el recurrente comprobaba las anotaciones con aquellas cuentas bancarias de las sociedades que él administraba o llevaba.
- El hecho de que el recurrente, pese a sus sospechas o suposiciones de que con el dinero de los empresarios se estaba pagando a los concejales, decidió seguir trabajando en MARAS.
Es cierto que Don. Primitivo Valeriano se retractó de estas declaraciones en el acto del plenario, pero el Tribunal expone con detalle por qué otorga una mayor credibilidad a las prestadas ante el juzgado de instrucción; una elección que, según hemos reiterado a lo largo de esta resolución, corresponde realizar al tribunal de instancia siempre que, como es el caso, la misma se motive suficientemente y de forma racional. Motivada y detallada es también la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones prestadas en calidad de coimputado por el Sr. Leoncio Segundo , corroboradas, en lo que se refiere a los Archivos Maras, por la propia existencia de estos.
Cabe destacar, por otro lado, que es la segunda declaración prestada en instrucción, la del 27 de junio de 2006, la que se centra, según lo expuesto, en los Archivos Maras. Sobre esta declaración alega el recurrente, en primer lugar, que se prestó tras una detención, a su juicio, injustificada porque estaba cumpliendo las obligaciones que le habían sido impuestas tras la primera detención, la de 29 de marzo de 2006; y, en segundo lugar, que a la misma no pudo asistir un abogado de su confianza. Ninguna de estas dos alegaciones, sin embargo, permite dudar ni de la voluntariedad de las manifestaciones del recurrente ni del respeto de los derechos que como detenido le correspondían en ese momento.
El recurrente se refiere a que la declaración prestada en el juzgado el 2 de abril de 2006, cuando llevaba ya cinco días detenido, no se puede valorar porque cuando se prestó se había cumplido el máximo legal de detención con vulneración de su derecho a la libertad. Efectivamente no la hemos valorado como prueba de cargo porque existen otras suficientes. Ahora bien, cuestión distinta es que la declaración prestada voluntariamente en dicha situación, asistido de su abogado, sea nula por efecto directo de la aplicación del artículo 11.1 LOPJ , careciendo de efecto probatorio alguno. Lo que sucede es que si se tratase de la única prueba de cargo, teniendo en cuenta las condiciones en que tiene lugar, ello constituiría una circunstancia a tener en cuenta desde la perspectiva de su fuerza de convicción, no de su validez, por el tribunal.
En definitiva, de conformidad con todo lo expuesto, el recurrente, lejos de ser un "mero amanuense" del Sr. Leoncio Segundo , puso la entidad MARAS ASESORES SL a su servicio; llegando a ser su único cliente, llevando la contabilidad de varias de sus sociedades y compartiendo sus instalaciones sin que, como declara el Tribunal de instancia, su nombre, el de Leoncio Segundo , «apareciera por ningún sitio». En este punto cabe destacar que el recurrente, también en la segunda declaración que prestó ante el juzgado de instrucción, según transcribe la Audiencia, manifestó al respecto dos extremos significativos: el primero, que cuando empezó a trabajar con Leoncio Segundo , le dijo que tenía que ser discreto en general; y el segundo, que le dijo que no quería que relacionaran al propio Leoncio Segundo con MARAS. También manifestó entonces que sabía que hacía un año aproximadamente que Leoncio Segundo había hecho una limpieza en MARAS y se había llevado documentación, aunque no sabía cuál ni de dónde se la había llevado.
Pero además de la contabilidad de algunas de las entidades del Sr. Leoncio Segundo (a las que, según la sentencia, también asesoraba en el ámbito laboral), el recurrente, como hemos dicho, se ocupaba de «una contabilidad» muy concreta, cual era aquélla en la que se reflejaba el sistema de pagos y cobros ilícitos que el Sr. Leoncio Segundo había instaurado en la localidad de Marbella. Esto es, como dice la sentencia de instancia, ayudaba al Sr. Leoncio Segundo en la llevanza de lo que no era sino un riguroso estado de cuentas de sus actividades ilícitas.
En este punto conviene recordar un hecho al que también se refiere el Tribunal provincial, y que ha sido también analizado con anterioridad en esta resolución: cuando el recurrente fue detenido llevaba un maletín en el que se encontró documentación en la que aparecían reflejadas unas anotaciones que seguían el mismo esquema que las obrantes en los archivos informáticos citados. De hecho, como el mismo reconoció en el plenario, según recoge la Audiencia, dichas anotaciones reflejaban datos que aun no había tenido tiempo de transcribir al ordenador, esto es, a los Archivos Maras.
2.2. Pero además de lo expuesto, que sería por sí suficiente para subsumir la conducta del recurrente en el tipo objetivo del delito del artículo 301 del CP , este realizaba para el Sr. Leoncio Segundo otras actividades, que iban más allá de la llevanza de la contabilidad de algunas de sus entidades y del flujo de dinero desde los empresarios aportantes a los concejales del Ayuntamiento de Marbella.
Así, por un lado, como también destaca la sentencia, realizó o actualizó los inventarios de los bienes muebles que el Sr. Leoncio Segundo poseía en las dependencias de algunas de sus sociedades o inmuebles vinculados a las mismas, incluidos, dice el Tribunal, cuadros y obras de arte. Y por otro, interviene en las entidades PONTO MARBELLA SL Y MARBELLA AIRWAYS de la siguiente manera.
El recurrente es socio constituyente y administrador único de la entidad HELIO PONTO MARBELLA SL. En efecto, esta se constituye el día 12 de diciembre de 2.000 con un capital de 6.612,00 euros, dividido en 6.612 participaciones de 1,00 euro de valor nominal cada una, suscritas y desembolsadas por el recurrente, mediante la aportación dineraria en efectivo metálico de 5.950,00 , y por Dña. Juana Purificacion , mediante aportación dineraria en efectivo metálico de 662,00 . Su domicilio social se fija en DIRECCION013 , NUM473 - NUM474 planta, de Marbella, y se designa administrador único al Sr. Primitivo Valeriano . El objeto social lo constituye la prestación de servicio de hangares y estacionamiento de aeronaves.
Pues bien, el 26 de febrero de 2.003 se eleva a pública una ampliación del capital de HELIO PONTO MARBELLA SL de 240.000,00 euros, que es suscrita y desembolsada en su totalidad por MARAS ASESORES SL.
HELIO PONTO MARBELLA SL es titular de una concesión para helipuerto, en la finca de su propiedad sita en los DIRECCION089 , de Marbella, Finca n° NUM594 del Registro de la propiedad n° 3 de Marbella. En escritura otorgada el 22 de enero de 2.003 el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Sr. Mario Victor , otorga la concesión administrativa para la construcción de una superficie a favor de HELIO PONTO MARBELLA S.L, que actúa representada por el Sr. Primitivo Valeriano , en su condición de administrador único de la misma. La "referida concesión es por un período de 50 años, estableciéndose un canon de 6.010,12 euros al año, es decir, 10 euros al mes" (hpe 1, apartado 10, de Leoncio Segundo ), que el Ayuntamiento de Marbella confiesa recibir para la Corporación otorgando carta de pago. Por esta concesión se siguen las diligencias previas n° 1.101/03 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella, por los presuntos delitos de prevaricación, malversación y contra la ordenación del territorio.
Cuando a HELIO PONTO le otorgan la concesión administrativa, la entidad, declaró el propio recurrente, pasa a ser del Sr. Leoncio Segundo , continuando él como administrador único. Sobre esta «transmisión» declaró este último en el acto del juicio que le pidió al recurrente que siguiera de administrador y que no se formalizara la venta públicamente.
La entidad HELIO PONTO MARBELLA, por su parte, participa, además, con el 33% -500.000 euros- en el capital de otra sociedad MARBELLA AIRWAYS S.L. Esta entidad se constituye el 7 de septiembre de 2004 por HELIO PONTO MARBELLA (representada por el recurrente) y por otras dos entidades (FINK 2010 y ROSARIUM SL), suscribiendo cada uno de ellos el 33% de las acciones. Posteriormente se incorpora un cuarto socio de manera que cada uno de ellos ostenta el 25% (los otros socios son los Sres. Erasmo Armando , por Construcciones Salamanca, hoy fallecido, Fink 2010, y Anibal Remigio ). MARBELLA AIRWAYS S.L es titular de un avión y de un helicóptero, por el primero se abonó un total de 1.248.439,04 euros y por el segundo, 1.090.000 euros.
Inferir, dado los avatares de las entidades descritas, el objeto por el que se constituyen y los bienes que adquieren, que, «tras del recurrente», se ocultaba el Sr. Leoncio Segundo y las ganancias obtenidas por este de su actividad ilícita es, sin duda, lógica y racional. Ni consta ni se explica por el recurrente con qué ingresos contaba para acudir, a través de MARAS ASESORES SL, a la ampliación de capital de HELIO PONTO MARBELLA SL y obtener con posterioridad la concesión para la explotación de un helipuerto; concesión que se otorga por el Ayuntamiento de Marbella en las condiciones descritas y que, según lo expuesto, ha dado lugar a la incoación de un procedimiento penal por los delitos de prevaricación, malversación y contra la ordenación del territorio. HELIO PONTO MARBELLA (titular por otro lado de tres vehículos Mercedes Benz) es además, uno de los socios constituyentes de otra sociedad, MARBELLA AIRWAYS - concretamente en el momento de la constitución suscribe acciones por un valor de 500.000 euros-, a través de la cual se adquiere un avión y un helicóptero, por un importe de 1.248.439 euros y 1.090.000 euros, respectivamente.
Sostiene el recurrente que en la adquisición del avión, y de acuerdo con el informe de la UDYCO obrante a los folios 14.122 y ss., figura como apoderado de MARBELLA AIRWAYS, Teofilo Olegario , lo que le eximiría de cualquier responsabilidad, y que ningún otro socio de esta entidad ha sido sancionado por dicha compra. Ninguna de estas dos alegaciones, sin embargo, frente a lo pretendido por el recurrente y ante los datos descritos, impide alcanzar la conclusión expuesta. La segunda de forma evidente y, en cuanto a la primera, cabe destacar que el propio informe policial mencionado por el recurrente llega a dicha conclusión, esto es, que tanto HELIO PONTO como MARBELLA AIRWAYS son, en realidad, sociedades del Sr. Leoncio Segundo , que es el auténtico dueño de la aeronave.
En definitiva, la conclusión de que era el Sr. Leoncio Segundo quien se ocultaba tras estas operaciones y adquisiciones y que el recurrente era pues, como declara probado el Tribunal de instancia (hecho probado específico primero referido al Sr. Leoncio Segundo , apartado décimo), un mero testaferro de aquél es lógica y racional. El hecho de que este papel lo representara solo en algunas sociedades del Sr. Leoncio Segundo , como el hecho de que llevara la contabilidad sólo de algunas de ellas, poco aporta a la relevancia penal de su actuación. Aun cuando hubiera intervenido en una sola operación o en una sola entidad su comportamiento sería igualmente subsumible en el artículo 301 del CP .
En este sentido cabe indicar que, como decíamos en la STS 942/2013, de 11 de diciembre , el artículo 301 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- castiga al que "adquiera, convierta o transmita bienes a sabiendas que éstos tienen su origen en un delito", y al que "realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito" o "para ayudar a las personas que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos". De esta forma, en la definición legal se hace referencia no solo a unas modalidades determinadas de conducta, sino también a una concreta finalidad, que es predicable tanto de "cualquier otro acto", como de las acciones consistentes en adquirir, convertir, transmitir o ayudar.
Es patente que el recurrente con su comportamiento, sin perjuicio de que a continuación analicemos si actuó dolosamente, colaboró con el Sr. Leoncio Segundo en el blanqueo de sus ganancias ilícitas, hasta el punto de que era uno de los miembros de la organización que este creó y dirigía con este fin.
2.3. La prueba practicada en autos, por otro lado, es suficiente no solo para acreditar el tipo objetivo del delito de blanqueo del artículo 301 del CP , sino también el tipo subjetivo.
El conocimiento que Don. Primitivo Valeriano tenía de las actividades ilícitas del Sr. Leoncio Segundo o cuando menos, de parte de ellas, no admite duda alguna. Él confeccionó los Archivos Maras en los que se daba debida cuenta del sistema de cobros y pagos que éste había establecido en el Ayuntamiento de Marbella y cuya literalidad, que incluía las anotaciones de los sobres entregados a sus distintos miembros, según su categoría (alcalde, teniente de alcalde o concejal) dejaba poco margen de error, especialmente si valoramos, como destaca el Tribunal, que el recurrente era abogado y como tal un profesional del derecho. Pero es que además, y como también subraya, conocía que el Sr. Leoncio Segundo había sido detenido por el «Caso Saqueo», y así lo reconoció en el acto del plenario; como conocía al llevar la contabilidad de algunas de las entidades del Sr. Leoncio Segundo las operaciones realizadas en su entorno.
Concluir pues que el recurrente conocía el origen ilícito de las ganancias del Sr. Leoncio Segundo es una inferencia lógica y racional.
2.4. Según hemos adelantado, el Tribunal no solo condena al recurrente con base en el artículo 301 del CP , sino también con base en el artículo 302 del mismo texto legal por ser miembro de una organización.
Sobre la suficiencia de la prueba practicada para concluir la existencia de esta organización, que el Sr. Leoncio Segundo dirigía y que estaba destinada a blanquear las ganancias que obtenía de su actividad delictiva, nos remitimos a las consideraciones expuestas al examinar los recursos de todos los demás integrantes de la misma.
A lo expuesto cabría añadir, dada las alegaciones del recurrente, lo siguiente.
En primer lugar, la prueba practicada, ampliamente expuesta en los apartados anteriores, no apoya la conclusión de que su actividad fuera «residual», tal y como él la califica en su recurso.
En segundo lugar, su papel en la citada organización era, como hemos reiterado, el de contable. El recurrente era el encargado de llevar la contabilidad de parte de las actividades ilícitas del Sr. Leoncio Segundo . Esa era su función. La relevancia penal de la misma ha sido ya suficientemente valorada.
Sostiene el recurrente que Ildefonso Faustino , antiguo redactor de los apuntes contable, ha sido sin embargo absuelto. Sobre el particular cabe indicar que la sentencia de instancia, frente a las afirmaciones del recurrente, declara probado expresamente que esta persona nunca fue contable del Sr. Leoncio Segundo ; y ello tras una minuciosa valoración de la prueba practicada, expuesta en el fundamento de derecho específico de este acusado. En dicho fundamento se explica, entre otros extremos, que Don. Ildefonso Faustino elaboró, en su calidad de programador informático, el formato de los Archivos Maras, pero nunca llevó la contabilidad. Precisamente por ello la sentencia no declara probado que el recurrente sustituyera Don. Ildefonso Faustino en esta función.
Por último en cuanto a la no coincidencia en el tiempo de las operaciones realizadas por cada uno de los miembros de la organización, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar el recurso del Sr. Gabino Anton .
2.5. Resta por examinar la impugnación sobre la cuantificación del dinero blanqueado por el recurrente.
El Tribunal, valorando el papel decisivo que el recurrente desempeñaba, como contable del Sr. Leoncio Segundo , fija esta cantidad en 62.244.798,74 euros. Dos son las alegaciones que al respecto formula el recurrente: la primera, que su participación en los llamados Archivos Maras sólo puede vincularse temporalmente a partir del año 2004 ( Don. Ildefonso Faustino se ocupó hasta finales del 2003, según su propia declaración), mientras que el blanqueo por importe de más de 64 millones de euros atribuido a Leoncio Segundo se habría generado desde 1996; la segunda, que se ha vulnerado el principio acusatorio, pues la pena que se impone es superior a la solicitada por las acusaciones.
Al respecto cabe indicar lo siguiente. En cuanto Don. Ildefonso Faustino ya hemos excluido que este llevara la contabilidad reflejada en los Archivos MARAS. Respecto a la posible vulneración del principio acusatorio sí asiste la razón al recurrente pues, en efecto, el Ministerio Fiscal instó que se le impusiera Don. Primitivo Valeriano una multa de cien millones de euros, inferior a la finalmente impuesta por el Tribunal de instancia.
Constatada esta realidad, la pena de multa impuesta al recurrente ha de ser necesariamente rebajada y, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, se fija en 100 millones de euros (duplo de la cantidad blanqueada que, rebajando las estimaciones del Tribunal de instancia, se concreta en 50 millones de euros).
Esta cantidad se estima razonable y proporcionada, valorando, como en los casos anteriores, las dificultades existentes en el caso de autos y la naturaleza de las funciones desempeñadas por el recurrente en la organización dirigida por el Sr. Leoncio Segundo . Ha de reiterarse asimismo que, habiéndose constatado la existencia de una organización que tenía por objeto el blanqueo de las sumas obtenidas ilícitamente por la persona que se encontraba a la cabeza de la misma, ello implica en realidad la existencia de una autoría conjunta, desempeñando cada uno de sus integrantes el papel que le correspondía, lo que significa que en rigor no es correcto establecer espacios autónomos y separados en la atribución a cada uno de sus componentes de cantidades concretas, cuando existe una corresponsabilidad entre todos ellos, de acuerdo con la intervención individual de cada uno.
En conclusión, ha de desestimarse el motivo cuarto del recurso formulado por Primitivo Valeriano con la excepción del extremo relacionado con el importe de la pena de multa, que queda fijada en CIEN MILLONES DE EUROS.
En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el sexto motivo de su recurso, denunciando la indebida aplicación del artículo 301 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
Se considera infringido el artículo 301 del CP por aplicación indebida, en la medida en que se le atribuye la comisión de un delito de blanqueo de capitales por la realización de una acción no contemplada en el tipo penal. Se consideran igualmente infringidos los artículos 66 y 74 CP al aplicarse al recurrente la agravación del delito continuado sin explicar ni individualizar los distintos actos de blanqueo realizados. Definida la contabilidad por la pluralidad de apuntes realizados en distinto tiempo, estaríamos ante una acción de naturaleza permanente incompatible con la continuidad delictiva.
1.1. Sobre los hechos probados específicos y la imposibilidad de su subsunción en el tipo penal del blanqueo de capitales.
Como ya se ha indicado, los hechos probados relativos al recurrente se contienen en el hpe 11. Se parte de su condición de abogado y de haber figurado en las listas del partido político GIL en las elecciones municipales del año 2000, y se establece la relación con el Sr. Leoncio Segundo a través de tres sociedades: Maras Asesores, Helio Ponto Marbella y Marbella Airways.
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La constitución de Maras Asesores. Dice el recurrente que la sentencia no discute que Don. Primitivo Valeriano creara esa sociedad con un fin lícito. Desde su constitución el recurrente es el administrador y único socio, según este hecho probado específico 11. Como ya se indicó en el motivo cuarto, la sociedad tiene más clientes además de Leoncio Segundo , aunque éste sea el principal, y asesora a empresas de la esposa de aquél, Marbella Clothes o Marbella Beauty, desvinculadas de la actividad de su marido. Luego esta gestión, dice el recurrente, debe considerarse conforme a derecho. La circunstancia de que en el domicilio social de Maras Asesores tuvieran oficina otros condenados podrá ser considerado un indicio de la relación entre ellos, pero en modo alguno constituye una acción de blanqueo ni contribuye como aporte esencial a la realización de actos de blanqueo.
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La titularidad de Helio Ponto se vincula en el hpe 11 a Leoncio Segundo , sin embargo la constitución se llevó a cabo por el recurrente y después se transmitió al primero. La concesión administrativa que el Ayuntamiento otorga a esta sociedad para la actividad de aeródromo se produce antes de que Leoncio Segundo la adquiera. Es más, se infiere del hecho probado que Don. Primitivo Valeriano no poseía la capacidad para desarrollar esta actividad y por eso se la transmitió al Sr. Leoncio Segundo . En consecuencia lo que se sanciona es la forma en que se realizó esta transmisión ya que no se elevó a pública, manteniendo oficialmente Don. Primitivo Valeriano la titularidad, convirtiéndose en fiduciario del Sr. Leoncio Segundo a partir de ese momento. De la mera fiducia no se puede inferir la participación en un acto de blanqueo a juicio del recurrente.
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La titularidad de Marbella Airways. La sentencia es algo más específica al reconocer que la misma es titularidad en un 25% del Sr. Leoncio Segundo a través de Helio Ponto Marbella. Parece que la sentencia deduce que con la compra de una aeronave y un helicóptero por esta sociedad se habría cometido un delito de blanqueo a través de la misma, de manera que con la fiducia Don. Primitivo Valeriano se estaría ocultando el blanqueo consistente en la adquisición de estos bienes. No obstante, ninguno de los socios ha sido condenado por un delito de blanqueo por las compras, y en estas operaciones no intervino nunca de forma directa Primitivo Valeriano , como se acredita documentalmente (tomo 47, p.p 14122 y ss.).
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La titularidad de las sociedades Maras Asesores, Helio Ponto Marbella y Marbella Airways como aporte al delito de blanqueo.
La sentencia viene a considerar a Primitivo Valeriano el testaferro de Leoncio Segundo , en las sociedades Maras Asesores, Helio Ponto y Marbella Airways. La fiducia, como participación en un negocio jurídico simulado, en principio no es por sí un hecho típico ni penalmente relevante, salvo el caso del art. 251.3 CP . En realidad se puede considerar un acto neutral desde el punto de vista penal. La sentencia no es concluyente, dice el recurrente, en cuanto a qué significado penal tiene la pretendida fiducia de Primitivo Valeriano sobre las tres citadas sociedades.
Sobre la primera, Maras Asesores, alega el recurrente que queda claro que su creación es lícita y que lo que se le imputa no es tanto la titularidad, que llega a reconocerse por la sentencia como suya, como la actuación contable que desde ella se llevó de alguna de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
Sobre las sociedades Helio Ponto Marbella y Marbella Airways, podría pensarse que la sentencia considera la posibilidad de que a través de ellas se hayan cometido actos concretos de blanqueo. Entiende el recurrente que sería necesario determinar qué actos concretos de blanqueo se han realizado y en qué fechas, ya que, según el fallo condenatorio, los delitos precedentes de entidad económica (generadores de beneficios ilícitos) por los que ha sido sancionado el Sr. Leoncio Segundo , serían delitos de cohecho pasivo por acto injusto no realizado ( art. 420.2, inciso segundo, en la redacción originaria del Código Penal de 1995 ), sancionados hasta octubre de 2004 con penas inferiores a tres años de prisión. Bajo esta delimitación típica dice el recurrente que solo pueden considerarse delictivas las operaciones de blanqueo que se hayan cometido con posterioridad a octubre de 2004, con la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 15/2003. Pues bien, las adquisiciones de bienes realizadas a través de las sociedades Helio Ponto Marbella y Marbella Airways, incluidas la compra de un avión a través de la última, son anteriores a octubre de 2004. Únicamente existe una operación de fecha posterior, la compra de un helicóptero por Marbella Airways, el 17 de febrero de 2005. Sin embargo, la sentencia no establece ningún control o dominio del hecho por Don. Primitivo Valeriano sobre esta operación, que se hizo sin su intervención. En todo caso, ningún socio de esta sociedad ha sido sancionado por la compra del citado helicóptero, y tampoco se menciona entre las operaciones de blanqueo de Leoncio Segundo en el correspondiente hpe 1, como se viene indicando de forma reiterada por el recurrente.
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La contabilidad. Los «Archivos Informáticos Maras».
Se señala en el recurso que la sentencia deduce la participación de Primitivo Valeriano en un delito continuado de blanqueo de capitales por la realización de los «Archivos Maras», encontrados en un disco duro durante la entrada y registro realizado en el domicilio de la sociedad Maras Asesores. Esta contabilidad constituye el aporte esencial Don. Primitivo Valeriano al blanqueo y define su posición dentro de la organización, en la que asumiría el papel de contable.
e.1) La contabilidad como acción típica. En este apartado de su recurso analiza el recurrente si su condición de abogado-asesor contable le sitúa en una posición de garante frente al delito de blanqueo.
La sentencia reconoce en el hecho probado su condición de abogado, de modo que como tal, o si se quiere como profesional independiente, está sujeto como garante a las obligaciones que se le imponen en la legislación sobre prevención de blanqueo de capitales. Siguiendo este criterio interpretativo, entiende el recurrente, se llega a la conclusión de que, a través de la realización de apuntes contables sobre operaciones ya realizadas, no se participa en la concepción, realización o asesoramiento de las operaciones del Sr. Leoncio Segundo sobre compra-venta de inmuebles o entidades comerciales. El recurrente ni gestionó sus fondos o activos patrimoniales, ni participó en la concepción, realización, o asesoramiento sobre fideicomisos o estructuras análogas; de modo que si administrativamente no le son exigibles las obligaciones sobre comunicación y abstención que dispone la ley, menos aún podrá subsumirse su acción en el tipo penal del art. 301 CP .
Y si los hechos probados configuran la acción del recurrente por la realización de apuntes de entradas y salidas de dinero, ya efectuadas, nos encontramos ante un comportamiento ex post al hecho de blanqueo, por lo que no estaría incurriendo en el asesoramiento descrito en la ley de prevención de blanqueo, que es el que el abogado presta por cuenta de su cliente antes o durante el desarrollo de la operación, con base en un mandato o un poder. No es típico ni penal ni administrativamente (ilícito administrativo) el asesoramiento como profesional que pueda prestarse una vez terminada la operación, porque en tal caso ni concibe ni desarrolla ni tiene sobre qué asesorar. A lo sumo podrá criticar, positiva o negativamente, lo ya hecho. Pero ni siquiera como profesional tiene el deber de comunicar lo descubierto ante las autoridades.
La parquedad de los hechos probados es completada en el fde 11, donde la sentencia se esfuerza en considerar la existencia del elemento subjetivo (el conocimiento de que los apuntes correspondían a operaciones de capital procedente de un ilícito), asumiendo el criterio jurisprudencial conforme al cual «para acreditar dicho conocimiento del origen ilícito bastará con acreditar la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave». Pero, destaca el recurrente, se trata del conocimiento de la operación de blanqueo en la que el sujeto activo va a participar. Pero cuando el hecho probado no es capaz de definir ninguna operación del condenado encuadrable en el tipo objetivo, en la que esté participando ex ante o durante su ejecución, la concurrencia del elemento subjetivo es insuficiente para la subsunción de los hechos en el delito.
La sentencia llega a reconocer que la contabilidad no se contempla como acción típica en el delito de blanqueo de capitales y relativiza la naturaleza de los Archivos Maras y los apuntes atribuidos a Primitivo Valeriano . Así se asevera en el hpe 1 ( Leoncio Segundo ) apartado quinto de la sentencia:
Lo que ocurre es que desde el punto de vista del delito que se está imputando al Sr. Leoncio Segundo la configuración legal del trabajo realizado por Don. Primitivo Valeriano no tiene excesiva relevancia, toda vez que el tipo penal de referencia, el art. 301 del C. Penal , no contiene mención alguna a la contabilidad de una empresa. La realidad es que hay una persona que ha reconocido que transcribía anotaciones que le suministraba el Sr. Leoncio Segundo , periódicamente; que las anotaciones que él realizaba eran reales, que comprobaba esas anotaciones con las cuentas de las sociedades que llevaba (F.10.819), y que en consecuencia, como el Sr. Leoncio Segundo ha reconocido lisa y llanamente en el plenario "las anotaciones de Maras son reales en su inmensa mayoría".
Por lo tanto, si la sentencia considera que el comportamiento Don. Primitivo Valeriano no constituye una acción típica de blanqueo, entiende el recurrente que debió dictar sin más sentencia absolutoria, como debe hacer ahora el Tribunal de Casación.
e.2) Los Archivos Maras no son una verdadera contabilidad. En la medida en que la sentencia no analiza los distintos apuntes como acciones individuales de blanqueo, sino que se sanciona Don. Primitivo Valeriano por asumir el papel de contable, es importante determinar, a juicio del recurrente, si los Archivos Maras pueden tener valor contable o no.
En este sentido señala el recurrente que:
- El Sr. Leoncio Segundo , en su declaración de fecha 19 de marzo de 2007 (folios 24.212 a 24.219, tomo LXXXV), indica que «todas estas anotaciones las realizaba Primitivo Valeriano siguiendo sus instrucciones», por lo que se desprende que el recurrente se limitaba a anotar los datos que le facilitaba el Sr. Leoncio Segundo .
- En el auto del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella de 15 de enero de 2007 (tomo LXXI, folios 21.001 y 21.002), se indica en el razonamiento jurídico único que «(...) pudiendo concluirse que el citado documento manuscrito no es sino el borrador que recoge una serie de cobros y pagos previstos por el propio Leoncio Segundo que luego trasladaba a su contable, Primitivo Valeriano , para que la pasara a limpio».
- En la declaración indagatoria de 29 de mayo de 2008, ante ese mismo juzgado instructor (tomo CXLVII, folio 41.581 y siguientes), en el folio 41.583, el Sr. Leoncio Segundo declara que: «todas las anotaciones numéricas recogidas en los archivos informáticos intervenidos en MARAS ASESORES fueron realizados por Don. Primitivo Valeriano siguiendo las instrucciones del declarante, aclara primero que las cantidades reflejadas podían o no ser reales, siendo posible que respondieran a una previsión, y segundo que la interpretación policial acerca de la identificación nominal de las siglas no siempre es la correcta».
- En el informe de la UDYCO COSTA DEL SOL (tomo LXXI, folios 20.976 a 20.997) se recoge en el folio 20.980 que: «a juicio policial el documento analizado se utiliza como elemento auxiliar de control de la "caja única de Leoncio Segundo " pero en este caso de especial importancia porque dicho documento está confeccionado de puño y letra por el propio Leoncio Segundo , tal y como él mismo ha manifestado. Este documento auxiliar de caja es posteriormente trasladado por Primitivo Valeriano a los archivos informáticos incautados en MARAS ASESORES».
En definitiva, queda demostrado que Don. Primitivo Valeriano , para elaborar la «Cuenta General», se limitaba a transcribir los datos que o le dictaban verbalmente o constaban en manuscritos que le entregaba el Sr. Leoncio Segundo ; rellenando así la plantilla que previamente le había sido entregada por Ildefonso Faustino , informático que fue el encargado de crear el modelo y de pasar los datos que le proporcionaba el Sr. Leoncio Segundo en la primera época, utilizando por tanto el recurrente los mismos medios de tipo informático creados por Don. Ildefonso Faustino .
No obstante, el formato del modelo no se ajustaba a los contenidos mínimos exigidos a un sistema contable para prestar información suficiente a cualquier usuario de la misma. El sistema de simples, y no sistemáticas, anotaciones numéricas realizado por Don. Primitivo Valeriano no puede considerarse una contabilidad, pues solamente el Sr. Leoncio Segundo es el que puede conocer los conceptos de las transacciones realizadas, es decir, por qué se paga, por qué se cobra, a qué o a quién corresponde cada anotación, si los pagos o cobros son parciales o totales, etc. Tal y como se indica en el informe de la UDYCO de 10 de enero de 2007, entre los documentos incautados al Sr. Leoncio Segundo aparecían diversas anotaciones manuscritas por él que contenían una serie de siglas que posteriormente trasladaba al recurrente (tomo LXXI, folios 20.976 a 20.997) para su anotación. Tanto para el recurrente como para un tercero, solamente son apuntes en un listado, sin poder deducir a ciencia cierta a qué corresponden.
En definitiva, el Sr. Primitivo Valeriano realizó simples y no sistemáticas anotaciones numéricas de las que no consta que tuviera documentos soporte para su anotación, y que por tanto, en el momento de realizar los apuntes, no permitían saber si el apunte realizado correspondía a una inversión, préstamo, crédito, gasto, ingreso, compra, venta, anticipo o cesión de crédito por el total o por un porcentaje, ya que el Sr. Leoncio Segundo era el único que manejaba información, con lo que era prácticamente imposible que el recurrente pudiera conocer el fondo de cada operación. Por lo tanto, no se le puede considerar un contable, y en consecuencia, al realizar estas simples anotaciones numéricas y no sistemáticas, no tuvo conocimiento el recurrente del origen de las entradas y salidas de la «Cuenta General» de los años 2004, 2005 y enero y febrero de 2006 y no pudo valorar el origen de los apuntes.
2. Las alegaciones expuestas ha de ser desestimadas.
Siendo el papel Don. Primitivo Valeriano el descrito ampliamente en el fundamento anterior, la subsunción de su conducta en los artículos 301 y 302.1 del CP es ajustada a derecho; un papel que es, por otro lado, el que declara probado la sentencia de instancia, sin perjuicio de que su estructura, ciertamente singular, obligue a acudir a distintos fragmentos de la misma, para así tener una visión completa de los hechos declarados probados respecto a aquél. Pero como dice el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, una lectura integral del relato fáctico de la misma permite apreciar, sin esfuerzo, la conducta definida en el tipo de blanqueo de capitales; algo que, sin embargo, una lectura fraccionada y parcial, como de la que parece partir el recurrente, no lo permite.
Este relato fáctico, por un lado, contiene todos los elementos para subsumir la conducta del recurrente en el artículo 301 del CP , sin perjuicio de que el mismo se vea completado con algunas consideraciones incluidas en los fundamentos de derecho que, como hemos dicho respecto a otros recurrentes, no hacen sino reafirmar y dar un sentido inequívoco a lo allí relatado sin dejar margen alguno para la duda o la ambigüedad o para la provocación de una doble valoración o interpretación; y por otro, ha de ser respetado porque así lo exige el cauce casacional elegido.
En efecto, no puede el recurrente amparar la infracción legal denunciada, como de hecho hace, en un relato fáctico distinto, basado en la reiteración de dos alegaciones: la licitud de todas las operaciones en las que intervino y particularmente la de la constitución de las sociedades; y que él se limitó a realizar unos apuntes de entradas y salidas de dinero, sin ninguna participación en acto de blanqueo alguno.
No es esto lo que se declara probado en la sentencia de instancia de conformidad con la prueba practicada, la cual hemos examinado con detalle en el fundamento anterior. Muy al contrario, según la síntesis que de los hechos atribuidos al recurrente se realiza en el hecho probado específico primero, apartado décimo, de la resolución recurrida, el recurrente, abogado, era otro de los testaferros del Sr. Leoncio Segundo , apareciendo como titular de las sociedades del mismo, encargándose además de llevar la contabilidad de sus negocios.
Porque ello es así y porque, en definitiva, Don. Primitivo Valeriano participa del plan delictivo del Sr. Leoncio Segundo sus acciones no son neutrales.
Por otro lado, la discusión sobre si, particularmente, los Archivos Maras se ajustaban o no a los contenidos mínimos exigidos a un sistema contable es del todo irrelevante y nada añade a la relevancia penal de los hechos declarados probados.
Por último en cuanto a la aplicación del artículo 301 del CP , en su redacción posterior a la reforma operada por la LO 15/2003, solo indicar que es claro que Don. Primitivo Valeriano continuaba ejerciendo sus funciones de contable cuando fue detenido. La documentación que le fue incautada así lo demuestra.
En definitiva, ha de desestimarse íntegramente el motivo sexto del recurso Don. Primitivo Valeriano .
El recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 66 , 74 y 301 del CP , en el séptimo motivo de su recurso, que se formula con base en el artículo 849.1 de la LECRIM .
Impugna la indebida aplicación de la continuidad delictiva. Esta cuestión ya ha sido analizada reiteradamente en esta resolución y conforme a dicho análisis este motivo ha de ser estimado, de manera que la continuidad delictiva apreciada en el delito de blanqueo de capitales por el que el recurrente ha sido condenado debe quedar sin efecto.
La aplicación indebida del artículo 302 del CP , denuncia el recurrente en el motivo octavo de su recurso, que también se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
Se considera infringido el artículo 302 del Código Penal por entender, en primer lugar, que no concurre en el presente caso la existencia de una organización dedicada al blanqueo; y en segundo lugar, porque no se acredita su pertenencia a ninguna organización.
La sentencia define la organización en el hpe 4º, en el que dice:
Con la finalidad de encubrir, de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles, el Sr. Leoncio Segundo además del entramado societario que se describirá posteriormente, crea una verdadera organización de profesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van a conseguir que la figura de Sr. Leoncio Segundo permanezca en la sombra, prácticamente hasta que él mismo decidió revelar la propiedad real de sus sociedades y la actuación subordinada de quienes aparecían formalmente como titulares de las mismas
.
Según esta redacción la organización se constituye para blanquear el patrimonio del Sr. Leoncio Segundo . Obviamente cuando el blanqueo se realiza no para favorecer un interés colectivo, sino individual, la tesis asociativa pierde peso en favor de la coautoría, la cooperación necesaria, la complicidad o el delito autónomo de encubrimiento respecto del titular del patrimonio blanqueado.
Con respecto al número de personas que integran la organización, como ya se ha señalado anteriormente en el recurso, son las siguientes, según la sentencia:
El Sr. Leoncio Segundo como Jefe y cabeza de la misma; El Sr. Urbano Bruno como Abogado responsable de darle forma jurídica a las operaciones ideadas por el Sr. Leoncio Segundo ; Don. Gabino Anton , hombre de confianza del Sr. Leoncio Segundo , con quien le unía lazos de amistad y dispuesto siempre a cumplimentar las instrucciones que le impartía el Sr. Leoncio Segundo ; La Sra. Flor Olga encargada del sector hotelero y de gestión inmobiliaria principalmente centrada en Madrid. Don. Primitivo Valeriano quien vino a realizar las tareas propias de un "contable", término aquí aplicado en un sentido coloquial, respecto de determinadas sociedades del Sr. Leoncio Segundo y sobre todo, como autor material de los denominados archivos informáticos Maras Asesores en la que registraba todas cantidades que el Sr. Leoncio Segundo ingresaba o abonaba por operaciones de toda índole, la mayoría de ellas ilícitas
.
Se atribuye así al recurrente una función contable que nada tiene que ver con la figura de los fiduciarios o testaferros que compondrían según la sentencia la organización. Además, no se expresa en qué forma los apuntes «contables» contenidos en los «Archivos Maras» contribuyeron al blanqueo, ni de qué forma la actuación Don. Primitivo Valeriano resultó necesaria para la consumación del blanqueo, ni por qué el papel atribuido Don. Primitivo Valeriano es complementario, como consecuencia de la distribución de funciones, con el atribuido a los demás miembros de la organización.
La organización descrita en la sentencia, en cuanto al grupo de personas que la integran, dista significativamente de la contenida en las conclusiones definitivas de las acusaciones.
Así, excluye de ella a muchos de los que la integraban según el Ministerio Público, quedando sólo cinco de los dieciséis miembros iniciales.
Respecto al papel concreto que en la organización jugaba el recurrente, decía el Ministerio Público: «Forma parte, pues, del centro de dirección de la organización dispuesta por Leoncio Segundo para reciclar los fondos ilícitamente obtenidos, mediante su inserción el circuito económico legal. Este procesado se encarga de gestionar algunas entidades del entramado societario de Leoncio Segundo ».
La sentencia, sin embargo, ha descartado la participación punible de cuantos se integraban en el despacho de abogados Gabinete Jurídico (a excepción de su director, el Sr. Urbano Bruno ), en cuyo seno se constituyeron la práctica totalidad de las sociedades que compondrían dicho entramado. Descartada la participación de quienes figuraron como administradores en aquellas sociedades, se colige que el entramado era en definitiva unipersonal y que por tanto respondía a una voluntad única y no colectiva, de modo que el conjunto de empresas era un instrumento para el blanqueo del capital del Sr. Leoncio Segundo y no una estructura asociativa de personas.
En definitiva, se alega, se ha pasado de una organización con estructura societaria interna (Gabinete Jurídico) y externa (Hoffmann), de gestión de inversiones y adquisición de inmuebles y contabilidad, a una estructura organizativa compuesta por dos fiduciarios y un contable.
No es cierto, se insiste, que la contabilidad de algunas empresas se llevara a cabo por el Gabinete Jurídico, sino la gran generalidad de ellas. El recurrente gestionaba solo seis de las más de 70 atribuidas a Leoncio Segundo .
La sentencia, por otro lado, no justifica por qué acoge la hipótesis de la colaboración y se decanta por la existencia de la organización y la pertenencia del recurrente en ella. La asociación Don. Primitivo Valeriano con el resto de supuestos miembros de la organización tampoco ha sido desarrollada en la Sentencia. Y siendo el núcleo de la organización tan reducido, queda indeterminado en la sentencia cuándo y cómo se configuró la organización, pues, según se desprende de la misma, la contabilidad de las sociedades contenida en los Archivos Maras no se corresponde con las sociedades gestionadas desde el Gabinete Jurídico del Sr. Urbano Bruno . Tampoco se analiza la forma en que estos archivos servían a la organización, ni consta que estos documentos informáticos fueran utilizados en las operaciones de blanqueo.
Luego lejos de una pertenencia, más parece que la explicación de la Sala describe que el recurrente colaboraba con una única persona, Leoncio Segundo , de la que recibía el dictado de lo que debía incluir en los archivos.
Por otra parte, en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal mantiene prácticamente igual la estructura y el número de integrantes de la organización, pero rectifica la configuración de la función contable de forma sensible. Ello lo hace suprimiendo la intervención en ella del imputado Ildefonso Faustino y dejando al frente de la misma exclusivamente a Primitivo Valeriano , si bien reconociendo que únicamente se ocupó de ella en la última época:
De la contabilidad de esos bienes se encargó el procesado Primitivo Valeriano . Este procesado controló los ingresos ilegales que obtuvo el Sr Leoncio Segundo en la última época, fruto de su actividad delictiva: Son los pagos que efectuaron distintos empresarios para conseguir de las autoridades municipales de la época resoluciones y actuaciones administrativas favorables a sus intereses, de las que más adelante se hablará
.
Se da así un giro copernicano, a juicio del recurrente, que atañe a su propia posición en la organización, seccionando una parte temporal en los hechos, obviando quién y en qué forma se llevaba la contabilidad antes de que él lo hiciera. Esta omisión en el relato es la que lleva finalmente a la sentencia a atribuir al recurrente una función contable exclusiva en el seno de la organización. El recurrente no conocía al Sr. Leoncio Segundo al menos antes del año 2000 y ninguna prueba de las valoradas, ni ninguno de los hechos probados, recoge una vinculación profesional entre ellos anterior a los años 2003-2004. Luego es evidente, dice el recurrente, que, si la función contable era tan trascendente para la organización, habría de existir contabilidad con anterioridad a los años 2003 y 2004, y debería estar asignada a alguna persona dentro de la organización. No obstante se elimina el pasado y atribuye a Primitivo Valeriano una función contable en la última época y, con absoluta falta de concreción temporal en los hechos, le impone una sanción económica como si siempre la hubiese llevado.
Tampoco es cierto, sigue diciendo el recurso, que la contabilidad de todas las sociedades del entramado de Leoncio Segundo se llevase desde Maras Asesores o se contuviera en los «Archivos Maras». El informe policial obrante a los folios 8480 del tomo XXVII de la causa, que se ocupa del contenido de los archivos informáticos, identifica apuntes sobre apenas ocho sociedades. Se omite por tanto en la sentencia qué sucedía con la contabilidad del resto de sociedades, a través de las cuales se estaría consumando el blanqueo. Se crearon hasta 70 sociedades creadas para ocultar la titularidad de los bienes según la propia resolución.
Las conclusiones definitivas del Ministerio Público son clarificadoras al respecto, según el recurrente, cuando dicen:
5. La gestión y la llevanza de la contabilidad de las sociedades aparece encomendada a dos sedes distintas:
Por un lado, al despacho de abogados Sánchez Zubizarreta/ Soriano Zurita- en lo sucesivo el "Gabinete jurídico"-(...).
Junto a dichos abogados, Leoncio Segundo posee su propia oficina en Marbella, concretamente en la sede de la entidad MARAS ASESORES (...), en la que el procesado Primitivo Valeriano se ocupaba de la contabilidad de ciertas entidades del entramado societario del Sr. Leoncio Segundo
.
Sin embargo la sentencia omite nuevamente esta realidad contable y confunde el alcance de los «Archivos Maras», como si en ellos se contuviera una contabilidad completa de las actividades del Sr. Leoncio Segundo .
En definitiva, según el recurrente, si el blanqueo se justifica por la existencia de un entramado societario dirigido a ocultar la titularidad de los bienes de Leoncio Segundo , si de entre todas ellas los Archivos Maras contienen apuntes respecto de una pocas, y si además estos apuntes de alcance limitado (como caja general sólo de varias sociedades) se gestionaban por un tercero, al menos con anterioridad al año 2004, habrá de concluirse que la función contable atribuida a Primitivo Valeriano no era exclusiva ni en el tiempo ni sobre todo en el volumen blanqueado, ni constituía un aporte esencial para el blanqueo dentro de la organización.
La intrascendente repercusión de la contabilidad para con el delito de blanqueo se demuestra con dos notas de la sentencia, a juicio del recurrente:
- La absolución de Ildefonso Faustino , quien antes de trabajar en Maras Asesores trabajó en el Gabinete Jurídico del Sr. Urbano Bruno (desde donde se llevaba la contabilidad de la mayor parte del entramado social de Leoncio Segundo ), creador del sistema de Archivos Maras y redactor de los archivos al menos durante la primera época.
- La absolución de los abogados y asesores que trabajaron en Maras llevando la contabilidad e interviniendo como testaferros de hasta 30 sociedades atribuidas a Leoncio Segundo .
Todo lo expuesto debe provocar la absolución del recurrente por el delito agravado de blanqueo del art. 302 CP .
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
Sobre cuáles son los hechos probados en los que se declara la existencia de una organización subsumible en el artículo 302 del Código Penal y sobre la suficiencia de los elementos allí descritos para la aplicación de este precepto, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar esta cuestión en anteriores recursos, que damos íntegramente por reproducidas; sin que quepa insistir, por otro lado, dado lo expuesto al examinar el motivo cuarto de este recurso sobre cuáles eran las funciones que desempeñaba el recurrente, su relevancia y por supuesto cuáles son los hechos declarados probados que se le atribuyen, aspectos sobre los que el recurrente incide de nuevo en este motivo y que han sido examinados y resueltos.
Sobre el resto de las alegaciones que se realizan ajenas a estos aspectos cabe añadir las siguientes consideraciones.
Es claro que aun cuando fuera exacto, como dice el recurrente, que la organización descrita por el Tribunal, en cuanto al grupo de las personas que la integran, dista significativamente de la contenida en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, nada aporta ello a una supuesta aplicación indebida del artículo 302 del CP a los hechos finalmente declarados probados por el Tribunal de instancia. Como nada aporta que, precisamente por ello, algunas de las personas acusadas por el Ministerio Fiscal con base en este precepto, haya sido finalmente absueltas. Absuelto ha sido también, según expusimos, el procesado Ildefonso Faustino sin que tampoco ello, como se sostiene, prive de fundamentación a la condena del recurrente quien, en cualquier caso, parte respecto a esta persona de unos hechos que el Tribunal de instancia no ha considerado probados.
En cuanto a que este órgano no justifica por qué no ha acogido la opción de la colaboración y se ha decantado por la de la organización, solo indicar que porque esta segunda opción es la que el Tribunal ha considerado probada y no era preciso pronunciarse expresamente por la existencia de la primera. Estamos ante un supuesto claro de desestimación implícita de una pretensión. En cualquier caso la coautoría es compatible, incluso necesaria, con el subtipo agravado de organización. Nos remitimos a lo dicho en el motivo noveno del correcurrente Gabino Anton (también en la respuesta de Urbano Bruno ).
Analizando a continuación, por razones sistemáticas, el motivo duodécimo del recurso , se ampara en el artículo 852 de la LECRIM y en el artículo 5.4 de la LOPJ , por violación del principio acusatorio.
Denuncia el recurrente que la pena de multa que le ha sido impuesta supera la solicitada por el Ministerio Fiscal, lo que, como hemos analizado con anterioridad, es así. De hecho, el Ministerio Público, en esta instancia, apoya este motivo.
Se estima pues este motivo duodécimo del recurso Don. Primitivo Valeriano y se fija en 100 millones de euros la pena de multa que se impone al recurrente.
Analizamos a continuación, conjuntamente, dada su íntima conexión, los motivos del recurso que restan por examinar, que son los motivos noveno, décimo, undécimo y decimotercero, en los que se denuncia, por distintas razones, la indebida aplicación del artículo 66 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se insta, en primer lugar, la aplicación de una atenuante por dilaciones indebidas como muy cualificada.
El recurrente señala las siguientes dilaciones indebidas: más de diez años desde la comisión de los hechos enjuiciados; más de ocho años desde la incoación del procedimiento y de desde su imputación; más de siete años desde el procesamiento; casi dos años en la celebración de un juicio oral; y catorce meses desde la conclusión del juicio oral hasta el dictado de sentencia.
El recurrente mantiene el carácter objetivo de la dilación, alegando que no es discutible que un plazo de ocho años para la instrucción y el enjuiciamiento de una causa es palmariamente excesivo. Respecto a la eventual complejidad de lo actuado y al número de partes, entiende que no es justificación suficiente para la dilación, puesto que los hechos objeto de acusación del recurrente -en particular- y del resto de miembros del Ayuntamiento -en general-, no revisten una especial complejidad ni, en consecuencia, su investigación y enjuiciamiento justifican una dilación como la sufrida. Nada impedía su investigación y enjuiciamiento por separado, como lo entendió la defensa de alguno de los imputados, que solicitaron el desglose de la causa en piezas separadas (escrito de 25 de octubre de 2007, formulado por la defensa de Baltasar Isidro ), lo que fue desestimado por el magistrado y que hubiera evitado las dilaciones.
Añade el recurrente, por otro lado, que las dilaciones indebidas e injustificadas se han producido tanto durante la fase de instrucción y enjuiciamiento del procedimiento, como también por su paralización durante catorce meses (30 de junio de 2013 a 4 de octubre de 2013) para el dictado de sentencia.
Se considera además que la apreciación de la atenuante deberá ser con carácter de atenuante muy cualificada en atención a la extraordinaria dilación del procedimiento.
1.2. Asimismo se solicita la aplicación de la atenuante de detención irregular como muy cualificada.
La sentencia ha reconocido la vulneración del derecho fundamental a la libertad del recurrente y su alcance atenuante con base en el anterior art. 21.6 CP (actual 21.7), como circunstancia analógica (f. 11 y 12 del tomo V).
Concretamente, respecto a este recurrente, se recoge en la sentencia:
-Se dictó Auto de detención judicial el día 29-03-06 (F. 2.022).
-Se procedió a su detención el día 29-03-06 a las 09.30 horas (F.3.490).
-Mediante Auto de fecha 31-03-06 se decreta su permanencia en calidad de detenido en las dependencias de la Comisaría de Policía de Málaga, y a disposición del Juzgado, donde deberá ser presentado el día 2-4-06 a las 9 de la mañana, a fin de recibirle declaración y legalizar su situación personal (F. 3.710)
-La comparecencia se celebró el día 2-4-06, dictándose auto en el que se acuerda su libertad provisional.
Del análisis de tales datos se desprende que el tiempo de detención judicial aplicado a este procesado fue superior al legalmente establecido.
En la sentencia se enumeran además, de forma expresa, las anomalías en que incurrió el juez instructor (tomo V, página 8): las detenciones de los procesados no se ajustaron a los patrones habituales; algunos de los autos que se dictaron eran estereotipados con escasa fundamentación, a veces por mera remisión a actuaciones policiales; se acordó la detención directa, sin citación previa al juzgado; algunos incluso comparecieron voluntariamente al juzgado, viniendo del extranjero y pese a esa comparecencia voluntaria, expresiva de no querer sustraerse a la acción de la justicia, fueron detenidos; la mayor parte de los detenidos carecían de antecedentes penales; la detención fue excesivamente mediática, con una espectacularidad innecesaria; y las estancias en los calabozos policiales superaron en algunos casos el periodo de tiempo legalmente establecido.
A la vista de lo expuesto, concluye el recurrente que la vulneración del derecho fundamental, en las condiciones descritas, no pueden merecer una valoración simple sino cualificada, con base en las siguientes razones:
-supone de por sí un plus punitivo, una pena impuesta de forma ilegal por el juzgado de instrucción. No se trata de que el tiempo privado de libertad durante aquella detención pueda o deba ser descontado en su día de la pena a cumplir, ya que la privación de libertad no tenía sustento legal.
-que la detención ilegal se produjera en el primer estadio de la investigación judicial, y que la causa estuviera en aquel momento secreta, dio lugar a que los autos de detención carecieran de la más mínima motivación fáctica.
-la vulneración del derecho se produjo sin que ninguna interpretación en derecho que pudiera ampararla. Los límites temporales de las detenciones son claros, su superación genera una presión en el detenido para los interrogatorios posteriores que puede generar en conductas auto- inculpatorias con el fin de poner fin a la violación de los derechos.
-las circunstancias mediáticas bajo las que se practicaron las detenciones y la crudeza con la que los detenidos fueron sujetos a las detenciones en la forma descrita por la sentencia, son igualmente circunstancias que definen el daño irrogado al recurrente como detenido.
1.3. En tercer lugar, se solicita la aplicación de una atenuante analógica por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Conforme se ha denunciado en los anteriores motivos, se lesionaron los derechos del recurrente a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial y al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, que se suman a la ya expuesta prolongación indebida de la detención.
Lo que pretende el recurrente es que se extraigan las debidas consecuencias penológicas de la masiva vulneración de derechos fundamentales que se han producido en este proceso, aplicando una atenuante analógica, fundamentada en las referidas lesiones de derechos, además de la ya apreciada relativa a la prolongación indebida de la detención.
Resulta importante, a juicio del recurrente, tener en cuenta la nueva regulación del CP de 2010, al haber incorporado la atenuante de dilaciones indebidas en el número 6 y referir la atenuante por analogía a todas las anteriores, incluida la de dilaciones indebidas. Por ello, fundamentándose esta atenuante en el mal injusto que sufre el acusado por la dilación (la pena natural), es claro que si ha sufrido otros males injustos, como la privación ilegal de su libertad y de su intimidad personal y familiar, concurre la misma razón para merecer la atenuación de su responsabilidad.
Concluye el recurrente que no puede pretenderse que la vía de reparación de la lesión del derecho sea extrajudicial (como, por ejemplo, una responsabilidad patrimonial de la Administración), sino que deben necesariamente adoptarse consecuencias en el propio proceso, mediante la aplicación necesaria de una atenuante por analogía; que en el caso del recurrente debe apreciarse por la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y el derecho a un juez imparcial con todas las garantías.
1.4. Por último, y como consecuencia de lo anterior, se insta una nueva individualización de la pena.
El recurrente, en este motivo, parte de la premisa de que hayan sido estimados los motivos anteriores, y en consecuencia considera infringido el artículo 66 del CP , por determinar la pena sin la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de detención ilegal como muy cualificada, la atenuante analógica por vulneración de otros derechos fundamentales en el proceso, y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas igualmente como muy cualificada.
El marco penológico que toma el recurrente como punto de partida es el que establece el artículo 301 CP (pena de 6 meses a 6 años de prisión e inhabilitación especial hasta seis años), en su mitad superior por concurrir el tipo agravado del art. 302 CP (3 años, 3 meses y 1 día de prisión hasta el límite máximo de 6 años y la inhabilitación especial sería por tiempo de 3 a 6 años).
La inaplicación por parte de la Audiencia Provincial de Málaga de la atenuante analógica de infracción de un derecho fundamental como muy cualificada, la vulneración de otros derechos fundamentales, así como de dilaciones indebidas como muy cualificada, ha de provocar la rebaja en dos grados respecto de la así señalada conforme al citado art. 66.2° CP ; de modo que el marco de la pena quedaría fijado en la pena de 9 meses y 22 días a 19 meses y 15 días de prisión e inhabilitación de 9 meses a un año y seis meses, debiendo ser impuesta en su límite mínimo (9 meses y 22 días de prisión y 9 meses de inhabilitación especial).
2. Siendo las expuestas las alegaciones del recurrente estas han de ser desestimadas.
2.1. En cuanto a la posible aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , las presentes alegaciones coinciden sustancialmente con las esgrimidas en el motivo decimoquinto del recurso de Gabino Anton (fundamento septuagesimocuarto 2.3.1). También menciona como precedente inmediato la STS 990/2013 , con cita correcta de su fecha. La respuesta no puede diferir y al fundamento señalado nos remitimos, desestimando el motivo.
2.2. Por lo que hace a la aplicación de la atenuante de detención irregular como muy cualificada, es básicamente trasunto de lo aducido en el motivo duodécimo del mismo correcurrente (septuagesimocuarto 2.1). La diferencia estriba en que el ahora recurrente fue detenido el 29/03/2006, pero las razones ya argüidas no varían la decisión desestimatoria del recurso, que igualmente damos por reproducidas así como las atinentes al mismo motivo planteado por Urbano Bruno .
2.3. En cuanto a la inaplicación de la atenuante analógica por la vulneración de los demás derechos fundamentales, se añade el relativo a la inviolabilidad del domicilio. También en este caso coincide con el motivo decimotercero del mismo correcurrente, y por ello la respuesta dada en el correspondiente fundamento que ha de integrar el presente apartado. Solo añadir que tampoco se ha reconocido la vulneración del derecho fundamental que se añade. El motivo se desestima.
2.4. Por último, en cuanto al motivo decimotercero, que denuncia error en la aplicación de la individualización de la pena por indebida aplicación del artículo 66 CP , también tiene que ver con motivos de otros recurrentes incluidos en el subtipo agravado de organización. Lo que sucede en este caso es que admite que el marco penológico "que debemos tomar como punto de partida es el que establece el artículo 301 CP ...., en su mitad superior por concurrir el tipo agravado del 302 CP", es decir, a partir de tres años, tres meses y un día, luego la Audiencia al no estimar como muy cualificada la atenuante analógica por infracción de un derecho fundamental y el resto de vulneraciones análogas cuya aplicación se reclama, debería haber rebajado en dos grados la pena señalada conforme al artículo 66.2 CP , solicitando según ello la imposición en el límite mínimo de nueve meses y veintidós días de prisión. Sin embargo la suerte desestimatoria de los motivos anteriores impide acoger el efecto penológico demandado, por lo que este motivo también debe ser desestimado.
Recurso de Basilio Victorio
Basilio Victorio ha sido condenado como responsable en concepto de autor de un delito continuado de blanqueo de capitales a la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 22.000.000 Euros, con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Su recurso contra dicha condena se articula en siete motivos.
El primero de ellos se ampara en el artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una decisión motivada, pues, según el recurrente, ha sido condenado como autor de un delito de blanqueo de capitales, sin que conste probado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de dicha infracción.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega, en síntesis, que se le ha condenado como autor de un delito de blanqueo de capitales, sin que conste probado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de delito de blanqueo de capitales.
1.1. El relato de hechos probados contenido en el hecho probado específico del recurrente es insuficiente, incompleto y además carece de relevancia penal. Así, los hechos que se describen en los apartados A) a G), si bien presentan algunas imprecisiones y/o meros errores fácilmente subsanables con la documentación y prueba que obra en autos, no tienen importancia penal, ni afectan a los fundamentos jurídicos ni a los pronunciamientos del fallo, salvo en lo que respecta a lo que será objeto del siguiente motivo relativo al error facti . En él, se describen únicamente operaciones y actos mercantiles neutros penalmente.
Este relato se complementa en el fundamento de derecho específico del Sr. Basilio Victorio -en adelante fde 15- con dos afirmaciones fácticas (que se entremezclan y confunden con juicios de valor del Tribunal sentenciador): a) los fondos para realizar las operaciones descritas son ilícitos; b) se ha favorecido a la ocultación de parte del patrimonio ilícito del Sr. Leoncio Segundo , permitiendo, entre otras cosas, su conversión en bienes muebles de recreo como el yate Thouroghbred, o en objetos suntuarios como los cuadros de Picasso y Miró que le vende en Miami el Sr. Julio Iñigo , o en la adquisición de la parcela (Crucero Banús) como un claro ejemplo, según la sentencia, de ocultación en el que se blanquea el dinero aportado para la adquisición de la misma.
Al respecto, con carácter general, se alega por el recurrente, lo siguiente: no se expresa qué pruebas concretas de cargo se han manejado para la condena; se ha silenciado el amplio catalogo de pruebas de descargo practicadas en el juicio; no se ha dado respuesta, desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, a las manifestaciones ofrecidas por la defensa del recurrente, en los diversos trámites que el Tribunal interesó; y se ha dictado la sentencia a espaldas de la jurisprudencia que relaciona los indicios habituales del delito de blanqueo.
A continuación se realizan una serie de consideraciones específicas, desarrollando estas alegaciones. Serían las siguientes.
-
Sobre el contenido del fde 15 de la sentencia. Se reitera que no se ha probado el origen delictivo de los bienes objeto de blanqueo. Debió probarse la relación causal entre esos actos de adquisición, conversión o trasmisiones (yate, cuadros, transferencias) y un delito o delitos cometidos por el Sr. Leoncio Segundo origen del dinero. Y ello no se ha hecho.
a.1) Las declaraciones del recurrente como detenido/imputado/y procesado.
En las páginas 1.293 a 1.314 del tomo IV o pág. 3.119 a 3.140 de la sentencia de este fde 15 segundo, se trascriben las mismas en diversos apartados A) a D). Con base en ellas se construye un relato de hechos; pero no se señala otro tipo de pruebas o indicios externos o periféricos, que doten de objetividad a dicha declaración, de manera que no parezcan como manifestaciones subjetivas, que incluso pueden contener imprecisiones y errores, propios de quien está contando, desde una perspectiva personal y subjetiva, hechos que han sucedido hace años. El Tribunal sentenciador, que oyó al recurrente da por bueno el relato de hechos que este narra, hasta el punto que es «creído totalmente», sin necesidad de corroboraciones objetivas. Incluso dice que se tiene en cuenta este reconocimiento de hechos a efectos punitivos (p. 1.327 de la sentencia). Pero no estamos, alega el recurrente, ante una «prueba de confesión judicial » , sino simplemente, ante unas declaraciones, además exculpatorias; y por tanto sin relevancia penal, ya que sólo la prueba de confesión puede tener una consecuencia condenatoria. La confesión del acusado consiste en el expreso reconocimiento de haber ejecutado el hecho delictivo del que se le acusa. Y esto no ocurre en este caso. El hoy recurrente no reconoce en ningún momento haber cometido delito alguno. Él reconoce su intervención en estos actos relatados en el fde 15, pero al mismo tiempo niega conocer que los fondos utilizados sean delictivos. Y además da una serie de explicaciones. Concretamente, el Sr. Basilio Victorio ha ofrecido una explicación razonable de su conocimiento sobre la verificación de la licitud de los fondos depositados en Suiza en la cuenta del banco Reichmuth & Co, realizada con los controles de prevención de blanqueo de capitales de esta entidad bancaria, y por su Presidente Don Marcos Santiago , en quien confiaba plenamente. En consecuencia, los actos y operaciones reconocidos por el Sr. Basilio Victorio por sí solos no entran en el terreno de lo punible (son actos neutrales).
a.2) En las páginas 1.326 y 1.327 de este fde 15 del tomo IV de la sentencia, o 3.152 y 3.153 de la misma, existen juicios de valor acerca del convencimiento subjetivo que tiene el Tribunal de que los actos que realizó el recurrente no son neutrales, sino que tenían el propósito de ocultamiento de los fondos ilícitamente obtenidos por el Sr. Leoncio Segundo . Pero más allá de si hubo ocultación o no, el objeto esencial de la prueba debió ser la acreditación del origen de los fondos utilizados en las operaciones, y la demostración de su carácter lícito o ilícito. En este sentido se destaca, con citación de algunas sentencias del Tribunal Supremo, que la simple ocultación de activos, aunque pudiera ser igualmente ilícita (por ejemplo por evasión de impuestos), no se corresponde automáticamente con un delito de blanqueo; ya que para su tipificación se requiere esa relación causal que no se ha probado.
Dicho lo anterior, se alega, hay que acudir al apartado II, dentro del apartado F) elementos del delito, de este fde 15, bajo del titulo: «Dolo. Conocimiento. Punto 4. Origen delictivo» ( pág.1.330 a 1.332 del tomo IV, o 3.156 a 3.158 de la sentencia), para poder adivinar una referencia marginal a alguna prueba relativa al posible origen delictivo de los fondos. Pero en este apartado, la sentencia se sale del análisis del tipo objetivo, para adentrarse en el elemento subjetivo (p. 1.330- fde 15- tomo IV o p. 3.156 de la sentencia).
De este fragmento de la sentencia se deriva, según el recurrente, que la única prueba de cargo a la que se hace referencia es la caja única reflejada en los archivos informáticos Maras, que se nutre de fondos ilícitos. Y con base en esta única prueba mencionada se concluye por el Tribunal sentenciador la siguiente afirmación o razonamiento:
... A partir del año 1996 el dinero de Leoncio Segundo que se ha ido refundiendo en esa caja única es ilícito. Por lo que difícilmente se pude hablar en el año 2006 de que el Sr. Leoncio Segundo tuviera dinero de procedencia legal...
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En consecuencia, se alega, haciendo un ejercicio integrador y extrapolando esta afirmación al caso específico del hoy recurrente, para tratar de comprender su condena, parece que el Tribunal deduce que también los fondos utilizados en los actos en los que este interviene difícilmente pueden considerarse de procedencia legal. Sin embargo, la Audiencia se abstiene de precisar -más allá de esta mera afirmación- los indicios o pruebas en los que se basa para explicar esta conclusión.
1.2. Tampoco en los demás fundamentos de derecho, y concretamente en el fundamento de derecho genérico duodécimo, «Medios probatorios» (pág. 170 a 317 del tomo IV, o pág. 1.996 a 2.145 de la sentencia), se describen pruebas que sustenten su condena.
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No existe ninguna declaración incriminatoria de ningún coimputado procesado, ni ninguna conformidad que tenga incidencia en los hechos que se le imputan. Además su propia declaración, como ya hemos visto, no es una confesión judicial.
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Las respuestas del Sr. Leoncio Segundo en relación a los actos en los que interviene el recurrente no son incriminatorias, es más, ofrece una versión creíble y constatable sobre el origen no delictivo del dinero utilizado, que se corrobora con otros elementos probatorios (documental, informes policiales, testificales, periciales). Declara el Sr. Leoncio Segundo que los fondos provienen de la venta de la FINCA013 (Aragonesa de Finanzas Jacetanas, S.L.), que fueron depositados mediante cheques bancarios nominativos en la cuenta de la fundación Melifero Stiftung en el Banco Reichmuth & Co.
Es en el apartado segundo, del fundamento de derecho específico del Sr. Leoncio Segundo , titulado «Declaraciones Don. Leoncio Segundo », donde se trascriben por el Tribunal sentenciador todas las declaraciones de este último -pág. 492 a 740 del tomo IV, ó 2.318 a 2.566 de la sentencia-.
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En cuanto a las intervenciones telefónicas y registros domiciliarios. En el fde 15 no se hace referencia alguna a ellos. Respecto a los informes policiales, tampoco se hace reseña alguna de ellos por el Tribunal sentenciador, como no se mencionan las testificales.
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Archivos informáticos Maras.
Es la prueba de cargo más poderosa, según el Tribunal, sobre la existencia de fondos ilícitos del Sr. Leoncio Segundo . Sin embargo en la sentencia no tiene incidencia probatoria alguna en los actos por los que ha sido condenado el recurrente.
En el fde 15 (y en la sentencia en su totalidad) no hay referencia alguna a que los fondos de los actos en los que intervino el Sr. Basilio Victorio estén reflejados en la caja única de los archivos Maras, y ello a pesar del rigor y minucioso detalle con que el Sr. Leoncio Segundo hacía anotaciones de gastos, ingresos, pagos y operaciones personales o empresariales.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, sí aparecen vinculaciones con esta caja única y anotaciones en los «archivos Maras», en relación al resto de condenados por delito de blanqueo. En los relatos de hechos probados y en los fundamentos de derecho específicos de todos los condenados, a excepción del Sr. Basilio Victorio , se hacen referencias a anotaciones efectuadas en los archivos informáticos Maras Asesores, donde, según el Tribunal sentenciador, se fusionaban los fondos delictivos del Sr. Leoncio Segundo .
1.3. El Tribunal Sentenciador se abstiene de citar y, por tanto, no valora las pruebas de descargo practicadas en el plenario acerca del origen de los fondos utilizados en los actos en los que participa el recurrente. Solamente realiza una consideración simple y frágil en el apartado «4. Origen delictivo» del fde 15, Sr. Basilio Victorio , cuando se dice:
Se ha reiterado por la defensa que los fondos movidos por el Sr. Basilio Victorio y pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo eran fondos lícitos procedentes de sus operaciones y negocios mercantiles y urbanísticos. El Tribunal respetuosamente disiente de tal afirmación, al entender que aún admitiendo que los fondos hubiesen sido ingresados como procedentes de la venta de unas fincas, que no está tan claro, no obstante estos fondos no serían lícitos desde el momento en que es ilícita la adquisición de esas fincas que se obtienen en unas condiciones muy ventajosas para los procesados, tras la correspondiente e ilegal recalificación de los terrenos, mediante la firma de convenios con el Ayuntamiento, cuyos concejales se hallan en nómina del Sr. Leoncio Segundo , quien precisamente es uno de los socios que adquiere esos terrenos.
La Sala no puede soslayar un hecho objetivo incuestionable, cual es que la caja única que el Sr. Leoncio Segundo refleja en los archivos informáticos Maras se nutre en gran parte de las aportaciones que empresarios de la construcción realizan o se ven obligados a realizar para obtener así las condiciones urbanísticas que desean en contra del P.G.O.U realmente aplicable. Otros ingresos de dicha caja única proceden de recalificaciones ilícitas de parcelas en las que el Sr. Leoncio Segundo tiene intereses económicos y cuya oportuna intervención permite adecuar las condiciones urbanísticas de las mismas a esa revisión del Plan que les facilita lo que se ha denominado urbanismo a la carta. Y así las cosas, no resulta de recibo alegar que el dinero obtenido de la venta de esas parcelas, ilegalmente recalificadas, se convierte por ese mero hecho en dinero legal, aunque esa pueda parecer su apariencia.
El dinero que el Sr. Leoncio Segundo ha ido acumulando a partir del año 1996 se ha ido refundiendo en esa caja única en la que se ha incrementado de forma extraordinaria con los mecanismos ilegales reseñados. Difícilmente se puede hablar en el año 2006 de dinero de procedencia legal del Sr. Leoncio Segundo . Sería desconocer la realidad que este Tribunal ha visto a lo largo del plenario
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Se trata, dice el recurrente, de una consideración general y excesivamente abierta. La fragilidad y debilidad de la condena que ignora la prueba de descargo se acentúa aún más cuando se hace referencia como prueba de carácter general a la caja única de los archivos informáticos Maras; pues, como hemos visto, los actos en los que interviene el recurrente no aparecen reflejados o anotados en estos archivos; y en definitiva, los fondos no proceden de esta caja única. Y la afirmación general de que los concejales se hallaban en nómina del Sr. Leoncio Segundo no afecta al período del ingreso de los fondos depositados en Suiza, mediante cheques bancarios, en diciembre de 2002 y a principios de 2003 (entre enero y marzo). La fecha de la escritura pública de venta de la FINCA013 fue en enero de 2003. No ha habido ingresos de fondos en cuentas en las que el Sr. Basilio Victorio figurara como apoderado, posteriores a marzo de 2003. Es un hecho probado en la sentencia que el período en que había concejales «en nómina» fue partir de la moción de censura (1-8-2003), según los pagos que constan al gobierno tripartito de la Alcaldesa Delia Isidora en los archivos Maras, «Caja 2.004 xls», «Caja 2005.xls» y «Caja 2.006 xls» (hpg Primero. tomo II de la sentencia. 1. Histórico. 2. Moción de Censura; y hpe 1 Don. Leoncio Segundo . Apartado Duodécimo: COHECHO: APORTANTES, RECEPTORES.- páginas 453 a 509-).
1.4. Tras estas consideraciones generales analiza el recurrente la prueba de descargo, y expone las conclusiones que de ellas se derivarían a su entender.
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Informe NUM744 -UDEF-BLA G-13, dando cuenta del contenido de la documentación remitida por comisión rogatoria por la Confederación Helvética de 9-4-2008 (tomo 147- folios 41.661 a 41.812), suscrito por el inspector jefe nº NUM716 (declara en el juicio oral el día 6-4-2012 -según el acta y dos videos: video 224016, minuto 35:36 a minuto 1:29:54- y video 224017, desde el minuto 0:00 hasta el 19:19). Es el único informe policial que intenta averiguar el origen de los fondos de las operaciones en las que participa el Sr. Basilio Victorio . Las conclusiones de este informe policial son claras: el origen de los fondos ingresados en Suiza en la cuenta de Leoncio Segundo a nombre de Melifero son cantidades no declaradas a la Agencia Tributaria (página 98 de este informe policial -folio 41.759-). Para el recurrente, este informe policial es, por otro lado, una auténtica pericial y contradice las conclusiones que alcanza la sentencia.
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Declaración testifical del Presidente del banco privado suizo, Banco Reichmuth & Co, Marcos Santiago .
Su declaración tuvo lugar en la vista del día 1-6-2011 8 -video 230315, minuto 00:50 a 1.23:41 y video 230316, minuto 00:00, hasta el minuto 12:43-. La misma permite declarar probado, según el recurrente, que fue el Sr. Marcos Santiago quien comprobó el origen de los fondos, constató que no eran delictivos y confirmó este extremo al Sr. Basilio Victorio , quien a partir de ese momento obraba confiando en la actuación del Sr. Marcos Santiago como sujeto obligado a esa comprobación. No existe prueba de cargo que desvirtúe este testimonio. Testimonio, que además se corrobora de forma objetiva con la documentación remitida por las autoridades suizas al juzgado de instrucción y analizada en el INFORME NUM744 UDEF-BLA, que igualmente llega a la conclusión de que se tratan de pagos procedentes de una «infraescrituración»; y en todo caso pagos no declarados al fisco. Lo que carece totalmente de prueba es que exista vinculación entre estos pagos realizados con cheques bancarios y algún delito de corrupción política.
En definitiva, con este interrogatorio, queda acreditada la intervención real del Sr. Basilio Victorio , sin que exista prueba contraria que la desvirtúe. El momento de la consumación de un posible acto de blanqueo sería este, en el que banquero suizo recibe los cheques bancarios del Sr. Leoncio Segundo a finales de diciembre de 2002 y entre enero y marzo de 2003. Aquí ha actuado el banquero conforme a los protocolos que le exigen la Comisión Bancaria Suiza y las normas suizas sobre el lavado de dinero (similar a la española, como miembros del GAFI, y cooperantes en medidas de prevención de blanqueo de capitales). Ninguna intervención relevante ha tenido el Sr. Basilio Victorio , puesto que, además, no era su obligación, pues no era sujeto obligado ni por la ley suiza ni por la ley española de blanqueo.
Destaca el recurrente el hecho que los fondos llegan al banco mediante cheques bancarios nominativos, y sin ocultarse que son del Sr. Leoncio Segundo . Este hecho, de por sí, hace que los indicios o posibles sospechas de blanqueo se difuminen por la transparencia de la operación de asignación de los fondos a una persona determinada y a un negocio concreto. En este sentido declararon dos altos cargos directivos de bancos españoles,cuando afirmaron, a preguntas del letrado del recurrente, que, según sus protocolos de actuación, la entrega y la recepción de un cheque bancario no supone un indicio o sospecha de blanqueo que haya que comunicar al SEPBLAC. Esta prueba de descargo también ha sido ignorada en la sentencia.
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Dictamen pericial del doctor en derecho suizo Patricio Urbano , de fecha 30-1-2012. El Sr. Patricio Urbano aparece en la documentación de Suiza, según el recurrente, como el abogado del Sr. Basilio Victorio en el procedimiento de la fiscalía de Suiza - folio 41753 del informe de la UDEF- BLA antes referido-. Este dictamen tiene plena validez probatoria, al no haber sido impugnado por las partes, y ser admitido como prueba documental-pericial, aunque no haya sido ratificado por su autor. Dicha prueba ni ha sido citada ni valorada por el Tribunal de Instancia. Y tampoco se explican los motivos de su rechazo, vulnerándose el art. 120.3 CE (el informe puede hallarse en el rollo de sala, bloque 4º, tomo 14, delimitación de pruebas, páginas 5.172 a 5.216). Su examen sería, sin embargo necesario, según el recurrente, debido al apartado cuarto del artículo 301 del CP , que el propio recurrente, pone en relación con el artículo 23.4 de la LOPJ ; y porque el mismo realiza un estudio del procedimiento suizo de investigación de blanqueo MPC/EAII/14706/0074 seguido contra el recurrente, sobre su delegación a España mediante comisión rogatoria.
En efecto, dicha delegación tuvo lugar en la forma indicada en el auto de fecha 18-7-2007 del Juzgado de Instrucción nº 5, y el escrito dirigido por este Juzgado al Ministerio Público de la Confederación Suiza, en cuanto al procedimiento delegado nº MPC/EAII/4/06/0074 (folios 33.464 a 33.468 tomo CVIII), en el que se da el compromiso de este Juzgado, conforme a la petición suiza para delegar el procedimiento, de ofrecer absoluta garantía de que en el caso de que se proceda a la delegación del procedimiento, la documentación e información remitida desde Suiza en ningún caso será utilizada en este ni en ningún procedimiento de naturaleza penal o administrativa por delito fiscal o infracción tributaria de cualquier naturaleza, comprometiéndose a respetar escrupulosamente el principio de especialidad.
A la vista de este auto, continúa el recurrente, hay que tener en cuenta tres circunstancias:
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) Los presuntos actos de blanqueo en los que interviene el Sr. Basilio Victorio se producen fuera del territorio nacional, a saber, el ingreso de cheques bancarios extranjeros en Suiza y en Singapur y transferencias bancarias desde una cuenta suiza.
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) El posible delito antecedente se habría producido en España. Y la petición de delegación del procedimiento efectuada por las autoridades españolas se delimita claramente: delitos de corrupción en el Ayuntamiento de Marbella (entrega de dádivas- cohecho, para obtener resoluciones favorables del Ayuntamiento, tráfico de influencias, apropiación de dinero o patrimonio inmobiliario de dicho Ayuntamiento, malversación de caudales públicos y/o, fraude). El delito antecedente no es un delito fiscal o infracción de naturaleza fiscal, para lo cual las autoridades suizas no hubiesen delegado el procedimiento. El juez instructor hace referencia en el auto a que el art. 305 bis del Código Penal de Suiza y el art. 301 del Código Penal son idénticos. Pero se da el caso de que la evasión fiscal no es delito antecedente del art. 305 bis CP Suizo, y no puede serlo ya que la evasión fiscal no es delito en la legislación suiza: es por ello que las autoridades suizas exigieron expresamente a las autoridades españolas el respeto del principio de especialidad, cosa a la que accede el juez instructor de la causa.
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) La documentación que se remite desde Suiza es la prueba que acredita el origen de los fondos llegados a una entidad bancaria suiza, y sobre los que el Sr. Basilio Victorio realiza actos de disposición en el extranjero. La jurisdicción española quiere, por tanto, enjuiciar estos actos de blanqueo ocurridos fuera del territorio español, para lo que precisa de esta documentación, por ello solicita la delegación del procedimiento de instrucción suizo seguido por los mismos hechos contra el Sr. Basilio Victorio . El art. 301.4 CP lo permite, pero con las restricciones aceptadas por el juez español.
Pues bien, la sentencia condenatoria dictada en la presente causa contra el Sr. Basilio Victorio no vulneraría, se reconoce por el recurrente, el principio de especialidad, ya que el fallo no se sustenta en una infracción de naturaleza fiscal, como delito antecedente, sino en la consideración errónea, porque no hay pruebas, de que los fondos sobre los que dispuso el Sr. Basilio Victorio estaban relacionados con la caja única de los «archivos Maras» y, por tanto, fueron obtenidos mediante la comisión de delitos de corrupción política. La relevancia probatoria del dictamen pericial del Dr. Patricio Urbano es la relativa a la correcta actuación del banquero suizo, Don Marcos Santiago , en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones de prevención de blanqueo.
A continuación, en relación con lo anterior, se citan por el recurrente otras pruebas que, según él, acreditarían que efectivamente el banquero suizo cumplió con las obligaciones legales de prevención de blanqueo que se le exigían (conforme a la ley suiza, que es similar a la española, pues son derivadas de convenios y tratados internacionales).
Así, en primer lugar, se cumplió la obligación de identificar al titular real, el Sr. Leoncio Segundo .
También se cumplió, en segundo lugar, la obligación de recabar información sobre la naturaleza de la actividad profesional o empresarial del Sr. Leoncio Segundo . Así, en los formularios o memorándum se informa que el Sr. Leoncio Segundo forma parte del departamento de urbanismo en Marbella, que no es una persona con responsabilidades públicas y que también es empresario inmobiliario. Así consta escrito -folios 41.754 y 41.755-, conforme a lo declarado en el acto del juicio por el banquero Marcos Santiago .
Asimismo, en tercer lugar, se cumplió, según el recurrente, con la obligación de verificación de las actividades o la operación de dónde proceden los fondos. En el Informe NUM744 UDEF-BLA-G13 (folios 41.754 a 41.756 del tomo 174) aparece la traducción de la nota o formulario de prevención de blanqueo de capitales de Reichmuth & Co, en relación al origen de los fondos depositados en la cuenta de este banco, y en el que se hace referencia a que provienen de la venta de una parcela (operación descrita en la nota enviada con fecha 26-3-2003).
Vuelve el recurrente, en este punto, a la verosimilitud de la valoración policial acerca de que el dinero depositado en el banco Reichmuth & Co procede de las operaciones La Concepción y/o Río Real, y pueden suponer un importe no declarado a Hacienda. Para a continuación resaltar igualmente que la venta de esta finca ha sido objeto de enjuiciamiento en esta causa - tomo II, hecho probado específico 29 relativo a Ruben Roman , y hecho probado 30 referido a Roman Jacobo -, habiéndose finalmente declarado en la sentencia: que no ha existido delito alguno en relación a la misma; ni blanqueo de capitales, ni tráfico de influencias, ni ningún otro delito de corrupción política de los investigados en la causa Malaya (como cohecho, malversaciones de caudales públicos o fraude). Los acusados resultaron todos absueltos de todos los delitos por los que fueron juzgados, con todos los pronunciamientos a su favor. Por tanto, en esta operación relativa a la venta de La FINCA013 , no existe delito grave de corrupción política, o de otra índole (ni siquiera fiscal), que pudiera constituir un delito antecedente de un delito de blanqueo de capitales. La absolución de los acusados en esta misma causa de todos los delitos imputados a raíz de la compraventa de FINCA013 y la declaración de ausencia de actividad delictiva en la misma, significa que no existe delito antecedente, lo que ha de tener como consecuencia, necesariamente, la ausencia total de responsabilidad por un delito de blanqueo de los fondos que derivan de esta operación de compraventa, ya que simplemente no pueden tener una procedencia ilícita.
Esto tiene, según el recurrente, una incidencia clara en cuanto a los fondos, por importe de los cheques depositados en el banco Reichmuth & Co, ya que no se pueden vincular a un delito grave de corrupción política. Lo que sí es creíble conforme a las máximas de la experiencia y reglas de la lógica es que además del precio del valor nominal de las participaciones en Aragonesas de Finanzas Jacetanas, S.L., existiera una precio no escriturado, al adquirirse con esta sociedad, no una simple finca rústica, sino una finca en un entorno urbano con unas posibilidades reales de recalificación urbanística, lo que implica los importantes beneficios estimados en el estudio unido al acuerdo marco de venta. Y ello explica también y hace razonable que se pagara un importe adicional no recogido en escritura. Un primer pago en diciembre de 2002 (que coincide con el contrato privado marco de 2-12-2002), mediante dos cheques bancarios del Deutsche Bank de Alemania, con las referencias «Concepción y Río Real». Y un último pago de 7 millones de euros, mediante dos cheques bancarios de enero de 2003 a nombre del Credit Suisse de Singapur (uno del Banco Santander Central Hispano y otro del Kreditbank de Luxemburgo) en el momento de la firma de la escritura pública (así se explica por el banquero suizo Marcos Santiago , se reflejaba en su primera nota o formulario de prevención de blanqueo de 6-3-2003 y ha sido refrendado por el propio equipo investigador de la UDEF-BLA-G13).
1.5. A continuación alega el recurrente la falta de acreditación de que conocía el origen delictivo de los fondos.
En el fundamento de derecho 15, apartado II «Dolo. Conocimiento» (páginas 1.328 y ss. Tomo IV de la sentencia), el Tribunal sentenciador llega a la convicción subjetiva de que el Sr. Basilio Victorio conocía que los fondos de los actos en los que intervino procedían de la caja única de los archivos Maras, vinculados a delitos de corrupción urbanística (en sus modalidades de malversación de caudales públicos, fraudes, cohechos, tráfico de influencias). Pero los indicios que, para alcanzar esta conclusión, se enumeran en ese fundamento de derecho no prueban que el Sr. Basilio Victorio tuviera el conocimiento certero (no sospecha) del origen delictivo de los fondos. La inferencia basada en los indicios subrayados por la Audiencia es ilógica, al ser abierta, débil e indeterminada, lo que determina una vulneración de la presunción de inocencia.
A continuación, se exponen cada uno de estos indicios, y se realizan alegaciones al respecto.
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«el Sr. Basilio Victorio era abogado especializado en operaciones mercantiles.» Este dato debe valorarse no aisladamente, según el recurrente, sino conjuntamente con los siguientes hechos:
1) Conforme se declara probado en el hpe 15 A) Basilio Victorio es «...abogado de profesión, pero de nacionalidad alemana (...) y es el Presidente de la Asociación Patronato del Colegio Alemán en la provincia de Málaga (...) Además mantiene relaciones con el Consulado porque su padre fue Cónsul de Alemania en España (...) y al ser hijo del Cónsul alemán, sus relaciones con Alemania y Suiza eran muy fluidas».
2) Las operaciones mercantiles en las que interviene el Sr. Basilio Victorio (adquisición de yate, transferencias desde las cuentas bancarias suizas a España, Condeor, S.L., Singapur, a Miami -cuadros de Julio Iñigo ) son realizados en el extranjero, y fundamentalmente en Suiza, sujetos a su legislación bancaria y mercantil.
3) Los medios de pago utilizados en estas operaciones mercantiles fueron cheques bancarios y transferencias entre entidades bancarias de países que forman parte del GAFI: Lucerna-Suiza (Banco Reichmuth & Co), Miami-Florida-USA (Bank of America 240, Biscayne Blvd.- pago de cuadros a Alberto Julio Iñigo ), Italia (Banco Nazionale del Lavoro de Bolonia en Italia - transferencia para la compra del yate), España (BBVA- transferencias Fink 2010, S.L. a Condeor, S.L.).
4) El Sr. Basilio Victorio actúa como abogado en operaciones mercantiles puntuales, fuera del marco de una organización criminal.
5) En el momento del depósito de los cheques bancarios en el banco Reichmuth & Co, que verificó el origen de los fondos (diciembre de 2002 y principios de 2003), el Sr. Basilio Victorio no era sujeto obligado de la ley de prevención de blanqueo de capitales.
Este conjunto de datos permiten concluir que el recurrente, como abogado, se amparó en el principio de confianza. Se trata de una confianza normativa; es decir, en la legislación de prevención de blanqueo suiza donde se halla la entidad bancaria Reichmuth & Co. El único conocimiento que tuvo el Sr. Basilio Victorio era que los cheques entregados al banquero suizo procedían del precio de unas compraventas de parcelas otorgadas ante notario, y en las que no tuvo ninguna participación.
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«era socio en las operaciones Crucero Banús del Sr. Leoncio Segundo y de otros procesados». Este indicio, alega el recurrente, no añade nada a la acreditación del conocimiento del origen delictivo de los fondos depositados en al cuenta del banco Reichmuth & Co.
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«en esa operación en que hubo recalificación del terreno el propio Sr. Basilio Victorio señala que "lo que había costado 4 millones de dólares se convirtió en 10 millones en menos de un año"».
El Tribunal sentenciador (fdg décimo cuarto. Operación Crucero Banús - tomo IV de la sentencia - página 322 a 352) considera que los hechos declarados probados en torno a esta operación no son constitutivos de los delitos de fraude, malversación de caudales públicos y tráfico de Influencias que fueron objeto de acusación, dictándose sentencia absolutoria de los procesados Sres. Mario Victor , Leoncio Segundo , Basilio Victorio , Carlos Victorino y Federico Roque . Y ello al quedar acreditado que en el Convenio Yambali, por el que se pretendía desarrollar la promoción inmobiliaria denominada Operación Crucero Banús, no ha existido perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella. La obtención de un importante beneficio económico en la recalificación de ese terreno no se deriva de ninguna actividad delictiva. Fue un beneficio lícito, sin perjuicio de las consecuencias puramente fiscales que también fueron analizadas en la sentencia, al existir una acusación por delito fiscal, de la que también quedó absuelto el Sr. Basilio Victorio . En consecuencia, estamos ante otro indicio que ni añade ni aporta nada al elemento que se pretende acreditar: el conocimiento del origen de los fondos utilizados en Suiza.
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«el Sr. Basilio Victorio , como queda dicho conoce los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo ». Este indicio tampoco es suficiente, se alega, y no se explicita adecuadamente. El tipo penal del art. 301 del CP exige una relación causal entre un delito antecedente y el blanqueo. Esta afirmación del Tribunal de instancia es de una generalidad excesiva, por lo que este dato serviría para condenar a cualquier persona que haya tenido relación mercantil o profesional con el Sr. Leoncio Segundo . Este razonamiento es contrario a las reglas de la lógica ( art. 717 LECrim ), pues de la existencia de unos problemas judiciales (una detención en el año 2002) no puede deducirse que los fondos depositados en Suiza fuesen delictivos, y que ello fuese conocido por el Sr. Basilio Victorio . No se trata de que el Sr. Leoncio Segundo tuviera algún problema judicial, sino que exista un vínculo entre un hecho punible y los bienes en los que debe tener su origen.
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«conocía que había sido detenido en el año 2002 y como abogado sabía que un juez no acuerda la prisión provisional de un ciudadano si no es por la posible comisión de un delito grave, ni por falta se puede acordar dicha medida cautelar».
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«sabía que el Sr. Leoncio Segundo era el diseñador del urbanismo en Marbella, que trabajaba para el Ayuntamiento».
En este caso, este indicio ni quita ni añade nada a la acreditación del conocimiento del origen delictivo de los fondos depositados en la cuenta del banco Reichmuth & Co. Es decir, es lo que podríamos denominar «un indicio penalmente neutro». Esta consideración, por otro lado, alega el recurrente, no podía tener para el Sr. Basilio Victorio un significado incriminatorio cuando en la misma sentencia recurrida el Tribunal sentenciador, al absolver al procesado Ruben Roman , considera que la prevalencia del Sr. Leoncio Segundo en las decisiones urbanísticas en las que interviene no era garantía de éxito seguro -29 f.d.e. Don. Ruben Roman ; en el apartado 3. prevalencia del Sr. Leoncio Segundo (página 1.684)-. Hay que tener en cuenta, en tercer lugar, que los fondos utilizados en los actos en los que interviene el recurrente son los depositados en Suiza, en el banco Reichmuth & Co, y como ya ha reiterado no se ocultó que el Sr. Leoncio Segundo trabajaba para el Ayuntamiento de Marbella y que tenía una conocida actividad privada de promotor inmobiliario (informe NUM744 UDEF-BLA- G13).
También habría que recordar, se alega, la declaración testifical Don. Eugenio Iñigo . El propio Tribunal considera que destaca sobre la amplísima prueba testifical practicada en el plenario (página 304 a 309-tomo IV de la sentencia.) Pues bien, según la declaración de este testigo en instrucción (y ratificada en el juicio oral el día 7-2-2011 bloque Crucero Banús), de fecha 27-7-2007 (tomo CXX - folios 34.044-34.055), el Sr. Leoncio Segundo podía tener actividades empresariales privadas.
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«conocía los problemas urbanísticos de Marbella y las disensiones de los concejales aireadas continuamente por la prensa».
Este indicio no prueba nada con relevancia penal. Se refiere a hechos de índole administrativa y política, en ningún caso se acredita el conocimiento del origen delictivo del dinero depositado en la cuenta del banco Reichmuth & Co.
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«relata como el Sr. Leoncio Segundo le pidió que le presentara a un banquero privado extranjero para traer fondos a España».
Este es un hecho que, según el recurrente, no está probado. Se trata de un error manifiesto del Tribunal de instancia y que se puede constatar documentalmente, sin que haya contradicción con algún otro medio probatorio (salvo una de las declaraciones en fase de instrucción del recurrente donde se recoge en el acta esta inexactitud).
Las características y naturaleza de estas operaciones, continúa el recurrente, se alejan de los indicios habituales de blanqueo de capitales, como es el uso de dinero en metálico, la inexistencia de control de la operación mediante la identificación del titular del dinero y la explicación del origen de los fondos.
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«ve como se constituye la sociedad lispag en el extranjero, a través de fiduciarios para que permaneciera oculta a la Hacienda Pública».
Este indicio se refiere a la Operación Crucero Banús. La ocultación destinada a evitar el pago de impuestos es, alega el recurrente, ajena a la actividad de lavado de capitales procedentes de delito de corrupción, que es el objeto de acusación en esta causa Malaya. Nos hallamos ante dos tipos penales diferentes, aunque tenga un campo en común. Una ganancia patrimonial no declarada a la Hacienda sería constitutiva, en su caso, de un delito fiscal del art. 305 CP ; pero para ello es necesario que se determine y compruebe la cuota tributaria no declarada para verificar si alcanza el mínimo típicamente exigido para que tenga relevancia penal.
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«crea sociedades en paraísos fiscales para las operaciones del Sr. Leoncio Segundo ».
En el hpe 15 A) referido al recurrente se hacen referencia a estas sociedades: Golden Oyster Limited- en Gibraltar- para la compra del barco; Fundación Melifero, constituida en Liechtenstein, para la apertura de la cuenta bancaria en Suiza; y Beautiful Mind en Singapur, para la apertura de la cuenta en la entidad Credit Suisse Trust Limited de Singapur. Pero, según tiene establecido la Sala 2ª del TS, la utilización de sociedades de paraísos fiscales no constituye por sí misma delito alguno. Y lo relevante, en este caso concreto, es que los fondos que se utilizan a través de esas sociedades provienen de transferencias que salen del banco suizo (que no es un paraíso fiscal) el Reichmuth & Co Privatbankiers; y por tanto, conforme un normativa transnacional que identifica al titular o último beneficiario (Sr. Leoncio Segundo ) y el origen de los fondos; por lo que este indicio tampoco prueba la existencia de un delito de blanqueo.
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«representa fiduciariamente a la fundación melifero del Sr. Leoncio Segundo , sin que el nombre de este aparezca por ningún sitio».
Se trata, según el recurrente, de un indicio incorrecto e inexacto, ya que se contradice con los hechos probados declarados en el hpe 15 A) cuando se define la relación que tiene el Sr. Basilio Victorio con Melifero: solamente es apoderado de la cuenta en el banco Reichmuth & Co a nombre de Melifero, siendo beneficiario o titular el Sr. Leoncio Segundo . También la afirmación de que el Sr. Leoncio Segundo no aparece en ningún sitio es claramente errónea y se contradice con la documental remitida por la Fiscalía de Suiza, sin que encuentre contradicción con otros elementos de prueba. Esta afirmación se hace a espaldas del informe NUM744 UDEF-BLA- G13, páginas 50 y 51, folios 41.171 y 41.772 de las actuaciones, que demuestra que sí aparece el Sr. Leoncio Segundo como titular de MELIFERO.
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«realiza transmisión de fondos desde Suiza a la sociedad condeor de Leoncio Segundo aparentando que se trata de préstamos, que ni se documentan, ni se fijan intereses, ni plazos de devolución, y que se dicen que son para devolver cantidades anteriormente prestadas por el Sr. Leoncio Segundo , y dispuestas por el mismo supuestamente "sin recordar si primero recibió los tres millones de euros de Melifero o realizó el préstamo a Condeor". cómo no va a recordar tan esenciales datos. si él está necesitado de efectivo y por eso pide un préstamo cómo va a prestar dinero a Condeor antes de recibir el dinero de Melifero, es un contrasentido y además un vano intento de encubrir lo que es una mera operación de blanqueo de capitales fingiendo un préstamo societario».
Respecto a la declaración señalada, se alega que se trata de su primera declaración (la prestada el 7-2-2007, en calidad de detenido en el juzgado -folio 22.690-) en el momento de su detención, por lo que es comprensible que no recordara fechas y datos concretos. En cualquier caso sí aclara desde ese momento que los tres millones que fueron de Fink 2010, S.L. a Condeor, S.L., en concepto de préstamo, salen en definitiva de la cuenta de MELIFERO en Suiza.
En definitiva, y aquí es donde pretende llegar el recurrente, los fondos proceden de los cheques entregados por el Sr. Leoncio Segundo al banquero Marcos Santiago . Es decir, los fondos no proceden de delitos de corrupción política, como ya ha quedado, según él, acreditado. En los folios 41.767 a 41.774 del informe NUM744 , se analizan las cuentas bancarias remitidas por Suiza a nombre de Fink 2010, S.L. (apartado 3.3.3.4. Fink 2010, S.L), y tras analizarse estos préstamos entre Fink 2010, S.L. y Condeor, S.L. se llega a la conclusión de que: «Lo que realmente existió, no fue un préstamo, sino un traspaso de fondos de Suiza a España. De los fondos de Melifero (Sr. Leoncio Segundo ) a Condeor, S.L.». Así se deriva igualmente de la conclusión policial obrante al folio 41.773 del reiterado informe, y fue ratificado en la declaración del juicio oral del día 6-4-2011 por el inspector NUM747 , autor del Informe UDEF- BLA-G13 NUM744 , cuando textualmente a la pregunta del letrado del recurrente, con exhibición del folio 41768 del informe, sobre si el préstamo de Fink 2010, S.L. a Condeor, S.L. se realiza con los fondos de MELIFERO, y si que son los mismos 7 millones de euros, cuyo origen ha verificado el banquero suizo, contestó que sí, y que salen de los 7 millones de euros.
No nos hallamos pues ante una operación de blanqueo de capitales. Pues el lavado de dinero se define por la constatación directa de los fondos con un delito antecedente, y en este caso los fondos de esta transferencia de Fink 2010, S.L. a Condeor, S.L., proceden del dinero de la cuenta de Melifero en el Reichmuth & Co, que no son delictivos, según la prueba ya analizada.
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«la mera creación de sociedades en el extranjero, las elevadas cantidades de fondos que se transfieren, la adquisición de un yate, la compra de cuadros de elevado valor económico, todo ello realizado por cuenta del Sr. Leoncio Segundo a través de sociedades extranjeras sabiendo que resultaban opacas a las autoridades españolas, todo ello supone un pleno conocimiento de la procedencia ilícita de los fondos que estaba utilizando el Sr. Basilio Victorio por cuenta del Sr. Leoncio Segundo ».
Ninguno de estos datos constatan que los fondos utilizados, y que proceden de la cuenta del banco Reichmuth & Co, tengan una vinculación con actividades delictivas de corrupción política del Sr. Leoncio Segundo . Estas no son inferencias lógicas, ni deducciones coherentes, son suposiciones y conjeturas sin fundamento. En el párrafo incluso se utiliza el término «...supone...»
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«el Sr. Basilio Victorio ante tal cúmulo de datos, al menos debía haberse preguntado sobre la legalidad de tales fondos, y sobre la cobertura que su conducta podía suponer para la ocultación de los mismos».
No estaríamos en este caso, según el recurrente, ante un indicio, sino ante un juicio de valor que no se sostiene; pues ha quedado acreditado que el origen de los fondos fue verificado por el banquero suizo Marcos Santiago , quien manifestó al Sr. Basilio Victorio su origen lícito, el cual sólo conocía que procedían del precio de unas ventas inmobiliarias. Así pues, frente a lo que aquí se indica, las explicaciones acerca del origen legal de estos cheques fueron suficientes, y plasmadas por escrito en las notas o memorándum de prevención de blanqueo tantas veces invocadas, tal y como declaró el autor de las mismas, el banquero Marcos Santiago .
1.6. Después de analizar los indicios indicados en la sentencia y realizar al respecto las alegaciones que hemos expuesto, el recurrente enumera lo que, según él, serían los «indicios habituales del blanqueo de capitales» para la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para ir concluyendo a continuación, respecto de cada uno de ellos, que no concurren en el supuesto de autos.
De las alegaciones que aquí se realizan, y al margen de las que ya han sido expuestas con anterioridad, podrían destacarse las siguientes:
- La operación de depósitos de fondo en el banco REICHMUTH & CO no era una operación de riesgo de conformidad con la normativa aplicable pues, como ya ha reiterado: no era una operación en efectivo, sino de cheques nominativos; no se trataba de cuentas de clientes que no actúan en su propio nombre y que no quieren revelar la verdadera identidad del beneficiario; ni tampoco de clientes que tienen numerosas cuentas y hacen sus abonos en cada una de ellas en metálico, siendo el importe total una cantidad importante; ni existía resistencia a facilitar información al abrir una cuenta, mostrar información falsa o difícil de verificar; como tampoco, se trataba, por último, de clientes que evitan el contacto con la oficina.
Además hay que tener en cuenta, según el recurrente, la siguiente novedad de la actual ley. Por primera vez la Ley de 2010, en su art. 14, incluye obligaciones especiales respecto a la identificación de personas con responsabilidad pública (PEP). Se trata de la transposición española de la Directiva 2005/60/CE , es decir, la Ley 10/2010 se refiere a las «Personas con responsabilidad pública». En Suiza, ya en el año 2003, los bancos tenían esta obligación especial de identificar a los PEP, mientras que a las entidades bancarias españolas ha llegado recientemente en el año 2010.
- Los datos declarados probados en la sentencia permiten afirmar, de manera concluyente, que el Sr. Leoncio Segundo tenía un importante patrimonio, obtenido de su faceta de empresario, como viviendas, locales, parcelas, sociedades mercantiles, un yate de recreo (ya en el año 1990) y obras de arte por un valor muy importante, que procedían de actividades lícitas. No era pues una persona vinculada a la actividad del tráfico de drogas al que se le descubre un incremento de patrimonio inusual sin que tenga actividades económicas que produzca ingresos lícitos.
En este sentido, hay datos en el Sumario, y recogidos en la propia sentencia, que revelan que el recurrente, en el ejercicio de su profesión de abogado (que representaba intereses de clientes extranjeros; especialmente alemanes y suizos), había tenido conocimiento de actividades empresariales reales de tipo inmobiliario por parte del Sr. Leoncio Segundo , además de las promociones en Murcia de Compañía Inmobiliaria Masdevallía, S.L. y One Properties.
- Frente a la debilidad probatoria de la sentencia, el recurrente y su defensa han dado explicaciones racionales sobre el conocimiento que tuvo sobre el origen de los fondos (corroborados con datos objetivos). Por lo que debe suscitar, al menos, una duda más que razonable acerca de la licitud del origen, duda que no se despeja en la sentencia del Tribunal a quo.
Se alega, en fin, que su actuación se desarrolló dentro del riesgo permitido y está amparada por el principio de confianza; y por otro, que la premisa de la que la que parte el Tribunal, según la cual, todo el mundo sabía, o debía saber que Leoncio Segundo estaba implicado en procedimientos penales por delitos y que realizaba actos de corrupción de carácter grave en su actuación en el Ayuntamiento de Marbella es errónea.
En este último extremo se incide fundamentalmente, señalándose a estos efectos toda una serie de pruebas testificales y documentales que, según él, han sido ignoradas por el Tribunal, y que apoyarían esta conclusión. Asimismo se realizan una serie de consideraciones que incluye notas de prensa, sobre cuál era, según el recurrente, el conocimiento público que se tenía sobre la auténtica situación del Ayuntamiento de Marbella.
En conclusión, según el recurrente, nadie podía afirmar abiertamente, al menos hasta que se produce y hace pública la intervención judicial de Malaya en el año 2006, que en el Ayuntamiento de Marbella existiera una trama de corrupción política generalizada dedicada a cometer delitos de cohecho, en los que el protagonista fuese el Sr. Leoncio Segundo .
1.7. También sobre el conocimiento que el recurrente podía tener de las actividades delictivas del Sr. Leoncio Segundo se añaden las siguientes alegaciones:
- No le puede exigir al recurrente mayor conocimiento que al Sr. Secundino Agapito , que trabajaba para el Sr. Leoncio Segundo en cuestiones de seguridad privada, o que a los Srs. Manuel Victorio y Eduardo Jorge , que eran administradores de la empresa inmobiliaria del Sr. Leoncio Segundo , la compañía INMOBILIARIA MASDEVALIA, S.L., o que a otros abogados que han sido administradores y han intervenido en múltiples operaciones del Sr. Leoncio Segundo , y que han sido todos absueltos.
- A él no se le entregó ningún teléfono encriptado.
- Respecto a los procedimientos penales seguidos contra Leoncio Segundo , y señalados en la sentencia, hay que mencionar, en primer lugar, que han acabado en sentencia ya comenzado el juicio por el caso Malaya. Y lo más importante, del examen de los mismos se puede apreciar que no existe relación ni directa ni indirecta entre estos procedimientos penales y los fondos depositados en Suiza entre enero y marzo de 2003.
Dos alegaciones más se añaden por el recurrente.
La primera que en el tomo CLXVI (166), folios 46.844 a 46.856, existe un informe de la UDEF-BLA nº NUM428 , de abril del 2009, sobre su situación económica patrimonial, en el que señala que tiene un patrimonio acorde a sus circunstancias personales y laborales, no presentando ningún indicio incriminatorio.
La segunda, que su comportamiento difiere del que ha sustentado la condena de los procesados en otro procedimiento que guarda similitud con este procedimiento. Se trata de la Sentencia nº 179/13 Audiencia Provincial de Málaga Sección Segunda, de fecha 16 de abril de 2013 (Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado) Rollo: 2001/11 P. Abreviado: 12/10 Causa de origen: Diligencias Previas n° 3517/07 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella. Caso Blanqueo de Marbella
1.8. Asimismo realiza el recurrente una serie de alegaciones concretas destinadas a negar la existencia de responsabilidad penal con relación a la operación «Crucero Banús»
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En el hpe 15 referido al recurrente (tomo II de la sentencia, páginas 718 a 722), en el apartado B, o página 923 a 928 de la misma) se reseñan, según el recurrente, los hechos probados relativos a esta operación, en las páginas 718 a 720 del tomo, o pág 923 a 925 de la sentencia. Asimismo, en el 15 fde, apartado F) «Elementos del delito. I. Acciones típicas. 1. Operación Crucero de Banús» (folios 1.316 a 1.318 del tomo IV, o páginas 3.142 a 3.144 de la sentencia) se pueden encontrar las siguientes afirmaciones:
...La más relevante de las operaciones que realiza el Sr. Basilio Victorio en relación con el Sr. Leoncio Segundo la constituye la llamada operación Crucero Banús (...). Es precisamente el Sr. Basilio Victorio quien conoce al propietario de la parcela, el Sr. Bernardino Octavio por ser cliente de su despacho de Abogados, y es el que se lo comunica al Sr. Victor Eutimio que sin duda conoce, como ex Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella las grandes posibilidades de la misma por su ubicación en la zona de Puerto Banús y porque sabía que podían contar con la situación de prevalencia del Sr. Leoncio Segundo en el urbanismo de Marbella a efectos de recalificación de la misma mediante un convenio de aprovechamientos urbanísticos (...)
(página 1.316 del tomo IV, ó pág. 3.142 de la sentencia).
....Por ello el Sr. Basilio Victorio con sus conocimientos mercantiles y sus contactos en entidades bancarias suizas y en otros paraísos fiscales idea la creación de la sociedad suiza Lispag AG en la que son socios los cuatro procesados, pero cuya titularidad aparece a nombre de tres fiduciarios suizos, uno de los cuales, el Sr. Mario Landelino , como reconoció en cierto momento "trabaja para él" como fiduciario en otra de las sociedades (...)
Con una fiducia a modo de pantalla se dificulta si no imposibilita conocer la participación de los cuatro socios en tan lucrativa como ilegal operación, cumpliendo a la perfección su función deliberadamente buscada de ocultamiento a la Agencia Tributaria (...)
(Página 1.317 del Tomo IV, o pág 3.143).
El negocio ciertamente era redondo al jugar desde el principio con ventaja. La intervención del Sr. Leoncio Segundo como socio era decisiva y una garantía de que iba a llegar a buen puerto, al tener a los concejales que tenían que ratificar el convenio "en nómina" y sometidos a sus decisiones y a sus tejemanejes urbanísticos (...)
(Página 1.317).
..Por otro lado, la estructura societaria ideada es un claro ejemplo de ocultación (...)
(Página 1.318 del tomo IV, o pág. 3.144).
En el apartado H) «Cuantificación» del fde 15 (pág. 1.335 y 1.336 del tomo IV, y pág. 1.361 y 1.362 de la sentencia), por su parte, la Sala considera que el objeto del blanqueo fue el dinero aportado por el Sr. Leoncio Segundo para la compra de la parcela de Crucero de Banús. Y se declara fijada en 546.931,04 euros, que se considera de origen ilícito.
Pues bien a la vista de estos pasajes de la sentencia se realizan por el recurrente varias alegaciones.
Asimismo, en segundo lugar, no explica la sentencia en qué consiste la ilegalidad del negocio, simplemente la supone. No se alcanza a entender, según el recurrente, que, habiendo sido absueltos todos los acusados de los delitos que las acusaciones les imputaban relacionados con este negocio, como el fraude al Ayuntamiento, malversación de caudales públicos y tráfico de influencias (el Ministerio Fiscal no acusaba por estos delitos), pueda concluir el Tribunal que el negocio fue ilegal y menos aún delictivo. Así se destaca:
- Es un hecho probado en la sentencia que no había concejales en «nómina» en las fechas en que se ratificó el convenio y se concedió la licencia. Ello ocurría solamente a partir de la moción de censura de agosto de 2003, según los pagos que constan al gobierno tripartito de la Alcaldesa Delia Isidora , en los archivos Maras «Caja 2.004. xls», «Caja 2005.xls» y «Caja 2.006. xls». Además es una incoherencia afirmar que la presencia del Sr. Leoncio Segundo era garantía de éxito cuando, como ya ha reiterado, en otras operaciones similares se dice por el Tribunal lo contrario.
- El origen delictivo de los fondos se vincula con la caja única reflejada en los archivos informáticos Maras, que se nutre de fondos procedentes de delitos de corrupción política. Pues bien, tras la lectura del fde 15 Sr. Basilio Victorio (y de la sentencia en su totalidad, incluido el fdg 14, Operación Crucero Banús) no hay referencia alguna a que la aportación del Sr. Leoncio Segundo a este negocio, por importe de 546.931,04 euros, estén reflejados en la caja única de los archivos Maras, y ello a pesar del rigor y el minucioso detalle con que el Sr. Leoncio Segundo hacia anotaciones de gastos e ingresos en los mismos y de sus operaciones. La sentencia recurrida relaciona esas anotaciones con disposiciones posteriores por las personas a las que condena por blanqueo de capitales, excepción hecha del Sr. Basilio Victorio , en la que una vinculación de este tipo brilla por su ausencia y se sustituye por afirmaciones y suposiciones genéricas, abiertas y nada concretas. En conclusión, no existe prueba del origen delictivo de esta aportación del Sr. Leoncio Segundo al negocio Crucero Banús.
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el Tribunal no ha valorado la prueba de descargo. Serían las siguientes:
B.1) medios de pago acreditativos de la aportación del Sr. Leoncio Segundo al negocio "Crucero Banús": cheques bancarios Dresdner Bank AG. hecho probado.
Pues bien, según el recurrente, no consta el origen delictivo de estos cheques.
La defensa de Victor Eutimio , de forma reiterada, en dos escritos: 27-11-2008 (folios 361 y 362- pieza separada 7.6), y otro 6-7-2009 (folios 363 a 365), solicitó que por la entidad DRESDNER BANK se remitiera al juzgado información sobre la personas que solicitaron los cheques bancarios, persona que retiró los cheques y titular de las cuentas a cargo de los cheques. La finalidad de la solicitud era clara: conocer el origen de los fondos de estos cheques (personas que lo emiten y la operación comercial de la que son causa). Finalmente en el folio 365 de esta pieza separada 7.6, mediante providencia de fecha 10 julio de 2009, se acuerda librar oficio al DRESDNER BANK. Pero no se recibió respuesta. B.2) testifical-pericial y los "informes de inteligencia policial": no investigación el origen de los fondos de la aportación del Sr. Leoncio Segundo . Preterición de este hecho.
- Declaración de los Inspectores NUM716 y NUM748 autores del informe NUM744 - UDEF-BLA G-13, dando cuenta del contenido de la documentación remitida por Comisión Rogatoria por la Confederación Helvética de 9-4-2008 (tomo 147- folios 41.661 a 41.812, y documentos anexos en los tomo 148 y 149). Son los únicos que han analizado la documentación de Suiza, y por tanto, las aportaciones de los socios en LISPAG AG (Yambali 2.000, S.L.- parcela Crucero de Banús). Estas declaraciones apoyarían, según el recurrente, que no se investigó el origen de las aportaciones realizadas mediante los tres cheques.
- Declaración de los funcionarios del Grupo III de la Udyco Costa del Sol n° NUM398 y NUM399 , autores del informe de cuantificación de blanqueo del Sr. Basilio Victorio , de fecha 23-9-2009, n° NUM075 . tomo 183. folios 50.924 a 50.934. En el mismo sentido que las anteriores.
En conclusión, estas afirmaciones de los peritos-policías, y en especial la no investigación de la procedencia de los fondos aportados por el Sr. Leoncio Segundo , deberían haber sido suficientes, según el recurrente, para que el Tribunal no pudiera dar por probado el origen delictivo de los mismos, elemento necesario para acreditar el delito de blanqueo que se le atribuye al recurrente. Así lo ha considerado respecto a otro procesado, finalmente absuelto. En efecto, en el 12 fundamento de derecho específico, Manuel Victorio Zabala, se concluye que la falta de rigor de los investigadores policiales al no averiguar el origen delictivo de los fondos determina la no acreditación de un delito de blanqueo (folios 1.240 a 1.260 del tomo IV, o páginas 3.066 a 3.092 de la sentencia).
En este mismo sentido, también se destacan por el recurrente las manifestaciones que hace la acusación particular del Ayuntamiento de Marbella en relación a los cheques del Dresdner Bank AG, de esta Operación Crucero Banús, en el resumen de pruebas presentado, donde mostró su extrañeza del porqué no se había investigado la procedencia de estos cheques.
Asimismo se destaca que si el Tribunal no ha tenido en cuenta el informe policial de cuantificación de blanqueo relativo al Sr. Basilio Victorio ( NUM075 , suscrito por el inspector jefe nº NUM399 ), haciendo sus propios cálculos al respecto, lo mismo debió ocurrir respecto a los supuestos actos de blanqueo incluidos también en ese informe, puesto que, al igual que en el caso del Sr. Manuel Victorio , tampoco aquí se averigua el origen de los fondos, y sólo se formulan juicios y suposiciones policiales ambiguos y poco rigurosos.
2. Las alegaciones del recurrente deben ser desestimadas.
La sentencia de instancia declara probado, en síntesis, que el recurrente participó en una serie de operaciones cuya finalidad era blanquear las ganancias ilícitas derivadas de la actividad delictiva del Sr. Leoncio Segundo . Para ello, como ocurre con respecto a otros recurrentes, en el factum de la resolución recurrida se describe en qué consistieron estas operaciones y cuál fue en ellas la intervención concreta del recurrente para, después, en los fundamentos de derecho, subsumirlas en el tipo objetivo del artículo 301 del CP , además de justificar la concurrencia del tipo subjetivo afirmando que el recurrente conocía el origen ilícito de tales ganancias. En este sentido, la sentencia no incurre en ningún defecto formal que impida comprender cuáles son los hechos punibles que se le imputan y cuáles los argumentos que conducen a su calificación conforme al precepto citado. Al contrario, la motivación al respecto es suficiente y detallada.
Asimismo cabe reiterar, con carácter previo, cuáles son los indicios más habituales que, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala de Casación, se valoran para declarar probado esta clase de delitos: a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; y g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.
2.1. Cinco son las operaciones en las que, según la sentencia de instancia, interviene el recurrente.
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El 24 de mayo de 2002, se constituye en Suiza, la entidad LISPAG A.G. Los socios reales de dicha sociedad son, además del propio recurrente -que ostenta un 7.5%- los Sres. Leoncio Segundo -con un 15% - Federico Roque -con otro 15%- y Victor Eutimio -con un 62,50%- . Actuaron sin embargo como sus fiduciarios, según describe la sentencia dictada, de conformidad con la documentación unida a autos, las siguientes personas:
- Carlos Doroteo nacido el NUM478 -65 en Menzingen.
- Florencia Amparo nacida el NUM480 -57 en Kassel (D).
- Mario Landelino nacido el NUM479 -53 en Erstfeld.
En palabras del propio recurrente, y así lo destaca la sentencia dictada, la entidad LISPAG A.G. fue el vehículo societario a través del cual se canalizó la operación de compra de participaciones de la entidad WORLAND LIMITED, entidad gibraltareña, dueña de la entidad española YAMBALI 2000 S.L, propietaria, a su vez, de una parcela en la que se estaba desarrollando una promoción inmobiliaria denominada «Crucero Banús».
En efecto, según declara probado la Audiencia, tras la firma de dos contratos privados previos, LISPAG AG adquiere en escritura pública las participaciones sociales de YAMBALI 2000 S.L., haciendo constar en dicho instrumento público un precio de 841.416,95 , cuando el precio realmente satisfecho ascendió a 4.336.904,64 , sufragados entre los cuatro socios reales en la proporción reseñada. El mismo día en que se firma la referida escritura de compraventa, el Sr. Basilio Victorio y el Alcalde, Sr. Mario Victor , firman un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos que, pese a que la tasación se hace con posterioridad a la firma y a que constan los reparos del Interventor municipal, el día 25-9-2002 es ratificado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella. El convenio suponía un notable incremento de edificabilidad en los terrenos propiedad de YAMBALI, al pasar de 532 m2 de techo a un total de 11.046 m2.
Una vez firmado este convenio, los socios proceden a vender el 90% de LISPAG A.G a una entidad propiedad Don. Leoncio Hugo y, tras un primer contrato de opción de compra, se firma la escritura pública el día 3- 10-2002, por un precio total de 10.426.938,35 , de los que la cantidad de 913.854,28 se pagaron con anterioridad, la cantidad de 163.084,07 se abona mediante cheque y el resto, por importe de 9.350.000 euros, se abona mediante cheque bancario.
En consecuencia, así lo declara el Tribunal de instancia, el beneficio obtenido por los socios reales de LISPAG AG asciende a 6 millones de euros en un año. Este dinero, de acuerdo con la documentación unida a autos, se envía a Suiza, donde se procede al reparto entre aquellos con base en el tanto por ciento de participaciones. Así desde la cuenta de LISPAG en Suiza se abona: Don. Federico Roque , la cantidad de 1.552.000 , mediante transferencia a la Fundación Clivoso en Liechtenstein, de la que es beneficiario; al Sr. Leoncio Segundo la misma cantidad, que se remite a una cuenta en Suiza de la Fundación MELIFERO; al Sr. Victor Eutimio 1.512.001 se remiten a la Fundación LARTE de Liechtenstein, de la que es beneficiaria su hija Trinidad Genoveva , 1.094.008,68 a la cuenta de FINK 2010, gestionada por el Sr. Basilio Victorio , y 841.416,84 (mediante tres cheques) se ingresan en la sociedad DEVELOPMENT PROYECT SA, de la que es administrador; y al recurrente, la suma de 774.019,82 , por transferencia al Luzerne Kantonal Bank. El resto, esto es 2.990.900,00 se ingresan en la entidad FINK 2010, como cuenta puente para ser ingresada posteriormente en la Fundación LARE.
El recurrente no impugna el devenir de esta operación, sin perjuicio de que, como analizaremos con posterioridad, sostenga que no consta probado el origen delictivo de los fondos aportados por el Sr. Leoncio Segundo .
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El 19 de octubre de 2004, el recurrente constituye en las Islas Vírgenes Británicas la sociedad GOLDEN OYSTER LIMITED, con un capital social de 50.000 dólares, en la que él aparece como único titular; figurando como administradoras las sociedades fiduciarias SUMMERHILL NOMINES LTD y PROSPECT NOMINES LTD. Su domicilio social se fija en Trident Chamber P.O. Box 146, Roadtown, de la Isla Tórtola.
Estas sociedades se constituyen para la compra de una embarcación de recreo para el Sr. Leoncio Segundo , que abona por ella un total de 2.780.000 euros. Este pago se hace desde la cuenta que la Fundación MELIFERO - constituida en Liechtenstein, el 8 de noviembre de 2002- tiene en el banco suizo REICHMUTH & CO. El derechohabiente económico de esta cuenta es Leoncio Segundo , figurando en ella como apoderado el recurrente. Como destaca el Tribunal, este último reconoció que la embarcación era para Leoncio Segundo y que para ello constituyó en las Islas Vírgenes las citadas sociedades.
En el recurso, por su parte, no se impugna la realidad de esta operación ni la intervención que en ella se tuvo. Sí se achaca al Tribunal el error de consignar que la entidad vendedora de la embarcación fue VENTURA YACHTS S.L. cuando esta fue un mero intermediario, siendo la vendedora la entidad FERRETI SPA, que es a la que se hacen, desde la cuenta en Suiza de MELIFERO, las correspondientes transferencias en pago del precio. Sobre este extremo cabe indicar que, en efecto, podría existir dicho error porque, de conformidad con los datos obrantes en el informe de la UDEF BLA-G13 de 9 de abril de 2008 (que el propio recurrente considera exacto), en las transferencias realizadas desde la cuenta de MELIFERO para el pago del precio de la embarcación, figura el concepto COMPRA YATE FERRETI. Pero este error en la identificación de la entidad vendedora, en cualquier caso, carece de relevancia y, especialmente, de la que le pretende atribuir el recurrente, que sostiene que, al tratarse de una transferencia bancaria en la que constan los datos del destinatario, no podría tratarse de dinero ilícito porque no se trataría ni de un pago en efectivo ni se habría realizado desde un paraíso fiscal. Sobre este particular nos remitimos a las consideraciones reiteradamente expuestas en esta resolución relativas a que el hecho de que estemos ante una transferencia bancaria no es, como se pretende y se ha afirmado por otros recurrentes, un contraindicio de la ilicitud de los fondos objeto de la misma. Esta afirmación parte de un entendimiento erróneo del delito de blanqueo de capitales, pues olvida que precisamente esta infracción lo que persigue es hacer aflorar al tráfico lícito dinero ilícito; lo que difícilmente podría conseguirse si los fondos permanecieran siempre "ocultos" y no se trataran de introducir, como es el caso, en el tráfico lícito a través, entre otros cauces, de compraventas de bienes.
También respecto a esta operación, alega el recurrente su absoluta normalidad, lo que, según él, confirmaron los testigos Imanol Urbano y Ivan Urbano en el acto del plenario y se deriva igualmente del informe policial obrante a los folios 21998 y s.s. de las actuaciones. Esta supuesta «normalidad» resulta sin embargo poco compatible con el hecho de que el verdadero adquirente de la embarcación, el Sr. Leoncio Segundo , se ocultara de la manera descrita, constituyendo una sociedad en las Islas Vírgenes, para después hacer el pago del precio a través de otra entidad radicada en Suiza, de la que era también beneficiario y de la que el recurrente era apoderado. Uno y otro hecho, además del elevado importe de la operación, son indicios que apuntan a la ilicitud de los fondos con los que se adquiere el bien.
A propósito de esto último, origen delictivo de los bienes objeto del blanqueo, insistimos una vez más en los argumentos ya expuestos al resolver en el trigesimosegundo fundamento los motivos centésimo undécimo y centésimo decimotercero del correcurrente Leoncio Segundo , concretamente en el apartado 2.2.b) y c), en relación con la conexión del citado con la comisión de actividades delictivas, que volvemos a dar por reproducido con carácter general frente a los argumentos esgrimidos por el ahora recurrente Sr. Basilio Victorio .
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El recurrente, en tercer lugar, es el titular de otra sociedad, FINK 2010, detrás de la cual figura la entidad suiza UFM HOLDING AGE, también de su titularidad.
Pues bien, según declara probado el Tribunal de instancia y reconoce el propio recurrente, FINK 2010 realizó a la entidad CONDEOR SL - sociedad del Sr. Leoncio Segundo - dos transferencias, una de 600.000 euros, el 19 de noviembre de 2004, y otra de 3 millones de euros, el 26 de noviembre del mismo año. Este dinero, a su vez, provenía de la entidad MELIFERO, radicada, como hemos dicho, en Suiza, y cuya beneficiario era el Sr. Leoncio Segundo .
El propio recurrente, según expone el Tribunal, reconoció este flujo de fondos en sus declaraciones (que se transcriben en la sentencia de instancia), que atribuyó a préstamos entre sociedades. Pero, como destaca dicho órgano, ningún documento consta en autos que corrobore este hecho, como no consta, según reconoció el recurrente en sus primeras declaraciones, que se pactara interés alguno. Resulta pues lógico y racional inferir, como lo hace el Tribunal, valorando el contexto en el que se producen, el entramado societario del Sr. Leoncio Segundo , cuyas características examinamos con detalle al estudiar el recurso de este último, que este flujo de fondos que parten de MELIFERO para terminar en CONDEOR (dos entidades titularidad de Leoncio Segundo ), pasando por un entidad titularidad del recurrente, FINK 2000, no tiene otra finalidad que el blanqueo de dichos fondos a través de unos supuestos «préstamos intersocietarios» que realmente no existen. De hecho, cuando examinamos el recurso del Sr. Leoncio Segundo hicimos constar cómo estas operaciones, los «préstamos intersocietarios», eran habituales en su entramado societario, sin que entonces se aportara una explicación que pudiera explicarlos suficientemente.
En el recurso, se reitera la explicación de que este movimiento de fondos entre sociedades del Sr. Leoncio Segundo , a través de una entidad del recurrente, se corresponden con préstamos intersocietarios y que estos están documentados en autos. De los documentos que se citan, sin embargo, no se infiere la existencia misma del préstamo sino el movimiento de fondos y a la autorización que para ello dio el Sr. Leoncio Segundo . El propio recurrente, en realidad, en lo que incide es que, a través de estas operaciones, no se pudieron blanquear fondos ilícitos porque los fondos que existían en la cuenta de MELIFERO no eran delictivos, sino que procedían de dos cheques que, por un importe total de 7 millones de euros, habían llegado a dicha cuenta lícitamente.
A continuación volveremos sobre este punto.
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El recurrente también constituyó en las Islas Bahamas la sociedad llamada BEAUTIFUL MIND, titular de una cuenta bancaria en la entidad CREDIT SUISSE TRUST LIMITED de SINGAPUR, cuyo derechohabiente era el Sr. Leoncio Segundo .
Desde esta cuenta bancaria, de la que es titular el recurrente, y de acuerdo con la documentación unida a autos y el informe policial citado, se hacen a la cuenta de la entidad MELIFERO en el banco suizo REICHMUTH & CO, los días 2.12.2003, 23.11.2004, 02.12.2004 y 9.12.2004, un total de cuatro transferencias, por importe de 700.000, 990.000, 2.000.000 y 2.150.000 euros, respectivamente. En efecto, según esta documentación y el informe de la UDEF BLA, las transferencias son desde la cuenta de BEAUTIFUL MIND en Singapur a la cuenta de MELIFERO en Suiza y no a la inversa, como parece consignar la sentencia de instancia. En cualquier caso, lo relevante es el flujo de fondos entre sociedades del Sr. Leoncio Segundo que se realiza con la intervención del recurrente, quien además de, como hemos dicho, constituir la entidad BEATIFUL MIND, es apoderado de la cuenta de MELIFERO en Suiza.
Al margen de poner de manifiesto que las transferencias fueron de Singapur a Suiza y no a la inversa, el recurrente no impugna la realidad de estas transferencias sino que defiende, de nuevo, la licitud de los fondos que se transfieren.
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Por último, el recurrente interviene en la siguiente operación. El 24 y 30 de mayo de 2005, como apoderado de la Fundación MELIFERO, transmite a Miami, al menos, las cantidades de 300.000 y 400.000 , respectivamente, destinados a pagar al suministrador de obras de arte y también procesado Don. Julio Iñigo dos cuadros de Picasso y Miró que había vendido al Sr. Leoncio Segundo .
2.2. Acreditada la realidad de las operaciones descritas y la intervención que tuvo el recurrente, la conclusión que a continuación obtiene el Tribunal de que, a través de ellas se blanquearon las ganancias ilícitas del Sr. Leoncio Segundo , es lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia.
En efecto, la naturaleza y especiales características de las operaciones económicas llevadas a cabo por el recurrente, descritas en los apartados anteriores, realizadas a través de un entramado societario creado ex profeso , que no se apoya en la realización de actividades económicas acreditadamente lícitas, son elementos que corroboran esta conclusión. Unas operaciones económicas que tienen como último beneficiario a Leoncio Segundo , que es el titular real de estas sociedades y con ella de sus fondos.
Frente a esta conclusión el recurrente sostiene, en síntesis, como hizo en la instancia, según se infiere de la resolución recurrida, que no se ha probado el origen delictivo de los fondos objeto de estas operaciones; una pretensión que, sin embargo, ha de ser desestimada, como lo fue por el Tribunal de instancia.
Los fondos que el recurrente puso en circulación eran de Leoncio Segundo y su ilicitud consta acreditada, tal como concluimos al examinar el recurso de este último. A las consideraciones entonces expuestas nos remitimos íntegramente. En cualquier caso, reiteramos en este momento que ha quedado sobradamente probado en este procedimiento la conexión del Sr. Leoncio Segundo con actividades delictivas, las cuales van más allá de los cohechos por los que ha sido condenado en este procedimiento y de los Archivos Maras. También consta probado el incremento absolutamente injustificado de su patrimonio en los últimos años, un incremento que, tal como dijimos, no tiene amparo ni justificación en la realización de actividades lícitas. A todo ello se une la creación de todo un entramado societario, la realización en su entorno de múltiples operaciones económicas de difícil justificación (de las que serían un buen ejemplo aquellas en las que interviene el recurrente) y el empleo de testaferros para ocultar su persona.
En definitiva, como concluye el Tribunal de instancia, difícilmente se podría sostener que en el año 2006, el Sr. Leoncio Segundo , que era, insistimos, el titular de las sociedades y fondos que se relacionan con el recurrente, fuera titular de algún dinero de procedencia legal, porque ello sería desconocer, destaca con acierto dicho órgano, la realidad que se puso de manifiesto a lo largo del plenario.
Cuestión distinta es que el recurrente conociera o no dicho origen ilícito, pero ello, que será analizado a continuación, está relacionado con la concurrencia o no del tipo subjetivo y, como tal, es independiente de la conclusión expuesta, relacionada con la prueba del tipo objetivo del delito del artículo 301 del CP .
2.3. Dicho lo anterior, a la vista de algunas de las alegaciones del recurso, resulta preciso añadir las siguientes consideraciones.
Respecto al informe NUM744 de la UDEF BLA G-13, de 9 de abril de 2008, examinado su contenido no puede compartirse la conclusión de que estemos ante una prueba de descargo y que, como tal, apoye la afirmación del recurrente relativa al origen lícito de los fondos que son objeto de las operaciones en las que interviene. Su examen, en conjunto y no solo destacando algunos de sus pasajes, pone de manifiesto justo lo contrario y, especialmente, que el Sr. Leoncio Segundo se valió del recurrente y de las sociedades que este constituyó para realizar operaciones de blanqueo de capitales; sin perjuicio de que, en efecto, al examinar el origen de parte de los fondos ingresados en la cuenta de MELIFERO en el Reichmuth & Co. de Suiza, se afirme, como dice el recurrente, que estos pudieran ser cantidades no declaradas a la Hacienda Pública; lo que en modo alguno es incompatible con la afirmación anterior.
En cuanto a la declaración testifical del presidente del banco Suizo Reichmuth & Co., en el que la entidad MELIFERO tenía su cuenta, y sobre la que incide el recurrente, cabe indicar lo siguiente.
Como con acierto sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, en este procedimiento ni se ha enjuiciado a esta persona ni tampoco si su entidad bancaria cumplió o no la normativa suiza sobre prevención de blanqueo de capitales. Por tanto que este testigo insista que, según él, los fondos que se ingresaron en MELIFERO, procedentes de Singapur, eran lícitos, poco aporta al respecto. En cualquier caso, si observamos el contenido de las notas internas de la entidad bancaria, a las que se refiere también insistentemente el recurrente (y cuya traducción consta unida al informe de la UDEF BLA, ya citado), vemos que esa conclusión sobre la licitud de los fondos se apoya, por un lado, en las propias manifestaciones del Sr. Leoncio Segundo y del recurrente y, por otro, en lo que el Banco denomina «típica costumbre y/o práctica española de defraudar impuestos». Todo ello al margen de que este testigo no tenía por qué conocer la actividad delictiva que su cliente, el Sr. Leoncio Segundo , venía desarrollando en España.
También para sostener la licitud de los fondos que el Sr. Leoncio Segundo tenía en la cuenta de MELIFERO en Suiza, el recurrente se apoya en el informe pericial por él presentado y elaborado por el doctor en derecho suizo Patricio Urbano .
Al respecto, y dado el contenido de dicho informe, cabe realizar dos consideraciones. La primera, que el hecho de que se cumpliera la normativa suiza de prevención de blanqueo de capitales, a lo que se dedica gran parte del informe, es perfectamente compatible con el hecho de que los fondos que el Sr. Leoncio Segundo depositó en la cuenta de MELIFERO tuvieran su origen en actividades ilícitas. Como hemos dicho con anterioridad, no es a la entidad suiza a la que se acusa de blanqueo en estos autos. De la misma manera resulta irrelevante que este perito concluya que el recurrente no tenía obligación de verificar, conforme a la Ley suiza, el origen de los fondos recibidos en MELIFERO, y particularmente, los recibidos desde Singapur. De nuevo ello nada tiene que ver con la licitud o ilicitud de estos fondos. El recurrente, como vamos a ver a continuación cuando analicemos el tipo subjetivo, conocía el origen ilícito de los mismos; algo que, por otro lado, es incompatible con la afirmación de que actuó amparado por el principio de confianza.
Una tercera consideración cabría realizar al hilo de las alegaciones del recurrente.
Porque así lo sostienen tanto el director del banco suizo como el perito autor del informe que acabamos de analizar, el recurrente alega que el origen de los fondos ingresados en MELIFERO o, más concretamente, de parte de los mismos, sería el siguiente.
El Sr. Leoncio Segundo era titular, a través de la entidad DIRELA S.L, de un 25% de las participaciones de la entidad mercantil ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS S.L, que era a su vez titular de la FINCA013 ". Pues bien, como consecuencia de la venta de estas participaciones (venta que formaba parte de una operación mercantil más compleja, que se materializó, primero, en un contrato privado de fecha 2 de diciembre de 2002 y, después, en una escritura pública de 29 de enero de 2003), Leoncio Segundo habría recibido en pago del precio estipulado en dicha escritura una serie de cheques bancarios (cuyas copias se unieron a dicho documento público -folios 19081 y ss. de la causa-) que ascenderían, según tales títulos y el propio contrato de compraventa (folios 19068 y ss. de la causa), a un total de 450.780 euros.
Pues bien, según el recurrente, existía además un precio no escriturado, porque al adquirirse esta sociedad no solo se adquiría una finca rústica, sino una finca en un entorno urbano con unas posibilidades reales de calificación urbanística, que podían significar grandes beneficios. Y ese precio no escriturado habría ascendido, según se alega, a siete millones de euros, que se habrían abonado, en enero de 2003, a través de dos cheques bancarios en la cuenta del CREDIT SUISSE en Singapur, uno por importe de 5.252.532 euros, y otro por importe de 1.737.340 euros. Este dinero sería el que después, según el recurrente, habría sido transferido a MELIFERO a través de las cuatro transferencias que describimos con anterioridad, por importe de 700.000, 990.000, 2.000.000 y 2.150.000 euros, realizadas, los días 2.12.2003, 23.11.2004, 02.12.2004 y 9.12.2004, respectivamente.
Sobre estas alegaciones, destinadas a sostener el origen lícito del dinero depositado en MELIFERO, cabe indicar que la existencia de ese precio no escriturado por siete millones de euros es una mera hipótesis del recurrente carente de apoyo alguno (las coincidencias que el recurrente describe respecto a algunos cheques son claramente insuficientes). Si el banquero suizo afirma la existencia de este precio no escriturado en sus notas internas fue porque, como se infiere de ellas, el Sr. Leoncio Segundo y el recurrente así se lo confirmaron y porque partían de que en España existía, dicen literalmente, la mala costumbre de asentar y/o escribir, solamente una parte de la escritura, abonándose el resto en pagos separados.
La segunda consideración sería que el recurrente parte de la licitud de los fondos obtenidos por Leoncio Segundo por la operación de venta relacionada con la FINCA013 ", algo que, de una manera lógica, descarta el propio Tribunal de instancia partiendo tanto del devenir que con respecto a este inmueble se declara probado en su factum , como del origen delictivo del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo .
Pero es que además, y en tercer lugar, el propio flujo de los fondos apoya la conclusión de que estos eran de procedencia ilícita. En efecto, si estos eran lícitos porque, como dice el recurrente, procedían de una venta de participaciones sociales completamente lícita, no se advierte cuáles puede ser las razones por las que se ingresan primero en una cuenta en Singapur, para después enviarse a la cuenta de MELIFERO en Suiza, a través de cuatro transferencias. Y no solo eso, sino que después habrían sido transferidos a FINK 2010, entidad del recurrente, y de esta a CONDEOR S.L, otra de las sociedades del Sr. Leoncio Segundo . La explicación de que, tras estas operaciones, se trataba sólo de evadir impuestos, que es la que parece sostenerse en el recurso, resulta, cuando menos, poco convincente, particularmente, si tenemos en cuenta la actividad delictiva desarrollada por el titular último de estos fondos, el Sr. Leoncio Segundo , así como el hecho de que el entramado societario por él creado estaba destinado precisamente a blanquear las ganancias de tal actividad.
Una última cuestión cabría añadir sobre las operaciones en las que interviene el recurrente y, concretamente, sobre las transferencias a Miami para la compra de los cuadros. El hecho de que Leoncio Segundo compró obras de arte como forma de blanquear las ganancias de sus actividades delictivas ha sido declarado probado por el Tribunal de instancia y confirmado por el de Casación al examinar el recurso de Leoncio Segundo .
En conclusión, consta probado en autos que a través de las operaciones descritas y realizadas por el recurrente, como declara la Audiencia, se trataba de aflorar al tráfico lícito las ganancias ilícitas del Sr. Leoncio Segundo .
2.4. Esta conclusión alcanza, por supuesto, a la primera de las operaciones que hemos descrito, la denominada operación «Crucero Banús», que también ha sido subsumida por el Tribunal de instancia en el artículo 301 del CP , al entender, de una manera lógica y racional, que la misma pretendía, como el resto de las citadas, ocultar parte del patrimonio ilícito de Leoncio Segundo en este caso a través de una operación inmobiliaria muy lucrativa para sus participantes.
En efecto, el Sr. Leoncio Segundo , tal como declara probado la sentencia y reconoce el propio recurrente, aporta para la adquisición de la entidad YAMBALI 2000 S.L (que era la titular de la FINCA013 ") un total de 91.165.036,86 pesetas y lo hace a través de tres cheques de la entidad Dresner Bank, que constan en las actuaciones: cheque bancario al portador emitido por la sucursal de dicha entidad en Marbella, por importe de 139.322.34 euros, de fecha 26-4-2000 y código de referencia NUM754 ; cheque bancario al portador emitido por una sucursal de dicha entidad en Nueva York, por importe de 250.000 USD, de fecha 30- 3-2001 y numero de referencia NUM737 ; y cheque bancario al portador emitido por la misma sucursal de Nueva York, por importe de 125.000 USD, de fecha 4-5-2001 y numero de referencia NUM755 .
El recurrente, que participó en esta operación como un socio más, aportó, por su parte, según la documentación unida a autos, 50.000.000 pts, con cargo a su cuenta en el Banco Reichmuth and Co. de Lucerna, a favor del Holding Dogmoch Group SAL. Don. Victor Eutimio aportó un total de 3.500.000 dólares a través o con cargo a la Fundación Lares cuya beneficiaria era su hija Trinidad Genoveva ; mientras que Sr. Federico Roque entregó, como aportación, dos cantidades en efectivo al Sr. Victor Eutimio , una de 75.000.000 de pesetas y otra de 48.750.000 pesetas.
Pues bien, para instrumentalizar esta compraventa, como dijimos con anterioridad, se constituye una entidad en Suiza, LISPAG A.G. en la que los anteriores, que son sus socios reales, no figura como tales, sino que en su nombre lo hacen cuatro fiduciarios (los documentos en los que consta la fiducia y sus pactos constan unidos a autos). Sobre este particular declaró Sr. Federico Roque , y así lo destaca la sentencia de instancia, que suponía que se había elegido esta fórmula de una sociedad en Suiza con una serie de fiduciarios porque Victor Eutimio y Leoncio Segundo no querían aparecer. El recurrente, por su parte, manifestó en su momento que ignoraba por qué para realizar esta operación inmobiliaria en España se utilizó una sociedad suiza.
A la cuenta bancaria en Suiza de la que es titular LISPAG A.G se envían los beneficios obtenidos después de que, como explicamos, se produjera la recalificación de la finca titularidad de YAMBALI 2000 y su venta a una sociedad Don. Leoncio Hugo . Y desde esa cuenta los partícipes se reparten los beneficios obtenidos, de seis millones de euros, de la manera que indicamos con anterioridad. Concretamente la parte que corresponde al Sr. Leoncio Segundo se remite a la cuenta de la entidad MELIFERO, en Suiza, de la que era apoderado el recurrente; mientras que la suma de 774.019,82 que corresponde al recurrente la recibe por transferencia al Luzerne Kantonal Bank. Cabe aquí reiterar, como lo hace el Tribunal de instancia, que el recurrente no interviene en esta operación en condición de abogado, sino como socio participante en la misma.
Ante lo expuesto, esto es, ante la constitución en Suiza, para la realización de una operación inmobiliaria en España, de una entidad a través de fideicomisarios que ocultan a sus titulares reales y, valorando igualmente la actividad delictiva que venía desarrollando el Sr. Leoncio Segundo , concluir, como lo hace el Tribunal de instancia, que, cuando menos, los aproximadamente 90 millones de pesetas aportados por Leoncio Segundo eran ilícitos, siendo la finalidad de dicha operación su ocultación y conversión, es lógica y racional; independientemente de que, cómo reitera el recurrente, en los informes policiales correspondientes no se hiciera constar expresamente este hecho, porque ello sin duda no impide afirmarlo al Tribunal de instancia a la vista de la prueba practicada que es suficiente, a estos efectos, según lo expuesto.
2.5. No solo ha quedado acreditado que todas las operaciones en las que intervino el recurrente tenían la finalidad descrita, esto es, blanquear las ganancias de la actividad delictiva de Leoncio Segundo , sino también que el recurrente conocía este hecho y que, por tanto, actuó dolosamente.
En primer lugar, es abogado en ejercicio durante más de veinte años, conocía, como destaca el Tribunal, que el Sr. Leoncio Segundo era el titular de las sociedades que constituyó (algunas de ellas en paraísos fiscales) o en cuyas cuentas bancarias figuraba como apoderado. Tenía pues conocimiento que el Sr. Leoncio Segundo se ocultaba tras ellas y que, en consecuencia, era este el que adquirió, a través de una sociedad constituida por el recurrente en las Islas Vírgenes, un yate por más de dos millones y medio de euros o cuadros y obras de arte por valor de 700.000 euros.
Conocía asimismo, en segundo lugar, porque él mismo fue otros de los socios, que el Sr. Leoncio Segundo había participado en la operación «Crucero Banús». Precisamente porque el recurrente participa como un socio más en esta operación es plenamente consciente de la estructura societaria creada ex profeso para ella, con el fin de ocultar quiénes son sus partícipes reales. Por esta operación, el recurrente, como los demás intervinientes, obtiene importantes beneficios. Y es que el mismo día que LIPZAG adquiere las participaciones de YAMBALI, él mismo, el recurrente, firma con el Alcalde de Marbella, Sr. Mario Victor , un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos que supone un notable incremento de edificabilidad en los terrenos propiedad de YAMBALI; para después vender el 90% de LISPAG A.G. y obtener un beneficio 6 millones de euros en un año; dinero que se envía a Suiza donde se procede al reparto entre los socios. De esta forma, y como declaró el propio recurrente, lo que había costado cuatro millones se convierte en diez en menos de un año. La «anormalidad» de la operación era pues evidente; debiendo destacarse, como lo hace el Tribunal, que el recurrente conocía que el Sr. Leoncio Segundo trabajaba en el área de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella.
También conocía el recurrente, en tercer lugar, como se deriva de sus propias declaraciones -que se transcriben en la sentencia de instancia- los problemas judiciales de Leoncio Segundo , del que incluso tuvo conocimiento que había sido detenido, independientemente de que, como también destaca el Tribunal de instancia, no conociera sus pormenores, lo que, por otro lado, tampoco exige el tipo subjetivo del artículo 301 del CP .
En definitiva, y en línea con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, la creación de sociedades en el extranjero, las elevadas cantidades de fondos que se transfieren, la adquisición de un yate, la compra de cuadros de elevado valor económico y la realización de todo ello, por cuenta del Sr. Leoncio Segundo , a través de sociedades extranjeras, sabiendo que resultaban opacas a las autoridades españolas, unido al conocimiento que el recurrente tenía de los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo , permiten inferir de una manera lógica y racional, que tenía pleno conocimiento de la procedencia ilícita de los fondos que estaba utilizando por lo que, en este extremo, tampoco se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
A lo expuesto, y dado el contenido de algunas de las alegaciones del recurrente, cabe añadir lo siguiente.
Ya nos hemos referido en otros apartados de esta resolución a que de conformidad con una jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Casación -STS 555/2014, de 10 de julio ó STS 744/2013, de 14 de octubre , entre otras- una estrategia de desagregación de los indicios que respaldan la autoría del acusado no puede ser acogida, puesto que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , decíamos en la STS 555/2014, de 10 de julio , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes, técnica que es precisamente la empleada por el recurrente.
En cuanto a la posibilidad de que el Sr. Leoncio Segundo pudiera ejercer actividades empresariales lícitas, cabe indicar que, aun cuando ello fuera así, la naturaleza y especiales características de las operaciones concretas en las que interviene el recurrente, unido al resto de los hechos expuestos, permiten inferir de una manera lógica, tal como hemos dicho, que conocía que los fondos utilizados en tales operaciones eran de origen ilícito, y ello al margen de que este origen no fuera detectado por las autoridades suizas. Este hecho poco aporta a la prueba del dolo del recurrente, al margen de que es claro, según lo expuesto, que él conocía datos que no consta que estuvieran a disposición de estas autoridades.
Respecto a que los partícipes en la operación «Crucero Banús» no hayan sido condenados, además de por un delito de blanqueo de capitales, por los delitos de fraude, malversación de caudales públicos y tráfico de influencias, tal y como solicitaban las acusaciones, cabe indicar que, de acuerdo con su contenido, los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia para no estimar la concurrencia de estos delitos en nada se oponen a las conclusiones expuestas con anterioridad respecto a esta operación y particularmente al hecho de que la intervención en ella del recurrente, por su anormalidad y su singular devenir, sea un indicio claro de que conocía el origen ilícito de los fondos aportados, por lo menos, por Leoncio Segundo .
En este sentido, y por ser especialmente expresivas del juicio que al Tribunal de instancia le merece esta operación, destacamos las razones por las que se descarta la condena por un delito de tráfico de influencias. Concretamente, el Tribunal de instancia considera que no es posible condenar por este delito porque la prevalencia que el Sr. Leoncio Segundo ejercía sobre los concejales no derivaba de su situación jerárquica sobre ellos, que no la tenía, ni de una especial autoridad moral o profesional aceptada de buen grado por los mismos, sino que lo hacía exclusivamente por la compra de sus voluntades, ya que les tenía «en nómina» y les entregaba cada cierto tiempo cantidades de dinero procedentes de las aportaciones que habían hecho los empresarios para que se favoreciera sus intereses urbanísticos. De suerte que, dice la Audiencia, condenados estos concejales por los delitos de cohecho por percepción de «nóminas», no puede desgajarse de nuevo ese prevalimiento que conlleva el delito de tráfico de influencias, para ser sancionado ex novo y fuera de la continuidad delictiva ya apreciada por el Tribunal.
En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente para estimar acreditado el tipo objetivo y subjetivo del delito de blanqueo de capitales por el que el recurrente ha sido condenado, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia; como no se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva pues la motivación de la sentencia además de racional, según lo expuesto, es suficiente y detallada.
Se desestima pues el primer motivo del recurso de Basilio Victorio .
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El segundo de los motivos de su recurso se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciando un error en la valoración de la prueba.
1. Alegaciones del recurrente.
Se formula este motivo de modo subsidiario al anterior, sosteniéndose que los documentos que cita demuestran el error de hecho de la sentencia recurrida, al declarar probado que los actos de adquisición, conversión o transmisión en los que interviene el recurrente (yate, cuadros, transferencias) tienen una relación causal con delitos de corrupción política cometidos por el Sr. Leoncio Segundo , origen del dinero.
Los errores concretos y los documentos que los apoyan serían los siguientes:
1. Primer error. Omisión en el factum de los cheques bancarios que se depositan en la cuenta nº NUM464 de la fundación Melifero Stiftung, de la que es beneficiario el Sr. Leoncio Segundo y apoderado el Sr. Basilio Victorio , en el Reichmuth & Co Privatbankiers de Lucerna (Suiza):
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En el fde 15 de la sentencia (apartado I), Acciones típicas- núm. 2 a 5- se describen una relación de actos u operaciones mercantiles en las que interviene el Sr. Basilio Victorio : 2. Yate DIRECCION051 (pág.1.318 a 1.322 del tomo IV o pág. 3.144 a 3.3148 de la sentencia); 3. Fink: préstamos ficticios a Condeor (pág. 1.322 a 1.324 del tomo IV, o pág. 3.148 a 3.150); 4. Transferencia a Singapur (pág. 1.325 tomo IV, o pág. 3.151); y 5 (F- Según la sentencia): transferencias para la adquisición de dos cuadros Don. Julio Iñigo (pág.1.326 del tomo IV, o pág. 3.152 de la sentencia).
Según la sentencia, alega el recurrente, estos actos tienen un mismo elemento común: los pagos y transferencias proceden de la cuenta del banco Reichmuth & Co Privatbankiers de Lucerna (Suiza), de la Fundación Melifero de la que es beneficiario el Sr. Leoncio Segundo .
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Los hechos que se omiten son los siguientes:
Los fondos utilizados para estas operaciones, y depositados en la referida cuenta n° NUM464 proceden de: dos cheques bancarios n° NUM742 y n° NUM743 del Deutsche Bank Frankfurt, de 12-12-2002, ingresados el día 17-12-2002, cuyo beneficiario es el Sr. Leoncio Segundo ; dos cheques n° NUM085 y n° NUM751 , a la orden del Credit Suisse de Singapur, emitido por el Kredietbank, S.A., y el Banco Santander Central Hispano de fecha 8-1 y 30-1-2003.
Ingresados inicialmente en el banco suizo Credit Suisse de Singapur en una cuenta a nombre de Beautiful Mind (beneficiario Sr. Leoncio Segundo ), dichos fondos se transfirieron desde el Credit Suisse, en los años 2003 a 2005, a la cuenta de Melifero Stiftung, de la que es beneficiario el Sr. Leoncio Segundo , en el banco Reichmuth & Co.
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Los documentos de los que se deduce este error-omisión son los siguientes:
- Extracto bancario de la cuenta n° NUM464 a nombre de Melifero Stiftung, de fecha 31-12-2002, del banco Reichmuth & Co de Lucerna (Suiza), en el que consta el ingreso el día 17-12-2002 de dos cheques bancarios: cheque n° NUM742 del Deutsche Bank Franfurt, de fecha 12-12-2002, por importe de 450.000 euros; y cheque n° NUM743 del Deutsche Bank Franfurt, de fecha 12-12-2002, por importe de 1.000.000 euros (se hallan en el folio 40.023 del tomo 149 del sumario, anexo dos- documentos recibidos de la Comisión Rogatoria de Suiza sobre Melifero Stiftung, que se adjunta al informe UDEF-BLA n° NUM744 , que se ha unido al recurso como anexo-documental n° 1).
- Copias de dos cheques bancarios nominativos: cheque n° NUM085 , por importe de 5.252.532,00 euros, a la orden del Credit Suisse de Singapur, emitido por el Kredietbank, S.A., de fecha 8-1-2003; cheque n° NUM751 , por importe de 1.737.340,00 euros, a la orden de Credit Suisse de Singapur, emitido por el Banco Santander Central Hispano, de fecha 30-1- 2003 (se hallan en la entrega documental 10, bloque 4-tomo 14 - Delimitación de pruebas- folios 5.212 a 5.216, y se ha unido una copia al recurso como anexo-documental n° 2).
- Apuntes bancarios de la cuenta nº NUM464 , a nombre de Melifero Stitftung del banco Reichmuth & Co, donde constan transferencias bancarias desde la cuenta de Beautiful Mind en el Credit Suisse de Singapur a favor de la cuenta de Melifero Stiftung en el Reichmuth & Co, por importe total de 5.840.000 euros, en las siguientes fechas:
2-12-2003 (700.000 euros)- pdf 241- tomo 4 de las cajas de documentación de Suiza.
23-11-2004 (990.000 euros)- pdf 306- tomo 4.
2-12-2004 (2.000.000 euros)- pdf- 320- tomo 4.
9-12-2004 (2.150.000 euros)- pdf- 322- tomo 4.
Esto coincide, continúa el recurrente, con el cuadro de movimientos que aparece en el folio 41.719 del tomo 147 -informe policial UDEF-BLA n° NUM744 - y con el folio 41.718, en el que por la unidad policial que analiza estos documentos objetivos se concluye que las transferencias desde la cuenta de Beautiful Mind, en el banco Credit Suisse de Singapur, a la cuenta de Melifero Stiftung, en el Reichmuth & Co, desde diciembre de 2003 a diciembre de 2004, ascienden a 5.840.000 euros. Estos importes proceden de dos cheques bancarios por importe total de 7 millones de euros, como ya se ha indicado.
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La relevancia del error.
Este error, según el recurrente, tiene una relevancia causal para la subsunción jurídica de los hechos en el precepto penal del delito de blanqueo de capitales. En concreto, tiene una indudable significación para la tipificación jurídica del delito de blanqueo, pues uno de los indicios habituales de este delito, señalados por el Tribunal Supremo, es la forma de llevar a cabo las operaciones económicas, como por ejemplo, con el uso abundante del dinero en metálico.
Los documentos antes señalados acreditan que los fondos llegaron al banco Suizo Reichmuth & Co mediante cheques bancarios (en los que se conocía que el beneficario último era el Sr. Leoncio Segundo ), y los pagos para las operaciones en las que interviene el Sr. Basilio Victorio salen del dinero procedente de estos cheques, y siempre mediante transferencias bancarias. Con ausencia total de manejo de dinero en efectivo o metálico. Por tanto, reitera el recurrente, estamos ante una dinámica que no puede ser calificada de extraña o anormal.
Además estos documentos acreditan la existencia de un error en el apartado E) del 15 hpe, transferencia de patrimonio de Suiza a Singapur. No se transfirió la cantidad de 5.840.000 a la cuenta de Beautiful Mind, en el Credit Suisse Trust Limited, desde los fondos existentes en la Fundación Melifero ( Leoncio Segundo ), quedando en la Fundación en torno a otros dos millones, sino que los hechos sucedieron al contrario. Es decir, se ingresaron dos cheques en el banco de Singapur, y el dinero regresó, ahora sí, mediante transferencias, al Banco suizo (en un año 5.840.000 euros, y el resto, hasta 7 millones de euros, posteriormente). Estas operaciones bancarias de transferencias, ingresos, etc., fueron realizadas en todo momento bajo la supervisión y el control y con la intervención del banquero D. Marcos Santiago , tal y como repetidamente ya se ha reiterado.
Las transferencias no se realizan desde la cuenta suiza a Singapur sino como se puede apreciar en la documentación son desde Singapur (Credit Suisse al Reichmuth & Co) a Suiza. Así se concluyó también en el informe policial NUM744 . Esta es, según el recurrente, la realidad de lo sucedido que, sin embargo, no tiene relevancia penal ni influye en los fundamentos jurídicos ni en el fallo, porque al final en el propio relato fáctico dice: «(...)nuevamente se reintegraron los fondos ingresados en Singapur a la cuenta en Suiza de la Fundación Melifero. Desde donde se hacen las disposiciones posteriores».
2. Segundo error. Omisión en el factum del hecho de que el presidente del Reichmuth & Co Privatbankiers de Lucerna (Suiza) verificó que el origen de los fondos de los cheques antes referidos no estaba vinculados a ninguna actividad delictiva. Y para ello cumplimentó notas o memorándum por escrito, de fecha 26-3-2003 y 6-6-2003 (y una nota- resumen de 2-3-2007), conforme a los protocolos de prevención de blanqueo de la legislación suiza e internacional.
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Los documentos de los que se deduce este error-omisión son:
Las referidas notas o memorándum que se encuentran, según el recurrente, en varios sitios: en el anexo 2 de documentos del informe UDEF-BLA NUM744 (tomo 149), sacados de la caja de documentación de la comisión rogatoria suiza (nota de 2-3-2007, se halla en el folio 42.146; nota de 6-6-2003, en los folios 42.147 y 42.148; y nota de 26-3-2003, folio 42.149); en los folios 50.484, 50485 y 50.486 del tomo 181 (se adjuntan estas notas como anexos documentales 7, 8 y 9 del recurso).
Asimismo, en la página 91 del informe policial NUM744 -UDEF-BLA G-13 (folio 41.752)- de naturaleza pericial, los investigadores hacen referencia a estas notas o formularios que explican el origen de los fondos del Sr. Leoncio Segundo en la entidad bancaria Reichmuth & Co.
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Relevancia del error.
Este error tiene también, según el recurrente, una relevancia causal para la subsunción jurídica de los hechos en el precepto penal del delito de blanqueo de capitales, pues acreditan que sí se quiso conocer el origen de los fondos al ingresar los cheques bancarios, y se ofrecen explicaciones fundadas, concluyendo que son producto de la venta de las parcelas de la « FINCA013 y/o DIRECCION006 ».
3. Tercer error. Omisión en el factum de la sentencia de que todos los movimientos de dinero en las operaciones, descritas bajo los números 2 a 5, se hicieron desde la cuenta nº NUM464 de Melifero Stiftung en el Reichmuth & Co Privatbankiers, mediante transferencias a entidades bancarias de países integrantes en el GAFI.
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Documentos de los que deriva el error.
Se detallan en las p. p. 193 y 194 del recurso, y corresponden a los anexos documentales del recurso números 13,14, 15 y 16.
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Relevancia del error.
Se acredita, según el recurrente, que no se hizo uso de dinero en efectivo. La realización de transferencias bancarias desde la cuenta de Melifero, en el banco Reichmuth & Co, a entidades bancarias de países integrados en el GAFI, determina que existió un control y vigilancia del origen y del destino de los fondos por las entidades bancarias a través de sus protocolos de prevención de blanqueo.
4. Cuarto Error. Omisión en el factum del hecho de la no ocultación del Sr. Leoncio Segundo en la cuenta suiza del Reichmuth & Co como beneficiario y último titular.
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Documentos de los que deriva este error.
Serían, según el recurrente, las páginas pdf 10, 58 y 59 del tomo 4 de la pieza de Suiza, consistente en el expediente de la cuenta bancaria n° NUM464 a nombre de MELIFERO STIFTUNG, en el que se identifica al beneficiario y último titular Sr. Leoncio Segundo , mediante fotocopias de DNI debidamente compulsadas con el original (se acompaña como anexo documental n° 19).
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Relevancia del error.
Quedaría acreditado que el Sr. Basilio Victorio no actuó como testaferro del Sr. Leoncio Segundo en la cuenta del Reichmuth & Co, solamente era uno de los apoderados.
5. Quinto Error. Omisión en el factum al no incluirse que el banquero suizo Marcos Santiago cumplió con las obligaciones de prevención de blanqueo conforme a la normativa suiza (similar a la española), derivadas de convenios y tratados internacionales, en quien confiaba el Sr. Basilio Victorio .
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Documentos de los que deriva.
Se trataría del dictamen pericial del doctor en derecho Suizo, Don Patricio Urbano , de fecha 30-1-2012, ya aludido en el motivo anterior - Entrega documental 10- bloque 4- tomo 14- delimitación de pruebas- folios 5.172 a 5.211-
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Relevancia del error.
Permiten acreditar que el banquero suizo cumplió con sus obligaciones legales.
2. Este motivo ha de ser desestimado.
De conformidad con el contenido de las alegaciones que amparan el motivo, el recurrente insiste, a través de ellas, en el origen lícito de los fondos del Sr. Leoncio Segundo objeto de las operaciones en las que intervino y es palmario que esta cuestión no deriva sin más del contenido de los documentos citados por el recurrente. Los argumentos expuestos en el fundamento anterior en el que se han examinado los documentos reseñados pero también el resto de la prueba practicada y valorada por el Tribunal son una prueba clara de ello.
Cabe aquí recordar que, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 457/2014, de 5 de junio , ó STS 87/2014, de 11 de febrero , por todas-, el éxito de este cauce casacional exige no solo que el documento evidencie el error denunciado por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, sino también que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal. Este dato contradictorio, por otro lado, acreditado documentalmente, ha de ser trascendente en el sentido de que ha de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso de casación se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia; sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo segundo del recurso de Basilio Victorio .
En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso , denunciando la indebida aplicación del artículo 301 del CP , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .
1. Alegaciones del recurrente.
A partir del relato de hechos probados del apartado 15 hpe referido a él (pág. 718 a 722 del tomo II- o 923 a 928 de la sentencia) la parte recurrente niega la concurrencia de los elementos que exige el delito de blanqueo de capitales.
Concretamente se sostiene que se ha aplicado indebidamente el art. 301 CP , al no concurrir los requisitos que establece la jurisprudencia para apreciar el delito de blanqueo de capitales, reiterándose que el relato fáctico de la sentencia omite el hecho de la existencia de una relación causal entre las acciones que describe (que serían las contenidas en el apartado I), Acciones típicas, 15 fde -pág. 1.318 a 1.322 del tomo IV o pág. 3.144 a 3.148 de la sentencia- y en el apartado I) Acciones típicas, 15 fde, pág. 1.318 a 1328 del tomo IV, o páginas 3.144 a 3.154 de la sentencia, que se refiere a varios actos de adquisición, conversión o transmisiones de bienes del Sr. Leoncio Segundo ), y un delito grave cometido por el Sr. Leoncio Segundo .
A continuación, en síntesis, se reiteran las alegaciones ya realizadas en los motivos anteriores sobre los errores fácticos cometidos por el Tribunal, así como las impugnaciones ya expuestas sobre los fundamentos jurídicos de la sentencia y los juicios de inferencia que en ellos se contienen. Particularmente se incide en las consideraciones realizadas, también en el primer motivo del recurso, sobre el principio de especialidad y sobre el riesgo permitido y el principio de confianza.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
En primer lugar, hemos de reiterar las consideraciones expuestas en otros recursos sobre la suficiencia del relato fáctico de la resolución recurrida para condenar al recurrente por el delito del artículo 301 del CP , sin perjuicio de que algunas de las consideraciones incluidas en los fundamentos de derecho complementen el mismo, siempre dentro de los márgenes permitidos para ello por la jurisprudencia reiterada de esta Sala.
En segundo lugar, dado dicho factum , y tras la desestimación de las impugnaciones realizadas por el recurrente en el motivo primero y segundo de su recurso, su subsunción en el artículo 301 del CP (la correcta o incorrecta aplicación del artículo 74 del CP la examinaremos en el motivo siguiente) es conforme a derecho; pues, según tal relato de hechos, ha quedado probado que el recurrente participó en una serie de operaciones cuya finalidad era blanquear las ganancias ilícitas derivadas de la actividad delictiva del Sr. Leoncio Segundo , conociendo dicha ilicitud; y ello al margen de que comparta o no la valoración de la prueba y las inferencias que de la misma ha extraído el Tribunal, lo que es ajeno al cauce casacional elegido y ha sido examinado con detalle al estudiar el motivo primero de su recurso.
Sí cabría incidir en este momento en dos cuestiones, mencionadas también en el motivo primero del recurso, pero a las que nos referimos ahora, por tener un mejor encaje en el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECRIM .
La primera es la relacionada con la posibilidad de que las acciones del recurrente merecieran el calificativo de neutrales y que, en consecuencia, fueran atípicas, por situarse dentro del riesgo permitido y ser socialmente adecuadas.
Con respecto a este tipo de acciones, decíamos en la STS 487/2014, de 9 de junio , citando a su vez la STS 942/2013, de 11 de diciembre , que se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico y, en esa medida, no resultar típicas. Citando la STS 34/2007, de 1 de febrero , añadíamos asimismo que, respecto de los llamados actos neutrales, la doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. La teoría y algunas jurisprudencias europeas, continuábamos en la STS 34/2007, de 1 de febrero , han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc
.
La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación, afirmábamos en la STS 942/2013, de 11 de diciembre , puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.
Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, la conducta del recurrente no puede ser calificada de acción neutral. La creación de sociedades en el extranjero, algunas de ellas en paraísos fiscales, las elevadas cantidades de fondos que se transfieren, el elevadísimo importe de los bienes que se adquieren y la realización de todo ello por cuenta del Sr. Leoncio Segundo que, sin embargo, permanecía oculto frente a terceros, hacía de todas estas acciones una vía especialmente idónea, para el blanqueo de dinero y otros bienes de origen ilícito. Y siendo este el contexto en el que tienen lugar las acciones del recurrente, estas solo se entienden como elemento de un plan delictivo, el de Leoncio Segundo .
La segunda cuestión sobre la que queríamos incidir en este motivo son las consideraciones que realiza el recurrente sobre el principio de especialidad. Según se alega, reiterando lo expuesto en el motivo primero y no sin cierta confusión, aunque es posible, conforme al número cuatro del artículo 301 del CP castigar al recurrente por los hechos cometidos en el extranjero, esto sería posible con restricciones. Y una de ellas sería las que se derivan, en este procedimiento, del auto del Juzgado de Instrucción de 18 de julio de 2007 , en el que se comprometió a que la documentación e información remitida desde Suiza (en dicho auto, según su contenido, se acepta la petición de las autoridades suizas de que España asuma el procedimiento que se estaba tramitando ante la Fiscalía suiza por presuntos actos de blanqueo imputados, entre otros, al recurrente), en ningún caso sería utilizada en este ni en ningún procedimiento de naturaleza penal o administrativa por delito fiscal o infracción tributaria de cualquier naturaleza, comprometiéndose a respetar escrupulosamente el principio de especialidad. Y este compromiso, según el recurrente, no se habría respetado porque, según las conclusiones del informe policial de la UDEF BLA nº NUM744 , de 9 de abril de 2.008, que analiza la documentación recibida de la Confederación Helvética, el origen de los fondos depositados en Suiza (mediante cheques bancarios), con los que se hacen actos de disposición eran, precisamente, cantidades no declaradas a la Agencia Estatal para la administración tributaria, vinculadas a operaciones inmobiliarias con FINCA013 y/o DIRECCION006 , no existiendo prueba alguna de conexión de dichas cantidades con delitos graves de corrupción política.
Estas alegaciones han de ser desestimadas y ello por dos razones fundamentales. La primera porque, como reconoce el propio recurrente en el motivo primero de su recurso, el delito antecedente del blanqueo de capitales por el que ha sido condenado no es un delito fiscal. La segunda, porque esta realidad que, insistimos, el propio recurrente reconoce, no puede soslayarse mediante la alegación de que el informe policial de 9 de abril de 2008 considere que los fondos ingresados en la cuenta de MELIFERO eran fondos no declarados a la Agencia Tributaria, porque esta cuestión, que pretende apoyar la licitud de tales fondos, ha sido ya examinada y descartada en fundamentos anteriores de esta resolución.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo tercero del recurso del Sr. Basilio Victorio .
En el motivo cuarto se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la vulneración del artículo 74 del CP .
El recurrente considera indebida su condena por un delito continuado de blanqueo de capitales.
Este motivo ha de ser estimado con base en los argumentos expuestos al estimar, en este extremo, el recurso de otros procesados.
En consecuencia, se estima el motivo cuarto del recurso del Sr. Basilio Victorio y se deja sin efecto respecto al delito de blanqueo de capitales la continuidad delictiva.
El motivo quinto se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la vulneración de los artículos 50 , 51 , 52 y 53 del CP , y en el artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , al vulnerarse la presunción de inocencia y el derecho a obtener una resolución judicial motivada en cuanto a la cuantificación de la multa con relación al blanqueo de capitales.
1. Alegaciones del recurrente.
Según el recurrente, en el 15 fde, en las páginas 3.161 y 3.162, apartado H), cuantificación, el propio Tribunal considera que no ha quedado clara la cuantificación del dinero blanqueado llevada a cabo por los investigadores policiales y peritos que estudiaron los actos en los que intervine el Sr. Basilio Victorio , que realizaron sumas y restas sin sentido y, lo más grave, sin analizar el origen delictivo de los fondos de cada acto, no habiendo determinado con exactitud las cuantías que consideran que han sido objeto de blanqueo. Esta consideración ha llevado al Tribunal a invalidar y anular el informe de cuantificación de blanqueo relativo al Sr. Basilio Victorio (nº NUM075 , suscrito por el Inspector Jefe nº NUM399 ).
Pues bien, si no consta acreditado con claridad el valor de lo blanqueado, que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la multa, debe prescindirse de dicha pena de multa.
La cuantificación que hace el Tribunal, por su parte, sustituyendo a los investigadores y peritos que estudian las operaciones, también contiene errores, según el recurrente. Como por ejemplo, el caso de la transferencia de 5.840.000 , de Suiza a Singapur que, como ha alegado en el motivo segundo, nunca se produjo.
Asimismo debe valorarse que el resto de las transferencias las ordena directamente el Sr. Leoncio Segundo , como consta documentalmente por escrito, con una intervención auxiliar del recurrente, por lo que deben tenerse en cuenta los factores que establece el art. 52 CP para moderar, en su caso, la multa.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
Es claro que el hecho de que el Tribunal no considere acertada la cuantificación que del importe blanqueado por el recurrente se realizó en su momento en los informes policiales no es obstáculo para que dicho órgano fije este concepto, de conformidad con la prueba practicada, como es el caso. Y la forma que se ha utilizado para ello es conforme a derecho. En efecto, el Tribunal ha sumado los importes de las operaciones realizadas por el recurrente, que se corresponden, ciertamente, con las ganancias ilícitas que se introducen en el tráfico, concretando, en cuanto a la operación «Crucero Banús» que, respecto a ella, solo tendrá en cuenta la cantidad aportada por Leoncio Segundo , porque esa es la cantidad que este último «blanqueó» a través de la misma. Todo ello hace un total de 11.286.931,04 euros. En dicho importe están incluidos los 5.480.000 euros que se transfieren desde Singapur a la cuenta de MELIFERO en Suiza. El hecho de que el Tribunal de instancia haga constar que esta transferencia fue a la inversa es, como ya hemos dicho, un error sin mayor trascendencia.
En consecuencia la concreción de la pena de multa que corresponde al recurrente en 22 millones de euros es ajustada a derecho sin perjuicio de la nueva individualización que se haga de la misma en la segunda sentencia como consecuencia de la estimación del motivo cuarto.
Se desestima el motivo quinto del recurso de Basilio Victorio .
La aplicación indebida del artículo 301 y del artículo 301.3 se sostiene en el motivo sexto del recurso, ex artículo 849.1 de la LECRIM .
Este motivo ha de ser desestimado por una razón fundamental. El mismo no respeta los hechos declarados probados que, según lo expuesto en motivos anteriores, han sido correctamente subsumidos en el artículo 301.1 del CP .
Se desestima íntegramente el motivo sexto del recurso de Basilio Victorio .
La no aplicación de la atenuante de los números seis y siete del artículo 21 del CP , se denuncia en el último motivo del recurso , que se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
De nuevo se plantea este motivo con carácter subsidiario, instando la necesaria aplicación de la atenuante analógica del actual art. 21.7, en relación con el 21.6 del C.P . por la vulneración de derecho que ha supuesto el enjuiciamiento del recurrente en un procedimiento que ha tenido, en la vista oral, una duración ininterrumpida de 22 meses, y que ha afectado, en su mayor parte, a cuestiones y delitos que no le implicaban, a lo que habría que sumar el tiempo que ha tardado en dictarse la sentencia de instancia, más de un año.
Se alega que aun cuando es cierto que la dureza de este juicio oral ha sido atenuada por la Sala de instancia, a la que debe agradecerse su esfuerzo -con licencias procesales como la posibilidad de que los acusados no asistieran a la vista todos los días-, ello no ha eliminado los perjuicios sufridos, que son de la suficiente entidad como para reclamar que por la vía postulada se rebaje en su caso la culpabilidad de los procesados. La dilación que se pretende no alude a la duración conjunta del procedimiento, pero sí, se alega, pretende obtener un beneficio justo para quien sin ser proporcional a su culpabilidad ha tenido que sufrir este «macroproceso». La pretensión por tanto alude al entendimiento de que este derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se puede segregar, de forma que un procedimiento de dos años de juicio oral, al que se ha sumado un año de espera hasta obtener la sentencia de instancia, atenta a esa proscripción de las dilaciones indebidas.
2. Las cuestiones suscitadas en este motivo ya han tenido respuesta en los motivos precedentes de los acusados Leoncio Segundo , Urbano Bruno , Gabino Anton , Flor Olga y Primitivo Valeriano , habiéndonos ocupado de las cuestiones específicas relativas a la alegada demora del juicio o la sentencia y a las consecuencias de los juicios globales como el presente, por lo que el motivo también debe desestimarse.
Recurso de Raul Franco
Raul Franco ha sido condenado en este procedimiento por los siguientes delitos:
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un delito continuado de cohecho activo para acto injusto no realizado, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de dos millones y medio de euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
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un delito continuado de blanqueo de capitales a la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.200.000 euros (dos millones doscientos mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
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un delito de fraude, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
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un delito de prevaricación administrativa, como cooperador necesario, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Su recurso se articula en trece motivos.
El primero de ellos se ampara en el art. 851.1 LECRIM , dado que la sentencia de instancia ha incurrido en quebrantamiento de forma, por no haberse expresado en ella de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados y sobre cuya base se sustenta la condena del Sr. Raul Franco .
1. Alegaciones del recurrente.
En la sentencia se condena al recurrente por cuatro delitos, blanqueo de capitales continuado, cohecho continuado, fraude y prevaricación, sin que en ninguno de ellos se concrete suficientemente la relación fáctica que pueda soportar el juicio de tipicidad ni la condena impuesta.
1.1. Blanqueo de capitales.
Señala el recurrente que, en relación con el delito de blanqueo de capitales, se le condena por blanquear un patrimonio ajeno, perteneciente al Sr. Leoncio Segundo . Parece que la condena se deriva de su intervención, siempre a través de la entidad mercantil «CCF21 Negocios Inmobiliarios S.L.» -en adelante CCF21-, en dos concretas operaciones de naturaleza inmobiliaria. La denominada operación «El Molino» y la operación llamada «Vente Vacío», que estarían dirigidas al blanqueo de dinero del Sr. Leoncio Segundo procedente de una actividad delictiva. Sin embargo, como se expondrá a continuación, en los hechos probados concernientes a dichas operaciones no se explicitan cuestiones esenciales sin cuya probanza y motivación es imposible entender acreditada una actividad como la imputada. Se destacan los siguientes extremos:
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Indeterminación sobre la concreta actividad realizada por el recurrente, prescindiéndose de determinar la fecha de la misma, especialmente en relación con la operación «El Molino».
La sentencia dice lo siguiente sobre dicha operación:
La sociedad "Explotaciones 100 SL" se constituyó el día 8 de marzo de 1995 (....). Al día siguiente de su constitución, esto es el día 9-3-95, la entidad recién constituida adquiere la finca denominada en este procedimiento DIRECCION079 que no es otra que la oficina 3ª de la segunda planta del edificio DIRECCION079 (...). El día 7 de julio de 2004 el procesado Torcuato Donato es nombrado nuevo administrador de la sociedad Explotaciones 100 S.L en sustitución del anterior ya citado Sr. Celestino Simon . En fecha 21-10-04 Explotaciones 100 representada por el Sr. Raul Franco como mandatario verbal, y siendo ya el Sr. Torcuato Donato administrador de la misma, constituye nueva hipoteca sobre DIRECCION079 junto con la entidad CCF21 perteneciente a los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio (....).En fecha 11-10-05, un año después, Explotaciones 100 vuelve a gravar la finca DIRECCION079 con un nuevo préstamo de 2.200.000 euros junto con CCF21 que hipoteca seis fincas de su propiedad. Explotaciones 100 vende la totalidad de sus participaciones sociales y con ellas el único inmueble que disponía la sociedad a la entidad CCF21 propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco por un precio correspondiente al valor nominal de las participaciones sociales, esto es 3.100,00 E (500.000 pts). El precio que realmente pagaron los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco fue de 200 millones pts, abonados en efectivo, cheques, cuadros y vehículos, tal y como se reflejó en los archivos informáticos Maras Asesores. Un resumen de los beneficias obtenidos por el Sr. Leoncio Segundo con estas tres operaciones se expone en el siguiente cuadro: (...) El cuadro refleja con claridad que el beneficio del Sr. Leoncio Segundo por esta operación fue de 90.000.000 ptas., sin que su nombre apareciera en documento alguno. (...) En fecha 6-4-2006 las entidades Explotaciones 100 S.L. y CCF21 representadas ambas por el Sr. Torcuato Donato venden el inmueble DIRECCION079 a la sociedad Inantia Grupo Empresarial S L. representada por el Sr. Benedicto Benito , mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Jesús María Ortega Fernández por un precio de 1,425.762,07 E. (F. 16378) (.....)
(hecho probado específico n° 45. Raul Franco , páginas 1077 a 1081.
Llama la atención al recurrente la ausencia en el relato de una fecha que determine la adquisición del bien por la entidad CCF21. Aun partiendo de la tesis incriminatoria de entender que su responsabilidad se extiende a cualquier actuación realizada por la entidad CCF21, no existe una determinación sobre el momento en el que se consuma la acción o acciones. Es cierto que un delito de blanqueo puede conformarse con diversas y sucesivas acciones patrimoniales, pero aun así el momento inicial de la conducta, según el recurrente, se muestra determinante para establecer la responsabilidad penal, al tratarse de un delito que exige la constancia de una situación previa que contamine la acción patrimonial, por la que esa anteposición temporal de una actividad delictiva exige señalar una fecha para su análisis. Sin embargo, lejos de esa concreción se plantea un escenario demasiado amplio, fijando la adquisición del bien por el Sr. Leoncio Segundo en el año 1995 -momento determinante para analizar la contaminación del bien-, pero fijando después, como primera actuación, el año 2004, es decir, nueve años después de la adquisición; consistiendo dicha primera acción, achacable al recurrente, en un gravamen hipotecario impuesto sobre la finca. Posteriormente, en el año 2006, esta vez sí por la entidad CCF21, se enajena el bien a la entidad Inaltia Grupo Empresarial S.L.
Entiende el recurrente que tras este análisis sigue sin saberse con claridad cuál es el concreto acto de blanqueo que se realiza. Se deduce que será la adquisición del bien, pero insiste en que no se determina cuándo se adquiere, y aunque se manifiesta que se considera probado que el precio pagado fueron 200.000.000 de pesetas, tampoco se dice cómo ni cuándo se efectúo el pago. Es cierto que, en la sentencia, el pago se pone en relación con los archivos Maras, pero ello, según el recurrente, no hace sino incrementar la confusión, pues se fijaría la fecha de pago en el momento de elaboración de dichos archivos, que la Sala sitúa en el año 2001.
En definitiva, al no saber la concreta actuación ni la fecha de ésta, es imposible determinar si la misma debe considerarse una acción de blanqueo al estar precedida de una actividad delictiva que tenga una relación de causalidad directa con el bien.
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Indeterminación sobre el delito antecedente que permita afirmar el origen ilícito del dinero o el patrimonio blanqueado. El delito de blanqueo continuado por el que se condena al Sr. Raul Franco nace de la actividad de blanqueo de lo que en la sentencia se considera el patrimonio ilícito del Sr. Leoncio Segundo ; hecho este que adquiere una relevancia esencial, pues obviamente el detalle y los datos sobre la concreta participación del Sr. Raul Franco en el blanqueo de un patrimonio ajeno requieren de una mínima concreción que permita justificar suficientemente su participación, habilitando así el juicio de subsunción de su comportamiento en el tipo penal. Esa concreción no se encuentra en la sentencia. Los hechos probados sobre las operaciones de «Vente Vacío» y «El Molino» están recogidos en el hecho probado específico n° 45, pero, al analizar el mismo en su integridad, puede concluirse que no contiene la base fáctica necesaria para conocer cuál es la actividad concreta delictiva que contamina el bien.
Dice la sentencia, en su p. 2621, que «el delito continuado de blanqueo de capitales por el que se condena al Sr. Leoncio Segundo deriva o es consecuencia del afloramiento de las cantidades ilícitas percibidas por el procesado en concepto de dádivas». Esta afirmación, que es reiterada en otros pasajes de la sentencia, señala como delito antecedente un delito de cohecho pasivo. Sin embargo se afirma también en la sentencia que «El Sr. Raul Franco conoció la detención y posterior puesta en libertad del Sr. Leoncio Segundo en el año 2002». Ambas afirmaciones, si se analizan conjuntamente, son contradictorias o, cuando menos, confusas, pues establecen dos orígenes delictivos distintos del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo , referidos a delitos y momentos distintos. Por un lado, parece decirse que el delito antecedente es el delito de cohecho pasivo, mientras que por otro, al afrontar el conocimiento por terceros del origen ilegal del dinero, se sitúa el origen delictivo en los hechos que determinaron la detención del Sr. Leoncio Segundo en el año 2002. La anterior confusión, no sólo no se aclara sino que se aumenta si se pone en relación con los hechos ocurridos en la concreta operación «El Molino». Así, debe tenerse en cuenta que el denominado «Local el Molino» fue adquirido por una sociedad del Sr. Leoncio Segundo en fecha 9 de marzo de 1995, y que siendo ésta la fecha determinante sobre la posible contaminación del bien, las actuaciones delictivas de las que pueda provenir tienen que ser anteriores, no siéndolo los cohechos analizados en esta causa, que fijan su inicio en el año 2001. Además, si se pagó mediante lo reflejado en los Archivos Maras, y dichos archivos determinan la realidad del pago de doscientos millones de pesetas, este pago tuvo lugar en el año 2001, momento en el que no podía conocerse el presunto origen delictivo del dinero pues, según la sentencia, los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo se evidenciaron con su detención que tuvo lugar en el año 2002.
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Indeterminación sobre el objeto del blanqueo. En relación con la operación de «El Molino», la Sala, al cuantificar las cantidades que constituyen el blanqueo, lo fija en el beneficio obtenido con la operación por el Sr. Leoncio Segundo , que cifra en 90 millones de pesetas (pag. 3845). Se toma también esta cantidad como referencia para fijar la multa impuesta al recurrente (p.p. 5334 y 5335). Esta forma de proceder de la Sala es ilógica, a juicio del recurrente, pues el beneficio de una operación no puede ser un acto de blanqueo, salvo que esa operación sea delictiva y se salven los múltiples problemas generados por el autoblanqueo. Además la Sala no siempre procede igual, pues en relación con otro acusado, el Sr. Basilio Victorio , dice, acertadamente según el recurrente, que las ganancias de una operación de blanqueo deben ser objeto de decomiso pero no de cómputo a efectos de cuantificación del blanqueo.
En relación con la operación denominada «Vente Vacío», que ha determinado la condena del recurrente por tres delitos - blanqueo, fraude y prevaricación-, responde a un mayor detalle y concreción, señalándose la fecha y el acto concreto que representa la intervención del recurrente, aunque siempre a través de la sociedad mercantil CCF21; no obstante, tampoco se aclara si el bien contaminado debe dicha contaminación, como parece decirse, a los delitos de cohecho o a las imputaciones previas, mostrándose también idéntica confusión sobre el objeto del blanqueo, al confundirlo con el beneficio obtenido de la operación.
1.2. Delito de cohecho.
El recurrente es condenado por un delito continuado de cohecho activo por acto injusto no ejecutado, al considerarse probada y efectiva la existencia de unas entregas de dinero y bienes al Sr. Leoncio Segundo para obtener resoluciones administrativas favorables en determinadas inversiones inmobiliarias. En este delito la deducción que hace el Tribunal de instancia es que existiendo unos archivos informáticos -«Archivos Maras»-, en los que aparecen unas entregas de dinero y bienes bajo el nombre de « Mario Obdulio » y «CCF21», dichas entregas se hicieron también por el Sr. Raul Franco .
Alega el recurrente que no hay ningún dato que sustente su autoría, además de ser imposible conocer qué concretas cantidades se dice entregadas y cómo y qué relación guardan con el acto injusto que se dice perseguido pero no cometido. En el hecho probado especifico 45 -páginas 1059 a 1084-, no se recoge en momento alguno una base fáctica o un dato concreto sobre el que sostener el juicio de autoría sobre los hechos del recurrente, por lo que el juicio de tipicidad de su actuación se realiza, sin justificación, sobre la autoría considerada probada de otro acusado, Don. Mario Obdulio . Solo se dice que el Sr. Raul Franco es amigo personal y socio del Sr. Mario Obdulio , lo que evidentemente no puede determinar la extensión de la conducta de éste a aquel. En los fundamentos de derecho se trata de fundamentar que el recurrente es administrador de hecho de la empresa CCF21, pero siempre de forma genérica y sin concentrarse su control de hecho sobre los hechos delictivos consistentes en la entrega de dádivas.
1.3. Delito de fraude.
En lo que se refiere al delito de fraude, este tipo penal, según el artículo 436 del CP , exige la participación en un acuerdo, concierto o maquinación destinados a defraudar a un ente público, que no concurre en este caso, según el recurrente.
Examinado el sustrato fáctico, desarrollado en la fundamentación jurídica, es imposible saber, con la necesaria claridad, cuál fue el concierto y cómo y cuándo se produjo y/o cuál fue la maquinación utilizada. Si se analiza el relato de hechos, que es el mismo para el delito de blanqueo, fraude y prevaricación -pgs. 1074 y 1075-, puede verse que en él sólo se recogen los avatares y transacciones efectuadas sobre el bien. Si se acude al relato de hecho contenido en el hecho genérico cuarto, dedicado a la operación «Vente Vacío» -pgs. 345 a 369-, la citada evolución sobre la titularidad del bien se ve ampliada con la situación administrativa, que comprende el convenio firmado, su ratificación por la Comisión y la diferencia entre el valor real acreditado y el consignado en el convenio; pero en ningún momento se habla de artificio o concierto previo para defraudar. Y si acudimos a los fundamentos dedicados al recurrente -fde 45-, en lo concerniente a este delito -pgs. 3849 a 3853-, puede fácilmente comprobarse la existencia de una afirmación de concierto y maquinación no explicitada ni sustentada tácitamente. Señala la sentencia en este punto que el recurrente y el Sr. Leoncio Segundo se concertaron para defraudar al Ayuntamiento en beneficio propio y que el Sr. Leoncio Segundo , a su vez, se concertó con el Alcalde y los concejales, lo que queda acreditado por las dádivas que, a título de cohecho, se imputa a cada uno de ellos. Se añade después, que «además ese concierto de voluntades, se complementa con el artificio que urden los interesados en lograr un beneficio económico a costa del Ayuntamiento». Pero a la hora de tratar de definir ese artificio se relatan de nuevo los avatares comerciales de la finca, tan reiterados en la sentencia y que han sido usados para la condena por el delito de blanqueo, manifestándose nuevamente que el convenio se firma porque «los concejales estaban en nómina».
Si se examina al fundamento de derecho genérico decimosexto -pg. 2283 a 2299-, dedicado a esta operación, se sigue insistiendo en la afirmación de un concierto entre el recurrente, el Sr. Mario Obdulio y el Sr. Leoncio Segundo , que no se detalla, y de éste con los concejales, basado en que éstos estaban en nómina, lo que es cuando menos confuso, si no contradictorio pues, como se verá en el presente recurso, si el estar en nómina depende de las dádivas, y éstas no llegan a los concejales hasta la entrada del tripartito, año 2003, no es posible usar como justificación de lo ocurrido en el año 2002 algo que todavía no sucedía; y se sigue insistiendo en un artificio que tampoco se explicita, más que por la evolución del bien, sus distintas transferencias y la voluntad comprada de los concejales, lo que entra en contradicción con la necesidad de un artificio previo para defraudar.
1.4. Delito de prevaricación.
Por último, en lo que se refiere al delito de prevaricación, en torno a la operación «Vente Vacío», el recurrente es condenado como cooperador necesario, sin que se recoja soporte fáctico que permita fundamentar esa imputación. En esta operación confluye la condena final por tres delitos - blanqueo, fraude y prevaricación-, pero no se individualiza en el relato histórico qué concreta actuación conforma cada uno de los citados tipos.
En los hechos probados sobre dicha actuación -hpe 45-, al afrontar la operación «Vente Vacío», sólo se reflejan los actos del devenir comercial de la parcela -pgs. 1074 y 1075-; y en el fde 45, también dedicado al recurrente, al afrontar la fundamentación de la condena que finalmente se impone sobre dichos hechos por un delito de prevaricación (por el que también han sido condenados los concejales que participaron en la Comisión de Gobierno de fecha 9 de octubre de 2002, en la que se aprueba el convenio con la entidad CCF21) no se hace ninguna alusión al recurrente en la operación «Vente Vacío»; señalándose exclusivamente el carácter arbitrario de la resolución y el clima de corrupción del Consistorio en el que se produce, pero sin que se haga mención alguna a la forma en la que participó el Sr. Raul Franco .
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas, partiendo para ello de la doctrina de estas Sala sobre los márgenes y presupuestos del cauce casacional elegido que, expuesta en otros fundamentos de esta resolución, damos íntegramente por reproducida.
En efecto, a través de las citadas alegaciones, no se pone de manifiesto el quebrantamiento de forma en cuestión que, en cualquier caso tampoco se advierte, sino que se denuncia o la supuesta insuficiencia de los hechos declarados probados para sustentar su condena o su indebida calificación o incluso la insuficiencia de la prueba practicada, cuestiones todas ellas que, sin perjuicio de ser examinadas en motivos posteriores, son, como hemos dicho, ajenas al cauce casacional elegido.
Se desestima íntegramente el motivo primero de Raul Franco .
En el motivo segundo , ex artículo 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la LECRIM , se denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley y al juez imparcial como parte de un proceso con todas las garantías, recogidos ambos en el art. 24.2 C.E ., e igualmente, en el ámbito internacional y de forma expresa, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6.1 del Convenio para la protección de los Derecho Humanos y las Libertades Fundamentales.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que no estamos solo ante un supuesto en que se vulneren las normas de reparto, aunque entiende que esa vulneración se produjo, como se dice en el auto de resolución de cuestiones previas; sino que además existió una voluntad previa del Juez Instructor de crear la presente instrucción y conocer de la misma. El juez decidió provocar su competencia en la presente instrucción vulnerando las normas de reparto, y ambos presupuestos determinan, de forma obligada, la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley e imparcial.
La presente causa se inicia mediante el auto de incoación de diligencias previas de fecha 12 de noviembre de 2005 (folio 9) y nace, al parecer, de la declaración judicial realizada por Eugenio Iñigo , Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Marbella, en las diligencias previas n° 3021/2003, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2005. Estas fechas marcan el origen del presente proceso por lo que no puede existir ninguna actuación judicial anterior. Sin embargo, tras la prueba practicada en el plenario, se acreditó, a través de la declaración de numerosos policías nacionales, que existieron actuaciones de vigilancia previa, instadas, precisamente, por el juez instructor, Así, obra en las actas de las sesiones del juicio oral, cómo los agentes n° NUM716 -acta del día 5 de abril de 2012-, n° NUM401 -acta del 25 de abril de 2012-, y nº NUM402 -acta del día 9 y 10 de mayo de 2012- ratificaron la existencia de diversas vigilancias que fueron abortadas, pero que necesariamente debieron ser anteriores al inicio del procedimiento, en el que la primera vigilancia acreditada se realizó el día 28 de diciembre (folio 120). Y tal y como estos mismos testigos manifestaron, las vigilancias realizadas lo fueron a instancia siempre del juez instructor. Y en este mismo sentido, el Sr. Amadeo Jacinto , Jefe de la UDYCO Costa del Sol, en su declaración plenaria del día 7 de junio de 2011, manifestó que el día 8 de noviembre de 2005, se había producido una vigilancia al Sr. Leoncio Segundo dentro de la investigación del caso Malaya. Es cierto que ya se había producido la declaración del Sr. Eugenio Iñigo que determinó la final incoación del procedimiento, pero éste no estaba incoado, y ni siquiera se había producido el escrito del Ministerio Fiscal de fecha 10 de noviembre que provocó, según la realidad procesal, el inicio del procedimiento. Ante esta realidad, solo cabe hacer una lectura, a juicio del recurrente, cual es que el procedimiento tuvo un origen previo al que consta procesalmente, nacido de la voluntad del Juez Instructor. A ello se añade el extraño iter procesal de las primeras actuaciones, de modo que tras sólo cinco días, el tiempo que va desde el encargo del 12 de noviembre a la contestación de 17 de noviembre, la policía manifiesta que la única forma de continuar con la instrucción es la intervención telefónica (informe de solicitud de intervención telefónica obrante a los folios 10 a 15).
Por lo expuesto, para el recurrente, el auto de incoación de diligencias previas de fecha 12 de noviembre de 2005 es nulo y contamina de parcialidad toda la instrucción, provocando su nulidad al haber sido realizada por un juez no predeterminado por la ley y parcial.
La Sala de instancia aborda el tema en las páginas 1676 y ss. Por un lado, admite la explicación del juez de que dadas las especiales circunstancias en las que se movían los procesos en torno al Consistorio marbellí, una instrucción ajena a ese juzgado podría suponer una frustración de la misma. Por otro lado, se refiere a las detenciones atípicas que tuvieron lugar y las irregularidades que presentaron. En el caso concreto del recurrente, este regresó desde la Republica Dominicana, tras conocer el registro efectuado en la sede de CCF21, compareció voluntariamente en el juzgado (p. 11.533, tomo XXXVII), y tras varias negativas se le tomo declaración como imputado (p. 11560 a 11563), pese a lo cual fue después detenido (p. 11565) e ingresado en prisión provisional (p. p. 11581 a 11586).
También como muestra de la falta de parcialidad del instructor, se hace referencia por el recurrente a la duración del secreto del sumario y a la forma de recibir las declaraciones a los imputados. Con respecto al secreto, se alega que se mantuvo hasta casi el auto de procesamiento y que aunque se produjo un sucesivo levantamiento parcial, la razón esencial de la imputación se mantuvo oculta a las partes hasta prácticamente el final. De hecho, los archivos Maras, que contenían una información esencial, no son liberados del secreto hasta pasados casi dos años. Se mantiene un secreto total durante 10 meses, y parcial y sucesivamente reducido, durante otros 10 meses más. Y solo se levanta totalmente el secreto cuando el juez tiene preparado el auto de procesamiento, que se dicta 12 días después. En cuanto a la forma de producirse las declaraciones evidencia también, a juicio del recurrente, la falta de imparcialidad.
2. El motivo ha de ser desestimado pues no se han producido las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas.
En este particular nos remitimos íntegramente a lo expuesto al resolver el recurso de Leoncio Segundo , que planteó idénticas pretensiones. Cabría añadir, en cualquier caso, respecto a las alegaciones relacionadas con la prolongación injustificada del secreto del sumario que, por un lado, no se advierte que dicha prolongación, dadas las especiales características y complejidad de esta causa, donde se practicaron numerosas intervenciones telefónicas, fuera realmente injustificada, teniendo en cuenta que, como sostiene el propio recurrente, fue acompañada de levantamientos parciales; y por otro lado, y fundamentalmente, que no consta de qué manera la citada prolongación cercenó el derecho de defensa del recurrente, una limitación del derecho de defensa que ha de ser concreta y no abstracta.
En efecto, de conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala - STS 290/2014, de 21 de marzo , con citación de otras- el abuso del secreto del sumario o su prolongación más allá de lo tolerado legalmente solo implica la nulidad de actuaciones cuando efectivamente se haya causado indefensión. Más allá de una vulneración en abstracto del derecho de defensa, será necesario un plus: constatar que en efecto se han cercenado de manera relevante las posibilidades de defensa; no en abstracto y por vía de principios sino en concreto. Algo que sucedería, por ejemplo, si no se ha podido preguntar contradictoriamente a un testigo (deficiencia soslayable si posteriormente, ya alzado el secreto, hay posibilidad de un nuevo interrogatorio) o si se ha impedido proponer una prueba cuya práctica luego deviene imposible. En definitiva, hay que preguntarse por tanto si se ha privado a las partes de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante la nulidad y consiguiente retroacción.
Pues bien, en el caso de autos, como hemos dicho, ni se advierte ni se concreta de qué medios relevantes para su defensa se vio privado el recurrente como consecuencia de que se prolongara sucesivamente el secreto de las actuaciones, y no se hace, particularmente, respecto a los Archivos Maras, más allá de alegar que el levantamiento del secreto respecto a los mismos se hizo pocos días antes de que se dictase el auto de procesamiento. No apunta el recurrente ninguna prueba o diligencia que con respecto a ellos hubiese planteado en la instrucción y que no propuso, precisamente, por la declaración de secreto que impugna.
Por último, en cuanto a la forma en la que se practicaron las declaraciones de los imputados, que también se alega como muestra de la falta de imparcialidad del instructor, cabe indicar que tampoco se advierte o concreta en el recurso en qué medida, durante la práctica de dichas declaraciones, pudo ponerse de manifiesto dicha falta de imparcialidad. Según la doctrina jurisprudencial expuesta en anteriores fundamentos de esta resolución, para que pueda prosperar una vulneración de este tipo las alegaciones de la parte deben ir más allá de sus propias consideraciones o perspectivas personales y aportar datos suficientes que permitan considerar que, en terminología del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sus temores sobre la falta de imparcialidad del juez o tribunal están objetivamente justificados; lo que no se hace, en concreto, por el recurrente. Sí hace una remisión general a las alegaciones realizadas por otros recurrentes relativas a las circunstancias que, con relación a las detenciones de los imputados, se describen por la Audiencia en la página ocho y nueve del tomo V. Al respecto cabe indicar que, en cualquier caso, ninguna de ellas, ni en conjunto ni individualmente, permiten dudar objetiva o subjetivamente de la imparcialidad del magistrado instructor.
Se desestima el motivo segundo del recurso de Raul Franco .
CENTÉSIMO.- El tercer motivo del recurso se ampara también en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE y del derecho a un proceso justo con todas las garantías del art. 24.2 CE .
1. Alegaciones del recurrente.
Se pretende la nulidad de la intervención telefónica acordada por auto de fecha 18 de Noviembre de 2005, folios 16 a 20, en la que se intervienen cuatro teléfonos de Leoncio Segundo y en consecuencia del resto de autos de prórroga y nueva intervención acordadas en la causa, pues nacen del citado auto y están causalmente vinculados al resultado obtenido por el mismo. Y ello por cuanto con la citada intervención de 18 de Noviembre de 2005, al dictarse prescindiendo del carácter esencial de subsidiariedad de la medida, se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art 18.3 C.E .) de Leoncio Segundo .
En esencia, dice el recurrente, la falta de intento de opciones menos gravosas, que permitan dotar de ese carácter excepcional a la medida, se acredita, en un primer estadio, por una mera cuestión temporal, pues en cinco días, que es el tiempo transcurrido entre la petición de información a la UDYCO y la medida de intervención telefónica solicitada por esta unidad, es imposible haber podido realizar, con la suficiente garantía, ninguna otra medida. Pero además, los términos en los que está redactado el informe demuestran que no ha existido ninguna actuación previa, pues la medida se interesa de forma paralela a los seguimientos y a la investigación patrimonial. En el auto se señala que estamos ante una medida subsidiaria, porque la fuerza actuante no puede ir más allá en la investigación, pero es que no se había hecho nada previo. Obviamente, como se reconoce en el auto, la medida es útil para conocer la existencia y comisión de delitos en cualquier caso, pero esto no puede permitir utilizar dicho medio de forma prospectiva. Por lo tanto, puede afirmarse que la medida adoptada no cumple el juicio de necesidad que exige la jurisprudencia.
En definitiva, ese primer auto es nulo y con el todos los posteriores, así como todas las averiguaciones y actuaciones procesales que se derivaron de las intervenciones acordadas. Y por tal motivo, es nula la presente instrucción y cuantas actuaciones se realizaron en la misma, al devenir todas de una actuación nula. Particularmente sería nulo, por conexión de antijuricidad, el auto de fecha 28 de marzo de 2006 -folios 1862 a 1865-, por el que se acordaba la entrada y registro en la sede social de Maras Asesores, practicada el 29 de marzo de 2006, y formalizada en el acta obrante en los folios 2454 a 2484; así como el auto de fecha 1 de julio de 2006 -folios 11.384 a 11.387-, por el que se acordaba la entrada y registro realizada en el domicilio de la entidad CCF21, situado en la DIRECCION087 , NUM546 , Madrid.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas y ello con base a los argumentos expuestos en el fundamento quinto de esta resolución, que damos íntegramente por reproducido, donde ya hemos resuelto esta cuestión al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo .
Se desestima el motivo tercero del recurso de Raul Franco .
CENTESIMOPRIMERO.- El motivo cuarto se formula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24.1 y 2 de nuestra Constitución : derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa; por cuanto la condena impuesta al Sr. Raul Franco como autor de un delito de prevaricación y de un delito de fraude ha vulnerado el principio acusatorio.
1. Alegaciones del recurrente.
Entiende el recurrente que tanto en el delito de prevaricación como en el delito de fraude se ha vulnerado el principio acusatorio. En el primero, por cuanto el delito de prevaricación nunca fue imputado al recurrente por ninguna de las acusaciones en ningún momento del proceso; y en relación al segundo, porque aun habiendo sido objeto de acusación, aunque sólo por el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Andalucía y no por el Ministerio Fiscal, no lo fue con el sustrato fáctico por el que finalmente se le ha condenado, por lo que dicha novación del relato histórico de cargo habría supuesto la vulneración del principio acusatorio que se denuncia.
1.1. El recurrente señala las dificultades que han existido en el procedimiento para determinar la acusación, especialmente cuando las partes formulaban acusaciones dispares o modificaban sus conclusiones iniciales. En relación con el recurrente se explica que en las conclusiones provisionales ninguna de las partes formuló acusación por delito de prevaricación. Es cierto que se le acusaba por un delito de malversación y un delito de fraude en relación con la operación de «Vente Vacío»; y es cierto también que a otros acusados sí se les acusaba como autores de un delito de prevaricación en relación con dicha operación, pero no a él. Llegado el momento de las calificaciones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó su pretensión acusatoria en el sentido de considerar que los hechos calificados como malversación de caudales públicos se consideraran de forma alternativa como un delito de apropiación indebida cometido por funcionario público -pgs. 401 y 402 del escrito de calificación definitiva del MF-. Por su parte, el Ayuntamiento de Marbella también modificó sus calificaciones, aunque de forma realmente confusa, pues pese a que realizaba una adhesión al Ministerio Fiscal, también introducía distintas variaciones que exponía de forma poco clara.
Una de las modificaciones introducidas era la relativa a la «Operación Ave María» o «Vente Vacío», sobre las que se pronunciaba en el sentido de considerar que aparte de los delitos de blanqueo de capitales y prevaricación por los que acusaba el Ministerio Fiscal, el Ayuntamiento acusaba además por «un delito de fraude del art. 436 en concurso con uno de malversación de especial gravedad del art 432.2 del que responden (...) Raul Franco » -pg. 8 del escrito de calificaciones definitivas del Ayuntamiento de Marbella-. Dicha manifestación del Ayuntamiento es incierta, dice el recurrente, pues como se ha explicado, el Ministerio Fiscal nunca acusó al Sr. Raul Franco por un delito de prevaricación en relación a esta operación. La confusión se agranda cuando llegado el momento de la petición de pena, el Sr. Raul Franco no aparece por ningún lado, pues en momento alguno del escrito se recoge ninguna petición de pena para el mismo. Por su parte, la Junta de Andalucía igualmente modificó sus calificaciones provisionales, adhiriéndose de forma general al Ministerio Fiscal, pero con algunas variaciones que eran recogidas en su escrito. En concreto, en relación a los hechos denominados «Operación Vente Vacío», consideraba que constituían, además de los delitos de blanqueo y prevaricación por los que acusaba el Ministerio Fiscal -reproduciendo el error del Ayuntamiento, dice el recurrente, pues el Ministerio Fiscal no acusaba por dicho delito de prevaricación-, un delito de fraude en concurso con un delito de malversación de especial gravedad, de los que sería responsable como cooperador necesario el Sr. Raul Franco junto a otros acusados, solicitando la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, inhabilitación absoluta por quince años y costas -pgs. 11 y 12 del escrito de calificaciones definitivas de la Junta de Andalucía-.
En la sentencia de instancia, por su parte, en la parte relativa a las «Calificaciones de las Acusaciones y las Defensas», pgs. 147 a 208, se recogían, concretamente en el apartado 54, pg. 172 a 174, las calificaciones definitivas formuladas contra el Sr. Raul Franco , reproduciéndose los términos señalados.
Por otro lado, el Tribunal de instancia, al introducir como antecedente la acusación formulada contra Raul Franco -fdf 45, Raul Franco , tomo 4, pg. 3783 y 3784-, expone: «1. Por el Ministerio Fiscal.- (.....) c) Con relación a la permuta de FINCA005 : -Un delito de prevaricación administrativa tipificada en el art. 404 del Código Penal . -Un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 º y 2º del Código Penal . -Un delito, alternativamente, de apropiación indebida tipificado en los arts. 252 , 249 y 250 del Código Penal . -(...). 2 Por su parte, el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Andalucía, además de los delitos de cohecho, blanqueo, malversación o apropiación que imputa el Ministerio Público, añaden: -Un delito de fraude del art. 436 en concurso con un delito de malversación del art. 432.2 como cooperador necesario en relación con Vente Vacío».
La Sala de instancia comete en este pasaje un claro error, que abunda en la confusión mostrada por las acusaciones. Por un lado, se recoge que el Ministerio Fiscal acusaba al recurrente por un delito de prevaricación, no siendo así; pero a continuación, cuando habla de las particularidades de la acusación del Ayuntamiento y la Junta de Andalucía, extrae de los delitos por los que acusa el Ministerio Fiscal el de prevaricación, por lo que parece rectificar el error cometido en la afirmación anterior.
Debe incidirse en que la falta de acusación por este delito tenía su antecedente en el auto de procesamiento de fecha 2 de marzo de 2009, dictado en la pieza separada 7.4, en relación a la operación «Vente Vacío» (denominada «Ave Maria» en el citado auto), en el que, sobre esta concreta operación, sólo se procesaba al Sr. Raul Franco por un delito de fraude, nunca de prevaricación.
Cuando los magistrados a quo abordan, por su parte, el delito de prevaricación respecto al Sr. Raul Franco -fdf 45. Raul Franco , pg. 3846-, vuelven a recoger que el Ministerio Fiscal realizaba acusación contra el recurrente por este delito, incurriendo en un error, según el recurrente. Es verdad que el Ministerio Fiscal acusaba por un delito de prevaricación, pero en ningún caso formulaba acusación por este delito contra el recurrente.
1.2. Respecto al delito de fraude, si se analizan los hechos contenidos en los escritos de calificación definitiva del Ayuntamiento y de la Junta de Andalucía, puede afirmarse que, centrados en un delito de malversación, nunca se exponía la existencia de un concierto previo entre el recurrente y Mario Obdulio con Don. Leoncio Segundo , ni de éste con los concejales basado en el cobro de dádivas o de estar en nómina; ni se especificaba en ningún momento que existiera un artificio destinado a defraudar al Ayuntamiento, elementos fácticos necesarios para sustentar la acusación que formulaban por un delito de fraude en esta operación.
Por tanto, plantea el recurrente que el relato de hechos que sustenta la condena por un delito de fraude del artículo 436 C.P supone una vulneración del principio acusatorio, por cuanto introduce elementos fácticos de carácter sustancial que no se contenían en el acta de acusación.
La sentencia recurrida señala los hechos referentes a FINCA005 en el apartado de hecho probado especifico 1 -sobre Leoncio Segundo -, concretamente en el apartado décimo sexto, bajo el rótulo «Permuta FINCA005 », pgs. 770 a 773. Los citados hechos se repiten en su integridad en el hecho probado específico 45, relativo a Raul Franco - pg. 1059 a 1085-, concretamente entre las pgs. 1074 a 1077, y se completan con las valoraciones recogidas en el fundamento de derecho dedicado a este delito.
Pues bien, según el recurrente, las acusaciones en ningún momento establecieron la existencia de un concierto previo con Don Leoncio Segundo , ni entre éste y los concejales. Ni tampoco reflejaron la existencia de un artificio o, sobre todo, el hecho de que los concejales tuvieran su voluntad anulada por estar «en nómina» Don. Leoncio Segundo en estas concretas fechas, muy anteriores a los cohechos juzgados y condenados en el presente procedimiento. El Sr. Raul Franco por tanto no se pudo defender de dichas concretas imputaciones y, en tal medida, esa introducción de hechos realizada por el Tribunal de instancia vulnera el derecho de defensa, al quebrar el principio acusatorio.
2. Se desestima el motivo interpuesto pues no se ha vulnerado el principio acusatorio.
En cuanto al delito de prevaricación, frente a las alegaciones del recurrente, en las páginas 375 y 376 del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, se le acusa expresamente, por la compraventa de « FINCA005 » (junto a Mario Obdulio y Alfonso Maximo ), además de por un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP y un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 y 2 CP (alternativamente, para el caso de que el Tribunal no estime la malversación se propone la calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida), por un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del mismo texto legal . Sí se formuló pues contra él acusación por el citado delito.
Respecto al delito de fraude, tampoco se advierte la vulneración del principio acusatorio denunciada en el recurso. El relato fáctico de los escritos de acusación a los que se refiere el recurrente contienen todos los elementos fácticos esenciales para subsumir su conducta en el artículo 436 del CP . Particularmente contemplan la participación que en el negocio en cuestión tuvo el recurrente, junto Don. Leoncio Segundo y Mario Obdulio , así la sobrevaloración de los terrenos y la existencia en la operación de lo que en el escrito de acusación del Ayuntamiento de Marbella se denominan «arbitrariedades y maquinaciones». Cuestión distinta es que el Tribunal haya descrito en la resolución recurrida estos elementos fácticos de la manera en la que resultó del juicio y no de acuerdo con la descripción incorporada a los escritos de calificación o que, al argumentar su subsunción en el precepto citado, haya empleado conceptos jurídicos no utilizados expresamente por las partes en los citados escritos. Ni un hecho ni otro implican vulneración del principio acusatorio.
También contemplan los escritos de acusación que tanto el Alcalde como todos los concejales que participan en la ratificación de la permuta eran plenamente conscientes de la innecesariedad de la adquisición de los terrenos y del evidente desequilibrio económico que suponía para el Ayuntamiento de Marbella esa permuta, pese a lo cual decidieron ratificar, por unanimidad, dicho contrato.
Cabe añadir, por último, que la amplia prueba practicada en el acto del plenario sobre la operación «Vente Vacío», es una muestra clara de que el recurrente, como todos los demás procesados relacionados con ella, pudieron defenderse de la totalidad de los hechos que se le imputaban sobre el particular.
Se desestima el motivo cuarto del recurso del Sr. Raul Franco .
CENTESIMOSEGUNDO.- La vulneración de su derecho a la presunción de inocencia sostiene este recurrente en su motivo quinto, ex artículo 852 de la LECRIM y artículo 5.4 de la LOPJ .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Delito de cohecho.
En relación con el delito de cohecho activo para acto injusto la prueba fundamental con que cuenta la Sala son los denominados «Archivos Maras», intervenidos en el registro que se realizó en la sede de dicha sociedad; a la que hay que unir la ratificación de los mismos que sobre su existencia, que no sobre su contenido, realizan sus autores -Don. Leoncio Segundo y Sr. Primitivo Valeriano -, y las peculiaridades que según la Sala rodean la tramitación de las operaciones inmobiliarias a las que se vinculan en los archivos las cantidades económicas y los bienes entregados al ser Leoncio Segundo .
De esta prueba, la Sala deduce que el recurrente, junto al Sr. Mario Obdulio , entregó esas cantidades que aparecen en los archivos Don Leoncio Segundo , y lo hizo para obtener un trato favorable en las inversiones inmobiliarias que efectuaba en Marbella. La Sala realiza, según él, la siguiente inferencia: 1°.- La prueba de los «Archivos Maras» es válida y demuestra que se entregaron diversas cantidades de dinero y bienes Don. Leoncio Segundo , cantidades que estaban identificadas con los nombres de Mario Obdulio y «CCF21»; 2°- CCF21 era propiedad y estaba administrada de hecho por Mario Obdulio y el Sr. Raul Franco ; 3°.- Cualquier actuación de Mario Obdulio o de Raul Franco con Don. Leoncio Segundo , era atribuible en concepto de autoría al otro y a la sociedad CCF21, y cualquier actuación realizada por ésta era derivable a los dos, Mario Obdulio y Raul Franco ; 4°-Las citadas cantidades fueron solicitadas por Don Leoncio Segundo para facilitar y beneficiar la tramitación administrativa de determinadas promociones inmobiliarias en Marbella -denominadas DIRECCION091 , FINCA010 , etc.-.
Este proceso de inferencia es, sin embargo, incorrecto, y no se sustenta en una prueba de cargo válida. Y ello, fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar porque la prueba de cargo consistente en los denominados «Archivos Maras» no es válida; y en segundo lugar, porque aunque se admitiera su validez, la autoría del recurrente carece de razonabilidad y sostén probatorio alguno.
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En cuanto a la obtención e incorporación de los archivos al proceso, el recurrente solicita su nulidad al considerar que la prueba proviene de un registro nulo en cuanto vinculado, por conexión de antijuricidad, a la nulidad interesada de las intervenciones telefónicas.
Por lo que hace a la incorporación de los archivos al procedimiento, el recurrente, alega, en esencia, lo siguiente: el material obtenido mediante copiado del ordenador en el registro de la entidad Maras Asesores, fue entregado a la policía judicial que lo custodió en sus dependencias, procediéndose a realizar un volcado de la copia obtenida en varios ordenadores de la policía para su análisis, sin que en ningún momento se estableciera un protocolo de seguridad sobre el contenido de las copias.
En relación a la incorporación al plenario como prueba válida, debe decirse que en el desarrollo del proceso nunca se ha exhibido el contenido original, por lo que no ha podido ser contrastado, sino que el interrogatorio se ha centrado siempre sobre la copia de papel.
En definitiva, se alega que la cadena de custodia se rompió desde el momento en que no fueron precintados los elementos intervenidos por la policía en la sede de Maras; y respecto a su contenido, se vulneró también al no obtener una copia informática garantizada del estado y contenido exacto de los archivos informáticos.
En lo que se refiere a las declaraciones Don. Leoncio Segundo y Don. Primitivo Valeriano , la Sala les ha otorgado una gran importancia, considerando que los «Archivos Maras» están en su mayoría reconocidos por Leoncio Segundo , además de contar con otros elementos de corroboración externos. Pero, entiende el recurrente, que esta validación general no puede entenderse como una validación individual de cada uno de los apuntes. De hecho, ambos admiten que les era imposible confrontar el contenido de los mismos con alguna copia que ellos hubieran conservado, por lo que no pueden certificar que las copias que se les exhibían fueran las copias de los archivos que ellos confeccionaron, máxime atendiendo a los avatares sufridos en su aprehensión y conservación; y también era imposible, dado el gran número de apuntes, recordar la realidad de estos.
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En lo que se refiere a la autoría del recurrente, lo primero que se destaca en el recurso, es que solo formula acusación contra él el Ministerio Fiscal, solicitando, en las calificaciones provisionales primero y en las definitivas después, que sea considerado coautor de un delito de cohecho continuado, aunque sin justificar el porqué de dicha coautoría. Esta carencia en la pretensión acusatoria no es subsanada en la sentencia, en la que como ya se alegó en el motivo primero no se encuentra, a juicio del recurrente, un solo hecho, razonamiento o juicio de inferencia que pueda llevar a concluir por qué una anotación a nombre de otro acusado puede llevar a la condena del recurrente. En el fundamento jurídico dedicado a este extremo, el Tribunal reproduce casi en su integridad el fundamento de derecho específico 44, dedicado a Mario Obdulio , pero ante la obvia diferencia de prueba, pues recordemos que los presuntos pagos están acreditados en el tribunal mediante unos archivos informáticos nominados como « Mario Obdulio », no se aporta ningún dato que permita extender la responsabilidad de dichos pagos al Sr. Raul Franco . Durante todo el proceso, la identidad del presunto aportante reflejada en los «Archivos Maras» fue considerada indicio de su autoría, sin que en momento alguno, salvo en la calificación del Ministerio Fiscal, se derivara dicha autoría, también, al recurrente. Así, sin una motivación suficiente, se considera al recurrente «como unidad indisoluble con Don. Mario Obdulio », y a ambos, como administradores de hecho de la entidad «CCF21», de forma que cualquier actuación cometido por cualquiera de ellos o por dicha sociedad es repercutida automáticamente al resto.
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En relación con las operaciones inmobiliarias que se relacionan con las dádivas, son cinco según la sentencia. Sin embargo, dice el recurrente que a pesar de la conexión que se quiere establecer entre las cantidades y los bienes que se dicen entregados y la tramitación de dichas operaciones de compraventa inmobiliaria y gestión urbanística, no existe prueba de cargo que permita relacionar ninguna dádiva con las mismas, salvo, de nuevo, la derivada de lo contenido en los archivos informáticos ya analizada.
En este sentido, se afirma en la sentencia que tales pagos «se realizan por los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco para la obtención de licencias de obras contrarias a la normativa urbanística de aplicación, constituida por el Plan General de Ordenación Urbana PGOU de 1986 para las promociones inmobiliarias antes referidas» -pg 3821-. Y posteriormente se concluye también: «Para el Tribunal resulta igualmente acreditado que el pago de esa elevada cantidad de dinero se debió exclusivamente al pago de las dádivas convenidas con Don. Leoncio Segundo a cambio de que este les facilitara la tramitación de las oportunas licencias administrativas en el Ayuntamiento, merced a la prevalencia que la figura Don. Leoncio Segundo tenía en la Corporación a base de tener "en nómina" a los Concejales que finalmente debían aprobar las pertinentes licencias que darían una cobertura urbanística mucho más ventajosa y rentable a los intereses urbanísticos de sus entonces amigos Sres. Mario Obdulio y Raul Franco , y, como no, su clandestina e ilícita participación en las mismas Don. Leoncio Segundo mediante la oportuna entrega de las referidas dádivas» (pg. 3830).
Esta deducción que hace la Sala, a juicio del recurrente, carece de toda base, como puede comprobarse con el examen de cada una de las operaciones:
- « DIRECCION091 ». Considera el recurrente equivocada a la Sala de instancia cuando afirma, como deducción no motivada, que la citada finca tuvo un «desarrollo urbanístico irregular», pues dicha afirmación no se sustenta en prueba de cargo alguna y, además, no responde a un proceso deductivo válido.
- « FINCA010 » y « DIRECCION085 ». En ambos casos la licencia se denegó y entiende el recurrente que, aunque no se recoja así en la sentencia, el hecho de que la licencia fuera denegada no permite deducir que el pago fuera destinado a su obtención, sino todo lo contrario.
- « DIRECCION084 ». De nuevo se pretende usar como indicio corroborador del cohecho incriminado al recurrente la existencia de una tramitación que se dice irregular. Sin embargo, partiendo de que no es cierto que STAEL Inversiones S.L. sea una sociedad participada de forma mayoritaria por la entidad CCF21, se produce, como en todos los cohechos que se imputan al recurrente, una situación paradójica, pues pese a condenársele al recurrente por estos hechos, por implicar una presunta corrupción Don. Leoncio Segundo , sin embargo, no se ejercita acusación por estas concretas operaciones contra los concejales que aprueban los actos administrativos concretos que ahora se pretende acreditar como motivadores de la dadiva.
- « FINCA002 ». Por último, en los hechos probados se dice que las anotaciones de los Archivos Maras recogen también un pago en relación a esta finca, pero no se desarrolla dicha operación en el citado hpe 45, dedicado al Sr. Raul Franco , por lo que considera el recurrente que finalmente no se vincula a ningún presunto cohecho. Es cierto que la operación es analizada con detalle en el hecho probado genérico número décimo noveno, pero en relación a los delitos de fraude, malversación y tráfico de influencias por los que no era acusado el Sr. Raul Franco .
1. 2. Blanqueo de capitales.
En lo que se refiere al blanqueo de capitales, se concreta en dos operaciones: «El Molino» y «Vente Vacío».
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En relación a la primera operación, una vez concluido el relato fáctico sobre la evolución de la titularidad de la citada finca, el proceso deductivo realizado por la Audiencia Provincial puede sintetizarse en los siguientes extremos: 1.- Don Leoncio Segundo , en fecha 8 de marzo de 1995, constituye la sociedad Explotaciones 100 S.L., a través de Ricardo Anton y Rosalia Pilar ; 2.- Dicha sociedad, el día siguiente a su constitución, adquiere un inmueble denominado DIRECCION079 ; 3°.- Don Leoncio Segundo , en fecha no determinada, vende la sociedad, cuyo único bien es el citado inmueble, por el valor nominal de las participaciones, 3.010,00 euros -500.000 pesetas-, a la entidad CCF21, que en realidad le paga la cantidad de 200 millones de pesetas; 4°.- En esta concreta actuación, como en todas, el Sr. Raul Franco y el Sr. Mario Obdulio responden como administradores de hecho de la entidad CCF21; 5°.- Con dicha actuación ambos, dice la sentencia, «están contribuyendo, con plena conciencia de ello, a que Don. Leoncio Segundo transmita el inmueble de referencia, adquirido con dinero ilegal, introduciéndolo en el mercado inmobiliario con apariencia legal y obteniendo todos los implicados pingües beneficios» -fde 45, pg. 3838-.
Entiende el recurrente que el Tribunal se equivoca cuando efectúa esta inferencia. En concreto en el hpe 1, apartado segundo, dedicado al patrimonio Don. Leoncio Segundo , se establece que, antes mayo de 1996, el patrimonio se considera lícito. Y en la relación que se contiene, concretamente en la página 461, figura el « DIRECCION079 » en los siguientes términos: «Inversión realizada Compra DIRECCION079 (Marbella), por importe 59.920.000 de pesetas, en fecha 9 de marzo de 1.995» (Fernando VI, caja 157, brida 944577, parte 3ª, folios 21 y ss). Por lo tanto, como no podía ser de otra forma, si el bien es adquirido en el año 1995 por Don Leoncio Segundo , no se encuentra contaminado y no puede considerarse correcta la afirmación de la Sala de instancia de que proviene de dinero ilegal. Este argumento impone por sí la necesidad de absolver por el delito de blanqueo sobre esta concreta operación, a juicio del recurrente. Pero además, el conocimiento de que la entidad Explotaciones 100 S.L., titular del inmueble, era Don Leoncio Segundo , no está sustentada en ninguna prueba de cargo ni puede extraerse en un proceso deductivo válido. El error del Tribunal consiste en considerar que la existencia de varias operaciones entre Don. Leoncio Segundo o sus sociedades y el recurrente provoca que éste conozca todas las sociedades Don. Leoncio Segundo en todos los momentos.
Sigue diciendo el recurso que no puede afirmarse tampoco que el recurrente conozca la existencia de una actividad delictiva con incidencia patrimonial Don Leoncio Segundo . Debe tenerse en cuenta que aquel conocía Don Leoncio Segundo desde el año 1982 ó 1983, en una época en la que estaba alejado de cualquier actividad delictiva. Además, se aprecia un tratamiento diverso e injustificado por la Sala entre el recurrente y otros acusados sobre este concreto extremo. Así, mientras al recurrente se le presume, sin más argumento que su relación de largo tiempo con Don Leoncio Segundo , que tenía conocimiento de que la entidad Explotaciones 100 S.L. era Don. Leoncio Segundo y que a su través realizaba actos de blanqueo de capitales derivados de un delito previo, el mismo Tribunal elimina la responsabilidad del primer administrador de dicha sociedad, Sr. Ricardo Anton , diciendo que no puede considerarse que tuviera conocimiento del citado origen delictivo del patrimonio, decisión que no se explica.
Por lo expuesto, considera el recurrente que en lo relativo a la operación «El Molino», no existe una prueba de cargo suficiente y correctamente valorada que permita considerarle como autor de un delito de blanqueo de capitales, al no existir prueba sobre el origen delictivo del bien, ni sobre el conocimiento de la titularidad Don Leoncio Segundo o del origen delictivo de su patrimonio.
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En relación a la operación denominada «Vente Vacío», pueden reproducirse parte de los argumentos expuestos. Si según el relato de hechos la entidad CCF21 adquiere la finca en fecha 4 de marzo de 1999, tampoco sería posible derivar a dicha fecha el conocimiento de su origen ilícito; pues, como se fija en la sentencia, el primer indicio de dicha actividad delictiva para los terceros se produce con la detención Don. Leoncio Segundo en el año 2002.
Por lo tanto, no existe prueba de cargo que permita considerar acreditado que la DIRECCION079 y la FINCA005 eran bienes patrimoniales Don. Leoncio Segundo contaminados por una actuación delictiva previa.
1.3. Delito de fraude y delito de prevaricación.
Se refieren ambos delitos a la actuación del recurrente en la denominada operación «Vente Vacío», la cual, como ya se ha expuesto, también fue considerada vehículo de un delito de blanqueo de capitales. Es decir, tres delitos por unos mismos hechos, lo que lleva, cuando menos, a una situación de exasperación punitiva evidente a juicio del recurrente.
Los hechos probados sobre esta concreta operación, que ya han sido expuestos en este recurso, se refieren a las distintas intervenciones de compra y venta que la entidad CCF21 realiza en relación a la FINCA005 . Dichas operaciones ha considerado la Sala que suponen el concierto con Don. Leoncio Segundo y de éste con los concejales, en el ánimo de defraudar al Ayuntamiento, lo que configuraría el delito de fraude; y, al ratificarse el convenio por la Comisión de Gobierno del día 9 de octubre de 2002, le convertiría en autor de un delito de prevaricación, en su condición de extraneus.
En relación al delito de fraude, la Audiencia, aun sin explicar su inferencia, utiliza como hechos base las operaciones acreditadas de compra y venta de la finca, y de ellas y de la disparidad de valor que otorgan los peritos a las fincas, deduce que existió un concierto a dos niveles: el recurrente y el Señor Mario Obdulio con Don. Leoncio Segundo , y éste con los concejales, y que en tal medida dicha actuación debe ser sancionada. El primer concierto lo determina porque según se manifiesta no existe otra explicación a las operaciones de compra y venta realizadas; y el concierto entre Don. Leoncio Segundo y los concejales lo establece al considerar que estos se encontraban «en nómina de aquel». Sin embargo, una cuestión de mera comprobación de fechas permite afirmar, según el recurrente, que esta conclusión no es sólo errónea sino además imposible, puesto que cuando se produce la Comisión de Gobierno, año 2001, todavía no se había instaurado en el poder municipal el gobierno tripartito, que salió de la moción de censura del año 2003, y siendo este el destinatario de las dádivas que el Tribunal de instancia ha catalogado de «nómina», no puede considerarse probado que en el año 2001 los concejales que entonces formaron la comisión de gobierno que aprobó el convenio, recibieran ningún tipo de dádiva y, por lo tanto, no podían estar en nómina.
No obstante, añade que el iter deductivo realizado por la Sala de instancia para considerar que el Sr. Raul Franco , a través de la entidad CCF21, se concertó con Don. Leoncio Segundo para defraudar al Ayuntamiento de Marbella, no soporta un mínimo análisis de congruencia y lógica. Según los hechos probados en la sentencia, existe una finca, adquirida por Don. Leoncio Segundo en el año 1996 a través de la sociedad Canopus S.L., la cual la transfiere en el año 1999 a CCF21 mediante contrato privado. En el año 2.002, seis años después de la compra y tres años después de la venta, el Ayuntamiento tenía necesidad de obtener terrenos para un vertedero. Esta necesidad provocó el convenio con la entidad CCF21, firmado en fecha 2 de agosto de 2002, y su posterior ratificación por la Comisión de Gobierno el día 10 de septiembre de 2002. Pero ninguna de dichas acciones, con independencia de sus valoraciones o corrección administrativa, supusieron, según el recurrente, un concierto con Don. Leoncio Segundo ni un artificio para defraudar al Ayuntamiento.
En relación al delito de prevaricación, la absoluta inexistencia de un razonamiento sobre por qué se ha considerado al recurrente como autor a título de cooperador necesario ( extraneus) de dicho delito, hace imposible valorar la prueba de cargo sobre dicho extremo, pudiendo derivar la ausencia total de motivación de la inexistencia de participación alguna en ese concreto acto administrativo, así como de la ausencia de acusación ya denunciada.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
2.1. Comenzando por las relacionadas, con carácter general, con los Archivos Maras cabe indicar lo siguiente.
En primer lugar, en cuanto a la validez y relevancia probatoria del contenido de los mismos y concretamente, en cuanto a la racionalidad de las inferencias al respecto alcanzadas por el Tribunal de instancia, nos remitimos a las consideraciones realizadas, en el fundamento de derecho vigesimoquinto de esta resolución al examinar el recurso de Leoncio Segundo , que damos íntegramente por reproducidas. Entonces concluimos, como lo había hecho el Tribunal de instancia, que la prueba practicada permitía, en efecto, inferir que tales archivos recogían una serie de anotaciones contables (que la sentencia describe con detalle), que reflejaban tanto «las aportaciones» que Don. Leoncio Segundo realizaron ciertos empresarios, en efectivo o en especie (cuadros u otros objetos de valor), como «las salidas» de estas aportaciones, a través de sobres con dinero en metálico, que iban a parar a algunos ediles y funcionarios del Ayuntamiento de Marbella, a quien se las entregaba aquél después de hacer suya una parte; además de consignar otras operaciones que Don. Leoncio Segundo realizaba con algunos de los empresarios.
En segundo lugar, en cuanto a la alegación relativa a la posible ruptura de la cadena de custodia en la obtención y conservación de tales archivos, la misma ha de ser desestimada. El recurrente trata de poner en duda la autenticidad de estos archivos informáticos porque, en síntesis, no fueron copiados ni manipulados convenientemente por la policía. Pues bien, al margen de que no consta exactamente ninguna actuación irregular por parte de los agentes policiales lo cierto es que la existencia y el contenido de estos archivos ha sido reconocida tanto por su autor, Don. Primitivo Valeriano , que en su segunda declaración ante el juzgado de instrucción dio todo lujo de detalles al respecto, como por el propio Don. Leoncio Segundo , que era quien daba las instrucciones al respecto.
Ante esta realidad, difícilmente compatible con el hecho de que los Archivos Maras valorados por el Tribunal no fueran los intervenidos en el registro de Maras Asesores o hubieran sido modificados o manipulados por la policía, lo que hace el recurrente es incidir en que ni Don. Primitivo Valeriano ni Don. Leoncio Segundo confirmaron uno por uno todos los apuntes contables, entendiendo que el hecho de que la mayoría de ellos sean ciertos no debió conducir al Tribunal a suponer que lo fueran todos los demás. La insostenibilidad de esta alegación es patente. En efecto, reconocida, insistimos, por su autor material y por quien dirigía su elaboración, la existencia de estos archivos y su contenido, que se explicó con detalle, la conclusión del Tribunal de instancia de que los apuntes contables reflejados, como declaró expresamente Don. Primitivo Valeriano en su segunda declaración ante el juez de instrucción, eran ciertos y se correspondían con movimientos reales de fondos, es lógica y racional. Lo ilógico sería inferir, como parece pretender el recurrente, a pesar de la ausencia de cualquier indicio en esta sentido, que algunos apuntes eran correctos y otros no. Ello sería tanto como afirmar que la policía incluyó algunos apuntes inexistentes en el original o alteró algunos de los existentes; algo sobre lo que desde luego no existe en autos indicio alguno. El propio perito al que alude el recurrente, de acuerdo con el contenido del acta de 4 de junio de 2012, manifestó que no podía concluir que se hubieran modificado los ficheros.
Por último, en cuanto a la alegación de que los archivos fueron incorporados al plenario indebidamente, porque siempre se mostró una copia en papel, sin exhibir la copia original obrante en la pieza de convicción, la misma, destinada a poner en duda, desde otra perspectiva, la autenticidad de la prueba valorada por el Tribunal de instancia, ha de ser desestimada por las mismas razones ya expuestas.
2.2. Respecto a la prueba practicada para condenar al recurrente como autor de un delito continuado de cohecho activo, de un delito continuado de blanqueo de capitales, de un delito de prevariación y de un delito de fraude -estos dos últimos en condición de cooperador necesario como extraneus -, hemos de declarar que la misma ha sido suficiente y valorada por la Audiencia de una manera racional.
Comenzando por la primera de estas infracciones, nos remitimos y damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas en el apartado primero del fundamento de derecho vigésimo cuarto de esta resolución en el que, al examinar el recurso Don. Leoncio Segundo , declaramos la suficiencia de la prueba practicada para concluir que el recurrente y el también procesado y condenado, Mario Obdulio , le entregaron un total de cinco millones de euros en concepto de dádivas para la obtención de las oportunas licencias administrativas. En su momento hicimos constar que aun cuando ciertamente la sentencia no explicaba con total claridad por qué concluía que la cantidad total entregada al recurrente por Mario Obdulio y Raul Franco fue exactamente de cinco millones, la fijación de dicho importe beneficiaba en todo caso a Leoncio Segundo , como lo haría también al recurrente, puesto que la suma de los importes consignados en los archivos sería, en todo caso, superior.
A lo expuesto, dada alguna de las alegaciones que se hacen por el recurrente, cabe añadir lo siguiente.
A los efectos de subsumir la actuación Don. Leoncio Segundo en el artículo 420 del CP y, en consecuencia, la del recurrente, en el artículo 423.2 del mismo cuerpo legal -ambos según la redacción vigente a la fecha de los hechos-, es irrelevante que no conste la irregularidad o ilegalidad concreta que pudo ser cometida en el desarrollo urbanístico de algunas de las operaciones inmobiliarias, en las que este último tenía intereses económicos. La injusticia del comportamiento Don. Leoncio Segundo radica en que este recibía dádivas de empresarios, entre ellos, del recurrente, para favorecer sus intereses privados.
En efecto, en el fundamento de derecho vigésimo quinto de esta resolución, cuando examinamos la subsunción de la conducta de Leoncio Segundo en el artículo 420 del CP -en su redacción vigente a la fecha de los hechos- decíamos que, según ha quedado probado, este recibía dinero a cambio de favorecer los intereses privados de ciertos empresarios, y ello, como la propia sentencia recurrida declara probado, a través de actuaciones administrativas diversas en función de cuáles fueran tales intereses. Y este actuar de los miembros de una corporación local merece el calificativo de injusto, radicando la injusticia en la contradicción frontal de dicho actuar con los principios que deben inspirar la actuación de los poderes públicos y de la administración. Los primeros, de conformidad con el artículo 9.3 de nuestra Constitución , están sujetos a la misma y al resto del ordenamiento jurídico. La segunda debe, de acuerdo con el artículo 103.1 de la Carta Magna , servir "con objetividad los intereses generales" y actuar "de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Principios todos ellos que fueron infringidos en el caso de autos, en el que se abonan cantidades a Leoncio Segundo y, a través de él, a otros miembros de la Corporación Local, para que sus decisiones no estuvieran guiadas por los fines públicos del bien común, sino por los privados de aquellos que las entregaban, independientemente de que el acto concreto en el que dicha decisión se reflejó, si es que llegó a ejecutarse, pudiera ser o no formalmente conforme con la legalidad administrativa o urbanística. En este punto cabe precisar que, como decíamos en la STS 427/2011, de 19 de mayo , el tipo penal del artículo 420 del CP se refiere a acto injusto y no a resolución injusta, y es obvio que es más amplio el concepto de "acto " que el de "resolución" y el término permite incluir dentro del tipo cualquier actividad desempeñada por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que aquella pueda calificarse como injusta.
En cuanto a la operación «Carib Playa», sostiene el recurrente que la entidad "STAEL Inversiones S.L." no es una sociedad participada de forma mayoritaria por la entidad CCF21, tal como afirma la sentencia, pero ni se cita qué prueba apoya esta impugnación ni, especialmente, se explica cuál puede ser su relevancia.
Asimismo, respecto a la alegación relacionada con la dádiva de los tres millones de euros correspondientes a la FINCA002 , cabe indicar que la sentencia, en el fundamento de derecho específico del recurrente, incluye expresamente esta cantidad entre las subsumibles en el delito de cohecho por el que ha sido condenado, por lo que, frente a lo sostenido en el recurso, no hay duda sobre el particular.
En definitiva, la condena del recurrente como autor de un delito continuado de cohecho activo no ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
2.3. También sucede así en la condena por un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP pues igualmente, respecto a esta infracción, la prueba practicada en autos es suficiente.
2.3.1. Dos son las operaciones que el Tribunal de instancia ha subsumido en esta infracción: la operación «El Molino» y la operación «Vente Vacío» (esta última también ha dado lugar a la condena del recurrente, en calidad de extraneus , por un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP y un delito de fraude del artículo 436 CP ).
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La primera operación, cuyo devenir concreto no es objeto de impugnación por el recurrente, consiste, resumidamente, en lo siguiente: la sociedad Explotaciones 100 S.L., perteneciente Don. Leoncio Segundo , al día siguiente de su constitución, que tuvo lugar el día 8 de marzo de 1995 (mediante escritura pública formalizada ante el notario D. Al fonso Casasola Tobía, con un objeto social referido a la compra y venta de bienes inmuebles, rústicos y urbanos, parcelación, construcción, venta y alquiler; y con una capital social de 500.000 pts. del que el Sr. Ricardo Anton suscribió 490 participaciones sociales y Rosalia Pilar las 10 restantes, con un valor nominal de 10.000 pts. cada una; nombrándose administrador al Sr. Ricardo Anton y después al también procesado Sr. Celestino Simon ) adquiere la finca denominada en este procedimiento como " DIRECCION079 ", que no es otra que la oficina 3ª de la segunda planta del DIRECCION079 ", sita entre las AVENIDA003 y CALLE012 de Marbella, finca nº NUM543 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de dicha localidad.
La adquisición, en la que el Sr. Ricardo Anton actúa como representante de la entidad Explotaciones 100 S.L, tiene lugar mediante escritura pública por un precio declarado de 180.303,63 , del que la vendedora confiesa haber recibido con anterioridad 84.141 , quedando el resto de la cantidad para hacer frente al préstamo hipotecario que pesa sobre la finca y en el que se subroga la entidad compradora. Dicha hipoteca fue cancelada el día 11-10-05. El día 7 de julio de 2004 el procesado Torcuato Donato es nombrado nuevo administrador de la sociedad Explotaciones 100 S.L en sustitución del anterior ya citado Don. Celestino Simon . En fecha 21-10-04, Explotaciones 100 S.L, representada por el Sr. Raul Franco como mandatario verbal, y siendo ya el Sr. Torcuato Donato administrador de la misma, constituye nueva hipoteca sobre " DIRECCION079 " junto con la entidad CCF21, perteneciente a los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio , que hipoteca seis fincas más de su propiedad a favor del Banco de Castilla S.A., alcanzando el importe del referido préstamo hipotecario la cantidad de 2.100.000 .
En fecha 11-10-05, un año después, EXPLOTACIONES 100 S.L vuelve a gravar la DIRECCION079 " con un nuevo préstamo de 2.200.000 junto con CCF21, que hipoteca seis fincas de su propiedad.
EXPLOTACIONES 100 S.L vende la totalidad de sus participaciones sociales a la entidad CCF21 propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco por un precio correspondiente al valor nominal de las participaciones sociales, esto es, 3.010,00 (500.000 pts). El precio que realmente pagaron los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco fue de 200 millones pts, abonados en efectivo, cheques, cuadros y vehículos, tal y como se reflejó en los archivos informáticos Maras Asesores. Posteriormente el referido local fue vendido por CCF 21, en escritura pública de fecha 6 de abril de 2006, a la sociedad INALTIA GRUPO EMPRESARIAL por un precio declarado de 1.425.762, 07 euros, efectuando la venta el Sr. Torcuato Donato como administrador de EXPLOTACIONES 100 S.L, que seguía ostentando la titularidad registral.
Pues bien, ante los hechos expuestos que, como hemos dicho, no impugna el recurrente, la conclusión del Tribunal de instancia relativa a que estamos ante una operación destinada a introducir en el mercado inmobiliario un bien de procedencia ilegal, y a través de la cual todos los implicados obtienen importantes beneficios, es lógica y racional.
En efecto, estamos de nuevo ante transmisiones de bienes que se instrumentalizan a través de sociedades Don. Leoncio Segundo , en este caso, la entidad EXPLOTACIONES 100 S.L, en las que sin embargo él permanece oculto y con ello su relación con el bien en cuestión, en este caso la DIRECCION079 "; y sobre cuyo devenir, por otro lado, cuando menos «peculiar», no consta explicación alguna. CCF 21, como declara el Tribunal, se presta a fingir que está adquiriendo las participaciones sociales de EXPLOTACIONES 100 SL por su valor nominal, esto es, 3.010,00 (500.000 pts), cuando, en realidad, abonan un total de 200 millones de pesetas en efectivo y bienes muebles; para después revender, a su vez, el bien en casi un millón y medio de euros declarados. Esta operación, de cuyo pago quedó constancia en los Archivos Maras, permitió Don. Leoncio Segundo obtener unos beneficios de unos 90 millones de pesetas.
En definitiva, y como dice la sentencia de instancia, con esta operación, el recurrente y Mario Obdulio , a través de CCF 21, contribuyen a que Don. Leoncio Segundo transmita el inmueble de referencia, adquirido con dinero ilegal, introduciéndolo en el mercado inmobiliario, con apariencia legal, obteniendo todos los implicados importantes beneficios.
En este sentido cabe resaltar que la ocultación del auténtico titular del inmueble y la «anormalidad» de la operación, unido a la ausencia de explicación alguna sobre las razones que subyacen en ella, constituyen, junto a la constatación de la actividad criminal que venía desarrollando su auténtico titular, Don. Leoncio Segundo , indicios que permiten inferir el origen ilícito del bien en cuestión.
El hecho de que la finca se adquiriera por aquél en el año 1995 no es obstáculo a la conclusión expuesta. Especialmente no impide concluir que fuera adquirido con dinero ilegal. En esa fecha, Don. Leoncio Segundo ya había comenzado su actividad delictiva -así se refleja, entre otras, en las diligencias previas 76/2001, donde finalmente fue condenado por malversación de caudales públicos por hechos cometidos entre los años 1991 y 1995-, independientemente de que el delito de blanqueo, en esa fecha, solo fuera perseguible cuando el delito antecedente fuera el tráfico de drogas.
En esta línea cabría asimismo destacar que los actos que se imputan al recurrente, que tienen lugar en el año 2004, constituyen un claro ejemplo de lo que en otros apartados de esta resolución hemos denominado «blanqueo de lo ya blanqueado», y como tal punibles, pues no suponen sino un aumento de la antijuricidad inicial de la conducta.
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La segunda operación que se imputa al recurrente es la denominada «Vente Vacío».
Sobre el discurrir de esta operación nos ocupamos ampliamente al examinar los motivos centésimo vigésimo segundo, centésimo vigésimo tercero, centésimo vigésimo sexto y centésimo vigésimo séptimo del recurso de Leoncio Segundo , donde detallamos la prueba existente para concluir lo ocurrido con los terrenos sitos en « FINCA005 » y los aprovechamientos urbanísticos con los que fueron permutados. Todas las consideraciones que hicimos entonces relacionadas con esta operación se dan íntegramente por reproducidas.
Por los hechos relacionados con esta operación, Don. Leoncio Segundo , Mario Obdulio y el recurrente han sido condenados además de por un delito de prevariación del artículo 404 del CP y un delito de fraude del artículo 436 CP , por un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP . El Tribunal de instancia considera que, a través de ella, y particularmente, a través de las transmisiones de bienes que se realizan con relación a la misma, Don. Leoncio Segundo pretendía de nuevo ocultar y convertir sus ganancias ilícitas. Una conclusión que de nuevo ha de ser calificada de lógica y racional.
En efecto, las operaciones que se realizan sobre la titularidad de los terrenos de « FINCA005 », como sobre la titularidad de los aprovechamientos urbanísticos que se obtienen del Ayuntamiento a cambio de los mismos, como afirma el Tribunal de instancia, carecen de toda lógica y sólo se explican desde la finalidad ilícita perseguida.
Así, la entidad CANOPUS (titularidad Don. Leoncio Segundo ) había comprado a la entidad BANESTO la finca en cuestión, situada en el partido de FINCA005 , mediante escritura pública de fecha 26-1-96, por 21.035,42 euros. El día 4-3-99, CANOPUS vende dicha finca, en contrato privado, a CCF 21 por 30.000 . El día 2 de agosto de 2002 (antes de la firma del convenio de permuta, que tiene lugar el 10 de septiembre de 2002), CCF21 enajena, también en contrato privado, a la entidad MASDEVALÍA (también titularidad Don. Leoncio Segundo ) los aprovechamientos urbanísticos de los que van a ser propietarios, en 2.524.250,84 euros. MASDEVALÍA, un mes después, vende, en contrato privado de fecha 3-9-02, dichos aprovechamientos, que están en trámite de adquisición, a otra entidad, OBARINSA, por 1.830.000 , es decir, como destaca la sentencia, casi 700.000 menos de lo que supuestamente la entidad vendedora había pagado el mes anterior.
Una vez ratificado el convenio por el Ayuntamiento, el 9 de octubre de 2002, y conseguidos los aprovechamientos en cuestión (de la manera ilícita reiteradamente descrita) es cuando, como destaca el Tribunal de instancia, todos estos contratos privados se elevan a públicos.
El 29 de enero de 2003, CANOPUS y CCF 21 elevan a escritura pública el contrato de compraventa celebrado en su día sobre los terrenos de « FINCA005 ». El 18 de julio del mismo año, CCF 21 y MASDEVALÍA hacen lo propio con la venta celebrada entre ellos, esto es, con aquella cuyo objeto son los aprovechamientos urbanísticos obtenidos por la primera como consecuencia del contrato de permuta celebrado con el Ayuntamiento en septiembre de 2002 y ratificado en octubre de 2002 - el precio estipulado fue, según dijimos, 2.524.250,84 euros-. Mientras que la venta de MASDEVALÍA a OBARINSA (después YEREGUI) de estos mismos aprovechamientos se eleva a público el 24 de julio de 2003.
En definitiva, estamos otra vez ante una mecánica repetida en el actuar de Leoncio Segundo , sucesivas transmisiones de bienes a través de sus sociedades, utilizando para ello, como dice el Tribunal, testaferros o «empresas amigas», en este caso, la vinculada al recurrente y a Mario Obdulio , a través de las cuales aquél «maneja» su patrimonio ilícito alejándolo de él y con ello de dicho origen para transformarlo posteriormente en lícito y obtener beneficios económicos. Debe destacarse de nuevo que ni se advierte ni se concreta qué razón, distinta de la expuesta, podría explicar esta cadena de transmisiones y el por qué de la participación en ella de CCF 21 en la forma descrita.
Sobre el extremo relativo a la relación del recurrente y de Mario Obdulio con CCF 21 nos remitimos a las consideraciones expuestas en el motivo vigésimo quinto de esta resolución, que damos íntegramente por reproducidas.
La ilicitud de los bienes que la entidad del recurrente, según lo expuesto, ayuda a ocultar (asumiendo su titularidad para su posterior transmisión a otra sociedad Don. Leoncio Segundo ) y a convertir se infiere con claridad de las consideraciones expuestas. Lo sería el terreno de FINCA005 -por las mismas razones que lo era la DIRECCION079 - pero también los beneficios obtenidos con base a un contrato de permuta por el que tanto el recurrente como Mario Obdulio y Don. Leoncio Segundo han sido condenados por un delito de prevaricación y fraude. Cuestión distinta es que el recurrente no conociera dicha ilicitud; lo que, afectaría al tipo subjetivo del artículo 301 del CP y que vamos a analizar a continuación.
2.3.2. Con respecto a este tipo subjetivo, esto es, con respecto al hecho de que el recurrente conociera que la finalidad de las operaciones en las que intervino a través de CCF 21 era la expuesta, la prueba practicada en autos también es suficiente y ha sido valorada por el Tribunal de instancia de una manera lógica y racional.
Cabe aquí reiterar la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual este tipo subjetivo no exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que de ordinario se dará cuando se trate de organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito, por ejemplo, por su cuantía, medidas de protección, incluso inmobiliarias, contraprestación ofrecida, etc.
Pues bien, como destaca el Tribunal respecto a la operación Vente Vacío -pero que sería igualmente aplicable a la operación El Molino- y, particularmente, respecto a las transmisiones de bienes descritas -de nuevo entre sociedades Don. Leoncio Segundo - la irregularidad o anormalidad de las mismas no puede ser más evidente y, como este órgano infiere de una manera lógica y racional, solo se entienden desde el conocimiento de que Leoncio Segundo estaba «detrás» de ellas. Dice con acierto la Audiencia que si no fuese Don. Leoncio Segundo el que hubiera estado detrás de estas operaciones, qué promotor habría pagado o cobrado el dinero reseñado por unos aprovechamientos urbanísticos aún pendientes de aprobación por el Ayuntamiento y que se basaban en un convenio que concedía tales aprovechamientos, no con base en el PGOU vigente de 1986 sino al impuesto o que se trataba de imponer con la revisión del PGOU.
Conocía, pues, el recurrente que Leoncio Segundo se ocultaba detrás de las sociedades en cuestión y que su nombre, sin embargo, no aparecía en ninguna de las transmisiones. También su papel en el urbanismo de Marbella y, fundamentalmente, sus problemas con la justicia. En efecto sobre este último extremo, además de poner de manifiesto los extremos que destaca el Tribunal como es que el recurrente, Mario Obdulio y Don. Leoncio Segundo se conocía desde los años ochenta y que el primero supo de su detención en el año 2002, conviene resaltar que desde el año 2001, Leoncio Segundo , según hemos relatado con anterioridad, está recibiendo pagos ilícitos de Mario Obdulio y de CCF 21 con la finalidad de que favorezca sus intereses urbanísticos en la localidad marbellí. Deducir por tanto que el recurrente desconocía que el patrimonio Don. Leoncio Segundo , al menos desde el año 2001, podía tener un origen ilícito, es difícilmente sostenible. Cabe destacar aquí, con respecto a la operación «Vente Vacío», que aunque es en el año 1999 cuando CANOPUS vende los terrenos a CCF 21, dicha operación se eleva a documento público en el año 2003.
En definitiva, también con respecto al tipo subjetivo del artículo 301 del CP , la prueba practicada en estos autos es suficiente y ha sido valorada, como hemos adelantado, de una manera lógica y racional.
2.3.3. Con relación al delito de blanqueo queda por determinar, porque también es objeto de impugnación, el importe de lo blanqueado. El recurrente impugna esta cuestión entre las alegaciones que realiza en los motivos séptimo y octavo de su recurso, pero la abordamos aquí por razones sistemáticas.
La sentencia incluye a estos efectos los siguientes importes:
- 540.910,89 (90 millones de pts), obtenidos como beneficio por Don. Leoncio Segundo y ocultados por los procesados Sres. Raul Franco y Mario Obdulio .
- 483.154,20 obtenidos como beneficio por Don. Leoncio Segundo en la relación mantenida con CCF21, en relación a las ventas de los aprovechamientos del sector Ave María o Vente Vacío permutado con el Ayuntamiento
El recurrente impugna esta cuantificación y considera que el beneficio obtenido en las operaciones, como el propio Tribunal declaró con respecto al Sr. Basilio Victorio , no puede tenerse en cuenta para la fijación de este concepto.
Como hemos señalado en otros apartados de esta resolución, cuando se trata de activos que tienen su origen en un delito (hoy actividad delictiva), por importe blanqueado debe entenderse la suma o bien, de origen ilícito, en cuya introducción en el tráfico jurídico y económico ha intervenido el culpable. Este es el «valor de los bienes» que, de acuerdo con el artículo 301.1 del CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- determina el importe de la multa. Si con dicha introducción el culpable obtiene además beneficios o ganancias ex artículo 301.5 CP serán decomisados conforme a las reglas del artículo 127 de este Código .
Lo expuesto afectaría al importe blanqueado por el recurrente de la siguiente manera.
Por la operación «El Molino», el importe blanqueado correspondería al valor de la DIRECCION079 . Pero este valor no ha de fijarse en función de lo que Don. Leoncio Segundo abonó por ella originariamente en el año 1995, sino en función de lo que por ella pagaron el recurrente y Mario Obdulio cuando la adquirieron años después, esto es, los 200 millones de pesetas que abonaron en efectivo, cheques, cuadros y vehículos, tal y como quedó reflejado en los Archivos Maras. Este es el valor del bien cuando tiene lugar la transmisión en la que interviene el recurrente; un valor fijado por él mismo y por Don. Leoncio Segundo . Los posibles beneficios derivarían en este caso, desde la perspectiva del recurrente, de la sucesiva transmisión que de la finca se hace a la sociedad INALTIA GRUPO EMPRESARIAL.
En definitiva, el importe blanqueado por el recurrente por la operación «El Molino» ascendería a estos 200 millones de pesetas. Ahora bien, dado que dicho importe supera al fijado por la sentencia y que no es posible en esta instancia rebasar este límite, necesariamente hemos de confirmar el determinado en aquélla, que asciende a 90 millones de pesetas (540.910,89 euros), que estima el beneficio de Leoncio Segundo .
En cuanto a la operación de «Vente Vacío», y de conformidad con las consideraciones expuestas con anterioridad, el importe en el que la resolución recurrida fija la cuantía blanqueada -483.154,20 euros- se considera correcto toda vez que la misma, que corresponde a las ganancias obtenidas por Don. Leoncio Segundo como consecuencia de la citada operación, sería, en este caso, la suma, de origen ilícito, en cuya introducción en el tráfico jurídico y económico ha intervenido el recurrente.
2.4. Por la denominada operación «Vente Vacío», el recurrente, además de por un delito de blanqueo, ha sido condenado por un delito de prevaricación del artículo 404 del CP y un delito de fraude del artículo 436 del mismo cuerpo legal .
Al examinar los motivos centésimo vigésimo segundo, centésimo vigésimo tercero, centésimo vigésimo sexto y centésimo vigésimo séptimo del recurso de Leoncio Segundo expusimos con detalle que la prueba practicada y valorada por el Tribunal de instancia era suficiente para concluir que Leoncio Segundo se concertó tanto con los concejales y con el Alcalde como con el recurrente y Mario Obdulio para que el Consistorio marbellí ratificara la permuta de los terrenos de « FINCA005 » por determinados aprovechamientos urbanísticos de los que era titular; que esta decisión fue injusta, porque no fue reflejo de la recta aplicación del ordenamiento jurídico, sino de un uso arbitrario del poder por parte de los funcionarios implicados y, como tal, reflejo de su voluntad personal, con el único fin de de favorecer los intereses económicos de los implicados; lesionándose de esta manera el derecho y el interés colectivo. También que, a través de dicha operación, lo que se pretendía era defraudar al Ayuntamiento de Marbella en beneficio de sus participantes, permutando terrenos agrícolas de escaso valor por excesos de aprovechamiento en zonas de lujo de Marbella, concretamente, en la conocida Milla de Oro.
Esta conclusión (damos por reproducidos íntegramente los argumentos que permiten alcanzarla) es la que sustenta la condena de Leoncio Segundo , de Mario Obdulio y del propio recurrente, como autores de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del CP y como autores de un delito de fraude del artículo 436 del CP .
La condena de estos últimos lo es a título de cooperador necesario en concepto de extraneus por ambos delitos. Denuncia el recurrente la absoluta inexistencia de un razonamiento sobre por qué se le ha condenado en esta condición. Al respecto, desde la perspectiva de la presunción de inocencia que es la que estamos analizando en este motivo, cabe indicar que dicha imputación se sustenta lógicamente en la constatación de que el recurrente se concertó con Don. Leoncio Segundo en los términos expuestos. Pero dado que él no es un funcionario público, solo podría ser condenado, con base en la doctrina reiterada de esta Sala, como cooperador necesario o como inductor; habiéndolo sido finalmente en la primera condición. Cuando examinemos el motivo undécimo de este recurso en el que se denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 27 y 28 del CP , con respecto al artículo 404 del CP , volveremos sobre esta cuestión.
En cuanto a la suficiencia de la prueba practicada para concluir que existió dicho concierto nos remitimos, como hemos dicho, a lo expuesto en su momento al examinar el recurso de Leoncio Segundo . Entonces describimos con detalle todos los indicios que corroboraban la irregularidad de lo acontecido y que demostraban, entre otros extremos, que no existía ni urgencia ni necesidad para la adquisición de los terrenos por parte del Ayuntamiento. También, la existencia de una importante diferencia de valor entre los bienes permutados, esto es, entre el terreno titularidad de CCF 21 (que, según lo expuesto con anterioridad, había adquirido previamente Don. Leoncio Segundo , a través de una de sus sociedades) y los aprovechamientos urbanísticos obtenidos a cambio de dicho inmueble (que después serían enajenados por CCF 21 a otra entidad Don. Leoncio Segundo ) en claro perjuicio, al menos, potencial, de los intereses económicos de la Corporación Local.
En consecuencia, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, desestimándose íntegramente el motivo quinto del recurso de Raul Franco .
CENTESIMOTERCERO.- En el motivo sexto, ex artículo 849.1 de la LECRIM y respecto al delito de fraude del artículo 436 C.P ., se denuncia la inaplicación del artículo 130.6 y 131.1 del C.P ., porque el delito de fraude estaría prescrito.
1. La representación procesal del recurrente planteó como cuestión previa la prescripción del delito de fraude en relación con la operación denominada «Vente Vacío». La Sala pospuso la resolución de esta cuestión hasta que en el plenario pudiera comprobarse la existencia de una conexión material o simplemente procesal entre los delitos imputados a los distintos procesados en dicha operación. Sin embargo, señala el recurrente, la Sala no abordó después esta cuestión en la sentencia.
La Sala de instancia, en el auto de resolución de las cuestiones previas, aludía a la posible existencia de una realidad compleja que, aplicando la doctrina de esta Sala Segunda, derivaría la prescripción del conjunto al marco punitivo del delito más grave. Sin embargo, pese a la inicial cautela provocada por el marco penológico creado por las acusaciones con los delitos imputados, debe acudirse a la realidad constatada en sentencia, comprobándose si esa realidad delictiva compleja se ha considerado acreditada. Lo primero que debe decirse es que los hechos en torno a la operación denominada «Vente Vacío», han sido subsumidos en tres delitos: un delito de blanqueo de capitales continuado, un delito de prevaricación y un delito de fraude; en el primero de los cuales el recurrente habría intervenido como coautor, mientras que en el segundo y tercero su participación sería a título de cooperador necesario.
Pues bien, descartada la vinculación con el delito de blanqueo, queda por analizar si puede extenderse el periodo de prescripción al delito de prevaricación. Sobre esta cuestión, hay un dato que, según el recurrente, adquiere una relevancia fundamental. El delito de fraude en esta operación se ha visto acompañado, sorpresivamente, por la condena por un delito de prevaricación que, obviamente, extendería la prescripción, entendidos ambos como una realidad delictiva compleja, a un periodo de diez años que, por lo tanto, no habría transcurrido. Sin embargo, como ya ha sido expuesto en el motivo cuarto, dicho delito no era objeto de acusación respecto al recurrente, con lo que su inclusión ha provocado un doble efecto. Por un lado, se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías al haberse incluido en la sentencia sin que exista un título de acusación sobre el mismo -vulneración del principio acusatorio-. Pero además, ha provocado otro efecto, pues, vinculado a los mismos hechos que el delito de fraude, se ha producido una extensión del periodo de prescripción de este delito que, de otro modo, estaría prescrito.
Prescindiendo pues, por las razones expuestas, de esa realidad compleja, a efectos de prescripción se debería partir, según el recurrente, del delito de fraude.
El mismo tiene, para el extraneus, un marco punitivo de uno a tres años de prisión, por lo que el periodo de prescripción sería, conforme a la anterior regulación, de tres años y, en virtud de la modificación introducida por la LO 5/2010, de cinco años. Para determinar la prescripción, hay que señalar el momento de consumación y para ello es necesario saber cuál es la acción típica, para así señalar el dies a quo de la prescripción. Ante la falta de concreción de la sentencia, el recurrente se remite al acuerdo que consuma el perjuicio, identificado con la Comisión de Gobierno que ratifica el convenio, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2002. Por lo tanto, los tres años en que la legislación vigente fijaba el plazo de prescripción terminarían el día 9 de octubre de 2005.
En cuanto al momento en que se interrumpe la prescripción, se señala que la materia fue abordada en la pieza 74/07. Si se acude a la citada pieza, puede comprobarse que la misma fue incoada por auto de 11 de diciembre de 2007, es decir, pasado el tiempo de tres años, y pasado también el plazo de cinco años que terminaría en el mes de septiembre de 2007.
Por lo tanto, concluye el recurrente, debiendo desvincularse el delito de fraude de cualquier otra figura penal con la que formar una unidad delictiva a los efectos de la prescripción, individualmente considerado, dicho delito habría prescrito.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Como recuerda la STS 600/2013, de 10 de julio , citada, a su vez, en la STS 1006/2013, de 7 de enero de 2014 , el artículo 131.5º del Código Penal dispone, desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave; una disposición, se dice expresamente en esta resolución, coincidente con la doctrina jurisprudencial que ya venía aplicando este Tribunal siguiendo la doctrina fijada en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, según la cual, en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomaría en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conj unto punitivo enjuiciado.
Porque como recordaba la STS 1100/2011, de 27 de octubre , con cita de la STS núm. 912/2010, de 11 de octubre , no cabe aplicar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos. Mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas.
Pues bien, el supuesto de autos es un ejemplo claro de la existencia de esa unidad delictiva. La conexión entre el delito de blanqueo, la prevaricación y el delito de fraude por los que ha sido condenado el recurrente por la denominada Operación «Vente Vacío», en concurso real de infracciones, es evidente. Los hechos declarados probados, en línea con lo que acabamos de decir, permiten inferir con claridad que nos hallamos ante un proyecto único con varias direcciones: aflorar al tráfico lícito u ocultar bienes ilícitos, obtener una resolución administrativa favorable a intereses particulares y obtener un lucro personal defraudando los intereses de la corporación local.
Por ello, mientras no prescriba el delito más grave tampoco podría hacerlo el más leve, que sería el delito de fraude. Y en el caso de autos ni el delito de prevaricación, como el propio recurrente reconoce, ni el delito de blanqueo, habrían prescrito.
Conviene aquí precisar que el recurrente, aunque limitándose al delito de prevaricación, no discute que, de acuerdo con los resultados alcanzados por el Tribunal de instancia, nos encontremos ante una unidad delictiva como la descrita. Lo que entiende es que de dicha unidad debería ser excluida la prevaricación porque las acusaciones no pidieron la condena del recurrente por este delito; algo que hemos descartado en fundamentos anteriores de esta resolución, donde hemos constatado que las acusaciones sí incluyeron este delito en los citados escritos.
Se desestima íntegramente el motivo sexto del recurso de Raul Franco .
CENTESIMOCUARTO.- El motivo séptimo del recurso se ampara también en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose, respecto a la operación «El Molino», la incorrecta aplicación del artículo 301 del C.P . a los hechos probados de dicha operación, pues conforme al citado relato histórico no se dan los presupuestos legales y jurisprudenciales del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado.
1. Alegaciones del recurrente.
Se señala que en el caso concreto deberá analizarse si la actuación de compra del inmueble DIRECCION079 , a través de la adquisición de las participaciones sociales de la entidad Explotaciones 100 S.L., puede considerarse un acto de blanqueo de capitales procedentes de una actividad delictiva, cometido por Leoncio Segundo , en el que ha participado el recurrente. En este sentido, debe decirse, se alega, que dado que se trata de un bien adquirido por Leoncio Segundo en el año 1995, concretamente el día 9 de marzo, deberá valorarse si ese bien, que es el objeto del presunto blanqueo, se encontraba contaminado en dicha fecha, es decir, era un bien adquirido con el producto de una actividad delictiva previa.
Respetando los hechos probados entiende el recurrente que se ha cometido un error en la aplicación del derecho, pues la acción realizada por el Sr. Raul Franco en esta concreta operación no supone un delito de blanqueo de capitales. Y ello, esencialmente, por dos motivos: en primer lugar, porque el bien objeto de blanqueo no se encuentra contaminado por proceder de un delito antecedente; y en segundo lugar, porque las actuaciones en torno a dicha operación no constituyen un delito de blanqueo al no suponer acciones típicas.
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El bien no está contaminado.
Se parte de la fecha en que el bien entra en el patrimonio de Leoncio Segundo que, según el relato de hechos probados, es en el año 1995. A su vez, la Sala de instancia fija en el año 1996 la fecha en que se considera que el patrimonio Don. Leoncio Segundo deviene de una actividad delictiva. Por lo tanto, la DIRECCION079 no sería un bien contaminado y, en tal medida, no podrían constituir un delito de blanqueo de capitales las actuaciones sucesivas realizadas sobre dicho bien, por más que las mismas estuvieran destinadas a la ocultación de su verdadero propietario.
En segundo lugar, dice el recurrente que según la sentencia «el delito continuado de blanqueo de capitales por el que se condena Don. Leoncio Segundo deriva o es consecuencia del afloramiento de las cantidades ilícitas percibidas por el procesado en concepto de dádivas» (pg. 2621). Por lo tanto, deberá atenderse a la fecha más antigua en la que exista acreditación de una dádiva Don. Leoncio Segundo . En este punto, el primer delito de cohecho acreditado en el relato fáctico es del año 2001. No podrá pues considerarse, como producto de delito constitutivo de objeto de blanqueo, ninguna actuación patrimonial realizada por Don. Leoncio Segundo con anterioridad a dicha fecha.
En tercer lugar, se alega, no obstante haber afirmado la sentencia que el dinero blanqueado proviene de las dádivas -delitos de cohecho-, al hablar del conocimiento y dolo de los condenados por blanqueo como partícipes en dichas operaciones, entre ellos el Sr. Raul Franco , el Tribunal afirma que «el señor Raul Franco conoció la detención y posterior puesta en libertad Don. Leoncio Segundo en el año 2002, conocía sus problemas judiciales»-pg. 3843-. Con estas afirmaciones, el Tribunal introduce otro elemento de confusión temporal, pues no es factible tachar de actividad constitutiva de blanqueo una operación realizada antes de conocer los problemas judiciales de la persona con cuyo patrimonio se opera.
En cualquier caso, examinados los procedimientos existentes contra Don. Leoncio Segundo , antes del año 2000, dice el recurrente que solo pueden hallarse dos:
1) Procedimiento Abreviado 76/01, en el que había recaído sentencia, dictada por la Audiencia Nacional, en fecha 23 de enero de 2009 , en la que se condenaba Don. Leoncio Segundo por un delito continuado de malversación de caudales, siendo ya firme y ejecutoria. Los hechos delictivos a que se refiere esta sentencia tuvieron lugar en los años 1.991 a 1.995 -folios 44.588 a 44.709 del tomo CLVIII-. En la citada sentencia, por otro lado, Don. Leoncio Segundo fue condenado como cooperador necesario de un delito de malversación en relación a un beneficio patrimonial ajeno. Es decir, Don Leoncio Segundo no se apropió de fondos, sino que participó en una apropiación ajena. En tal medida, no habiendo incremento patrimonial en Don. Leoncio Segundo , no puede sostenerse dicha condena como un antecedente delictivo que justifique una contaminación patrimonial por el origen delictivo de los fondos.
2) Procedimiento Abreviado n° 100/2003. Dicho procedimiento no había sido juzgado por la Audiencia Nacional a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que se recurre, habiendo recaído sentencia, por la sección tercera de la Audiencia Nacional en fecha 30 de octubre de 2013 , que condena Don. Leoncio Segundo por diversos delitos, pero que en el momento actual se encuentra recurrida en casación ante este Tribunal Supremo. No obstante lo anterior, la citada sentencia, que no obra en el procedimiento al haberse dictado con posterioridad, no supone ningún enriquecimiento patrimonial Don Leoncio Segundo que pudiera provocar la contaminación de la adquisición de la sociedad Explotaciones 100 S.L. en el año 1995.
Respecto al resto de imputaciones, dice el recurrente, son todas ellas referidas a hechos posteriores al año 1995, por lo que nunca podrían suponer un antecedente que justificara una actividad patrimonial previa.
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Las acciones ejecutadas no constituyen actos de blanqueo.
En los fundamentos jurídicos dedicados a la concreta participación del Sr. Raul Franco en el delito de blanqueo en la operación denominada «El Molino», al afrontarse de forma conjunta en relación a la otra operación, «Vente Vacío», no se expone una sola razón de por qué los actos probados sobre DIRECCION079 conforman un delito de blanqueo de capitales, dado que toda la argumentación se centra en la otra operación.
La participación del Sr. Raul Franco , se produce, según el relato de hechos, con la adquisición de las participaciones de la sociedad ( Explotaciones 100) por CCF21. Sin embargo, no se fija la fecha de dicha adquisición. Ante ese vacío probatorio, entiende el recurrente que ha de fijarse en el momento en el que se nombra a Torcuato Donato como administrador de Explotaciones 100 -7 de Julio de 2004; cinco años después de la adquisición por Don. Leoncio Segundo . Esa acción será, según el recurrente, la única que pueda considerarse como constitutiva de una acción de blanqueo; sin que el resto de acciones realizadas por la entidad CCF21, de posterior gravamen y venta, puedan considerarse acciones constitutivas de blanqueo.
Pero para ello, dicha acción tendrá que adecuarse a alguna de las conductas típicas.
Dado que se trata de un bien adquirido previamente por Don. Leoncio Segundo , el recurrente supone, pues en la sentencia no se especifica, que estamos en las conductas reflejadas en el n° 2 del artículo 301 C.P . Es decir, una acción a través de la cual se pretende ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita. Sin embargo, puesto que se trata de una adquisición de un bien ya oculto, y cuya transmisión se hace, según se manifiesta en la sentencia, mediante un pago de 200.000.000 de pesetas, que igualmente pertenece oculto, no alcanza el recurrente a comprender dónde se encuentra la acción destinada al blanqueo de capitales que se sanciona.
Además, no constituye el objeto de blanqueo el valor del bien, sino el beneficio obtenido por Don. Leoncio Segundo que se fija en 90 millones de pesetas. Mientras que en el caso de otro acusado, Don. Basilio Victorio , la Sala manifiesta todo lo contrario, que nunca puede ser objeto de blanqueo el beneficio obtenido.
Por lo expuesto, y considerando, conforme a los hechos probados, que el bien que se conforma como objeto de blanqueo no estaba contaminado y tenía por lo tanto un origen lícito, y que las actuaciones sobre el mismo en las que participa el Sr. Raul Franco a través de la entidad CCF21, no pueden ser consideradas como constitutivas de un delito de blanqueo de capitales, entiende el recurrente que debe estimarse el presente motivo, absolviéndole del delito de blanqueo por el que ha sido condenado en relación a la operación «El Molino».
2.1 Vamos a responder en primer lugar a la objeción del motivo relativa a la ausencia del delito antecedente al blanqueo calificado. Estamos aplicando el artículo 301.1 CP en su versión introducida por la reforma de la L.O. 15/2003, que se refiere a que los bienes tengan "su origen en un delito", desde luego texto más abierto que el antiguo del artículo 344 bis que utilizaba la expresión "bienes que procedan", lo cual zanjó la discusión acerca de si los bienes debían o no proceder directamente del delito antecedente, permitiendo el texto actual una interpretación más flexible. En segundo lugar, la versión aplicada no se refiere ya a un delito grave (texto original del Código Penal de 1995, mientras que el actual reformado por la L.O. 5/2010 utiliza la expresión mucho más abierta de "actividad delictiva") sino a los bienes que "tienen su origen en un delito", es decir, debe tratarse de una conducta típica y antijurídica sin que sea necesario que concurra también la culpabilidad del agente ( artículo 300 CP ), pero ello no abarca la existencia de una sentencia que así lo haya declarado, pues de lo contrario no sería posible en la mayoría de los casos aplicar el tipo de blanqueo, y por ello nuestra jurisprudencia ha argumentado razones de política-criminal para entender de esta forma el alcance de este elemento normativo del tipo. En tercer lugar, ello naturalmente no significa que la actividad delictiva previa pueda quedar indeterminada o su referencia sea meramente genérica o ambigua sino que es preciso determinar con la concreción necesaria la actividad delictiva subyacente del autor del delito que no tiene por qué coincidir con el del delito de blanqueo. Por último, no cabe confundir el objeto material del delito antecedente y el del último citado, que debemos recordar que es autónomo en relación con el primero, que consiste en los bienes, en sentido amplio incluyendo también los derechos, que tiene su origen en el subyacente.
Pues bien, la concurrencia de este elemento normativo ya ha sido analizada al responder a las cuestiones suscitadas en el recurso del correcurrente Leoncio Segundo (fundamento trigesimosegundo, apartado 2.2), y no podemos olvidar que la sentencia no es susceptible de parcelaciones o perspectivas subjetivas sino que constituye un todo lógico y coherente. Decíamos a propósito de su vinculación (de Leoncio Segundo ) con actividades ilícitas o delictivas que "la conexión del recurrente con la comisión de actividades delictivas es evidente y pueden inferirse con claridad no solo de la condena por el delito de cohecho ... sino del resto de procedimientos penales en los que aparece implicado y que el Tribunal de instancia relaciona expresamente en el apartado tercero del hpe 1", entre otros, en el citado por el ahora recurrente, procedimiento abreviado 76/2001 ( sentencia de la Audiencia Nacional de 23/01/2009 , ratificada por el Tribunal Supremo en sentencia 1394/2009, de 25/01/2010 ), en relación con hechos sucedidos con anterioridad al año 1995. En el recurso se objeta que el correcurrente citado fue "condenado como cooperador necesario de un delito de malversación en relación a un beneficio patrimonial ajeno", de forma que "no se apropió de fondos sino que participó de una apropiación ajena ... no habiendo incremento patrimonial en Don. Leoncio Segundo ". Sin embargo, ello no se deduce de los hechos enjuiciados y probados por los que se le condena por un delito continuado de malversación de caudales públicos y además por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, debiendo responder solidariamente de una cantidad de más de veinticuatro millones de euros, exactamente, según el auto de aclaración, cuatro mil cincuenta y siete millones seiscientas sesenta y siete mil seiscientas cincuenta y seis pesetas. Basta con la lectura de los fundamentos jurídicos décimo y undécimo de la sentencia de casación y su intervención en determinadas sociedades, llegando el Tribunal Supremo a afirmar que el acusado pudo haber sido condenado como autor material de un delito de malversación impropia del artículo 435.1 CP , añadiendo "que su aportación al plan de descapitalización del Ayuntamiento resultó decisiva, hasta el punto de que él fue designado gerente de una de las empresas sobre la que se apoyaba esa estructura paralela -Planeamiento 2000 SL-, y él fue el adquirente de las sociedades instrumentales que se pusieron al servicio de una facturación manifiestamente irregular". Además del resto de los procedimientos judiciales ya reflejados en el fundamento jurídico trigesimosegundo y el cúmulo de indicios ya valorados sobre la falta de justificación de su patrimonio. Por lo tanto la actividad delictiva está acreditada que tiene lugar con anterioridad a la entrega de las dádivas reflejadas en los archivos Maras y con la concreción suficiente para estimar la existencia del elemento normativo exigido por el artículo 301.1 CP .
2.2 La segunda impugnación se refiere a la falta de acción típica del delito de blanqueo por el que ha sido condenado el ahora recurrente. Partiendo de los hechos probados la sociedad CCF 21 (propiedad de los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco ) adquirió las participaciones de la sociedad Explotaciones 100, propiedad de Leoncio Segundo , constituida en marzo de 1995, que había adquirido el bien inmueble denominado DIRECCION079 al día siguiente de su constitución, por el valor nominal de las participaciones sociales (3.010 euros), pagando la cantidad real de doscientos millones de pesetas abonados en efectivo, cheques, cuadros y vehículos (apartado 2.3.1 del fundamento precedente que da respuesta al motivo quinto del recurso). Según el propio recurrente esta adquisición la sitúa temporalmente en el mes de julio del año 2004. Con posterioridad CCF 21 vende ya en escritura pública el inmueble en fecha 06/04/2006 a la sociedad INALTIA GRUPO EMPRESARIAL, por un precio declarado de 1.425.762,07 euros, cuando todavía Explotaciones 100 SL era la titular registral de la finca, por lo que interviene en la venta el administrador de ésta última.
De este factum se deduce la corrección de la subsunción de los hechos en el tipo de blanqueo del artículo 301.1 CP , porque mediante la adquisición de la sociedad Explotaciones 100 el recurrente oculta o encubre el origen del bien adquirido, bajo la apariencia de la compra de las participaciones sociales de la compañía que figuraba como propietaria del mismo, que Leoncio Segundo había adquirido en el año 1995 con las ganancias derivadas de su actividad delictiva. De ello se desprende que el acto de blanqueo tiene lugar en el momento de la adquisición de las participaciones mencionadas (año 2004); que el objeto de este delito no puede ser otro que el precio real satisfecho por los compradores; y que éstos al objeto de seguir la estrategia de ocultación del origen del bien, dando un paso más en su introducción en el tráfico jurídico, venden a un tercero por un precio superior al realmente satisfecho, obteniendo su propio beneficio, lo que corrobora la necesidad de elevar a escritura pública la venta que aparece como definitiva con la necesaria intervención del administrador de Explotaciones 100 que todavía era la titular registral de la finca. Se trata en rigor de dos operaciones sucesivas de blanqueo aún cuando la sentencia parece que se refiere solo a la primera de ellas cuando fija el importe de los bienes blanqueados (nos remitimos al fundamento jurídico precedente). En cualquier caso ello constituiría un solo delito conforme a lo ya resuelto a propósito de los actos globales donde hemos incardinado el delito de blanqueo de capitales.
Cuando el recurrente alega desconocer donde se encuentra la acción destinada al blanqueo de capitales, aduciendo "que se trata de una adquisición de un bien ya oculto, y cuya trasmisión se hace mediante un pago de doscientos millones de pesetas, que igualmente permanece oculto", además de ignorar la segunda parte de la operación, no tiene en cuenta que la primera por sí sola constituye un cambio de titularidad de las participaciones sociales aún cuando se hiciese en un documento privado, de forma que se da un paso más en la desconexión del verdadero titular del objeto del contrato, tratándose por ello de un caso de blanqueo sucesivo pues las operaciones que denomina ocultas para producir efecto frente a terceros precisaban la elevación a escritura pública.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
CENTESIMOQUINTO.- En el motivo octavo se denuncia también la infracción del artículo 301 del C.P , en este ocasión, por la denominada operación «Vente Vacío», pues conforme al relato histórico correspondiente no se dan los presupuestos legales y jurisprudenciales del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado.
1. Como en el motivo anterior, alega el recurrente que el bien sobre el que recae la imputación de blanqueo no estaba contaminado al no proceder de una actividad delictiva antecedente y que las acciones realizadas sobre el mismo por el recurrente no constituyen ninguna de las actuaciones típicas sancionadas en el citado delito.
El relato de hechos probados de esta operación puede encontrarse, según el recurrente, en diversos lugares de la sentencia, que ya han sido referidos y transcritos en otros motivos del recurso. Concretamente, en el fundamento de derecho especifico número 45, tras exponer las sucesivas transmisiones del bien, la Sala concluye que « Don. Leoncio Segundo compra una parcela de terreno rústica a escaso precio y sencillamente a través de la opacidad que le generan sus empresas y de sus testaferros, contacta con empresas amigas y la vende, tras convenir con el Ayuntamiento una permuta de dicha parcela por aprovechamientos urbanísticos situados en zonas urbanizadas de prestigio, utilizando para ello los resortes oportunos en el Consistorio marbellí, cuyos ediles se hallaban "en nómina" Don. Leoncio Segundo ».
Y al afrontar el «Dolo Conocimiento», como se le llama en la sentencia -pg. 3843-, se expone: «Solo desde ese conocimiento y confianza mutua se pueden explicar las operaciones urbanísticas y las ventas de parcelas y terrenos que se atribuyen a ambos procesados, y las ventas mutuas entre ambos con una diferencia de precios, con unas plusvalías exorbitantes, con unos pagos de precios aplazados mediante pagarés; con unos precios confesados recibidos, sin documentación alguna de unos aprovechamientos urbanísticos que aún no se han obtenido, sino que se venden y se compran de futuro, en la confianza, claro está de que Don. Leoncio Segundo a través de sus concejales "en nómina" van a obtener los beneficios de calificación, edificabilidad, densidad o cualquier otro que él mismo o sus amigos precisen con objeto de obtener beneficios por encima de los que legalmente le corresponderían».
Con esta fundamentación, entiende el recurrente que aunque el Tribunal de instancia condena por un delito de blanqueo de capitales, más bien parece estar describiendo, como se afrontará en el siguiente motivo, una actividad delictiva distinta, pues en modo alguno se centra el relato fáctico ni la fundamentación jurídica en exponer los elementos del delito de blanqueo, pues no se hace alusión, en momento alguno, a que se trate de un bien procedente de una actividad delictiva.
Respecto a que el bien no está contaminado, dice el recurrente que la adquisición del mismo es en enero de 1996, cuando la ilicitud del patrimonio de Leoncio Segundo se fija a partir de mayo de ese mismo año. Además, como ya ha reiterado, según la sentencia, la actividad delictiva previa que sustenta el blanqueo son las aportaciones recibidas por los empresarios a modo de dádivas para obtener una tramitación o tratamiento favorecedor de sus pretensiones urbanísticas en el Ayuntamiento de Marbella, que tienen su inicio en el año 2001. Por último, se reitera que tampoco en este caso el objeto del blanqueo puede ser el beneficio obtenido.
2. Debemos dar por reproducido lo ya razonado en el motivo anterior y por alcance la respuesta al motivo quinto que se contiene en el apartado 2.3.1, 2 y 3 del fundamento correspondiente, donde nos referimos también a la operación "Vente Vacío". Lo que sucede en este caso es que existe un delito antecedente inmediato que está constituido por el fraude a la administración por el que han sido condenados Don. Leoncio Segundo , Mario Obdulio y el propio recurrente. Porque efectivamente, aunque la sentencia podía ser más clara al respecto, lo que constituye el núcleo del delito de blanqueo está en las operaciones llevadas a cabo después de la aprobación del convenio de permuta en relación con los aprovechamientos que se habían previsto ceder por el Ayuntamiento, es decir, las trasmisiones de operaciones inmobiliarias que tienen lugar una vez conseguidos los aprovechamientos de futuro en cuestión, cuando todo el rosario de contratos celebrados con anterioridad al mes de octubre de 2002 se elevan a escritura pública hasta finalizar en la venta a OBARINSA en julio de 2003 por parte de MASDEVALÍA, habiendo intervenido CCF 21 como se relata en los hechos probados. Por lo demás, como ya señalamos, el recurrente a través de su sociedad ayuda a ocultar, asumiendo su titularidad para su posterior trasmisión a otra sociedad Don. Leoncio Segundo , el origen ilícito de los bienes. También en este caso debemos considerar que las acciones del recurrente forman parte de la misma estrategia, esto es, diluir en el tráfico jurídico las sociedades de Leoncio Segundo , sin que aparezca el nombre de éste en ninguna de ellas, para al final cuando la operación inmobiliaria correspondiente se consuma, devolver la titularidad a una de las sociedades de aquél. Evidentemente ello está incluido en el tipo penal aplicado.
Por último, en este caso concurre una circunstancia peculiar cual es que los efectos pretendidos por la permuta no llegan a consumarse y que por lo tanto los aprovechamientos permutados por el Ayuntamiento no se hacen efectivos. Pero ello no obsta la calificación de la operación realizada por cuanto Leoncio Segundo sí llega a percibir el beneficio que hemos reflejado en el apartado 2.3.3 del fundamento anterior.
Por todo ello este motivo debe ser también desestimado.
CENTESIMOSEXTO .- Por vía de infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.CRIM , plantea el recurrente el motivo noveno , denunciando la incorrecta aplicación del artículo 74 del C.P . a los hechos probados de las operaciones denominadas «El Molino» y «Vente Vacío».
1. Alegaciones del recurrente.
En primer lugar, se señala la falta de motivación de la aplicación de un delito continuado. Si se observa la fundamentación concreta de la condena del Sr. Raul Franco , en el fundamento específico número 45 -pgs. 3782 y ss.- debe hacerse un esfuerzo interpretativo para conocer a que se refiere esa reiteración de actos. No puede hablarse de continuidad delictiva en cada una de las actuaciones, en las que de manera rotunda se produce una unidad delictiva provocada por la absoluta proximidad temporal y el destino, no sólo a un fin común de blanqueo, sino además, a un único bien - DIRECCION079 en un caso y FINCA005 en otro-. En las operaciones individualmente consideradas, por otro lado, no se da esa reiteración de acciones.
Desterrada la continuidad delictiva en cada operación queda analizar si la consideración conjunta de ambas acciones puede justificar la misma, o si por el contrario nos encontramos con un supuesto de unidad de acción, o con dos delitos de blanqueo de capitales. Ambas soluciones con una conclusión penológica mucho más beneficiosa para mi mandante.
Pues bien, después de exponer de nuevo el curso de ambas operaciones, y en consecuencia, la secuencia temporal de los hechos probados de la sentencia, y aplicando la doctrina jurisprudencial sobre los delitos que incluyen «conceptos globales» como el delito de blanqueo de capitales, considera el recurrente que existen dos posibilidades. O considerar que ambas acciones se enmarcan en una unidad de acción dirigida a «lavar» el patrimonio Don Leoncio Segundo , por lo que conformarían un único delito de blanqueo. O por el contrario, que se trata de dos acciones que no responderían a un plan preconcebido. Pero en caso alguno podría considerarse que ambas operaciones, y las acciones realizadas en ellas por el recurrente, pueden conformar un delito continuado de blanqueo de capitales, tal y como aplica el Tribunal de instancia sin aportar una correcta justificación de tal gravamen penológico.
2. El motivo debe ser estimado por las razones ya expuestas en los fundamentos precedentes atinentes a los demás recurrentes condenados por el delito de blanqueo de capitales.
CENTESIMOSÉPTIMO.- Por vía de infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.ECRIM , se denuncia en el motivo décimo la incorrecta aplicación del artículo 436 del C.P . a los hechos probados de la operación «Vente Vacío», pues conforme al citado relato histórico no se dan los presupuestos legales y jurisprudenciales del delito de fraude por el que ha sido condenado.
1. Alegaciones del recurrente.
La sentencia que se recurre considera al Sr. Raul Franco como cooperador necesario, a título de extraneus , de un delito de fraude del artículo 436 del C.P , en relación a su participación en la denominada operación «Vente Vacío».
Los hechos probados, en relación al delito de fraude por el que ha sido condenado el Sr. Raul Franco , hay que buscarlos en los siguientes apartados de la sentencia: Hecho probado genérico cuatro, dedicado a « FINCA005 » -p. p. 345 a 368-; hecho probado específico n° 1, apartado décimo sexto - p. p.770-722-, hecho específico n° 45, referido al Sr. Raul Franco -p. p. 1074 a 1076-; fundamento genérico décimo sexto y fundamento específico n° 45, dedicado al Sr. Raul Franco , concretamente en el apartado 4 -delito de fraude FINCA005 , comprendido en la páginas 3.849 a 3.853 de la sentencia.
Tres son los hechos sobre los que construye el delito de fraude en dicha operación, en la que el Sr. Raul Franco participaría a título de extraneus :
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- acuerdo entre Don Leoncio Segundo y los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio . 2°.- acuerdo entre los concejales y Leoncio Segundo ; y 3°- ratificación del convenio de permuta.
Lo primero que destaca el recurrente es que la construcción deductiva realizada por el Tribunal de instancia es muy forzada. Parece desprenderse de ella que habiéndose producido una acción que no ha podido ser calificada de malversación, pese a los intentos de las acusaciones, debe sancionarse de alguna forma. La Sala no habla de un concierto concreto, sino que parece deducir la existencia de ese acuerdo o concierto del hecho de obtener un beneficio conjunto, es decir, que toda actividad que derive en un beneficio conjunto ante la Administración conformaría un concierto previo a los efectos del tipo penal. Además el concierto tendría dos niveles, por un lado, el concierto del recurrente y Don. Mario Obdulio con Don. Leoncio Segundo y, por otro, éste con los concejales, definiéndose este último por la voluntad genéricamente conseguida mediante los pagos a los concejales. Es decir, que dicho concierto era el derivado del cohecho continuado, en el que se ha penado a los concejales precisamente por «estar en nómina», sin necesidad de determinar el concierto para cada acto concreto, lo que ha llevado a no poder individualizar los actos a los que los pagos estaban destinados. En consecuencia, no sólo se trataría de un supuesto de bis in ídem sino que además no consistiría en un acuerdo sancionable individualmente porque no se ha producido ese concierto exigido por el tipo penal para la concreta defraudación que se persigue.
Existe además un desajuste temporal. En la fundamentación jurídica de la sentencia se dice: «tras conveniar con el Ayuntamiento una permuta de dicha parcela por aprovechamientos urbanísticos situados en zonas urbanizadas de prestigio, utilizando para ello los resortes oportunos en el Consistorio marbellí, cuyos ediles se hallaban -en nómina- Don. Leoncio Segundo ». Pero si los cohechos que determinan esa afirmación de que los ediles se hallaban en nómina, deben referirse a los únicos cohechos acreditados, que comienzan a partir de la entrada del tripartito, mediante la moción de censura ocurrida en el año 2003, no es posible que dos años antes ya estuvieran en nómina. Por lo tanto, esta contradicción cronológica impide que pueda hablarse de fraude.
Analizando a continuación el artificio, alega el recurrente que no se conoce si el artificio recae sobre la ocultación de la titularidad Don. Leoncio Segundo , sobre la diferencia de valor, o sobre las diversas transferencias que se realizan.
Por último, se destaca por el recurrente que precisamente con respecto a otro imputado, el Sr. Leoncio Hugo , también acusado por un delito de fraude, el Tribunal ha sido más cauteloso pues le ha absuelto al no quedar debidamente acreditados los hechos que determinan el supuesto concierto o maquinación.
2. Seguimos con la operación "Vente Vacío", en relación con el delito de fraude a la administración ex artículo 436 CP , desde la perspectiva del ahora recurrente. Insistimos en que la sentencia constituye una unidad y por ello debemos partir de lo ya señalado en relación con el tipo objetivo del delito cuando lo tratamos en los motivos alegados por Don. Leoncio Segundo (fundamentos cuadragesimotercero 2.3, cuadragesimocuarto y cuadragesimoquinto).
En el desarrollo del motivo se relacionan aquellas partes de la sentencia de la Audiencia que se ocupan del desarrollo fáctico y jurídico de esta operación, transcribiéndose literalmente el fundamento específico 45, apartado 4º, referido al recurrente. Nos remitimos a lo dicho más arriba al responder al motivo quinto sobre los extremos fácticos del caso en relación con la vulneración de los derechos fundamentales, que ya hemos desestimado.
Pues bien, vamos a responder a los argumentos jurídicos que en el presente motivo por infracción de ley aduce el recurrente como obstativos de la subsunción llevada a cabo por la Audiencia en el tipo del artículo 436 citado.
En primer lugar, entiende que se ha infringido el principio "non bis in idem" en la medida que el concierto que constituye el tipo objetivo del delito no es otro que el derivado del cohecho continuado, argumentando que si ello es así por "estar en nómina" los concejales era innecesario reactivar el concierto en cada caso concreto, es decir, se trataría de una situación de fraude permanente que absorbería los casos particulares. También sostiene que si el acto que consuma el fraude en este caso se produce en la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento del 09/10/2002 no "es posible que se justifique el concierto en su ejecución sobre unos hechos que ocurrieron y se han acreditado un año después", lo que denomina "un desajuste temporal". A estas objeciones hay que responder afirmando que el cohecho no absorbe el delito de fraude de la misma forma que no lo ha absorbido el delito de prevaricación, como ya dijimos en el apartado 2.3 del fundamento cuadragesimotercero citado más arriba. Efectivamente se trata de la protección de bienes jurídicos diferentes y desde luego es aplicable el concurso real en la medida que una cosa es que el funcionario se concierte con particulares para perjudicar patrimonialmente a la propia administración y otra distinta que además perciba una dádiva por hacerlo, exactamente como sucede en relación con el delito de prevaricación. También debemos desestimar la insistencia en lo que denomina el recurrente "desajuste cronológico" porque si suprimiésemos la expresión del Tribunal relativa a que los concejales "estaban en nómina" el delito seguiría subsistiendo por lo que acabamos de señalar. Estar o no "en nómina" no afecta a la consumación del concierto que constituye el hecho nuclear del fraude y además debemos salir al paso de otro argumento del recurrente respondiéndole que este delito puede cometerse bien mediante el concierto de voluntades entre el funcionario y el particular (interesados en la redacción típica), que lo consuma, presentando en este caso una estructura bilateral, o bien a través del uso "de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público", medio de comisión atribuido a la autoridad o funcionario público y que no exige la bilateralidad tanto en el texto previgente aplicado como en el vigente introducido por la reforma 5/2010. Por lo tanto no hay otro artificio que el acuerdo de Leoncio Segundo con sus "empresarios de confianza" y simultáneamente con el equipo de gobierno del Ayuntamiento dispuesto a aprobar un convenio de permuta perjudicial para el consistorio como ya hemos argumentado al contestar al motivo por vulneración de derechos fundamentales y a los motivos de Leoncio Segundo referidos a la operación "Vente Vacío". Difícilmente puede sostenerse la tesis del recurrente cuando es la propia sociedad CCF 21 la que figura como propietaria de los terrenos en el expositivo primero del convenio de permuta de 10/09/2002, cuando ya un mes antes había transferido la parcela a una sociedad, MASDEVALÍA, propiedad Don. Leoncio Segundo , y éste a su vez días antes de la firma del convenio (el 03/09/2002) la había vendido a otra sociedad, OBARINSA, propiedad del Sr. Avelino Lorenzo , de forma que había obtenido ya el beneficio correspondiente sobre unos aprovechamientos de futuro que no llegaron a ser efectivos, fruto de una permuta perjudicial para el patrimonio municipal, y ello merced a la connivencia del hoy recurrente que se prestó a participar en la estrategia y ejecución del plan delictivo, como lo ratifica el rosario de escrituras públicas otorgadas a continuación. Por último, la referencia que se hace a la absolución Don. Leoncio Hugo , sugiriendo la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, no puede ser tal en la medida que los hechos no son coincidentes y que la diferencia de tratamiento penal de unos y otros está justificada por la Audiencia, como se desprende de los párrafos de la sentencia acotados por el propio recurrente en el desarrollo del motivo.
Por ello también debe ser desestimado por cuanto la Audiencia no ha incidido en error de derecho en la aplicación del delito de fraude en relación con la participación del ahora recurrente.
CENTESIMOCTAVO .- Al amparo del art. 849.1 de la LECRIM se formula el motivo undécimo, por la incorrecta aplicación de los artículos 27 y 28 en relación al artículo 404 del C.P .
1. Alegaciones del recurrente.
La condena por el delito de prevaricación, que ha sido atacada por vulnerar el principio de presunción de inocencia y el principio acusatorio, se combate ahora subsidiariamente y desde la óptica del error de derecho, al considerar que no ha existido en momento alguno una participación del recurrente que le haga merecedor de una condena a título de cooperador necesario extraño a la relación funcionarial.
Tras un análisis jurisprudencial del delito de prevaricación, dice el recurrente que en el caso concreto, de nuevo, hay que partir del relato de hechos probados. En la sentencia, los hechos sobre la operación «Vente Vacío», se recogen en el hecho probado genérico cuarto, páginas 345 a 369; y en relación al recurrente, en el fde n° 45, páginas 1959 a 1085.
En cuanto a los fundamentos jurídicos, en el fde n° 45, destinado al Sr. Raul Franco , en el apartado quinto, dedicado a esta operación, se contempla el delito de prevaricación, centrándose este en el convenio de permuta que fue formalizado entre CCF21 y el Ayuntamiento. No recoge sin embargo la sentencia una argumentación particular, sino diversos argumentos genéricos sobre una misma idea: «el marco de ilegalidad» en el que se había sumido el Ayuntamiento; pero, insiste el recurrente, en momento alguno se detalla su participación en un delito de prevaricación. No existe una acción cometida por el recurrente que pueda considerarse una aportación material sin la cual el delito no se hubiera cometido. No se alude, en momento alguno, a ninguna de las teorías que definen la coautoría. Es cierto que es la sociedad CCF21 la que firma el convenio con el Ayuntamiento, pero teniendo en cuenta la afirmación de que el convenio se firma al estar los concejales «en nómina», su actuación no conforma un supuesto de cooperación necesaria. De ser así, toda resolución arbitraria que beneficie o se realice en relación a un particular, contaría con éste como cooperador necesario y obviamente esto no es así.
Por todo lo expuesto, considera el recurrente que los hechos probados no permiten que se le considere como cooperador necesario de un delito de prevaricación, procediendo su absolución.
2. En realidad este motivo, también por infracción de ley, ya ha sido respondido en el precedente, subrayándose la participación del recurrente en el delito de fraude como cooperador necesario dada su condición de no funcionario. Qué mayor cooperación y participación en el hecho de otro, en este caso el beneficiario de la operación, cuando interviene como parte en el convenio de permuta cuando ya a través de acuerdos privados había retrocedido la propiedad de la parcela al beneficiario de la operación, pues es evidente que ninguna sociedad de este último podía figurar como parte activa del convenio. Por lo tanto la aportación se revela en el caso como necesaria, lo que en realidad constituye un verdadero supuesto de coautoría sino fuese porque se trata de la aportación de un tercero ajeno a la relación funcionarial (a propósito de esta cuestión incidimos en el fundamento mencionado cuadragesimotercero, apartados 2.1.2 y 3). Lo dicho es enteramente aplicable al delito de prevaricación como adelantamos al declarar en el fundamento mencionado la existencia de concurso entre los delitos de fraude y prevaricación.
Se queja el recurrente de que los hechos de la operación "Vente Vacío" han derivado en la subsunción de tres tipos penales en relación con el mismo y que ello complica "extraordinariamente determinar cuál o cuáles son los hechos que determinan su participación en cada tipo penal", subrayando especialmente en relación con la prevaricación que en momento alguno se detalla "una participación del Sr. Raul Franco que suponga su autoría, por cooperación necesaria", aduciendo que el dominio de la acción en todo caso debe desplazarse Don. Leoncio Segundo . Sin embargo también ahora debemos insistir en que una cosa es cooperar con éste último para que pueda obtener los beneficios derivados del contrato de permuta mediante la interposición de su sociedad como parte del mismo y otra distinta que una vez suscrito el convenio la Comisión de Gobierno mediante un acto genuino de desviación de poder ratifique mediante un acto administrativo aquél siendo conscientes de su ilegalidad, siendo cooperador necesario el tercero que participa en el proceso administrativo que conduce a la realización del delito pues no otra cosa significa el figurar como aportante de una finca agrícola cuyo valor es notoriamente inferior a los de los aprovechamientos permutados, de forma que sin dicha aportación el convenio no se habría firmado. Dijimos en su momento que el delito de fraude a la administración contiene una perspectiva dual porque alcanza también a la preservación o protección del patrimonio público (concierto con Leoncio Segundo para defraudar al Ayuntamiento) que no alcanza el de prevaricación que protege sustancialmente el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas (ser parte en el convenio cuya ratificación se pretende por el órgano administrativo). Lo que no puede hacer el ahora recurrente es desplazar Don. Leoncio Segundo su participación en estos hechos siendo responsable de los que le atañen, en relación con los cuales le corresponde desde luego el dominio del hecho.
El motivo también se desestima.
CENTESIMONOVENO.- El motivo duodécimo se ampara también en el artículo 849.1 de la LECRIM por inaplicación a los delitos de prevaricación y fraude, la atenuante contemplada en el artículo 65.3 del C.P ..
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que ha sido condenado como coautor por cooperación necesaria de un delito de prevaricación y de un delito de fraude, previstos y penados en los artículos 404 y 436 del C.P . Dado el carácter de delito especial propio que comparten ambos tipos penales -respecto al delito de fraude, en su redacción anterior y vigente en el momento en que tuvieron lugar las conductas enjuiciadas-, el hecho de que el recurrente no ostentara la condición de funcionario, habiendo sido condenado como extraneus , debió provocar la apreciación de la atenuante contemplada en el artículo 65.3 del C.P ., con la correspondiente reducción penológica.
El Tribunal de instancia, sin diferenciar la condición de funcionario o extraneus de cada condenado, impone a todos la misma pena. Además la motivación es insuficiente, máxime si, como se hace en el delito de fraude, se impone a todos, funcionarios y no funcionarios, la pena máxima de la mitad inferior, dos años de prisión.
Es decir, en cuanto a la motivación de la pena, el Tribunal comete un doble error. Por un lado, no especifica por qué impone a los partícipes la pena máxima de la mitad inferior, pues la motivación sobre esta pena se refiere solo a los autores funcionarios. Y en segundo lugar, no se alude a por qué no se aplica a los extraños no funcionarios la reducción penológica del artículo 65.3 del C.P .
2. También sobre esta cuestión nos hemos ocupado en el fundamento cuadragesimoséptimo 2 en relación con el correcurrente Leoncio Segundo . Si se trata de un tercero ajeno a la cualidad de funcionario sostiene el recurso que debió aplicarse la atenuante del artículo 65.3 CP . Alega la insuficiencia de la motivación cuando impone a todos los acusados la misma pena sin diferenciar la condición de funcionario o extraneus.
Efectivamente nuestra jurisprudencia afirma que se trata de una facultad del Tribunal la rebaja de la pena en estos casos; igualmente hemos señalado que en principio la regla general debe ser favorable cuando se trata de no funcionarios precisamente porque no cabe predicar de los mismos la infracción de un deber especial; y que la no aplicación debe ir precedida de una motivación especial y suficiente.
Ciertamente, como señala el Ministerio Fiscal en su informe de oposición a la estimación del recurso, tácitamente podría deducirse de la sentencia razones para justificar la no degradación de la pena, pero ello entraña la consecuencia discutible de admitir motivaciones tácitas en contra del reo, aunque ello evidentemente estará en función de su relevancia en cada caso. En el de Leoncio Segundo nos referimos para negar la aplicación del artículo 65.3 al papel central y decisivo desempañado por el mismo en la perpetración de los delitos especiales objeto de la condena y además a su condición de funcionario aunque no especialmente calificado para cometerlos en el caso concreto, por lo que la ausencia del deber de fidelidad que no recae sobre los terceros tampoco sería aplicable en el caso del correcurrente mencionado.
Siendo ello así, falta de una motivación específica y suficiente para excluir la aplicación del artículo citado y por tratarse de terceros ajenos al deber de fidelidad propio del funcionario, el motivo debe ser estimado con las consecuencias que se declararan en la segunda sentencia.
CENTÉSIMO DÉCIMO.- Por vía de infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , se formula el motivo decimotercero , en el que se denuncia la no aplicación de la atenuante 21.6 y 21.7 del C.P.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que resulta necesario aplicar la atenuante analógica del actual art. 21.7 CP, en relación con el 21.6 del C.P ., por la vulneración de derechos que ha supuesto el enjuiciamiento del recurrente en un procedimiento que ha tenido, en la vista oral, una duración ininterrumpida de 22 meses y que ha afectado, en su mayor parte, a cuestiones y delitos que no le implicaban. La sentencia se dicta un año después de la celebración de la vista, que duró 22 meses, con aproximadamente unas 200 sesiones y más de 800 horas. Dicha situación ha supuesto, a juicio del recurrente, un castigo previo que tiene la suficiente entidad para reclamar que, por la vía postulada, se rebaje en su caso la culpabilidad del mismo.
La dilación que se pretende no alude a la duración conjunta del procedimiento, pues realmente siete años para tanto imputado y tanto delito no es un tiempo excesivo (por eso dice el recurrente que no puede provocar la apreciación de una atenuante ordinaria por dilaciones indebidas, pues la queja no se dirige a la tramitación de la totalidad del procedimiento). Pero sí pretende obtener un beneficio justo para quien, sin ser proporcional a su culpabilidad, ha tenido que sufrir este macroproceso. La pretensión por tanto alude al entendimiento de que este derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se puede segregar, de forma que un procedimiento de dos años de Juicio Oral atenta a esa proscripción de las dilaciones indebidas.
2. Las cuestiones suscitadas en este motivo ya han sido tratadas con detalle en los motivos precedentes análogos de otros recurrentes como la respuesta no puede ser distinta pues se trata sustancialmente de alegaciones de hechos objetivos a ellos nos remitimos.
Recurso de Mario Obdulio
CENTÉSIMO UNDÉCIMO.- Mario Obdulio ha sido condenado en este procedimiento por los siguientes delitos:
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un delito continuado de cohecho activo para acto injusto no realizado, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de dos millones y medio de euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
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un delito continuado de blanqueo de capitales, ya definido, a la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.200.000 euros (dos millones doscientos mil ) con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
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un delito de fraude, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
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un delito de prevaricación administrativa como cooperador necesario a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Su recurso contra esta condena se articula en veintiún motivos.
El primero de ellos se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denunciándose la vulneración del derecho a un proceso debido, a la tutela judicial, principio de legalidad y del derecho de defensa.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que se han cometido en el plenario multitud de irregularidades que han vulnerado los derechos y principios expresados, entre ellas, destaca las siguientes:
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En primer lugar, los términos en que se desarrollaría el juicio fue objeto de pacto en una reunión celebrada con algunos letrados para superar dificultades que derivaban de las propias exigencias de la LECrim. y de su aplicabilidad en este macro- proceso.
A los folios 6.963 a 6.971 del rollo del sumario aparece un informe de la Sala justificando las irregularidades del sumario por la complejidad del asunto, como si los asuntos complejos estuvieran exentos de someterse a las exigencias de las leyes; y aludiendo a la reunión celebrada en fecha 19 de febrero de 2.010 «para sentar unas bases procesales y de mecánica del procedimiento que lo hicieran viable».
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Como materias a tratar en la citada reunión figuraban, entre otras: la «admisión de pruebas», la «dispensa de asistencia» y la «celebración por bloques».
El juicio se desarrolló así, según el recurrente, al margen de la LECr., con dos gravísimas irregularidades que, a su juicio, lo invalidan: B.1) La primera irregularidad fue su celebración «por bloques».
Esto no supuso un desarrollo sucesivo por materias autónomas, referidas a hechos diferenciados en lo sustantivo penal, sin conexión material entre sí y respecto a los autores o partícipes de cada hecho independiente. Los bloques consistieron en una caprichosa fragmentación del objeto de enjuiciamiento de numerosos hechos, que tenían o no conexión material y en los que no había una neta diferenciación de autores y de partícipes respecto de unos y de otros hechos.
Esos bloques condujeron a que, contra los más elementales principios del proceso penal, unos días estaban presentes unos acusados con sus letrados y otros días estaban otros. Naturalmente los que no estaban no podían intervenir en la práctica de las pruebas que se desarrollaban el día o en los días, a veces meses, en que no estaban presentes. Pero en las pruebas que se practicaban esos días se hacían referencias o afirmaciones que afectaban a los comportamientos de los ausentes en el juicio; como se hacía referencia a hechos respecto a los cuales luego la sentencia los consideraría autores y partícipes.
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2) La segunda irregularidad consistió en que durante toda la celebración del juicio fueron llegando ininterrumpidamente centenares de documentos que se unían a la causa según llegaban, en cualquier momento, y se unían al proceso, dando traslado a unas partes sí y a otras partes no, según estuvieran o no presentes en las correspondientes sesiones del juicio. Además se continuó haciendo lo mismo después de terminado el juicio, durante el período de redacción de la sentencia.
Son tantas y tan graves las infracciones de las normas del proceso penal cometidas que su conjunto constituye el más claro ejemplo de lo que un proceso penal no puede ser dentro del marco constitucional vigente.
2. Las cuestiones planteadas han de ser desestimadas con base a los argumentos expuestos con anterioridad en esta resolución al resolver idéntica pretensión planteada por otros recurrentes. En este sentido véase especialmente las consideraciones realizadas en el fundamento de derecho decimoquinto de esta resolución con respecto al recurso de Leoncio Segundo .
Se desestima íntegramente el motivo primero de Mario Obdulio .
CENTÉSIMO DUODÉCIMO.- El motivo segundo del recurso, que se relaciona con el delito de prevaricación, se ampara en el art. 852 L.E.Cr . y en el art. 5.4 L.O.P.J , por infracción del principio acusatorio, al ser condenado por un delito del que no había sido acusado por el Ministerio Fiscal ni por las acusaciones particulares.
1. Alegaciones del recurrente.
Se denuncia que la sentencia le condena, con relación a la operación «Vente Vacío», por un delito de fraude (del que sí había sido acusado por la acusación particular) y por un delito de prevaricación administrativa como cooperador necesario a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de ocho años. Pero por este último delito nadie le había acusado.
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El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, con relación a la operación de «Vente Vacío», califica los hechos como un delito de blanqueo de capitales del art. 301 C.P .; un delito de prevaricación administrativa del art. 404 C.P .; y un delito de malversación de caudales públicos del art. 432, apartados 1 y 2 C.P .; y alternativamente, para el caso de no estimarse la malversación, como un delito de apropiación indebida cometido por funcionario de los arts. 252 , 249 , 250 y 438 C.P .
Ahora bien, mientras que a Mario Obdulio sí le acusó como autor del cohecho activo, autor del blanqueo de capitales y autor de malversación y apropiación indebida (delitos estos dos de los que ha sido absuelto), no le acusó de prevaricación. De tal delito el Ministerio Fiscal no hizo ninguna mención de autoría ni de ningún tipo de participación en la prevaricación. Tampoco solicitó para este recurrente pena alguna por el delito de prevaricación, en concordancia con la posición de no considerarle autor del mismo delito. En sus conclusiones definitivas no solicita pena alguna para Mario Obdulio por este delito, en el que no le imputa autoría ni participación.
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La acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Andalucía, además de los delitos de cohecho, blanqueo y malversación o apropiación indebida imputados por el Ministerio Fiscal, añadió para Mario Obdulio la acusación por un delito de fraude del art. 436 C.P ., en concurso con un delito de malversación del art. 432.2 CP , como cooperador necesario en relación con «Vente Vacío»; interesando la pena de seis años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el primer delito y la pena de inhabilitación absoluta por quince años por el segundo, además de las costas procesales.
En definitiva, la condena impuesta a Mario Obdulio por delito de prevaricación administrativa en calidad de cooperador necesario, en relación con la permuta de « FINCA005 », vulnera el principio acusatorio.
2. De nuevo ha de rechazarse la pretensión formulada.
Como expusimos al resolver una pretensión similar formulada por Raul Franco , frente a las alegaciones del recurrente, en las páginas 375 y 376 del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, se le acusa expresamente, por la compraventa de « FINCA005 » (junto a Raul Franco y Alfonso Maximo ), además de por un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP y un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 y 2 CP (alternativamente para el caso de que el Tribunal no estime la malversación se propone la calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida), por un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del mismo texto legal .
Sí se formuló pues acusación por el citado delito. Se desestima el motivo segundo del recurso.
CENTÉSIMO DECIMOTERCERO.- En los motivos tercero, cuarto y quinto impugna el recurrente, con base en el artículo 849.1de la LECRIM o en la infracción del principio de legalidad, su condena por un delito de prevariación por la denominada operación «Vente Vacío».
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. La sentencia considera erróneamente que en la denominada operación «Vente Vacío» (cuyo relato histórico se contiene en el hecho probado genérico cuarto y en el hecho probado específico 44) fue cooperador necesario de la prevaricación cometida por funcionarios. La apreciación de esa cooperación es incorrecta por las siguientes razones:
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La operación en esencia consistió, según el relato histórico, en la permuta de un terreno del Ayuntamiento de Marbella por otro que la sentencia estima de inferior valor, perjudicándose así los intereses municipales.
Dado que esa operación ya se califica por el Tribunal sentenciador como un delito de fraude del art. 436 C.P ., y que la prevaricación administrativa se había cometido al aprobar los funcionarios esa operación perjudicial, haciendo posible su ejecución material, es claro que la hipotética participación del acusado en la permuta no puede valorarse como cooperación necesaria en la prevaricación anterior de los funcionarios. Si la prevaricación la cometieron éstos cuando aprobaron hacer el cambio fraudulento, las actuaciones posteriores de la permuta de fincas no pueden calificarse simultáneamente como un fraude y como una cooperación en la prevaricación previa. Todo acto cooperante a la acción típica ha de ser, por su propia naturaleza, anterior o simultánea a la acción del autor directo. No cabe una cooperación necesaria posterior al comportamiento consumativo del autor.
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Si el acto de cooperación necesaria se quisiera situar, no en la escrituración del acuerdo de permuta que fue posterior al acuerdo municipal aprobatorio, sino en los tratos con los funcionarios antes de que estos resolvieran aprobar la operación, parece claro que una conducta del tal naturaleza no es un acto de contribución imprescindible a la consecución del acuerdo prevaricador posterior.
Su condición de antecedente del acuerdo municipal posterior no es eficazmente contributivo al contenido de lo resuelto después porque el sentido injusto al decidir aprobando la perjudicial permuta sólo descansó en los criterios decisorios de quienes formaban la Comisión de Gobierno. Y para ello cualquier actuación anterior de un extraneus resulta causalmente irrelevante desde la perspectiva de una eficaz contribución material al sentido del acuerdo tomado.
No cabe pues, dice el recurrente, «calificar un convenio de permuta como cooperación necesaria a la prevaricación cometida por quienes, pudiendo luego rechazarlo, lo aprueban. El convenio de permuta era el objeto o materia que había de aprobar o desaprobar. Pero el acto de someter algo a la decisión del funcionario no es material participación en la prevaricación de ese funcionario cuando injustamente decide la cuestión o materia sometida a su resolución».
1.2. Se alega a continuación, de manera subsidiaria, que la sentencia recurrida castiga dos veces el mismo comportamiento, ya que, con relación a la permuta de «Vente Vacío», condena al recurrente como autor de un delito de fraude del art. 436 C.P . y, simultáneamente, como cooperador necesario, desde su posición de extraneus, en el delito de prevaricación del art. 404 C.P .
Ambas calificaciones criminales, a las que se aparejan sendas condenas contra el recurrente, descansan en un acto único: concertar con funcionarios municipales la permuta de un inmueble del Ayuntamiento que la sentencia considera perjudicial para el público interés. Ese acto se castiga dos veces y por tanto se vulnera el principio non bis in ídem.
1.3. Asimismo, y de nuevo de forma subsidiaria, se denuncia la infracción del art. 65.3 C.P . por inaplicación al caso, dado que el recurrente no fue considerado en la sentencia como funcionario público, sino como extraneus en el delito de prevaricación. De ahí la procedencia, en su caso, de una reducción en grado de la pena respecto a la prevista para el funcionario autor. Así lo establece actualmente el art. 65.3 C.P ., reformado por la L.O. 15/2003, que recogió la jurisprudencia anteriormente asentada sobre esta cuestión.
2.1. La resolución de las cuestiones planteadas ha de partir necesariamente de todas las consideraciones ya realizadas en esta resolución sobre los hechos relacionados con la operación «Vente Vacío», que damos íntegramente por reproducidas. En efecto, al resolver tanto el recurso de Leoncio Segundo como el de Raul Franco que se encuentra, respecto a estos hechos, en la misma posición que el recurrente, esta operación ha sido ampliamente analizada, tanto desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la perspectiva de la correcta aplicación del derecho, de forma que ha sido fijado tanto su devenir fáctico como su calificación jurídica. Concretamente, los hechos relacionados con la operación «Vente Vacío» han sido calificados como un delito de fraude y prevaricación administrativa de los artículos 436 y 404 del CP , además de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP (véanse los fundamentos jurídicos correspondientes del recurso de Leoncio Segundo y de Raul Franco ).
De este marco hemos de partir para resolver las pretensiones que plantea el recurrente que, insistimos, se encuentra en la misma posición que el también condenado y recurrente Raul Franco .
En este sentido, para dejar claro este extremo desde un principio, cabe reiterar las consideraciones que sobre la relación de ambos con CCF 21 hicimos en el fundamento de derecho vigésimo cuarto de esta resolución.
El recurrente y Raul Franco , dijimos entonces, eran, según expresa la sentencia dictada, de conformidad con sus propias declaraciones a lo largo del procedimiento, socios de la entidad CCF 21, que dirigían. Así lo reconocieron ambos durante la instrucción en reiteradas ocasiones, lo que ha permitido al Tribunal de instancia ligar a ambos con dicha entidad. Es cierto que alguno de los extremos afirmados en tales declaraciones no fueron ratificados en el plenario, pero ello no impide que el Tribunal los haya declarado probados, otorgando mayor credibilidad a las declaraciones prestadas en instrucción. En cualquier caso, el recurrente sí confirmó en el acto del juicio que había sido apoderado de CCF 21, del que eran socios su madre y otros familiares; como confirmó que había intervenido en algunas operaciones. De hecho esta intervención, como la de Raul Franco respecto de aquellas operaciones que se describen en la sentencia recurrida, se deriva tanto de la documental unida a autos como de la testifical practicada. También el contenido de la propia declaración del Sr. Raul Franco en el acto del juicio pone de manifiesto su conocimiento sobre la marcha y actividades de la entidad; lo que también se deduce, como explica la Audiencia, de alguna de las declaraciones testificales prestadas en autos.
2.2. Partiendo de lo expuesto y centrándonos en el delito de prevaricación, que es al que se refieren los motivos que estamos analizando, cabe decir lo siguiente.
La condena del recurrente como cooperador necesario en dicho delito, dada su condición de extraneus, tiene idéntico fundamento que la de Raul Franco . A lo expuesto al resolver el recurso de este último nos remitimos. Caber añadir, en cualquier caso, dadas las alegaciones del recurrente, que el concierto entre Don. Leoncio Segundo , Raul Franco y él mismo para que el consistorio marbellí ratificara la permuta de los terrenos de « FINCA005 », titularidad de CCF 21, por determinados aprovechamientos urbanísticos, titularidad de dicho Consistorio, es de forma palmaria previo a dicha ratificación, como lo demuestra el hecho de que el contrato de permuta se hubiera firmado con anterioridad a la misma.
Por otro lado, su condena por estos hechos, además de por un delito de prevariación, por un delito de fraude, en concurso de delitos, es ajustada a derecho. La relación concursal entre ambas infracciones fue analizada en el fundamento cuadragesimotercero de esta resolución, al examinar el recurso de Leoncio Segundo .
2.3. Sí ha de ser estimada la pretensión del recurrente relativa a la posible infracción del artículo 65.3 del CP , que ha sido analizada al resolver el motivo duodécimo del recurso de Raul Franco .
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos tercero y cuarto del recurso de Mario Obdulio y se estima el motivo quinto con los efectos que se determinarán en la segunda sentencia.
CENTÉSIMO DECIMOCUARTO.- En el motivo sexto se invoca, con relación al delito continuado de blanqueo de capitales, al amparo del art. 5.4. L.O.P.J . y 852. L.E.Cr., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E .
1. Alegaciones del recurrente
Este motivo se refiere exclusivamente a determinados particulares fácticos afirmados como probados dentro del relato histórico concreto que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta para considerar a Mario Obdulio autor del referido delito.
En primer lugar, considera que dadas las peculiaridades del enjuiciamiento por el sistema de bloques, a las que ha hecho referencia en el primer motivo, solo cabe considerar como probado, para su caso, lo que en el específico bloque de la sentencia se relata como tal, y no las dispersas referencias, datos y alusiones que en los bloques ajenos a él se hagan a su persona sobre bases probatorias practicadas en su ausencia, esto es, sin contradicción.
Concretamente, el único relato histórico que puede ser considerado como fundamento fáctico de su condena como autor del delito de blanqueo de capitales es el contenido en el hecho específico 44. Así se deriva, precisamente, del fundamento de derecho específico 44, que es el dedicado a él, página 1.927 del tomo 4 de la sentencia, y concretamente su apartado e), página 1.929, cuando se dice: «Los hechos que se declaran probados en el apartado de Hechos Específicos Nº 44 de esta resolución son constitutivos del delito de blanqueo de capitales (...)».
Hecha esta precisión, hace constar el recurrente lo siguiente: el hecho histórico supuestamente criminal está constituido por el relato de dos operaciones diferentes: una es la operación «Vente Vacío» a cuya descripción la sentencia dedica todo el hecho probado genérico cuarto, y dentro del hecho probado específico 44 , el apartado 8 (páginas 1.048 a 1.051 del tomo 2); y la otra es la operación denominada «El Molino», descrita dentro del hecho probado específico N° 44, en su apartado 9, que ocupa las páginas 1.051 a 1.055 del tomo 2 de la sentencia.
En ninguna parte de ese relato histórico aparece descripción o mención alguna de acciones, intervenciones o comportamientos del recurrente, salvo una repetida afirmación, hecha de manera escueta, cual es que es el propietario de la sociedad CCF. Esto se dice a veces con la expresión «propiedad de» y otras veces con la fórmula «perteneciente a». Pero salvo esa supuesta propiedad o pertenencia no hay ni una sola descripción de acto alguno del acusado Sr. Mario Obdulio . Lo que pueda quizá decirse en otros lugares de la sentencia se contiene en otros relatos fácticos distintos que no son estas dos operaciones, que son los que constituyen, según el Tribunal, el delito continuado de blanqueo por el que se condena al recurrente.
A continuación expone el recurrente que, con independencia de la relevancia o irrelevancia jurídica que esa «propiedad» o «pertenencia» de la sociedad CCF21 pueda tener para soportar un juicio de autoría, su sola afirmación como dato fáctico probado vulnera el derecho a la presunción de inocencia, porque no se apoya en prueba de cargo de contenido incriminador bastante.
El fundamento jurídico específico 44 que debería recoger la valoración probatoria sustentadora del hecho que se califica como delictivo, únicamente reproduce el resultado de las sucesivas declaraciones que el recurrente ha prestado, sin valoración alguna. Así, si en una declaración sumarial dijo ser titular de acciones, aclaró luego en el plenario que no era personalmente accionista de la sociedad sino representante de accionistas, sin tener él ninguna acción; que no había sido socio de CCF21 nunca; que su madre y otras personas sí eran socios; y que esa sociedad tenía varios apoderados o administradores que no eran él. Nada se dice al respecto. No se explica por qué razones prevalece esa inicial afirmación del Sr. Mario Obdulio de ser accionista, hecha durante el sumario, frente a su negación de serlo, hecha en el juicio oral, que es donde se practica verdaderamente la prueba bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, con todas las garantías.
La relevancia de esta cuestión, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, es indudable, según el recurrente, pues ha de tenerse en cuenta que todo el relato histórico, luego calificado como blanqueo de capitales, describe operaciones por parte de la sociedad CCF21 que son realizadas materialmente por las personas que eran administradores o representantes de ella (nunca el recurrente); y que esa supuesta propiedad o pertenencia de la sociedad al recurrente constituye la única afirmación fáctica que en todo ese relato histórico se hace Don. Mario Obdulio , a quien se condena como autor de los hechos. En su fundamentación no hay referencias a ningún documento sobre titularidad de acciones, distribución de capital social, ni sobre cargos y apoderamientos con capacidad de control de la sociedad actuante.
En conclusión, el dato de hecho de que CCF21 pertenecía o era propiedad de Mario Obdulio es una afirmación que, teniendo importantes consecuencias negativas para la calificación de su supuesta autoría, vulnera la presunción de inocencia por las razones expuestas.
2. Las alegaciones de este motivo del recurso deben ser desestimadas.
Insiste el recurrente en su falta de vinculación con la entidad CCF 21, cuestión que ha sido analizada en el fundamento precedente al tratar el delito de prevaricación, pero aplicable igualmente al fraude y al blanqueo, y que ha sido desestimada.
Asimismo cabe insistir en lo expuesto en otros pasajes de esta resolución al hilo de idénticas alegaciones formuladas por otros recurrentes. La sentencia de instancia es un todo y como tal ha de ser objeto de análisis por este Tribunal.
Al respecto, decíamos en el fundamento de derecho vigésimo tercero de esta resolución que la complejidad de esta causa y los esfuerzos de Tribunal de instancia por fijar los hechos concretos que se declaran probados respecto a cada procesado, estructurando la sentencia a través de los denominados hechos probados específicos, que corren paralelos, a su vez, a los que nomina como fundamentos de derecho específicos, en los que se explica la subsunción jurídica de tales hechos y la prueba en la que se apoyan, no ha de implicar que cada uno de ellos deba ser valorado como un compartimento estanco, en la medida en que los argumentos expuestos en ellos son complementarios y deben ser analizados desde esta perspectiva.
Se desestima el motivo sexto del recurso de Mario Obdulio .
CENTÉSIMO DECIMOQUINTO.- La indebida aplicación del artículo 301 del CP se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , en el motivo séptimo, al calificar la sentencia, en el apartado cuarto del fundamento de derecho específico 44, referido al recurrente, como delito continuado de blanqueo de capitales, las operaciones de «Vente Vacío» y de « El Molino», relatadas en el hecho probado específico 44.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se alega que las acciones sobre la llamada DIRECCION079 no reflejan las exigencias del tipo penal del blanqueo sino únicamente actos neutrales absolutamente irrelevantes al menos desde la perspectiva de los requisitos exigidos por el art. 301 C.P . Y ello por lo siguiente:
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Esas acciones se articulan en tres sucesivas compraventas de un inmueble ( DIRECCION079 ), resumidas en el propio fundamento de derecho específico 44, apartado 4º F), I. 1.a) (página 1.930 del tomo 4). Literalmente, sostiene el recurrente, las describe así la sentencia recurrida:
A.1. La sociedad llamada Explotaciones 100 ( Leoncio Segundo ) adquirió por escritura pública de 9-3-95 el local DIRECCION079 por un precio de 30 millones de pesetas gravado con una hipoteca de 16 millones de pesetas.
A.2. Explotaciones 100 ( Leoncio Segundo ) vende sus participaciones sociales (y con ellas el referido inmueble) a la sociedad CCF21, por un precio correspondiente al valor nominal de las participaciones sociales esto es 3.010,00 . (500.000 pesetas), aunque el precio que realmente se pagó, dice la sentencia, fue de 200 millones de pesetas.
A.3. Una vez adquirida la finca es vendida por CCF21 en escritura pública del 6 -4-2.006 a otra sociedad, Inaltia Grupo Empresarial, por un precio declarado de 1.425.762 .
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No aparece entre los datos de hecho del relato histórico de esas acciones que la finca objeto de las tres compraventas procediese de delito alguno. Tampoco aparece que de un delito grave proviniesen los 200 millones abonados por CCF21 (la entidad que la sentencia dice que pertenecía al recurrente).
Hay en esa segunda compraventa, una notable diferencia entre el precio de quinientas mil pesetas declarado y el precio de doscientos millones realmente abonado. Pero esto no es blanqueo de capitales, sino ocultación de ingresos por parte de la sociedad vendedora, con posible comisión, en su caso, de un delito fiscal, por quien cobró el dinero y no por quien lo pagó. Y en ningún caso esa diferencia entre precio real y declarado es por sí misma ni un blanqueo del art. 301 CP ni tan siquiera un indicio de su comisión.
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El dato fáctico recogido en el resumen de hechos del fundamento de derecho específico 44, y en el hecho probado específico 44, relativo a que esos doscientos millones se abonaron en efectivo, cheques, cuadros y vehículos, tampoco implica por sí mismo que lo entregado como precio tuviera un origen criminal, ni siquiera con la referencia que se hace a los archivos informáticos Maras. Debe tenerse en cuenta que esos archivos se consideran en la sentencia como la prueba documental de los pagos hechos por Mario Obdulio a funcionarios, calificados como delitos de cohecho (fundamento de derecho genérico, página 213 y siguientes del tomo 4 de la sentencia; y hpe 44, página 1.032 y siguientes del tomo 2). Por tanto, aún en el caso hipotético de que se apreciara tal cohecho, es obvio que su comisión al pagar no puede ser el delito antecedente que necesita el blanqueo de capitales y al mismo tiempo ser la acción típica nuclear de ese blanqueo.
Quien soborna a un funcionario con el pago de una cantidad que se articula como precio de una compraventa, de constituir un cohecho, no supondría también blanqueo de capitales, a no ser que lo que se adquiera con el pago o el dinero con el que se paga, proceda de otras acciones criminales diferentes, cuyo origen se blanquea con la compraventa que constituye además un cohecho. Pero es que en este caso nada de esto aparece ni se desprende del relato de hechos probados.
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Dice la sentencia respecto a la operación «el Molino» (fundamento de derecho específico 44, apartado cuarto, página 1.932 del tomo 4):
Como vemos la operación deja Don. Leoncio Segundo con pingües beneficios que se realizan gracias a la participación de sus buenos amigos Srs. Mario Obdulio y Raul Franco que permiten que se realicen las operaciones permaneciendo Don. Leoncio Segundo en la más absoluta opacidad.
Se prestan a fingir que adquieren las participaciones sociales de la entidad Explotaciones 100, propiedad Don. Leoncio Segundo , por el precio de su valor nominal de 500.000 pesetas cuando realmente le pagan 200 millones de pesetas en dinero y bienes muebles y ellos lo revenden a su vez en casi un millón y medio de euros declarados.
Con tal irregular operación -añade la Sentencia- están contribuyendo con plena conciencia de ello a que Don. Leoncio Segundo transmita el inmueble de referencia adquirido con dinero ilegal, introduciéndolo en el mercado inmobiliario con apariencia de legal obteniendo todos los implicados pingües beneficios
.
Esta fundamentación, la única que, según el recurrente, sustenta la calificación de la compra de DIRECCION079 como blanqueo de capitales, es incorrecta porque, entre otras razones, fingir un precio menor declarado para encubrir otro precio mayor que se abona es inmoral e ilegítimo pero no es necesariamente un delito. Y de serlo estaría en el ámbito quizá de las falsedades o quizá del delito fiscal, pero en absoluto en el campo propio del blanqueo de capitales cuyos requisitos no se cumplen sólo porque en una compraventa el precio real y el abonado sean diferente.
Por lo tanto, con la operación de segunda compraventa descrita en la sentencia no se contribuye en absoluto a que el primer comprador de la finca la introduzca en el mercado, consumándose un blanqueo de capitales. Para ello sería necesario que procediera de un delito la finca o el dinero con que se pagó su adquisición por Don. Leoncio Segundo en 1.995, el dinero con que se pagó al ser después adquirida por CCF21 o el que se obtuvo cuando fue finalmente vendida en 2.006.
Pues bien, nada hay en el relato histórico que apoye ninguno de los elementos del blanqueo. La referencia contenida en la fundamentación de que la adquisición por Leoncio Segundo en 1.995 se hizo con «dinero ilegal» (sic) es irrelevante. El concepto de ilegal no es equivalente a «delito grave», ni esa calificación de ilegalidad del dinero utilizado en 1.995 se corresponde con ningún presupuesto fáctico que la justifique.
1.2. Se refiere el recurrente a continuación a la permuta de «Vente Vacío», que es el segundo hecho calificado como blanqueo de capitales del que se le considera autor. Y según él sucede lo mismo que con la operación «El Molino»: los hechos declarados probados referentes a esa permuta no contienen en absoluto las exigencias del tipo penal del art. 301 C.P .
Su relato histórico se contiene en el hecho probado genérico 4 (páginas 140 y siguientes del tomo 2) y en el hecho probado específico 44 de Mario Obdulio (páginas 1.048 a 1.051 del tomo 2).
En ese relato hay dos partes perfectamente diferenciables:
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De un lado la historia contractual de la finca desde que se compra en 1.996 por Don. Leoncio Segundo (según la sentencia), hasta que, tras sucesivas transmisiones inmobiliarias de la misma, que nada tienen de particular, como se aprecia con la sola lectura del relato, se llega al convenio de permuta de 10 de septiembre de 2.002.
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De otra parte está lo que sucede con y desde el convenio de permuta celebrado el 10 de septiembre de 2.002 entre la sociedad CCF21 y el Ayuntamiento de Marbella. El relato expresa el convenio, su elevación a escritura pública, la valoración de las fincas objeto de la permuta y el desequilibrio detectado entre el valor de uno y otro inmueble.
El apartado cuarto del fundamento de derecho específico 44 («Delito continuado de blanqueo de capitales») contiene, por su parte, el fundamento jurídico de la calificación de la operación de «Vente Vacío» como delito del art. 301 CP , a lo largo de las páginas 1.932 y siguientes.
Pues bien, según el recurrente, el razonamiento es completamente equivocado:
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En primer lugar, porque se integra con una remisión expresa al fundamento de derecho 16 que no contiene una sola palabra de la calificación de «Vente Vacío» como blanque o sino como delito de preva ricación, de malversación, de apropiación indebida y de fraude. La remisión por tanto es completamente irrelevante para integrar los razonamientos calificadores del delito de blanqueo.
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La única motivación calificadora del blanqueo se contiene en el propio fundamento de derecho específico, apartado cuarto, páginas 1.936 y siguientes. Pero no hay reflejado en el relato histórico otra cosa que una permuta entre dos fincas que la Audiencia estima como desventajosa para el Ayuntamiento. Por tanto, sin perjuicio de que la permuta pudiera suponer un delito de fraude del art. 436 CP o de prevaricación (la sentencia castiga también por ambos delitos), no se ve dónde está el delito antecedente del que se obtengan cosas, en este caso fincas, sobre las que después se haga una operación destinada a ocultar su origen o ayudar al responsable a eludir responsabilidades.
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El delito de blanqueo de capitales no aparece en los hechos que se declaran probados en la permuta de « FINCA005 »: ninguna de las dos fincas permutadas procede de un delito ni se dice que tengan esa procedencia. No interviene cosa mueble o inmueble alguna que sea producto obtenido de un delito grave. Y dejando a un lado el propósito lucrativo de la hipotéticamente ventajosa operación para la sociedad permutante y de la desventaja que representar a para el interés municipal, lo que entraría en el campo de los delitos contra la administración pública, no se aprecia nada de lo que exige un delito de blanqueo de capitales.
2. Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas.
En este extremo hemos de dar íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas al resolver los motivos séptimo y octavo del recurso de Raul Franco , en los que también se impugnaba la incorrecta aplicación del artículo 301 del CP respecto a las operaciones «El Molino» y «Vente Vacío» y donde confirmamos que dicha calificación es ajustada a derecho, siendo los hechos imputados al recurrente, como hemos reiterado, los mismos que se imputan al Sr. Raul Franco .
Se desestima el motivo séptimo del recurso de Mario Obdulio
CENTÉSIMO DECIMOSEXTO.- También con relación a la operación «Vente Vacío» se invoca, en el motivo octavo , al amparo del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del principio non bis in idem con infracción del principio de legalidad ( art. 25.1 CE ).
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que la sentencia recurrida le condena tres veces por este mismo hecho: a) como cooperador necesario de una prevaricación; b) como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales; y c) como autor de un delito de fraude del art. 436 CP .
Si cada una de las condenas se asentara en una porción fáctica distinta y diferenciada de las demás, no existiría la vulneración que se denuncia, aunque las diferentes partes de los hechos integradores de cada delito pertenecieran al mismo hecho genérico, a la misma operación denominada «Vente Vacío». Pero la realidad en este caso es que los mismos hechos los califica el fundamento de derecho específico 44 como blanqueo de capitales (apartado cuarto, página 1929) y luego también como delito de fraude del artículo 436 CP (páginas 1943 a 1947).
Basta la lectura de la motivación de esta calificación de fraude contenida en las páginas referidas del tomo IV de la sentencia y en el fundamento de derecho genérico 16, apartado IV, páginas 467 y ss. del mismo tomo, para comprobar la total identidad de los hechos castigados como uno y otro delito simultáneamente. No se trata de hechos semejantes o análogos, ni se trata de dos partes diferenciadas dentro de los mismos hechos. Es un único comportamiento el que se castiga dos veces.
Por lo tanto, no hay un concurso real ni medial de delitos. Y tampoco hay un concurso de normas que la sentencia haya resuelto bien o mal de acuerdo con el artículo 8 del CP . Lo que hace la sentencia es vulnerar el principio non bis in ídem.
2. La pretensión del recurrente ha de ser desestimada. La correcta calificación jurídica de los hechos relacionados con «« FINCA005 » ya fue objeto de análisis al examinar tanto el recurso de Leoncio Segundo como el de Raul Franco . Particularmente damos por reproducidas en este momento las consideraciones realizadas al examinar los motivos 7º, 8º, 10º y 11º del recurso del Sr. Raul Franco . Concretamente al estudiar el motivo undécimo nos ocupamos de la cuestión que plantea el recurrente.
Se desestima el motivo octavo del recurso de Mario Obdulio
CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRIM se denuncia, en el motivo noveno, la infracción por indebida aplicación del artículo 28 CP , al considerar al recurrente autor de un delito continuado de blanqueo de capitales.
1.1. Alegaciones del recurrente.
Este motivo se fundamenta en las tres razones, subsidiarias entre sí, que a continuación se exponen:
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Para el caso de haberse estimado el motivo sexto. Si por su estimación quedaran suprimidas del relato histórico las referencias a la pertenencia del recurrente a la sociedad CCF21, la apreciación de su autoría en este delito de blanqueo resulta imposible porque dentro del relato histórico calificado como tal delito (la compra de « DIRECCION079 » y la permuta de « FINCA005 ») lo único que se describe o que se afirma del recurrente es esa supuesta propiedad o pertenencia de la citada mercantil.
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Para el caso de desestimarse el motivo sexto y mantenerse en el relato histórico la pertenencia al Sr. Mario Obdulio de CCF21.
La titularidad de acciones no implica dominio funcional del hecho materialmente realizado por quien administra la sociedad. Ese dominio no lo tiene el accionista por serlo, salvo que tenga atribuidas otras funciones que aquí no constan en ninguna parte de la sentencia. Y no aparece que ese dominio funcional del hecho típico lo tuviera el recurrente desde una posición previa de administrador de hecho. La sentencia no contiene referencia alguna a esta cuestión. Se limita pues el hecho histórico a relatar los contratos en que intervino CCF21, a decir quién actuaba en representación de ella en cada operación y a afirmar repetidamente la pertenencia del recurrente a la sociedad CCF21.
En resumen, lo que la sentencia relata con relación a las ventas de « DIRECCION079 » y a la permuta de «» y a la permuta de», no expresa, según el recurrente, ninguna intervención material de su persona en esas operaciones; como tampoco ninguna posición de efectivo y verdadero dominio funcional en los hechos materialmente realizados por otras personas.
La sentencia por lo demás, carece en todo su fundamento de derecho específico 44 de motivación o razonamiento alguno que justifique el juicio de autoría en el delito de blanqueo de capitales.
2. Siendo las expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser de nuevo desestimadas.
Insiste el recurrente que no tuvo participación alguna en los hechos subsumidos en el delito de blanqueo de capitales, negando su relación con la entidad CCF 21, cuestión ya resuelta tanto respecto a él como respecto a Raul Franco .
Se desestima el motivo noveno del recurso de Mario Obdulio .
CENTÉSIMO DECIMOCTAVO.- Denuncia el recurrente en el motivo décimo la apreciación de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales, ex artículo 849.1 de la LECRIM .
Esta pretensión, como lo ha sido respecto a los demás procesados, ha de ser estimada.
En definitiva, se estima el motivo décimo del recurso, dejando sin efecto respecto al delito de blanqueo de capitales la continuidad delictiva.
CENTÉSIMO DECIMONOVENO.- En el motivo undécimo alega el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de fraude del artículo 436 del CP .
En el motivo duodécimo se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , y con base en lo expuesto en el motivo anterior, la infracción del artículo 436 CP .
Los examinamos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que de acuerdo con el relato histórico de la sentencia el perjuicio que se declara probado que se causó al Ayuntamiento por la operación «Vente Vacío» es de 1.385.995,22.
La base probatoria considerada por la sentencia para establecer ese dato del perjuicio es el informe emitido por los arquitectos de Hacienda. Pues bien, los peritos que dictaminaron no se limitaron a redactar por escrito un informe sobre el que la sentencia se apoya. Comparecieron al juicio oral. Y en el juicio rectificaron y se desdijeron de lo que habían manifestado por escrito. Admitieron que lo que se permutó en el convenio de septiembre de 2.002 no fue una finca rústica de CCF21 a cambio de una finca urbana del Ayuntamiento sino dos fincas urbanas. Reconocieron que se equivocaron porque tasaron la finca de la empresa como si fuera una finca rústica. Reconocieron que su error se debió a la premura de tiempo con la que trabajaron y a la falta de documentación disponible, porque sólo vieron la que les suministró la UDYCO y no manejaron el convenio de permuta. Y admitieron expresamente que de haber dispuesto de esa documentación, que no vieron, habrían valorado la finca de CCF21 en mucho más.
Con este resultado objetivo de la prueba de cargo es obvio que la afirmación fáctica del carácter perjudicial del convenio de permuta carece del necesario soporte probatorio de contenido incriminador, que pueda considerarse como prueba de cargo idónea para incluir ese dato en el relato histórico. En consecuencia, el perjuicio para el Ayuntamiento, resultante del convenio de permuta en la operación «Vente Vacío», debe eliminarse del relato histórico.
2. Impugna el recurrente el carácter perjudicial del convenio de permuta de los terrenos de « FINCA005 » con base al cual ha sido condenado junto con Leoncio Segundo y Raul Franco , como autor de un delito de fraude del artículo 436 del CP . Sobre esta cuestión nos remitimos a las consideraciones expuestas al examinar el recurso de Leoncio Segundo donde confirmamos la suficiencia de la prueba practicada, entre ella, la pericial a la que se refiere el recurrente, para concluir que existía una importante diferencia de valor entre los bienes permutados en dicho convenio, en claro perjuicio, al menos, potencial, de los intereses económicos de la Corporación.
No se ha vulnerado pues, en este extremo, la presunción de inocencia del recurrente. Tampoco el artículo 436 del CP , cuya infracción se ampara en la inexistencia de un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella que, según lo expuesto, sí ha resultado acreditado.
Se desestiman los motivos undécimo y duodécimo del recurso de Mario Obdulio .
CENTÉSIMO VIGÉSIMO.- Con referencia también al delito de fraude en el motivo décimotercero se denuncia, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente ( arts. 24 C.E .) por falta de prueba de cargo de contenido incriminador que permita las afirmaciones acerca de ser el recurrente propietario de la sociedad CCF21.
En el motivo decimocuarto se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la infracción del artículo 28 CP .
Los examinaremos conjuntamente porque en ellos se reiteran las consideraciones formuladas en los motivos sexto y noveno con respecto al delito de blanqueo de capitales, que ya fueron desestimadas.
Se desestiman los motivos décimo tercero y décimo cuarto del recurso de Mario Obdulio .
CENTÉSIMO VIGESIMOPRIMERO.- Con relación al delito de fraude, y para el caso de desestimarse los motivos anteriores, se denuncia, en el motivo décimo quinto, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., la infracción de los arts. 130.6 °, 131 , y 132 C.P , al no haberse apreciado la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción.
1. Alegaciones del recurrente.
En primer lugar se destaca que los preceptos infringidos lo son conforme a la redacción dada por la reforma por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, que entró en vigor el 20 de diciembre de 2.010, por ser más beneficiosa para el acusado.
A continuación, se realizan las alegaciones siguientes:
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Que teniendo la consideración de particular y no de funcionario público de acuerdo con la sentencia dictada, la pena imponible por delito de fraude del art. 436 C.P ., reformado por L.O. 5/2.010 de 22 de junio, es la de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación por tiempo de 2 a 5 años.
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El art. 131 C.P ., en su redacción dada por L.O. 5/2.010 de 22 de junio, estableció que el plazo de prescripción es de 5 años para los delitos castigados con penas de prisión o de inhabilitación que no superen los 5 años. Por tanto este es el plazo prescriptivo a considerar en este caso para el delito de fraude del art. 436 CP cometido por particular no funcionario.
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El art. 132 C.P . en su redacción dada también por L.O. 5/2.010 de 22 de junio, dispone que los términos del art. 131 se computan desde el día en que se haya cometido la infracción. Y que la prescripción se interrumpirá quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable.
Pero con la siguiente novedad legislativa: «se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que al incoar la causa o con posterioridad se dicte resolución motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta».
En el presente caso, los hechos que la sentencia califica como delito de fraude son los que se desarrollaron con motivo de la permuta de « FINCA005 ». Esta permuta quedó concertada con el acuerdo de fecha 10 de septiembre de 2.002, según el relato de hechos probados. En esa fecha se habría consumado el delito, comenzando el transcurso del plazo de prescripción de 5 años, que se habría producido el 10 de septiembre de 2.007, salvo que hubiese quedado interrumpido con anterioridad por haberse dirigido el procedimiento contra el recurrente.
Pues bien esta interrupción no se produce, según el recurrente, hasta que se dictó el auto de 2 de marzo de 2009 en el que se le procesó por delito de fraude. Entonces, el delito estaba ya prescrito para el recurrente.
Al respecto realiza las siguientes precisiones:
- Ninguna virtualidad interruptora puede concederse al auto de incoación de las diligencias en 2.005, iniciando un proceso para la investigación de las supuestas actividades delictivas Don. Leoncio Segundo y no de este recurrente.
- Tampoco el auto de procesamiento dictado, ahora sí, contra el recurrente, el 18 de julio de 2.007 , porque en esta resolución no se le atribuye ninguna participación en el asunto de « FINCA005 » (que es el hecho integrador del fraude) sino en otros delitos diferentes basados en hechos distintos. Así lo evidencia además que la primera noticia que el juzgado recibe de « FINCA005 » es con el informe policial de 29 de octubre de 2007, que da lugar a un auto de 11 de diciembre de 2.007, en que se acuerda recibirle declaración como imputado por esos hechos. Pero la prescripción se había producido el 10 de septiembre anterior.
- Es cierto que, en los supuestos de pluralidad de delitos ligados entre sí por conexión material, el plazo de prescripción mayor, correspondiente al de mayor penalidad, constituye el plazo de referencia para la prescripción de todas las infracciones conectadas. Sin embargo hay que tener en cuenta que:
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A tales efectos, la conexión ha de ser sustantiva o material y no solo simplemente procesal. En caso de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso ( STS 16 de abril 2002 ).
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Si el más grave de los delitos conexos ha sido objeto de un pronunciamiento absolutorio ya no cabe hablar de la prórroga del plazo de prescripción en razón de esta circunstancia, por lo que la medición de la prescripción de los delitos menos graves conexos con el delito absuelto habrá de hacerse ahora con arreglo a los propios plazos de prescripción de cada uno de estos, de menor duración ( STS de 13 de julio de 2004 y 14 de marzo de 2006 ).
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La calificación del delito que importa para la determinación del plazo prescriptivo es la de la infracción efectivamente cometida, o sea la finalmente apreciada y declarada por el tribunal como cometida.
- En el caso de autos, el auto de procesamiento dictado el 18 de julio 2.007 contra el recurrente no fue una resolución motivadamente imputadora de su participación en los hechos considerados en la sentencia como delito de fraude (los hechos de « FINCA005 »). Lo que se le imputó en ese auto fueron hechos distintos, declarándole procesado por cohecho y por blanqueo de capitales. Pero bien entendido que el cohecho lo fue por supuestos pagos con relación a operaciones carentes de toda conexión material con la permuta de « FINCA005 » y el blanqueo lo fue por los hechos de « DIRECCION079 », calificados como blanqueo, pero sin conexión material con los de « FINCA005 », que son los que integran el delito de fraude de cuya prescripción aquí se trata.
- En todo caso la absolución interesada por unos delitos de blanqueo que el Sr. Mario Obdulio no cometió, como quedó razonado en los correspondientes motivos de casación, conduce a que, de mantenerse en cambio la comisión del delito de fraude, como única calificación correcta de los hechos de « FINCA005 », su plazo prescriptivo de 5 años habría transcurrido el 10 de septiembre del año 2007.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada con base a los argumentos expuestos al resolver el motivo sexto del recurso de Raul Franco , en el que también se planteaba la prescripción del delito de fraude.
Allí declaramos, ante similares alegaciones a las ahora formuladas, y de acuerdo con las STS 600/2013, de 10 de julio , citada, a su vez, en la STS 1006/2013, de 7 de enero de 2014 , que el artículo 131.5º del Código Penal dispone, desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave; una disposición, se dice expresamente en esta resolución, coincidente con la doctrina jurisprudencial que ya venía aplicando este Tribunal siguiendo la doctrina fijada en el Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, según la cual, en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomaría en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.
Pues bien, el supuesto de autos es un ejemplo de la existencia de esa unidad delictiva, pues la conexión entre todos los delitos cometidos por el recurrente, cohecho activo, blanqueo, prevaricación y fraude, resulta evidente. Los hechos declarados probados permiten inferir con claridad que nos hallamos ante un proyecto único con varias direcciones: pagar dádivas Don. Leoncio Segundo , participar con él en el afloramiento de ganancias ilícitas y concertarse para obtener una resolución administrativa favorable a intereses particulares y obtener un lucro personal defraudando los intereses de la Corporación local.
Por ello mientras no prescriba el delito más grave tampoco podrían hacerlo los más leves, entre ellos, el delito de fraude. Y en el caso de autos ni el delito de prevaricación, ni el delito de blanqueo habrían prescrito.
No obstante, dadas las alegaciones del recurrente, haremos las siguientes consideraciones. El recurrente ha sido condenado con base al artículo 436 del CP vigente a la fecha de los hechos y no conforme a la redacción que a dicho precepto dio la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; siendo el primero claramente más favorable. En efecto, el artículo 436 CP , tras la reforma introducida por esta Ley Orgánica, por un lado, prevé expresamente que al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión, lo que obsta la aplicación de la previsión del artículo 65.3 CP que permitiría la rebaja en un grado de la pena impuesta al funcionario; y por otro, dispone que el particular, además de con la pena de prisión correspondiente al funcionario, será castigado con otra pena añadida, la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años. Luego suprime la inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a diez años. Esto tiene relación con el plazo de prescripción del delito de fraude a la administración por cuanto ex artículo 131, ya sea el texto de la reforma de la L.O. 15/2003 o de la L.O. 3/2011, será de cinco años teniendo en cuenta que la inhabilitación señalada no excede de los cinco años mientras la pena de prisión persiste de uno a tres años. Siendo ello así, considerado aisladamente el delito en cuestión, comparados ambos textos, sería más favorable el vigente hasta el 23 de diciembre de 2010 desde la redacción original del Código Penal de 1995 por cuanto permite ex artículo 65.3 la rebaja de la pena en un grado.
Lo que sucede es que la pretensión de aplicar el plazo de prescripción más reducido implica la consideración completa del nuevo marco penal, es decir, debe aplicarse el plazo de cinco años conforme a la nueva redacción del Código Penal, pues no es posible aplicar fragmentariamente las disposiciones de uno y otro Código, por lo que en todo caso también deberíamos aplicar el apartado 5º del artículo 131 en vigor desde el 24 de diciembre de 2010 que se refiere a que en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, como es el caso, el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave, llegándose a la misma conclusión que hemos expuesto anteriormente.
Por lo tanto el motivo debe desestimarse y siendo más favorable la aplicación del artículo 436 vigente al tiempo de los hechos, con aplicación del artículo 65.3 CP , este motivo debe ser desestimado.
Se desestima íntegramente el motivo décimo quinto del recurso de Mario Obdulio .
CENTÉSIMO VIGESIMOSEGUNDO.- En el motivo décimo sexto se denuncia, también con relación al delito de fraude y al amparo del art. 849.1 LECRIM , la inaplicación del art. 65.3 CP .
1. Alegaciones del recurrente.
Si no se estima la prescripción extintiva apoyada en la retroactiva aplicación de la reforma de la L.O 5/2010, más favorable en cuanto permite la apreciación de esa causa de extinción de la responsabilidad penal, el tipo penal de aplicación será el de la redacción originaria del art. 436 CP de 1.995 vigente al tiempo de suceder los hechos de « FINCA005 ».
Este delito se configura en su originaria redacción como delito especial propio de infracción de deber en el que el sujeto activo ha de ser autoridad o funcionario público. El tercero no cualificado puede ser copartícipe en cuanto extraneus. Y como tal intervendrá si es una persona particular con la que el funcionario o particular se concierta para defraudar al ente público.
En ese caso procede la aminoración de la pena en consideración a que el extraneus carece de las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, o sea las del funcionario o autoridad encargado por razón de su cargo de velar por el interés público.
Da el recurrente a continuación, por reproducido, lo dicho sobre este particular en el motivo quinto.
2. Esta pretensión ha de estimarse como lo ha sido respecto al delito de prevaricación.
Se estima el motivo decimosexto del recurso de Mario Obdulio con las consecuencias que se declararan en la segunda sentencia.
CENTÉSIMO VIGESIMOTERCERO.- En el motivo decimoséptimo , con respecto al delito continuado de cohecho, se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la infracción del principio acusatorio con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ).
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que la sentencia añade en el relato de hechos probados un dato fáctico de relevancia penal negativa para él que no había sido incluido en las conclusiones acusatorias.
En efecto, la sentencia, con relación al hecho probado del delito continuado de cohecho, modifica el escrito de acusación, añadiendo un dato fáctico que no es precisamente circunstancial, adjetivo o secundario, sino una variación sustancial con relevancia perjudicial para el acusado. Concretamente:
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El Ministerio Fiscal, al concretar los hechos de este delito de cohecho contra el acusado Mario Obdulio se limitó, en el apartado dos, letra A), subapartado 1, a los hechos expresados en los apartados a.1. ( DIRECCION091 y FINCA010 ), en el b) (licencias sobre « DIRECCION084 », « DIRECCION085 » o « FINCA002 ») y en el c.2 (pago de un millón doscientos mil euros, en el « EDIFICIO001 »). Estas son las operaciones en las que el Ministerio Fiscal afirma pagos en efectivo o comprometidos por el Sr. Mario Obdulio . Esas operaciones y no otras. No afirma ningún cohecho en la operación «El Molino». A esta última operación se refiere el Ministerio Público atribuyendo un comportamiento del recurrente como delito de blanqueo de capitales y no como operación en la que hubiese habido un pago de cohecho.
Esa delimitación fáctica en las conclusiones del Ministerio Fiscal, donde no aparece que se atribuya al recurrente ningún pago de cohecho en la operación «El Molino», vuelve a reiterarse cuando atribuye al recurrente autoría de cohecho por las operaciones de las DIRECCION091 , FINCA010 , DIRECCION085 , DIRECCION084 , FINCA002 , y EDIFICIO001 . Y de nuevo, cuando interesa las penas por cohecho contra el recurrente, se refiere otra vez a estas seis operaciones y nunca a la primera.
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La sentencia sin embargo al relatar los hechos que considera probados para el Sr. Mario Obdulio (hecho probado específico 44), página 1.032 del tomo 2, incluye el local DIRECCION079 junto a las otras fincas aludidas por la acusación fiscal.
Es verdad que luego al concretar los pagos individualizados no especifica nada respecto a DIRECCION079 y que sus precisiones fácticas sobre éste están referidas a describir el delito de blanqueo de capitales (página 1.051 y ss. del tomo 2). Pero el hecho de incrustar de oficio esta operación de El Molino en la relación de los pagos mencionados como cohecho constituye una modificación sustancial del hecho imputado por la acusación. Y ello por su posible repercusión jurídica negativa. En efecto la compra de DIRECCION079 se califica en la sentencia como delito de blanqueo de capitales, siendo autor el recurrente. Sucede que si también en esa compra se produjo, según la sentencia, un pago de cohecho, viene a establecerse, por la vía de la inclusión de oficio, un dato no afirmado por la acusación, una conexión sustantiva o material entre el cohecho y el blanqueo. Conexión que conduce a que el plazo prescriptivo del primero quede absorbido por el mayor plazo de prescripción del segundo en cuanto delito más grave. No se trata por tanto de una mera adición fáctica secundaria ni adjetiva que el Tribunal pueda hacer según la doctrina jurisprudencia expuesta. Es una modificación sustancial porque representa la adición de un dato de consecuencias negativas para el acusado.
Por lo tanto por exigencia del principio acusatorio debe eliminarse del relato histórico la inclusión de la operación «El Molino» de la relación de operaciones respecto a las que en la sentencia se expresa que se hicieron pagos de cohecho por el acusado.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
Como en realidad reconoce el propio recurrente, y se infiere con claridad de sus fundamentos de derecho, la sentencia de instancia subsume los hechos relacionados con la DIRECCION079 » en el delito de blanqueo de capitales y no en el delito de cohecho activo por el que el recurrente ha sido condenado. Por tanto, aun siendo ciertas sus consideraciones sobre el contenido de los escritos de acusación, ninguna vulneración del principio acusatorio se habría producido.
En cualquier caso, cabe indicar que en el hpe del recurrente la sentencia tampoco relaciona esta finca, expresamente, con los pagos de dádivas que constituyen el delito de cohecho. Su mención, al inicio del citado hpe, se debe al reflejo, en ese lugar, de todos los apuntes de los Archivos Maras relacionados con el recurrente, entre lo que se encuentran los relacionados con « DIRECCION079 ».
En definitiva, no solo la fundamentación jurídica de la sentencia es clara sino que tampoco su factum, frente a las afirmaciones del recurrente, declara que respecto a este inmueble se hicieran pagos constitutivos de un delito de cohecho.
En consecuencia, se desestima el motivo décimo séptimo de Mario Obdulio .
CENTÉSIMO VIGESIMOCUARTO.- En el motivo décimo octavo se denuncia, al amparo del art. 849.1 LECRIM , la indebida inaplicación en el delito de cohecho continuado de los arts. 131 y 33 CP , al no apreciarse la prescripción de la responsabilidad penal
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que los pagos en efectivo o comprometidos con relación a DIRECCION091 , FINCA010 , DIRECCION084 , DIRECCION085 y FINCA002 pertenecen a fechas del años 2.001 o anteriores, por la elemental razón de que el fundamento probatorio de su realidad, según la sentencia, se encuentra en un archivo, el archivo Maras, del año 2.001.
Pues bien, el tipo penal de cohecho, apreciado por la sentencia, es el del art. 423.2 en relación con el art. 420 del C.P ., en su redacción originaria en vigor hasta el 23 de diciembre de 2.010, o sea, el cometido por el particular que atiende la solicitud del funcionario que le pide dádiva para ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio del cargo sin llegar a ejecutarlo.
De conformidad con el art. 33 C.P ., en su redacción vigente en la fecha de los hechos, introducida por la LO 14/1.999, esa pena del particular es pena menos grave ( art. 33.3 C.P .) al no pasar de 3 años, ni la de prisión ni la de inhabilitación.
Pues bien los delitos menos graves según el art. 131 en la redacción original vigente hasta el 30 de septiembre de 2.004, prescriben a los 3 años, que es el plazo de prescripción aplicable al cohecho del apartado 2 del art. 423 del C.P apreciado en este caso.
Si se entiende que la pena máxima a considerar para el cálculo de la prescripción es la resultante de la continuidad delictiva o sea el límite máximo de la mitad inferior del grado inmediatamente superior ( art. 74 CP ), el plazo de prescripción pasaría de ser de 3 años a 5 años, según lo dispuesto en el art. 131 en la redacción originaria vigente en el año 2.001.
En uno y otro caso siendo ese delito de cohecho un delito que se consuma con la aceptación por el particular de la solicitud de dádiva por el funcionario, el plazo prescriptivo, incluso el de 5 años, estaría consumido cuando, pasados seis años desde 2.001, se dictó contra el recurrente la primera resolución judicial motivada en la que se le atribuía su contribución en el hecho constitutivo del delito de cohecho, art. 132 C.P . Ese auto no fue el de incoación de las diligencias abiertas inicialmente contra Don. Leoncio Segundo , sino el auto de procesamiento de 18 de julio de 2.007 dictado, entre otros, contra el recurrente por el delito de cohecho.
Entre el año 2001, fecha del archivo en que según la sentencia aparecen los pagos y compromisos de pago indicativos de la consumación del tipo penal, y el 18 de julio de 2007 , transcurrieron más de 5 años.
No se opone a la prescripción del delito de cohecho la condena por los otros tres delitos de prevaricación, de fraude y de blanqueo de capitales, ni existe la posibilidad de que el plazo de prescripción mayor de alguno de éstos absorba el del delito de cohecho, y ello porque:
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La condena por prevaricación es irrelevante por haberse dictado con vulneración flagrante del principio acusatorio como ha quedado expuesto en el motivo segundo.
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El delito de fraude tampoco tiene esa virtualidad en la prescripción del cohecho, y ello tanto si se estima el motivo casacional contra la condena por aquél, como si se mantiene su pronunciamiento condenatorio. En el primer caso porque, procediendo la absolución, no puede entrar en juego su plazo de prescripción para otro delito. Y en el segundo caso porque, estando basado el delito de fraude exclusivamente en los hechos de la permuta de « FINCA005 »,ninguna conexión material o sustantiva existe entre ese delito y el de cohecho. Este está referido a operaciones diferentes entre las que aquélla no se menciona. Y sabido es que la mera conexión procesal resultante de una acusación comprensiva de ambos delitos no justifica el sometimiento conjunto al plazo prescriptivo del delito más grave.
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En cuanto al blanqueo de capitales, sucede lo mismo respecto al que se basa en la permuta de « FINCA005 ». Y en cuanto al blanqueo basado en la compra de « DIRECCION079 », carece de virtualidad para solapar el plazo de prescripción del cohecho si se estima su impugnación casacional como blanqueo; y aun no siendo así no podría apreciarse conexión material entre uno y otro delito, toda vez que la inclusión de la referencia de esa operación entre los hechos valorados como cohecho vulnera el principio acusatorio, como ha quedado planteado en el motivo decimoséptimo.
2. Siendo las expuestas las alegaciones del recurrente estas han de ser desestimadas y ello con base a las razones expuestas al resolver el motivo decimoquinto.
En cualquier caso cabría añadir, en línea con las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, que el auto de prisión (como el de detención) es una de las resoluciones que, de acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala, interrumpe la prescripción; puesto que, como decíamos en la STS 760/2014, de 20 de noviembre , atribuyen a una persona concreta su presunta participación en el hecho delictivo investigado. Pues bien, según deriva de las actuaciones, el 10 de julio de 2006 se dictó auto de prisión contra el recurrente, que permaneció en dicha situación hasta el 15 de noviembre del mismo año.
Se desestima el motivo décimo octavo del recurso de Mario Obdulio
CENTÉSIMO VIGESIMOQUINTO.- También con relación al delito de cohecho en el motivo décimo noveno se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que no existe prueba suficiente de que realizara pagos o comprometiera cantidades al coacusado Don. Leoncio Segundo en su condición de funcionario.
Las páginas 1.920 a 1.927 del tomo 4 de la sentencia contienen el juicio valorativo del Tribunal que discurre: sobre las declaraciones de los acusados Sr. Mario Obdulio Don. Leoncio Segundo ; sobre los datos de un archivo llamado «archivo Mario Obdulio .xls», elaborado por el coimputado Don. Primitivo Valeriano ; y sobre las declaraciones de éste último.
No se cuestiona aquí ni la licitud ni la legalidad de estos instrumentos probatorios, lo que se niega es su contenido incriminador y la racionalidad de los criterios valorativos utilizados por la Sala para declarar como probados los comportamientos del recurrente que la sentencia califica de cohecho.
Así, la sentencia recoge en sus páginas 1.986 y ss del tomo 4 una extensa relación a modo de crónica de las distintas declaraciones prestadas por el recurrente durante la instrucción y en el juicio oral. A partir de la página 1.920, hace otra selección relatada de las manifestaciones Don. Leoncio Segundo en el plenario. Y en la página 1.922 de nuevo relata las del Sr. Mario Obdulio a lo largo del proceso, sin aclarar si en el sumario o en el juicio oral.
En esas declaraciones ni el Sr. Mario Obdulio ni Don. Leoncio Segundo han manifestado ni reconocido en modo alguno que el primero entregara al segundo cantidades o dádivas por la consecución de actos administrativos injustos. Sus respectivas manifestaciones carecen, desde una perspectiva objetiva previa a todo juicio de valoración, de contenido verdaderamente incriminador. Lo más que resulta de ellas es que hubo pagos de uno a otro en el ámbito de un contrato de cuentas en participación. Las posibles faltas de coincidencia en sus declaraciones afectan a aspectos secundarios que no significan contradicción en lo esencial, y la Sala las hace derivar de su particular selección de frases aisladas que no se pueden entender fuera del contexto de sus declaraciones completas. Lo que es seguro es que los dos declarantes han negado en todo momento en todas sus manifestaciones, sin excepción, que se hicieran o recibieran los pagos que constituyen la base fáctica del cohecho por el que es condenado el Sr. Mario Obdulio .
La Sala de instancia no da crédito a esa explicación y convierte la falta de credibilidad en prueba de cargo incriminatoria con una fundamentación ilógica. Pero la falta de prueba de descargo no puede convertirse sin más en prueba de cargo que no existe previamente.
Los argumentos usados por la Audiencia, continúa el recurrente, son muy débiles. La sentencia dice, en la página 1.925 a 1927 del tomo 4, que los pagos del Sr. Mario Obdulio tuvieron que ser sobornos Don. Leoncio Segundo , porque varios procesados concejales (que no son Mario Obdulio ) reconocieron haber recibido dinero de Leoncio Segundo ; porque varios empresarios (que no son el Sr. Mario Obdulio ) reconocieron haber pagado a Leoncio Segundo ; y porque algunos altos directivos (que no son Mario Obdulio ) pagaron dádivas Don. Leoncio Segundo . Es un modo de razonar y deducir arbitrario e ilógico que confunde el juicio razonable con la suposición, al hacer recaer sobre el Sr. Mario Obdulio las consecuencias negativas de comportamientos ajenos.
Asimismo, la sentencia expresa inexplicablemente en el fundamento de derecho genérico décimo segundo ("Medios probatorios") sus preferencias por el valor probatorio de las declaraciones sumariales. Ningún dato corroborante se expresa en la sentencia en el fundamento de derecho específico 44, al analizar la declaración del recurrente y la del coimputado Don. Leoncio Segundo , para dar preferencia a las manifestaciones sumariales frente a las prestadas en juicio, dado que entre unas y otras la negación de la existencia de soborno se mantuvo de forma constante y sin contradicción.
Por otro lado, el dato objetivo que la sentencia menciona para apoyar la suposición del soborno y la falta de credibilidad de las explicaciones Don. Leoncio Segundo está constituido, en el fundamento de derecho genérico 44, por el denominado archivo « Mario Obdulio . xls», del denominado archivo informático Maras.
Pues bien, en el análisis y descripción de su contenido, hecho en la página 213 y ss del tomo 4 de la sentencia (fundamento de derecho genérico 12, "Medios probatorios") no hay absolutamente nada que sea corroborante de la comisión del cohecho. Tan sólo se recoge respecto al acusado Sr. Mario Obdulio lo que en fase sumarial declaró el autor del archivo, el coimputado Don. Primitivo Valeriano , señalando que «CCF21 no es de ningún testaferro de Leoncio Segundo sino de Mario Obdulio que es un amigo de Leoncio Segundo » (página 223 del tomo 4 de la Sentencia). No hay en el archivo referido ninguna otra referencia al Sr. Mario Obdulio .
Tampoco razona la Sala adecuadamente la exclusión del valor probatorio de las rectificaciones Don. Primitivo Valeriano en el plenario respecto a sus declaraciones sumariales.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Cuando analizamos el recurso de Leoncio Segundo analizamos la suficiencia de la prueba practicada y valorada por el Tribunal de instancia para concluir que el recurrente y Raul Franco abonaron Don. Leoncio Segundo un total de cinco millones de euros en concepto de dádivas para la obtención de las oportunas licencias administrativas ligadas a sus intereses urbanísticos en la localidad.
Para ello parte el Tribunal provincial, especialmente, del contenido de los Archivos Maras. Los archivos que respecto a estas dos personas ha valorado serían los siguientes: el archivo " Mario Obdulio . xls", correspondiente al año 2001, en el que se hace constar, según refleja la resolución recurrida, una serie de pagos en efectivo y en especie (como cuadros, vehículos, etc.), que se consignan bajo la denominación de "OPERACIÓN CARLOS SÁNCHEZ" y que llevan como referencia las denominaciones " DIRECCION091 ", " FINCA010 " y " DIRECCION079 "; y, en segundo lugar, el archivo denominado "Cuentas CCF 21.xls", donde se recogen más aportaciones, en efectivo y en especie, por importe total de 5.997.846 euros. Los pagos comprometidos se vinculan en este último caso, según ese reflejo contable, y en las cantidades que allí se indican, a determinadas promociones inmobiliarias que serían las promociones DIRECCION084 , DIRECCION085 o FINCA002 .
Mario Obdulio y Raul Franco eran, según hemos declarado reiteradamente en esta resolución, socios de la entidad CCF 21, que dirigían.
Sobre la relevancia probatoria de los Archivos Maras y sobre las conclusiones que podemos extraer del contenido de los mismos, especialmente de la finalidad que perseguían las entregas de dinero realizadas por los empresarios con intereses urbanísticos en Marbella,
entre ellos el recurrente y el Sr. Raul Franco , nos remitimos a las consideraciones expuestas reiteradamente en esta resolución.
En cualquier caso cabría añadir que cuando en su momento Don. Primitivo Valeriano explicó el contenido de estos archivos mencionó expresamente a Mario Obdulio , diciendo, como refleja la sentencia, lo siguiente: «en el concepto entrada se hacían constar las cantidades que se recibían de personas y sociedades y en cuanto a la caja general de enero 2004, entiende que la cantidad desde el móvil eran restos que quedaban de esta sociedad y CCF 21 no es de ningún testaferro de Leoncio Segundo sino de Mario Obdulio que es un amigo de Leoncio Segundo ».
Alega el recurrente que los pagos podrían deberse a la existencia de negocios en común con Don. Leoncio Segundo . Pues bien, al respecto cabe indicar que, aunque ello fuera así y, más concretamente, entendiésemos probado la existencia de estos negocios, ello no impediría alcanzar las conclusiones expuestas, porque en cualquier caso no explicaría el porqué de las anotaciones reflejadas en los Archivos Maras y concretamente de las entregas de dinero que hemos mencionado. En el recurso no se conectan concretamente estas últimas con tales negocios. Respecto a este extremo cabe destacar también la insostenibilidad, según el Tribunal de instancia, de las explicaciones concretas que sobre el particular aportó Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario, donde reconoció haber recibido las cantidades descritas.
En definitiva, el recurrente no ha sido condenado porque el Tribunal de instancia no haya prestado credibilidad a sus manifestaciones y a la de los demás procesados, sino porque existe en su contra prueba de cargo suficiente y lícitamente obtenida.
Se desestima íntegramente el motivo décimo noveno del recurso de Mario Obdulio .
CENTÉSIMO VIGESIMOSEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., se denuncia, en el motivo vigésimo , la infracción de los arts. 113 y 120 C.P , por su indebida aplicación al condenar al recurrente, y a otros siete más, a indemnizar al Ayuntamiento de Marbella por los hechos de « FINCA005 » en la cantidad de 1.385.995,22 .
1. Alegaciones del recurrente.
La cifra expuesta es la que la sentencia señala como diferencia de valor entre las fincas objeto de la permuta de « FINCA005 » con apoyo en la pericial de los arquitectos de Hacienda. Pues bien, según el recurrente, sin perjuicio de que ese dato carece del necesario soporte probatorio de cargo, como ya se expuso en otro motivo, el pago de una indemnización sólo cabe como compensación de perjuicios reales y efectivamente producidos y no por el sólo riesgo de su causación.
En el delito de fraude del art. 436 del CP , que es aquel por el que se condena al recurrente por la operación de «Vente Vacío» la consumación se produce desde que el funcionario que interviene en los actos de contratación pública y el tercero se conciertan, se ponen de acuerdo, para defraudar al ente público. No es preciso que lo acordado se ejecute y que con su ejecución sobrevenga el perjuicio de la defraudación.
Pero una cosa es que la consecución el perjuicio no sea necesaria para la perfección del delito y otra muy diferente que, consumándose sin que el perjuicio llegue a ocasionarse, proceda la compensación por un perjuicio no acaecido. La sentencia recurrida reconoce, en su fundamento de derecho genérico 16 (página 474 del tomo 4), que el perjuicio no existió para el Ayuntamiento.
No existiendo obligación de indemnizar por el art. 113 C.P . es ocioso establecer responsabilidad civil subsidiaria contra CCF21 conforme al art. 120 del Código.
2. La pretensión del recurrente ha de ser estimada de conformidad con los argumentos expuestos al resolver el motivo centésimo vigésimo noveno del recurso de Leoncio Segundo , en el que se formuló idéntica pretensión.
Como allí decíamos la declaración que hace la sentencia de instancia sobre la nulidad del convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos no es compatible con la declaración indemnizatoria del siguiente apartado de la parte dispositiva, y no solo porque el artículo 110.1º CP atiende como primer remedio a la restitución sino porque tampoco concurren o se alegan otros perjuicios añadidos a los derivados de la ejecución parcial del convenio.
Por todo ello el motivo vigésimo del recurso de Mario Obdulio debe ser estimado.
CENTÉSIMO VIGESIMOSÉPTIMO.- En el motivo vigésimo primero se invoca infracción de ley, por inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 C.P .
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que la sentencia recurrida hace en la página 8 y 9 de su tomo 5, una descripción verdaderamente penosa de lo que en una instrucción judicial no puede nunca suceder. Y al margen de las numerosas infracciones del plazo máximo de detención, que es lo único que ha decidido a la Audiencia de Málaga a convertir esto en una atenuante analógica, el tremendo panorama que describe es incompatible con un estado de derecho.
Ante ello, se hace un llamamiento a esta Sala de lo Penal para que enmiende las vulneraciones producidas en un triple sentido:
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Estimando o desestimando, según proceda, lo que corresponda decidir con relación a cada recurso interpuesto.
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Dejando claro, en su fundamentación casacional, que el Tribunal Supremo no puede permitir estos disparatados excesos que lamentablemente liquidan las garantías del proceso penal y constituyen una amenaza para un orden jurídico civilizado.
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Estableciendo que cuando esos excesos se cometen tan gravemente como aquí ha sucedido, sus negativas consecuencias constituyen una pena natural soportada, que el estado debe compensar al concretar la pena imponible por la culpabilidad del autor.
No cree el recurrente que estos hechos tengan, para justificar una consecuencia atenuatoria, menos fundamento que el que en su día llegó a tener, para crear la atenuante analógica, el problema de las dilaciones indebidas. La apreciación de esta atenuante, aplicada por la sentencia sólo respecto a quienes sufrieron lo que eufemísticamente denomina «detenciones irregulares», cuando eran detenciones manifiestamente «ilegales», no compensa, en absoluto, la intensa y grave pena natural soportada por los afectados en este proceso.
Por ello solicita que se aprecie la atenuante analógica de dilaciones indebidas y subsidiariamente se valoren los argumentos expuestos para rebajar las penas impuestas a los límites mínimos permitidos por la ley.
2. Se desestima la pretensión formulada con base a los argumentos expuestos reiteradamente respecto a otros recurrentes, no solo en relación
con las dilaciones indebidas y su vinculación con los macro-procesos sino también con la vulneración de otros derechos fundamentales y su pretendida incardinación en la categoría de las atenuantes por analogía (especialmente fundamentos precedentes quincuagésimo, sexagesimosexto, septuagesimocuarto, octogesimosegundo o nonagésimo).
Recurso de Leoncio Hugo
CENTÉSIMO VIGESIMOCTAVO.- Leoncio Hugo ha sido condenado como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, de un delito continuado de cohecho activo para acto injusto no realizado a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de dos millones y medio de euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago. También como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 9.000.000 euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Contra dicha condena se han articulado catorce motivos de casación.
En el primero de ellos, ex artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la vulneración de los derechos a ser informado de la acusación, de defensa y a la tutela judicial efectiva.
1. Alegaciones del recurrente.
Se plantea la ambigüedad, imprecisión y falta de concreción tanto de los escritos de conclusiones provisionales como definitivas, así como las modificaciones sorpresivas de la acusación formulada a lo largo del juicio oral.
Según el recurrente, la propia sentencia recurrida declaró en su fundamento de derecho genérico segundo, relativo al cohecho, epígrafe 9 (página 1.852), la existencia en las acusaciones de una cierta ambigüedad y falta de precisión, tanto a la hora de exponer los hechos que considera delictivos como de su calificación jurídica y la fijación del nexo causal entre hechos y delitos; lo que indudablemente ha exigido un mayor esfuerzo a las defensas e incluso al propio Tribunal a la hora de dictar sentencia. Pero, al analizar los efectos que ello ha tenido, lo ha hecho sólo respecto a los miembros de la corporación municipal, guardando silencio sin embargo sobre las posibles consecuencias que la vaguedad, generalidad e imprecisión de los hechos, por un lado, y la introducción de nuevos actos administrativos objeto de enjuiciamiento (convenios, licencias, etc.), por otro, ha tenido sobre los empresarios como el recurrente.
En este sentido se alega que dos son las deficiencias que presentaban las acusaciones dirigidas contra él. Por un lado, la falta de concreción y claridad, y, por otro, consecuencia de lo anterior, la alteración constante y arbitraria de los hechos imputados y la calificación jurídica de los mismos.
Varias alegaciones sustentan estas afirmaciones.
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En lo referente al delito de cohecho, al tratar sobre todos los convenios urbanísticos, se acusa indistintamente por acto delictivo ( art. 419 CP ) o por acto ilícito ( art. 420 CP ), sin que se aclare individualmente cuál en cada uno de ellos merece una u otra calificación. E igual sucede, según el recurrente, con las licencias, donde además no se especifica si se está refiriendo a la licencia de obras o a la de primera ocupación. Este irregular proceder, asevera, no puede verse amparado únicamente en una condena más benévola como así ha ocurrido en la sentencia recurrida, que finalmente condena de manera general a todos los imputados por un delito de cohecho activo para acto injusto.
Especial mención realiza el recurrente a los convenios urbanísticos denominados Xarblanca, Huerta de los Casimiros, Cuesta Correa y Cortijo del Castillo, cuyo devenir procesal ha resultado realmente sorprendente. En su escrito de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal reiteró su solicitud de deducción de testimonio a fin de que se juzgaran en un procedimiento aparte, ratificando de esta forma la posición mantenida en sus conclusiones provisionales. No fue hasta la sesión del juicio oral del día 3 de julio de 2012 cuando el Ministerio Fiscal, días después de su informe oral, entregó a la Sala unos escritos de 3 de abril de 2012 presentados en los juzgados de instrucción de Marbella por los que solicitaba el archivo de las diligencias por enjuiciarse dichos convenios en la presente causa. Es decir, hasta el día 3 de julio de 2012 no ha sabido este recurrente que el Ministerio Fiscal formulaba acusación respecto a estos convenios en esta causa. Es cierto que la Junta de Andalucía ha sostenido dicha acusación desde sus conclusiones provisionales, pero sin practicar prueba alguna sobre los mismos ni referirse a ellos en ningún momento.
Al margen de cualquier otra consideración lo ocurrido pone de manifiesto que la incongruencia de todas las acusaciones ha determinado que durante los casi dos años que ha durado este juicio oral el recurrente no haya sabido si debía defenderse respecto de dichos convenios hasta escasos días antes de su finalización.
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En lo relativo al delito de malversación de caudales públicos, por el que no acusa el Ministerio Fiscal, alega el recurrente que ninguna referencia se contiene en las conclusiones provisionales ni en las definitivas de las acusaciones particular y popular sobre el objeto mueble malversado. Sólo en el informe oral del letrado de la Junta de Andalucía pudo conocerse que se estaba refiriendo a los aprovechamientos urbanísticos.
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Igual ocurre con el delito de tráfico de influencias, introducido por las acusaciones particulares en sus conclusiones definitivas, pero sin añadir en el relato fáctico correspondiente la más mínima referencia al elemento del tipo consistente en el supuesto prevalimiento de él sobre Don. Leoncio Segundo .
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Por último, en el delito de blanqueo de capitales, no existe ni una sola referencia a la identificación del delito precedente y si lo hubiere ninguna mención se hace al conocimiento por su parte sobre el origen supuestamente delictivo de los bienes de las empresas Don. Leoncio Segundo objeto de permuta; y ninguna aclaración sobre la supuesta acción constitutiva del blanqueo.
Junto a la imprecisión y falta de concreción de las acusaciones formuladas, se ha producido una alteración constante de las acusaciones. Así, el Ayuntamiento de Marbella en sus conclusiones provisionales le acusó de los delitos de cohecho y blanqueo. Es decir, mantuvo la misma posición que el Ministerio Fiscal. Sin embargo, al elevar a definitivas sus conclusiones, modificó las provisionales en el sentido de incluir, además, los delitos de fraude del art. 436 CP , en concurso con la malversación de caudales públicos del art. 432 CP , y el de tráfico de influencias del art. 429 CP , con carácter alternativo.
Estas modificaciones introducidas por el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Andalucía suponen lo que la doctrina jurisprudencial denomina «imputación tardía», que afecta directamente al principio acusatorio y quebranta el derecho de defensa.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, partiendo para ello de la doctrina general de esta Sala de Casación sobre la cuestión controvertida, reiteradamente expuesta a lo largo de esta resolución y que damos íntegramente por reproducida.
En efecto, en cuanto al delito de cohecho, la circunstancia de que no haya quedado probado finalmente, en todos los casos, qué acto administrativo concreto se realizó como contraprestación a la dádiva entregada, no implica que aquellos que entregaron estas dádivas y, particularmente, el recurrente, no tuvieran conocimiento de los hechos que se le imputaban; que, desde un principio, consistían, en síntesis, en haber realizados pagos ilícitos Don. Leoncio Segundo para que desde su posición en el Ayuntamiento de Marbella favoreciera sus intereses. Como hemos expuesto en otros pasajes de esta resolución, la consecuencia que de esta falta de prueba ha extraído el Tribunal de instancia ha sido subsumir los hechos en el artículo 420 del CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, en su modalidad de acto injusto no ejecutado.
Respecto a las alegaciones que se realizan relativas a los convenios urbanísticos denominados Xarblanca, Huerta de los Casimiros, Cuesta Correa y Cortijo del Castillo, el propio recurrente reconoce que la Junta de Andalucía ya incluyó estos hechos en su escrito de conclusiones provisionales. Conocía pues que se le acusaba por ellos. Si finalmente, como sostiene, no se practicó prueba al respecto o no se hizo una mención más concreta, ello podría conducir a su absolución por falta de pruebas, pero no significaría una vulneración de su derecho a ser informado de la acusación.
En cuanto a las alegaciones relacionadas con el delito de malversación o tráfico de influencias, cabe indicar que, al margen de que el recurrente ha sido absuelto por tales delitos, no se concreta en el recurso qué hechos concretos esenciales para la aplicación de estas infracciones fueron introducidos ex novo en los escritos de calificación definitiva. Frente a lo que parece sostener el recurrente, la mera modificación en la calificación no implica necesariamente la modificación del relato fáctico que la sustenta. Por otro lado, y como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, la circunstancia de que el Tribunal describa finalmente los hechos objeto de enjuiciamiento conforme a los resulta dos de la prueba practicada en el plenario y no conforme a los escritos de calificación no vulnera el principio acusatorio siempre que no exista una mutación fáctica esencial, la cual, como hemos dicho, ni se advierte ni se concreta.
Respecto al delito de blanqueo, tampoco se aprecia en los escritos de acusación ambigüedades e imprecisiones fácticas con la entidad suficiente como para apreciar la vulneración denunciada; sin perjuicio lógicamente de que el recurrente no comparta la subsunción de los hechos en ellos descritos en el artículo 301.1 del Código Penal .
Se desestima íntegramente el motivo primero del recurso.
CENTÉSIMO VIGESIMONOVENO.- Examinamos a continuación los motivos segundo y sexto del recurso interpuesto, basados ambos en el artículo 849.2 de la LECRIM e íntimamente relacionados según el propio recurrente (que estima que su motivo sexto es consecuencia del segundo).
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Según se alega sólo uno de los pagos realizados por él podría conceptuarse como dádiva, toda vez que en los hechos probados de la sentencia se reconocen los negocios en participación entre el recurrente y las entidades INVERSORA INMOBILIARIA ERIDANO S.L., MASDEVALLÍA S.L. E INVEST ARCELA S.L, que constan documentados y a los que obedecían el resto de los pagos.
Los documentos reseñados son:
1. Promoción DIRECCION022 : brida 0944866 (parte II) de AVENIDA003 . caja 206 folios 37 y ss. brida 0944972 (parte I). caja 201. págs. 88 y ss. folio 23.339 y ss.
2. Promoción DIRECCION096 : brida 0944237 de CALLE024 . parte I. caja 173, pág. 52 y ss.
3. DIRECCION097 : brida 0944638 parte I de CALLE024 . caja 149. archivador 141.brida 0944639 parte II. caja 149. archivador 142. pág. 15 y ss. folio 23.219 y ss. del tomo 81.
4. DIRECCION021 : brida 0944237 parte I de CALLE024 . caja 173. pág. 42 y ss. brida 0944566 parte II de Fernando VI. caja 157. pág. 97 y ss.
5. Folio 29.351 y ss. tomo 103. escrito de 24 de abril de 2007 presentado por su representación por el que se aportan tres tomos de contratos y las escrituras de todas las promociones y 4 cajas que contienen facturas sobre las mismas.
6. Documental a instancia de la representación del Sr. Leoncio Segundo , denominada « Leoncio Segundo , bloque 2, práctica de diligencias Don. Leoncio Hugo ».
Estos documentos acreditan la existencia de distintos contratos suscritos por él y Don. Leoncio Segundo , que justifican los pagos o aportaciones que hacía a su favor en las oficinas Maras. Las «aportaciones» son liquidaciones correspondientes a la obligación de pago a cargo de sus empresas generadas a resultas de los beneficios obtenidos en las distintas promociones. Aportaciones que, contrariamente a lo referido en la sentencia, no son dádivas.
Según el recurrente, no se ha investigado la correlación entre las referidas liquidaciones que constaban en los Archivos Maras y la contabilidad de NAVIRO Y TURASA, aportada por su defensa en el escrito de 24 de abril de 2007 (tomo 103, folio 29351), los tres tomos de contratos y escrituras de todas las promociones y las cuatro cajas, cuyo contenido era fundamentalmente las facturas que constituían el soporte documental de la contabilidad. De hecho esa documentación ni siquiera ha sido analizada. Así lo reconoció abiertamente el funcionario de policía núm. NUM474 , a quien se preguntó por primera vez sobre dicha cuestión en la sesión de 16 de abril de 2012. El propio Sr. Romualdo Conrado , funcionario de la Agencia Tributaria que actuaba como auxilio de la UDYCO, precisamente en materia de contabilidad, reconoció no haber examinado la contabilidad, mientras que su compañero el Sr. Nemesio Benjamin declaró haber visto sólo las facturas (sesión del 4 de junio de 2012).
Por otra parte, como consta en los propios documentos, en la mayoría de las operaciones se suscribía, en un primer momento, un contrato privado y, posteriormente, otro en escritura pública que sustituía al anterior. Si bien los denominaban contratos de permuta, realmente se trataban de compraventas con la mayor parte del precio fija y otra variable y aplazada, en función de la rentabilidad o beneficio final obtenido de la promoción. Se observa que en los documentos públicos figura a favor Don. Leoncio Segundo un 25% del valor de venta de los inmuebles, mientras que en los documentos privados aparece un 40%. La diferencia entre el 40% y el 25% del negocio a favor Don. Leoncio Segundo , resulta de las diferencias entre la apreciación inicial del beneficio que se pensaba obtener y el resultado de la venta o su expectativa, en función, entre otras, de las circunstancias del mercado; y era abonada por él Don. Leoncio Segundo en muchas ocasiones en efectivo y en las oficinas Maras; así lo declara la sentencia ahora recurrida en su página 3.910.
En definitiva, las supuestas dádivas no son tales, sino liquidaciones parciales de los negocios de sus sociedades con las sociedades Don. Leoncio Segundo . En consecuencia de estimarse el presente motivo, habría de casarse la sentencia y en consecuencia, dictar otra por la que se le absuelva del delito de cohecho continuado por el que ha sido condenado.
1.2. De conformidad con las alegaciones anteriores, y con cita de los mismos documentos, entiende el recurrente que, dado que las «aportaciones» son liquidaciones correspondientes a la obligación de pago a cargo de sus empresas, generadas a resultas de los beneficios obtenidos en las distintas promociones, no existen dádivas y por tanto la multa debe ser reducida a la cantidad de 75.000 euros correspondiente a la mitad de la única dádiva existente.
Por lo expuesto, solicita que se reduzca la multa a la cantidad de 75.000 , que sería la mitad de la única dádiva existente que es la aportación realizada por él, apuntada en el documento que portaba Don. Primitivo Valeriano , de 150.000 .
2. De acuerdo con lo expuesto, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
De conformidad con su contenido, a través de ellas, sostiene que no abonó dádivas Don. Leoncio Segundo sino que los pagos que le hizo derivaban de los negocios que tenía con él.
Pues bien, es palmario que esta cuestión, como veremos más detenidamente al examinar los motivos relacionados con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no deriva sin más del contenido de los documentos citados por el recurrente que, por otro lado, se refieren precisamente a las operaciones por las que ha sido condenado por un delito continuado de blanqueo de capitales. Al contrario, la estimación de su pretensión exigiría una nueva valoración de la totalidad de prueba practicada que incluye, entre otros extremos, los apuntes contables de los Archivos Maras.
Cabe aquí recordar que, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 457/2014, de 5 de junio o STS 87/2014, de 11 de febrero , por todas-, el éxito de este cauce casacional exige no solo que el documento evidencie el error denunciado por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, sino también que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal. Este dato contradictorio, por otro lado, acreditado documentalmente, ha de ser importante en el sentido de que ha de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso de casación se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
En consecuencia, se desestiman íntegramente los motivos segundo y sexto del recurso de Leoncio Hugo .
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO.- En los motivos tercero y cuarto del recurso se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia con respecto al delito de cohecho continuado por el que ha sido condenado, alegándose, en síntesis, que los pagos que realizó no fueron dádivas sino que derivaban de los negocios en participación que tenía con Don. Leoncio Segundo y a los que alude la propia sentencia.
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Entiende que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia porque existe una tesis alternativa razonable, al menos en grado suficiente para suscitar una duda. La sentencia de instancia parte de unos hechos ciertos que no permiten llegar a conclusión alguna pues hay distintas posibles explicaciones.
Estos hechos de los que parte el Tribunal de Instancia son según el recurrente: 1) que hizo 26 pagos Don. Leoncio Segundo , habiendo declarado en fase de instrucción que uno de ellos fue para la obtención de tres licencias de primera ocupación; 2) que sus empresas fueron parte interesada en la tramitación de diversos procedimientos administrativos seguidos en el Ayuntamiento de Marbella; 3) que tuvo distintos negocios con Don. Leoncio Segundo ;
4) que algunos concejales recibieron sobres con dinero de parte Don. Leoncio Segundo , que procedían de «aportaciones realizadas por empresarios»; y 5) que algunos empresarios han reconocido haber entregado dinero Don. Leoncio Segundo para el favorecimiento de sus intereses urbanísticos en el Ayuntamiento de Marbella.
El principal sustento probatorio de los cohechos enjuiciados en este procedimiento son, por otro lado, los denominados Archivos Maras. Entre ellos, el archivo denominado «Cuenta Nicolas Abel » contiene un único apartado designado como «Aportaciones AR», en el que se recogen 24 pagos que hizo él al Sr. Leoncio Segundo . A estos hay que añadir otra «Aportación Nicolas Abel » por importe de 225.000 , contenida en el archivo «Cajas 2005. xls» y una última de 150.000 , que se recoge en los documentos que había en la cartera de piel marrón que se intervino Don. Primitivo Valeriano .
Desde que se encontraron estos archivos la policía y, más tarde, la acusación mantuvieron que se correspondían con dádivas entregadas a cambio de distintas resoluciones administrativas. Sin embargo, debe tenerse presente que el recurrente tenía negocios con Don. Leoncio Segundo , en los cuales se permutaba suelo por edificación futura o por un porcentaje de los beneficios obtenidos tras su venta. Las aportaciones corresponden a las liquidaciones Don. Leoncio Hugo a resultas de los beneficios obtenidos en dichas operaciones y no a dádivas.
La sentencia de instancia al determinar el origen del que traen causa estas aportaciones se contradice. Así, en el hecho probado relativo al recurrente (hecho probado especifico 46 -página 1085 y ss. de la sentencia- se consideran dádivas la totalidad de las aportaciones; sin embargo, al analizar los referidos Archivos Maras, la sentencia reconoce que los pagos reseñados en ellos tienen que ver con negocios que algunos empresarios han llevado a cabo en Marbella y en los que ha intervenido Don. Leoncio Segundo , como compraventa de inmuebles y negocios en participación, refiriéndose en este último caso a sus negocios (p. 488).
Otra circunstancia indicativa, según el recurrente, de que las aportaciones, al menos parcialmente, son pagos por los negocios en común, se encuentra en el propio cuadro de las aportaciones obrantes en los Archivos Maras e incorporado íntegramente en la sentencia de instancia (pág. 1.087 de la sentencia y ss.), en el que se señala que la aportación de 10 de julio de 2003 se corresponde con «Venta DIRECCION022 n NUM469 »; actividad que no está relacionada con ninguna resolución administrativa.
Asimismo, Don. Leoncio Segundo en su declaración, que ha sido incorporada a la sentencia de instancia, dice que la suma total de 5.013.897 euros son cuentas en participaciones que tenían sociedades suyas con el recurrente (pág. 667).
Por su parte, en el fundamento de derecho relativo al blanqueo de capitales, donde se analizan los «negocios en participación con Don. Leoncio Segundo », se declara que algunos de los pagos relativos a los mismos se hicieron en efectivo en las oficinas de Maras. Por tanto, es lógico pensar que algunas de las aportaciones que constan en los Archivos Maras se corresponden con pagos por los negocios en común. La propia sentencia, según el recurrente, refleja las dudas que el Tribunal de instancia tiene sobre la naturaleza de las aportaciones, esto es, si se trata de dádivas o de pagos por los negocios en común. A este respecto se hace alusión a la conclusión que se contiene en la página 3.887, cuando se dice: «Para el Tribunal tales "aportaciones", cantidades de dinero entregadas por Don. Leoncio Hugo Don. Leoncio Segundo son, al menos parcialmente, auténticas dádivas encubiertas bajo el manto de negocios en común tal y como se ha explicado. Don. Leoncio Segundo adquiría parcelas, algunas de procedencia municipal y realiza las operaciones reseñadas con Don. Leoncio Hugo imponiendo las condiciones económicas que estimaba convenientes y que Don. Leoncio Hugo aceptaba a cambio de saber que la intervención como socio Don. Leoncio Segundo garantizaba el éxito comercial de la operación dada la situación de prevalencia que de hecho ejercía Don. Leoncio Segundo sobre los concejales del Ayuntamiento que tenía en nómina. Esos porcentajes encubrían las dádivas que recibía Don. Leoncio Segundo , de forma encubierta, a cambio de su gestión sobre los concejales del Ayuntamiento».
Sólo existe prueba de cargo que permita considerar que una aportación, la de 150.000 , fue una auténtica dádiva. Ninguna prueba hay que pueda relacionar las otras 25 «Aportaciones Nicolas Abel » con resoluciones administrativas y no con pagos por los negocios en común. Ni siquiera indiciariamente. Por otra parte, no existe un criterio para la asociación entre las cantidades reflejadas en los Archivos Maras y los actos administrativos: las hay anteriores y posteriores, en pago único y fraccionadas, por días o por meses. Y ninguno de los funcionarios o policías autores de los informes que depusieron en el acto del juicio pudo indicar un criterio preciso para dicha asociación, lo que, a juicio del recurrente, evidencia su carácter arbitrario o aleatorio.
En conclusión, el recurrente tenía obligaciones de pago con Don. Leoncio Segundo por los diversos negocios que mantuvieron, por lo que los pagos están plenamente justificados.
1.2. Se alega asimismo que, debido a que no se han podido vincular muchas aportaciones concretas con la obtención de una resolución determinada, la sentencia, en un primer momento, asocia con carácter general las «cantidades referidas» -esto es, la totalidad de las 26 «aportaciones» realizadas por él- a la obtención de facilidades «en la tramitación administrativa de los convenios conforme a sus intereses». Sin embargo, en la misma sentencia (página 669) se reconoce que algunas aportaciones son pagos relativos a los negocios en común entre él y Don. Leoncio Segundo .
La inexistencia de prueba es tal que ni siquiera la policía, en un primer momento, y las acusaciones posteriormente fueron capaces de asociar el total de las aportaciones a resoluciones administrativas.
No obstante, en la sentencia recurrida, se relacionan y analizan las cinco operaciones urbanísticas en las que fue parte interesada alguna empresa del recurrente y se les asocia el total de las 26 aportaciones, que suman cinco millones de euros aproximadamente; y ello pese a que las acusaciones asociaron a estas operaciones sólo ocho dádivas, por un importe total de un millón setecientos cincuenta y siete mil ochocientos dieciocho euros (1.757.818 ).
Pues bien, pese a que las acusaciones solo vincularon ocho aportaciones a procedimientos administrativos, pese a que han quedado acreditados los negocios en común suyos y Don. Leoncio Segundo , y sobre todo, pese a que el propio Tribunal solo considera algunas aportaciones auténticas dádivas (de hecho, tan sólo afirma que es dádiva una de las aportaciones, la de 150.000 , cuyo sustento documental fue encontrado en el maletín Don. Primitivo Valeriano ), a la hora de determinar el importe de la multa, parece, sin justificación alguna, partir de que el valor total es de 5.000.000 , incluyendo así todas las aportaciones.
En efecto, para conocer la valoración de la dádiva que ha hecho el Tribunal de instancia se ha de acudir, según el recurrente, al fallo de la sentencia, y más concretamente a las páginas 5.336 y 5.368. En la primera se le impone una multa de la mitad del tanto del valor de la dádiva, y en la segunda se concreta esta mitad en la cantidad de dos millones y medio de euros; pero no se explica en ningún momento de dónde se obtiene que el valor de la dádiva tenido en cuenta a estos efectos haya sido de cinco millones de euros.
Razona el recurrente que es preciso que en la causa conste algún dato fáctico que permita aplicar alguno de los criterios legales (daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo), pues en caso contrario no se puede imponer tal multa al no ser posible sustituir el criterio legal por el libre arbitrio del órgano judicial. Y por otro lado, ejercitado un determinado arbitrio discrecional, debe motivarse su concreta cuantía, por exigencia constitucional, la cual exige la racionalidad y razonabilidad que el caso demande. En este caso se ha fijado una multa al margen de dato fáctico alguno que se haya considerado acreditado.
Concluye el recurrente que, dado que la sentencia considera que sólo parcialmente las aportaciones son dádivas, limitándose a afirmar tal consideración con respecto a una de las aportaciones, de cuantía 150.000 euros, ha de reducirse el importe de la multa a 75.000 , que sería la mitad del valor de la dádiva.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
2.1. El Tribunal de instancia declara probado que el recurrente, promotor inmobiliario, entregó a Leoncio Segundo , en concepto de dádivas, un total de 5.013.897 euros.
Para ello ha valorado el contenido de los Archivos Maras. Los archivos concretos que respecto a esta persona ha valorado el Tribunal serían: en primer lugar, el denominado "Cuenta AR", que recoge 24 aportaciones por un importe total de 4.638.896,30 euros y que abarcan un período de tiempo comprendido entre el 17-10-02 al 15-06-04 (en la sentencia se transcribe el archivo indicado y las anotaciones citadas); en segundo lugar, el archivo "Cajas 2005.xls", en el que se contabiliza otra aportación por importe de 225.000 satisfecha por este procesado en el mes de abril de ese año.
Consta igualmente, como indicamos en su momento, el hallazgo en la cartera de piel marrón que se intervino al también procesado y autor material de los archivos informáticos Maras, Don. Primitivo Valeriano , una anotación manuscrita donde se recoge otra aportación de 150.000 , bajo el concepto «Aportación Leoncio Hugo » y que aquél aún no había tenido tiempo de transcribir a los archivos informáticos. Este hallazgo corrobora la realidad de las anotaciones obrantes en estos últimos con respecto al recurrente, empresario con importantes intereses urbanísticos en la localidad de Marbella, tal y como describe la sentencia dictada.
Se alega en el recurso que estos pagos derivarían (al menos parcialmente) de los negocios comunes que tenía con Don. Leoncio Segundo , pero lo cierto es que esta afirmación no deja de ser una hipótesis alternativa a la alcanzada por el Tribunal de instancia carente de apoyo probatorio suficiente; infiriéndose la obtenida por el Tribunal, de una manera lógica y racional, de la prueba practicada.
En este sentido cabe destacar que, además de la prueba descrita, el Tribunal de instancia ha valorado con detalle las distintas declaraciones prestadas por el recurrente durante este procedimiento, particularmente durante la instrucción, en las que llegó a reconocer que Don. Leoncio Segundo le había pedido dinero para «cosas del Ayuntamiento» y para pagar a los concejales y que él se había negado. Asimismo declaró que, en una ocasión, se vio obligado a entregarle 150.000 euros, para que le diera tres licencias de primera ocupación, porque tenía las viviendas vendidas y a la gente prácticamente dentro de sus casas, y si no pagaba no le iban a dar la licencia; añadiendo que aquél, Don. Leoncio Segundo , del que dijo que «era insaciable y siempre quería más dinero», le manifestó que necesitaba el dinero para poder pagar a los concejales. Don. Leoncio Hugo , como el propio Tribunal de instancia reconoce en la resolución recurrida, no confirmó estos extremos en el juicio, donde negó haber pagado por firmar convenios urbanísticos o por las licencias de nueva ocupación, pero de nuevo y por las razones que se explican con detalle en el fundamento de derecho específico dedicado al recurrente, se otorga más credibilidad a sus anteriores declaraciones. Entre estas razones destaca que esa entrega de 150.000 euros, para la concesión de tres licencias urbanísticas, corresponde perfectamente con la anotación manuscrita hallada Don. Primitivo Valeriano en el momento de su detención.
En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia de que las anotaciones de los archivos Maras relacionadas con el recurrente corresponden a entregas de dinero para favorecer sus intereses urbanísticos en Marbella, es lógica y racional; unos intereses urbanísticos emanados de los distintos convenios de transferencia de aprovechamientos urbanísticos, que el recurrente alcanzó con el Ayuntamiento a través de sus sociedades; así como las distintas licencias urbanísticas que obtuvo.
Ciertamente el recurrente mantuvo determinados negocios con Don. Leoncio Segundo , a través de sus sociedades Inversora Inmobiliaria Eridano S.L., Masdevallía S.L. e Invest Arcela S.L., por los que ha sido condenado por un delito de blanqueo de capitales, pero ello, insistimos, no permite concluir, sin más, como se pretende, que las entregas de dinero reiteradas correspondieran en efecto a estos negocios, que la sentencia distingue claramente del resto de las operaciones urbanísticas a las que hemos aludido. Todo ello al margen de que, como hemos dicho, el propio recurrente reconoció en su momento que Don. Leoncio Segundo le había pedido dinero para «cosas del Ayuntamiento» y para pagar a los concejales; y que incluso en una ocasión llegó a entregar 150.000 euros para que le diera tres licencias de primera ocupación.
En cuanto a la necesidad de vincular directamente cada una de estas dádivas con actos administrativos concretos, nos remitimos a las consideraciones reiteradamente expuestas en esta resolución, relativas a que dicha falta de vinculación directa no impide la condena del recurrente por el delito del artículo 423.2 del CP -en su redacción vigente a la fecha de los hechos- con relación al artículo 420 del mismo texto legal , en su modalidad de acto no ejecutado. Pues no impide concluir que el comportamiento Don. Leoncio Segundo fue injusto a los efectos de subsumirlo en esta última infracción.
2.2. Porque el Tribunal de instancia considera probado, según lo expuesto, que el importe de las dádivas ascendió a 5.013.897 euros, al margen, insistimos, de que haya quedado probado o no qué acto administrativo concreto se realizó en contraprestación por cada uno de los pagos o si dicho acto era o no conforme con la normativa urbanística, la fijación del importe de la multa en dos millones y medio de euros -algo menos de la mitad de dicha cantidad- es ajustada a derecho, ya que el recurrente, de acuerdo con el artículo 423. 2 CP -en su redacción vigente a la fecha de los hechos- ha de ser castigado con la pena inferior en grado a la que correspondería Don. Leoncio Segundo por este hecho.
En consecuencia, se desestiman íntegramente los motivos tercero y cuarto del recurso de Leoncio Hugo .
CENTÉSIMO TRIGESIMOPRIMERO.- El quinto motivo del recurso se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 74 CP , relativo a la continuidad delictiva.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que en la declaración de hechos probados se manifiesta que las aportaciones sólo son parcialmente dádivas, y sólo se afirma que tiene tal naturaleza uno de los pagos, existiendo duda con respecto a los demás. Pese a ello, en el apartado tercero del fundamento de derecho 46, se justifica la condena por delito de cohecho continuado.
Al no poder concretar los distintos cohechos supuestamente cometidos por el recurrente por falta de prueba, el Tribunal recurre a la asociación generalizada de las aportaciones con resoluciones administrativas, en la consideración de que todo procedimiento administrativo ya estaba viciado, puesto que las resoluciones administrativas aprobadas por el pleno eran consecuencia de un sistema organizado por Don. Leoncio Segundo , en virtud del cual los empresarios pagaban periódicamente ciertas cantidades de dinero a cambio de favores indeterminados (apartado 7 de su fundamento de derecho genérico segundo). Considera que este proceder no puede justificar la apreciación de la continuidad delictiva, porque tal continuidad no impide en modo alguno el inexcusable enjuiciamiento individual de cada uno de los hechos que la integran.
Razona el recurrente que, al existir en el Código Penal tres tipos distintos de cohecho, en atención a que el acto sea constitutivo de delito, injusto o propio de su cargo, es necesario que para cada cohecho se determine la naturaleza del acto administrativo al que vaya referida la dádiva. Y ello es exigible aunque nos encontremos ante un delito de cohecho continuado.
Así, en los procedimientos administrativos relacionados en la sentencia, en los que ha sido parte alguna de las empresas del recurrente, no encontramos ninguna referencia al dictado de un acto administrativo que constituya delito ni que sea injusto. Sólo se explican, pero nunca se califican. Por otra parte, refiere el recurrente, la sentencia de instancia sólo afirma que una de las aportaciones fue una dádiva, teniendo dudas respecto a las demás, por lo que no le es aplicable la explicación dada en el meritado fundamento de derecho genérico segundo. De hecho, la sentencia dedica cinco páginas, de la 3.888 a la 3.892, a motivar por qué considera que esa aportación concreta, la de 150.000 , es una dádiva y no un pago por los negocios en común. Y sin embargo no dedica siquiera una frase a fundamentar lo mismo respecto a las demás aportaciones.
Al poder declarar probado únicamente el pago de una dádiva, el Tribunal puede únicamente condenar por un delito de cohecho y no por varios, por lo que la resolución de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 74 del CP .
2. La pretensión formulada tampoco puede ser admitida.
Desestimadas las alegaciones realizadas por el recurrente en los motivos anteriores y confirmado, tal como la sentencia declara probado, que este abonó sucesivas y repetidas dádivas Don. Leoncio Segundo para que favoreciera sus intereses urbanísticos en la localidad de Marbella, la continuidad delictiva declarada por el Tribunal respecto al delito de cohecho activo del artículo 423.2 CP por el que ha sido condenado, con base en el artículo 74 del CP , es conforme a derecho.
Insiste el recurrente en la falta de acreditación de una relación directa de cada uno de estos pagos con un acto administrativo determinado, pero esta cuestión ni impide la subsunción de los hechos a él imputados en el artículo 435.2 CP , con relación al artículo 420 del CP , en su modalidad de acto injusto no realizado, según lo expuesto; ni mucho menos la apreciación de la continuidad delictiva, ante la constatación de que, como destaca la Audiencia, fueron reiteradas las dádivas entregadas, enumeradas e individualizadas cada una de ellas, con el objeto de que Don. Leoncio Segundo favoreciera sus intereses urbanísticos en Marbella, a través de la influencia que tenía sobre los concejales de la Corporación Local.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo quinto del recurso de Leoncio Hugo .
CENTÉSIMO TRIGESIMOSEGUNDO.- El motivo séptimo del recurso se ampara simultáneamente en los artículos 849.1 y 852 de la LECRIM , denunciándose la infracción del artículo 301 del CP , así como del derecho a la presunción de inocencia con respecto al tipo subjetivo del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado.
En el motivo octavo , el recurrente se remite expresamente al motivo séptimo; y en el motivo décimo , de forma subsidiaria a los motivos séptimo y octavo, se insta la aplicación del delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente.
Examinaremos los tres motivos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Afirma que la sentencia de instancia no cumple con los requisitos formales ni materiales precisos para sostener un pronunciamiento condenatorio que se asienta en la afirmación del dolo sobre la base de prueba indiciaria.
En la sentencia se expone que los hechos declarados probados en el apartado de hechos probados específicos 46 (págs. 1107 a 1117) son constitutivos de un delito de blanqueo de capitales. De forma correlativa, en los epígrafes E) y F) del fundamento de derecho específico 45 (págs. 3894 y ss.) se indica que la base para la imputación del delito de blanqueo de capitales es la existencia de negocios en participación del recurrente y Leoncio Segundo respecto de cinco parcelas: DIRECCION021 , DIRECCION022 , DIRECCION096 , URBANIZACIÓN003 y DIRECCION097 .
Según el recurrente, ninguna de las circunstancias que expone la sentencia a estos efectos permite inferir que él conociera o pudiera conocer que los bienes objeto de permuta o compraventa tuvieran su origen en un delito grave.
Según expresa el Tribunal (págs. 3909 y ss.), los elementos que han sido tenidos en cuenta como indicios son los siguientes.
-
Titularidad de las sociedades.
En este apartado la sentencia establece que « Don. Leoncio Hugo tuvo conocimiento desde el principio de que todos los negocios en común, los contratos de aportación que firmó con Don. Leoncio Segundo a través de sus sociedades, era Don. Leoncio Segundo el verdadero titular de las mismas, sin ninguna duda», y defiende dicha conclusión alegando que el recurrente lo reconoció así en su primera declaración: «Todo lo negociaba con Leoncio Segundo y pensaba que siempre hablaba con el propietario»
En realidad, alega el recurrente, del extracto de la declaración Don. Leoncio Hugo que la sentencia transcribe nada puede concluirse respecto del extremo que se pretende acreditar, pues lo cierto es que Don. Leoncio Segundo actuaba en el tráfico mercantil a través de sus empresas, pero no ocultaba su condición de dueño de determinadas sociedades o propiedades, por lo que nada definitorio supone la citada manifestación ni el hecho al que se refiere.
Asimismo afirma que ninguna consecuencia puede extraerse a los efectos que se pretende del hecho de que los convenios urbanísticos respecto de otros inmuebles los hubiera negociado con Don. Leoncio Segundo como responsable de urbanismo, o de manifestaciones tales como que «nadie tomaba decisiones, el único que tenía sentido común era Don. Leoncio Segundo », o que «hablaba con Don. Leoncio Segundo porque si no tenía que hablar con el Alcalde, había que buscar personas que solucionaran problemas», pues ninguna consecuencia aprovechable para la afirmación del dolo que ha de concurrir puede extraerse de tan genérica afirmación.
-
Problemas judiciales Don. Leoncio Segundo .
La sentencia alega en este punto que «la primera detención Don. Leoncio Segundo se produce en el mes de marzo de 2002, fecha exacta en la que Don. Leoncio Hugo firma los convenios de transferencia de aprovechamientos urbanísticos con el Ayuntamiento de Marbella Carril del Relojero, Coto de los Dolores y Vente Vacío; por lo que tuvo pleno conocimiento de su detención y de las imputaciones que se hacían a su interlocutor».
Sobre el particular justifica el recurrente que lo que se califica como problemas judiciales Don. Leoncio Segundo , refiriéndose a su detención en marzo de 2002, no se puede considerar como un indicio válido a los efectos de afirmar la concurrencia del dolo, por las siguientes razones. En primer lugar, por una razón cronológica: los contratos privados suscritos por él y Don. Leoncio Segundo denominados «contratos de aportación» se celebraron en su mayoría con anterioridad a dicha detención. Por otro lado, el grado de conocimiento que el dolo exige debe venir referido no a un origen meramente ilícito sino delictivo de carácter grave. El simple hecho de la detención Don. Leoncio Segundo en 2002 no permite afirmar ni deducir que él conociera o debiera conocer que los bienes inmuebles objeto de permuta en los contratos de aportación procedieran de un delito grave.
-
Ayuda al ocultamiento.
No cabe deducir que existiera ocultación de consideraciones tales como que « Don. Leoncio Segundo no firmaba los contratos, sino su abogado el representante de la sociedad de Leoncio Segundo que en cada momento le correspondiera». El hecho de que el socio de una entidad mercantil no firme los contratos que esta suscribe, sino que lo haga el apoderado de la sociedad o quien ostente su facultad de representación, no es sino el funcionamiento propio y natural de una sociedad mercantil.
Asimismo de la afirmación que hizo el recurrente relativa a que «cuando pagaba en efectivo llevaba el dinero a Maras Asesores» o que « Leoncio Segundo siempre quería el dinero en efectivo», tampoco puede extraerse un indicio de ayuda a la ocultación o de conocimiento de la previa comisión de un delito grave. Sobre esta cuestión, aclara además, constan documentados en la causa, en los propios informes de la Udyco (21.090/06, de 23 de junio de 2006, obrante en el tomo 32; el 135.354/07- ME, de 5 de julio de 2007, tomo 117; y el oficio 130.086/09, de 3 de julio de 2009, del tomo 171), numerosísimos pagos resultantes de dichos contratos de aportación realizados a través de cheques y pagarés. El hecho de que en ocasiones se pagara en efectivo no permite concluir que tuviera por tal causa que conocerse o suponerse que los inmuebles devinieran de un delito.
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Origen ilícito.
La sentencia se limita a exponer como conclusión que «forzosamente ha de convenirse que tal cúmulo de circunstancias tendría que haber hecho recapacitar Don. Leoncio Hugo sobre los riesgos de mantener una relación societaria con una persona en la que concurrían las mismas (...) No lo hizo y deliberadamente continuó su relación comercial con Don. Leoncio Segundo ».
El argumento resulta vago, poco técnico, y desde luego insuficiente para justificar la apreciación del dolo exigido por el delito de blanqueo.
En definitiva, de los indicios antes apuntados no se puede deducir como única conclusión lógica que él supiera o debiera saber de la previa comisión de un delito grave, y más concretamente, que los terrenos que las sociedades Don. Leoncio Segundo permutaban por edificaciones futuras procedieran de tal delito. Ni la sentencia explicita por qué alcanza esa conclusión, que es la única que podría servir de base para apreciar el dolo, ni concreta qué delito grave precedente conoció o debiera haber conocido.
La única alusión respecto a este último extremo, vinculación o conexión con actividades ilícitas, se encuentra en el fundamento de derecho específico 1, apartado cuarto (pág. 2621). Y si de él se colige que el delito grave precedente es el cohecho por el que se ha condenado Don. Leoncio Segundo , no se explica en ningún momento por qué el recurrente conocía de su existencia. La mera referencia a que debió conocer el origen ilícito de los bienes es insuficiente desde cualquier perspectiva para justificar la condena por un delito de blanqueo de capitales.
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Ignorancia deliberada.
La sentencia también invoca como argumento, a favor de que él tuviera conocimiento de la procedencia del origen ilícito de los bienes, la teoría de la ignorancia deliberada. Sostiene que si no conocía que los bienes procedían de un delito grave debió haberlo conocido. Pero en este punto la sentencia no explicita los razonamientos a través de los cuales alcanza dicha conclusión.
Si algo ha quedado claro, entiende el recurrente, es que no estaba nada claro qué actuaciones Don. Leoncio Segundo eran legales y lícitas, cuáles eran simplemente constitutivas de un incumplimiento administrativo, y cuáles, ya en el ámbito penal, eran o no graves. La propia sentencia ha recogido esta situación de incertidumbre -de hecho y de derecho - acerca de qué actos habían de ser encuadrados en cada una de las referidas categorías (fundamento de derecho genérico segundo relativo al delito de cohecho, en el apartado 10 «Apellidos del Cohecho» -págs. 1853 y ss.-.
La teoría de la ignorancia deliberada, alega el recurrente, surgió en relación a los delitos de tráfico de drogas. Ninguna duda puede plantearse en cuanto a que el tráfico de drogas constituye un delito grave. Pero, por el contrario, precisamente por la especificidad de la materia que nos ocupa -el urbanismo-, y por el caos normativo a nivel urbanístico que se padecía en aquella época -cuestión ampliamente acreditada en la causa- no resulta posible la aplicación de la tesis de la ignorancia deliberada a este supuesto.
De todo lo expuesto, infiere el recurrente que la sentencia no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para afirmar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo:
- La argumentación y motivación relativa a la apreciación del dolo es incompleta e insuficiente. No justifica la vinculación entre el delito precedente y los inmuebles objeto de transmisión y, por otro lado, no expone el razonamiento a través del cual, partiendo de una serie de circunstancias que califica como indicios, ha llegado a la convicción de que concurre el elemento subjetivo del tipo del art. 301 CP .
- En la valoración de los indicios falta una parte del discurso argumentativo, pues no explicita por qué, sobre la base de aquéllos, se llega a afirmar que el recurrente conocía o no podía desconocer que los bienes procedían de un delito precedente grave. Las inferencias basadas en los elementos o indicios sobre los que la sentencia asienta la afirmación del dolo no representan una aplicación razonable ni lógica de las normas de la experiencia. No existe entre unas y otras consideraciones un enlace preciso y directo que permita afirmar la conclusión final como única posible.
En definitiva, la prueba indiciaria que la sentencia esgrime respecto a la concurrencia del dolo propio del delito de blanqueo no constituye prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.
2. De conformidad con lo expuesto las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que, como declara el Tribunal de instancia, el recurrente conocía (o debía conocer, se añade en la sentencia de instancia impropiamente) que el dinero y las parcelas que Don. Leoncio Segundo aportaba para la constitución de los negocios en común y para la adquisición de los inmuebles eran de procedencia ilícita.
A estos efectos, y con carácter previo, es preciso partir de dos cuestiones que han sido reiteradamente expuestas en esta resolución y que damos íntegramente por reproducidas: la primera, cuál es la doctrina de esta Sala de lo Penal sobre qué indicios pueden valorarse para inferir el tipo subjetivo en el delito de blanqueo de capitales y hasta dónde debe alcanzar el conocimiento sobre la actividad delictiva previa; la segunda, la inadmisión, respecto a la prueba indiciaria, de una estrategia de descomposición de los indicios que respaldan la autoría del acusado, puesto que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo.
Sobre la primera cuestión cabe resaltar, dadas las alegaciones que se realizan, que ya antes de la reforma operada en el artículo 301.1 del CP por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, la doctrina esta Sala era reiterada en el sentido de que el tipo subjetivo del delito previsto en dicho precepto no requiere que se conozca con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre sobre su origen y conocimiento de la existencia de una infracción grave, determinada suficientemente, habiéndose admitido el dolo eventual.
Partiendo del marco expuesto, los indicios valorados por la Audiencia son suficientes para concluir que el recurrente actuó dolosamente.
Así, en primer lugar, ha valorado el órgano provincial que el recurrente conocía que Don. Leoncio Segundo era el titular de las sociedades con las que firmó los distintos contratos de aportación; como conocía que aquél «gestionaba» el urbanismo en la localidad de Marbella. Estos dos extremos se infieren con claridad, como destaca el Tribunal, de las declaraciones prestadas en instrucción por el recurrente, las cuales son analizadas con detalle por dicho órgano, que les otorga una mayor credibilidad que las prestadas en el plenario. Esta función, la de valorar tales declaraciones corresponde, por otro lado, al Tribunal a quo, sin que esta Sala de Casación, constando, como es el caso, una explicación lógica y detallada al respecto, pueda modificarla sin más o sustituirla por la interpretación que, según el recurrente, sería la acertada.
En segundo lugar, ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia que el recurrente tuvo conocimiento de que Don. Leoncio Segundo fue detenido en marzo del año 2002, que es cuando, como destaca la Sala de instancia, se firman los convenios de aprovechamiento urbanístico con la Corporación Local. De hecho, según las anotaciones de los Archivos Maras, el recurrente comienza a abonar dádivas a Leoncio Segundo en octubre de ese año y continúa haciéndolo hasta marzo de 2006, momento en que realiza la aportación de 150.000 euros destinada a que le fueran concedidas tres licencias de primera ocupación de una de sus promociones, según reconoció.
Alega el recurrente que los contratos privados de aportación se celebraron en su mayoría antes de dicha detención. Al respecto cabe indicar, por un lado, que, como reconoce el propio recurrente, no todos los contratos son anteriores a esta fecha; y por otro que, aún siéndolo, la operación continúa desarrollándose más allá de dicha fecha. En este punto cabe insistir que el recurrente, al menos desde octubre del 2002, está abonando dádivas Don. Leoncio Segundo .
Destaca asimismo el Tribunal algunos extremos de las declaraciones Don. Leoncio Hugo , conforme a los cuales, manifestó que Leoncio Segundo y él "comentaban" un contrato que nunca firmaba el propio Leoncio Segundo sino su abogado Urbano Bruno o el representante de la sociedad de Leoncio Segundo que en cada momento le correspondiera. Cuando pagaba en efectivo a Leoncio Segundo , añadió el recurrente, llevaba el dinero a Maras Asesores y se lo entregaba a Leoncio Segundo o a Gabino Anton si el primero no estaba. Leoncio Segundo siempre quería el dinero en efectivo y se lo pedía cuando le hacía falta para algo. Cuando le daba el dinero seguramente Leoncio Segundo le dio algún recibo.
Si a lo expuesto añadimos el propio devenir de las operaciones que desarrollaron Don. Leoncio Segundo y el recurrente, la inferencia del Tribunal de que conocía el origen ilícito de los bienes que el primero aportó a tales operaciones es lógica y racional. En efecto, este devenir, cuando menos «peculiar» y de una importancia económica considerable, consistía, en síntesis, en que Don. Leoncio Segundo que, como conocía el recurrente, era la persona que «controlaba» el área de urbanismo de la Corporación Local de Marbella, a través de sociedades interpuestas y por tanto ocultando su persona, aportaba bienes inmuebles a sociedades del recurrente para que este desarrollara en ellas promociones inmobiliarias. Estas aportaciones se instrumentalizaban a través de contratos privados que, en el caso de la promoción La Biznaga o la promoción El Alcornoque permanecieron «ocultos», tras escrituras públicas de compraventa en las que se hacían constar prestaciones distintas a las que figuraban en los anteriores. Asimismo, destaca el Tribunal como a la promoción La Biznaga se le concedió una licencia de obras contra el informe técnico del arquitecto municipal, que sostenía que las 21 viviendas adosadas no se ajustaban a la ordenación del planeamiento. Mientras que a la promoción El Alcornoque se le concedió una licencia de obras posteriormente impugnada por la Junta de Andalucía ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que ha dado lugar a la incoación de un procedimiento penal contra los integrantes de la comisión de gobierno que la otorgó.
En definitiva, los indicios puestos de manifiesto son suficientes para inferir el conocimiento del recurrente y con ello el dolo -que puede ser directo o eventual-, sin que para ello sea preciso acudir a la doctrina de la ignorancia deliberada, utilizada por el Tribunal de instancia en este supuesto, como en otros a lo largo de su resolución, insistimos que impropiamente, a modo de «cláusula de cierre», pues los que se narran son actos de conocimiento.
Cabe reiterar por último, respecto a la prueba de este conocimiento, que, según declara probado la sentencia de instancia, el recurrente estuvo abonando dádivas ilícitas Don. Leoncio Segundo desde, al menos, octubre del año 2002.
En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente para inferir que el comportamiento del recurrente fue doloso. En consecuencia, se desestiman íntegramente los motivos séptimo, octavo y décimo del recurso de Leoncio Hugo .
CENTÉSIMO TRIGESIMOTERCERO.- En cuanto al motivo noveno , el propio recurrente afirma que no será objeto de desarrollo, por lo que ha de ser desestimado sin más.
CENTÉSIMO TRIGESIMOCUARTO .- Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM formula el recurrente el motivo undécimo de su recurso.
1. Alegaciones del recurrente.
Entiende que no es cierto que escriturase a terceras personas, designadas por Don. Leoncio Segundo , los inmuebles que se citan en la sentencia (hecho probado específico 46, f. 2, página 1.114, y f. 4 página 3.904; y fundamento de derecho específico 46, cuarto, página 3902), coadyuvando así a ocultar la participación de éste en el negocio inmobiliario.
Sobre esta cuestión es necesario precisar que la prueba practicada lo ha sido en función de los términos de la acusación, circunscribiéndose a los inmuebles concretados por aquella. Así, en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se afirmaba que, siguiendo instrucciones Don. Leoncio Segundo , había puesto a nombre de sus colaboradores algunos inmuebles. Al respecto, la acusación del Ministerio Fiscal simplemente se refiere a tres viviendas supuestamente inscritas con la finalidad de ocultación a nombre de doña Erica Milagrosa , don Julio Iñigo y ROYJE PATRIMONIO S.L.
Pues bien, respecto de esas tres trasmisiones la prueba documental aportada por su parte desmiente la anterior afirmación.
1) En cuanto a la vivienda unifamiliar nº NUM011 de la URBANIZACIÓN019 , es cierto que dicho inmueble fue adquirido por Erica Milagrosa , pero no lo fue para ocultar Don. Leoncio Segundo como propietario de la misma, puesto que, como ha declarado la propia sentencia, la Sra. Erica Milagrosa no tenia conocimiento de las actividades Don. Leoncio Segundo y, en consecuencia, no colaboraba en las mismas (página 953).
2) En relación a la vivienda nº NUM558 , sita en la URBANIZACIÓN002 ( DIRECCION021 ), no fue adquirida por el Sr. Julio Iñigo , como se aprecia del documento núm. 10 de su escrito de conclusiones provisionales, consistente en un acuerdo de resolución, de 2 de noviembre de 2004, por el que NAVIRO INMOBILIARIA 2000 SL y Julio Iñigo resuelve el contrato de reserva suscrito respecto de dicho inmueble el 18 de septiembre de 2003.
3) En relación a la vivienda n° NUM429 de la URBANIZACIÓN002 ( DIRECCION021 ), es cierto que fue adquirida por ROYJE PATRIMONIO SL mediante escritura de 11 de agosto de 2004, pero también lo es que en la citada escritura consta copia del pagaré, con vencimiento el 1 de octubre de 2004, por importe de 230.558,99 , con el que se abonó el precio de la misma (documento núm. 9 del escrito de defensa del recurrente). A ello debe añadirse que la presunta participación Don. Leoncio Segundo en la citada mercantil no consta en la sentencia de instancia.
Pese a todo lo anterior la resolución recurrida insiste en afirmar que Don. Leoncio Hugo favorecía la ocultación de las propiedades Don. Leoncio Segundo escriturando inmuebles a nombre de colaboradores de éste, poniendo como único ejemplo que considera indicio el de la vivienda propiedad de ROYJE PATRIMONIO, S.L., mientras que guarda silencio sobre el resto de inmuebles y sobre la prueba aportada por su defensa.
Ello conduce al recurrente a dos conclusiones: en primer lugar, la absoluta falta de respuesta ante la prueba de descargo presentada, que acredita la carencia de fundamento de la acusación respecto de este extremo; y en segundo lugar, que el pretendido indicio no tiene soporte fáctico que lo sustente, siendo una mera conjetura insuficiente a los efectos de una sentencia condenatoria.
2. Siendo las expuestas las alegaciones del recurrente, estas han de ser desestimadas, pues ninguna incidencia tendrían en el fallo de la sentencia. El hecho de que Don. Leoncio Segundo pusiera a nombre de terceros algunos de los inmuebles que el recurrente le entregó, en las promociones que ejecutó en las fincas objeto de sus negocios en común, es un indicio más de los valorados por el Tribunal para estimar probado el tipo objetivo del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado el recurrente. Pero ni es el único ni es el más importante, de ahí su falta de relevancia.
Pero además, y en cualquier caso, el recurrente acaba reconociendo que dos de las viviendas por él mencionadas sí se pusieron a nombre de terceros. La primera, a nombre de Erica Milagrosa , empleada Don. Leoncio Segundo . Que esta no conociera el origen del bien o las actividades ilícitas de este último nada aporta al hecho de que Leoncio Segundo se ocultara tras ella al inscribir el inmueble a su nombre. La segunda vivienda se inscribió, según el propio recurrente, a nombre de la entidad ROYJE PATRIMONIO S.L. Pues bien, la administradora de esta entidad, según destaca el Tribunal de instancia, era Sagrario Guillerma , esposa de Gabino Anton , que ha sido también condenado en la sentencia de instancia por un delito de blanqueo de capitales, concurriendo el tipo agravado de organización. El Sr. Gabino Anton , según hemos declarado en otros fundamentos de esta resolución, era uno de los testaferros Don. Leoncio Segundo , gozando de su máxima confianza, además de aparecer como titular de varias de las sociedades utilizadas por él para ocultar su patrimonio ilícito. El hecho de que, como alega el recurrente, en la escritura pública en la que ROYJE PATRIMONIO adquiere el inmueble se uniera copia de un pagaré para el pago del precio, poco aporta de nuevo al hecho de que Don. Leoncio Segundo se ocultase tras dicha entidad; lo que, por otro lado, a la vista de lo expuesto, es una inferencia lógica y racional.
En definitiva, se desestima íntegramente el motivo undécimo del recurso de Leoncio Hugo .
CENTÉSIMO TRIGESIMOQUINTO.- El recurrente ampara el motivo duodécimo en el artículo 852 de la LECRIM , denunciando la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al deber de motivación y exhaustividad de las resoluciones judiciales, tanto en la condena por el delito de cohecho como por la del delito de blanqueo de capitales.
1. Alegaciones del recurrente.
Las conclusiones que alcanza la sentencia respecto a los delitos por los que ha sido condenado no han sido fundadas y no dan respuesta a las pruebas y alegaciones presentadas.
Se reitera que la argumentación que sirve de soporte a los juicios de inferencia, de los que se deduce el dolo en el delito de blanqueo de capitales, resulta incompleta e incongruente con los propios hechos probados de la sentencia. La motivación no es suficiente y no da razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión condenatoria respecto de cada uno de los delitos. Por otra parte, tampoco justifica por qué da mayor credibilidad a las pruebas de cargo presentadas por las acusaciones frente a las pruebas de descargo aportadas por la defensa, al tiempo que guarda silencio sobre las cuestiones jurídicas planteadas por su parte
2. El motivo debe ser desestimado.
Hemos reiterado a lo largo de esta resolución que la motivación de la sentencia de instancia no solo es suficiente sino detallada por lo que, al margen de que no se comparta, no puede afirmarse su inexistencia o insuficiencia.
Alega el recurrente que el Tribunal no ha resuelto las cuestiones jurídicas planteadas por su defensa pero ni se concretan cuáles son estas ni consta que las mismas no puedan encontrar debida respuesta a través del examen del resto de los motivos del recurso interpuesto.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo duodécimo del recurso de Leoncio Hugo .
CENTÉSIMO TRIGESIMOSEXTO.- El motivo decimotercero se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental de la que se extrae la valoración de los bienes Don. Leoncio Segundo que se consideran blanqueados por el recurrente, que conduce a una errónea cuantificación de la multa.
El motivo decimocuarto se basa en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la aplicación indebida del artículo 301.1 del CP , con relación al artículo 52 del mismo texto legal , impugnándose los juicios de inferencia que realiza el Tribunal para determinar el importe de la multa.
Los analizaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1 La sentencia recurrida procede a la cuantificación del dinero que el recurrente ha contribuido a blanquear en el fundamento de derecho específico 46, concretamente en su apartado H), obrante en las páginas 3.915 y siguientes. Tras resaltar que resulta francamente difícil realizar tal cuantificación y justificar que en consecuencia se efectúe de manera aproximada, se señala en primer término lo siguiente: «Las cifras tenidas en cuenta por los investigadores de la UDYCO y a las que parece que se ha acogido el Ministerio Público son las que deben de servir de base para determinar la cuantificación. Pero claro recordemos el problema ya puesto de relieve por las defensas del sistema de cuantificación de máximos que utilizaban al cuantificar el blanqueo, es decir, la suma de todas las cantidades apreciadas en sus operaciones».
Este párrafo es para el recurrente incomprensible, pues no consta en la sentencia tal proposición de las defensas. Lo mismo cabe decir del sistema de cuantificación de máximos, cuya explicación y alcance también está ausente en la sentencia recurrida. La conclusión asimismo es ininteligible, planteándose qué debe entenderse por todas las cantidades apreciadas en sus operaciones. El término «apreciadas» esconde en realidad la absoluta falta de criterio en el proceso de cuantificación.
Asimismo se cuestiona el siguiente párrafo del fundamento de derecho ya citado, en el que se cuantifica el dinero que el recurrente ha contribuido a blanquear en 9 millones de euros. Cantidades, afirma el recurrente, que, salvo alguna coincidencia aislada, o no guardan relación alguna con las que aparecen en los hechos probados o son fruto de un proceso aritmético que no se explicita ni conceptual ni numéricamente.
Mayor rechazo produce aún, se alega, la relación de conceptos que deben modular el montante total de las cantidades cuantificadas por la UDYCO, esto es «los pagos aplazados, la no computación de los beneficios futuros y el descuento de los pagos iniciales de los inmuebles». Nada se dice sobre el importe de cada unos de estos conceptos en cada una de las promociones.
De esta forma existe una absoluta indefinición sobre los criterios tenidos en cuenta para la concreción del importe del blanqueo y una desconcertante vaguedad sobre las cantidades consideradas a estos efectos. Por ello, al amparo de la dificultad que entraña tal cálculo, se recurre a una determinación calificada de prudente y de manera aproximada . En realidad se trata de una cuantificación arbitraria, que no tiene en cuenta ni menciona una serie de documentos obrantes en las actuaciones, que habrían permitido una determinación precisa del valor de los bienes objeto del blanqueo.
1.2. Según el recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 301.1 del CP , la pena de multa en el delito de blanqueo de capitales se determinará en función del valor de los bienes de procedencia ilícita que se pretenden ocultar o encubrir. Es decir, en el supuesto de autos se trata de determinar el valor de los terrenos adquiridos por Don. Leoncio Segundo con dinero ilícito que posteriormente se trasmitieron al recurrente.
Para tal determinación es preciso tener en cuenta, en primer término, las relaciones jurídicas existentes entre Don. Leoncio Segundo y el Sr. Leoncio Hugo , cuya realidad y contenido están reconocidos en la sentencia recurrida. Partiendo de la titularidad ilícita de los terrenos por parte Don. Leoncio Segundo o de sus sociedades, se aportan a un negocio en participación con el Sr. Leoncio Hugo , como resultado del cual se prevén unos beneficios. Tales beneficios han de ser excluidos del valor de los bienes blanqueados a los efectos de la fijación de la multa. Por tanto, a los indicados fines habrá de estarse exclusivamente al valor de los bienes aportados por Don. Leoncio Segundo a los llamados negocios en participación y en ningún caso a las expectativas futuras del provecho económico que pueda suponer para las partes aquel negocio.
En este caso los bienes son terrenos, que deberían haber sido tasados para poder fijar el valor que tenían en el momento en que se consumó el delito. Y ello no se ha hecho. Ante tal circunstancia es forzoso concluir que o bien concurre la imposibilidad de imponer la pena de multa o bien es preciso identificar dicho valor con el precio que se atribuyó a los mismos en los documentos, públicos o privados, de transmisión de éstos a favor Don. Leoncio Hugo , aminorándolo en cada caso con la cantidad satisfecha por Don. Leoncio Segundo en su adquisición originaria.
En efecto, respecto a la primera posibilidad, la imposibilidad de imposición de pena de multa ante la falta de una tasación adecuada, se ha pronunciado ya la jurisprudencia. En cuanto a la segunda posibilidad, es decir, la determinación del valor de los bienes blanqueados en función del precio de su transmisión, refiere el recurrente la existencia de documentos incontrovertidos en autos que posibilitan su concreción y que, en consecuencia, evidencian el error en que ha incurrido el Tribunal de instancia al cuantificar la pena de multa. Así:
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Promoción DIRECCION021 : escritura pública de 29-5-2002 (brida 0944237) parte I de CALLE024 . caja 173. pág. 42 y brida 0944566 parte I de CALLE024 . caja 157. pág. 97 y ss.). El precio fijado en la adquisición de la que traía causa fue de 120.202,42 , según consta en la sentencia recurrida (pág. 1.108).
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Promoción DIRECCION022 , escritura de 15 de julio de 2004; el precio fijado en la adquisición de la que traía causa era de 132.222,66 euros (brida 0944866 -parte II- de AVENIDA003 . caja 206. folios 37 y ss, y brida 0944972 -parte I-. caja 201. pág. 88 y ss. folio 23.339 y ss).
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Promoción DIRECCION096 . Según documento privado de 29 de mayo de 2002, los adquiere por un precio de 621.214,52 . (brida 0944237 de CALLE024 . parte I. caja 173, pág. 52 y ss). El precio fijado en la transmisión anterior a favor de las sociedades Don. Leoncio Segundo consta en la escritura pública de 3 de junio de 2002, otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero, con el núm. 2.167, siendo 540.910,89 , según consta en la página 1.114 de la sentencia.
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Promoción Cascada de Camoján. No hay escritura de transmisión de los terrenos a favor del recurrente ni documento privado.
En la sentencia recurrida se hace constar que Don. Leoncio Segundo y él acordaron distribuirse los beneficios al 50%, una vez que se vendiera el inmueble correspondiente a dicha promoción, tras la deducción de los gastos de mercancías y construcción soportados por este último (pág. 1116). Al no haberse producido dicha venta a terceros ni haberse determinado los gastos antes referidos, habrá de estarse al precio satisfecho por Don. Leoncio Segundo , a través de Invest Arcela, S.L., para la adquisición de dichos terrenos, ascendente a 192.323,87 , según consta en la escritura pública antes citada, respecto a la promoción DIRECCION096 , de 3 de junio de 2002, y se recoge en la pág. 1115 de la sentencia (brida 0944237 de CALLE024 . parte I. caja 173, pág. 52 y ss).
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Promoción Los Jardines de la Represa. Sobre esta promoción se acepta lo que se hace constar en la pág. 1117 de la sentencia.
En consecuencia, en el supuesto de que se admitiera que es factible concretar la pena de multa, con base en la documental citada, la cantidad blanqueada en ningún caso podrá ser superior a los 3.345.011,84 . Habida cuenta que la sentencia de instancia condena a una multa del tanto de la cantidad blanqueada, la pena a imponer, si procediere, debe coincidir con esta cifra.
2. De conformidad con lo expuesto, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. En primer lugar, las mismas excederían de los márgenes del artículo 849.2 de la LECRIM , pues es claro que su estimación exigiría ir más allá de la comprobación de los datos que sobre el precio de los bienes se constata en los documentos reseñados, que, por ello, no demostrarían por sí el error que se denuncia. Estos datos son uno de los elementos que se valora por el Tribunal para la fijación del importe blanqueado por el recurrente, pero no el único, como se infiere de las propias alegaciones que realiza en el recurso.
2.2. En segundo lugar, analizando la posible infracción legal denunciada y respetando en este caso, como exige el cauce casacional elegido, los hechos probados de la resolución recurrida, cabe indicar lo siguiente.
Como hemos señalado en otros apartados de esta resolución por importe blanqueado debe entenderse aquella suma o bienes de origen ilícito cuya introducción en el tráfico jurídico y económico ha sido propiciada por el culpable, interviniendo en la misma. Este es el «valor de los bienes» que, de acuerdo con el artículo 301.1 del CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- determina el valor de la multa. Si con dicha introducción se obtienen además beneficios o ganancias estas serán decomisadas de acuerdo con el apartado cinco del artículo 127 del mismo texto legal .
Partiendo de ello, en línea con lo afirmado al resolver otros recursos, y frente a las consideraciones del recurrente, el importe por él blanqueado no se corresponde con el precio que Don. Leoncio Segundo abonó en su día por los bienes inmuebles que aportó a las distintas operaciones en las que intervino, sino con el precio pactado por tales bienes en cada una de estas operaciones. Esta es, según lo dicho, la suma de origen ilícito que el recurrente, con su actuación, contribuye a introducir en el tráfico jurídico y económico.
Esta conclusión obliga, como hace el Tribunal de instancia, y dadas las características peculiares de las operaciones realizadas, a valorar varias cifras -de entre las consignadas en el factum de dicha resolución que, insistimos, hemos de respetar-. Son las siguientes:
- Promoción La Biznaga. El precio por el que la entidad INVEST ARCELE (entidad Don. Leoncio Segundo ) adquiere la finca en cuestión a CORTIJOS LA VENTILLA, en el año 2000 fue, según consigna la sentencia, de 120.202, 42 euros. Dos años más tarde, INVEST ARCELE la aporta a la sociedad del recurrente, NAVIRO INMOBILIARIA 2000. Pues bien, de conformidad con el contrato privado firmado a estos efectos (posteriormente encubierto, según relata la sentencia de instancia, por un contrato de compraventa) la contraprestación que, a cambio de esta aportación, debía entregar la entidad del recurrente ascendía al 40% del total desarrollo de la edificación resultante. Una cifra que fue calculada por el recurrente y Don. Leoncio Segundo , según recoge la sentencia, en 2.388.936 euros. Este sería, según lo dicho, el importe blanqueado por el recurrente en esta operación; un importe, por otro lado, superior al fijado por las partes en la escritura pública de «compraventa» de 29 de mayo de 2002, en la que el precio de la finca se fija en 721.214,52 euros.
-Promoción El Alcornoque. En este caso el inmueble es vendido a una sociedad Don. Leoncio Segundo por 132.222,66 euros en el año 2000. Tras esta compraventa los negocios celebrados entre este y el recurrente son similares a lo ocurrido con DIRECCION021 . Esto es, en el contrato privado de aportación a NAVIRO INMOBILIARIA 2000, de 28 de febrero de 2001, se pacta que se abone Don. Leoncio Segundo el 40% de lo construido; mientras que en la escritura pública de 15 de julio de 2004, este inmueble se enajena a dicha entidad por un precio declarado de 1.802.582 euros. La cantidad que supone el 40% correspondiente Don. Leoncio Segundo y pactada en el contrato de aportación se estimó por ambos procesados, según recoge la resolución recurrida, en 2.575.183 euros. Como en la promoción anterior este sería el importe blanqueado por el recurrente.
-Promoción Las Brisas. La sociedad de Leoncio Segundo adquiere la finca por 540.910,89 euros y la enajena en contrato privado a la sociedad del recurrente por importe de 621.214, 52 euros. De nuevo, sin embargo, se fijaron una serie de porcentajes de participación Don. Leoncio Segundo en la promoción a desarrollar que se tradujo finalmente, según declara probado la sentencia de instancia, en 7.560.732,27 euros.
-Promoción URBANIZACIÓN003 . El precio por el que Don. Leoncio Segundo adquiere la finca en cuestión, a través de la entidad de su propiedad INVEST ARCELA SL, es de 192.323,87 euros. En el posterior contrato firmado con el recurrente acuerdan repartirse el 50% del precio de la vivienda que se iba a construir en ella, esto es, según declara la sentencia, 5.108.602,89 euros, de los que habría que deducir los gastos de las mercancías y construcción.
No determina el factum de la sentencia qué importe concreto corresponde a estos dos conceptos, por lo que no es posible determinar qué cantidad concreta se debía entregar Don. Leoncio Segundo en contraprestación por la finca aportada que, en todo caso, sería sin duda superior a la abonada por él al comprarla. Se fija pues la cantidad blanqueada por el recurrente en esta operación en 192.323, 87 euros.
-Promoción DIRECCION097 . En este caso, el precio de venta de la finca propiedad de MASDEVALLÍA SL (entidad Sr. Leoncio Segundo ) a la sociedad del recurrente, HAVILAND PROYECTOS INMOBILIARIOS SL, para ejecutar la promoción « DIRECCION097 », se determina en la cantidad resultante de la aportación mixta que expresamente se pacta: el 18% de lo que se edifique en la finca vendida, con un mínimo garantizado de 100 millones de pts (601.012,10 ); 50 millones de pts (300.506,05 ) que se entregan en ese acto mediante un cheque nominativo; 50 millones de pts (300.505,05 ) que deberá satisfacerse antes del día 3 de agosto de 2001; declarando la parte vendedora haber recibido la cantidad de 16 millones de pts (96.161,94 ) en concepto de IVA.
De conformidad con lo expuesto, el importe blanqueado por el recurrente sería el resultante de sumar lo blanqueado en cada operación:
2.388.936 euros ( DIRECCION021 ), 2.575.183 euros ( DIRECCION022 ), 7.560.732,27 euros ( DIRECCION096 ), 192.323, 87 euros ( URBANIZACIÓN003 ) y 1.202.024, euros ( DIRECCION097 ).
La suma de todas estas cantidades sería superior, en cualquier caso, a los 9 millones de euros fijados por el Tribunal que, en consecuencia, ha de confirmarse.
En definitiva, se desestiman los motivos decimotercero y decimocuarto del recurso de Leoncio Hugo .
Recurso de Rafael Leovigildo
CENTÉSIMO TRIGESIMOSÉPTIMO.- Rafael Leovigildo ha sido condenado como responsable en concepto de autor de un delito continuado de blanqueo de capitales, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de 520.000 Euros, con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Cinco son los motivos del recurso que interpone contra dicha condena.
En el primero de ellos, denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM , la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, previstos en el artículo 24 de la Constitución Española .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se alega que del relato fáctico -y de modo complementario de la fundamentación jurídica- se extrae que se habría relacionado con Don. Leoncio Segundo en dos momentos a través de dos sociedades: Explotaciones Agropecuarias Roma S.L. (en lo sucesivo, Roma) y en Inversora Inmobiliaria Eridano S.L. (en lo sucesivo, Eridano). Las relaciones del Sr. Rafael Leovigildo con Don. Leoncio Segundo se limitan, según el recurrente, a haber establecido un vínculo societario, llegando a ser su socio -de manera indirecta- en las referidas sociedades a los efectos de desarrollar su actividad mercantil. Pero no puede inferirse de modo razonable, de ese solo vínculo, que la condición de socio hubiera contribuido a ocultar el origen ilícito de fondos Don. Leoncio Segundo y a transformarlos en bienes de apariencia legal.
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En relación a la sociedad inmobiliaria ERIDANO.
A.1).- No se ha identificado una actividad delictiva previa de la que puedan derivar bienes que sean objeto de un delito de blanqueo de capitales. La única razón que esgrime la Sala para la condena del Sr. Rafael Leovigildo es que una sociedad vinculada Don. Leoncio Segundo , Jabor Magarpe, aportó el 50% del capital, pero sin concretar en el patrimonio de Leoncio Segundo que ello proceda de una situación patrimonial ilícita. En general la mera toma de participación en la sociedad ERIDANO no puede constituir un acto de blanqueo.
Con relación a los hechos que se atribuyen al recurrente, se colige de modo evidente que el método empleado por la sentencia recurrida ha sido considerar que se han manejado fondos que no se han justificado, o que todos los fondos obtenidos de cualquiera actividad realizada por Don. Leoncio Segundo se presumen ilícitos, a pesar de reconocer un patrimonio «legal»; de modo que se habría adoptado una perspectiva prohibida por la jurisprudencia. Se ha invertido la carga de la prueba presumiendo el origen ilícito de los fondos de su falta de justificación. Se pretende una indebida inversión de la carga de la prueba y presunción contra reo del origen ilícito de los fondos.
La ausencia de prueba sobre los elementos del tipo objetivo excluye la posibilidad de apreciar el dolo de este delito. Respecto al «posible conocimiento que pudiera tener el Sr. Rafael Leovigildo de que el dinero invertido en estas operaciones por parte de la entidad ERIDANO era de procedencia ilícita», la Sala sentenciadora parte «de la doble condición que el mismo ostentaba dentro de dicha entidad mercantil: era socio al 50% con Don. Leoncio Segundo y, además, era Administrador de la misma». Pero el Tribunal da por supuesto, presume, que el dinero invertido en las sociedades tiene un origen ilícito, pues estas circunstancias, la condición de socio y administrador, constituyen hechos neutros en la valoración jurídico-penal que, sin más añadidos, no pueden subsumirse en el tipo penal del blanqueo de capitales.
A.2).- Siguiendo el contenido de la sentencia recurrida (pág. 1651, tomo IV y página 382, tomo II), debe ser tenido en cuenta que ERIDANO se constituyó por el padre del recurrente, Abel Valentin , y por la sociedad Jabor Magarpe S.L., el 5 de abril del año 2000 , con un capital social de 180.300,00 euros. La entidad INVERSORA INMOBILIARIA ERIDANO S.L. adquiere mediante escritura pública, del día 6 de abril de 2.000, a la entidad Cortijos La Ventilla SL, una parcela de terreno sita en URBANIZACIÓN019 », de 3.984,21 metros cuadrados de superficie -finca n° NUM553 del Registro de la propiedad n° 3 de Marbella-, por un precio de 132.222, 66 euros. El capital con el que se adquiere esta finca es aportado por los socios constituyentes, habiendo suscrito el 50% del capital el padre de este recurrente, Abel Valentin (folio 47.851). Es decir, a pesar de que este es un hecho que se atribuye al recurrente, el Sr. Rafael Leovigildo (hijo) no se asoció con Don. Leoncio Segundo tal y como apunta la Audiencia, sino que fue su padre, y con JABOR MAGARPE. La mera circunstancia de realizar una actividad mercantil con Don. Leoncio Segundo es neutra y no puede deducirse de ese solo vínculo societario ilicitud alguna del comportamiento.
A.3). Además de lo anterior, se le han atribuido responsabilidades por hecho ajeno, con grave lesión del principio de culpabilidad, pues la constitución de la sociedad y la adquisición de la finca, como resulta del hecho probado, fueron operaciones realizadas por su padre fallecido, Abel Valentin .
A.4).- Con posterioridad a asumir el recurrente la administración de la sociedad ERIDANO, dicha sociedad realiza un negocio jurídico de aportación con la sociedad NAVIRO INMOBILIARIA, conforme al cual la primera aporta el suelo y la segunda se compromete a desarrollar una promoción, que fue la denominada «El Alcornoque». La sentencia, según el recurrente, recela sin fundamento de esta operación. Se trata de un contrato de naturaleza análoga al contrato de sociedad y no es una compraventa. Por lo tanto no puede realizarse una interpretación tan simple de que se ha obtenido una importante plusvalía por la transmisión de la finca, comparando simplemente su valor de adquisición y el valor del producto revertido.
Las partes convinieron en dicho contrato que ERIDANO debía percibir la cantidad equivalente al 40% de las viviendas construidas, que fue satisfecha por NAVIRO INMOBILIARIA mediante pagarés, que se hicieron efectivos a la fecha de su vencimiento. En la escritura pública de transmisión del solar, de fecha 15 de julio de 2.004, se estimó el valor de la participación de ERIDANO en la cantidad de 1.802.582, 86 euros, después de construida la promoción. El origen de los fondos recibidos por ERIDANO se encuentra pues perfectamente determinado y no proceden de delito alguno, sino de las cuentas de la sociedad NAVIRO que a su vez se nutrían de los ingresos procedentes de su actividad inmobiliaria.
A.5).- Los funcionarios de policía han declarado que todos los fondos que se ingresaron en las cuentas de la sociedad ERIDANO tenían origen conocido y lícito: los ingresos iniciales procedieron de la contraprestación debida por NAVIRO como consecuencia del contrato de aportación y con ellos se afrontaron nuevas inversiones. Así se adquirió por la sociedad un inmueble en Ibiza y se señalizaron otras operaciones, que finalmente no se realizaron. Pero la sociedad, además, obtuvo financiación externa para acometer las nuevas inversiones, estando acreditados dos préstamos por importe de 1.400.000 euros (otorgado por la sociedad CCF21), y un segundo préstamo bancario por importe de 1.500.000 euros, otorgado por la Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla «El Monte».
Los informes policiales de la UDYCO, a los que se refiere la sentencia, contienen graves errores, consecuencia del alcance limitado de la investigación realizada. Así, se computan operaciones que no se realizaron. Y se alude a ingresos en efectivo cuya fuente no se había investigado, pues del simple examen de los extractos bancarios que los soportan los funcionarios hubieran podido determinar con precisión su origen y justificación. Así, varios de los ingresos en efectivo en unas cuentas de la sociedad proceden de previos reintegros de efectivo de otras cuentas bancarias de la propia sociedad; o el ingreso en efectivo en la cuenta bancaria del Banco Español de Crédito S.A no es tal, sino un apunte contable realizado por la propia entidad previa a la cancelación del préstamo hipotecario otorgado para su adquisición, toda vez que el local hipotecado (local comercial n° 6, esq. C/ Iris) fue adquirido por el propio Banco, donde instaló la sucursal n° 8185 de Las Rozas (Madrid).
La sociedad ERIDANO se encuentra administrada judicialmente y hasta la fecha ha continuado la ejecución de las operaciones inmobiliarias que se concertaron durante el periodo de administración de Rafael Leovigildo .
En consecuencia, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que todos los fondos que ha manejado la sociedad tienen una fuente lícita (dinero entregado por compradores de viviendas, u otro que se encuentre en las cuentas de ERIDANO -el dinero, como se sabe, es fungible-; préstamos bancarios obtenidos; pago del precio por la venta de determinados inmuebles) y que la actividad negocial de la sociedad ERIDANO fue real y productiva. En consecuencia, falta el presupuesto objetivo del delito de blanqueo de capitales que se atribuye a Rafael Leovigildo en la sentencia.
A.6).- La jurisprudencia ha exigido la acreditación de que el acusado conozca sin ambigüedades que el dinero procedía de una actividad ilícita. Cierto es que no se exige un conocimiento preciso del delito previo, pero es necesario acreditar que el autor ha podido representarse la probabilidad de la procedencia ilícita y que actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad. Además, dada la fecha de los hechos, ese conocimiento debe ir referido a un delito grave.
Acreditándose que el origen de los fondos obtenidos por la sociedad es lícito, que no procede de un delito previo, no puede inferirse razonablemente el elemento subjetivo de este delito, pues no puede proyectarse sobre un elemento objetivo no acreditado.
Según el recurrente, la inversión que realizó en ERIDANO podría calificarse, puesta en relación con el patrimonio que la familia Abel Valentin Rafael Leovigildo tenía en esa época, de nimia, al ser únicamente de 90.000 euros. No tiene sentido lógico que el recurrente, que facturaba con sus propios negocios una importante cantidad de dinero, se asociara con Don. Leoncio Segundo para blanquear 90.000 euros. Por otro lado, su experiencia empresarial, a la que alude la Audiencia, no es una circunstancia de la que pueda inferirse de modo razonable el conocimiento del origen ilícito de los bienes invertidos. Por el contrario, el volumen de negocio privativo de la familia Abel Valentin Rafael Leovigildo constituye un poderoso contraindicio que debió tomar en consideración la Sala al acreditar lo absurdo del plan criminal que dibuja la sentencia.
ERIDANO era una sociedad cuya actividad, al margen del proyecto realizado, era prácticamente nula, por lo que, a pesar de que el Sr. Abel Valentin fuese durante un tiempo administrador único, no requería seguimiento de una actividad empresarial prácticamente inexistente. Por ello el Sr. Abel Valentin pudo dedicarse a sus negocios de bingo y máquinas tragaperras a los que alude la sentencia.
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Explotaciones Agropecuarias Roma S.L.
Lo mismo cabe decir con relación a esta sociedad.
La sentencia recurrida analiza la participación del recurrente en Explotaciones Agropecuarias Roma S.L. con una argumentación del todo insuficiente para fundar una condena penal, y en consecuencia lesiva de los derechos fundamentales ya citados.
Alega el recurrente que la FINCA012 » se adquirió con cargo al patrimonio de la sociedad. Ni el Sr. Abel Valentin era socio Don. Leoncio Segundo en ROMA cuando adquirió FINCA012 , ni tampoco lo fue a posteriori , ya que transmitió su participación a Ahuaca S.L., por lo que el Sr. Abel Valentin y Don. Leoncio Segundo nunca llegaron a ser socios en esta sociedad. Consta acreditado que el recurrente constituyó la sociedad ROMA junto a la Sra. Felisa Coro el 22 de mayo de 1998, desprendiéndose de su participación el 24 de septiembre de 1999, que fue transmitida a la entidad inmobiliaria Ahuaca S.L.
Esta sociedad fue constituida por los miembros del gabinete jurídico Urbano Bruno , Aurora Brigida , Adoracion Salvadora y Dario Tomas ; y posteriormente entrarían como socios los acusados en este procedimiento, luego absueltos, Evelio Leandro y Emiliano Justo , siendo este último designado administrador, el 4 de diciembre de 1998. Pues bien, la falta de racionalidad de la sentencia es notable, ya que atribuye al recurrente el conocimiento seguro de la vinculación de Inmobiliaria Ahuaca con el Sr. Leoncio Segundo y, sin embargo, lo niega para miembros de aquel gabinete jurídico que se integraron como socios.
El Tribunal exime de toda responsabilidad a los socios de la sociedad Ahuaca a la que el recurrente había transferido su participación, porque no tenían conocimiento de que tras la titularidad de las participaciones estaba el Sr. Leoncio Segundo y, sin embargo, sí atribuye ese conocimiento al Sr. Rafael Leovigildo , sin que quede constancia del elemento cualitativo que fundamente esa apreciación tan dispar.
Por tanto, la atribución de conocimiento por parte de la Audiencia al Sr. Rafael Leovigildo de que Don. Leoncio Segundo estaba detrás de Ahuaca no se desprende de dato objetivo alguno existente en el momento de los hechos; y la conclusión de que el recurrente ayudó al Sr. Leoncio Segundo a blanquear el 50% del precio que se pagó por la FINCA012 », es del todo arbitraria y carente de soporte probatorio alguno, pues esta finca fue adquirida por el recurrente un año antes de haber transmitido a Inmobiliaria Ahuaca su participación societaria.
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La ausencia de vinculación de las sociedades con el origen ilícito del dinero.
C.1).- La sentencia se refiere a que los fondos para las inversiones realizadas por Don. Leoncio Segundo en ERIDANO y en ROMA proceden de la Caja única (página 1658, tomo IV) con la que operaba Don. Leoncio Segundo para gestionar sus negocios, a raíz de los archivos informáticos de Maras Asesores. Pero no explica la sentencia por qué llega a la conclusión de que las inversiones proceden de la caja única.
A ello debe añadirse que la sentencia realiza una cuantificación del blanqueo, con relación a la situación patrimonial de Leoncio Segundo , y una cuantificación específica para cada acusado, en función de la contribución al hecho que se le atribuye. A tal fin, en cuanto a lo primero, la sentencia de instancia establece la situación patrimonial del Sr. Leoncio Segundo con anterioridad al año 1996 y la compara con la que presenta en 2006, estableciendo en la diferencia la cantidad total que se considera objeto del delito de blanqueo que se le atribuye.
Así, para la sentencia, el 10 de mayo de 1996 , el Sr. Leoncio Segundo disponía de un patrimonio de 37.482.700,23 de euros, que no es considerado por el Tribunal objeto de delito alguno. Se considera ilícito, y objeto de blanqueo, el incremento del patrimonio hasta los 101.727.499 euros, esto es, la diferencia de 62.244.799 euros-, cantidad que se considera objeto del blanqueo de capitales y sobre la que se acuerda el comiso (pg. 268 sentencia, tomo II). Por lo tanto, reconociendo que un 36% del total patrimonio del Sr. Leoncio Segundo constituye una «parte legal», y que de ese patrimonio dispone Don. Leoncio Segundo con anterioridad a las operaciones societarias que aquí se cuestionan, la Sala estaba obligada a identificar el origen de los bienes y excluir la alternativa -conforme a derecho- de que pertenecieran a la parte lícita del patrimonio.
C.2).- En relación a los préstamos societarios, que ERIDANO realizara préstamos a los socios o los solicitara a terceros sin soporte documental no implica, de modo opuesto a lo apuntado en la sentencia de manera genérica para este supuesto concreto, que no estuvieran contabilizados por la asesoría que se encargaba de la contabilidad de la sociedad, Maras Asesores. Denuncia el recurrente que el Tribunal no se limita a atribuirle el conocimiento del sistema de caja única sino que directamente afirma que los préstamos proceden de esta caja, cuando esta es una premisa que se ha demostrado incierta. Los préstamos se realizan con cargo a los fondos de ERIDANO, sociedad de la que el recurrente poseía un 50% del capital social (90.150 euros en el momento de constitución) dato de extrema importancia, pese a que el Tribunal lo ha ignorado por completo al realizar su valoración.
C.3).- En el mismo sentido se mueve el apartado sobre el trasvase y confusión deliberada de relaciones. A este respecto entiende el recurrente que no existe relación alguna entre el hecho de que el Sr. Rafael Leovigildo pusiera sus vehículos y el alquiler de su vivienda a nombre de ERIDANDO y el dolo que se pretende acreditar, máxime cuando los mismos se satisficieron con capital privado del Sr. Rafael Leovigildo y no de ERIDANO, que únicamente figura a efectos de que el Sr. Rafael Leovigildo pudiera deducirse el IVA soportado en la adquisición.
C.4) Por último, se refiere el recurrente a la interpretación que ha dado la Audiencia a la declaración que realizó en instrucción, en la que manifestó las dudas sobre la propiedad real de ERIDANO. Considera que es una interpretación vacía de contenido.
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Ausencia de motivación sobre el delito antecedente y por tanto sobre su conocimiento por el Sr. Rafael Leovigildo .
D.1).- No se concreta cuál sería el delito precedente al del blanqueo, de cuyo conocimiento participaba el Sr. Rafael Leovigildo . La Audiencia atribuye el origen de los fondos a dádivas procedentes de delitos de cohecho, pero estas dádivas, según la propia sentencia, se situarían en un momento posterior en el tiempo (año 2004) a haberse constituido la sociedad y adquirido la finca a la que se refiere la sentencia. En todo caso, la constitución de la sociedad y la adquisición de la URBANIZACIÓN019 » fueron hechos realizados por el padre del recurrente, de modo que se infringe de modo notorio el principio de culpabilidad y la prohibición de la responsabilidad por el hecho ajeno.
D.2).- Por otro lado, la Audiencia entiende que el Sr. Rafael Leovigildo contribuyó a blanquear bienes de procedencia ilícita del Sr. Leoncio Segundo en tres ocasiones: en la adquisición de la FINCA012 , en la adquisición de la URBANIZACIÓN019 y en la adquisición de la FINCA004 . Sin embargo, tanto la adquisición de la FINCA012 como la de la URBANIZACIÓN019 tienen lugar con carácter previo a los problemas judiciales Don. Leoncio Segundo a los que se refiere la Audiencia, ya que estas se producen en los años 1998 y 2000, respectivamente, y el primer problema del Sr. Leoncio Segundo data del año 2001 (DP 76/2001, incoadas por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6), lo que desvirtúa la afirmación acerca del conocimiento de los problemas del Sr. Leoncio Segundo . Pero, además, el conocimiento de los problemas judiciales no equivale todavía al conocimiento de que los bienes proceden de un delito grave.
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Sobre los concretos hechos de blanqueo que se atribuyen al recurrente: la irracionalidad de las conclusiones del Tribunal.
E.1) Primer hecho: adquisición de la FINCA012 . Hecho anterior a cualquier vinculación societaria con Don. Leoncio Segundo .
Alega el recurrente que no ha podido contribuir a blanquear cantidad alguna en la operación de adquisición de esta finca a la entidad Pinillos Inversiones (mercantil sin vinculación con el Sr. Leoncio Segundo ). Los fondos con los que se adquirió dicha finca no procedían del Sr. Leoncio Segundo , y su participación - indirecta y oculta- a través de la mercantil Ahuaca no se produjo hasta un año después de dicha adquisición. Si la adquisición de la finca se produjo en 1998, y la transmisión de participaciones a Inmobiliaria Ahuaca se produce un año después, en 1999, es evidente que el Sr. Rafael Leovigildo no pudo contribuir, mediante la adquisición de la finca, a blanquear cantidad alguna de dinero del Sr. Leoncio Segundo , con el que ninguna vinculación societaria tenía en el momento de la adquisición de FINCA012 .
E.2) Segundo hecho: adquisición de la URBANIZACIÓN019 . Hecho ajeno al recurrente.
En el momento que se produjo la operación -un día después de la constitución de ERIDANO- el recurrente no formaba parte de la sociedad, ni como socio ni como administrador, ya que dicha condición la ostentaba su padre, el fallecido Abel Valentin , sin que sea posible atribuirle una responsabilidad por hecho ajeno, pues la responsabilidad no se hereda.
E.3) Tercer hecho: adquisición de la finca en Ibiza. Hecho neutral, operación inmobiliaria normal financiada con fondos acreditados de origen regular.
Los funcionarios de la Unidad de Auxilio han reconocido que todos los fondos que se ingresaron en las cuentas de la sociedad ERIDANO tenían origen conocido y lícito: los ingresos iniciales procedieron de la contraprestación debida por NAVIRO como consecuencia del contrato de aportación, al que ya se ha hecho referencia, y con ellos se realizan las nuevas inversiones. Así se adquirió por la sociedad un inmueble en Ibiza, con fondos de origen regular, fruto de la actividad urbanística desarrollada por la misma.
No ofrece la sentencia razonamiento alguno que acredite la anomalía de esta inversión inmobiliaria así como de su financiación.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, pues se ha practicado en estos autos prueba de cargo suficiente para concluir que las entidades EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L y ERIDANO S.L, titularidad del Sr. Leoncio Segundo y en las que el recurrente participó como socio y administrador, fueron utilizadas por el primero para ocultar y transformar fondos procedentes de su actividad delictiva, hecho que el recurrente conocía.
Examinando la primera de las conclusiones expuestas, esto es, que las entidades descritas fueron utilizadas con el fin de ocultar y transformar fondos derivados de la actividad delictiva del Leoncio Segundo , cabe resaltar, en primer lugar, los siguientes hechos, que se declaran probados en la sentencia de instancia y que no se impugnan por el recurrente.
EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L se constituye el día 22 de mayo de 1.998, con un capital social de 500.000 pesetas, suscrito y desembolsado al 50% por el recurrente y por Dª Felisa Coro . Su objeto social es la compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, rústicos, urbanos e industriales y la explotación de negocios ganaderos y agropecuarios. Se designa como administrador único al recurrente, que el 31 de enero de 2.000 es sustituido en este cargo por Arturo Hector (abogado del despacho de Urbano Bruno ).
La sociedad mencionada, representada por el recurrente, compra, mediante escritura pública de día 25 de junio de 1.998 (un mes después de su constitución), las fincas nº NUM547 y NUM548 del Registro de la propiedad nº 4 de Marbella, a la entidad PINILLOS INVERSIONES S.L., por un precio conjunto de 90 millones de pesetas. Es la denominada FINCA012 , sita en San Pedro de Alcántara, Marbella.
En esta finca Don. Leoncio Segundo albergaba la cuadra de caballos que explotaba a través de la entidad MARQUÉS DE VELILLA S.L. Y lo hacía antes de la compra del inmueble por parte de EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L. De hecho, y así lo resalta la sentencia, el 23 de abril de 1998 (la sentencia hace referencia en sus hechos probados al año 2008, pero claramente es un error material), esto es, apenas dos meses antes de que se formalizara la compraventa, el recurrente, en representación de EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L, firma con Gabino Anton (unos de los testaferros del Sr. Leoncio Segundo y miembro de la organización que él dirigía para blanquear sus ganancias ilícitas), que actúa en nombre y representación de MARQUÉS DE VELILLA S.L., un contrato en el que esta última, la entidad MARQUÉS DE VELILLA, como arrendataria del inmueble, renuncia a sus derechos de tanteo y retracto sobre el mismo, subrogándose EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS en el contrato de arrendamiento suscrito entre MARQUÉS DE VELILLA y el titular de la finca.
Tras la adquisición de la FINCA012 , el recurrente, por escritura de 24 de septiembre de 1.999, vende sus participaciones sociales en EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA a la entidad INMOBILIARIA AHUACA S.L. Esta entidad es titularidad del Sr. Leoncio Segundo , siendo sus socios fundadores tres empleados del despacho de abogados de Urbano Bruno (su sede social es la dirección donde se ubica ese mismo despacho). En esta venta interviene como representante de INMOBILIARIA AHUACA, Emiliano Justo , también abogado del despacho de Urbano Bruno .
El 13 de septiembre de 2.000 EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L. amplía su capital social por importe de 29.999.396 pesetas (183.305 euros), para hacer frente a los efectos cargados en la venta de Bankinter a favor de PINILLOS INVERSIONES por un importe de 30 millones de ptas, que se corresponden con efectos aplazados por la venta de parte de la FINCA012 . Esta ampliación de capital es suscrita por otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo la entidad FNG INVERSIONES S.L, actuando en representación de EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L., Arturo Hector . Las participaciones propiedad de AHUACA se transmitieron posteriormente, en diciembre de 2005, a MARE NECTARIS, otras de las entidades del Sr. Leoncio Segundo .
El devenir expuesto constituye un ejemplo claro de cómo Don. Leoncio Segundo utiliza su entramado societario -con la intervención del despacho de abogados de Urbano Bruno - para adquirir bienes, en este caso, la FINCA012 , ocultando, a través de terceros y sociedades interpuestas, que es él quien está detrás de dichas adquisiciones, que se realizan con dinero procedente de su actividad delictiva. En efecto, dicho devenir permite inferir de una manera lógica que EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA SL, constituida y representada por el recurrente, es en realidad un vehículo constituido ad hoc para que el Sr. Leoncio Segundo se haga con la titularidad de la FINCA012 . En este sentido cabe destacar las siguientes circunstancias.
La adquisición se produce, como hemos dicho, un mes después de la constitución de la entidad y por un precio de unos 90 millones de pesetas, sin que tuviera acceso al Registro de la Propiedad. En dicho lugar estaba la cuadra de caballos del Sr. Leoncio Segundo , que explotaba a través de la entidad MARQUÉS DE VELILLA, también de su titularidad y representada por Gabino Anton . Este último, según declara la sentencia, era amigo de la infancia del padre del recurrente -ya fallecido- y fue con quien contactó para iniciar sus negocios inmobiliarios en Marbella. Fue asimismo con el Sr. Gabino Anton con el que el recurrente, antes de llevarse a cabo la compraventa, firmó el contrato de arrendamiento ya descrito; recurrente que, según declara asimismo la sentencia, se dedicaba a los bingos y a las tragaperras, tenía una participación en una red de emisoras y una empresa de reformas. Algo más de un año después de que EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS S.L. adquiriera la finca, el recurrente transmite sus participaciones sociales a otra entidad de Leoncio Segundo , AHUACA S.L que, con posterioridad, las vuelve a transmitir a otra distinta, también de aquél. Previamente EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS S.L. experimenta una ampliación de capital que suscribe otra sociedad del Sr. Leoncio Segundo , la entidad FNG INVERSIONES S.L.
Ante estos hechos, concluir, como hemos dicho, que EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L, constituida y representada por el recurrente, fue en realidad un vehículo constituido ad hoc para que el Sr. Leoncio Segundo se hiciera con la titularidad de la FINCA012 es lógica y racional. Ni se advierte ni se aporta por el recurrente qué otra finalidad puede subyacer en la cadena de transmisiones descrita, la cual, realizada en el entorno societario de Leoncio Segundo , persigue, como hemos dicho en otras ocasiones a lo largo de esta resolución, «alejar» al máximo al Sr. Leoncio Segundo de los bienes que adquiere -en este caso la FINCA012 - y con ello del origen de los fondos utilizados, que es su actividad delictiva.
En efecto, los indicios de que la finalidad de este tipo operaciones - realizadas, insistimos, en el entorno societario creado por Leoncio Segundo y gestionado, al menos parcialmente, por Urbano Bruno - era hacer aflorar al tráfico jurídico las ganancias ilícitas del Sr. Leoncio Segundo han sido expuestas con detalle en los fundamentos de esta resolución, en los que hemos examinado los recursos de los Sres. Leoncio Segundo y Urbano Bruno . A uno y otro nos remitimos íntegramente. En cualquier caso, el hecho mismo de que en estas operaciones, como en la compraventa de la FINCA012 , Don. Leoncio Segundo , auténtico titular de los bienes, permaneciera oculto, constituye, como hemos subrayado con anterioridad un potente indicio de la ilicitud de los bienes que constituyen su objeto; valorando junto a ello la conexión del Sr. Leoncio Segundo con las actividades delictivas reiteradamente aludidas (que no solo se circunscriben al delito de cohecho por el que ha sido condenado en esta sentencia, y que venían desarrollándose al menos desde el año 1991) y el hecho de que el incremento espectacular de su patrimonio sea completamente injustificado (ver fundamento de Raul Franco o de Leoncio Hugo ).
No se trata pues, como expresa el recurrente, de presumir el origen delictivo de los fondos con los que Don. Leoncio Segundo adquiere la FINCA012 , sino que la prueba practicada ha sido suficiente para estimar probado este extremo. Esta adquisición, realizada, como en otras ocasiones, a través de una sociedad creada ex profeso en la que figuran como socios terceras personas, así como las transmisiones que le siguen, son una muestra más de la mecánica que para blanquear sus ganancias ilícitas ideó el Sr. Leoncio Segundo junto con el Sr. Urbano Bruno , la cual ha sido descrita con todo detalle al examinar el recurso de estos dos últimos.
Cabe insistir que no consta ninguna explicación por la que el recurrente, que se dedicaba a la actividad profesional de los bingos y las tragaperras, además de participar en una red de emisoras llamadas Local FM y tener una empresa de reformas, tuviera interés en constituir una sociedad como EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L, para adquirir una finca como FINCA012 , por unos 90 millones de pesetas, en la que, como hemos dicho, se encontraba la cuadra de caballos del Sr. Leoncio Segundo .
Ha de destacarse asimismo que el hecho de que otras personas que pudieron intervenir en estas operaciones no hayan sido condenadas por estos hechos en nada impide la condena del recurrente.
En definitiva concluir, como lo hace el Tribunal de instancia, que cuando el recurrente, a través de EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L, compra la FINCA012 , para después transferir sus participaciones a una entidad del Sr. Leoncio Segundo , AHUACA S.L, que a su vez las transfiere a otra entidad del mismo, MARE NECTARIS, está contribuyendo a convertir bienes de aquel de ilícita procedencia-sin perjuicio de que él conociera o no dicha ilicitud, lo que analizaremos con posterioridad- es lógica y racional.
3. Los mismos calificativos han de predicarse de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal respecto a la operación realizada entre la entidad ERIDANO S.L. (de la que el recurrente es nombrado administrador único el día 28 de febrero de 2001 y en la que sucedió a su padre como socio, tras su fallecimiento) y la entidad NAVIRO INMOBILIARIA 2000 S.L., sociedad de Leoncio Hugo , quien también ha sido condenado por un delito de blanqueo de capitales por hechos relacionados con dicha operación.
En efecto, de nuevo estamos ante operaciones societarias complejas y cuando menos «peculiares», de una importancia económica considerable y en las que Don. Leoncio Segundo permanece «oculto». Concretamente lo que ocurre en este caso es lo siguiente: la entidad ERIDANO S.L, constituida el 5 de abril de 2000 y cuyos socios al 50%, en ese momento, son una sociedad del Sr. Leoncio Segundo , JABOR MAGARPE S.L y el padre del recurrente, Abel Valentin , compra el 6 de abril, esto es, un día después de su constitución, una parcela de terreno sita en URBANIZACIÓN019 , de 3984,21 metros cuadrados de superficie por un precio de 132.222,66 (22 millones de pesetas), declarando el vendedor haberlo recibido antes. A continuación, después de que el recurrente fuera nombrado administrador de ERIDANO S.L (lo que tiene lugar el 23 de abril), este, en su nombre y representación, firma un contrato privado con la entidad del Sr. Leoncio Hugo NAVIRO INMOBILIARIA 2000. Mediante dicho contrato privado la sociedad ERIDANO (uno de cuyos socios es una entidad del Sr. Leoncio Segundo que, no podemos olvidar, era quien controlaba el urbanismo en la localidad de Marbella) entrega en aportación a NAVIRO el terreno que había adquirido para que desarrolle una urbanización de 22 viviendas y plazas de garaje, conocida bajo el nombre de Promoción DIRECCION022 . Como contraprestación ERIDANO entrega el 40% de los beneficios obtenidos con la promoción. Este contrato privado firmado, insistimos, por el recurrente, fue hallado por la policía en el registro de las Oficinas Maras Asesores y no fue nunca elevado a escritura pública. Pese a la existencia de dicho contrato, en fecha 15-7-2004, la entidad ERIDANO, representada de nuevo por el recurrente, vende a NAVIRO la reseñada parcela, mediante escritura pública, por un precio de 1.802.582,86 , que la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad a la venta. Preguntado el recurrente en el plenario, según destaca la sentencia, sobre por qué ese primer contrato nunca se elevó a escritura pública, manifestó que no sabía por qué y que él entendía que ese primer contrato (con unas prestaciones pactadas distintas a las que figuran en el contrato de compraventa) era el real y verdadero y no la posterior venta realizada. Tenemos pues, como destaca la sentencia de instancia, por un lado un contrato privado de aportación, y después una escritura de compraventa, innecesaria y contradictoria con el anterior, que al parecer responde a la necesidad de obtener financiación para la promoción.
Otro dos detalles más cabe añadir sobre esta operación y a los que también alude la sentencia. El primero, que la URBANIZACIÓN019 la había adquirido la vendedora CORTIJO LA VENTILLA S.L por una permuta con la entidad INUSA SOCIEDAD DE INMUEBLES S.A que, a su vez, la había recibido del Ayuntamiento de Marbella en dación de pago de una deuda municipal. Destaca aquí el Tribunal lo acertado de algunas afirmaciones contenidas en los informes policiales, según la cuales son muchas (para ser meras coincidencias) las fincas que, formando parte inicialmente del patrimonio municipal de Marbella, tras opacas operaciones realizadas por empresas vinculadas al Sr. Leoncio Segundo o a sus socios y amigos, acaban finalmente formando parte de su propio patrimonio. Lo ocurrido con la URBANIZACIÓN019 , sería, según el Tribunal, «un buen ejemplo de ello, aunque no el mejor».
El segundo detalle que destaca el Tribunal de instancia es que la licencia de obras que se concedió a la promoción DIRECCION022 fue posteriormente impugnada por la Junta de Andalucía, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y ha dado lugar a la incoación de un procedimiento penal contra los integrantes de la Comisión de Gobierno que la otorgó.
Preguntado el recurrente en el plenario si conocía las condiciones urbanísticas de la finca declaró que, aunque se había hecho cargo de ERIDANO un poco más tarde, sí las conocía.
Ante lo expuesto, concluir de nuevo como hace la Audiencia, que esta forma de hacer negocios pretende blanquear y convertir las ganancias ilícitas del Sr. Leoncio Segundo , es lógica y racional. La mecánica expuesta, que incluye la utilización de entidades que ocultan al Sr. Leoncio Segundo y de contratos privados que se encubren con escrituras públicas en las que se pactan prestaciones distintas, dista mucho de la normalidad que de ellas predica el recurrente; particularmente si tenemos en cuenta la participación que en ellas tiene el Sr. Leoncio Segundo .
Insiste el recurrente en su recurso que ERIDANO S.L se nutría de fondos lícitos no constando por otro lado la ilicitud de los aportados por JABOR MAGARPE SL en el momento de su constitución. Al respecto, concretamente, sobre la ilicitud de los fondos manejados por las entidades del entorno societario del Sr. Leoncio Segundo , del que ERIDANO y JABOR MAGARPE S.L forman parte, nos remitimos a las consideraciones realizadas al resolver los recursos de Leoncio Segundo , Raul Franco , Leoncio Hugo .
Entonces dijimos, al responder a las alegaciones de este último relativas a que su estructura empresarial respondía a una actividad económica lícita, que le venía reportando desde los años 90 importantes beneficios, que justificarían a su vez su importante patrimonio, que la importancia económica de este último, su relevante incremento en pocos años, el entramado societario constituido en torno a él y las operaciones desarrolladas en dicho entorno, no podían ampararse en una explicación genérica y poco detallada, como era la aportada, sobre cuáles eran estas actividades económicas y de los beneficios que las mismas le reportaban. En este sentido, resultaba particularmente destacable la ausencia de una falta de justificación razonable y suficiente sobre el porqué de un entramado societario tan complejo que, como coincidieron los investigadores, dificultó enormemente la investigación, y que ciertamente, si tenemos en cuenta algunas de sus características, resultaba más compatible con el intento de ocultación que le atribuye la sentencia que con el desarrollo de una actividad empresarial lícita.
En cuanto al significado y relevancia, a estos efectos, del hecho de que el Tribunal marque un antes y un después del día de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, nos remitimos igualmente a lo expuesto al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo . Declaramos en aquel momento que lo que había hecho la Audiencia era trazar una línea, a efectos de su valoración, entre el patrimonio que ostentaba antes del 10 de mayo de 1996 y el que ostentaba con posterioridad en relación con esta causa; y ello porque antes de la primera de estas fechas, que es cuando entra en vigor el Código Penal de 1995, no era posible castigar el blanqueo de capitales procedentes de otro delito que no fuera el tráfico de drogas. En este sentido, el patrimonio del que el Sr. Leoncio Segundo era titular antes del 10 de mayo de 1996 no era susceptible de punición a efectos del delito mencionado.
En este punto cabe destacar que, precisamente, en el entorno de ERIDANO S.L tienen lugar una de las operaciones que, al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo , resaltamos como característica de su entramado societario: los préstamos intersocietarios. A lo dicho entonces sobre estos préstamos nos remitimos íntegramente; destacando como hace la resolución recurrida, que transcribe sus declaraciones, que el recurrente poco aportó sobre el porqué de estos movimientos de fondos entre sociedades del Sr. Leoncio Segundo .
Cabe resaltar, por otro lado, como declara probado la sentencia de instancia, que ERIDANO S.L es dueña de un importante patrimonio inmobiliario, adquirido en un período relativamente corto:
1- Chalet en el término municipal de Estepona. Fue adquirido por ERIDANO, representada por el Sr. Eduardo Jorge , en calidad de administrador único, el 21 de junio de 2004, por un precio de 1.100.000 euros, que se declaran ya satisfechos con anterioridad, excepto el 5% de la venta que lo retiene la parte compradora para ingresarlo en la Hacienda Pública, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a la parte vendedora.
2- Chalet en el término municipal de Estepona. Adquirido por ERIDANO, representada por Eduardo Jorge , en calidad de administrador único, el 1 de junio de 2.004, por el precio de 1.712.834 euros que se abona del siguiente modo: la suma de 198.283,43 euros, se declara satisfecha con anterioridad y el resto, por el importe de 1.14.550, 51 euros, mediante la entrega de un cheque de la entidad El Monte.
Sobre estas dos fincas se constituye hipoteca el 21 de junio de 2.004, a favor de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, que concede préstamo de 1.500.000 euros, por plazo de 36 meses.
3- Local comercial Núm. 6 que está situado en la planta baja del edificio en construcción, en la manzana núm. 24, "El Cantizal" de las Rozas, con una superficie de 96,07 metros cuadrados, finca nº NUM557 del Registro de la Propiedad de las Rozas (Madrid). ERIDANO, representada por el recurrente, como administrador único, adquiere esta finca mediante escritura de 1 de marzo de 2.006, por el precio de 307.424 euros recibidos con anterioridad y se constituye hipoteca sobre la misma a favor del Banco Español de Crédito S.A, que concede un préstamo de 200.000 euros con un plazo de duración que finalizará el 1 de marzo de 2.021.
4- Vivienda con superficie construida de 127,62 metros cuadros, que forma parte de un edificio en construcción ubicado en la parcela NUM430 en la DIRECCION010 de la DIRECCION098 , finca NUM431 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Ibiza. ERIDANO, representada de nuevo por el recurrente, adquiere este inmueble el 30 de noviembre, por un precio de 225.300 euros, de los que 60.004 euros se entregan en metálico con anterioridad al acto de otorgamiento, y los restantes 164.900 euros, correspondientes a la parte del crédito hipotecario que grava esta finca, los retiene la parte compradora para abonarlos a la entidad acreedora (Caixa D'Estalvis de Cantalunya, La Caixa), subrogándose en el citado crédito.
Asimismo ERIDANO ha sido titular de los siguientes vehículos:
-Turismo Volkswagen Torran, matrícula NUM431 , y fecha de matriculación de 2 de junio de 2.005.
-Turismo Mercedes Benz E 55 AMG, matrícula NUM432 , con fecha de matriculación de 23 de abril de 2.004.
-Motocicleta BMW R 1150R, matrícula NUM557 , y fecha de matriculación de 4 de mayo de 2.005.
-Vehículo especial Polaris Sports Man 500, matrícula NUM557 , y fecha de matriculación el 25 de junio de 2004.
El turismo Volkswagen fue vendido por el recurrente, el 27 de 2.006, a Dª Gabriela Erica , su esposa. En la misma fecha procedió a la venta del turismo Mercedes Benz referido a D. Leoncio Gabino .
En definitiva, concluir como lo hace la sentencia, que ERIDANO S.L, de la que el recurrente fue administrador único y socio, fue utilizada por el Sr. Leoncio Segundo para hacer ocultar y convertir sus ganancias ilícitas, es lógico y racional.
4. No solo ha quedado probado que las entidades EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS ROMA S.L y ERIDANO S.L, titularidad del Sr. Leoncio Segundo y en las que el recurrente participó como socio y administrador, fueron utilizadas por el primero para ocultar y transformar las ganancias de su actividad delictiva, sino también que el recurrente conocía este hecho.
En efecto, las conclusiones que sobre el particular han sido alcanzadas por el Tribunal de instancia son también lógicas y racionales; sin perjuicio de que en ocasiones se entremezclen argumentos más propios del tipo objetivo que del subjetivo y que, precisamente por ello, algunos hayan sido adelantados en el apartado anterior.
El recurrente, en primer lugar, como destaca el órgano a quo , es un profesional, concretamente un empresario, de modo que el mundo empresarial y societario no le es ajeno. En esta condición participa como socio y administrador en las dos entidades descritas, cuya vinculación con el Sr. Leoncio Segundo conoce. El recurrente no solo conoce a este último sino también a Gabino Anton . Declaró el recurrente al hilo de los préstamos intersocietarios de ERIDANO, y así lo destaca el Tribunal, lo siguiente:
Conoce que Gabino Anton y Leoncio Segundo habían retirado fondos de la sociedad Eridano (y supone que eran préstamos y siempre ha pensado que después los devolverían) ya que confiaba plenamente en Gabino Anton
.
En ocasiones la sociedad le ha realizado préstamos al declarante, como socio, aunque no firmaba ningún contrato de préstamo, no se recogían en documento alguno, tan sólo retiraba los fondos de las cuentas de la sociedad
.
Posteriormente, Gabino Anton le contó que podían comprar unos terrenos muy bien situados cerca del mar en Estepona, y estuvieron viéndolos y decidieron comprarlos. Dichas parcelas las pagaron con un préstamo de El Monte, con el dinero que tenían en las cuentas de Eridano y también necesitaron un préstamo que les hizo Mario Obdulio a Eridano, aunque desconoce por qué cantidad. No ha firmado ningún contrato de préstamo ni nunca lo ha visto ni ha recibido el dinero de Mario Obdulio , pero sabe que este préstamo existe además de porque se lo dijo Gabino Anton porqué finalmente compraron los solares. El préstamo que podía ascender a 1.500.000 con la garantía de la parcela lo fue pagando la sociedad con dificultades y retrasos hasta poco antes de las detenciones y después ha tenido que ser pagándolo él
.
Desconoce si el préstamo de Mario Obdulio se destinó a comprar en concreto alguna de las parcelas de Estepona
.
Sabe que se ha devuelto a Mario Obdulio alguna cantidad del préstamo pero no sabe cuánto ni en qué forma
.
Aliann Music Madrid SL es una sociedad del declarante en la que es administrador y es cierto que recibió un préstamo de Eridano entre 40 y 60 mil euros, y que no ha devuelto. Este préstamo es una forma de resarcirse él también a cargo de la sociedad
.
Consiente pues el recurrente, como sostiene la Audiencia, que el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Gabino Anton dispongan de fondos de ERIDANO S.L. sin especificar su finalidad. Una sociedad que, a su vez, recibe fondos de otras terceras personas, como del también procesado Mario Obdulio , por un importe de 1.500.000 euros, sin que tampoco el recurrente conozca muy bien sus detalles, al margen de que, como reconoce el mismo, nunca se documentó. Es más, el recurrente, como añade la sentencia de instancia, por ignorar no conocía ni quiénes eran los empleados de ERIDANO, concretamente no conocía que Higinio Obdulio , que era su amigo «de ir a tomas copas», según dijo, estaba en nómina de dicha entidad.
Y a través de esta sociedad se desarrolla el negocio inmobiliario descrito, en el que, como hemos dicho, la persona que controla el urbanismo en la localidad de Marbella aporta terrenos propios, a través de ERIDANO S.L, para que en ellos (cuyos problemas urbanísticos el recurrente reconoce) se desarrolle una promoción inmobiliaria que va a reportarle grandes beneficios. Porque ERIDANO, al menos en un 50%, es del Sr. Leoncio Segundo a través de JABOR MAGARPE S.L, aunque de nuevo este no aparece como propietario. Esta operación se instrumentaliza, por otro lado, a través de los dos documentos ya señalados, que firma el recurrente en su condición de administrador.
Respecto a la adquisición de la FINCA012 , la actuación del recurrente también permite que Don. Leoncio Segundo no aparezca como su adquirente, terminando el bien, finalmente, como en la mayoría de las operaciones analizadas en esta resolución, en una de sus sociedades, después de distintas adquisiciones intermedias. Este devenir, como hemos expuesto antes, solo se explica si su finalidad es ocultar al Sr. Leoncio Segundo y el recurrente, de la misma manera, conocía este hecho; un recurrente que había firmado dos meses antes de su adquisición un contrato de arrendamiento con el testaferro de aquél, Gabino Anton , para que, precisamente, una entidad del Sr. Leoncio Segundo , MARQUÉS DE VELILLA, continuara explotando en dicha finca su cuadra de caballos; y que un año después transmite sus participaciones en EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS S.L, constituida ex profeso para adquirir la finca, a otra entidad del Sr. Leoncio Segundo , AHUACA S.L.
Asimismo, como infiere el Tribunal de instancia, la actuación del recurrente y su participación en las operaciones societarias descritas solo se explican desde el conocimiento de que a través de ellas se están transformando ganancias ilícitas que, por lo sofisticado de tales operaciones y su importancia económica, debían proceder de una actividad delictiva grave. Quien participa en ellas no es una persona cualquiera, sino que es quien dirige el urbanismo de la localidad de Marbella. Además, como destaca el Tribunal, el recurrente tuvo conocimiento de que el Sr. Leoncio Segundo había sido detenido en el año 2002 y aun así continúa su relación con él. En este punto conviene precisar que la relación entre el Sr. Leoncio Segundo y el recurrente no termina con la firma de la escritura pública entre ERIDANO y NAVIRO INMOBILIARIA en julio de 2004, sino que se prolonga en el tiempo. Concretamente, ERIDANO S.L, representada por el recurrente, adquiere:
- Un local comercial situado en la planta baja del edificio en construcción, en la manzana núm. 24, "El Cantizal" de las Rozas, con una superficie de 96,07 metros cuadrados, finca nº NUM759 del Registro de la Propiedad de las Rozas (Madrid). Esta finca se adquiere mediante escritura de 1 de marzo de 2.006, por un precio de 307.424 euros recibidos con anterioridad; constituyéndose hipoteca sobre la misma a favor del Banco Español de Crédito S.A., que concede un préstamo de 200.000 euros, que tiene un plazo de duración que finalizará el 1 de marzo de 2.021.
-Vivienda con superficie construida de 127,62 metros cuadros que forma parte de un edificio en construcción ubicado en la parcela NUM558 en la DIRECCION010 de la DIRECCION098 . Finca NUM558 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Ibiza. Este inmueble se adquiere el 30 de noviembre de 2004 (la sentencia en los hpe del recurrente no concreta el año de adquisición, que sin embargo sí se menciona en el apartado undécimo del hpe del Sr. Leoncio Segundo dedicado a la exposición de sus sociedades) por un precio de 225.300 euros, de los que 60.004 euros se entregan en metálico con anterioridad al acto de otorgamiento y los restantes 164.900 euros correspondientes a la parte del crédito hipotecario que grava esta finca los retiene la parte compradora para abonarlos a la entidad acreedora (Caixa D'Estalvis de Cantalunya, La Caixa) subrogándose en el citado crédito.
Cabe destacar también que en los archivos informáticos Maras Asesores existe una cuenta propia a nombre del recurrente, en donde se reflejan operaciones de numerario realizadas entre él y el Sr. Leoncio Segundo .
En conclusión, la condena del recurrente por un delito de blanqueo de capitales con base en el artículo 301 del CP no ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, como no ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso público con todas las garantías.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo primero de Rafael Leovigildo .
CENTÉSIMO TRIGESIMOCTAVO.- El motivo segundo lo ampara el recurrente en el art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 301 del Código Penal .
1. Alegaciones del recurrente.
El recurrente ha sido condenado por contribuir a blanquear dinero del Sr. Leoncio Segundo en tres operaciones: 1) adquisición de la FINCA012 , el 25 de junio de 1998; 2) la adquisición de la URBANIZACIÓN019 , el 6 de abril de 2000; y 3) la adquisición de la finca de Ibiza, FINCA004 , sin que se haya determinado la fecha de la misma. Sin embargo no hay posibilidad de vincular estos hechos a un origen delictivo que tenga la naturaleza de delito grave porque habrían tenido lugar con anterioridad a los hechos que la propia sentencia tiene como delito antecedente.
1.1 Del relato de hechos probados que afectan al Sr. Rafael Leovigildo no surgen los elementos necesarios para la subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal del blanqueo de capitales. La insuficiencia del hecho probado es notoria y por tanto la subsunción jurídica que se realiza infringe el artículo 301 CP por indebida aplicación.
El delito de blanqueo de capitales, por otro lado, en la redacción anterior a la LO 15/2003, requiere que los fondos procedan de un delito grave, elemento que no se desprende del hecho probado. Dada las fechas de los tres hechos que se atribuyen al Sr. Rafael Leovigildo , todos son anteriores al 24 de octubre de 2004, fecha de entrada en vigor de aquella reforma legal. Además la sentencia guarda silencio sobre la gravedad del delito antecedente.
Ninguna de las acciones atribuidas al Sr. Rafael Leovigildo puede ser tenida objetivamente como actos de blanqueo pues son acciones regulares, habituales en el tráfico mercantil y negocial y no son expresivas de hecho alguno de carácter ilícito. La mera vinculación societaria con el Sr. Leoncio Segundo no implica, desde el punto de vista objetivo, el comportamiento objetivo del delito de blanqueo de capitales. El Sr. Rafael Leovigildo habría invertido sus propios fondos y la inversión del Sr. Leoncio Segundo es un hecho ajeno al socio con el que se invierte. La Sala ha mantenido siempre -presumiéndolo contra reo- que solo el 50% de lo invertido tiene origen ilícito, lo que significa que la sociedad tiene una existencia real y una regular actividad mercantil que generó una ganancia lícita; de otro lado, la inversión por el Sr. Leoncio Segundo es un hecho atribuible a él, no al socio regular, quien no tiene un deber legal de garantía acerca de la procedencia de los bienes con los que invierte el socio.
Por lo tanto, la neutralidad de las acciones realizadas por el Sr. Rafael Leovigildo excluyen la posibilidad de imputarle objetivamente contribución alguna al eventual blanqueo de fondos que procedan de un origen ilícito por la sola circunstancia de tener una relación societaria con el Sr. Leoncio Segundo ; de modo que la sentencia recurrida, al considerar la mera vinculación societaria como un acto de blanqueo, ha expandido indebidamente el alcance del tipo penal del art. 301 CP , con infracción del principio de legalidad penal.
La sentencia recurrida asimismo no ofrece una motivación suficiente sobre el delito antecedente ni su gravedad. El concepto de delito grave, en la época de los hechos y con base en una interpretación auténtica del art. 1.2 de la primigenia Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, se limitaba a aquellos delitos que llevaban aparejada pena de prisión superior a tres años. En el supuesto de autos, el delito antecedente queda delimitado por los fondos procedentes de las dádivas que han motivado la condena del Sr. Leoncio Segundo por los delitos de cohecho.
Según el fallo de la sentencia (tomo V, página 45) respecto al Sr. Leoncio Segundo , únicamente se le condena por dos delitos de cohecho. Pues bien, los delitos de cohecho, según el hecho probado, hay que situarlos temporalmente en el año 2004, con posterioridad pues a los hechos que se atribuyen al recurrente, a quien, en consecuencia, se le habría atribuido un «blanqueo antecedente». Es decir, aun admitiendo a efectos dialécticos que el cohecho pasivo por acto injusto no realizado pudiera generar un producto de blanqueo -algo difícil, teniendo en cuenta que era el Sr. Leoncio Segundo el que hacía los pagos, no los recibía-, queda claro que estos tuvieron lugar con posterioridad a cualquier acto de blanqueo del Sr. Rafael Leovigildo . De acuerdo con ello se atribuyen al Sr. Rafael Leovigildo hechos anteriores al delito antecedente, luego ha sido condenado por un «inexistente blanqueo antecedente», lo que hace incurrir a la sentencia en una patología insalvable, salvo su casación, que acredita la injusticia de la condena que ha padecido el Sr. Rafael Leovigildo .
La doctrina de la inexigencia de la previa condena para la punición del blanqueo no puede aplicarse de manera inercial cuando los hechos a los que se refiere el delito previo, como aquí acontece, el cohecho, pueden ser concretados y probados. En el caso que acontece, tanto el órgano instructor como el Tribunal de instancia han dispuesto de la posibilidad de investigar y analizar la procedencia y razón de las supuestas dádivas que permitirían determinar si el delito precedente tiene la condición de grave, conforme a la redacción del art. 301 CP vigente en la época de los hechos. Sin embargo, ese análisis no se ha hecho, sino que se ha presumido directamente la gravedad del supuesto delito precedente.
2. La pretensión del recurrente no puede ser acogida.
La desestimación del motivo anterior conduce necesariamente a concluir inevitablemente que la subsunción de su conducta en el artículo 301.1 del CP es ajustada a derecho, pues según se infiere de lo expuesto en él el recurrente ayudó al Sr. Leoncio Segundo a transformar las ganancias obtenidas de su actividad delictiva.
En cualquier caso cabe añadir las siguientes consideraciones.
El recurrente no ha sido condenado por ser socio Don. Leoncio Segundo e invertir dinero en determinadas actividades económicas, sino por cooperar con él, a través de las entidades en las que era socio y administrador, en la transformación de las ganancias ilícitas obtenidas de su actividad delictiva que, según hemos reiterado, no se limita al delito de cohecho por el que ha sido condenado en esta resolución. En cualquier caso debe destacarse que el pago de las dádivas por parte de los empresarios, como se infiere del examen de sus recursos, comienza mucho antes del año 2004. Solo por destacar un ejemplo, Don. Leoncio Hugo , según reflejan los Archivos Maras, está abonando dádivas a Leoncio Segundo desde al menos el año 2002. Asimismo debe reiterarse otra precisión temporal al hilo de las alegaciones del recurrente, cual es que la compra del local comercial de las Rozas, realizada por ERIDANO, representada por el recurrente como administrador único, tiene lugar el 1 de marzo de 2006; y que la compra de la finca nº NUM429 del Registro de la Propiedad n º 1 de Ibiza tiene lugar el 30 de noviembre de 2004. Una y otra pues son posteriores a la entrada en vigor de la reforma que la Ley Orgánica 15/2003, que tiene lugar el 24 de octubre de 2004.
Conforme a lo expuesto, las acciones del recurrente no son, como se alega, acciones regulares y habituales en el tráfico mercantil y negocial que podrían ser calificadas como acciones neutrales, sino que, como hemos señalado al desestimar idéntica pretensión respecto a otros recurrentes, las mismas, por sus especiales características, solo se entienden desde la participación del recurrente en el plan delictivo de Leoncio Segundo , descartándose así que nos encontremos ante acciones de aquella naturaleza.
También hemos declarado reiteradamente en esta resolución que el factum de la resolución recurrida es suficiente para sustentar la condena de los procesados, entre ellas, la del recurrente, por un delito de blanqueo de capitales; sin perjuicio de que el mismo deba ser completado con los argumentos expuestos en los fundamentos de derecho correspondientes, pero siempre dentro de los límites permitidos a estos efectos por una doctrina reiterada de esta Sala de Casación.
En cuanto a que el Tribunal no especifique, respecto al recurrente (como no lo hace respecto a otros procesados), la procedencia ilícita de los bienes y fondos de cada una de las operaciones en las que interviene y concretamente su conexión con actividades delictivas, cabe indicar, como también hemos dicho con anterioridad al examinar los recursos de otros condenados, que ello deriva de los extensos argumentos expuestos por el Tribunal para fundamentar la condena de Leoncio Segundo por un delito de blanqueo de capitales, donde se explica con detalle el origen delictivo de su patrimonio y por tanto de las aportaciones que realiza a las distintas operaciones enjuiciadas en estos autos. Precisamente los negocios que el recurrente mantiene con Don. Leoncio Segundo son objeto de atención en el fundamento de derecho específico primero del Sr. Leoncio Segundo , apartado cuarto, que es donde, en esencia, el Tribunal de instancia explica la condena de este último por un delito de blanqueo de capitales.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo segundo del recurso de Rafael Leovigildo .
CENTÉSIMO TRIGESIMONOVENO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , se formula el motivo tercero del recurso, denunciándose la indebida aplicación de los arts. 66 , 74 y 301 del Código Penal .
De acuerdo con las consideraciones expuestas respecto a otros recurrentes también en este caso debe quedar sin efecto la continuidad delictiva .
Se estima en consecuencia el motivo tercero del recurso de Rafael Leovigildo .
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO.- El motivo cuarto del recurso se basa también en el artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación del artículo 21.6 CP en relación con el 66 CP , al no haber apreciado la atenuante dilaciones indebidas, que debió incluso ser apreciada como muy cualificada.
1. Alegaciones del recurrente.
Para la resolución del presente motivo, y destacándose que nada impide la apreciación de esta circunstancia atenuante, ex novo y per saltum en sede casacional, se debe valorar, según el recurrente, lo siguiente:
1) Los hechos objeto de enjuiciamiento se remontan al año 1996 y se prolongaron hasta el año 2005.
2) Las diligencias previas 4.796/2005, origen de este procedimiento, fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella el 12 de noviembre de 2005 , hace más de nueve años.
3) El recurrente fue detenido e imputado en el seno de estas diligencias previas con fecha 29 de junio de 2006, hace casi ocho años.
4) Con fecha de 18 de julio de 2007 el Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella dictó auto de procesamiento, entre otros, frente a él.
5) Con fecha 27 de septiembre de 2010 dio comienzo el juicio oral, plenario que se prolongó durante veintidós meses, concluyendo y quedando visto para sentencia el 30 de julio de 2012 .
6) El Tribunal de enjuiciamiento dictó sentencia catorce meses después, en concreto el 4 de octubre de 2013 .
En conclusión , y teniendo en cuenta asimismo que no se aprecia complejidad alguna en los hechos concretos que se imputan al recurrente que justifique la dilación sufrida, debe estimarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ) con los correspondientes efectos en la individualización de la pena.
Esta apreciación debe ser además como muy cualificada en atención a la extraordinaria dilación del procedimiento.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas y ello con base a los mismos argumentos indicados al resolver idéntica pretensión respecto a otros recurrentes, cuyas alegaciones coinciden con las presentes.
Se desestima el motivo cuarto del recurso de Rafael Leovigildo
CENTÉSIMO CUADRAGESIMOPRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM formula el recurrente el motivo quinto de su recurso, por haber infringido la sentencia recurrida el artículo 301 CP , con relación al art. 52 CP , al haber sido calculada indebidamente la pena de multa.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que la Audiencia ha entendido que contribuyó a blanquear bienes del Sr. Leoncio Segundo a través de tres operaciones.
Dice la sentencia al respecto:
A la hora de cuantificar el dinero ilegal del Sr. Leoncio Segundo que el Sr. Rafael Leovigildo contribuye a blanquear hemos de ceñirnos a los bienes adquiridos por los mismos como socios al 50% del capital invertido. Así.:
-Por la FINCA012 se abona 90.000.000 pts., cuyo 50% atribuible al Sr. Leoncio Segundo supone 270.000 .
-Por la URBANIZACIÓN019 se paga 22.000.000 pts., cuyo 50% atribuible al Sr. Leoncio Segundo supone 66.133,00 C.
-Por la finca de Ibiza FINCA004 se paga en metálico 60.000, cuyo 50% atribuible al Sr. Leoncio Segundo es 30.000 . El resto del precio se paga con un préstamo hipotecario, cuyo contenido económico no se puede considerar blanqueado.
El total del dinero ilícito que el procesado ayuda a blanquear al Sr. Leoncio Segundo alcanza a 519.834,00
.
Existe, según el recurrente, un error de cálculo, pues la suma de las tres cantidades que se dicen blanqueadas arroja la cantidad de 366.133,00 euros, en lugar de los 519.834,00 euros, que no consta de dónde se obtiene. Por ello, y en coherencia con lo anterior, entiende el recurrente que se debe corregir el citado error aritmético y fijar la multa en 366.133,00 euros.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
Lo que se denuncia en rigor no es ninguna infracción legal sino un error de cálculo en el importe de lo blanqueado, el cual, por otro lado, y de acuerdo con los criterios sostenidos por este Tribunal al cuantificar este concepto para otros procesados, sería claramente beneficioso para el recurrente. En efecto, como se sostiene en el recurso, si se suman las tres cantidades que a estos efectos tiene en cuenta el Tribunal, el resultado no ascendería a la cantidad final que se fija, esto es, 519.834,00 euros, sino a la de 366.133 euros.
Sin embargo, como expone el Ministerio Fiscal en su informe, el error material no sería consecuencia de la suma errónea de las cantidades aducidas por el recurrente sino de no haberse incluido en las mismas el importe de un cuarto inmueble adquirido por ERIDANO, concretamente el local comercial de Las Rozas adquirido por 307.424 euros.
Según la acusación pública a la hora de cuantificar el dinero ilegal del Sr. Leoncio Segundo que el Sr. Rafael Leovigildo contribuye a blanquear hemos de ceñirnos a los bienes adquiridos por los mismos como socios al 50% del capital invertido. Así.
-Por la FINCA012 se abona 90.000.000 pts., cuyo 50% atribuible al Sr. Leoncio Segundo supone 270.000 .
-Por la URBANIZACIÓN019 se paga 22.000.000 pts., cuyo 50% atribuible al Sr. Leoncio Segundo supone 66.133,00 .
-Por la finca de Ibiza, FINCA004 se paga en metálico 60.000, cuyo 50% atribuible al Sr. Leoncio Segundo es 30.000 . El resto del precio se paga con un préstamo hipotecario, cuyo contenido económico no se puede considerar blanqueado.
El total del dinero ilícito que el procesado ayuda a blanquear al Sr. Leoncio Segundo s.e.u.o alcanza a 519.834,00 »
Pues bien, con anterioridad, el mismo Tribunal declara probado que Rafael Leovigildo , como administrador único de ERIDANO, además de la finca de Ibiza, FINCA004 , también adquiere a medias con Don. Leoncio Segundo , otro inmueble, al que, de hecho, hemos hecho alusión en el primer motivo de este recurso. Sería el local comercial de las Rozas, adquirido por 307.424 euros, recibidos con anterioridad a la escritura de compraventa y sobre el que se constituye hipoteca a favor del Banco Español de Crédito S.A., que concede un préstamo de 200.000 euros que tiene un plazo de duración que finalizará el 1 de marzo de 2.021.
Ante ello, el Fiscal entiende que el error material que comete la sentencia al cuantificar el importe blanqueado, no es el señalado por el recurrente, sino el no haber incluido este local en la relación de bienes adquiridos a medias entre el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Rafael Leovigildo ; destacando que si sumamos el 50% del precio abonado por el local (153.712 ) a los 366.133 que suman las otras tres cantidades sí incluidas, se obtiene un total de 519.845,00 , que vienen a coincidir casi exactamente (11 de diferencia) con la suma total que el Tribunal hace constar, es decir, 519.834,00 .
El Fiscal tiene razón. En el hpe 31 C) (página 769, tomo II, de la sentencia) declara la Audiencia que el ahora recurrente es titular del 50% de las participaciones de inmobiliaria ERIDANO junto a la sociedad JABOR MAGARPE propiedad de Leoncio Segundo y administrada por el también correcurrente Gabino Anton , luego al primero de los citados le corresponde el otro 50% de las participaciones. Si pasamos a los fde atinentes a Rafael Leovigildo (página 1655, tomo IV) razona la Sala de instancia que el mismo participa en la adquisición, además de las fincas de FINCA012 y URBANIZACIÓN019 , de otras propiedades inmobiliarias para la sociedad, la vivienda de la DIRECCION098 y el local comercial nº 6 denominado "El Cantizal" de Las Rozas, incluyéndose también dos chalet en el término municipal de Estepona que fueron adquiridos por ERIDANO pero representada por Don. Eduardo Jorge y no por el recurrente, por lo que no han sido incluidos en la cuenta de la Audiencia para fijar la cuantía de lo blanqueado.
Si tenemos en cuenta la petición incorporada al escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal en relación al importe de los bienes y fondos blanqueados por la suma de 3.500.000 euros en relación al procesado Rafael Leovigildo , desde luego no existe exceso alguno por parte de la Sala sino todo lo contrario en sus conclusiones al respecto que solamente alcanzan los 519.834 euros después de sumar el 50% atribuible al Sr. Leoncio Segundo de las fincas de FINCA012 , URBANIZACIÓN019 y FINCA004 , siendo evidente que ha omitido la aportación correspondiente también al 50% del local de Las Rozas, como resulta del apartado 31 del fallo de la sentencia que se ocupa del recurrente, fijando el importe de la multa en 520.000 euros.
Por lo tanto sí existe un error pero no en la parte dispositiva ni en la conclusión del razonamiento sino en la formación de éste que omite un hecho, la adquisición del local comercial de Las Rozas por ERIDANO, que la sentencia tiene por acreditada, por lo que el motivo, como ya anticipamos, también debe decaer.
Recurso de Jacinto Desiderio
CENTÉSIMO CUADRAGESIMOSEGUNDO.- Jacinto Desiderio ha sido condenado como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales, a la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de 1.200.000 Euros (un millón doscientos mil ) con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Su recurso se articula en siete motivos.
En el primero de ellos, ex artículo 852 de la LECRIM , denuncia vulneración de la presunción de inocencia al haber sido condenado por un delito doloso de blanqueo de capitales mediante un inadecuado juicio inferencial sobre sus representaciones mentales, que se da por bueno, a pesar de admitir expresamente la Sala sentenciadora la existencia de una altamente plausible hipótesis alternativa. A pesar de tal admisión, dicha hipótesis no fue introducida en el plenario, infringiéndose asimismo la exigencia de que la prueba se desarrolle en el juicio oral y bajo el imperio de los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.
1. Alegaciones del recurrente.
La sentencia condena al recurrente como responsable de un delito doloso de blanqueo de capitales. Sin embargo, en la propia resolución, la Sala reconoce expresamente la existencia de una hipótesis fáctica alternativa que impediría tal subsunción y obligaría a considerar que pudo existir la misma infracción de blanqueo de capitales, pero que concurriría a lo sumo en su modalidad de comisión por imprudencia grave. Dado que el Sr. Leoncio Segundo tenía una importantísima fortuna de origen legal con carácter previo a los hechos, sus maniobras para hacer aflorar el dinero podían tener como objeto fondos fiscalmente opacos pero no procedentes de delito. En esta hipótesis, que se corresponde con la realidad, según el recurrente, faltaría el elemento subjetivo del delito de blanqueo de capitales doloso toda vez que el recurrente no conocería la procedencia delictiva del dinero. A pesar de ello, la Sala sentenciadora omitió cualquier tipo de indagación acerca de la misma en las sesiones del plenario. Por el contrario, se reservó de forma exclusiva la formulación de las inferencias deductivas al respecto, imposibilitando la defensa del recurrente, que nada pudo alegar sobre la decisión entre dos hipótesis alternativas por el Tribunal.
La Sala sentenciadora, continúa el recurrente, ha declarado probado que el Sr. Jacinto Desiderio tenía pleno conocimiento y participaba de la labor de afloramiento de dinero procedente de delito llevada a cabo por su cuñado, el condenado Don. Leoncio Segundo , razón por la que le condena por el delito doloso de blanqueo de capitales. Sin embargo, reconoce, al mismo tiempo y expresamente, la otra posibilidad anteriormente citada, esto es, que pensara el recurrente que el objetivo del Sr. Leoncio Segundo fuera aflorar «dinero negro», esto es, fiscalmente opaco, y no proveniente de delito. Esta segunda posibilidad es mencionada hasta en ocho ocasiones en la sentencia recurrida.
Así puede comprobarse acudiendo a la transcripción de las respuestas dadas por el recurrente en su declaración en dicho plenario, el día 6 de septiembre de 2011, recogida en las páginas 1.873 a 1.875 del tomo IV de la sentencia: ninguna de las preguntas tiene relación con el conocimiento del origen (lícito o ilícito) del dinero por parte del recurrente.
En cuanto al juicio sobre la suficiencia de la prueba, por otro lado, la inferencia que realiza la Sala para concluir que conocía el origen delictivo del dinero y no creía que se trataba meramente de dinero negro se basa en dos presupuestos: relación familiar y sospechas.
Respecto a la relación familiar, dice la sentencia (tomo IV, página 1.881) que por el parentesco que une al recurrente y al Sr. Leoncio Segundo se puede presumir que este conocía el proceso judicial en el que estaba inmerso su cuñado, que ya había sido detenido con anterioridad y que había obtenido un patrimonio realmente importante en un breve periodo de tiempo. Frente a estos argumentos el recurrente responde que aún en el supuesto de que conociera los problemas judiciales de Leoncio Segundo no por ello debía creer que su fortuna fuese producto de delitos; añadiéndose que, en los hechos probados específicos del Sr. Leoncio Segundo (p. p 232 y ss. del tomo II), la propia Sala reconoce que con carácter previo a los hechos que se han enjuiciado en la causa, el Sr. Leoncio Segundo se forjó una impresionante fortuna de origen licito que en 1996 ascendía a 37,5 millones de euros. En consecuencia, entiende que era más que razonable pensar que los 600.000 euros objeto de la operación en la que intervino procedían de esa fortuna lícita. A lo que hay que añadir que, según los mismos hechos probados con los que se viene operando, es a partir de 2001 y sobre todo tras la moción de censura de 2003 cuando comienzan las actividades delictivas del Sr. Leoncio Segundo , habiéndose declarado asimismo por la Sala que este no compartió este cambio de actividad lícita por ilícita con los miembros de su familia, ni siquiera con su mujer y sus hijos, por lo que entiende que no se ve por qué razón habría de haberlo hecho con su cuñado, quien como refleja la sentencia no cobró dinero alguno por la operación que se analiza y no pertenece al grupo de personas que la Sala sentenciadora considera «el núcleo duro» de los blanqueadores.
En segundo lugar, enlazando con el hecho de que el Sr. Jacinto Desiderio vivía alejado del Sr. Leoncio Segundo y solo le veía en actos sociales, resulta inquietante para el recurrente la desigualdad con la que la sentencia recurrida aplica el criterio de la proximidad familiar. En los fundamentos de derecho específicos 40 y 41 (tomo IV, páginas 1.852 a 1.869) la Sala analiza la posible responsabilidad de Micaela Julieta y Consuelo Beatriz , esposa e hija del Sr. Leoncio Segundo , con quien tenía una relación familiar mucho más cercana y convivencial en algunos momentos. En el caso de Micaela Julieta la Sala afirma no haber alcanzado la firme convicción sobre su implicación en un delito de blanqueo (tomo IV, página 1.865), mientras que en el caso de Consuelo Beatriz afirma no tener siquiera dudas sobre «los escasos y ambiguos» indicios en su contra (tomo IV, página 1.868).
Según el recurrente, la Sala acierta plenamente al afirmar que los indicios ofrecidos por la estrecha relación familiar y convivencial con el condenado Sr. Leoncio Segundo no pueden ser suficientes para fundamentar la responsabilidad penal de su cónyuge y su hija, dado el carácter personal de este tipo de responsabilidad. Pero, por ese mismo motivo, dichos indicios no pueden ser tampoco suficientes para fundamentar el dolo específico del recurrente cifrado en el conocimiento de que el dinero aflorado ilegalmente por su cuñado era de procedencia ilícita y no meramente «dinero negro».
En cuanto al segundo argumento utilizado por la Sala para concluir que el recurrente conocía el origen delictivo del dinero, que son las sospechas o el conocimiento, la Sala sentenciadora se plantea si tenía conocimiento efectivo de la procedencia delictiva del dinero o sólo sospechas del mismo y afirma que: «Admitiendo que inicialmente pudieran ser meras sospechas de las operaciones, hay que convenir que se convirtieron en certidumbre absoluta desde el momento en que el propio Sr. Jacinto Desiderio incita a su cuñado a comprar un billete de la ONCE ya premiado. La lógica, a juicio del tribunal, es aplastante: nadie paga a un tercero el importe del premio, más un porcentaje de comisión, si no es para sacar un provecho, como es poder aflorar y dar una apariencia de legalidad a una cantidad de dinero que se posee bien por procedencia ilícita, bien de procedencia calificada como 'B' o 'dinero negro» (tomo IV, página 1.883).
El recurrente conviene con el Tribunal de instancia en que no es racional pensar que alguien compre un billete premiado, a precio superior al del premio, si no es para aflorar dinero negro o procedente de delito. Sin embargo, esto aún no dice absolutamente nada sobre cuál de las dos hipótesis fácticas es más probable. Al respecto, la Sala sentenciadora prosigue afirmando que tratándose de un pago de 600.000 euros en un año, podría estarse ante un delito fiscal; y concluye que: «No se trata de pronunciarse sobre un delito fiscal, sino de que las operaciones realizadas por el Sr. Leoncio Segundo debían resultar sospechosas en todo caso» (tomo IV, página 1.883). Entiende el recurrente que una cosa es afirmar que las operaciones del Sr. Leoncio Segundo debían resultar sospechosas «en todo caso» y otra distinta que las sospechas hubieran de ser específicamente las de estarse ante dinero proveniente de delito y no ante dinero negro.
En definitiva, el Sr. Leoncio Segundo tenía antes de los hechos una inmensa fortuna; no es inusual que las mismas operativas mediante las que se blanquea dinero procedente del delito se utilicen para aflorar dinero negro; si la Sala tenía sospecha de que el recurrente conocía que el dinero que Leoncio Segundo pretendía aflorar era de origen ilícito, debió indagar al respecto en el plenario, sin embargo, sin haberle concedido la oportunidad de defenderse, optó por la hipótesis más contraria a sus intereses; no existe, además, prueba de que el recurrente haya cobrado ningún tipo de comisión por su intervención y así lo reconoce la sentencia en la p. 1887; por último, no cabe alegar, a juicio del recurrente, que se está en un supuesto de ignorancia deliberada, pues la sentencia admite que esa forma de proceder en algunos casos responde a dolo eventual y en otros casos a imprudencia y opta sin fundamentarlo por la primera opción.
2. De acuerdo con lo expuesto, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. Cuando examinamos el recurso de Leoncio Segundo nos referimos al hecho de que compró boletos de azar, premiados por un importe de 646.033,19 euros, como forma de hacer aflorar las ganancias ilícitas obtenidas de su actividad delictiva. Al respecto, damos íntegramente por reproducidas las consideraciones que entonces hicimos.
Pues bien, este dinero se ingresó en las cuentas bancarias que su mujer y su hija tenían en la sucursal bancaria de la que el recurrente, hermano de la primera, era apoderado y director.
Concretamente los ingresos realizados fueron los siguientes:
- El día 2-3-2005 en la cuenta nº NUM433 de titularidad de Micaela Julieta , la cantidad de 384.000 procedente de un premio correspondiente a 8 décimos de la Lotería Nacional.
- El día 14-3-2005 en la citada cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 35.000, y en la cuenta nº NUM756 , titularidad de Consuelo Beatriz , otros 35.000 procedentes de unos cupones de la ONCE.
- El día 17-6-2005 en la cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 24.135,42 procedentes de una quiniela.
- El día 31-8-2005 en la cuenta de Consuelo Beatriz la cantidad de 47.897,77 procedentes de una bonoloto.
- El día 30-9-2005 en la cuenta de Micaela Julieta la cantidad de 120.000 procedente de la Lotería Nacional, si bien el ingreso de este último premio se tramitó parte el reseñado día y parte el día 3-10-05.
A pesar de la reiteración e importancia de los premios, el recurrente no alertó en ningún momento a su entidad bancaria de lo que, sin duda, era una operación sospechosa de blanqueo de capitales. Es más, no solo consintió este tipo de operaciones, ayudando con ello al Sr Leoncio Segundo a ocultar el origen ilícito de sus fondos, sino que la prueba practicada permite inferir que se concertó en él a estos efectos. En este extremo ha de resaltarse necesariamente, como lo hace la sentencia de instancia, la conversación sostenida entre ambos el día 8 de marzo de 2005, a través del teléfono NUM756 :
( Micaela Julieta ): dime cariño
( Leoncio Segundo ): ¿tú me llamaste ayer?
Micaela Julieta : si
Leoncio Segundo : dígame
Micaela Julieta : oye, no decirte que, que tengo 180.000 de la ONCE al 15 por ciento.
Leoncio Segundo : 180 ah, muy bien perfecto
Micaela Julieta : ¿qué hago?
Leoncio Segundo : te digo, te digo y luego ¿vale?
Micaela Julieta : eh, va tómate nota y me llamas tú
Leoncio Segundo : venga
Micaela Julieta : eh
Leoncio Segundo : muy bien
Micaela Julieta : venga
Leoncio Segundo : hasta ahora
Micaela Julieta : pero llámame que están nerviosos
Leoncio Segundo : vale
Micaela Julieta : si, si, como me ayer esperaban noticias y digo, pues yo no he podido hablar con éste, éste está en Japón
Leoncio Segundo : vale vale
Micaela Julieta : venga
Leoncio Segundo : hasta ahora
Micaela Julieta : Hasta luego
El contenido de esta conversación no deja mucho margen para la duda y pone claramente de manifiesto que es el propio recurrente quien plantea al Sr. Leoncio Segundo la compra de uno de estos boletos premiados. De dicho contenido se infiere, asimismo, el conocimiento que ambos interlocutores tienen de la cuestión de la que están tratando. Nada en dicha conversación permite deducir que es la primera vez que el recurrente hace este ofrecimiento o que el Sr. Leoncio Segundo se extraña del mismo. Más bien todo contrario.
En definitiva, consta suficientemente probado en autos que el recurrente se concertó con Don. Leoncio Segundo para que este ingresara en la sucursal bancaria que dirigía los billetes de lotería premiados, que había adquirido con fondos procedentes de su actividad delictiva, unos ingresos de los que, a pesar de sus especiales características, aquél no daría cuenta ni a la entidad bancaria ni a las autoridades correspondientes. El importe de los premios, siguiendo las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo , se dedicó, según el recurrente manifestó en el plenario, a la compra de acciones.
2. 2. De la misma manera, ha quedado probado que el recurrente conocía que el dinero con el que el Sr. Leoncio Segundo adquiría los boletos premiados procedían de su actividad delictiva. Los indicios que a estos efectos ha valorado el Tribunal son suficientes y han sido valorados de una manera lógica y racional.
En efecto, el recurrente es cuñado del Sr. Leoncio Segundo y conocía cuáles eran sus funciones en el Ayuntamiento de Marbella; resultando que este último, como destaca el Tribunal de instancia, había sufrido un incremento absolutamente desproporcionado de su patrimonio en los últimos años (los ingresos se producen en el 2005). El Sr. Leoncio Segundo , destaca la sentencia, estaba entonces rodeado de todo tipo de lujos, vehículos modernos de alta gama y antiguos de colección, un yate, un avión, un helicóptero, una ganadería de reses bravas, una yeguada y un amplísima colección de cuadros que, por razones obvias, difícilmente podía justificar su trabajo. La importancia de este patrimonio, como la de las cantidades ingresadas, unido al hecho de que el recurrente conociera que su cuñado había sido detenido en el año 2002, corroboran la conclusión de que conocía que el origen de los fondos era no solo ilícito, en el sentido de que se tratara de dinero no declarado a Hacienda, sino delictivo, puesto que derivaba de la actividad criminal que venía desarrollando desde el Ayuntamiento de Marbella. Y si no actuó con dolo directo los hechos expuestos conducen a concluir de forma palmaria que, cuando menos, se representó resultado y lo asumió plenamente, lo que nos conduciría al dolo eventual, igualmente posible en el delito de blanqueo de capitales.
No se trata pues, como parece sostener el recurrente, de que el Tribunal haya optado, entre las varias alternativas posibles (como sería que se tratara de dinero que no hubiera tributado a Hacienda), por las más perjudicial para el recurrente, sino que la que se declara probada es, con claridad, la que resulta de una manera lógica y racional de la prueba practicada.
En definitiva se desestima íntegramente el motivo primero del recurso de Jacinto Desiderio .
CENTÉSIMO CUADRAGESIMOTERCERO.- El motivo segundo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación de los artículos 301.1 párrafo II , 16.1 y 62 CP , por cuanto, al tratarse la modalidad de blanqueo de capitales, recogida en el artículo 301.1 párrafo II, de un delito de resultado, no habiéndose producido el mismo, el delito ha de apreciarse en grado de tentativa.
1. Alegaciones del recurrente.
La sentencia impugnada le condena como autor de un delito de blanqueo doloso del artículo 301 del Código penal , pero sin especificar de qué concreta figura típica se trata. Aunque por la pena impuesta es posible inferir que se trata de alguno de los supuestos incluidos dentro del primer apartado del artículo 301, lo cierto es que este, según ha declarado con gran precisión conceptual la STS de 6 de febrero de 2014 , recoge figuras distintas. Por un lado, una relativa a los supuestos en los que se efectúan operaciones directas con los bienes sobre los que se actúa; por otro lado, una distinta relativa a los actos de ocultación o encubrimiento que no suponen una operación directa sobre los bienes. En el ámbito de un recurso de casación, la anterior diferenciación no tendría relevancia si la misma no supusiera consecuencias prácticas. Ocurre, sin embargo, que tales consecuencias prácticas se dan y en grado sumo: tratándose de un delito de actividad la subsunción de un supuesto dentro del artículo 301.1.I CP no exige la acreditación de la existencia de resultado alguno; por el contrario, la subsunción del caso en el artículo 301.1.II CP impone acreditar que se ha producido el resultado de ocultación o encubrimiento efectivo de los bienes de procedencia ilícita.
Se señalan, a continuación, algunos párrafos de la sentencia sobre el acaecer fáctico. Así, en la página 1.876 del tomo IV el Tribunal afirma:
Se imputa al procesado Jacinto Desiderio un delito continuado de blanqueo de capitales, al dar cobertura desde su posición predominante de Director de una sucursal bancaria al afloramiento de cantidades obtenidas ilícitamente por su cuñado Don. Leoncio Segundo , por un total de 646.033,19 euros
. Igualmente, en el tomo IV, p.p. 1.876 y 1.877, se afirma que efectivamente concurren en el presente supuesto los elementos esenciales del tipo delictivo imputado al Sr. Jacinto Desiderio : actos típicos de colaboración al ocultamiento de cantidades procedentes de un delito grave. Añadiéndose en la página 1.877 del mismo tomo IV que la Sala ha de resaltar la situación predominante y privilegiada que le ofrecía su puesto de dirección en la entidad bancaria para facilitar la operación preparada por su cuñado Leoncio Segundo . Adicionalmente, en la sentencia se da como hecho probado que los billetes de lotería ingresados en las cuentas de la sucursal dirigida por el Sr. Jacinto Desiderio fueron adquiridos exclusivamente por Don. Leoncio Segundo , según puede leerse, entre otros lugares (páginas 1.860 y 1.878), en la página 1.858 de la resolución recurrida. Asimismo, en diversos lugares de la sentencia se refiere que fue también el Sr. Leoncio Segundo quien ingresó las sumas procedentes de tales boletos premiados en las cuentas corrientes de las Sras. Micaela Julieta y Consuelo Beatriz , su mujer e hija, respectivamente (tomo II, p. 389, reiterándose en p. 824) y (tomo IV, p. 1.888).
Así pues, por un lado, tenemos el hecho de que se ha declarado probado que la operación directa sobre los bienes, la compra de los billetes con el dinero proveniente de un hecho ilícito, la llevó a cabo el Sr. Leoncio Segundo , quien ingresó las sumas de ellos procedentes en las cuentas corrientes de las Sras. Micaela Julieta y Consuelo Beatriz , su mujer e hija, respectivamente. Y, por otro, tenemos las expresivas palabras usadas por la resolución que se impugna: «dar cobertura», «facilitar» y «colaborar», que claramente no remiten a un hecho propio, sino a la intervención ocultadora o encubridora posterior a la conducta de operación directa sobre los bienes procedentes de delito (la compra con ellos de los boletos premiados).
Dado lo que se acaba de exponer, es claro que la conducta del recurrente se ha de subsumir en el artículo 301.1.II CP , y no en el primer apartado del mismo precepto. Lo cual, en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya indicada, implica que ha de atenderse a si la conducta en cuestión consiguió su resultado. La respuesta, a juicio del recurrente, es negativa, como lo demuestra el hecho de que el ingreso de tales billetes fue rápidamente rastreado y acreditado por la propia entidad, como igualmente lo habría sido con toda seguridad por parte de la Agencia Tributaria si previamente no se hubiera detenido al Sr. Leoncio Segundo y se hubieran seguido las indagaciones de la causa.
Fracasado el ocultamiento, y por tanto imperfecto el actuar delictivo, entiende el recurrente que nos encontraríamos, si se estima el primer motivo, ante un delito imprudente en tentativa, y por lo tanto debería decretarse la impunidad de la conducta, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico no es punible la imprudencia en grado de tentativa. En caso contrario, dado que se está ante un supuesto del artículo 301.1. CP en grado de tentativa, en aplicación del artículo 63 del Código Penal , la pena impuesta al Sr. Jacinto Desiderio habrá de ser rebajada en uno o dos grados en atención, según impone dicho precepto, «al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado»; considerando el recurrente que una mera omisión del deber de dar noticia de la operación, que sin embargo quedó perfectamente registrada, tanto de forma impresa como informática, no puede por menos que considerarse poco peligrosa (cuando no «chapucera»); siendo igualmente limitado el grado de ejecución, pues sólo se omitió la inane comunicación referida, sin llevar a cabo ni una sola conducta activa de ocultación alguna.
2. Las pretensiones del recurrente no puede ser acogidas.
Su conducta, que consiste en concertarse con el Sr. Leoncio Segundo para que este ingresara en la sucursal bancaria que dirigía los billetes de lotería premiados, que aquél había adquirido con fondos procedentes de su actividad delictiva, tal como el recurrente conocía, es subsumible en el párrafo primero del artículo 301 del Código Penal , pues a través de ella aquellos fondos, los ilícitos, se «convierten» en lícitos, mediante la adquisición de un billete de azar premiado, que dará lugar al cobro del premio correspondiente. Propiamente pues no solo se oculta o encubre el origen delictivo del bien en cuestión, en este caso una suma dinero en efectivo, sino que este se «transforma» en algo lícito, como sería un premio procedente de un juego de azar.
Porque esta conversión ciertamente se realizó, ingresando en la entidad bancaria que dirigía el recurrente los distintos premios, la consumación del delito no admite dudas. Cabe destacarse en este sentido, dada la mención que se hace en el mismo que, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, poco o nada tiene que ver con el de autos el supuesto de hecho contemplado en la STS 56/2014, de 6 de febrero .
Es más, aún cuando subsumiéramos la conducta imputada al recurrente en el número dos del artículo 301 del CP , entendiendo que la misma lo que hace es solo encubrir u ocultar el origen ilícito del dinero, tampoco podríamos hablar de tentativa, pues, como hemos dicho, dicha ocultación, sin perjuicio de que luego fuera descubierta, se consumó. Los boletos premiados se compraron y los premios correspondientes se ingresaron en la sucursal bancaria en cuestión; descubriéndose el delito en la fase de agotamiento del mismo, no antes.
Se desestima íntegramente el motivo segundo del recurso de Jacinto Desiderio .
CENTÉSIMO CUADRAGESIMOCUARTO.- La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inadecuada (inexistente) motivación de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales, es lo que denuncia el recurrente en su motivo tercero , ex artículo 852 de la LECRIM .
En el motivo cuarto , con base en el artículo 849.1 de la LECRIM , se alega la indebida aplicación del artículo 74 del CP , en relación con el artículo 301.1 CP , desconociéndose la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad de la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales.
Analizaremos ambos motivos conjuntamente.
Se alega, en síntesis, que el Tribunal de instancia no ha motivado debidamente por qué aprecia la continuidad delictiva y que, en cualquier caso, esta no ha de ser apreciada.
Estas pretensiones han de ser parcialmente estimadas.
En cuanto a las deficiencias en la motivación, estas no se aprecian. Hemos reiterado a lo largo de esta resolución que la sentencia de instancia está suficientemente motivada. No obstante lo cual, de acuerdo con lo resuelto respecto a otros recurrentes sí debe ser estimada la pretensión relativa a la falta de continuidad delictiva en el delito de blanqueo.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo tercero del recurso, estimándose el cuarto de ellos y dejando en consecuencia sin efecto la continuidad delictiva respecto al delito de blanqueo de capitales.
CENTÉSIMO CUADRAGESIMOQUINTO.- El motivo quinto se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del artículo 29 del CP y aplicación indebida del artículo 28.1 CP , al entender la Sala juzgadora, erróneamente, que ha de condenar por autoría pese a que la intervención del Sr. Jacinto Desiderio solo puede calificarse como complicidad.
1. Alegaciones del recurrente.
La sentencia ha condenado al Sr. Jacinto Desiderio como autor de un delito de blanqueo de capitales. Sin embargo, los hechos probados - que en este motivo son respetados- a juicio del recurrente reflejan claramente que el Sr. Jacinto Desiderio tuvo una intervención secundaria e intercambiable que debería corresponderse con la figura de la complicidad. Además conforme a la teoría de los bienes escasos debe afirmarse que el aporte del recurrente no fue esencial.
En efecto, con arreglo a los criterios que sirven para diferenciar las distintas formas de participación, se llega a la conclusión de que la conducta desarrollada por el recurrente no alcanza la entidad necesaria, desde la citada teoría de los bienes escasos, para ser considerada una autoría. Ante el papel claramente no esencial de la intervención del Sr. Jacinto Desiderio en la operación de blanqueo atribuida al Sr. Leoncio Segundo su calificación correcta habría debido ser la de complicidad.
En la sentencia, de los argumentos empleados para determinar la calificación jurídica de la conducta, apenas se dedica atención a aquellos que permitirían establecer la imputación de la intervención como autoría o como participación. En efecto, ni el apartado dedicado a la «reiteración de los premios» (pp. 1.878 y ss.), ni el relativo a su cuantía o al «mecanismo de ocultación», concretan elemento alguno que permita trazar esa diferenciación cuantitativa -o cualitativa, según la concepción dogmática que prefiera mantenerse- de la aportación del Sr. Jacinto Desiderio . De su lectura se deriva, todo lo más, que intervino en unos hechos de blanqueo de capitales, pero no que su grado de intervención alcanzara a erigirse en autoría. Y, desde luego, lo que no es acorde a derecho, ni a la Constitución, es presumir contra reo que ante la duda o la indeterminación debemos estar ante la modalidad más grave, la autoría. Especialmente cuando, de los elementos de juicio que sí maneja el órgano judicial, la única conclusión correcta es la calificación como complicidad.
Afirma la Sala a quo que el Sr. Jacinto Desiderio participaba en la ocultación de dinero negro o ilegal por parte del Sr. Leoncio Segundo , sirviéndose para ello de su puesto en la entidad bancaria; tal aseveración constituye el núcleo de los hechos que se le atribuyen, y pone de manifiesto, con claridad, que el papel del Sr. Jacinto Desiderio en la operación de blanqueo de capitales con los boletos premiados siempre fue esencialmente secundario y subordinado al que se atribuye al Sr. Leoncio Segundo . Máxime cuando la sentencia declara probado que fue Leoncio Segundo quien adquirió los billetes y quien efectuó los ingresos en las cuentas de sus familiares. Si el pago de boletos premiados en las entidades bancarias era un proceder habitual, según parece asumir la Sala, la única conclusión acorde a las reglas de la lógica pasa por concluir que la aportación del recurrente era perfectamente sustituible y que podría haberla realizado cualquier otro empleado; esto es, que su conducta es «abundante», «fácil de obtener de otro modo» y no decisiva para el éxito del hecho delictivo. Ha de concebirse, en definitiva, como una intervención a título de complicidad.
2. Las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas.
Desestimados los motivos formulados con base en la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, su participación no puede ser calificada como complicidad.
El cómplice, decíamos en la STS 905/2014, de 29 de diciembre , con citación de otras muchas, es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis , pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior.
La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar.
El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva.
La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos supone la desestimación de las alegaciones realizadas.
La autoría, si se quiere extensiva, en el artículo 301 CP incluye hasta la acción correspondiente al verbo ayudar con independencia de que materialmente pueda suponer una forma de participación subordinada a aquélla, pero en este caso es evidente que el legislador ha extendido el verbo a la propia condición de autor, siendo ello una forma desde la perspectiva de la participación de ampliar el concepto del artículo 28.1 CP . Sin embargo, ello tampoco significa en rigor que deba asumirse la teoría unitaria de la autoría excluyendo cualquier forma de participación en el delito de blanqueo de capitales, aunque evidentemente la reduce sustancialmente. Ello aún considerando la aportación del recurrente en este sentido, cuando lo cierto es que los hechos revelan mayor intensidad en la misma como el contenido de los verbos ocultar o encubrir. El recurrente naturalmente tiene el dominio de sus propios hechos que constituyen "per se" el delito calificado. En rigor no participa en un hecho ajeno sino autónomo o propio aunque relacionado en el caso con el de Leoncio Segundo (ver artículo 300 CP ).
En conclusión, se desestima el motivo quinto del recurso de Jacinto Desiderio .
CENTÉSIMO CUADRAGESIMOSEXTO.- El motivo sexto también se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del artículo 21.7 CP -anterior artículo 21.6 CP -circunstancia atenuante de análoga significación-, en relación con el artículo 66.1.2°, ambos del Código Penal , y el artículo 17 de la Constitución , por no haberse concedido la menor relevancia punitiva al hecho de que su detención fue contraria a la Constitución; siendo así que, dadas las circunstancias de la determinación de la pena, debería haberse apreciado como atenuante muy cualificada.
1. Alegaciones del recurrente.
Ante la irregularidad de las detenciones acordadas en la presente causa por el Magistrado instructor contra multitud de imputados, la resolución que se impugna acuerda la aplicación de la atenuante analógica a algunos de los condenados, rechazándose sin embargo su aplicación en el caso de otros, entre los que se encuentra el recurrente. Ello, pese a que las citadas detenciones han merecido el repetido reproche del Tribunal Constitucional y la propia Sala sentenciadora asume su irregularidad constitucional.
Aunque este extremo dista de estar adecuadamente motivado, parece colegirse de las manifestaciones de la Sala que ha considerado, para no aplicar la atenuante en algunos casos, fundamentalmente dos circunstancias: en primer lugar, las detenciones irregulares habrían sido de algún modo «inevitables» dadas las características de la causa (volumen de personas y tipos penales investigados, riesgo de destrucción de pruebas y posible interferencia ilícita, de hecho corrupta, con la labor de los poderes públicos investigadores); y en segundo lugar, algunas detenciones, aun siendo irregulares, no habrían superado los límites temporales previstos en la Constitución o en la ley.
En el caso de su detención, se alega, aún cuando la misma no superó los plazos legales y constitucionales, su falta de necesidad, y por tanto de proporcionalidad, es tan rotunda que hace precisa la aplicación de la atenuante analógica recogida en el actual artículo 21.7 de nuestro Código penal (antiguo artículo 21.6). Fue acordada en un auto estereotipado (folio 23.993 de la causa), similar a los otros tres que se dictaron en la misma fecha, en el que se argumenta: «De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 492.4 y 494 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juez de Instrucción DEBE acordar la DETENCIÓN cuando tenga motivos bastante para estimar que una persona ha tenido participación en un hecho que presente los caracteres de delito, como ocurre en el presente caso, en que de lo actuado se desprende la posible existencia del delito de Blanqueo de Capitales, en el cual ha tenido participación D. Jacinto Desiderio ».
La Sala sentenciadora en su resolución, reconoce, por otro lado, que las detenciones no se ajustaron a los requisitos legal y constitucionalmente consagrados, pero alude al tiempo a una cierta «necesidad» de proceder a las mismas, por las siguientes razones (tomo III, página 129, donde reproduce una argumentación suya anterior): «Estos tres argumentos objetivos: fugados, desaparición de pruebas y filtraciones, constituyen razones suficientes para justificar la postura del Instructor que ante la envergadura de la operación que está llevando a cabo opta por esas detenciones generalizadas, tendentes a asegurar la presencia de los supuestos autores de los hechos y evitar la desaparición de pruebas».
Pero ninguno de esos tres factores concurre en su caso. El recurrente es detenido más de un año después de que se produjeran las primeras detenciones, y dada su limitada participación, su ausencia de antecedentes penales y su arraigo, no se podía apreciar riesgo de fuga; respecto al riesgo de destrucción de pruebas, la base probatoria en que se fundamenta la imputación del recurrente viene dada por una conversación telefónica y por los extractos de las cuentas de la mujer y esposa de Leoncio Segundo , que acreditan los ingresos en las mismas de los billetes de lotería premiados, por lo tanto, el riesgo de destrucción de pruebas era nulo; y por último, en lo que se refiere a las posibles filtraciones, estas solo pueden ser relevantes si afectan a la destrucción de pruebas, que en este caso no concurre, y además hacía ya un año que se habían producido las primeras detenciones.
En definitiva, entiende que ha de aplicarse la atenuante analógica como muy cualificada, ya que de otro modo la atenuante carecería de efectos penológicos, puesto que al recurrente se le impuso la pena mínima.
2. Pretende el recurrente que se le aplique una atenuante analógica de detención irregular como muy cualificada, no porque concurra en él la circunstancia que condujo a la Audiencia a aplicar esta atenuante a algunos de los procesados, cual es la prolongación de la detención más allá del plazo de 72 horas, sino porque su detención, que tuvo lugar un año después de aquellas primeras detenciones, fue acordada por un auto estereotipado y fue injustificada porque, en síntesis, tenía arraigo, no tenía antecedentes penales y no existía riesgo de destrucción de pruebas. Esta pretensión no puede ser acogida.
Como decíamos al analizar el recurso de Leoncio Segundo , es cierto que la jurisprudencia ha entendido que se puede considerar como analogía, a los efectos de aplicar la atenuante del apartado séptimo del artículo 21 CP , "aquella ... que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas", único caso admitido por la jurisprudencia.
Sin embargo, no puede trasladarse sin más el razonamiento anterior al presente caso. Entre otras razones porque de las propias alegaciones realizadas por el recurrente no se aprecia la existencia de ninguna infracción legal directa que haya violentado su derecho a la libertad, ni siquiera la existencia de una detención más allá del plazo legal, luego siendo ello así difícilmente puede admitirse la justificación de una disminución de la pena por razones de política criminal sin infracción legal previa (ver los fundamentos precedentes quincuagésimo, sexagesimosexto, septuagesimocuarto, octogesimosegundo o nonagésimo, principalmente).
Ha de desestimarse pues el motivo sexto del recurso de Jacinto Desiderio .
CENTÉSIMO CUADRAGESIMOSÉPTIMO.- En el séptimo y último motivo se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM , la lesión del derecho a no sufrir dilaciones indebidas, al no haberse tomado en cuenta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP , a pesar de haberse superado todo plazo razonable en el enjuiciamiento de las conductas atribuidas al Sr. Jacinto Desiderio .
1. Alegaciones del recurrente.
Se alegan, básicamente, dos cuestiones. En primer lugar, los hechos que se le atribuyen ocurren en el año 2005; presta declaración en el año 2007, y después en el año 2008; y su responsabilidad se declara en el año 2013. Entre estas fechas se suceden periodos de inactividad. En segundo lugar, el juzgado de instrucción pudo, sin merma relevante para otros intereses enfrentados, haber desgajado de la causa principal los hechos que se le atribuyen, junto a aquellos conexos por razón de la materia (los delitos de blanqueo), y de igual modo podrían haber sido juzgados por separado, tal como, de facto , procedió a hacer la Sala al dividir el juicio oral por bloques en virtud de los delitos imputados.
Respecto a los periodos de inactividad, explica el recurrente que entre el auto de procesamiento, de 18 de julio de 2007 , dictado poco tiempo después de la declaración como imputado, y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de 24 de octubre de 2010, transcurrieron más de tres años sin que respecto del recurrente hubiera existido actividad alguna. También son tres los años transcurridos entre el escrito de acusación y el pronunciamiento de la Audiencia Provincial. Tales períodos de paralización procesal de la causa, fundamentan, a juicio del recurrente, sin lugar a dudas, la atenuación de la pena por dilaciones indebidas.
En cuanto a la circunstancias de que se está ante un «macroproceso», la Sala se ve obligada a reconocer que «son muchos también los procesados a los que se le imputa un hecho puntual y quienes desde hace ya casi 5 años vienen soportando ese mismo coste» (tomo III, p. 211). Este es el caso del recurrente, cuya intervención en los hechos aparece perfectamente delimitada temporal y materialmente (toda su intervención tiene lugar en seis meses, durante los que acaecen las 5 transferencias bancarias), atribuyéndosele responsabilidad en virtud de un único tipo delictivo y teniendo relación tales hechos únicamente con una de las restantes personas enjuiciadas. Las pruebas en que se basa la Sala para condenarlo estaban en poder del juez, incluso antes de su detención.
Los hechos pueden dividirse en dos grupos fácilmente diferenciables: de un lado, los relativos a las conductas cometidas por y en relación a los funcionarios del Ayuntamiento de Marbella (delitos de prevaricación, cohecho, malversación, etc.); de otro lado, los de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública, en los que estaría incluida la conducta del recurrente. Teniendo en cuenta la relativa independencia entre ambos grupos, especialmente intensa en el delito de blanqueo de capitales, que no precisa para su elucidación de la condena previa por el delito del que habrían provenido los fondos «lavados», habría sido perfectamente posible abrir dos procedimientos distintos.
2. De conformidad con las consideraciones expuestas, estas han de ser desestimadas, remitiéndonos en este particular a los argumentos señalados al resolver similares pretensiones respecto a otros recurrentes (fundamentos a los que nos hemos remitido al responder al motivo anterior).
Es cierto que en este caso el recurrente señala dos períodos concretos de inactividad. Sin embargo la respuesta también ha sido dada. El primero se refiere al lapso de tiempo transcurrido entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, más de tres años "sin que respecto del recurrente hubiera existido actividad alguna".
Pero ello no quiere decir que el procedimiento haya estado paralizado. La suerte procesal común en casos como el presente también la hemos tratado con anterioridad, siendo consecuencia principalmente del modelo procesal vigente. El segundo período de inactividad denunciado entre el escrito de acusación y el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, tres años, también hemos afirmado que es razonable habida cuenta las magnitudes cuantitativas y cualitativas, de hecho y de derecho, manejadas en este procedimiento.
Recurso de Primitivo Tomas
CENTÉSIMO CUADRAGESIMOCTAVO.- Primitivo Tomas ha sido condenado por los siguientes delitos:
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un delito continuado de cohecho activo para acto injusto no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 1 millón de euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
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un delito continuado de blanqueo de capitales, a la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de 2 millones de euros, así como al pago de una doscientas treinta y seisava parte de las costas procesales.
Trece son los motivos de su recurso contra dicha condena.
En el primero de ellos, que analizamos a continuación, se denuncia la infracción del derecho de defensa, instando la nulidad de sus declaraciones policiales como testigo e imputado, así como todas las demás diligencias derivadas de ellas.
1. Alegaciones del recurrente.
Se insta, tras exponer que así lo ha manifestado en todos los momentos procesales hábiles para ello, la nulidad de todo lo actuado por la infracción del derecho de defensa causada por la policía al citarle para que declarara como testigo, el 20 de junio de 2007 (tomo 129, folio 36.556), y por tanto sin información de imputaciones, sin información de derechos, sin asistencia letrada y sin derecho al silencio, a pesar de que había datos más que suficientes para conferirle la condición de inculpado.
En efecto, la policía le tomó declaración como testigo, haciéndole no menos de cinco preguntas que tenían marcado y unívoco carácter inculpatorio (todo ello figura al tomo 129, Folios 36.556 y siguientes): si reconocía haber pagado indirectamente a Leoncio Segundo ; si reconocía haberle entregado el apartamento NUM604 de DIRECCION081 ; si reconocía el camino del dinero desde Suiza a Londres; si se cedió la sociedad a Leoncio Segundo ; y si con los fondos de la sociedad se adquirió el apartamento.
Solo después de que manifestara que había pagado al Sr. Leoncio Segundo y le había entregado el apartamento NUM604 de DIRECCION081 ; así como de reconocer el iter del dinero, desde Suiza a Londres y luego a España para posteriormente adquirir el apartamento, y que todo ello lo hacía «siguiendo instrucciones de su padre fallecido Anibal Basilio », encontrándose implícito en tal conducta «el facilitar la actividad de las actividades inmobiliarias que desarrollaba en adelante el dicente», se interrumpió la declaración testifical y sin solución de continuidad se citó al letrado y se le tomó declaración como inculpado.
Concurren pues causas para declarar la nulidad de lo actuado. De la declaración testifical se extrajeron hechos inculpatorios sin que previamente se le informara de sus derechos. Y las declaraciones prestadas a continuación, ya con carácter de inculpado, en las que se le hace saber que pesa sobre él una imputación que deriva de su declaración como testigo, también son nulas; como también lo son las actuaciones judiciales posteriores, que se basan en el contenido de la manifestación hecha al amparo de la prueba testifical nula (folio 44866, auto de procesamiento); incluida la propia sentencia, pues el Tribunal utilizó su declaración como testigo, como figura expresamente en el folio 4397 y otros, de dicha resolución.
A continuación pone de manifiesto el recurrente una serie de indicios que obraban en poder de la policía, suficientes para haberle citado en calidad de imputado. Así, entre otros, señala los siguientes: 1) al folio 13.922 a 13.929, tomo XLVI, obra declaración de Leoncio Segundo en la que hace referencia a Anibal Basilio y a un préstamo, y dice que debe devolvérselo su hijo; 2) al folio 17.289 a 17.377, tomo LIX, se le nombra como «aportador» que debe «pasar por taquilla»; 3) al folio 18.390 y ss., consta otro informe de la UDYCO sobre él, diciendo que es amigo de Leoncio Segundo , a quien le habría cedido unos títulos; 4) al folio 19.602, se hace referencia a la sociedad ECA 620 y se establece la probabilidad que uno de sus socios sea Primitivo Tomas ; 5) al folio 21.006 y ss, tomo LXXI, consta el informe del SEPBLAC, en el que consta información relativa a la relación entre él y el Sr. Leoncio Segundo (la fecha de esta última actuación es, según el recurrente, de 24 de noviembre de 2.006, más de un año antes de su «testifical»).
Reitera el recurrente que todas las preguntas que se le hicieron durante su declaración como testigo (folios 36.563 y siguientes) van dirigidas a un inculpado; destacando igualmente que las respuestas que dio han sido posteriormente reiteradas y utilizadas en su contra, incluso en la sentencia dictada.
2. Siendo las expuestas las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
El hecho de que hubiere declarado en sede policial, primero como testigo y después como imputado, con instrucción de sus derechos y estando asistido de letrado, no significa en sí mismo ninguna irregularidad.
Particularmente, de las alegaciones del recurso no se deriva que la actuación policial fuera ilícita y estuviera destinada a obtener información privándole de los derechos constitucionales que le correspondían, entre ellos su derecho a ser asistido por un letrado. Pero en cualquier caso, tal y como adelantamos al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo , las declaraciones prestadas en sede policial por el recurrente, tanto en calidad de testigo como en calidad de imputado, no pueden ser valoradas como prueba de cargo de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Casación - STS 848/2014, de 9 de diciembre , entre otras muchas-. En consecuencia, una y otra han de ser excluidas a estos efectos. La primera, de hecho, ya lo fue por el Tribunal de instancia, como expresamente indica en el folio 2571, del tomo IV de la resolución dictada, si bien, precisamente, por la circunstancia de que fue prestada en calidad de testigo. Cuestión distinta es que el resto de las pruebas practicadas hayan corroborado finalmente algunos de los extremos manifestados en tales declaraciones, pero ello no implica vulneración alguna de su derecho de defensa sino sencillamente que independientemente al margen de las mismas, como vamos a ver a continuación, se ha practicado prueba de cargo suficiente para su condena.
Se desestima íntegramente el motivo primero de Primitivo Tomas .
CENTÉSIMO CUADRAGESIMONOVENO.- La inaplicación indebida de los artículos 131 y 132 del Código Penal , denuncia el recurrente en el segundo motivo de su recurso, alegando la prescripción del delito de cohecho activo por el que ha sido condenado.
1. Se sostiene que los hechos que el Tribunal le atribuye se desarrollaron antes del 1 de octubre de 2004 y por lo tanto antes de la entrada en vigor de la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre, que entró en vigor en octubre de 2004. Y según la ley penal anterior a dicha reforma el delito por el que se le condenó es un delito menos grave porque prevé una pena de prisión inferior a los tres años. Así las cosas, a tenor de los artículos 131 y 132 del Código Penal , aunque tomáramos como última acción la fecha de 24 de febrero 2004, es decir, el día en que se formalizó en escritura pública la compraventa a la mercantil La Trinidad de Marbella, de la vivienda número NUM604 , el delito de cohecho estaría prescrito porque, como dice el Tribunal al folio 4398 de la sentencia, él declaró por primera vez en la comisaría en calidad de imputado el día 20 de junio de 2007. Por tanto, desde la última acción hasta el primer conocimiento que él tuvo de los hechos y se produjo la primera imputación policial pasaron exactamente 3 años y casi 4 meses.
2. La pretensión del recurrente no puede ser acogida.
Como expusimos al examinar el motivo sexto del recurso interpuesto por Raul Franco , la STS 600/2013, de 10 de julio , citada, a su vez, en la STS 1006/2013, de 7 de enero de 2014 , declara que el artículo 131.5º del Código Penal dispone, desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave; una disposición, se dice expresamente en esta resolución, coincidente con la doctrina jurisprudencial que ya venía aplicando el Tribunal Supremo siguiendo la doctrina fijada en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, según la cual en los delitos conexos o en el concurso de infracciones se tomaría en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.
Como recordaba la STS 1100/2011, de 27 de octubre , con cita de la STS núm. 912/2010, de 11 de octubre , no cabe aplicar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos.
Mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas.
Pues bien, en el supuesto de autos concurre esa unidad delictiva. La conexión entre el delito de cohecho activo y el delito de blanqueo por los que ha sido condenado el recurrente, en concurso real de infracciones, es evidente. Los hechos declarados probados permiten inferir con claridad que nos hallamos ante un proyecto único con varias direcciones: entregar dádivas al Sr. Leoncio Segundo para que este favorezca sus intereses particulares y, en segundo lugar, ocultar el origen ilícito de tales dádivas. Tal es la conexión entre ambas infracciones que el propio recurrente considera que los hechos subsumidos en la segunda forman parte del tipo de la primera.
Por ello, mientras no prescriba el delito más grave, que sería el de blanqueo, tampoco podría hacerlo el más leve, que sería el delito de cohecho del artículo 423.2 del CP . Y el primero, el delito de blanqueo, no estaría prescrito.
En definitiva, se desestima íntegramente el motivo segundo del recurso de Primitivo Tomas .
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO.- Por razones sistemáticas analizaremos a continuación los motivos del recurso que se refieren a la condena del recurrente por el delito continuado de cohecho activo en su modalidad de acto injusto no ejecutado.
Comenzaremos concretamente por aquellos en los que se alegan cuestiones fácticas, que son el décimo, undécimo y decimotercero .
En este último, el motivo decimotercero , que analizamos a continuación, se alega la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
1. Alegaciones del recurrente.
Se afirma que siempre ha alegado, en todas las ocasiones en que ha tenido oportunidad, que cuando dio los dos apartamentos al coacusado Sr. Leoncio Segundo lo hizo cumpliendo un encargo de su difunto padre, fallecido tres meses antes, y que lo hizo «en consideración al cargo que tenía Don. Leoncio Segundo ». Tal entrega nada tenía que ver con las dos licencias de primera ocupación posteriores a la dación de los apartamentos.
La sentencia recurrida afirma que él se encontraba angustiado por obtener las licencias de primera ocupación, dejaba recados telefónicos, y ello causó que diera a Leoncio Segundo los apartamentos. Estos asertos son incorrectos desde el punto de vista de la lógica; es indudable que las llamadas que denotan nerviosismo o desesperación para el Tribunal son posteriores en más de un año al otorgamiento de las licencias de primera ocupación y en más de tres al otorgamiento de las escrituras sobre los dos apartamentos.
La compraventa de los apartamentos fue, por otro lado, ficticia. Se trata de un hecho cierto, reconocido no sólo por él sino por todos los que intervinieron en la compraventa y constitución de las sociedades. Sin embargo el Tribunal extrae de este hecho la conclusión de que el pago a Leoncio Segundo no tuvo el sentido ni la causa aducida por los que en él intervinieron.
Manifiesta la Audiencia que la cesión de los apartamentos no la hizo en cumplimiento de la voluntad de su padre. La Sala decide, pues, no creerle no obstante haber mantenido él en todas sus declaraciones que se limitó a cumplir con la voluntad de su fallecido progenitor (tomo 4, págs. 4394 y 4395). El Tribunal no le cree, según consta en el antepenúltimo párrafo de la página 4395, por encontrar el encargo «inmoral», afirmando que: «no puede admitirse "el encargo" a un hijo de que realice un acto que de por sí es o cuando menos puede ser constitutivo de delito». Para el recurrente, esta es una frase que presupone la ilicitud del pago que se encarga al hijo; se trata de un aserto especulativo que se apoya en otro especulativo y, en cualquier caso, la moralidad o inmoralidad del encargo no resulta relevante a efectos probatorios.
Sigue diciendo la sentencia con referencia a este extremo que no existe acuerdo entre las versiones de los implicados, esto es, entre la suya y la del Sr. Leoncio Segundo . Esto sin embargo es, según el recurrente, lógico. En la página 4397 de la sentencia, el Tribunal, al valorar su declaración en calidad de testigo y luego como imputado, va mucho más allá del contenido de la misma, dándole peor sentido del que tiene y quedándose solo con lo desfavorable.
En conclusión, entiende el recurrente que no se puede centrar la culpabilidad en dos hechos que no apuntan de forma unívoca a la dádiva. No es suficiente que no se pagara precio por la compra si se ha reconocido siempre que no lo hubo y que tenía causa en negocios anteriores; ni es suficiente que la entrega fuera opaca, existiendo otras razones fiscales y personales obvias. Tampoco se deben tomar en cuenta las declaraciones del acusado solo en la parte que le perjudica. Asimismo la Sala «ha construido de forma defectuosa la teoría de las licencias de primera ocupación».
2. Las alegaciones del recurrente, han de ser desestimadas.
La suficiencia de la prueba practicada para concluir que entregó al Sr. Leoncio Segundo dos apartamentos en concepto de dádiva para que favoreciera sus intereses particulares relacionados con la concesión de las licencias de primera ocupación de dos promociones inmobiliarias en las que precisamente se encontraban los citados apartamentos, fue analizada con detalle al examinar el recurso de Leoncio Segundo .
En efecto, parte el Tribunal, en este supuesto, de un hecho objetivo, acreditado en las actuaciones y que no se discute, cual es que Primitivo Tomas entregó dos apartamentos a dos sociedades propiedad del Sr. Leoncio Segundo . El apartamento NUM602 de la promoción inmobiliaria DIRECCION081 de Marbella se transfiere a la SOCIEDAD FOLDER INVESTMENTS, constituida el 14 de marzo de 2002; y el apartamento NUM399 de la promoción DIRECCION093 , sito en la URBANIZACIÓN015 , conocida como " DIRECCION080 ", se transmite a la sociedad ISOBARA PROPERTIES SL. Consta igualmente acreditado que el Sr. Leoncio Segundo no entregó a cambio ninguna contraprestación, lo que tampoco ha resultado controvertido. El propio recurrente califica en su recurso de ficticias las «compraventas» a las sociedades citadas de los dos apartamentos.
Leoncio Segundo sostuvo en el plenario que la entrega de los apartamentos fue consecuencia de las cuentas en participación que mantenía con el padre del Sr. Primitivo Tomas ( Anibal Basilio ), pero esta versión ha sido descartada por el Tribunal de instancia, y ello después de un análisis detallado y razonable en el que se destacan entre otros extremos: que no existe constancia documental alguna de la existencia de dicho negocio, que los supuestos beneficios derivados del mismo tampoco tienen ningún reflejo documental y que el propio Primitivo Tomas manifestó que no había visto ningún documento del que se derivara que su padre y Don. Leoncio Segundo habían sido socios. En cualquier caso, aun cuando admitiésemos la existencia de dichos negocios comunes, de nuevo no constaría la relación entre ellos y la entrega de los dos apartamentos.
Insiste el recurrente en que él se limitó a cumplir el encargo de su padre, sin conocer la razón por la que se entregaron estos inmuebles, pero esta alegación, amparada en sus propias manifestaciones, ha sido desestimada por el Tribunal de instancia de una manera lógica y racional.
En efecto, ante la realidad descrita, esto es, ante el hecho de que Primitivo Tomas entregara dos apartamentos a sociedades del Sr. Leoncio Segundo , simulando para ello una compraventa (ya hemos declarado que no recibió a cambio ninguna contraprestación y que se trató de una compraventa ficticia, como él mismo afirma en su recurso), el Tribunal concluye que estamos ante dádivas que se entregan a cambio de actuaciones administrativas relacionadas, en este supuesto, con la concesión de las licencias de primera ocupación de las dos promociones en las que se encontraban los apartamentos. Una conclusión, como hemos dicho, lógica y racional.
A estos efectos se valoran los intereses urbanísticos que el Sr. Primitivo Tomas tenía en la localidad de Marbella, donde ejecutó dos promociones: Greenlife Village (también conocida como " DIRECCION080 ") y DIRECCION081 , cuyas licencias, según declara probado la sentencia de instancia y no impugna el recurrente, se otorgaron en condiciones urbanísticas más favorables. Concretamente, dice el factum de la resolución recurrida, respecto a la promoción conocida como " DIRECCION080 ": «Todos estos terrenos estaban catalogados en el Plan del 86 en parte como Unifamiliar Exenta y en parte como Viario Público, Equipamiento Público y Equipamiento deportivo privado. Pero las licencias reseñadas no fueron solicitadas ni concedidas conforme el Plan vigente del 86, sino conforme a la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella redactado por el equipo de gobierno del Sr. Luciano Herminio , en el que tales terrenos eran calificados como Plurifamilar B-5, calificación urbanística más favorable para la construcción. Dicha Revisión del Plan no llegó a ser aprobada por el organismo competente de la Junta de Andalucía».
Una declaración similar se realiza respecto a la otra promoción.
La conclusión que alcanza el Tribunal de instancia sería posible, por otro lado, dados los datos expuestos y como adelantamos al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo , aun cuando no valorásemos las anotaciones de llamadas obrantes en la agenda de la secretaria del Sr. Leoncio Segundo , Sra. Juliana Jacinta , que también se han tenido en cuenta por el Tribunal como otro indicio al respecto. Porque, en efecto, la primera de estas anotaciones, aun cuando su fecha no sea junio de 2006 sino junio de 2005 (como hace constar el Tribunal al folio 2582 del tomo IV de la resolución recurrida y el propio informe policial en el que se hace su reseña - folio 28193 del sumario-) no aparece recogida en la agenda; y las otras dos, junto a las que la Sra. Juliana Jacinta anota, respecto a Primitivo Tomas , que es el que hace la llamada, expresiones tales como "está decepcionadísimo, quiere hablar contigo", o "a punto de cortarse las venas" (las diferencias de contenido que sobre estas expresiones se advierten por el recurrente serían irrelevantes) ciertamente habrían tenido lugar con posterioridad al otorgamiento de las licencias de primera ocupación de ambas promociones, según las fechas que aparecen reseñadas en el factum de la resolución recurrida, por lo que podría ser dudoso que estas pusieran de manifiesto, como afirma el Tribunal, el desasosiego del Sr. Primitivo Tomas ante la falta de su concesión.
En cualquier caso, cabría indicar, respecto a la concesión de la licencia de primera ocupación de la Promoción DIRECCION081 , de marzo de 2004 (folio 4634 de las actuaciones), que quedó condicionada a que se liquidara el exceso de edificabilidad que presentaba el proyecto y el aumento de edificabilidad resultante de la ampliación de la obra ejecutada respecto al proyecto aprobado, y ello por el importe que determinara el informe de valoración pendiente de emitir; así como a la formalización de aval en garantía de la ejecución General SG-C-7 "Carretera de Istán".
En definitiva, se desestima íntegramente el motivo decimotercero del recurso de Primitivo Tomas .
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMOPRIMERO.- El motivo décimo y undécimo se amparan en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciándose un error en la valoración de la prueba.
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se señalan a efectos casacionales como documentos los encontrados en la agenda de la Sra. Juliana Jacinta . La Sala transcribe dichas anotaciones en la relación de hechos probados, tomo 2, folios 1387 y 1388, entendiendo que demostrarían que fue la demora por parte del Ayuntamiento en el otorgamiento de licencias de primera ocupación lo que hizo exasperar al recurrente, provocando que, a solicitud del Sr. Leoncio Segundo , le hiciera entrega de los dos apartamentos. En efecto, según la resolución recurrida, la agenda de la Sra. Juliana Jacinta , secretaria del Sr. Leoncio Segundo , refleja la premura y desesperación del Sr. Primitivo Tomas por conseguir la licencia de primera ocupación, ya que algunos compradores de viviendas se estaban negando a firmar la escritura al carecer las viviendas de dicho requisito de ocupación. En los folios 4398 y 4399 (tomo 4) de la sentencia se vuelve a insistir en lo mismo en el epígrafe 7. «Agenda de llamadas».
Pues bien, según el recurrente, el Tribunal no se ha dado cuenta de las fechas estampadas en los documentos a que se refieren las anotaciones que se hacen en la mencionada agenda, las cuales ponen de manifiesto que carecen de cualquier relación con los hechos investigados, pues las licencias de primera ocupación son muy anteriores.
Así si, según el recurrente, la licencia de primera ocupación a Greenlife Village S.L. se concedió en diciembre de 2.002 (folio 1386) y la de Trinidad (folio 1387) en 2004, las anotaciones a las que se refiere la sentencia son de supuestas llamadas que tuvieron lugar en los años 2005 y 2006.
1.2. A continuación, los documentos citados son, por un lado, los obtenidos y unidos a la causa a raíz de la petición del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella al Ayuntamiento de esta localidad, para que certificara, en relación a Anibal Basilio y Primitivo Tomas , fechas de convenios urbanísticos y licencias de obras de primera ocupación o de cualquier naturaleza semejante que obrara en relación a las promociones de autos; y, por otro, el certificado de defunción de Anibal Basilio , también unido a autos. Todos ellos demuestran sin ninguna duda que el recurrente, en realidad, como reconoce la propia sentencia, aunque con ambigüedad, carecía de cualquier facultad de administración y nunca tuvo ninguna intervención en ningún hecho urbanístico, hasta que en marzo de 2.002, cuatro meses después de la muerte de su padre, otorgó las escrituras de los dos apartamentos.
2. Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas.
En cuanto a las anotaciones de la agenda de la Sra. Juliana Jacinta , aun cuando ciertamente se aprecian algunos de los errores puestos de manifiesto en el recurso estos son irrelevantes para el fallo pues, al margen de estas anotaciones, se ha practicado en autos prueba suficiente para su condena por el delito de cohecho activo continuado en su modalidad de acto injusto no realizado.
En cuanto a que él no tuvo ninguna intervención en ningún hecho urbanístico hasta la firma de las escrituras de los apartamentos cabe indicar que este hecho no se derivaría sin más, como se pretende, de los documentos reseñados, sino que exigiría una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada, lo que excede con claridad, de acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala, de los márgenes del cauce casacional elegido. Porque, según hemos indicado al examinar el motivo en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que la finalidad por la que el recurrente entregó al Sr. Leoncio Segundo los apartamentos citados fue la expuesta; descartándose expresamente que con dicha acción se limitara a cumplir, sin más, los deseos de su padre.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos décimo y undécimo del recurso de Primitivo Tomas .
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMOSEGUNDO.- En los motivos cuarto, séptimo y octavo denuncia el recurrente, ex artículo 849.1 de la LECRIM , distintas infracciones legales relacionadas con el delito continuado de cohecho del artículo 423.2 del CP por el que ha sido condenado.
Los analizaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se afirma que ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho, se hace constar el momento en el que se produjo la solicitud u ofrecimiento de la dádiva. Entiende que aunque es posible que en la investigación de los delitos previstos en el artículo 420 del Código Penal no se pueda concluir el momento exacto o circunstancia en que se produce el ofrecimiento, ya que este lance suele ser clandestino, lo cierto es que resulta imprescindible afirmarlo en la sentencia si se ha averiguado.
En el supuesto de autos esta concreción, según el recurrente, resulta de gran relevancia pues, si como figura en el tomo II, folios 1385 y siguientes, él no entra en escena hasta que muere su padre, en noviembre de 2001, y resulta que todos los permisos de obras se han dado muchos años antes de ese momento, puede ser que el ofrecimiento se hubiera realizado en época en que el recurrente ni siquiera estaba. Y si, como afirma con toda rotundidad la sentencia en los fundamentos jurídicos, lo que se intentaba conseguir eran las licencias de primera ocupación, entonces, continúa el recurrente, se puede especular sobre si el concierto, ofrecimiento o aceptación de la dádiva se produjo en el mismo momento en que se escrituran los inmuebles a favor de Leoncio Segundo , en marzo de 2002, o si tal concierto se produce mucho después, con ocasión del otorgamiento de las licencias de primera ocupación, o en algún momento posterior a las escrituras en las que se transmiten los inmuebles. Por tanto, entre tantas alternativas fácticas y ante el hecho cierto de que la Sala de instancia no se ha decidido por ninguna, la ausencia de dicha conclusión supone, se alega, la omisión de uno de los elementos del tipo del art. 420 CP .
Además el momento en el que se realiza el ofrecimiento es el momento en el que, según expresa la sentencia a partir del folio 4400 (tomo 4), se considera consumado el delito de cohecho. Circunstancia trascendente, pues el ofrecimiento es el momento consumativo que sirve al tribunal sentenciador para declarar y hacer pivotar el posterior delito de blanqueo, por considerar que la dación de los apartamentos mediante la creación de una estructura societaria se produce «con posterioridad» a la comisión del delito.
Pues bien, continúa el recurrente, si no se constata ni se aduce el momento del ofrecimiento que es cuando, según la sentencia, se consuma el delito de cohecho, ha de fijarse como tal, según la propia redacción del art. 420 del CP , el de su recepción. Y si es así quedaría excluido el delito de blanqueo.
En conclusión, a falta de prueba sobre el ofrecimiento, hay que absolver o estar, si acaso, al hilo del art. 420 CP , a la recepción de la dádiva; razón por la cual la sentencia infringe el art. 420 por inaplicación indebida y también, por la misma razón, el artículo 301 del Código Penal , estableciendo una doble punición vedada por la ley penal.
1.2. Según el recurrente, la sentencia recurrida comete un error al subsumir los hechos declarados probados en el tipo del art. 420 CP , cuando, respetando los hechos declarados probados, serían de aplicación los artículos 425 ó 426 del Código Penal .
Tal y como se desprende de las palabras del Tribunal sentenciador, obrantes en el fundamento de derecho específico 66, integrando el apartado 66-B) del relato fáctico (folio 4397), él entregó dos apartamentos al Sr. Leoncio Segundo para facilitar las actividades inmobiliarias en razón del cargo que Leoncio Segundo tenía en el Ayuntamiento.
Pues bien, a estos hechos declarados probados, el Tribunal de instancia aplica el artículo 420 del Código Penal , entonces vigente, sin razonar en qué consistió el acto y sin expresar su injusticia. Se remite así el Tribunal a sus propias consideraciones jurídicas «generales», con base en las cuales, tras denotar en las acusaciones ambigüedad e indeterminación, considera «todos los actos obtenidos por "todos" los empresarios como dirigidos a obtener un acto injusto». Sin embargo de los hechos declarados probados se concluye que, particularmente, el recurrente trató de obtener actos debidos. No explica el Tribunal en este sentido por qué las licencias de primera ocupación se reputan actos injustos y no, en cambio, actos debidos.
Por consiguiente, la conducta que llevó a cabo será impune por no tener cabida en el tipo previsto en el art. 420 CP , o podría subsumirse en el tipo penal previsto en el art. 425 o, alternativamente , art. 426 del Código Penal , con las consecuencias derivadas en cuanto a la pena.
1.3. El recurrente impugna asimismo la aplicación de la continuidad al delito de cohecho.
En ningún momento se ha probado que él realizara diversos pagos y en momentos sucesivos al Sr. Leoncio Segundo o a los concejales. Pues, tal y como ha quedado sobradamente probado, en este supuesto se constituyeron dos sociedades, FOLDER e ISOBARA, el mismo día (el 14 de marzo de 2002) y en el mismo domicilio social, para realizar, como ha alegado, «el agotamiento del delito de cohecho», es decir, para la transmisión de los dos apartamentos (la dádiva). Efectivamente, el día 14 de marzo, al constituirse las dos sociedades, se entregó el apartamento n° NUM399 y se puso en la cuenta corriente bancaria de la mercantil FOLDER parte del dinero para realizar la compra del apartamento n° NUM602 , cuya entrega se realizó el 25 de febrero de 2004, fecha en la que se entregó el mismo. La efectiva entrega del apartamento forma parte del agotamiento del delito y no se puede considerar como segunda entrega, si tenemos en cuenta que ya se había puesto el dinero en la cuenta de la mercantil Folder para, como dice la Sala, simular su compra.
El Sr. Leoncio Segundo le solicitó a él que le entregara dos apartamentos y, por tanto, se cometió un solo hecho típico de cohecho, cuya dádiva era la entrega de dos apartamentos.
En cualquier caso, por otro lado, la redacción típica del artículo 423.2 del Código Penal , que literalmente prescribe «los que atendieren las solicitudes del funcionario público», nada obstaría a interpretar este tipo penal con base en la teoría de la unidad de acción, que permite integrar en el mismo tipo, como una sola realización, la ejecución de varios actos. Asimismo, sostiene el recurrente, podría entenderse que atender a las solicitudes del funcionario público (regalo de dos apartamentos) constituiría una sola conducta típica de cohecho; y más si se considera que hay un único momento consumativo, de acuerdo, según el recurrente, con la argumentación de la Sala, que considera que el delito se consuma antes de la fecha de constitución de las dos sociedades.
2. Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas, ciñéndonos en este fundamento, como hemos adelantado, a aquellas que afectan al delito de cohecho del artículo 423.2 del CP por el que ha sido condenado.
2.1. El hecho de que en el factum de la resolución recurrida no se determine el momento exacto en el que se produce el requerimiento de las dádivas por parte del Sr. Leoncio Segundo no impide su condena con base en el párrafo segundo del artículo 423 del CP , acreditado como está que la entrega se produjo y que ello fue, según declara probado la sentencia, a instancia del Sr. Leoncio Segundo .
Esta última conclusión, esto es, que la entrega de las dádivas se produjo a instancia de Leoncio Segundo , se alcanza, por otro lado, por el Tribunal a quo respecto al recurrente y respecto a todos los demás procesados condenados por este mismo precepto con base a los argumentos que se exponen en el fundamento de derecho genérico segundo de la sentencia de instancia, inferidos de una valoración de la prueba lógica y racional y que de hecho no se combate por el recurrente. Es más, como hemos declarado al resolver el recurso de otros condenados por este delito, esta opción del Tribunal de instancia, la de subsumir los hechos en el párrafo segundo del artículo 423 del CP es, en todo caso, más favorable al reo que la prevista en su párrafo primero.
En realidad, con sus alegaciones el recurrente pretende desvincularse de nuevo de la entrega de las dádivas; una vinculación que el Tribunal, como hemos reiterado, declara probada a la vista de la prueba practicada.
2.2. En cuanto a la correcta subsunción de los hechos en el artículo 423.2 del CP -en su redacción vigente a la fecha de los hechos-, con relación al artículo 420 del mismo texto legal , hemos de dar por reproducidas las consideraciones realizadas al respecto al resolver tanto el recurso del Sr. Leoncio Segundo como el de los demás procesados condenados por este delito.
En efecto, hemos reiterado a lo largo de esta resolución (véase particularmente el fundamento de derecho vigésimo quinto) que la aplicación de los artículos art. 425 y 426 del CP - en su redacción vigente a la fecha de los hechos-, sin perjuicio de las dificultades que, en ciertos supuestos, puede plantear su distinción, supone en cualquier caso, como decíamos en la STS 683/2013, 9 de septiembre , que el acto en cuestión no sea incardinable en los artículos 419 y 420 del CP , esto es, que no sea posible su calificación ni como delictivo ni como injusto. Es, pues, el carácter delictivo o la injusticia de la actuación del funcionario la línea que separa la aplicación de los artículos 419 y 420 del CP de la de los artículos 425 y 426 del CP , que sólo procederá, en consecuencia, cuando los primeros no sean aplicables. Solo cuando ocurra esto último, porque el acto no sea ni delictivo ni injusto, habremos de plantearnos la distinción entre los supuestos previstos en los 425 y 426 CP para aplicar uno u otro al supuesto de hecho de que se trate. En la STS mencionada situábamos la diferencia entre ambos preceptos en la naturaleza discrecional o reglada de la actuación de la autoridad o funcionario público. Cuando la dádiva tiene como contrapartida el ejercicio de un acto discrecional cuya inclusión, reiteramos, en los artículos 419 y 420 no proceda, será de aplicación el primero de ellos, el artículo 425 CP . Si esta contrapartida fuera un acto reglado o vinculado entonces el artículo a aplicar sería el artículo 426 CP .
En la misma línea de exigir que el acto propio del cargo de la autoridad o funcionario público no sea constitutivo ni de delito ni sea injusto para la aplicación del artículo 425 del CP se había pronunciado con anterioridad esta Sala, entre otras, en la STS 719/2009, de 30 de junio , o STS 308/2009, de 23 de marzo .
Pues bien, el carácter, cuando menos injusto, del comportamiento de Leoncio Segundo ha sido reiteradamente declarado en esta resolución, en la que hemos incardinado su conducta en el artículo 420 del CP -en su redacción vigente a la fecha de los hechos-. Damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas al respecto en el fundamento de derecho vigésimo quinto precedente.
La subsunción de la conducta del recurrente en el artículo 423.2 del CP , con relación al artículo 420 del mismo texto legal es ajustada a derecho, puesto que, independientemente del carácter reglado o no de las licencias que pretendía obtener y de la legalidad o ilegalidad de las mismas, entregó dos apartamentos al Sr. Leoncio Segundo , para que este, por razón de su cargo, favoreciera sus intereses particulares, lo cual, por las razones expuestas en su momento, que hemos dado por reproducidas, merece el calificativo de injusto.
2.3. También ha de ser desestimada la pretensión del recurrente respecto a la indebida aplicación de la continuidad delictiva en el delito de cohecho.
De acuerdo con los hechos probados dos son los apartamentos que, en concepto de dádiva, se entregan al Sr. Leoncio Segundo :
-El apartamento NUM602 de la promoción inmobiliaria DIRECCION081 de Marbella se transfiere a la Sociedad FOLDER INVESTMENTS el 24-2-04.
-El apartamento NUM399 de la promoción DIRECCION093 sito en la URBANIZACIÓN015 , conocida como DIRECCION080 y con un valor declarado de 671.330,52 , se transmite a la sociedad española ISOBARA PROPERTIERS SL el 14-3- 02.
Existen dos dádivas que se entregan en momentos diferentes y relacionadas con las licencias de cada una de las urbanizaciones que se estaban ejecutando por la sociedad del recurrente. En definitiva, estamos ante dos acciones autónomas dotadas de individualidad suficiente como para justificar la aplicación del artículo 74 del CP .
La aplicación de este último precepto con respecto al delito de cohecho activo, en supuestos de entregas sucesivas de dádivas, por otro lado, ha sido reconocida reiteradamente por este Tribunal; no siendo predicables de esta infracción penal aquellas características que, en otras, como el tráfico de drogas o el blanqueo de capitales, conducirían a su no aplicación y que han sido expuestas con detalle en esta resolución al examinar el recurso de Leoncio Segundo y el de otros procesados.
Cabe insistir en este punto, dadas las alegaciones del recurrente que, de acuerdo con el factum de la resolución recurrida, el apartamento NUM602 de la promoción inmobiliaria " DIRECCION081 " de Marbella se transfiere a la Sociedad FOLDER INVESTMENTS, el 24-2-04, esto es, casi dos años después de la entrega del apartamento de la promoción DIRECCION093 . Estas entregas se realizaron, como hemos declarado, sin que Don. Leoncio Segundo entregara ningún tipo de contraprestación, de manera que, como dice la Audiencia, se le «regalaron» estos inmuebles. De hecho, según declara dicho órgano, los fondos que llegaron tanto a FOLDER INVESTMENTS como ISOBARA PROPERTIES, sociedades del Sr. Leoncio Segundo y «compradoras ficticias» de estos inmuebles, no eran de este último, sino del propio recurrente, que desde Suiza los envió a dos sociedades británicas que a su vez lo reenviaron a las entidades del Sr. Leoncio Segundo con la finalidad de aparentar el supuesto «pago» de los apartamentos que, como hemos dicho, nunca se produjo.
Por ello, el hecho al que se refiere el recurrente y relativo a que el mismo día que se entregó el apartamento NUM399 de la promoción DIRECCION093 se ingresó en la cuenta corriente bancaria de la mercantil FOLDER parte del dinero para realizar «la compra» del apartamento n° NUM602 , en nada impide apreciar la continuidad delictiva en el delito de cohecho por el que ha sido condenado. Existieron dos dádivas que se entregan en dos momentos diferentes y con respecto a dos promociones distintas. Estas circunstancias son las que, según lo dicho, justifican la aplicación del artículo 74 del CP (unidad jurídica pero no unidad típica).
En consecuencia se desestiman íntegramente los motivos cuarto, séptimo y octavo del recurso de Primitivo Tomas .
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMOTERCERO.- Comenzamos a continuación el examen de los motivos relacionados con la condena del recurrente por un delito de blanqueo de capitales, amparados todos ellos en el artículo 849.1 de la LECRIM .
Por razones sistemáticas analizamos en primer lugar el motivo quinto .
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que la sentencia recurrida declara que el delito de cohecho se cometió antes del 14 de marzo de 2002 , ya que considera que el delito de blanqueo se comete al otorgarse las escrituras públicas en cuestión, y esto tiene lugar el día 14 de marzo de 2002. Pues bien, la ley penal vigente en ese momento requería para la comisión del delito de blanqueo que tuviera su origen en un delito grave; y el artículo 301 del Código Penal vigente en 2002 consideraba el delito de cohecho penado como delito menos grave. La sentencia, pues, al condenar al recurrente por delito de blanqueo que tuvo su origen, según se expresa, en delito menos grave, infringe el principio de la irretroactividad de la ley penal desfavorable.
2. La pretensión del recurrente ha de ser desestimada.
El delito antecedente del blanqueo imputado al recurrente sería el de cohecho previsto en el artículo 420, inciso segundo (cuando la dádiva se reciba por realizar un acto injusto no ejecutado) del Código Penal -en su redacción vigente a la fecha de los hechos- castigado con pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.
El artículo 13 del Código Penal dispone que son delitos graves las infracciones que la ley castiga con pena grave. El artículo 33. 2 letra c), en su redacción previa a la Ley Orgánica 15/2003 , disponía que son penas graves las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años. Tras la modificación introducida por la citada Ley Orgánica 15/2.003, son penas graves las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
En consecuencia, como señala el Ministerio Fiscal, el delito de cohecho tiene una pena de inhabilitación especial, en el mejor de los casos, superior a cinco años, en consecuencia es un delito grave, apto para configurar el blanqueo de capitales que, antes de la reforma que en esta infracción penal introdujo la Ley Orgánica 15/2.003 de 25 de noviembre, castigaba a quien adquiriera, convirtiera o transmitiera bienes sabiendo que éstos tenían su origen en un delito grave; requisito el de la gravedad que eliminó dicha reforma, que amplió las conductas de blanqueo a los bienes que tengan su origen en un delito.
En consecuencia se desestima íntegramente el motivo quinto del recurso de Primitivo Tomas .
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMOCUARTO.- El recurrente en sus motivos tercero, sexto y duodécimo alega, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la indebida aplicación del artículo 301 del CP .
Analizaremos estos motivos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1 Se entiende que la sentencia declara acreditado que él entrega efectivamente al Sr. Leoncio Segundo los dos inmuebles, como dádiva del delito de cohecho, transmitiéndole la titularidad de los mismos mediante escrituras de compraventa otorgadas a las sociedades mercantiles FÓLDER LNVESTMENTS e ISOBARA PROPERTIES, constituidas para dicho fin «por orden del señor Leoncio Segundo », como en la resolución se afirma. Con base en estos hechos se le condena por el delito de cohecho.
Pero además se le condena por un delito de blanqueo de capitales. Dice al respecto la sentencia: «El Tribunal respetuosamente entiende que sí se ha producido el delito de blanqueo de capitales imputado por las acusaciones, toda vez que como ya se ha apuntado a la hora de analizar el delito de cohecho y como se desarrollará a continuación al analizar el de blanqueo, la conducta de Primitivo Tomas va encaminada a encubrir la dádiva percibida o a percibir por Don. Leoncio Segundo . No podemos olvidar que el delito de cohecho existe y se consuma desde el mero ofrecimiento o promesa o dádiva, con independencia de cuándo llegue a entregarse la misma, y más aún, con independencia de cuánto tiempo llegue a tardarse en crear la estructura societaria idónea para encubrir la realidad de la dádiva ofrecida. La dádiva se considera percibida desde el mero ofrecimiento o promesa a los efectos de consumación del delito de cohecho. Y evidentemente hecho el ofrecimiento y aceptado el mismo es visto que la ulterior preparación de esa cobertura societaria opaca y oculta al fisco se crea con posterioridad al delito de cohecho y en consecuencia el blanqueo deviene en un delito posterior al de cohecho cometido por Primitivo Tomas , de forma que idea o cuando menos facilita los mecanismos técnicos y jurídicos para que los dos apartamentos de referencia se transmitan o inscriban a nombre de dos sociedades creadas al efecto, FOLDER e ISOBARAS, que pertenecen al Sr. Leoncio Segundo , contribuyendo así a que la identidad de este último permanezca oculta a todo tipo de fiscalización pública. Como ya hemos dicho, con todo ello se constata que lo importante es la finalidad perseguida con la creación de dichas sociedades, pues el mero hecho de crear dos sociedades para la adquisición de dos inmuebles en principio es un acto ajustado a derecho, pero quiebra esa naturaleza cuando la finalidad de inscribir, como aquí ocurre, la titularidad de los dos inmuebles a nombre de dos sociedades como Folder e Isobara pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo es una vez más que su identidad quede oculta, opaca a todo tipo de fiscalización pública y frente a terceros. El propio Don. Leoncio Segundo admite genéricamente esa finalidad de ocultamiento de la titularidad de sus bienes, cuando en conversación de fecha 14-2-06 mantenida con Herminio Hector manifiesta que: "la diferencia entre tú y yo es que todas las propiedades están a tu nombre y las mías están cada una a nombre de su padre y de su madre" (F NUM759 informe policial)"».
El recurrente no comparte este razonamiento. Según él, la tesis de la Audiencia Provincial de Málaga, al condenarle como autor de un delito de blanqueo de capitales, no se sustenta de forma diáfana en ninguno de los supuestos del artículo 301 del Código Penal , referidos todos a acciones de adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes que tienen su origen en una actividad delictiva o cualesquiera otros actos para encubrir su origen ilícito; sino que considera delictiva la conducta del señor Primitivo Tomas , a pesar de aceptar el origen lícito de los bienes que entrega como dádiva Don Leoncio Segundo , por la única razón de haber constituido las sociedades citadas con el propósito de «encubrir la dádiva percibida o a percibir por Don Leoncio Segundo (...) contribuyendo así a que la identidad de este último permanezca oculta a todo tipo de fiscalización pública».
Es decir, que la sentencia recurrida, además de condenar al Sr. Primitivo Tomas por transmitir al señor Leoncio Segundo dos apartamentos, que eran la dádiva de un cohecho ya prescrito, realiza una forzada interpretación tanto del tipo penal del artículo 420 CP como del artículo 301 del CP que tipifica el blanqueo; llegando a afirmar que, a pesar del origen lícito de los bienes transmitidos por el señor Primitivo Tomas a las sociedades Folder Investments e Isobara Properties, de las que era titular el Sr. Leoncio Segundo , ha existido un delito de blanqueo, no por el hecho mismo de transmitir dichos bienes sino por el hecho de crear la estructura societaria encaminada a ocultar la nueva titularidad del Sr. Leoncio Segundo .
Al actuar así, la Audiencia de Málaga ha ignorado un trascendental elemento del delito que el artículo 420 del Código Penal contiene en su texto, al referirse como sujeto del delito a «la autoridad que solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta». Porque lo que la sentencia considera la razón fundamental de la condena del recurrente por un delito continuado de blanqueo, cual es la ocultación de la dádiva entregada a Leoncio Segundo a través de las sociedades mercantiles creadas a dicho fin para recibir los dos apartamentos, ya forma parte del propio tipo penal del cohecho activo y pasivo por el que ambos han sido condenados; pues el legislador incorporó al artículo 420 CP , como a los otros reguladores del cohecho, la posibilidad de que la dádiva, es decir, los dos apartamentos en nuestro caso, no sólo fueran recibidos por Leoncio Segundo a título personal sino por una persona interpuesta, física o jurídica, que, como a renglón seguido se verá, no puede tener otra finalidad que ocultar la verdadera titularidad de los bienes recibidos por la autoridad, en nuestro caso Don. Leoncio Segundo , a través de un entramado societario absolutamente legítimo, como el descrito en los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga.
De esta forma para el recurrente la creación de las dos sociedades no pueden considerarse actos posteriores al delito de cohecho sino actos integrados en su iter criminis, que culmina con la entrega efectiva de la dádiva al Sr. Leoncio Segundo mediante la transmisión de los dos apartamentos a esas personas jurídicas interpuestas y creadas con dicho fin. Nada dice el Código Penal en el artículo 420 , ni en ningún otro artículo, sobre que esa persona interpuesta tenga que existir como entidad y con plena personalidad jurídica en el momento del ofrecimiento de la dádiva y no con posterioridad.
En definitiva, según el recurrente, la entrega de la dádiva por parte del señor Primitivo Tomas al Sr. Leoncio Segundo , mediante la transmisión por medio de las escrituras públicas de los dos apartamentos a las sociedades FÓLDER INVESTMENTS e ISOBARA PROPERTIES no es sino la fase de consumación del delito de cohecho, en la que la dádiva se recibe por dichas sociedades del Sr. Leoncio Segundo como «personas interpuestas» en los términos establecidos por el artículo 420 del Código Penal para la perfección del delito.
1.2. Se sostiene asimismo que esta doble condena ha vulnerado el principio non bis in idem. Reitera el recurrente que la creación de las dos sociedades forma parte del tipo del cohecho y no del delito de blanqueo de capitales como erróneamente afirma el Tribunal Sentenciador, pues todos los delitos de cohecho incluyen en el tipo, aunque de forma implícita, un elemento de clandestinidad para poder llegar al aprovechamiento de la dádiva. En caso contrario, siempre que se tratara de ocultar la dádiva debería imputarse dos delitos distintos: el cohecho y el blanqueo de capitales. Sólo cuando el delito de cohecho genere bienes, que luego son objeto de cualquier modalidad de uso o negocio contemplada por el artículo 301 del CP , sería posible condenar por este último delito.
1.3. Por último, en el motivo duodécimo del recurso se alega lo siguiente.
Entre los hechos declarados probados por la sentencia recurrida se encuentra el siguiente: «Una vez transmitida la propiedad del Apartamento NUM604 de la promoción DIRECCION081 a la empresa de Leoncio Segundo Folder lnvestments en fecha 24-2-2004, el Sr. Primitivo Tomas por encargo Don. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria, se encarga de que Folder venda el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa constituido por el Sr. Adolfo Indalecio y Guadalupe Zulima que lo adquieren proindiviso por el precio de 1.410.000 E, cantidad que declara haber recibido Folder mediante certificado expedido por el Banco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005, según se extrae de la escritura otorgada en esa fecha ante el notario de Marbella D. Rafael Requena Cabo. El mismo día 19-9-2005 hay anotada una llamada en el registro de llamadas Maras Asesores en el que se hace constar que " Primitivo Tomas se lleva las llaves de DIRECCION081 ».
A la vista de este hecho se resalta que, aun cuando la sentencia no se ha pronunciado claramente al respecto, no sería posible en ningún caso, en línea con las manifestaciones ya realizadas, entender que el mismo podría subsumirse en el delito de blanqueo de capitales; justificando así, a su vez, la calificación del delito como continuado. Ni la transmisión de los dos apartamentos a las sociedades FOLDER INVESTMENTS e ISOBARA PROPERTIES, como personas interpuestas del señor Leoncio Segundo , ni esa posterior intervención en la venta de uno de los apartamentos por la empresa inmobiliaria del señor Primitivo Tomas , pueden ser constitutivas del delito de blanqueo de capitales.
Concretamente, su intervención en la venta del 19 de septiembre de 2005 del apartamento NUM604 de la promoción " DIRECCION081 " (que ya se había incorporado al patrimonio social de la entidad FOLDER INVESTMENT en fecha 24 de febrero de 2004 y que, en lógica consecuencia, ya llevaba incorporado también al tráfico económico con apariencia de licitud desde hacía más de un año y medio) no puede ser constitutiva del delito de blanqueo de capitales por las siguientes razones:
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Porque él no realizó ninguna de las acciones tipificadas por el artículo 301 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley 15/2003, de 25 de noviembre, entonces vigente; ni tuvo la intención ni la finalidad específicamente exigidas para la perfecta conformación de los elementos objetivos y subjetivos del delito de blanqueo de capitales.
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Porque en la indefinida intervención de su empresa inmobiliaria ni lo adquirió, incorporándolo a su patrimonio; ni lo convirtió, transformando el apartamento en otro bien; ni transmitió lo que ya era propiedad de la sociedad FOLDER INVESTMENT, habiendo sido sus representantes legales quienes otorgaron la correspondiente escritura de compraventa, sobre lo que, sin embargo, nada dice la sentencia.
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Porque tampoco realizó ningún otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de ese apartamento, ya oculto o encubierto desde que, en febrero de 2004, el recurrente entregara su posesión y propiedad a FOLDER INVESTMENT, como parte de la dádiva del delito de cohecho.
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Porque con la indeterminada intervención de su empresa inmobiliaria no ayudó al Sr. Leoncio Segundo a eludir las consecuencias legales de sus actos, por ser un acto inocuo a tales fines, en la medida en que no interfería ni obstaculizaba ninguna posibilidad de investigación del Sr. Leoncio Segundo .
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Porque, y esto es aún más relevante según el recurrente, la sentencia recurrida sólo contiene en todo su texto, respecto a este hecho, la abstracta y confusa afirmación de que «el señor Primitivo Tomas se encarga de que Folder venda el referido apartamento». Pero esa única expresión, por su vaguedad, no permite establecer con la precisión exigida por el tipo penal de blanqueo de capitales en qué consistió exactamente ese encargo y con qué alcance y consecuencias antijurídicas. Además, la sentencia recurrida ni siquiera ha declarado probado que su empresa inmobiliaria recibiera comisión alguna del precio de venta por esa indefinida intervención; siendo esta una circunstancia que no puede darse por supuesta, sin que se haya practicado prueba alguna a lo largo del proceso que la acredite de algún modo, salvo flagrante vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
Lo único que al respecto añade la sentencia es que en el mismo día, el 19-9-2005, hay anotada una llamada en el registro de llamadas Maras Asesores en el que se hace constar que « Primitivo Tomas se lleva las llaves de DIRECCION081 ». Hecho que por sí mismo no tiene la trascendencia que le ha atribuido la Sala.
2.1. La resolución de las alegaciones expuestas precisa una consideración previa.
El cauce casacional elegido exige respetar los hechos declarados probados. En consecuencia de ellos partiremos para decidir si su calificación como un delito de blanqueo de capitales es o no ajustada a derecho. El recurrente, como se deriva de las alegaciones que apoyan los motivos que vamos a analizar, no impugna el citado factum y el curso de las operaciones en las que el Tribunal entiende que se materializó el delito de blanqueo sino que discute si pueden ser subsumidas en dicha infracción legal.
Esta consideración es igualmente predicable del motivo duodécimo del recurso, a pesar que en él se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En efecto, de acuerdo con las alegaciones que sustentan dicho motivo el recurrente no impugna que, una vez transmitida la propiedad del apartamento NUM604 de la promoción " DIRECCION081 " a la empresa FOLDER INVESTMENTS, en fecha 24-2-2003, por encargo del Sr. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria, se encargó de que FOLDER vendiera el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa constituido por el Sr. Adolfo Indalecio y Guadalupe Zulima , que lo adquirieron pro indiviso por el precio de 1.410.000 , cantidad que FOLDER declaró haber recibido mediante certificado expedido por el Banco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005. Tampoco que ese mismo día, el 19-09-2005, hay una llamada anotada en el registro de llamadas Maras Asesores en el que se hace constar que " Primitivo Tomas se lleva las llaves de DIRECCION081 ". Lo que discute es si estos hechos pueden ser subsumidos en el artículo 301 del CP , alegando que la intervención de su inmobiliaria en la venta del apartamento no puede ser constitutiva de blanqueo de capitales.
En definitiva, como hemos adelantado, la cuestión a discernir es si los hechos declarados probados pueden ser o no calificados como un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP .
2.2. Los hechos probados, en lo que al delito de blanqueo de capitales se refiere, son los siguientes:
Como decíamos, una vez fallecido el padre y asumido el control de las sociedades por el Sr. Primitivo Tomas , transfiere este al Sr. Leoncio Segundo los inmuebles anteriormente reseñados, libres de cargas sin que en ese momento exista contraprestación económica alguna por parte de este.
Para dicha transmisión se crean al Sr. Leoncio Segundo dos sociedades españolas denominadas:
a) Folder Investments constituida el 14 de marzo de 2002 y que está participada por las dos entidades que se reseñan a continuación y representada por el procesado Sr. Modesto Torcuato , súbdito gibraltareño.
-La sociedad británica Melody Holdings Limited que posee el 99% del capital social y está representada por D. Hipolito Evelio .
-La sociedad británica Flavour trading Limited que posee el 1% restante de dichas participaciones y está representada por Dña. Leocadia Juana .
A esta sociedad se le transmite el apartamento nº NUM604 de la promoción inmobiliaria DIRECCION081 de Marbella mediante escritura de compraventa de fecha 24-2-2004 por un precio de 1.057.168.03 .
La mencionada escritura pública es firmada por la Sra. Leocadia Juana en representación de la parte compradora y por el Sr. Lazaro Romualdo como representante de las partes vendedoras. La citada Sra. Leocadia Juana había sido, a su vez, representante de la mercantil La Trinidad perteneciente al Sr. Primitivo Tomas .
b) Isobara Properties S.L. constituida el mismo día que se escritura, participada de forma análoga a la anterior y a la que se transmite el apartamento nº NUM602 de la promoción DIRECCION093 , mediante escritura de fecha 14-3-2002 otorgada ante la Notaria de Marbella Dña. Amalia Bergillos Moretón por un precio declarado de 671.330,52 .
Ambas sociedades españolas tienen el mismo domicilio social fijado en la C/ Valentuñana nº 2-3 derecha de Marbella, que es el despacho profesional de los Letrados Hermanos Lazaro Romualdo , con el que trabaja habitualmente el Sr. Primitivo Tomas .
Dichas sociedades fueron constituidas por orden del Sr. Leoncio Segundo . La operación de "venta" se realizó remitiendo el Sr. Primitivo Tomas el dinero desde su cuenta en Suiza a las sociedades de Londres, Melody y Flavour quienes a su vez los transmiten a las dos sociedades españolas.
El Sr. Hipolito Evelio que es el Asesor Fiscal del Sr. Primitivo Tomas es al mismo tiempo el Administrador de las sociedades Melody y Flavour.
Una vez transmitida la propiedad del Apartamento NUM604 de la promoción DIRECCION081 a la empresa de Leoncio Segundo Folder Investments en fecha 24-2-2003, el Sr. Primitivo Tomas por encargo Don. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria, se encarga de que Folder venda el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa constituido por el Sr. Adolfo Indalecio y Guadalupe Zulima que lo adquieren pro indiviso por el precio de 1.410.000 , cantidad que declara haber recibido Folder mediante certificado expedido por el Banco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005, según se extrae de la escritura otorgada en esa fecha ante el Notario de Marbella D. Rafael Requena Cabo.
El mismo día 19-9-2005 hay anotada una llamada en el registro de llamadas Maras Asesores en el que se hace constar que " Primitivo Tomas se lleva las llaves de DIRECCION081
.
2.3. En el motivo tercero suscita el recurrente por rigurosa infracción de ley la indebida aplicación del artículo 301 CP a los hechos probados, argumentando sustancialmente que la Audiencia ha escindido el tipo del artículo 420 CP en dos partes, olvidando que en el presente caso el "factum" refleja que la dádiva se recibe por medio de persona interpuesta, de forma que la Audiencia de Málaga considera que el delito de cohecho se había ya consumado cuando se produce la constitución de las dos sociedades que trasmiten la propiedad de los apartamentos al coacusado Sr. Leoncio Segundo , constitución que ejecuta el propio recurrente "por orden" del primero.
Efectivamente el Tribunal provincial argumenta que "el delito de cohecho existe y se consuma desde el mero ofrecimiento o promesa o dádiva, con independencia de cuando llegue a entregarse la misma, y más aún, con independencia de cuanto tiempo llegue a tardarse en crear la estructura societaria idónea para encubrir la realidad de la dádiva ofrecida. La dádiva se considera percibida desde el mero ofrecimiento o promesa a los efectos de consumación del delito de cohecho". Por lo tanto, según la Audiencia, la consumación del cohecho es independiente de la constitución de una persona jurídica interpuesta con la finalidad de hacer efectiva la dádiva, de forma que esto último implica un acto de ocultación independiente del cohecho que permite su calificación autónoma como delito de blanqueo.
Sin embargo, como señala el propio recurrente, este argumento aplicado a la modalidad de cohecho que se describe no deja de presentar serias contradicciones con su descripción típica que consiste en la entrega por medio de una persona interpuesta y que evidentemente ello forma parte de la tipicidad global del tipo aplicado y por lo tanto su escindibilidad a estos efectos no es correcta. Tanto en los tipos de cohecho ( artículos 419 , 420 o 422 CP ) como en otros preceptos del Código Penal, se emplea por el legislador la fórmula casi de estilo de recibir o solicitar la dádiva "por sí o por persona interpuesta" y ello tiene un fundamento de política criminal evidente cual es cerrar el círculo del cohecho y acoger dentro del mismo la intervención de testaferros e intermediarios a través de los cuales podría encubrirse la realidad de la solicitud o de la entrega al funcionario. También es evidente que la ocultación del mismo en estos supuestos favorece y permite el blanqueo de los bienes entregados, dándose el caso, no previsto por el legislador, sobre todo atendidas las penalidades previgentes al texto actual, de que el sujeto activo del delito se beneficia de la aplicación del artículo 420 CP cuando la penalidad del blanqueo era y es superior. Sin embargo el legislador por razones de política criminal ha optado por la primera opción.
La interposición de una persona física o jurídica en el delito de cohecho puede suscitar problemas de participación en relación con los sujetos intervinientes en el delito, aunque desde luego todos ellos solucionables ex artículo 28 CP , pero lo que no parece discutible es que la utilización del intermediario forma parte del tipo y por ello se integra en su consumación, de forma que el razonamiento de la Audiencia es excesivamente formalista. No basta en estos casos el mero ofrecimiento o promesa de la dádiva sino que es necesaria la intervención de la persona interpuesta con independencia de que se haya hecho o no efectiva la entrega de la dádiva. Por otra parte, si no se ha consumado el delito de cohecho difícilmente podrá constituir el mismo el antecedente del delito de blanqueo teniendo en cuenta que en el presente caso no se discute sobre el origen lícito de los bienes que constituyen la dádiva. Por ello tratándose de personas jurídicas deberán estar constituidas para actuar como intermediarias y los pactos previos a propósito de la recepción de los bienes serían actos meramente preparatorios atípicos .
Por lo tanto este motivo concreto debe ser estimado a reserva de lo que diremos más tarde en relación con la suerte casacional de los motivos noveno y duodécimo.
2.4. El motivo sexto es complementario del anterior e impugna también la aplicación indebida pero desde la perspectiva de la vulneración del principio "non bis in idem". En realidad, como se apunta en el desarrollo del motivo, se trata de la infracción del principio de legalidad en su manifestación de la tipicidad penal en la medida que los hechos descritos en el "factum" no son escindibles y sí subsumibles conjuntamente en el tipo penal de cohecho calificado por la Audiencia.
Por lo tanto, con las mismas reservas, el motivo formalmente se estima.
2.5. Llegamos, posponiendo el examen del motivo noveno que impugna la continuidad delictiva del blanqueo de capitales, al análisis del duodécimo también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . relacionado con la presunción de inocencia, aunque ciertamente este segundo aspecto no tiene entidad si partimos de la asunción de los hechos probados por el recurrente.
Efectivamente, la última parte del mismo "factum" se refiere a la venta del apartamento NUM604 de DIRECCION081 , -posterior a su transmisión a Leoncio Segundo a través de la sociedad constituida al efecto en fecha 24/02/2004-, por "el Sr. Primitivo Tomas por encargo del Sr. Leoncio Segundo y a través de la estructura de su inmobiliaria .... se encarga de que Folder venda el referido apartamento al matrimonio de nacionalidad irlandesa .... que lo adquieren proindiviso por el precio de 1.410.000 cantidad que declara haber recibido Folder mediante certificado expedido por el Banco de Santander Central Hispano de fecha 19-9-2005, según se extrae de la escritura otorgada en esa fecha ....".
En primer lugar, debemos señalar, frente a la alegación del recurrente de que se trata de un hecho "completamente diferenciado" de los anteriores, que ello no es así, por lo que más abajo vamos a relatar, y debe ser considerado como un acto relacionado con la entrega de la dádiva y que tiene por objeto, teniendo en cuenta el delito antecedente de cohecho, diluir y alejar la titularidad de Leoncio Segundo definitivamente mediante su venta a terceros ajenos a Leoncio Segundo y al recurrente. En segundo lugar, que tampoco es cierto que la Audiencia no se ocupe suficientemente de este hecho sin solución de continuidad con la entrega de la dádiva, hasta el extremo que lo califica como un delito de blanqueo autónomo respecto de la ocultación que conlleva según su argumento la constitución de la persona interpuesta, y por ello aplica la continuidad delictiva. Se refiere en el fde 66 a la concurrencia de las notas esenciales del delito examinado, de forma que considera la existencia de la dádiva del cohecho como delito antecedente de ambos delitos de blanqueo, el representado por la creación de la estructura societaria adecuada que garantiza el ocultamiento de los ingresos ilícitos (a lo que nos hemos referido en los apartados anteriores) "y el tercero procedente de la ulterior venta de uno de los apartamentos recibidos ilícitamente", y esta consideración como delito autónomo de la venta del apartamento a través de la estructura societaria del recurrente la ratifica cuando en el apartado sobre la continuidad delictiva razona literalmente: "Precisamente esa reiteración de actos, individualizados cada uno de ellos, en ejecución de un plan preconcebido tendente a ayudar a ocultar la titularidad y la procedencia ilícita de los apartamentos regalados al Sr. Leoncio Segundo y la ulterior venta de uno de ellos, es lo que determina a la Sala a la aplicación del artículo 74 del Código Penal regulador de la figura de la continuidad delictiva, con el obligado efecto penológico que se desarrollará en el apartado correspondiente de esta resolución".
Se cumplen las exigencias típicas en el "factum" para la calificación jurídica de la transmisión como blanqueo, puesto que poner al servicio del Sr. Leoncio Segundo su estructura inmobiliaria desde luego constituye una acción típica conforme a las exigencias del artículo 301 CP , "realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos", sin que pueda ser tachada la ejecución del encargo de acción ambigua o difusa o excesivamente abierta en relación con la descripción típica. Además, conforme a lo que hemos resuelto en los apartados precedentes, no se trata en rigor de blanquear lo blanqueado puesto que la constitución de las sociedad interpuesta hemos dicho que no constituye acción típica de blanqueo por lo que la venta que sigue a la consumación del cohecho constituye el primer acto genuino que constituye tal delito.
Aduce una serie de argumentos y razones que a su juicio deberían conducir a la atipicidad de estos hechos. Ya hemos respondido que sí existe acción típica ex artículo 301 CP ; igualmente que la intervención de su empresa inmobiliaria no es "indefinida" sino que se atiene al encargo recibido por el verdadero dueño de Folder y que naturalmente si ésta es la titular del apartamento deberán ser sus representantes legales quienes otorguen la correspondiente escritura de compraventa; que es evidente que tal operación tiene como finalidad eludir las consecuencias legales de los actos del coacusado Leoncio Segundo que se embolsa una cantidad cuyo origen es ilícito pues constituye la dádiva del cohecho.
Pero es que además todo ello se enmarca dentro de un proyecto o plan en el que participan tanto Leoncio Segundo como el ahora recurrente desde el inicio de la operación, es decir, de la entrega de los apartamentos a través de las sociedades interpuestas constituidas precisamente por el acusado por orden "de Leoncio Segundo ". Lo que corrobora las coincidencias personales que se relatan en los hechos probados: una de las sociedades británicas que poseen el 99 % del capital de Folder está representada por Hipolito Evelio "que es el asesor fiscal del Sr. Primitivo Tomas " y "es al mismo tiempo el administrador de las sociedades Melody y Flavour" (las participantes de Folder); esta última (Flavour) está representada por la señora Leocadia Juana que a su vez firma la escritura pública por la que se transmite el apartamento NUM604 de DIRECCION081 , en representación de la parte compradora, señora que a su vez había sido "representante de la mercantil La Trinidad perteneciente al Sr. Primitivo Tomas "; Lazaro Romualdo representa a las partes vendedoras y forma parte del despacho profesional de los letrados con los que trabaja habitualmente el Sr. Primitivo Tomas ; las sociedades constituidas Folder e Isobara (de Leoncio Segundo ) también tienen el mismo domicilio social en Marbella que coincide con el despacho profesional referido; y por último el Sr. Primitivo Tomas remite el dinero "desde su cuenta en Suiza a las sociedades de Londres, Melody y Flavour, quienes a su vez lo transmiten a las dos sociedades españolas" (Folder Investments e Isobara Properties S.L.), lo cual no deja de ser una contradicción por cuanto es el propio vendedor el que además de hacer entrega de los apartamentos ingresa en la cuenta del comprador el importe de los mismos, lo que no puede entenderse de otra forma que una ficción de compraventa para encubrir las dádivas.
El hecho de que el cohecho absorba el blanqueo conforme a la tipicidad del artículo 420 CP no quiere decir desde luego que no haya blanqueo en dicha operación de ocultamiento mediante la constitución de las sociedades interpuestas, lo que sucede es que la intervención del recurrente no termina ahí sino que sigue con la venta al matrimonio irlandés, es decir, existe en rigor un blanqueo sucesivo que aleja de su origen la procedencia de los bienes (el delito de cohecho) pretendiendo diluir su posible valoración típica.
La descripción del cohecho puede en el caso integrar el blanqueo que desaparece como categoría penal típica pero no como hecho que impida cualquier consideración posterior del mismo para incardinar una conducta posterior subsumible en el artículo 301 CP , como es la venta al matrimonio irlandés. Por lo tanto hay indicios y datos suficientes para afirmar con toda lógica y racionalidad (frente a la vulneración de la presunción de inocencia alegada) la existencia del concierto o disposición previa entre Leoncio Segundo y el recurrente en relación con un plan predeterminado de largo recorrido para cerrar el círculo del blanqueo, incluida la habilidad jurídica del primer segmento (persona interpuesta), pero los hechos sustentan el segundo que no es absorbido por el cohecho. Todo ello tiene sentido y los argumentos del recurrente a propósito de la neutralidad y ambigüedad de la venta a los irlandeses no pueden aceptarse, incluso el lapso de tiempo entre la entrega de las dádivas y ésta última forma parte del plan señalado.
No es aplicable en todo caso la agravación de la pena prevista en la L.O. 5/2010 que incluye en el último párrafo del artículo 301.1 el delito de cohecho para imponer la pena en su mitad superior.
El motivo duodécimo se desestima.
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMOQUINTO.- Resta por examinar el motivo noveno del recurso, en el que se denuncia, ex artículo 849.1 LECrim. en relación con el 74 CP , la aplicación indebida de la continuidad delictiva en el blanqueo de capitales. Parte el recurrente del apartado sobre continuidad delictiva del fde 66.4 de la sentencia, que hemos transcrito en el apartado 2.5 del fundamento anterior. Sin embargo, una vez estimado el motivo tercero solo existiría un delito de blanqueo constituido por la venta del apartamento NUM604 de DIRECCION081 al matrimonio irlandés, por lo que la continuidad delictiva no concurriría por tratarse de una unidad natural de acción, sin necesidad de acudir a la jurisprudencia de los actos globales constitutivos de una unidad típica que hemos aplicado para estimar los motivos de otros correcurrentes.
El motivo noveno se estima.
Recurso de Julio Iñigo
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMOSEXTO.- Julio Iñigo ha sido condenado como responsable en concepto de autor de un delito continuado de blanqueo de capitales en su modalidad de imprudente a la pena de 16 meses de prisión y multa de 8 millones de euros.
Su recurso se articula en seis motivos.
El primero de ellos se ampara en el artículo 851.1 de la LECRIM , denunciando la existencia de una contradicción en los hechos probados.
1. Alegaciones del recurrente.
Las contradicciones en el relato fáctico de la sentencia se evidencian en los dos siguientes apartados:
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En relación con la actividad profesional de Julio Iñigo . La sentencia afirma en los hechos declarados probados, tanto Don. Leoncio Segundo como específicamente del Sr. Julio Iñigo , que él actuaba como intermediario (pág. 736- hpe 1- pág. 1006, tercer párrafo -hpe 37) en las operaciones realizadas con el principal condenado. Sin embargo, en la página 3.619 -segundo párrafo-, el Tribunal contradice este hecho afirmando que el Sr. Julio Iñigo incumplía abiertamente la normativa que afecta a un comerciante al vender cuadros sin factura, esto es, lo considera un vendedor.
La relevancia de la contradicción es evidente si se tiene en cuenta que se imputa al recurrente el incumplimiento de algunas obligaciones formales en territorio español, que le corresponderían propiamente como vendedor (la emisión de facturas, la llevanza de contabilidad, la declaración a Hacienda de las operaciones) y que este incumplimiento es apreciado por el Tribunal sentenciador como un indicio muy relevante de la opacidad con la que actuaba.
Pues bien, el recurrente no vendía cuadros porque nunca ha ostentado la titularidad de los mismos ni han estado en su poder sino que era un intermediario entre los galeristas propietarios y los compradores. A pesar de ello, en la pág. 3.618 in fine y p.p 3.619 de la sentencia, se consigna el hecho contrario, de que el Sr. Julio Iñigo vendía cuadros y, además, sin factura.
Se debe pues descartar como hecho probado que el Sr. Julio Iñigo «vendía», ya que este hecho, por lo demás, carece de toda motivación en la sentencia recurrida.
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La segunda contradicción se relaciona con los medios de pago utilizados en las operaciones realizadas entre este recurrente y el Sr. Leoncio Segundo .
En los hechos declarados probados en la sentencia, en la pág. 1.013, se recoge que el Sr. Leoncio Segundo «abonaba las compras que hace al Sr. Julio Iñigo con dinero en efectivo y con propiedades inmobiliarias»; afirmación que se complementa en la pág. 3.619, en la que el Tribunal expone que «cobraba en efectivo, eludiendo talones o transferencias bancarias [...]».
Pues bien, esta afirmación general se contradice abiertamente con otros hechos incluidos en los fundamentos de derecho de la sentencia en los que el propio Tribunal evidencia pagos al Sr. Julio Iñigo a través de cheques y de transferencias bancarias (págs. 2.656, 2.657, 3.605 y 3.611).
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
La primera de las supuestas contradicciones que se trata de poner de manifiesto no existe realmente. En el hpe relativo al recurrente se declara, en efecto, que él era un intermediario en la compraventa de cuadros. Pues bien esta afirmación es compatible con aquellas otras en las que se expresa o de las que se infiere que «vendía cuadros» y que lo hizo al Sr. Leoncio Segundo . Cuando la sentencia afirma esto último lo hace en el sentido de que el recurrente le suministraba estas obras de arte y recibía por ellas los pagos correspondientes, al margen de que el titular último de los bienes no fuera él mismo sino una galería de arte o una persona física. El propio recurrente, en su declaración en el plenario reconoció que esa era su actividad: él suministraba los cuadros al Sr. Leoncio Segundo y este le abonaba el precio correspondiente, reconociendo expresa y simultáneamente que le «vendía» estas obras de arte. Dijo el recurrente, concretamente, según transcribe la sentencia de instancia, que cobraba entre un 4% o un 5% de comisión y que cuando le daban el dinero o cheque lo descontaba antes de pagarle a la familia. También reconoció haber recibido transferencias, aunque afirmó que desconocía el origen de los fondos.
Cuestión distinta es que el recurrente considere que, porque esta era su actividad, no tenía obligación de emitir factura o que no comparta las conclusiones que el Tribunal extrae del hecho de que dichas facturas no hayan sido unidas a autos. Pero ello es ajeno al cauce casacional elegido. Es más, el propio Tribunal indica expresamente que el hecho de que la obligación de emitir la factura correspondiera al galerista o al dueño del cuadro y no al recurrente no impide calificar como anormal el dato de que no haya constancia alguna de estos documentos, a pesar de la reiteración y la importancia económica de las operaciones.
La segunda contradicción denunciada tampoco existe. La única discrepancia que sobre el particular puede apreciarse en la sentencia de instancia es que si en el hpe correspondiente al recurrente se declara probado que el Sr. Leoncio Segundo le abonaba los cuadros en efectivo y en propiedades inmobiliarias, en los fundamentos de derecho se añade que algunas obras de arte también se abonaron en cheques y mediante transferencias. Pero ello, como hemos dicho, no implica contradicción alguna, además de que la misma afectaría no al factum en sí, como exige el cauce casacional elegido, sino a los fundamentos de derecho que, en este extremo, y dentro de los márgenes permitidos por una jurisprudencia reiterada de esta Sala, complementan o detallan los hechos probados.
En consecuencia, se desestima el motivo primero del recurso de Julio Iñigo .
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMOSÉPTIMO.- En el motivo segundo de su recurso denuncia el recurrente, ex artículo 852 de la LECRIM , que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de obtener una resolución fundada en derecho.
En los motivos tercero y cuarto denuncia, con base en el mismo precepto de la LECRIM, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
Dada la conexión entre todos ellos los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. La sentencia consigna dentro de sus fundamentos jurídicos algunos hechos que, además de no estar reseñados en el relato de hechos probados específicos del Sr. Julio Iñigo , carecen de toda motivación y no resultan de una actividad ponderativa y valorativa de los elementos de prueba que obran en autos ni de inferencias lógicas realizadas desde indicios.
Se afirma, entre otras cosas, que el Sr. Julio Iñigo vendía sin facturas; que vendía sin recibos y que cobraba en efectivo, eludiendo talones y transferencias.
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En relación a la venta de cuadros sin factura.
Se ha declarado reiteradamente en la sentencia que el recurrente era un intermediario en la venta de cuadros de arte o un marchante de arte.
Pero lo cierto es que siendo el Sr. Julio Iñigo intermediario en la venta ocupaba una posición autónoma a la del vendedor y del comprador. El recurrente guardaba con los galeristas y propietarios una relación de mandato o comisión y actuaba ante el comprador por nombre y cuenta ajena.
No hay un solo indicio en la causa, ni lo resalta la sentencia, que pueda llevar a pensar que el recurrente actuara como vendedor. La referencia a la venta de cuadros es una aseveración que no halla respaldo probatorio, ni se infiere de indicios, ni el Tribunal sentenciador plasma la imprescindible motivación fáctica al efecto.
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En relación a la venta de cuadros sin recibos.
Este hecho se refleja en la sentencia sin razonamiento ni juicio valorativo alguno. De lo único que hay constancia en la causa es de que, del resultado de las incautaciones de documentación del Sr. Leoncio Segundo durante la instrucción, no se hallaron recibos por esas operaciones. Pero esta ausencia de acreditación del pago no debe tomarse como un indicio de ocultación por considerarlo una infracción de la normativa del comerciante.
En efecto, la ausencia de recibos difícilmente podría servir a la opacidad, por cuanto no son documentos que se declaren, se registren o se cotejen ante un organismo público; se trata simplemente de documentación que puede generarse dentro de las relaciones contractuales entre las partes, que se emitirá o no, porque no es preceptivo, en función de la confianza que se tengan el uno al otro. No es una cuestión, pues, que haya de servir para ocultar la existencia de la operación a terceros.
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En relación a eludir talones y transferencias.
Tal aseveración, que no se razona ni se hace descansar en elemento de prueba alguno, debe ser desechada en consideración a los propios hechos probados de la sentencia, puesto que es el propio Tribunal el que en repetidos pasajes evidencia operaciones realizadas entre Leoncio Segundo y Julio Iñigo mediante cheques o transferencias. Tampoco razona la sentencia la conclusión a la que llega acerca de que esa «elusión» de talones y transferencias evidencian el cobro en efectivo.
En definitiva, el razonamiento de la sentencia se basa en unos hechos que, si bien no aparecen en el relato fáctico, se dan por ciertos y se utilizan con posterioridad para alcanzar la conclusión fáctica sobre la cual se asienta la condena. Pero dichos hechos vienen simplemente consignados, sin que su afirmación en la resolución venga precedida de un análisis probatorio o de una inferencia racional determinada, apareciendo en consecuencia desprovistos de toda motivación en detrimento del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte.
1.2. La Audiencia Provincial de Málaga, según el recurrente, en el fundamento de derecho nº 37 de la sentencia recurrida (pág. 3.585 y ss.) recoge el fundamento de su condena, amparada en la validez de la prueba indiciaria como prueba de cargo válidamente obtenida, según se hace constar en la pág. 3.594.
La base de su imputación (conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal) sería que: « Julio Iñigo conocía la imputación del Sr. Leoncio Segundo en actividades delictivas, posibilitando con las numerosas operaciones de ventas de cuadros y otros objetos suntuarios realizadas con el mismo, que el procesado Leoncio Segundo pudiera ocultar sus ilícitas ganancias, mediante su transformación en otros bienes».
De esta forma, el Tribunal parece llegar a la convicción de que: 1) ha habido opacidad u ocultamiento en las operaciones entre Leoncio Segundo y el recurrente, inferencia obtenida a partir de una serie de indicios (ausencia de facturas, pagos en efectivo, etc.); y 2) que se ha dado una indebida falta de comunicación al SEPBLAC de las operaciones efectuadas con el Sr. Leoncio Segundo por parte del recurrente -al ser sujeto obligado-, pese al conocimiento que tenía de la profesión de aquél y de sus problemas judiciales, incumpliendo así la normativa administrativa de prevención.
Se realizan al respecto las siguientes alegaciones.
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Falta de prueba de cargo suficiente para acreditar el elemento objetivo del blanqueo: la opacidad u ocultamiento de las operaciones comerciales.
El Tribunal a quo , partiendo de la existencia de relaciones comerciales entre Leoncio Segundo y el recurrente, infiere la opacidad con que éstas se desarrollaban a partir de una prueba indiciaria poco concluyente y tomando en cuenta las premisas infundadas que no han sido debidamente acreditadas.
A.1) Las dilatadas relaciones comerciales, número de cuadros y precio de los mismos.
La sentencia, según el recurrente, configura la acción típica que le imputa sobre la base de un archivo informático denominado «lista de cuadros.xls», que vendría a mostrar la magnitud de las transacciones comerciales mantenidas con anterioridad (y con posterioridad) a la primera detención del Sr. Leoncio Segundo acaecida en marzo de 2002, con indudable trascendencia mediática, pese a la cual continuaron las relaciones comerciales.
Con independencia de que la interpretación sobre el contenido del mencionado archivo informático es errónea, es el propio Tribunal a quo el que pone en duda la veracidad de lo reflejado en la «lista de cuadros.xls», en la página 3.619 de su sentencia (epígrafe «1 Cuantificación»), al tener en cuenta la declaración efectuada por el Sr. Leoncio Segundo «de que ese listado recoge tanto cuadros vendidos como otros sobre los que sólo se mostró interés en conocerlos y no llegó a adquirirlos»; fijando el valor de las operaciones, que se entienden realizadas por el recurrente, en 4 millones de euros.
Esto evidencia las dudas que alberga el Tribunal sobre el mencionado documento y, por tanto, sobre la efectiva materialización de todas las operaciones en él reflejadas, no pudiendo tomarse este listado de cuadros como una relación de operaciones efectuadas, capaz de configurar la acción típica por la que se condena al recurrente.
En consecuencia este archivo no puede servir para afirmar la «magnitud» de las operaciones existentes, puesto que éstas no llegaron a materializarse, al menos en su totalidad.
A.2) La ausencia de facturas.
Es uno de los principales indicios para acreditar la opacidad, según la Sala de instancia. Para entender la ausencia de facturas hay que partir, según el recurrente, de un hecho básico y fundamental que la Sala omite: el recurrente no era el galerista ni el titular y dueño de los cuadros, sino que actuaba como simple intermediario.
La existencia o la emisión de facturas del galerista-vendedor es un hecho que no ha sido investigado ni se ha desplegado actividad probatoria alguna al efecto durante la instrucción o el plenario; por lo que esta supuesta «falta de facturas» lo que en realidad denota es una deficiencia de la investigación, desde luego no imputable al recurrente.
Desde su imputación inicial, el único indicio al que se aferró la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF-BLA) fue la presencia del nombre de « Mantecas » (apodo de Julio Iñigo ) en los archivos excel hallados en la sede de MARAS. Pero según confirmó el propio inspector en el plenario (sesión de 13 de septiembre de 2011, arconte 238293, 238294, 238295 y 238296) no realizó ninguna investigación sobre la persona, profesión y patrimonio de Julio Iñigo , limitándose a establecer una serie de hipótesis y conjeturas sobre la base de su relación con Don. Leoncio Segundo a la vista de los archivos intervenidos.
Esta argumentación es extensible a los propietarios de los cuadros en cuyas ventas intermedió el Sr. Julio Iñigo . La inversión de la carga de la prueba llega al punto de apuntar en algún momento que el galerista o propietario de los cuadros tampoco emitía factura, sin exponer razonamiento alguno al respecto, pero sentando una clara presunción en contra del justiciable sin una mínima investigación.
Dice la sentencia en la pág. 3.603: «Pero es que, aun admitiendo que fuese el galerista el propietario quien tuviera que expedir la factura, es el intermediario quien entrega la obra de arte al comprador, para así poder cobrar su comisión, y resulta sumamente extraño que el intermediario realice tal función de entrega material sin acompañar la documentación correspondiente sobre la titularidad y autenticidad del cuadro, y naturalmente la factura con el precio sobre el que se va a cobrar la comisión de 4 ó 5 por ciento propio del intermediario. Parece que se quiere ver como normal que ni el galerista ni el intermediario expidan factura alguna y que tampoco la reclame el comprador».
Pero, en ningún momento durante la instrucción, se interesó ni por la UDEF, ni por el Ministerio Fiscal, ni por el Juez instructor, a raíz de la primera declaración indagatoria del Sr. Julio Iñigo , que prestasen declaración como testigos algunos de los galeristas, o de la familia Alfredo Cipriano , ni han tenido a bien requerirles para que aporten facturas o documentación de algún tipo. Tampoco lo interesó ninguno de los escritos de acusación.
Por otro lado, incluso el Sr. Leoncio Segundo , en una de sus muchas declaraciones (aparece transcrita en la sentencia, pág. 2434) afirmó que le facturaba el propietario; manifestando igualmente que el recurrente en ningún caso facturaba al actuar únicamente de intermediario.
En consecuencia, la ausencia de facturas no es más que un reflejo de una insuficiencia de la actividad probatoria de cargo, porque las acusaciones ni siquiera solicitaron la testifical de los galeristas proveedores de arte a los que compró el Sr. Leoncio Segundo .
A.3) En relación a los pagos en efectivo, con cheques y con transferencias.
El Tribunal a quo , tanto en la página 1.013, dentro de los hechos declarados probados, como en la página 3.600, en los fundamentos de derecho relativos a este recurrente, afirma que «el Sr. Leoncio Segundo abona las compras que hace al Sr. Julio Iñigo con dinero en efectivo y con propiedades inmobiliarias». Esta manifestación de pagos «parciales» en efectivo se complementa con otros pasajes, en los que se pone de relieve que la mayoría de las operaciones se abonaban por Don. Leoncio Segundo mediante cheques bancarios y transferencias.
En relación con los pagos en efectivo, el Tribunal a quo los considera realizados, por la exclusiva razón de que los mismos aparecen reflejados en ciertos archivos informáticos hallados en las oficinas de la entidad «Maras» (según se afirma en los Hechos Probados -pág. 1.013-).
El propio Sr. Leoncio Segundo ha establecido una clara diferenciación entre las operaciones realizadas con el Sr. Julio Iñigo y las realizadas con otros procesados, concretamente con el fallecido Sr. Bernardo Evelio , también proveedor de objetos de arte, porque los pagos con el recurrente únicamente se realizaban mediante transferencias y cheques, mientras que el Sr. Leoncio Segundo declaró en todo momento que los pagos al Sr. Bernardo Evelio los realizó en efectivo. Tanto es así que en la causa constan un elevado número de recibís de pagos en metálico firmados por el Sr. Bernardo Evelio (en las Bridas 09448580944857, páginas del PDF: 819, 829, 831, 933, 937, 939, 941, 945, 947, 951, 961, 963, 981, 983, 1027, 1029).
De lo anterior se evidencia que no es cierto que las operaciones realizadas se abonasen únicamente en efectivo -y en inmuebles-; en el propio fundamento de derecho se hace referencia al pago mediante cheques bancarios y transferencias. El único problema es que para la Sala sentenciadora los instrumentos jurídicos de pago con que el Sr. Leoncio Segundo abonaba sus compras, en las operaciones en que intermedió, tampoco son idóneos. La razón de ello es que la Sala asume la tesis policial (agente con C.P. nº NUM399 ) de que los cheques bancarios emitidos por sociedades constituyen una práctica irregular, por la sencilla razón de que si los cheques están a nombre de una sociedad, este mecanismo de pago «no es correcto».
En consecuencia, el hecho de que la mayoría de las operaciones comerciales existentes entre este recurrente y el Sr. Leoncio Segundo se abonaran mediante cheques bancarios o transferencias evidencia la absoluta falta de opacidad las mismas, puesto que las ventas en que intermediaba tenían reflejo y trascendencia bancaria, sin que puedan constituir indicio alguno de ocultamiento.
A.4) En relación a la omisión de declaraciones tributarias.
La sentencia de instancia llega a la conclusión de que no hay constancia fehaciente de que el Sr. Julio Iñigo declarara estas operaciones en su país de origen y cumpliera las obligaciones fiscales que le incumben; tampoco de que lo hiciera en España, contribuyendo con esa opacidad a favorecer la transformación del dinero ilícito del Sr. Leoncio Segundo en bienes de naturaleza suntuaria.
Pues bien, como se reconoce en la página 1.006 de la sentencia, Julio Iñigo tiene nacionalidad uruguaya, no dispone de doble nacionalidad y únicamente pasa periódicamente sus vacaciones en Marbella, donde tiene una vivienda. En este punto ni la acusación en un primer momento, ni ahora la sentencia de instancia, han hilado un mínimo razonamiento sobre si el Sr. Julio Iñigo era obligado tributario en España por estas operaciones. Hay una suerte de presunción contra reo ciertamente sorprendente por cuanto ello no ha quedado acreditado, ni así se puede deducir de la fundamentación de la sentencia.
Se le reprocha así al recurrente, a posteriori , y tras dictar sentencia, que no ha aportado la documentación de las declaraciones tributarias presentadas en Uruguay por operaciones que en muchos casos datan hasta de más de una década atrás. Además, se le exige que presente esta prueba cuando ni el juez instructor ni las acusaciones le requirieron que aportase nada durante la investigación, como tampoco se requirió documentación o dato alguno a la Dirección General Impositiva de Uruguay, en caso de haber dudado de sus declaraciones. Se le imputa un incumplimiento de obligaciones tributarias por no declarar a la Hacienda Pública española, pero sin ninguna prueba de cargo válida que sirva para apoyar que éste no tributaba en su país de origen y residencia. Y menos aún puede construirse la inferencia de su culpabilidad sobre un comportamiento ajeno a este recurrente, como era que el Sr. Leoncio Segundo declarase o no las operaciones en las que él intermediaba.
La falta de transparencia fiscal de las operaciones comerciales es sin duda una prueba de la acusación, que durante toda la instrucción no ha solicitado investigación patrimonial ni inspección tributaria sobre el recurrente ni su actividad; ni siquiera se ha iniciado de oficio o a instancia de las acusaciones un procedimiento de determinación de la residencia fiscal en España de Julio Iñigo .
A.5) En relación a los pagos con inmuebles.
En este epígrafe el Tribunal recuerda que la policía consideró un indicio, para imputar un delito de blanqueo de capitales al recurrente, la entrega de bienes inmuebles como una de las «formas de pago» del Sr. Leoncio Segundo , haciendo suyas las conclusiones de los funcionarios.
A este respecto y con carácter previo, resalta el recurrente la inidoneidad de la permuta de cuadros por inmuebles como mecanismo para la comisión de blanqueo de capitales . A diferencia de una operación que se materializa en pagos en efectivo, estas operaciones representan el canje de bienes perfectamente identificados: tanto es así que los inmuebles en cuestión están protegidos por la publicidad registral y tanto los cambios de dominio como los derechos constituidos sobre ellos hallan su debido reflejo tras su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente.
Los pagos de cuadros con inmuebles por parte del Sr. Leoncio Segundo , continúa el recurrente, derivan de unas primeras respuestas dadas por este último en la declaración indagatoria, prestada el día 25 de noviembre de 2008 (folio 44.220 y ss. de las actuaciones), que se toma en la sentencia como una suerte de confesión general de que se admitieron pagos con inmuebles, para después pasar a analizar alguna operación que vendría a concretar la realidad de estas operaciones, según las consideraciones del Tribunal sentenciador.
En cuanto a esta pretendida primera admisión de la existencia de pagos con inmuebles, hay que apuntar que no es tal, si se atiende a las matizaciones dadas después en el plenario. Esta primera declaración en instrucción, prestada en el momento inmediato siguiente a su llegada a España, revela una confusión conceptual del recurrente respecto de las operaciones realizadas, que no se corresponden con la realidad de lo sucedido, pues tales «adquisiciones» de inmuebles no tienen respaldo documental ni registral alguno. Por este motivo, en su declaración en el plenario, consideró errado lo declarado y enmendó esta primera declaración. A mayor abundamiento, y no es un dato baladí, las operaciones en las que se ofrecieron inmuebles y sobre las que orbitaba la confusión del recurrente eran del año 1994, 14 años antes de su declaración.
Porque lo cierto es que de toda la actividad probatoria desplegada no ha podido hallarse constatación de que el recurrente recibiera, como pago del precio de los cuadros, inmueble alguno por parte del Sr. Leoncio Segundo ; es decir, que se operase a través de una suerte de trueque o permuta de inmuebles por obras de arte; y, a estos efectos, la titularidad dominical tiene fácil cotejo en nuestro sistema legal mediante su acreditación registral.
Pues bien, tras las numerosas diligencias practicadas se ha podido comprobar que este recurrente sólo es propietario de una vivienda en DIRECCION001 de Marbella, adquirida hace más de 20 años.
El recurrente no es partícipe ni titular en ninguna sociedad que sea propietaria de algún otro inmueble, ni tampoco ha actuado con la intervención de testaferros que ostentasen la titularidad de inmueble alguno. El Tribunal a quo mantiene sin embargo la tesis policial de la realidad del pago con inmuebles, desechando la aclaración realizada por el recurrente en el plenario, y centrando las dos únicas operaciones de esta índole que aparecen reseñadas en algún archivo informático: unos inmuebles de DIRECCION001 de Marbella, que aparecían mencionados en un archivo excel denominado «Inmuebles.xls»; y una supuesta operación con Gabino Anton que no llegó a celebrase y que aparece en un borrador de contrato contenido en un documento de Microsoft Word («Documento 1.doc.»).
Como otro elemento determinante para la convicción del Tribunal sobre la realidad de este método de pago con inmuebles, se hace referencia en la sentencia y se transcribe, según el recurrente, un archivo informático llamado « Julio Iñigo .doc», datado el 14 de diciembre de 2000. Este archivo refleja un borrador de contrato de permuta entre Gabino Anton (que a partir del año 1997 fue fiduciario del Sr. Leoncio Segundo , según sostiene la sentencia en la página 877).En los numerosos registros efectuados no se ha podido hallar el contrato, por la sencilla y única razón de que nunca se firmó y, por lo tanto, nunca se ejecutó. Así lo manifestó el Sr. Julio Iñigo desde su primera declaración ante el juzgado de instrucción, y así lo ha declarado siempre el Sr. Leoncio Segundo .
Además se echa en falta el razonamiento del Tribunal sentenciador sobre por qué una permuta de inmuebles, atendiendo al sistema registral español, es una operación idónea para actuar con ocultación, o cómo puede ser un medio idóneo para blanquear capitales. El Tribunal ha alentado una tesis policial que viene a referir que las operaciones son «anormales», como si lo poco frecuente de la permuta hubiera de constituir, per se , motivo de sospecha.
A.6) En relación a lo inusual de este tipo de compras.
Según el recurrente, no es de recibo que mientras la sentencia declara como hecho probado (pág. 1.006) la relevancia internacional del recurrente en el mundo del arte, la existencia de clientela privada en más de quince países, su contribución en la realización de más de 25 libros y catálogos de arte, su condición de promotor de muestras internacionales de pintores uruguayos y estar en posesión de tarjetas expedidas por las exclusivas casas Christies y Sotheby's; olvide todo eso a continuación, y deslice la incierta afirmación de que las operaciones en las que intermedió para el Sr. Leoncio Segundo eran las más inusuales (o importantes). Efectivamente, el Sr. Julio Iñigo es un intermediario o marchante de arte con relevancia internacional, como se considera probado, por lo que sus intermediaciones para el Sr. Leoncio Segundo no le parecieron inusuales. Se desconoce el motivo por el que la sentencia, para alcanzar esa conclusión, se ampara indebidamente en una supuesta inactividad probatoria del recurrente, a quien tras prestar declaración nunca se le requirió para que aportase documentación adicional, y al que se le reprocha ahora no haber acreditado documentalmente este dato a favor de su inocencia.
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Falta de prueba de cargo válida para acreditar el elemento subjetivo del blanqueo: el conocimiento sobre los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo .
En la página 3.611 y siguientes de la sentencia, el Tribunal expone los indicios que vendrían a acreditar, junto con el incumplimiento de la normativa de prevención a la que estaba sometido, el elemento subjetivo del delito de blanqueo de capitales que habría cometido Julio Iñigo : las sospechas que debía albergar sobre las operaciones entabladas con el Sr. Leoncio Segundo al conocer su profesión y sus implicaciones judiciales.
El Tribunal construye el conocimiento que tenía el recurrente sobre las actividades ilícitas del Sr. Leoncio Segundo sobre tres indicios: la amistad que el Sr. Julio Iñigo tenía con Leoncio Segundo , el conocimiento sobre sus circunstancias profesionales y sus problemas judiciales.
B.1) La relación de amistad con el Sr. Leoncio Segundo .
Según el recurrente, la frecuencia de las relaciones entre Don. Leoncio Segundo y él, se ciñen a los periodos vacacionales y no van más allá. En todo caso, las relaciones comerciales mantenidas entre el recurrente y el Sr. Leoncio Segundo no han derivado en una relación de confianza distinta de aquella que puede tenerse con un buen cliente.
B.2) En relación al conocimiento de las circunstancias profesionales del Sr. Leoncio Segundo .
Según el recurrente, el Sr. Leoncio Segundo siempre fue para él empresario y ganadero. Así se lo presentó Mario Obdulio . Si en algún momento el recurrente conoció que Don. Leoncio Segundo trabajaba en el Ayuntamiento de Marbella, ello no impone que debiera sospechar de la ilicitud de las relaciones comerciales que entablaron.
B.3) En relación al conocimiento de los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo .
Por último, y como circunstancia más relevante, el Tribunal refiere el conocimiento que tuvo el recurrente sobre la detención del Sr. Leoncio Segundo en marzo de 2002, afirmando lo siguiente: «Y pese a ser consciente de dicha detención el Sr. Julio Iñigo continúa sus relaciones comerciales con el mismo hasta venderle cuadros por valor de varios millones de euros a un señor que ha sido detenido y que trabaja en urbanismo para el Ayuntamiento de Marbella: el Tribunal entiende que el conjunto de tales manifestaciones tuvieron que hacer reflexionar al Sr. Julio Iñigo de la ilegalidad de dicha clase de operaciones de compraventa y sospechas sobre la procedencia del dinero, es decir, tomar conciencia de que se trataba de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales».
Para fundamentar la convicción alcanzada sobre el conocimiento que el recurrente tuvo de la detención del Sr. Leoncio Segundo en el mismo momento que ésta se produjo (marzo de 2002), la sentencia alude a dos circunstancias: el reconocimiento efectuado por el propio Sr. Julio Iñigo en el plenario y la trascendencia mediática de dicha detención.
Respecto a la primera, alega el recurrente, que la sentencia ha malinterpretado su declaración. Para ello cita la correspondiente grabación (fichero Arconte 238056-sesión 12.09.2011- a partir del minuto 53'02).
En cuanto a la trascendencia mediática de la detención, existen, según el recurrente, todo un conjunto de hechos y circunstancias que impiden afirmar que la vinculación del Sr. Leoncio Segundo con actividades delictivas fuera evidente, al menos para el recurrente. Serían las siguientes:
- Su residencia habitual en Uruguay pasando sólo las vacaciones en Marbella, sin pertenecer al círculo profesional, social o laboral del Sr. Leoncio Segundo .
- El Ministerio Fiscal sólo pudo iniciar el procedimiento a raíz de declaraciones vertidas en el año 2005, sin una evidencia previa que le permitiese iniciar la investigación. La policía judicial en sus informes y en el plenario (sesión 12.09.2011, fichero Arconte 238058, 1 h. y 13 minutos) ha determinado que el conocimiento de la detención del Sr. Leoncio Segundo y sus actividades delictivas se circunscribe a los residentes en Marbella.
1.3. Según el recurrente, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia, aparece una duda razonable sobre el afirmado conocimiento por el condenado acerca de las implicaciones delictivas de Leoncio Segundo . En ningún momento, el recurrente negó que hubiese intermediado en transacciones de cuadros adquiridos por Don. Leoncio Segundo , sino que precisó que ni se habían concluido todas las operaciones que decía la policía, ni mucho menos conocía o tenía sospechas de que podría estar colaborando en actividades delictivas.
La inferencia probatoria en la que la sentencia recurrida basa la imprudencia del recurrente es abierta, poco concluyente, débil e indeterminada, dado que los indicios utilizados para fundamentarla permiten tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede racionalmente darse por probada en un proceso penal.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. Es un hecho acreditado en autos que el Sr. Leoncio Segundo adquirió al Sr Julio Iñigo , al que conocía como « Mantecas », un número muy importante de cuadros. Así lo reconoció este último no solo en su declaración en el juzgado de instrucción sino también en el plenario. Es más, en dicho acto el propio recurrente fijó en unos 3.400.000 euros, más o menos, el importe total que por este concepto gastó el Sr. Leoncio Segundo quien, por su parte, reconoció igualmente la existencia de estas adquisiciones.
Podríamos discutir pues el número de cuadros que se vendieron a Leoncio Segundo y, concretamente, si todos los que figuran en el archivo informático de Maras Asesores que se reflejan en los hechos probados de la sentencia de instancia se llegaron a adquirir o no efectivamente por aquél, lo que afectaría a la cuantificación del importe blanqueado (que la sentencia fija finalmente, en cualquier caso, en cuatro millones de euros), pero no que el Sr. Leoncio Segundo compró reiteradamente obras de arte al recurrente, durante un período dilatado de tiempo -entre 1996 y 2004- y por un importe muy elevado que ascendió, como mínimo, según él mismo reconoció en el plenario, a unos 3.400.000 euros.
En cualquier caso, respecto a la lista de cuadros que, según los Archivos Maras, fueron adquiridos al o a través del recurrente, cabe indicar lo siguiente. Reiteradamente hemos afirmado en esta resolución la fiabilidad de las anotaciones obrantes en estos archivos informáticos, que han sido en su mayoría reconocidas por el propio Sr. Leoncio Segundo y corroboradas, a su vez, por otras pruebas. Precisamente por ello, hemos afirmado ante la impugnación que otros procesados han hecho de algunas anotaciones concretas relacionadas con ellos, que resultaba lógico y racional inferir la exactitud de todas ellas, pues ningún dato permitía inferir que podían existir unas anotaciones «correctas» y otras «incorrectas». Lo que carecería de sentido, teniendo en cuenta que se trataba de los archivos en los que el Sr. Leoncio Segundo reflejaba, con absoluto detalle, la contabilidad de sus actividades.
Estas consideraciones serían plenamente aplicables al caso del recurrente, donde, no obstante las alegaciones sobre su inexactitud, consta un archivo con un listado detallado de los cuadros que le fueron adquiridos, en el que se hace constar su autor, título, medidas, situación, fecha de adquisición y precio. En cualquier caso, dado que el propio Tribunal de instancia considera, al cuantificar el importe blanqueado, que es posible que algunos de los cuadros obrantes en dicha lista pudieran no haber sido vendidos finalmente, puesto que Don. Leoncio Segundo declaró que en la misma se incluía tanto cuadros vendidos como otros en los que solo mostró interés, esta Sala necesariamente ha de respetar esta conclusión.
2.2. Resulta probado, asimismo, que las adquisiciones de cuadros al recurrente se hicieron con dinero procedente de la actividad delictiva del Sr. Leoncio Segundo .
En efecto, cuando examinamos el recurso de este último, confirmamos la conclusión del Tribunal a quo de que dichas adquisiciones, como las de otros objetos suntuarios y obras de arte que se realizaron a los también procesados y condenados Sres. Elias Nemesio y Gervasio Obdulio , se hicieron con dinero ilícito procedente de sus actividades delictivas. Su elevadísimo importe, el abono de un gran número de las mismas en efectivo, la ausencia de facturas que acreditaran su abono y la no comunicación a la Hacienda Pública, revelaban ciertamente un intento de ocultar tales operaciones, que solo se explicaba si su finalidad era «blanquear» los ingresos ilícitos del Sr. Leoncio Segundo a través de la compra de estos objetos.
Destacamos entonces, como lo hacía el Tribunal de instancia, siguiendo las consideraciones del informe policial nº NUM719 , que la actividad de comercio de obras de arte y antigüedades puede ser catalogada como una operación de riesgo de blanqueo de capitales, pues es un mercado poco controlable, ya que la identificación de los objetos a comprar o vender puede ser particularmente difícil, a veces imposible, y en segundo lugar, la valoración de un objeto de arte es muy subjetiva, y en muchas ocasiones es realizada por los propios empleados de las galerías que subastan los objetos de arte.
Estas conclusiones son perfectamente trasladables a las adquisiciones que el Sr. Leoncio Segundo hizo al recurrente, con respecto a las cuales el Tribunal de instancia resalta algunas características que, ciertamente, merecen ser destacadas. Serían las siguientes:
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A pesar de su elevado importe, no constan en las actuaciones las correspondientes facturas (las adquisiciones, como hemos dicho, sí aparecen reflejadas en los Archivos Maras). El recurrente incide a lo largo de su recurso que él no tenía obligación de expedir estas facturas, sino que ello correspondía en su caso al dueño de los cuadros, siendo un mero intermediario. Pero, como con toda lógica declara el Tribunal de instancia, aun admitiendo que fuese el propietario quien tuviera que expedir la factura, lo cierto es que era el recurrente quien, como intermediario, entregaba la obra de arte al comprador -Sr. Leoncio Segundo -, para así poder cobrar su comisión, y resulta sumamente extraño que realizara tal función de entrega material sin acompañar la documentación correspondiente sobre la titularidad y autenticidad del cuadro y sin la factura en la que constase el precio sobre el que iba a cobrar una comisión del 4% o 5 %. Dice el recurrente que el hecho de que tales facturas no consten en las actuaciones lo que denota es una deficiencia en la investigación, pero lo cierto es que si existieron y constituyendo claramente una prueba de descargo, el Sr. Leoncio Segundo hubiera podido aportarlas con toda facilidad pues estarían en su poder; debiendo destacarse, por otro lado, que no fueron halladas en ninguna de las entradas y registros que le afectaron, a pesar de la ingente cantidad de documentación que fue encontrada.
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Las adquisiciones fueron abonadas en efectivo, mediante transferencias y mediante cheques. En cuanto a las transferencias, algunas fueron realizadas desde una cuenta en Suiza (el Sr. Leoncio Segundo declaró en el plenario que le pagaba al Sr. Julio Iñigo mediante estas transferencias en un 90%). En una de ellas, reconocida por el recurrente, se detiene la sentencia. Se trata de una transferencia, por importe de 300.000 euros, que el Sr. Basilio Victorio realiza desde la cuenta que su entidad, FINK 2010 SL, tenía en un banco suizo a una cuenta que la FUNDACIÓN MELIFERO, vinculada al Sr. Leoncio Segundo , tenía en otra entidad del país alpino; y de ahí a una cuenta en Miami del recurrente.
En cuanto a los cheques, estos, tal y como declararon los investigadores en el acto del juicio, nunca se expedían a nombre del Sr. Leoncio Segundo , sino a nombre de otras personas (testaferros y otras) o de una sociedad.
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En ocasiones, el recurrente recibió bienes inmuebles a cambio de los cuadros que suministró al Sr. Leoncio Segundo . Así lo reconoció el primero en su declaración indagatoria, que se transcribe en la sentencia recurrida. Es cierto, como indica el propio Tribunal de instancia, que el recurrente negó estos hechos en su declaración en el plenario pero, ante dicha contradicción, aquél opta por dar mayor credibilidad a lo manifestado ante el juez de instrucción, explicando con detalle y de una manera lógica dicha opción. Precisamente por ello, la decisión del Tribunal a quo , según una jurisprudencia reiterada de esta Sala, ha de ser respetada en esta instancia. Se sostiene en el recurso que la declaración prestada ante el instructor revelaba una confusión conceptual respecto a las operaciones realizadas, pues tales «adquisiciones» no tienen respaldo documental ni registral alguno. La literalidad de sus declaraciones, sin embargo, no dejan entrever la citada confusión. Entre otros extremos, dijo el recurrente:
Que es cierto que en ocasiones recibió inmuebles como pago de los cuadros por parte del Sr. Leoncio Segundo .
- Que en las ventas el declarante era intermediario entre Don. Leoncio Segundo y el galerista y por ello el declarante no facturaba ninguna cantidad. El Sr. Leoncio Segundo le entregaba el dinero para pagar el cuadro, el declarante lo entregaba al galerista y deducía su comisión y no emitía ninguna factura, generalmente el pago se hacía en propiedades.
- Preguntado si conoce Simon Maximo en relación con inmuebles adquiridos a Mediterránea De Inmuebles contesta que es cierto que recibió propiedades en DIRECCION001 a cambio de cuadros pero no fue Leoncio Segundo quien intervino en la operación sino Mario Obdulio . Uno de los inmuebles fue adquirido por Simon Maximo justo en el momento de hacer la transacción por lo que Mario Obdulio se convirtió en deudor del declarante por ese inmueble abonándoselo en metálico en diversos plazos. Ignoraba que las fincas habían sido del Ayuntamiento.
- Respecto a su relación con Leoncio Hugo lo único que sabe es que en ocasiones Don. Leoncio Segundo en lugar de pagarle con dinero le decía que acudiera a una promoción que estaba ejecutando Don. Leoncio Hugo para que eligiera vivienda pero el declarante nunca firmó nada con Don, Leoncio Hugo y se limitaba a indicar al comercial, no sabe el nombre, cuales eran las viviendas que adquiría
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Es más, como destaca la Audiencia de instancia, la «permuta» de cuadros por inmuebles aparece reflejada en los archivos informáticos Maras, con el epígrafe "Inmuebles.xls". La sentencia de instancia transcribe el archivo en cuestión y explica con detalle su contenido. Asimismo, en otro archivo, con el nombre " Julio Iñigo .doc 5" se encontró un documento en el que Gabino Anton y el recurrente, para, según se expone en él, dar cumplimiento a una serie de obligaciones recíprocas que tienen pendientes, se comprometen a lo siguiente: el primero, a entregar al recurrente un trastero, un garaje, una lancha, un punto de amarre en el puerto deportivo de Marbella y un conjunto de bienes por un total de 19.800.000 pesetas; y el segundo a entregar al Sr. Gabino Anton un cuadro de Wilfredo Lam, otro de Roberto Matta, otro de Joaquín Torres García (Bodegón estructurado) y otro de Joaquín Torres García (Rue avec Maison Blanch).
Declara el recurrente que este documento es un borrador que nunca llegó a firmarse, pero lo cierto es que su existencia, aun como proyecto es un indicio que corrobora lo declarado en instrucción por el recurrente, esto es, que en ocasiones en pago de los cuadros se le entregaban bienes inmuebles.
En definitiva, la conclusión del Tribunal de que las adquisiciones al Sr. Julio Iñigo se abonaron con dinero ilícito procedente de las actividades delictivas Don. Leoncio Segundo es lógica y racional y resulta ciertamente corroborada por las singulares características de las mismas, las cuales, sin duda, hay que poner en relación con la constancia de la actividad criminal que venía desarrollando y el incremento absolutamente injustificado que experimentó su patrimonio en los últimos años.
Por último, cabe añadir lo siguiente. La Audiencia declara que no consta que las adquisiciones al Sr. Julio Iñigo fueron declaradas por el recurrente a la Hacienda Pública ni en España ni en Uruguay, país del que era originario. Este, por su parte, impugna estas consideraciones, entendiendo, en primer lugar, que no consta que estuviera obligado a tributar en España por tales operaciones y, en segundo lugar, que no se ha probado que no lo hiciera en Uruguay.
Al respecto cabe indicar, en línea con lo que hemos dicho en otros pasajes de esta resolución, que aun cuando estas operaciones hubieran sido declaradas a la Hacienda Pública ello no significaría que las mismas no pudieran ser subsumidas en el artículo 301.1 del CP , al constar probado que el dinero con el que se hicieron era de procedencia ilícita. Aquí está la clave, en el origen delictivo de los bienes objeto de la operación y no en la «ocultación» de la operación a través de la cual se hacen aflorar al tráfico lícito. Convertir dinero de procedencia delictiva en bienes distintos de lícito comercio es blanquear, se oculte o no la transacción como tal, porque también se oculta además su origen delictivo.
2.3. No solo consta probado en autos, según lo expuesto, que el recurrente participó en operaciones en las que el Sr. Leoncio Segundo «convirtió» sus ganancias ilícitas procedentes de su actividad delictiva -tipo objetivo-, sino también que, por las condiciones que concurrieron en ellas, cuando menos, debió advertir el origen delictivo de los fondos con las que se estaban abonando, de manera que, al no hacerlo, incurrió en una imprudencia grave -tipo subjetivo- .
Decíamos en la STS 412/2014, de 20 de mayo , con citación de otras, que en el tipo de blanqueo por imprudencia no es exigible que el sujeto conozca la procedencia de los bienes sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y sin embargo haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que incluso en ciertas formas de actuación le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae no sobre la forma en que se ejecuta el hecho sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes actúe sobre ellos desarrollando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan.
En el mismo sentido, en la STS 257/2014, de 1 de abril , declarábamos que la infracción grave del deber de diligencia no está relacionada con el elemento tendencial - la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a las personas que hayan participado en las infracciones- sino con el conocimiento del origen ilícito de los bienes que han sido objeto de transformación. Al criminalizar el comportamiento imprudente lo que persigue el legislador es que esa actividad de ocultación, encubrimiento o ayuda, cuando se realice sin conocimiento del origen delictivo de los bienes, pero con infracción grave del celo exigible para cerciorarse de la legitimidad de la inversión, sea igualmente castigada.
Pues bien, en el caso de autos, tal como concluye el Tribunal provincial, la infracción de la norma objetiva de cuidado en que consiste la imprudencia resulta de la prueba practicada, que pone de manifiesto que el recurrente debió advertir el origen ilícito de las importantes cantidades de dinero con las que se financiaron la adquisición de los cuadros.
Estamos ante una serie de ventas continuadas y prolongadas en el tiempo, que tiene por objeto multitud de cuadros valiosos que se abonan: en efectivo; a través de transferencias, procedentes de países extranjeros y ordenadas por sociedades; por cheques que también emiten entidades o terceros; o a través de la entrega de bienes inmuebles. En este sentido cabe destacar que aun cuando era el Sr. Leoncio Segundo quien adquiría los cuadros, su nombre, como era su operativa habitual, nunca aparecía. El recurrente, por otro lado, como expresa el Tribunal, conocía, cuando menos, que Leoncio Segundo era el encargado del urbanismo de la localidad. Porque, como expresa la sentencia de instancia, sería completamente ilógico concluir que, conociendo al Sr. Leoncio Segundo desde hacía varios años, pasando sus períodos vacacionales en la localidad de Marbella y habiéndole vendido cuadros por varios millones de euros, desconociera este dato. Tuvo además conocimiento de que fue detenido en el año 2002 como consecuencia del «Caso Saqueo» (muchas adquisiciones son posteriores a esta fecha). Así lo infiere el Tribunal de instancia de las declaraciones prestadas en el plenario por el recurrente, que de nuevo se transcriben en la sentencia de instancia y sobre las que se aportan las consideraciones oportunas. Dice el recurrente en su recurso que estas declaraciones fueron malinterpretadas pero lo cierto es que la valoración que hace de las mismas el Tribunal que las presenció es lógica y racional y no puede ser sustituida sin más por la realizada por aquél.
Debe valorarse asimismo que el recurrente era un profesional con amplia experiencia en el sector. Se relata en la sentencia de instancia que estaba especializado en pintura iberoamericana y, singularmente, en Torres García, a cuya familia en cierto modo representaba en estos temas, habiendo participado en numerosos cursos y eventos relacionados con el mundo del arte en todo el mundo. Contaba con una clientela privada en más de quince países, era consultor de varias colecciones privadas, había contribuido en la realización de más de 25 libros y catálogos de arte, era promotor de muestras internacionales de pintores uruguayos y estaba en posesión de las tarjetas expedidas a su nombre por las galerías de subastas Christies y Sotheby's, que le conferían la condición de miembro.
En definitiva los datos expuestos, como hemos adelantado, ponen de manifiesto que el recurrente, cuando menos (las acusaciones instan su condena por un delito doloso), no adoptó las mínimas cautelas que le eran exigibles en el ejercicio de su actividad, ante una situación que, por las características reiteradas, revelaba claramente el riesgo de que los fondos con los que se estaban financiando las obras en cuestión procedieran de una actividad delictiva. El recurrente, insistimos, vendió al Sr. Leoncio Segundo , durante años, cuadros por varios millones de euros que se le abonaban, además de en efectivo, a través de transferencias y cheques, que eran ordenados u expedidos por terceros (personas físicas o jurídicas), y en los que, por tanto, el auténtico destinatario de los bienes, el Sr. Leoncio Segundo , no figuraba. Y a pesar de la importancia económica de las operaciones al recurrente ni siquiera se le exigía la expedición de recibo alguno. Sin olvidar que aceptó, además, que se le entregaran en pago bienes inmuebles de nuevo con la intervención de terceros. El documento hallado en los archivos informáticos descritos es un buen ejemplo.
Por todo ello, su condena por un delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente no ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y está apoyada en prueba suficiente y lícita.
En este punto es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado mayoritariamente por considerar que este delito puede ser cometido por cualquier sujeto, en la medida en que, como ocurrió en el caso de autos, actúe con la falta de cuidado socialmente exigible para evitar el daño al bien jurídico protegido. Todos los ciudadanos, decíamos en la STS 857/2011, de 9 de noviembre , tienen un deber de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de blanqueo. En este mismo sentido véanse, la STS 1137 /2011, de 2 de noviembre , o la STS 801/2010, de 23 de septiembre . También, las STS 412/2014, de 20 de mayo , o STS 257/2014, de 1 de abril , en las que se confirman condenas por esta modalidad de blanqueo a personas sobre las que la normativa administrativa de prevención de blanqueo de capitales no impone ninguna obligación especial.
Lo expuesto no significa que el incumplimiento de esta normativa administrativa no pueda ser valorado como un dato más para, decíamos en la STS 801/2010, de 23 de septiembre , apuntalar la convicción de la responsabilidad del sujeto o sobre el que construir la negligencia.
En este sentido, y en línea con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador, consta en autos que, en efecto, el recurrente no cumplió con las obligaciones administrativas que le imponía la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales vigente a la fecha de los hechos, entre ellas, especialmente, las de comunicación de las operaciones al SEPBLAC, dada su naturaleza y cuantía y los indicios claros de que podían estar relacionadas con el blanqueo de capitales.
Esta normativa administrativa, dada la fecha en la que ocurren los hechos (con ventas que se prolongan hasta el año 2004) estaba representada por la Ley 19/1.993, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y por el Reglamento que la desarrollaba aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Este último incluía expresamente como sujetos obligados a quienes, como el caso del recurrente, realizaran actividades relacionadas con el comercio de obras de arte y antigüedades, desarrollando en este aspecto el círculo de obligados previstos en el artículo 2 del texto legal.
Cabe asimismo destacar que el artículo primero de este mismo reglamento establecía, hasta que fue reformado por el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero , que el blanqueo de capitales que se trataba de prevenir era el relacionado con: a) actividades delictivas relacionadas con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; b) actividades delictivas relacionadas con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; y c) actividades delictivas realizadas por bandas o grupos organizados. Pero esta relación de actividades delictivas que era la que inicialmente preveía, a su vez, el artículo primero de la Ley 19/1993 , fue ampliada tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley 19/2003, sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (que entró en vigor el 6 de julio del mismo año), que estableció que las actividades de blanqueo a prevenir eran las relacionadas con la comisión de cualquier delito castigado con pena de prisión superior a tres años.
A partir de dicha reforma pues, y aun cuando el reglamento no se modificara hasta mucho después, la obligación legal de comunicar operaciones sospechosas iba mucho más allá de las relacionadas con el tráfico de drogas, las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas o las bandas o grupos organizados.
2.4. Cabe hacer una última precisión. Es palmario que la motivación de la sentencia es no solo suficiente sino detallada, además de ser, conforme a lo expuesto, lógica y racional.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de Julio Iñigo .
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMOCTAVO .- El quinto motivo del recurso lo ampara el recurrente en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciando un error en la valoración de la prueba.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sustenta este motivo por existir un error de hecho en la valoración de la prueba, en relación con dos documentos informáticos que obran en las actuaciones: el archivo excel denominado «Colección Rohnos.xls» y el archivo del mismo formato llamado «lista de cuadros.xls»; ello junto a una serie de documentos aportados por el recurrente ante la Sala de instancia, que evidencian que algunos de los cuadros del llamado «lista de cuadros.xls», que para el Tribunal sentenciador recoge las operaciones comerciales efectuadas entre el Sr. Leoncio Segundo y el recurrente, en realidad seguían en posesión de ciertas galerías de arte, sin que se puedan atribuir en consecuencia ni al Sr. Leoncio Segundo ni muchos menos al Sr. Julio Iñigo .
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En relación al error consistente en declarar como hecho probado que se realizaron todas las operaciones que figuran en el documento «lista de cuadros.xls».
En la sentencia se recoge una tabla (pág. 1006 y ss.), que es una reproducción literal del documento «lista de cuadros.xls», en el que se relacionan una serie de obras de arte que habrían sido objeto del interés del Sr. Leoncio Segundo y que el Sr. Julio Iñigo habría estado en disposición de ofrecerle.
Sin embargo, en la sentencia se declara, sin mayores disquisiciones ni análisis, que esta tabla es una «relación de las múltiples obras de arte que ha adquirido Don. Leoncio Segundo a Julio Iñigo , a lo largo del tiempo», afirmando de este modo que todas esas concretas operaciones se habían materializado efectivamente. Pero lo cierto es que tal y como declararon Don. Leoncio Segundo y el Sr. Julio Iñigo no todas estas operaciones se materializaron.
En apoyo de su declaración, el recurrente justificó documentalmente que una serie de cuadros de los de la tabla se habían vendido por otros intermediarios o galerías en diversas subastas con posterioridad a las fechas que figuran en la tabla, o habían aparecido en procedimientos judiciales o, en definitiva, de una forma u otra, su tenencia por terceros había salido a la luz con posterioridad. Estos documentos no han sido considerados ni valorados por la Sala, que ni siquiera los llega a mencionar
Así, sin ánimo de exhaustividad dado el taxativo ámbito de los documentos válidos a efectos casacionales, se señalan los siguientes:
- Se acompañó al escrito de 28 de marzo de 2010, presentado por el recurrente a la Sala, como anexo II, un catálogo de la galería de arte "Oriol Galería D'Art" de Barcelona para la exposición de los días 22 de junio a 22 de septiembre de 2006. En este catálogo, llamado "Torres García: 30 Pintures de 1919 a 1949", se recogen hasta ocho cuadros del autor que aparecen en la lista del archivo excel y que, evidentemente, no podían haber sido transmitidos al Sr. Leoncio Segundo : "Constructivo Infinito"; "Puerto Constructivo";"Grafismo Mágico"; "Pez AAC, 1.942"; "Estructura a cinco tonos contrapunteados"; "Dos formas en ocre rojo"; "Estructura signos en blanco" ; "Formas trabajadas anímicas"
- Por otro lado, se han acreditado documentalmente movimientos posteriores de dichos cuadros: así, el cuadro "Grafismo Mágico" fue subastado en la casa de subastas Sotheby's, Nueva York, el 8 de noviembre de 2006, como aparece en el documento del escrito presentado por esta parte ante la Sala el 23 de julio de 2010 -documento en el que además se reseña la trayectoria de exhibiciones del cuadro desde 1955-; y el cuadro "Formas Trabajadas Anímicas" fue subastado el 6 de febrero de 2007 en la galería Christie's de Londres (Documento nº 3 del mismo escrito).
Existen pruebas, continúa el recurrente, de que parte de estos cuadros que aparecen en el listado del archivo excel no pudieron ser objeto de adquisición por el Sr. Leoncio Segundo , por lo que es lógico concluir que la tabla (el documento «lista de cuadros.xls») mezcla operaciones de compra de cuadros por parte del Sr. Leoncio Segundo , que efectivamente se llegaron a realizar, con otras que no llegaron a producirse. El propio Tribunal sentenciador acoge esta idea, pese a declarar como hecho probado que estas operaciones se concluyeron, pues atendiendo a las declaraciones del Sr. Leoncio Segundo relativiza la lista de cuadros y considera que parte de estas operaciones pudieron no haberse realizado.
A la vista de lo expuesto, dentro de la acción típica de los fundamentos de derecho específicos del Sr. Julio Iñigo se ha de suprimir la lista de cuadros que aparece en las páginas 1006 y siguientes de la sentencia, porque no se corresponden con operaciones efectivamente realizadas. El recurrente solo reconoce haber participado en algunas de ellas, que concreta, por un valor total de 2.250.866,89 euros.
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Error al afirmar que se hicieron pagos en efectivo de hasta 10.080.603,95 euros con base en el documento «Colección Rohnos.xls».
La Audiencia afirma en la página 1.013 de la sentencia, dentro del hecho probado específico nº 37, que el Sr. Leoncio Segundo abona las compras que hace al recurrente con dinero en efectivo y con propiedades inmobiliarias. Pues bien, el propio archivo informático «Colección Rohnos.xls», que en ningún caso es reconocido por el recurrente, al tratarse de un documento unilateral elaborado - entiende- por el Sr. Leoncio Segundo , evidencia a simple vista la flagrante inexactitud de esta afirmación dado que no refleja ninguna forma de pago.
El Tribunal sentenciador incurre en un palmario error a la vista del propio archivo, que en absoluto hace referencia a la forma de pago, por lo que no puede presumirse (contra reo) que se refiere a pagos realizados en efectivo. Por otra parte, la cantidad de 10.080.603,95 se recogen en la columna de «importe» y no de «pagado», y en ningún caso puede considerarse que eso prueba que el Sr. Leoncio Segundo abonase esa cuantía al recurrente.
La relevancia de este error en relación con el resultado o fallo de la sentencia es patente si se tiene en cuenta que los supuestos «pagos en efectivo» son recogidos en el relato de hechos y considerados como un indicio básico para sostener la condena por delito de blanqueo de capitales imprudente.
Asimismo, se debe suprimir del relato fáctico la supuesta acreditación de pagos en efectivo del Sr. Leoncio Segundo a Julio Iñigo a partir del archivo denominado «Colección Rohnos.xls», en el que no se menciona medio de pago alguno.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
En cuanto al error relacionado con la lista de los cuadros, sin perjuicio de lo ya expuesto al respecto en el fundamento anterior, cabe destacar que, en cualquier caso, el documento reseñado por el recurrente (un catálogo de una galería de arte de Barcelona, en el que figuran los cuadros que van a formar parte de una exposición durante los días 22 de junio a 22 de septiembre de 2006) no demostrarían el error que se denuncia. En efecto, de él solo se deriva que, en las fechas citadas, los cuadros mencionados por el recurrente estaban en la galería en cuestión, pero no que no hubieran sido adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo en la fecha que figura en los Archivos Maras y que se extienden desde el 8 de marzo de 2004 al 26 de abril del mismo año.
Cabe indicar igualmente que el recurrente señala en su recurso que aportó más documentos que demostrarían que algunos otros cuadros incluidos en dicha lista no fueron adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo . Al respecto es preciso señalar que, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el cauce casacional del artículo 849.2 de la LECRIM , debe el recurrente identificar los documentos concretos en los que apoya sus pretensiones, como también los particulares de aquellos que son relevantes a estos efectos, lo que no hace, con la excepción del catálogo ya examinado.
En cuanto al posible error sobre el importe exacto de los pagos en efectivo, cabe señalar que es irrelevante para el fallo puesto que, como dijimos en el fundamento anterior, el propio Tribunal, a la hora de cuantificar el importe blanqueado, reduce a cuatro millones la cantidad finalmente blanqueada por el recurrente.
En consecuencia, se desestima el motivo quinto del recurso de Julio Iñigo .
CENTÉSIMO QUINCUAGESIMONOVENO.- El motivo sexto se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , por vulneración del art. 301.3 CP , en relación con los arts. 1 , 2.2 y 16.1.b) del Real Decreto 295/1995 que aprueba el reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
1. Alegaciones del recurrente.
La imprudencia exigida para la condena del recurrente como autor de un de un delito de blanqueo en su modalidad imprudente tiene que ser calificada como grave, es decir, temeraria, lo que supone una dejación del deber de diligencia exigible en las obligaciones impuestas en la normativa de prevención de blanqueo de capitales, como normas de cuidado específicas.
Su condena se fundamenta primordialmente en el incumplimiento de la obligación, según la sentencia, que pesaba sobre él de comunicar al SEPBLAC las operaciones realizadas con Leoncio Segundo , que se dicen sospechosas, al realizarse con una «persona vinculada al urbanismo de Marbella» (páginas 3.613 y siguientes de la sentencia).
Por lo tanto, la Sala condena al recurrente partiendo de la premisa de que éste debería haber comunicado al Servicio de Prevención las operaciones efectuadas con el Sr. Leoncio Segundo (véase el apartado 6, del fundamento de derecho 37 -tercero, apartado seis- de la sentencia -tomo 4, folio 3.613-3.614; págs. 3.613 y 3.614 del pdf).
Pero esta supuesta obligación legal no existe y viene reflejándose equivocadamente en la causa desde el informe policial UDEFBLA 37.881, de 7 de mayo de 2007, del que resultó la orden de detención contra el recurrente.
Para analizar si el Sr. Julio Iñigo incumplió la obligación de comunicar estas operaciones al SEPBLAC hay que determinar con carácter previo cuál era la normativa de prevención de blanqueo de capitales vigente en el momento en que sucedieron los hechos descritos como constitutivos de la acción típica, cuándo se produjeron los hechos que se le imputan (a efectos de determinar la norma aplicable) y qué obligaciones se le imponían al recurrente por la normativa administrativa de blanqueo de capitales.
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Ámbito temporal en el que se llevaron a cabo las operaciones del recurrente con el Sr. Leoncio Segundo que constituirían la acción típica.
Las fechas aludidas en el archivo «listado de cuadros.xls» abarcan desde el 7 de diciembre de 1996 hasta el 5 de julio de 2004, limitándose por ello a este ámbito temporal las operaciones enjuiciadas en relación con él.
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Normativa sobre la prevención del blanqueo de capitales aplicable: ámbito subjetivo.
Determinado el período al que la sentencia circunscribe la acción típica de blanqueo, debe, según el recurrente, analizarse la normativa de prevención vigente, lo que lleva a concluir que se ha producido una infracción evidente de la ley por el Tribunal a quo en su sentencia.
El análisis de dicha normativa y su evolución conduce a concluir que la única norma de prevención aplicable a las personas vinculadas con actividades relacionadas con el comercio de objetos de arte, como expone la propia sentencia recurrida (pág. 3.613), era el Reglamento 925/1995; eso sí, en su redacción vigente hasta la reforma del año 2005, sin que se pueda aplicar retroactivamente la normativa de prevención.
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Aplicación de la normativa de blanqueo vigente a las operaciones comerciales atribuidas a Julio Iñigo .
Es cierto, y es cuestión que no se discute en este recurso, que en todas las redacciones del Reglamento 925/95 hasta el año 2005 se incluyen como sujetos obligados a las personas físicas o jurídicas que ejerzan actividades empresariales relacionadas con el comercio de objetos de arte y antigüedades, si bien se les imponen exclusivamente las obligaciones establecidas en el artículo 16 del Reglamento.
Pues bien, según la redacción del art. 16.1. b) del Reglamento (antes de 2005), los sujetos obligados en el art. 2.2:
b) Examinarán con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1, y comunicarán al Servicio Ejecutivo aquellas respecto de las que, tras dicho examen, existan indicios de certeza de que están relacionadas con dicho blanqueo
.
Por su parte, el artículo 1 del Reglamento 925/95 establecía que:
1. El presente Reglamento regula, en desarrollo de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, las obligaciones, actuaciones y procedimientos dirigidos a prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica para el blanqueo de capitales procedentes de: actividades delictivas relacionadas con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas; actividades delictivas relacionadas con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; actividades delictivas realizadas por bandas o grupos organizados
.
La reforma del mencionado Reglamento por el Real Decreto 54/2005 (vigente a partir del 7 de julio de 2005) amplía y extiende la esfera de las obligaciones de comunicación al SEPBLAC establecidas en el art. 16.1. b ) en relación con el art. 1 del citado Reglamento. Así, lo que varía tras la reforma del 2005 son, precisamente, las actividades señaladas en el artículo 1, que en la última redacción dispone que: «las obligaciones, actuaciones y procedimientos dirigidos a prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica para el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años», adecuándose a la Ley 19/2003.
Por tanto, de acuerdo con la redacción vigente durante el tiempo en que se produjo la intermediación del recurrente en la compraventa de cuadros a Leoncio Segundo , que ha sido el objeto de enjuiciamiento, el Reglamento establecía que las actividades antecedentes de blanqueo, que generaban ciertas obligaciones a los sujetos pasivos para prevenirlas e impedirlas, única y exclusivamente se referían a: a) actividades delictivas relacionadas con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; b) actividades delictivas relacionadas con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; y c) actividades delictivas realizadas por bandas o grupos organizados.
El Tribunal a quo considera que la falta de comunicación al SEPBLAC de las operaciones entre el recurrente y el Sr. Leoncio Segundo es un presupuesto y un indicio revelador del actuar imprudente del mismo. Sin embargo, lo cierto es que durante el periodo en el que tuvieron lugar las relaciones comerciales con Leoncio Segundo no pesaba sobre él ninguna obligación de comunicar las mismas al SEPBLAC, a no ser que hubiese tenido sospecha de que el dinero podría proceder del tráfico de drogas, bandas organizadas o terrorismo, pero no de urbanismo.
La aplicación del delito de blanqueo imprudente al recurrente exige el cumplimiento de unos requisitos específicos para la apreciación del tipo. Entre estos requisitos se encuentra la condición de sujeto obligado que ha infringido la diligencia debida al no cumplir con obligaciones que le eran exigibles legal o reglamentariamente; por tanto, si no hay obligaciones que cumplir no hay infracción de la diligencia debida y no se puede apreciar una conducta imprudente del sujeto obligado.
Dadas estas premisas, el Tribunal a quo no ha dado una sola razón, ni ha presentado un solo argumento que pueda explicar o justificar la obligación legal o reglamentaria para que Julio Iñigo tuviera que prestar una especial atención a las operaciones desarrolladas con el Sr. Leoncio Segundo , ni informar de ellas; ni hay razonamiento alguno en la sentencia del que se pueda colegir el incumplimiento de una obligación impuesta por el Reglamento de Blanqueo de Capitales de 1995 en su redacción vigente al momento de los hechos.
Para considerar la infracción de una obligación legal como un indicio de la imprudencia delictiva el Tribunal a quo viene a considerar las obligaciones que tendría el Sr. Julio Iñigo bajo la actual normativa y no las que tenía en el tiempo en que sucedieron los hechos investigados. Y parece que lo hace tácitamente porque la sentencia no especifica las disposiciones que aplica: si es la normativa anterior a la reforma de 2005 o la que quedó vigente después de la entrada en vigor del Real Decreto 54/2005.
Se produce pues una infracción de ley, pues los hechos que constan declarados probados en la sentencia no pueden subsumirse en el delito de blanqueo imprudente del art. 301.3 CP , al no concurrir los elementos del tipo. Si se considerara que el tribunal sentenciador ha partido de una aplicación retroactiva de la normativa administrativa surgida de la reforma de 2005, igualmente ha de revocarse la sentencia de instancia por vulnerar el principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución , así como del art. 9.3 del texto constitucional.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. Como hemos explicado en fundamentos anteriores de esta resolución la jurisprudencia de esta Sala considera que el delito de blanqueo de capitales no es un delito especial, en el sentido que solo pueda ser cometido por aquellas personas a las que la normativa administrativa correspondiente les imponga determinadas obligaciones.
Esta infracción penal, decíamos en la STS 801/2010, de 23 de septiembre , no consiste propiamente en la omisión de esas obligaciones. Esa obligación de informar de las operaciones sospechosas, continua dicha resolución, « no convierte al obligado en autor de un delito de blanqueo de capitales por omisión por virtud del art. 11, entre otras razones porque esa omisión no equivale a la acción, según el sentido de la ley. Ahora bien, cuando, como en este caso, se constata una contribución activa a cualquiera de las operaciones descritas en el art. 301, con conocimiento de la finalidad perseguida por el cliente; o con una desidia grave (un mínimo de cautela -y la ley le obliga a esas precauciones- le hubiese alertado), el asesor fiscal, agente mobiliario, o cualquier otro profesional , podrá ser cooperador del delito del cliente o responder por la modalidad imprudente de blanqueo de capitales. No cabe duda del encaje de la conducta del recurrente en el tipo del art. 301.3 en esos casos. Es más, podría afirmase que ni siquiera el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley y el Reglamento , serían criterio concluyente para excluir su eventual responsabilidad penal, pues se estaría ante un cumplimiento puramente formal realizado en la confianza de que no se iban a activar los mecanismos de persecución de la actividad supuestamente delictiva. La responsabilidad penal del profesional por participación en operaciones de blanqueo de capitales puede discurrir por senderos diferentes a esas obligaciones administrativas y, en concreto, por contribuir a la actividad blanqueadora, como sucede aquí, pese a existir indicios poderosísimos de que se trataba de bienes y metálico procedentes de actividades ilícitas. Otra cosa es que el incumplimiento de esas obligaciones administrativas sea un dato que permite apuntalar la convicción de esa responsabilidad, o sobre el que construir la negligencia. Es verdad que alguna sentencia ha considerado que el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente es un delito especial que sólo puede ser cometido por aquellos sujetos obligados por la normativa de carácter administrativo (a diferencia de lo que afirmaba la STS 924/2005, de 17 de junio ), y que de esa jurisprudencia se hace eco la sentencia de instancia. Pero en este punto se está imponiendo la posición contraria que es mantenida, entre otras, en la STS 1034/2005, de 14 de septiembre .».
En definitiva, aun cuando el recurrente no fuera destinatario de la normativa administrativa sobre prevención de blanqueo de capitales vigente a la fecha de los hechos, su condena sería ajustada a derecho, una vez constatada, como dijimos, esa omisión de las más mínimas normas de cautela ante lo que estaba sucediendo.
En cualquier caso, al examinar la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia hemos concluido que dicha normativa sí le obligaba, entre otros extremos, a comunicar al SEPBLAC la existencia de las operaciones en cuestión, y lo hacía al menos desde el 6 de julio de 2003, fecha en la que entró en vigor la Ley 19/2003, de 4 de julio, que modificaba el artículo uno de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , ampliando el círculo de actividades delictivas por ella afectadas; al margen de que el legislador no modificara el artículo correspondiente del Reglamento hasta mucho después.
Efectivamente la ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, fue objeto de modificación en la disposición adicional primera de la ley 19/2003, de 4 de julio , sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas en el exterior, que entró en vigor el 06/07 siguiente, luego es aplicable al caso enjuiciado por cuanto la actividad calificada del recurrente abarca hasta el año 2004 se considere el delito continuado o no. El artículo primero tiene nueva redacción y se refiere al blanqueo de capitales "procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años", sustituyendo la redacción anterior alegada por el recurrente; también se modifica el apartado segundo, además de añadir los apartados tercero y cuarto, del artículo segundo que tiene como epígrafe sujetos obligados, refiriéndose a las personas físicas o jurídicas donde cabe comprender al recurrente (el Reglamento de la ley 19/1993 «hoy derogado y sustituido» en su artículo segundo, apartado segundo, letras c) y d), se refiere a las personas físicas o jurídicas que ejerzan las actividades relacionadas con el comercio de objetos de arte y antigüedades, joyas, piedras y metales preciosos, como obligadas a comunicar las operaciones sospechosas al Servicio Ejecutivo); y el artículo tercero, obligaciones, modificado también por la ley 19/2003 , que establece la colaboración con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias mediante la correspondiente comunicación al mismo de los hechos u operaciones respecto a los que exista indicio o certeza de que están relacionados con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo primero. Todo ello constituye a los sujetos obligados en la necesidad de extremar las precauciones y cautelas cuando se trata de operaciones o transacciones como las descritas en este caso.
2.2. Es preciso por último añadir una consideración más. El recurrente no impugna expresamente la aplicación del artículo 74 del CP , pero en cualquier caso ha de resultar beneficiado por lo resuelto respecto a otros recurrentes, que sí han denunciado la indebida aplicación de este artículo, denuncia que ha sido estimada por esta Sala.
En consecuencia, se desestima el motivo sexto del recurso de Julio Iñigo , sin perjuicio de dejar sin efecto , por las razones expuestas, la continuidad delictiva.
Recurso de Gervasio Obdulio
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO.- Gervasio Obdulio ha sido condenado, como responsable en concepto de autor, por un delito continuado de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente, a la pena de 16 meses de prisión y multa de 3 millones de euros, con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Contra dicha condena ha interpuesto un recurso que contiene seis motivos.
El primero de ellos se ampara en el artículo 851.3 de la LECRIM . Se denuncia que la sentencia dictada ha incurrido en incongruencia omisiva, al no resolver la cuestión jurídica planteada oportunamente, relativa a la vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley ( art. 14 CE ) en relación a la no imputación en la causa de los representantes legales de la Joyería «Gómez y Molina» de Marbella, en idénticas circunstancias a las que motivaron su imputación y condena.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que, a pesar que la cuestión fue oportunamente planteada y se practicó prueba sobre ella, la Sala de instancia no la ha resuelto, ni expresa ni implícitamente, lo que evidencia la falta de motivación denunciada. Así, ni en el fde 38 (fundamento del recurrente), ni en los fundamentos de derecho relativos al delito de blanqueo de capitales, recogidos en la sentencia en el fdg9° y en el fde 1°, apartado 4° (fundamento relativo al blanqueo de capitales del Sr. Leoncio Segundo ), se recoge mención alguna a esta cuestión, que tampoco puede entenderse resuelta de forma implícita, pues no hay cuestiones contrarias o incompatibles con la omitida que hayan sido resueltas de forma que pueda entenderse tácitamente desestimada.
2. La pretensión expuesta ha de ser desestimada.
En primer lugar porque no consta que el recurrente instara la subsanación de esta omisión a través de los cauces previstos en los artículos 161 de la LECRIM y 267 de la LOPJ .
En efecto, una jurisprudencia reiterada de esta Sala de lo Penal - STS 650/2013, de 29 de mayo , entre otras muchas- ha venido a configurar ese incidente como presupuesto necesario e imprescindible para analizar un motivo por incongruencia omisiva. El recurrente pues estaba obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161. 5º LECrim , reformado en 2009, en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Se quiere así evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva.
Pero en cualquier caso, en segundo lugar, la pretensión del recurrente habría de ser desestimada.
Decíamos en la STS 773/2014, de 28 de octubre que, con respecto al derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, tiene establecido el Tribunal Constitucional que se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que es requisito imprescindible, entre otros, para la apreciación de dicha vulneración, la existencia de igualdad de hechos. Asimismo declarábamos en dicha resolución que, como también remarca la jurisdicción constitucional, el principio de igualdad no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos"; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros.
La proyección de los criterios expuestos al caso de autos conduce, como hemos adelantando, a la desestimación de la pretensión del recurrente.
En definitiva, se desestima el motivo primero del recurso de Gervasio Obdulio .
CENTÉSIMO SEXAGESIMOPRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 L.O.P.J , se formula el segundo motivo del recurso, denunciándose la infracción de la presunción de inocencia, al basarse la condena en prueba indiciaria insuficiente y contradicha.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que su condena se fundamenta en prueba indiciaria, que es la recogida como hechos probados en el hpe 38. Asimismo, los indicios que la Sala aprecia para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia y condenarlo como autor de un delito de blanqueo de capitales vienen detallados en el referido fde 38, en el que, tras reseñar la imputación de las acusaciones y las declaraciones prestadas por el mismo en la causa, a partir de la página 3626, contiene las siguientes premisas:
- La concurrencia, en los hechos imputados al recurrente, de acciones típicas de blanqueo, como las dilatadas relaciones comerciales con el Sr. Leoncio Segundo , el número y precio de los relojes y la ocultación de las operaciones (por ausencia de facturas, pago en efectivo, inexistencia de declaraciones tributarias, de recibos y contabilidad y, finalmente, por la forma clandestina de introducir los relojes en España).
- En cuanto al elemento subjetivo, aprecia la Sala su concurrencia con base en las dilatadas relaciones comerciales con el Sr. Leoncio Segundo , en el conocimiento por el recurrente de los problemas judiciales del mismo, en su plena conciencia de su obligación de comunicación al SEPBLAC, en su conocimiento de que los relojes tenían como destino el regalo a funcionarios y concejales del Ayuntamiento de Marbella y en lo inusual de este tipo de operaciones.
Para el recurrente, estas premisas exigen las siguientes alegaciones:
-Dilatadas relaciones comerciales. Se admiten como ciertas, pero no se consideran un indicio.
-Número y precio de los relojes. Se considera un indicio el elevado número de relojes adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo , su cuantía global y el valor de algunas piezas, pero, alega el recurrente, el número elevado de adquisiciones se debe a las dilatadas relaciones comerciales, que se prolongan a lo largo de más de 5 años y que giraban en torno a relojes y alta joyería. El importe total se cifra en 1,5 millones de euros, lo que supondría aproximadamente 300.000 euros anuales. No cabe olvidarse asimismo que el lugar en el que se produjeron las transacciones, Marbella, es una de las ciudades con mayor poder adquisitivo de España; y que los relojes, según consta en el fdg 38 de la sentencia, constituían objetos de alta joyería, lo que justifica el alto valor de los mismos. Imputar por lo expuesto al recurrente conllevaría tener que imputar a todos aquellos que mantuvieron relaciones comerciales con el Sr. Leoncio Segundo , atendiendo al alto poder adquisitivo que éste tenía.
-Ausencia de facturas. Considera el recurrente que se trata de un contraindicio que fundamentaría la inexistencia del blanqueo. Así se señala que el indicio típico que normalmente constituye el delito de blanqueo en supuestos como el de autos consiste precisamente en adquirir joyas, piedras o metales preciosos mediante los cuales se transmuta el beneficio ilícito previamente obtenido «ayudando a la persona que haya participado en la infracción previa a eludir las consecuencias legales». Tales operaciones de compraventa con dichos fines necesariamente son realizadas en establecimientos abiertos al público, en los cuales el sujeto activo del delito puede obtener una factura de los bienes adquiridos, lográndose así que el dinero obtenido ilegalmente ingrese (a través de la adquisición de tales bienes) en el circuito financiero o mercado lícito.
-Pago en efectivo, con total ausencia de rastro bancario, tributario administrativo o contable. También se considera por el recurrente un contraindicio y básicamente se reproduce la argumentación expuesta anteriormente.
En esta misma línea sitúa el recurrente el resto de circunstancias que, a juicio de la Sala, sirven para tener por acreditada la ocultación como elemento indiciario del blanqueo: ausencia de recibos (obvio si se ha afirmado la inexistencia de facturas), inexistencia de declaraciones tributarias, inexistencia de contabilización de las operaciones e incumplimiento de las obligaciones mercantiles. Todas ellas, se alega, configuran precisamente un escenario diametralmente opuesto al que es exigido para acreditar el delito de blanqueo.
-Introducción clandestina de los relojes en el territorio español. Para el recurrente no está acreditada, sin olvidar que existe libre circulación de bienes en la Unión Europea.
A continuación se centra el recurrente en la cuantificación de la cantidad blanqueada, alegándose que la valoración que efectúa la Sala (páginas 3628 y 3630) en relación a relojes de oro y a los 3.000 de unos anillos, es de 37.900, que es en lo que se cuantifica el delito. Para el recurrente esta cuantificación «en relación con el volumen de las operaciones objeto de instrucción» conduce a concluir la ausencia de base indiciaria alguna.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente por un delito de blanqueo de capitales, cuando menos en su modalidad imprudente.
2.1. En efecto, consta probado en autos, a la vista de la prueba practicada (particularmente las anotaciones obrantes en los Archivos Maras y la documentación hallada en poder del Sr. Primitivo Valeriano ), siendo, por otro lado, una cuestión incontrovertida en el recurso, que el Sr. Leoncio Segundo compró al recurrente, con dinero en efectivo, desde el año 2001 al año 2006, relojes por un valor de 1.502.151,3 euros, además de plumas por un valor de 10.500 euros y anillos por un importe de 3.000 euros. Algunos de los relojes, destaca el Tribunal de instancia, eran verdaderamente piezas escogidas, como el «Vacheron» de 8.190 , el «Audemak Piket» (sic) de 9.700 , el« Blancpain» de 13.850 o el «F. Muller acero» de 9.900 . Otros eran de oro como el «Cartier oro», el «Bulgari oro» o el «F M oro», según se hace constar en la lista obrante en los Archivos Maras.
El pago de los relojes se hacía en la sede de Maras Asesores en efectivo, algo que reconocieron tanto el Sr. Leoncio Segundo como el recurrente, sin que resultara refrendado por factura o recibo alguno. Asimismo ninguna de estas operaciones fueron declaradas a la Hacienda Pública, extremo que uno y otro reconocieron.
En definitiva, concluir, ante lo expuesto, como lo hicimos al examinar el recurso de Leoncio Segundo , que estas compras se hicieron con dinero procedente de las actividades delictivas de este último es lógica y racional; valorando asimismo la constancia de su actividad criminal y el carácter absolutamente injustificado del incremento que experimentó su patrimonio, precisamente en los años en los que tuvieron lugar estas compras; un incremento que no puede estar amparado, como dijimos, por el desarrollo de una actividad lícita.
Pues bien este tipo de operaciones, en las que se adquieren con dinero ilícito bienes de lícito comercio, constituye sin duda una actividad susceptible de ser subsumida en el tipo objetivo del artículo 301.1 del Código Penal .
2.2. La prueba practicada también ha sido suficiente para concluir que el recurrente, titular de la entidad Wanted Watch, dedicada a la publicidad y venta al por menor de relojería y joyería a través de internet, cuando menos debió advertir el origen delictivo de los fondos con los que se estaban abonando las adquisiciones, de manera que, al no hacerlo, incurrió en una imprudencia grave -tipo subjetivo-.
Decíamos en la STS 412/2014 de 20 de mayo , con citación de otras, que en el tipo de blanqueo por imprudencia no es exigible que el sujeto conozca la procedencia de los bienes sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan.
En el mismo sentido, en la STS 257/2014, de 1 de abril , declarábamos que la infracción grave del deber de diligencia no está relacionada con el elemento tendencial - la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a las personas que hayan participado en las infracciones- sino con el conocimiento del origen ilícito de los bienes que han sido objeto de transformación. Al criminalizar el comportamiento imprudente lo que persigue el legislador es que esa actividad de ocultación, encubrimiento o ayuda, cuando se realice sin conocimiento del origen delictivo de los bienes pero con infracción grave del celo exigible para cerciorarse de la legitimidad de la inversión, sea igualmente castigada.
Pues bien en el caso de autos, tal como concluye el Tribunal de instancia, la infracción de la norma objetiva de cuidado en que consiste la imprudencia resulta de la prueba practicada, que pone de manifiesto que el recurrente debió advertir el origen ilícito de las importantes cantidades de dinero con las que se financiaron las adquisiciones de los relojes y demás objetos.
Estamos ante una serie de ventas continuadas y prolongadas en el tiempo de objetos de gran valor que se realiza en efectivo y con respecto a las cuales no existe ninguna constancia documental. El recurrente, por otro lado, como expresa el Tribunal, reconoció en sus declaraciones ante el juez de instrucción que conocía que el Sr. Leoncio Segundo «estaba implicado en temas urbanísticos», lo que ratificó en el acto del juicio. Es más, como resalta la Audiencia, llegó a manifestar ante el instructor que llegó a plantearse que podía haber «algo raro» en estas operaciones reiteradas de relojes; como admitió que los relojes eran regalos de navidad para, entre otros, la Sra. Delia Isidora .
En definitiva los datos expuestos, como hemos adelantado, ponen de manifiesto que cuando menos (las acusaciones instan su condena por un delito doloso) no adoptó las mínimas cautelas que le eran exigibles en el ejercicio de su actividad, ante una situación que, por las características reiteradas, revelaba claramente el riesgo de que los fondos con los que se estaban financiando los objetos adquiridos en cuestión procedieran de una actividad delictiva. El recurrente, insistimos, vendió al Sr. Leoncio Segundo , durante aproximadamente cinco años, relojes y otros objetos por un valor aproximado de un millón y medio de euros, siempre en efectivo y sin que se le exigiera factura o recibo alguno.
En definitiva, la condena por un delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente no ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y está apoyada en prueba suficiente y lícita.
En este punto es preciso señalar, como hemos hecho en el caso de otros procesados condenados por un delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente, que la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado mayoritariamente por considerar que este delito no es un delito especial que sólo pueda ser cometido por los sujetos obligados por la normativa administrativa sobre prevención de blanqueo de capitales, sino que puede ser cometido por cualquier sujeto en la medida en que, como ocurrió en el caso de autos, actúe con la falta de cuidado socialmente exigible para evitar el daño al bien jurídico protegido. Todos los ciudadanos, decíamos en la STS 857/2011, de 9 de noviembre , tienen un deber de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de blanqueo.
En este mismo sentido, véanse, la STS 1137 /2011, de 2 de noviembre , o la STS 801/2010, de 23 de septiembre . También, las STS 412/2014, de 20 de mayo , o STS 257/2014, de 1 de abril , en las que se confirman las condenas impuestas por esta modalidad de blanqueo a personas sobre las que la normativa administrativa de prevención de blanqueo de capitales no impone ninguna obligación especial.
Lo expuesto no significa que el incumplimiento de esta normativa administrativa no pueda ser valorado como un dato más para, decíamos en la STS 801/2010, de 23 de septiembre , apuntalar la convicción de la responsabilidad del sujeto o sobre el que construir la negligencia.
En este sentido, y en línea con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador, consta en autos que el recurrente no cumplió con las obligaciones administrativas que le imponía la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales vigente a la fecha de los hechos, entre ellas, especialmente, las de comunicación de las operaciones de venta al SEPBLAC, dada su naturaleza y cuantía, y los indicios claros de que podían estar relacionadas con el blanqueo de capitales.
Esta normativa administrativa, dada la fecha en la que ocurren los hechos (las ventas se prolongan hasta el año 2006) estaba representada por la Ley 19/1.993, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio (sobre el alcance de esta modificación nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar el recurso del Sr. Julio Iñigo ) y por el Reglamento que la desarrollaba aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Este último incluía expresamente como sujetos obligados a quienes, como el caso del recurrente, desarrollaran actividades relacionadas con el comercio de joyas, piedras y metales preciosos.
Dada las características de algunos de los relojes vendidos por el recurrente y el propio objeto de la empresa que dirigía que la actividad del recurrente fuera la descrita no admite excesivas dudas.
2.3. En cuanto a la cuantificación del importe blanqueado, sin perjuicio de que las alegaciones al respecto realizadas no hayan sido expuestas con excesiva claridad, deben confirmarse las argumentaciones realizadas por el Tribunal de instancia, que fija el importe blanqueado en el valor de los bienes adquiridos, partiendo para ello, según explica, de la documentación intervenida, incluyendo a estos efectos los datos obrantes en los Archivos Maras.
En consecuencia, se desestima el motivo segundo del recurso.
CENTÉSIMO SEXAGESIMOSEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM se formula el motivo tercero , alegándose la infracción del art. 301 del Código Penal , en su redacción vigente hasta el 23 de diciembre de 2.010. Idéntica infracción se denuncia en el motivo cuarto .
Analizaremos ambos motivos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
Conforme a los hechos probados de la sentencia no pueden ser incardinados en el tipo penal de blanqueo de capitales del art. 301 CP , por cuanto los bienes procedentes del delito subyacente no han aflorado ni se han incorporado al mercado lícito. Los hechos probados no recogen el elemento típico fundamental del delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP , pues no se ha producido el afloramiento o introducción de los bienes procedentes del delito subyacente en el circuito legal o lícito, que es un elemento esencial del delito de blanqueo, que viene exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Concretamente, en la modalidad de blanqueo mediante la adquisición de joyas, la acción típica será la de su adquisición en un establecimiento abierto al público, su pago con dinero procedente de un ilícito previo y la obtención de la oportuna factura que permita acreditar la integración del dinero en el circuito legal.
Por tanto, ese ocultamiento u opacidad de las operaciones a las que se alude en la sentencia recurrida, lejos de contribuir a conformar la base indiciaria del delito de blanqueo, constituyen verdaderos contraindicios que acreditan algo diferente y distinto a los actos típicos de blanqueo, precisamente porque con la ocultación y opacidad que la Sala predica lo que se determina es que los bienes así adquiridos no se han incorporado al tráfico mercantil, es decir, permanecen ocultos; y ello impide que se pueda afirmar la existencia de ningún acto de blanqueo.
En consecuencia, cuando la Sala configura la existencia del delito de blanqueo sobre determinados indicios que pondrían de manifiesto la ocultación de tales operaciones, basadas en relaciones fraudulentas (tanto en la esfera mercantil como desde la perspectiva fiscal), se está obviando algo trascendental a estos efectos. Para poder condenar por blanqueo no se trata de que los bienes del delito antecedente se constituyan en objeto material del delito de blanqueo sino que tal objeto se determina a partir de la procedencia u origen de los mismos. Por ello los bienes objeto de blanqueo comprenden el dinero o efectivo obtenido ilícitamente con carácter previo, de forma que el metálico de procedencia ilícita se convierte- merced a la directa participación del acusado- en otros bienes con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de aquél dinero.
Si la determinación delictiva de la Sala de instancia pivota sobre la inexistencia de soporte documental alguno de los bienes adquiridos permitiendo, a través de la opacidad de las operaciones, su afloramiento al mercado lícito, dicha determinación es, según el recurrente, equivocada, porque la referida opacidad hace que tal adquisición no haya aflorado, al permanecer oculta. La sentencia confunde así aspectos penales sustantivos diferentes. Se podría hablar de otro tipo de responsabilidades, fiscales o administrativas. Cabría, incluso, establecer una presunta participación ilícita relacionada con un delito de cohecho, pero no de blanqueo a partir de los hechos probados. A partir de ellos se obtiene una inferencia diferente, los bienes adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo al recurrente (relojes), al realizarse a través de operaciones estimadas como opacas para evitar todo control fiscal o administrativo, permanecen fuera del mercado lícito al no haber aflorado al circuito legal aquellos bienes.
Lo expuesto es perfectamente aplicable, según el recurrente, al supuesto de autos, aun cuando su condena sea por un delito de blanqueo, en su modalidad imprudente, prevista en el artículo 301.3º del CP, realizando al respecto dos consideraciones previas: la primera, una crítica sobre la inclusión de la modalidad imprudente en este delito, cuestionando la posibilidad de castigar (pese a la norma) esta forma de comisión del mismo, y ello porque el blanqueo ha de cometerse sabiendo la procedencia u origen de los efectos o bienes, como se ha indicado; la segunda, las dificultades que se derivan de la inclusión en los tipos dolosos (a través del dolo eventual) de los supuestos de la llamada «ignorancia deliberada», que entiende dificultan la frontera entre el dolo y la imprudencia.
Partiendo de lo expuesto, expone los indicios que sobre su actuar se recogen en la sentencia, para concluir que no son determinantes en modo alguno de ningún actuar imprudente con relevancia penal. Se sostiene en la sentencia que sabía que los relojes eran para regalar a concejales y funcionarios en navidad, pero ello no es determinante de una conducta imprudente, sería en su caso constitutivo de cualquier forma participativa de un cohecho pero no del delito por el que se condena.
Por otro lado, mantiene la Sala que el acusado es sujeto obligado con fundamento en la Ley 19/93 de 28 de Diciembre de Prevención de Blanqueo de Capitales y en el Reglamento de 9 de Junio de 1.995 que lo desarrolla, pues es persona física dedicada a las operaciones relacionadas con el comercio de joyas, piedras y metales preciosos. Pero no tiene en cuenta:
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-
Que tal normativa se refiere al comercio de joyas, piedras y metales preciosos, cuando no existe prueba alguna de que los relojes que el Sr. Gervasio Obdulio facilitó al Sr. Leoncio Segundo puedan considerarse joyas, piedras o metales preciosos. La sentencia, sin razonamiento intelectual alguno, incluye los relojes del Sr. Gervasio Obdulio en este concepto, señalando en su página 3627 que alguno de estos relojes constituían objetos de alta joyería al tratarse de relojes de oro con incrustaciones de brillantes. De esta forma dos son los elementos que el Tribunal de instancia consideró necesarios en estos relojes para su consideración como «joyas», cuales eran, que fueran de oro y, además, que llevaran incrustaciones de brillantes. Pues bien, no hay en autos prueba ni referencia alguna en relación a relojes de oro con incrustaciones de brillantes. Sí existe, por contra, una relación de relojes en los folios 3628 a 3632 de la sentencia, en los que podemos encontrar seis relojes de oro, pero ninguno con incrustaciones de brillantes lo que, conforme al argumento de la Sala, nos lleva a la conclusión de que el recurrente no se dedica al comercio de joyas.
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El recurrente, en estas operaciones, no operaba como sujeto obligado, como vendedor o comprador, sino como intermediario en una operación entre particulares por la que obtiene una comisión.
En todo caso, la imprudencia debe ser grave, temeraria, y resulta que en el caso de autos el Sr. Leoncio Segundo ya era rico anteriormente a estos hechos, y todas las operaciones se hacían en una oficina abierta al público en presencia y con intervención de terceros.
En definitiva la conclusión que alcanza el recurrente es la siguiente: puesto que las operaciones han quedado ocultas, se está reconociendo la inexistencia de afloramiento al mercado lícito del dinero procedente del delito subyacente, faltando por tanto el requisito esencial del blanqueo de capitales; y además no concurre el elemento subjetivo del tipo, esto es, la conducta imprudente.
1.2. Se alega asimismo que, conforme a los hechos probados de la sentencia, no pueden ser incardinados en el tipo penal de blanqueo de capitales del art. 301 CP por aplicación de la doctrina del autoencubrimiento impune o agotamiento del delito. En efecto, con la adquisición de relojes a través del recurrente el Sr. Leoncio Segundo no incurre en blanqueo de capitales por existir identidad entre los beneficios obtenidos por el cohecho y la realización de los actos de transformación de esos mismos bienes, produciéndose en caso contrario una doble punición penal.
2. Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1 Ya hemos expuesto en el motivo anterior en qué consiste el tipo objetivo del blanqueo de capitales por el que el recurrente ha sido condenado, participar en una compraventa en la que el bien objeto de la misma se adquiere con dinero ilícito, contribuyendo de esta forma a convertirlo en bienes lícitos, en este caso, joyas. La ausencia de facturas y demás circunstancias descritas lo que corrobora, como hemos dicho, es precisamente el origen ilícito de los fondos, pero desde luego no impiden que se realice el tipo, cual es, insistimos, la conversión o transformación de dinero ilícito en un bien de lícito comercio.
En cuanto a la falta de indicios de su actuar imprudente nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior, en el que también hemos analizado la condición de sujeto obligado del recurrente desde la perspectiva de la normativa administrativa sobre prevención de blanqueo de capitales.
2.2. Respecto a que el comportamiento del Sr. Leoncio Segundo sería impune por ser un supuesto de autoencubrimiento nos remitimos a las consideraciones realizadas sobre el particular al examinar el recurso de este último, debiendo destacarse que, en cualquier caso, el delito cometido por el recurrente sería autónomo respecto al cometido por aquél.
En consecuencia, se desestiman íntegramente los motivos tercero y cuatro del recurso de Gervasio Obdulio .
CENTÉSIMO SEXAGESIMOTERCERO.- En el motivo quinto denuncia el recurrente, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la infracción del artículo 74 del CP .
Como en el caso del resto de los procesados esta pretensión sí ha de ser estimada, dejando sin efecto la continuidad delictiva.
Se estima el motivo quinto del recurso de Gervasio Obdulio .
Recurso de Elias Nemesio
CENTÉSIMO SEXAGESIMOCUARTO.- Elias Nemesio ha sido condenado, como responsable en concepto de autor, de un delito continuado de blanqueo de capitales en su modalidad de imprudente, a la pena de 16 meses de prisión y multa de 1.200.000 euros, con arresto personal sustitutorio de 1 mes en caso de impago, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
El recurso contra esta condena se articula dieciséis motivos. Debemos precisar en este momento, para evitar confusiones, que en dicho recurso por un mero error material dos motivos son numerados como quinto. Por esta razón, como hemos indicado, los motivos del recurso son dieciséis y no quince.
Comenzando con el examen de los motivos primero y segundo en uno y otro se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 852 de la LECRIM .
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene que los indicios de su participación objetiva en el delito de blanqueo de capitales en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional y arbitraria.
Tras exponer los hechos declarados probados que, a su entender, se recogen en el epígrafe sexto del apartado decimotercero (del blanqueo) del primer hecho probado (p.p. 547 y ss., tomo II), se alega que en ellos, en resumen, se relata la existencia de una relaciones comerciales entre el Sr. Leoncio Segundo y él, que tuvieron lugar en los años 2000 a 2005, plasmándose una serie de tablas o cuadros obtenidos de diversos soportes informáticos, para señalar que el recurrente prestó una serie de servicios, tanto de venta de objetos de arte como de decoración y amueblamiento, que el Sr. Leoncio Segundo fue abonando parcialmente y a plazos, existiendo una deuda pendiente por importe de 614.124,30 euros, que se saldó con la entrega de una embarcación de recreo.
Pues bien, los indicios de los que la sentencia dice valerse para comprobar la existencia de una operativa propia de blanqueo de capitales en el comportamiento del Sr. Leoncio Segundo , relacionadas con este caso concreto, serían según el recurrente los siguientes:
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Dilatadas relaciones comerciales.
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Número de cuadros. Reconoce el Tribunal que no se trata ni mucho menos de un número elevado, pero se señala que la venta de objetos de arte se complementa con otros servicios en la faceta de decoración. El importe total de la deuda de Leoncio Segundo a Elias Nemesio lo cifra la sentencia en 614.124,30 euros, siguiendo un cuadro elaborado por la Policía y que el Tribunal acepta (pp. 843-844, t. IV). Además, se destaca que en pago de esta deuda el Sr. Leoncio Segundo transfiere al recurrente la propiedad de un barco.
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Ocultación. Que la actividad delictiva se llevó a cabo de forma oculta se deriva, según la sentencia, del hecho de que existiera una cuenta abierta entre ambos procesados que permitía el pago a cuenta o fraccionado, que se hicieran una parte de los pagos en efectivo y otra parte en especie, que no siempre se emitiera factura y que parte de las operaciones no se declarasen a la Hacienda Pública (pp. 845-847, t. IV).
Es en el fundamento de derecho 39, referido a su concreto comportamiento, donde la sentencia realiza la valoración de la prueba practicada, analizando sus declaraciones y valorando asimismo los indicios puestos de manifiesto.
A la vista de lo expuesto, combate el recurrente la existencia de prueba de cargo suficiente para condenarle como autor de un delito de blanqueo imprudente, en relación con la concurrencia del elemento objetivo del tipo, consistente en llevar a cabo alguna de las conductas típicas descritas en el artículo 301 del Código penal . Los indicios utilizados o bien no son tales (por experiencia común o por ser demasiado abiertos) o bien se han interpretado de forma absolutamente parcial.
La valoración es incorrecta porque no estamos ante operaciones sospechosas de blanqueo.
La sentencia acoge prácticamente todos los razonamientos policiales contenidos en el informe de la UDYCO que analizó estas operaciones, sin contar con otros elementos probatorios, y asume los argumentos policiales, trasladando, por tanto, algunas de las inconsistencias contenidas en el mismo.
Así, como expone la propia sentencia, él se dedicaba a la venta de muebles y realización de proyectos de decoración cuando en el año 2001 decidió abrir una galería de arte en Puerto Banús; sin embargo el reflejo informático de las operaciones comerciales entre el Sr. Leoncio Segundo y él (p. 549, t. II) que se recoge en la sentencia es erróneo. En primer lugar, porque es imposible que la adquisición de las obras de Manolo Valdés se realizara en el año 2000, cuando la galería ni siquiera existía. Esas obras fueron cedidas por una galería de Madrid para su exposición en la inauguración; no las tuvo el recurrente. La sociedad Pedro Peña Ad Gallery, S.L. se constituyó mediante escritura pública de fecha 18 de abril de 2001.
No consta, según el recurrente, si el cuadro, obtenido del reflejo informático con anotaciones, contenido en el informe policial se ha trasladado de forma incorrecta a la sentencia. Pero sí que no se acompañó como anexo documental ni se realizó ninguna impresión de dicho documento original, de forma que pudiera comprobarse que la transcripción realizada sea fiel. El dato en sí es relevante, porque al no constar los anexos documentales unidos al informe de la UDYCO n° ref. NUM056 , de 3 de julio de 2009, es imposible confiar en la corrección de los apuntes reflejados. En cualquier caso, con independencia de ello, hay que destacar que se tratarían en todo caso de anotaciones realizadas por el Sr. Leoncio Segundo en un documento privado, contenido en un archivo informático, que no tienen que ser acertadas, ya que el propio Don. Leoncio Segundo señaló que tales archivos eran correctos en su mayoría, pero bien pudo haber anotado algo incorrectamente.
Además, el cuadro en cuestión (p. 549, t. II) contiene igualmente un error de cálculo, que también se arrastra del informe policial, cuando señala que el importe total de los bienes vendidos ascendió a 67.300.000 pesetas, para reconocer en el texto a continuación que fue de 61.699.996,94 pesetas.
Respecto a las cuantías mencionadas en el relato de hechos probados, la sentencia afirma que la deuda del Sr. Leoncio Segundo asciende a 614.124,30 euros; sin embargo, no existe ninguna base para sustentar esta afirmación. No se explica como la deuda salta desde los 185.110,25 euros, que se reconoce que existe en 2004, hasta esa suma superior a 600.000 euros; ni siquiera tras sumar las cifras de las obras de decoración en los pisos piloto que se hicieron posteriormente se obtiene esa cifra. La sentencia se remite en los fundamentos de derecho al informe policial mencionado (ff. 48.040-48.041 de las actuaciones: tabla resumen con el importe adeudado), en el que parece que se suman y restan diversos apuntes que darían lugar a esta cuantía, pero se hace de forma ininteligible. En el cuadro de confección policial se mezclan abonos y cargos por diversos conceptos y es imposible llegar a esta cuantificación.
Todo esto deriva, concluye el recurrente, de la confusa redacción de los hechos probados referidos a él, pues no se desprende de la sentencia cuál es la concreta operativa que se considera subsumible en el tipo penal de blanqueo de capitales imprudente. Además, teniendo en cuenta que la obtención de un barco -u otros bienes muebles- en cobro de una deuda, cuando sea lícita la adquisición previa de este objeto, no puede considerarse jamás constitutiva de blanqueo de capitales y menos aún si además se trata de una transmisión de este objeto en pago de un crédito previo.
Pero es que además la sentencia en la pág. 232, tomo II, que contiene los hechos probados específicos del Sr. Leoncio Segundo , avala las conclusiones de que el recurrente no tenía nada que sospechar: 1) el Sr. Leoncio Segundo tenía hasta 1996 un patrimonio lícito de 37 millones de euros; 2) según los propios hechos probados es a partir de 2001 y sobre todo tras la moción de censura de 2003 cuando comienzan las actividades delictivas del Sr. Leoncio Segundo ; y 3) éstas se desarrollan envueltas en unos amplios ropajes empresariales.
Para el Sr. Elias Nemesio el empresario Don. Leoncio Segundo era un cliente esporádico que tenía éxito en la ganadería brava, en los hoteles, en las promociones inmobiliarias o en la elitista cría de caballos de pura raza.
En cualquier caso, los indicios asumidos por la sentencia para considerar que, tras estas relaciones comerciales, se ocultan unos actos de blanqueo no pueden considerarse tales:
- No puede considerarse que la relación comercial haya sido dilatada, dado que solo dura 4-5 años y si lo fue es porque el Sr. Elias Nemesio no conseguía cobrar.
- Tampoco el número de cuadros y obras de arte puede considerarse elevado. Además, los servicios de decoración prestados por él no se abonaron directamente por el Sr. Leoncio Segundo sino que fueron objeto de la permuta que se firmó en el año 2005, motivo por el que aparecen reflejados en dicho ejercicio fiscal.
- Tampoco es cierto que existiera entre el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Elias Nemesio una relación de amistad por el hecho de haber coincidido en El Rocío y en una fiesta aislada, a la que fue invitado por su relación profesional, ni tampoco por el hecho de que prestara dinero para su fianza, lo que él niega. En cualquier caso, si fuera cierto debe concluirse que precisamente prestaría la fianza en la confianza de que el Sr. Leoncio Segundo no era un delincuente sino simplemente un empresario. Y el dato de que acudiera a una cena es absolutamente irrelevante; consta la configuración de las mesas de dicho evento (ff. 23.755-23.757), del que se desprende que acudieron bastantes personas (más de 100), entre ellas algunos famosos.
Pero es que además ninguno de estos elementos serviría para afirmar que la venta de objetos o la prestación de unos servicios perfectamente legales es sospechosa de ser constitutiva de una operación de blanqueo.
El resto de indicios, continúa el recurrente, se refiere a la forma concreta en la que se produjeron las relaciones comerciales. Se afirma que existen transacciones entre sociedades, que no se emite factura, que tan solo una parte de las transacciones se declaran a Hacienda y, por último, que una parte de los pagos se realizan en metálico y otros en especie (caballo, carruaje y barco).
Pues bien, el hecho de que existan relaciones entre sociedades es algo absolutamente normal, sobre todo si tenemos en cuenta que la adquisición de obras de arte o la prestación de servicios de decoración pueden realizarse en el ámbito de actividades profesionales, como es el caso que nos ocupa, dada la dedicación empresarial del Sr. Leoncio Segundo a la construcción de inmuebles. Y lo mismo sucede respecto de él, pues sus actividades empresariales las desarrolla a través de diversas sociedades con distintos objetos sociales, como permite la legalidad vigente.
La no emisión de factura, por otro lado, cuando no se ha producido el pago de los objetos o de los servicios pactados, es una práctica igualmente usual, pues solo en el momento en el que estos son abonados se suele producir la emisión y entrega de la factura.
Por último, la utilización de dinero en efectivo no se encontraba limitada en el momento en el que se produjeron los pagos (las limitaciones se contienen en la reciente Ley 7/2012, de 29 de octubre). Además, respecto a la «operación yate», solo ante los continuos retrasos y falta de pago aceptó la entrega de bienes como pago de la deuda contraída. En ese momento, cuando se recibe el pago con el barco, se declaran a la Hacienda Pública las cuantías que se correspondían con los pagarés recibidos por los servicios y ventas realizados. También se declaró la permuta realizada y asimismo se abonaron los impuestos correspondientes a dicha transacción. La sociedad Marus XXI se creó para la adquisición de la embarcación, que tras la realización de unas reparaciones y mejoras se vendió a un tercero. No existe asimismo ninguna norma que obligue a incluir el nombre de los socios en la denominación social de la entidad.
Además, según el propio relato de los hechos probados, si la deuda mantenida superaba los 600.000 euros y el barco se transfiere en escritura pública, en la que se valora en 430.000 euros, él ha cobrado menos de lo que se le adeudaba. Es decir, estamos ante un blanqueo «con quita», en el que el que ayuda a blanquear en vez de cobrar más cobra menos.
En definitiva, el relato de hechos probados no resulta comprensible, pues no se concreta el alcance concreto de las relaciones comerciales entre el Sr. Leoncio Segundo y el recurrente, relevantes desde un punto de vista penal, y los indicios utilizados en la fundamentación jurídica de la sentencia para sustentar la condena, en lo que se refiere a la concurrencia de los elementos del tipo objetivo del delito, no tienen la suficiente fuerza incriminatoria para destruir la presunción de inocencia.
1.2. Asimismo, los indicios de la participación subjetiva por imprudencia en el delito de blanqueo de capitales (tipo subjetivo), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional y arbitraria.
Según el recurrente, la sentencia se limita a señalar que el Sr. Elias Nemesio miró para otro lado y que incumplió la obligación de comunicación al organismo de prevención de blanqueo de capitales (SEPBLAC) y otras obligaciones impuestas por la normativa mercantil. Sin embargo, no consta acreditado que desde un punto de vista subjetivo él hubiera podido sospechar que se encontraba ante bienes procedentes de la comisión de un delito grave, como exigía el tipo penal de blanqueo de capitales en el momento en el que sucedieron los hechos.
Al margen de los indicios referidos en el motivo anterior, añade ahora la sentencia, desde el punto de vista subjetivo, el conocimiento que el recurrente tenía de que el Sr. Leoncio Segundo se encontraba vinculado al urbanismo y que había sido detenido. Pues bien, la única prueba practicada sobre este conocimiento fueron las propias declaraciones del recurrente, de las que, frente a lo declarado en la sentencia, es imposible deducir tal conocimiento. Cuando la relación comercial se entabló, Don. Leoncio Segundo no había tenido ningún problema judicial y era un empresario conocido en Marbella. Su detención se produjo con posterioridad, pero es evidente que no existía ninguna sospecha de que estuviera dedicado a algunas de las actividades lucrativas propias del crimen organizado (venta de armas, tráfico de drogas, trata de blancas...), que era, se alega, la concepción del blanqueo que imperaba en aquella época.
Los problemas políticos del Sr. Leoncio Segundo (moción de censura) y su detención policial fueron conocidos en Marbella, pero no parece que solo por este dato un comerciante deba sospechar de su cliente y considerar que los fondos o bienes con los que le pretende pagar han sido obtenidos de una forma ilegal. La propia sentencia parece reconocer que cuando se entabló la relación ninguna sospecha pudo albergar el recurrente del Sr. Leoncio Segundo (p. 130, t. IV).
Esto viene a poner de manifiesto, por otro lado, que él no incumplió sus deberes de vigilancia en esta materia. Él tan solo ha intentado cobrar la deuda pendiente de pago desde hacía varios años. En el año 2005, cuando recibe como pago el barco, a través de la operación de permuta, tampoco se había producido la detención e ingreso en prisión (29 de marzo de 2006) del Sr. Leoncio Segundo por la «Operación Malaya», que es cuando hubiera podido sospechar de la implicación del Sr. Leoncio Segundo en hechos delictivos graves.
En definitiva, no es posible concluir que actuara de manera imprudente. La conciencia que en el año 2013, cuando se ha dictado la Sentencia, existe sobre las operaciones de blanqueo de capitales no existía cuando sucedieron los hechos. En el año 2001, pese a que los comerciantes de obras de artes y antigüedades eran sujetos obligados por la normativa de prevención de blanqueo de capitales -configurada entonces por la Ley del año 1993 y el Reglamento de 1995-, el ámbito de aplicación de estas normas era muy restringido, pues se limitaba a los fondos procedentes de actividades delictivas relacionadas con el tráfico de drogas o con el crimen organizado o el terrorismo ( art. 1 R.D. 925/1995). Es más, tras la reforma del año 2003, la Ley 19/1993 pasó a considerar que el blanqueo de capitales, que debía prevenirse con la imposición de las obligaciones a los sujetos obligados, debía ir referido a los bienes procedentes de delitos castigados con pena superior a tres años de prisión.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para su condena.
2.1. Los hechos imputados a este recurrente son similares a los atribuidos a los Sres. Julio Iñigo y Gervasio Obdulio , esto es, la venta reiterada al Sr. Leoncio Segundo de obras de arte y otros objetos (fundamentalmente de decoración en el caso del recurrente), que se abonaban con dinero ilícito procedente de su actividad delictiva.
En efecto, la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia respecto a los Sres. Julio Iñigo y Gervasio Obdulio - que reitera, a su vez, la alcanzada al examinar el recurso del propio Leoncio Segundo - relativa a que Don. Leoncio Segundo abonaba todos estas adquisiciones con el dinero procedente de su actividad delictiva es trasladable al caso del recurrente. De nuevo estamos ante la compra reiterada de obras de arte y demás objetos suntuarios, por importes elevadísimos, en un período de tiempo significativo, con pagos en efectivo o en especie que no se documentan y en las que intervienen tanto Gabino Anton (testaferro del Sr. Leoncio Segundo ) como las entidades que configuraban su entramado societario. Si a todo lo expuesto unimos la constancia de su actividad criminal y el hecho de que el incremento de su patrimonio, precisamente en los años en los que tienen lugar estas compras, es injustificado y no puede estar amparado por el desarrollo de actividades lícitas, la conclusión expuesta, esto es que Don. Leoncio Segundo financiaba todas estas adquisiciones con dinero procedente de la actividad criminal citada, es lógica y racional.
Se trata, por otro lado, de un tipo de adquisición, particularmente el de obras de arte, especialmente propenso para el empleo de dinero ilícito y donde por tanto el riesgo de blanqueo es elevado puesto que, como hemos señalado en otros pasajes de esta resolución, esta actividad, la del comercio de obras de arte, es un mercado poco controlable, ya que la identificación de los objetos a comprar o vender puede ser particularmente difícil, a veces imposible, y en segundo lugar, la valoración de un objeto de arte es muy subjetiva, y en muchas ocasiones es realizada por los propios empleados de las galerías que subastan los objetos de arte. De hecho, y por lo expuesto, las personas que se dedican a ella están incluidos como sujetos obligados en la normativa administrativa destinada a prevenir el blanqueo de capitales.
A todo lo expuesto, que avala, como hemos dicho, el origen ilícito de los fondos con los que se abonaban las adquisiciones al recurrente, cabe añadir un hecho singular.
Según declara probado la sentencia de instancia y no impugna el recurrente, él y el Sr. Leoncio Segundo concertaron una operación, que el Tribunal de instancia denomina «Operación Yate» con el fin de saldar la deuda que, por tales adquisiciones, el Sr. Leoncio Segundo mantenía con el recurrente.
Respecto a esta operación, cuyo devenir no se impugna por el recurrente, se declara probado lo siguiente:
Con el fin de saldar, al menos parcialmente, la deuda anterior ambos procesados acuerdan transmitir la propiedad de una embarcación de recreo del Sr. Leoncio Segundo al Sr. Elias Nemesio .
La operación se articula como una venta del barco DIRECCION050 propiedad de la entidad San Mateo Palace SL, sociedad del Sr. Leoncio Segundo , a la entidad Marus XXI SL, constituida al efecto por el Sr. Elias Nemesio .
Se trata de la embarcación DIRECCION050 propiedad de la sociedad San Mateo Palace SL perteneciente al Sr. Leoncio Segundo y que había adquirido en 2003 a su anterior propietario Sr. Cirilo Santiago por 500.000.
Para la compraventa de la embarcación, el Sr. Elias Nemesio constituye una nueva sociedad mercantil que denomina -Marus XXI SL- con finalidad expresa de la adquisición y posterior venta de la embarcación. A diferencia de sus restantes sociedades no figura en esta nueva ni su nombre ni su apellido en la razón social.
En contrato público de compraventa de fecha 14-7-2005 se fija el precio de la misma en 430.000 y la compradora Marus XXI (Sr. Elias Nemesio ) abona dicho precio con una serie de pagarés que con anterioridad había recibido de sociedades diversas pertenecientes al Sr. Leoncio Segundo y que habían sido entregados para pagar los cuadros y decoración suministrados y realizadas por el Sr. Elias Nemesio .
Se trata de:
-Un pagaré de la entidad Lipizzar SL ( Leoncio Segundo ) por importe de 64.878,00
-Un pagaré de la entidad Ahuaca SL ( Leoncio Segundo ) por importe de 57.604,44
-Un pagaré de la entidad Masdevallía SL ( Leoncio Segundo ) por importe de 133.00,00
-Y un pagaré de la entidad EKA 620SL por importe de 173.000,00
Los cuatro pagares reseñados son entregados a las sociedades del Sr. Elias Nemesio denominadas Pedro Peña Decoración y Costa 40, que a su vez los endosa a la recién constituida Marus XXI SL ( Elias Nemesio ).
Así Marus XXI ( Elias Nemesio ) consuma la operación permutando los pagarés que le acaban de ser endosados y que entrega a San Mateo Palace ( Leoncio Segundo ), cuya cuantía asciende a 428.482 por la citada embarcación de recreo DIRECCION050 que se estima valorada en 430.000
Recepcionados los pagarés por la entidad San Mateo Palace los incorpora de nuevo a las restantes sociedades del Sr. Leoncio Segundo ; en concepto de devolución de préstamos:
-EKA 620 recupera los 173.000 de su pagaré.
-Condeor ( Leoncio Segundo ) recibe los tres restantes pagarés de Masdevallía,
-Ahuaca y -Lipizzar por importe de 255.483,24
A su vez Condeor reintegra a
-Ahuaca el pagaré de 57.604,44
-Lipizzar el pagaré de 64.878,00
-Masdevallía el pagaré de 133.000,00
De esta forma, concluye el Tribunal, siguiendo las conclusiones de los informes policiales correspondientes, se consigue permutar la embarcación de recreo perteneciente a una sociedad del Sr. Leoncio Segundo por las deudas que este tenía con sociedades del Sr. Elias Nemesio , sin que se haya producido flujo monetario alguno y sin que el nombre del Sr. Leoncio Segundo apareciera en ningún documento.
Ya en el año 2006 -después de usarla algunos meses- el Sr. Elias Nemesio vendió la embarcación a D. Felix Teodoro por un precio de 770.000,00
No parece necesario insistir de nuevo en cómo el Sr. Leoncio Segundo utilizaba habitualmente su entramado societario para hacer aflorar al tráfico lícito sus ganancias ilícitas. Su presencia en esta operación, como su propio desarrollo, ponen de relieve el origen ilícito del bien permutado perteneciente, como hemos dicho, a una sociedad del Sr. Leoncio Segundo .
2.2. Respecto a cuáles fueron las adquisiciones concretas que el Sr. Leoncio Segundo hizo al recurrente, cabe indicar lo siguiente.
No solo éste reconoció, en el acto del plenario, que vendió a Leoncio Segundo cuadros y otros objetos de decoración sino que así quedó reflejado en los archivos Maras. Los apuntes concretos sobre el particular (listados donde se incluyen los bienes adquiridos, el precio de adquisición y los pagos realizados a cuenta) se reflejan en los hechos probados de la sentencia dictada. Sobre la virtualidad probatoria de los mismos nos hemos pronunciado reiteradamente en esta resolución, como lo hemos hecho sobre la razonabilidad de la inferencia de que tales apuntes son correctos; una corrección refrendada por la prueba practicada en autos, entre ellas, las declaraciones de su autor material, el Sr. Primitivo Valeriano , y las del Sr. Leoncio Segundo . Precisamente, como declara probado la sentencia de instancia, entre la documentación intervenida en el maletín de Primitivo Valeriano el día de su detención, se encuentran diversas facturas de fecha 31/12/2005, emitidas por las sociedades del Sr. Leoncio Segundo , Lipizzar Investments S.L., Inmobiliaria Ahuaca S.L. y One Properties S.L., en las que se detallan objetos de decoración y muebles adquiridos por el Sr. Leoncio Segundo al recurrente, con el fin de amueblar los pisos "pilotos" de la promoción de «Montebello» y «Las Cañas Beach», y de una vivienda de Mallorca, por un importe total de 190.079,57 euros.
Es más, al recurrente, en su declaración en el plenario, le fueron mostrados algunos de los listados que obran en esos archivos y los reconoció como correctos. Concretamente, a la vista del listado de cuadros, extraído de dichos archivos y obrante al folio 48036, declaró que la lista era correcta, aunque los precios no. No consta sin embargo en autos, como no se expresa en el recurso, qué razón podría explicar que el Sr. Primitivo Valeriano , al elaborar este listado, incluyera con exactitud los cuadros adquiridos al recurrente pero sin embargo no hiciera lo mismo respecto a su precio de adquisición o respecto a las cantidades entregadas a cuenta, alguna de las cuales el propio recurrente reconoce en su recurso como correctas. Cabe reiterar que estos archivos son una «contabilidad interna» del Sr. Leoncio Segundo que, como tal, no está destinada a terceros.
Sobre el error que se destaca en el recurso respecto a los cuadros de Manolo Valdés, cabe resaltar que el propio recurrente reconoció en su declaración en el plenario, según se transcribe en la sentencia dictada, que cuando conoció al Sr. Leoncio Segundo (lo que ocurrió en el año 2000) ya tenía una tienda de decoración con 80 personas. En esa época, que es cuando le conoce, añadió, le compró dos cuadros y cosas que iba comprando en la tienda. La galería de arte abre en 2001. Esta galería funciona a través de la sociedad Pedro Peña Art Galery.
En definitiva, la conclusión que alcanza el Tribunal de que el Sr. Leoncio Segundo blanqueó parte de sus ingresos ilícitos a través de las compras de los objetos descritos que hizo al Sr. Elias Nemesio es lógica y racional.
El recurrente descompone la cadena de indicios valoradas por el Tribunal y predica de cada uno de ellos una supuesta «normalidad» que desaparece claramente cuando se valoran conjuntamente y se tiene en cuenta, como no podía ser de otra manera, que es el Sr. Leoncio Segundo quien realiza tales adquisiciones.
Cabe precisar por otro lado, como hemos hecho al examinar los recursos de los Sres. Julio Iñigo y Gervasio Obdulio , que es la realización de dichas adquisiciones con dinero o bienes procedentes de las actividades delictivas en las que el recurrente interviene como vendedor la conducta subsumible en el tipo objetivo del delito previsto en el artículo 301.1 del CP pues, a través de ella, aquéllos se transforman en bienes de lícito comercio (tipo objetivo).
2.3. También respecto al tipo subjetivo la prueba practicada es igualmente suficiente. De acuerdo con la misma, el comportamiento del recurrente podría ser calificado, al menos, como imprudente. Cuando examinemos el recurso de las acusaciones, que instan la condena de este recurrente, como la de los Sres. Julio Iñigo y Gervasio Obdulio , por un delito doloso de blanqueo de capitales nos pronunciaremos sobre la posibilidad de modificar, en esta instancia y como consecuencia del recurso de casación, la inferencia del tipo subjetivo realizada por el Tribunal de instancia.
En efecto, el recurrente vende objetos de arte y decoración al Sr. Leoncio Segundo desde el año 2000 al 2005 en las condiciones ya descritas. Ambos eran amigos, como el recurrente reconoció, conociendo este último que aquél trabajaba en el Ayuntamiento. Además el recurrente conoce de primera mano, cuando menos, desde el año 2002, la posible implicación del Sr. Leoncio Segundo en actividades delictivas. En efecto, según destaca el Tribunal de instancia, el recurrente fue una de las personas que colaboró en la prestación de la fianza a favor del Sr. Leoncio Segundo , cuando este fue detenido por el «Caso Saqueo» en el año 2002 (consta unido en autos, según destaca el Tribunal, la providencia del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional que así lo acredita). Concretamente aportó unos 60.000 euros. Parece lógico concluir ante ello, como lo hace la Audiencia, que no se ofrece cantidad tan elevada sin saber por qué motivo ha sido detenida una persona y si no se está vinculada a ella por razón de parentesco o estrecha amistad.
En definitiva, en línea con las consideraciones que realiza el Tribunal de instancia, el recurrente conocía que el Sr. Leoncio Segundo trabajaba en el Ayuntamiento, conocía los gastos y los bienes suntuarios que adquiría y de los que se rodeaba y conocía sus problemas judiciales. No obstante lo anterior continua realizando con él las operaciones comerciales descritas que incluyen pagos en efectivo y en especie (entre ellos un caballo y un carruaje) sin constancia documental alguna, interviniendo en una operación como la relacionada con el yate.
Lo expuesto permitiría inferir de una manera lógica y racional que el recurrente, como hemos dicho, conocía que el Sr. Leoncio Segundo estaba abonando los bienes que le adquiría con dinero ilícito o que, cuando menos, conocía que con su conducta estaba creando el riesgo concreto de que ello fuera así, y a pesar de ello la ejecutó; inferencia que incluso puede hacer dudar de si su comportamiento fue doloso (por dolo directo o eventual).
En cualquier caso, e insistimos, sin perjuicio de lo que digamos al respecto cuando examinemos los recursos de las acusaciones en este extremo, la sentencia de instancia ha condenado al recurrente por un delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente, en una interpretación que el propio Tribunal califica de «benigna».
Pues bien, si la prueba practicada es suficiente para generar esa duda, cabe inferir la imprudencia grave. Si el recurrente, un profesional de su sector, hubiera observado, ante las circunstancias expuestas, unas mínimas normas de cuidado -de ahí la gravedad de la imprudencia- hubiera podido advertir que el dinero con el que Don. Leoncio Segundo le estaba abonando las compras en cuestión (en efectivo o en especie, sin la emisión de factura alguna o a través de una operación, como la que la sentencia denomina «operación yate») era de procedencia ilícita.
En el tipo imprudente de blanqueo, por otro lado, no es exigible que el sujeto conozca la procedencia de los bienes sino que, como es el caso, esté en condiciones de conocerla sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles. Estos deberes de cuidado, por otro lado, son exigibles a cualquier persona y distintos (diligencia de la persona media socialmente aceptada) a las cautelas que la normativa administrativa impone en este campo a determinados profesionales y frente a cuyo incumplimiento está previsto el correspondiente régimen administrativo sancionador; sin perjuicio de que, como también hemos dicho al examinar los recursos de los Sres. Julio Iñigo y Gervasio Obdulio , el incumplimiento de tales cautelas pueda corroborar la convicción de la existencia del comportamiento negligente.
Acerca de la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular y sobre el hecho de que la misma considera, en efecto, que el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente no es un delito especial y puede ser cometido por cualquier persona en el medida en que, como ocurrió en el caso de autos, actúe con la falta de cuidado socialmente exigible para evitar el daño al bien jurídico protegido, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar los recurso de los Sres. Julio Iñigo y Gervasio Obdulio y a los que haremos al resolver los motivos de la acusación.
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos primero y segundo del recurso de Elias Nemesio .
CENTÉSIMO SEXAGESIMOQUINTO.- El motivo tercero del recurso se ampara también en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a ser informado de la acusación y el principio acusatorio, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al haber sido condenado por el tipo imprudente del delito de blanqueo de capitales, cuando en todo momento la acusación se había circunscrito a la modalidad dolosa. Esta acusación ha sido pues sorpresiva y le ha causado indefensión al no haberse podido defender de ella.
1. Alegaciones del recurrente.
Tal como se describe en la sentencia impugnada (p. 164, t. 1), el Ministerio Fiscal solicitó que se le condenara como autor de un delito doloso de blanqueo de capitales, petición a la que se adhirieron las demás acusaciones.
Pues bien, siendo este el contenido de la acusación, su defensa se configuró en torno al presupuesto acusatorio de que actuó «a sabiendas» ( art. 301 CP ) de que los importes recibidos por parte del Sr. Leoncio Segundo por la venta de los cuadros tendrían un origen delictivo; sin considerar necesario orientar la defensa en combatir el ámbito de deber de cuidado que pretendidamente le concernía como consecuencia de su actividad profesional.
Por tal razón, la condena por delito imprudente finalmente impuesta resulta sorpresiva y genera indefensión, al no corresponderse con el contenido del desarrollo del debate celebrado en el plenario. En efecto, la defensa se hubiera desarrollado de otro modo pues hubieran podido declarar testigos, entre ellos, por ejemplo, empleados de la galería de arte, que relatasen cuáles eran las prácticas comerciales usuales en el sector en el momento en el que sucedieron los hechos, o cuál era su conocimiento de la normativa de prevención de blanqueo; asimismo se hubiera recabado información sobre el contenido del deber de cuidado exigible a los sujetos obligados en el momento de entablar la relación con el cliente y durante la misma, sobre las instrucciones del SEPBLAC sobre las características que reunían las operaciones sospechosas en este sector, etc.
La modalidad dolosa y la imprudente de una determinada figura delictiva, se alega, deben ser consideradas homogéneas a efectos del principio acusatorio, cuando entre una y otra exista una relación meramente cuantitativa o de grado (de más o menos conocimiento del riesgo generado), pero no cuando, como acontece en el delito de blanqueo de capitales, la modalidad imprudente presupone la concurrencia de determinados elementos típicos adicionales no presentes en la modalidad dolosa.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
En primer lugar, damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas en otros pasajes de esta resolución sobre el contenido y alcance el principio acusatorio.
En segundo lugar, partiendo de dicho marco, las alegaciones que se realizan no han de ser admitidas.
El recurrente no denuncia propiamente ningún cambios sustancial en el relato fáctico declarado probado en la sentencia, respecto al que le fue imputado en los escritos de acusación, sino que denuncia que, en estos últimos, se le acusó de haber actuado «a sabiendas» de que los importes recibidos del Sr. Leoncio Segundo tendrían un origen delictivo; mientras que la sentencia le ha condenado por haber actuado imprudentemente, porque, dice el Tribunal de instancia, debería haber conocido dicho origen.
El delito doloso de blanqueo y el imprudente, decíamos en la STS 120/2013, de 20 de febrero , constituyen tipos distintos, aunque no siempre sea fácil establecer los límites entre la culpa consciente y el dolo eventual. Pero, como se advertía en la STS nº 1109/2004 , "... no se trata de comparar las descripciones típicas de los dos delitos que se comparan, sino de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación ". Y, en ese sentido, la afirmación de la acusación respecto a que los recurrentes conocían el origen ilícito del dinero, incluye la relativa a que no adoptaron las cautelas necesarias que le hubiera conducido a dicho conocimiento. Aunque, como hemos dicho, los datos disponibles hubieran podido conducir sin dificultad a la apreciación del dolo eventual, el tránsito hasta la culpa consciente, que el Tribunal estima concurrente, decíamos en la sentencia citada, se desarrolla a lo largo de la misma línea argumental, de manera que no causa indefensión. Pues en realidad se trata de una valoración jurídica del grado de responsabilidad del sujeto, dada la probabilidad del resultado y su conocimiento acerca de la misma.
Este Tribunal de Casación, de hecho, ha admitido en ocasiones la condena por delito de blanqueo imprudente en la sentencia de casación, aun cuando en la de instancia se había condenado por delito doloso ( STS nº 34/2007 y STS nº 1137/2011 ), cuando para ello no ha sido preciso alterar el relato fáctico, obteniendo sin embargo del mismo conclusiones jurídicas diferentes.
En definitiva, se desestima el motivo tercero del recurso de Elias Nemesio .
CENTÉSIMO SEXAGESIMOSEXTO.- El motivo cuarto se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 301 del Código Penal , al haberse producido condena por delito de blanqueo de capitales a pesar de que no concurren los elementos del tipo objetivo del delito, ya que la conducta desarrollada entra dentro de las denominadas acciones neutrales que excluyen la tipicidad.
1.1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que de su actuación no se deriva ningún significado delictivo, al no haberse producido ninguna adaptación al plan del autor en la comisión del delito. Él, como ya ha manifestado, vendió unas obras de arte en los años 2000-2001, por lo que recibió algunos pagos, un caballo y un carruaje; y ante la existencia de una deuda pendiente, en el año 2005, aceptó permutar unos pagarés, que le habían sido entregados por diversas sociedades del Sr. Leoncio Segundo , por una embarcación de recreo; realizando también unos trabajos de decoración en unos pisos pilotos.
Su conducta, en tanto comerciante de objetos de arte y profesional de la decoración, se mantiene en el marco de su profesión en la venta de los productos y la prestación de los servicios que comercializa, y por ello debe considerarse penalmente atípica y no subsumible, por tanto, en el tipo penal contenido en el artículo 301.3 del Código Penal , que ha sido indebidamente aplicado en este caso.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
A la vista de las consideraciones expuestas al resolver los motivos primero y segundo del recurso, las acciones del recurrente no son, como se alega, acciones regulares y habituales en el tráfico mercantil y negocial que podrían ser calificadas como acciones neutrales, pues en la realización de las mismas incumplió el recurrente todas las cautelas que le eran exigibles.
Se desestima íntegramente el motivo cuarto del recurso de Elias Nemesio .
CENTÉSIMO SEXAGESIMOSÉPTIMO.- En el motivo quinto, se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la aplicación indebida del artículo 301.3 del CP .
En el motivo sexto (el quinto de nuevo, según el recurso), ex artículo 852 de la LECRIM , se denuncia la vulneración del derecho a la legalidad penal, al constituir la articulación de las normas penales y administrativas que han dado lugar a la afirmación del delito de blanqueo de capitales imprudentes una verdadera «selva legislativa», resultando la aplicación del derecho imprevisible y contraria al principio de taxatividad
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. La sentencia afirma que, en su condición de comerciante de objetos de arte, es sujeto obligado por la normativa administrativa de prevención del blanqueo de capitales. Esta afirmación y la determinación del alcance de las obligaciones derivadas de la misma resultan de gran importancia si se sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en esta materia ha señalado que solo pueden cometer el delito de blanqueo de capitales imprudente los sujetos obligados por la normativa administrativa.
En efecto, conforme a la normativa vigente en el momento de los hechos, puede ser considerado sujeto obligado solo en lo que se refiere a su actividad comercial relacionada con la galería de arte, pero no en relación con la prestación de servicios de decoración y venta de muebles. Además, las obligaciones expuestas en dicha normativa estaban destinadas a prevenir el blanqueo de capitales relacionado con las actividades delictivas propias del crimen organizado.
Por lo tanto, según el recurrente, en el momento en el que el Sr. Leoncio Segundo entabla con él la relación profesional relacionada con la venta de obras de arte (y no otras posteriores -proyectos de amueblamiento de los pisos piloto- en cuya ejecución él no sería sujeto obligado), no tenía obligación de comunicar al SEPBLAC las operaciones, por la simple razón de que las sospechas debían referirse a la utilización de dinero procedente del crimen organizado (narcotráfico, terrorismo, venta de armas, etc.), que era el objetivo principal que se pretendía combatir con la regulación administrativa vigente. No fue hasta un momento posterior cuando se ampliaron las obligaciones de los sujetos obligados y también su ámbito de aplicación. En concreto, cuando para incorporar la Directiva del Parlamento Europeo 2001/97 CE y del Consejo de 4 de diciembre de 2001, se dictó la Ley 19/2003, de 4 de julio, que modifica la Ley 191/1993, y el Real Decreto 54/2005 de 21 de enero, que modifica el reglamento de 1995. Solo tras la entrada en vigor de esta Ley, el 6 de julio de 2003, las actividades de blanqueo a prevenir eran las relacionadas con bienes ilícitos procedentes de delitos que tuvieran asignada una pena superior a tres años de prisión.
De ninguna forma pudo sospechar el recurrente, en el momento en el que entabla con el Sr. Leoncio Segundo la citada relación profesional, que este último se dedicara a actividades propias del crimen organizado, ni tampoco que fuera un terrorista. Además, téngase en cuenta que los dos pagos en efectivo que, según los archivos informáticos, se realizaron el 18 de febrero y el 11 de abril de 2002, lo fueron por tanto antes de que el Sr. Leoncio Segundo fuera detenido por primera vez, lo que sucedió el 17 de abril de 2002.
Las actuaciones que se realizan con posterioridad, por otro lado, no le convierten en sujeto obligado, porque se trata de actividades de decoración y amueblamiento, no con objetos de arte ni con antigüedades. Pero es que además, como se ha comprobado, aunque las actuaciones posteriores se hubieran referido o estuvieran relacionadas con su actividad como comerciante de arte, la única operación que él y el Sr. Leoncio Segundo llevan a cabo tras la entrada en vigor del Reglamento (22 de abril de 2005 con salvedades) fue el contrato de permuta de la embarcación de recreo (del que afirma no cabe sospechar de su ilicitud porque ya estaba en el tráfico legal) para el cobro de la deuda por los pagarés que le habían entregado varias sociedades del Sr. Leoncio Segundo por las ventas de obras de arte y los servicios de decoración de los pisos piloto.
En este sentido se señala que, aunque el blanqueo de capitales también sanciona las sucesivas transformaciones de bienes ilícitos, es preciso constatar para ello que efectivamente los fondos inicialmente utilizados eran ilícitos, y sobre este particular no se ha practicado en su caso ninguna prueba.
1.2. De conformidad con lo expuesto, el delito de blanqueo de capitales imprudente, tal como ha sido aplicado por la Sala a quo , se configura como una norma penal en blanco, en la medida en que es preciso remitirse a la normativa administrativa para determinar no solo el elenco de sujetos obligados sino también las obligaciones cuya infracción permitirá afirmar la imprudencia y, con ello, determinar su gravedad y carácter delictivo.
La regulación de tales normas, en el momento de comisión de los hechos, exigía efectuar una doble remisión: de la ley penal a la administrativa, y de ahí, a su vez, al reglamento. En el momento de los hechos que se le imputan, entre los años 2000 y 2005, la concreción de lo prohibido respecto del delito de blanqueo de capitales imprudente dependía de la aplicación de distintos textos legislativos distintos que, además, operaban en sucesión temporal. Así, había que atender, al Código Penal; a la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, que determinaba el ámbito de aplicación de las obligaciones de los sujetos obligados; y al Reglamento de dicha Ley, aprobado mediante Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. La Ley 19/2003 de 4 de julio, por su parte, modifica la Ley de 1993 y amplió el ámbito de aplicación de las obligaciones de prevención a conductas no derivadas de narcotráfico, terrorismo o crimen organizado. Surge entonces, al entender del recurrente, una doble duda: si el Reglamento de 1995 podía considerarse desarrollo de dicha Ley o si, en cambio, no fue hasta 2005, cuando entró en vigor el Reglamento que desarrollaba la Ley de 2003 aprobado por Real Decreto 54/2005, de 22 de abril. Debe advertirse además que la ley de 2003 no incluía a los comerciantes en objetos de arte entre los sujetos obligados, y que para ello era preciso remitirse a la normativa reglamentaria.
Concretamente, la remisión a esta última normativa era esencial para conformar el alcance de lo prohibido y para, en el caso concreto, determinar la ilicitud de su conducta. Esto es, la subsunción exigía una operación exegética propia de las leyes penales en blanco, debiendo procederse a una remisión normativa múltiple y variada. Tal proceso de aplicación legal es, según el recurrente, contrario al mandato de determinación que impone el derecho a la legalidad recogido en el artículo 25.1 CE .
Se vulneró pues el derecho a la legalidad por falta de determinación de la normativa aplicada; máxime ante el factor de indeterminación añadido que ha supuesto la sucesión temporal de leyes extrapenales. A lo que se añade la existencia de un déficit de motivación en la sentencia a la hora de explicitar el proceso de subsunción.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas
En efecto, en primer lugar, ya hemos declarado al examinar los motivos primero y segundo del recurso que el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente no es un delito especial y por tanto, aún cuando el recurrente no fuera uno de los obligados administrativamente por la normativa de prevención de blanqueo, su condena, conforme al artículo 301.3 del Código Penal , acreditado como está que incurrió en imprudencia grave, sería conforme a derecho. Esta es la doctrina de esta Sala. Volveremos sobre ello más adelante en el recurso del Ministerio Fiscal.
En segundo lugar, y precisamente por lo expuesto, ha de descartarse cualquier vulneración del principio de legalidad amparado en el contenido de la normativa administrativa de blanqueo de capitales. El artículo 301.3 CP establece una responsabilidad por imprudencia temeraria y no antirreglamentaria, como el viejo artículo 565 CP 1973 , y la primera existirá con o sin infracción de los reglamentos o disposiciones administrativas sobre el caso.
Es cierto que nuestra jurisprudencia ha reconocido que el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto es un delito esencialmente doloso que incluso incorpora el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación y que la distinción de culpa grave, punible en este caso, y leve, no punible, participa de la crítica general porque puede contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. Sin embargo el principio de legalidad obliga a considerar con todas sus consecuencias la comisión imprudente del delito de blanqueo (ver recientemente, entre otras, la STS 412/2014, de 20 de mayo ).
En efecto, en línea con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador, el recurrente era un sujeto obligado por dicha normativa e incumplió las obligaciones que la misma le imponía, entre ellas, especialmente, las de comunicación de las operaciones al SEPBLAC dada su naturaleza y cuantía y los indicios claros de que podían estar relacionadas con el blanqueo de capitales.
Esta normativa administrativa, dada la fecha en la que ocurren los hechos (con ventas que se prolongan hasta el año 2005) estaba representada por la Ley 19/1.993, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y por el Reglamento que la desarrollaba aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Este último incluía expresamente como sujetos obligados a quienes, como el caso del recurrente, realizaran actividades relacionadas con el comercio de obras de arte y antigüedades, desarrollando en este aspecto el círculo de obligados previstos en el artículo 2 del texto legal.
Cabe asimismo destacar que el artículo primero de este mismo reglamento establecía, hasta que fue reformado por el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero , que el blanqueo de capitales que se trataba de prevenir era el relacionado con: a) actividades delictivas relacionadas con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; b) actividades delictivas relacionadas con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; y c) actividades delictivas realizadas por bandas o grupos organizados. Pero esta relación de actividades delictivas que era la que inicialmente preveía, a su vez, el artículo primero de la Ley 19/1993 , fue ampliada tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley 19/2003, sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (que entró en vigor el 6 de julio del mismo año), que estableció que las actividades de blanqueo a prevenir eran las relacionadas con la comisión de cualquier delito castigado con pena de prisión superior a tres años.
A partir de dicha reforma pues, y aun cuando el reglamento no se modificara hasta mucho después, la obligación legal de comunicar operaciones sospechosas iba mucho más allá de las relacionadas con el tráfico de drogas, las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas o las bandas o grupos organizados.
A lo expuesto cabe añadir lo siguiente.
La dedicación del recurrente a una actividad como la señalada no admite dudas. El hecho de que junto a las obras de arte o antigüedades, vendiera también al Sr. Leoncio Segundo otros objetos de decoración, no impide alcanzar dicha conclusión. Cabe destacar en cualquier caso un detalle. De acuerdo con los datos obrantes en la base de datos de la Agencia Tributaria, sobre los que se le preguntó al recurrente expresamente en su declaración, la entidad Art. Gallery S.L., titular de la galería de arte del recurrente, declaró haber obtenido en el año 2005, por venta a la entidad EKA 620 -entidad del Sr. Leoncio Segundo -, unas ganancias por importe de 173.236,72 euros.
Es palmario, por último, que la motivación de la sentencia es no solo suficiente sino detallada, además de ser, conforme a lo expuesto, lógica y racional.
En definitiva, se desestiman los motivos quinto y sexto del recurso de Elias Nemesio .
CENTÉSIMO SEXAGESIMOCTAVO.- La infracción del artículo 14.3 del Código Penal se denuncia en el motivo séptimo , que se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse apreciado la existencia de un error de prohibición en su conducta, por desconocer que en su condición de comerciante de arte le eran exigibles las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales; máxime ante la compleja regulación administrativa vigente al tiempo de los hechos imputados; habiéndose rechazado, además, tal aplicación a partir de una argumentación manifiestamente arbitraria y contraria al contenido de la ley penal.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que, a pesar de sus declaraciones, la sentencia rechaza la existencia de un error de prohibición, vencible o invencible, en primer lugar, porque la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento. Era un comerciante cualificado de obras de arte y no era probable que durante tantos años desconociera una legislación que forzosamente era conocida, por especial y propia, del círculo cualificado de personas especializadas en este tipo de ventas de obras de arte que, reiteradamente, visitan museos, galerías de arte y subastas, en los que estos temas deben ser una de las materias de interés. Y, en segundo lugar, porque no se limitó a la venta de un único cuadro, sino que fueron numerosas las ventas de cuadros, algunos pagados mediante instrumentos jurídicos ajenos y opacos a contabilidades oficiales y al fisco; otros cobrados con entrega o dación en pago o compraventa de bienes inmuebles o con pagarés con cuentas abiertas o latentes entre ambas partes; ventas realizadas a un empleado, cualificado, pero empleado de urbanismo en el Ayuntamiento de Marbella, que en su momento fue detenido.
El recurrente rechaza esta argumentación. En primer lugar, debe rechazarse el presupuesto de que parte el órgano judicial para inadmitir la estimación de un error de prohibición. Apelar a que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento implica desconocer el principio de culpabilidad. En segundo lugar, el órgano judicial no tiene en cuenta la complejidad con que está configurada la regulación administrativa sobre el blanqueo de capitales. Tampoco que en el momento en que se llevan a cabo los primeros hechos en los que el órgano judicial pretende ver relevancia delictiva, el ámbito de obligaciones de los comerciantes de arte en la prevención del blanqueo de capitales sólo alcanzaba a los delitos de tráficos de drogas, terrorismo y crimen organizado; sin que en ningún caso pudiera vincularse al Sr. Leoncio Segundo con tales actividades.
En definitiva, el recurrente cumplió con sus deberes de diligencia recabando el asesoramiento de sus abogados en la operación de permuta, quienes no encontraron nada ilícito en su realización. La existencia de un error de prohibición se deriva de su desconocimiento de la compleja normativa administrativa y de su actuación asesorado por expertos.
2. La pretensión del recurrente ha de ser desestimada.
Sostiene el recurrente, en síntesis, que desconocía su deber de cuidado porque desconocía, dice, la compleja normativa administrativa relativa al blanqueo de capitales.
Al respecto cabe indicar lo siguiente.
Hemos de reiterar que el deber de cuidado en la modalidad imprudente del delito de blanqueo de capitales no está configurado por la regulación administrativa relacionada con el blanqueo de capitales. El mismo, en cuanto tal, es exigible a cualquier persona, que debe actuar con la suficiente diligencia para no generar un riesgo jurídicamente desaprobado, como es la introducción en el tráfico jurídico de bienes procedentes de actividades delictivas.
El recurrente plantea el motivo desde la perspectiva del error de prohibición, es decir, no porque desconozca los elementos, o alguno de ellos, que integran la descripción del tipo penal, incluidos los normativos que forman parte del mismo, sino porque la conducta descrita no estaba prohibida, es decir, el hecho constitutivo de la infracción no era ilícito. Las razones aducidas son en cualquier caso confusas para determinar si lo que realmente aduce es un error de tipo o de prohibición. Pero en cualquier caso su argumento es improsperable. En relación con el error de tipo porque ya hemos señalado que no se trata de una comisión por imprudencia antirreglamentaria sino sujeta al marco general de actuación de una persona media: si la imprudencia consiste en haber omitido el deber de cuidado general propio de cualquier persona el error en este caso no tiene relación con lo que denomina "compleja regulación administrativa vigente al tiempo de los hechos imputados", siendo irrelevante su conocimiento o desconocimiento sobre la misma. Tampoco puede aceptarse que un profesional como el recurrente aduzca ignorancia o falta de conocimiento del bloque normativo antiblanqueo. Además alega que su actuación contó con el asesoramiento de expertos en la operación de permuta que llevó a cabo con Leoncio Segundo , pero ello es una cuestión independiente y ajena al núcleo de la cuestión principal, es decir, si a la vista de los indicios y datos que concurren en el caso debió actuar con la suficiente diligencia para no generar un riesgo jurídicamente desaprobado como es la introducción en el tráfico jurídico de bienes procedentes de actividades delictivas.
También se refiere el recurrente a la utilización por la Audiencia del artículo 6.1 CC que establece el principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Desde luego ello no sería irrelevante en la medida que dicha ignorancia afecta a la culpabilidad del sujeto, siendo evidente que aunque en otros tiempos se mantuviese la irrelevancia del error de derecho aplicando dicho principio, hoy no es posible si tenemos en cuenta además que el propio Código Civil en el apartado segundo del precepto mencionado introdujo ya la reserva de que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. En cualquier caso el alcance del párrafo primero se refiere a la obligación general que pesa sobre todos de cumplir las normas y que su incumplimiento constituye en todo caso una conducta antijurídica aunque en algunos supuestos (los previstos por el derecho) podría dar lugar a la inculpabilidad del sujeto.
En consecuencia, se desestima el motivo séptimo del recurso de Elias Nemesio .
CENTÉSIMO SEXAGESIMONOVENO.- En el motivo octavo (séptimo según el recurso), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia de nuevo la aplicación indebida del artículo 301.3 del Código Penal .
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega, subsidiariamente respecto de los motivos anteriores, que se le ha condenado por un delito de blanqueo de capitales imprudente, a pesar de que no concurren los elementos típicos del delito. En concreto, la gravedad de la imprudencia. A lo sumo estaríamos ante una infracción administrativa a sancionar conforme a la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
La propia sentencia reconoce, según el recurrente, que, a efectos de subsunción en el tipo delictivo contenido en el artículo 301.3 del Código Penal , la imprudencia debe ser considerada grave, y distingue entre aquellas infracciones de las obligaciones administrativas de prevención del blanqueo de capitales, que tan solo darían lugar a una responsabilidad en vía administrativa, y aquellas otras que sí pueden tener incidencia en la construcción de la figura penal.
Así, la sentencia manifiesta que el incumplimiento de las obligaciones de conservar documentos, de establecer procedimientos internos de control y de comunicación y de facilitar la formación exigida a los empleados, solo se pueden depurar en el procedimiento administrativo sancionador; mientras que las de identificar a los clientes, comunicar las operaciones sospechosas al SEPBLAC, la abstención de ejecutar las operaciones y la confidencialidad de las operaciones sí tendrían, por sí solas o cumulativamente, relevancia en sede penal (p.p. 1847-1848, t. IV).
Pues bien, el recurrente discrepa de esta fundamentación jurídica, pues, afirma, la normativa administrativa recoge un catálogo de infracciones con sus correspondientes sanciones, entre las que se incluyen todas las anteriores. Un entendimiento de este tipo haría que las infracciones administrativas con «relevancia penal» y el tipo imprudente se solapasen sin posibilidad alguna de diferenciación. Así, no puede considerarse suficiente con el incumplimiento de un determinado tipo de obligación, sino que el dato diferenciador debe situarse en la gravedad de la infracción del deber de cuidado. Esto, entiende el recurrente, solo se produciría bien cuando han sido varias las infracciones de las obligaciones previstas en la normativa de prevención -criterio de cantidad- bien cuando, pese a ser una sola en las circunstancias concurrentes el incumplimiento deba considerarse grave - criterio de calidad-.
Descendiendo al caso concreto de autos, la sentencia parte de que él ha incumplido una sola de las obligaciones previstas en la normativa administrativa, esto es, la obligación de comunicar al SEPBLAC la operación que la sentencia considera sospechosa; una operación que, según el recurrente, no se sabe exactamente cuál es, y ello por la indeterminación en la descripción de los hechos concretos que se subsumen en el tipo penal.
Al respecto se realizan las siguientes alegaciones.
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Teniendo en cuenta lo señalado en la normativa administrativa, la única actuación de él que es objeto de especial consideración por la normativa de blanqueo de capitales es la referente a la venta de objetos de arte; que fue la que se desarrolló con el Sr. Leoncio Segundo al entablarse la relación profesional en los años 2001 y 2002. Pues bien, en este momento, no podía ser considerado sujeto obligado en el marco de su relación con el Sr. Leoncio Segundo , que ninguna conexión tenía con el crimen organizado (terrorismo, narcotráfico, etc.). Y si la sentencia considera que con posterioridad incumplió alguna de sus obligaciones administrativas en materia de prevención de blanqueo de capitales, nos encontraríamos ante un supuesto que podríamos denominar de imprudencia sub sequens, que al igual que los supuestos de dolo, debe quedar fuera del alcance del tipo penal puesto que no se cumple con el principio de coincidencia, que exige que los elementos del tipo subjetivo estén presentes en el momento en el que se desarrolla la acción típica, constituida en este caso por la venta de los objetos de arte.
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De las obligaciones específicas que en esta materia contempla la norma administrativa tan solo se habría producido la infracción consistente en no comunicar la operación que se estima sospechosa al SEPBLAC, única a la que la sentencia se refiere en relación con esta materia (p. p. 1850-1851, t. IV). Esta infracción, a tenor de lo dispuesto en el articulo 52 de la Ley 19/1993 , de prevención del blanqueo de capitales, tanto antes como después de la reforma de 2003, se configura como una infracción muy grave, según su artículo 5, solo en los casos en los que nos encontremos ante «aquellos supuestos específicos que reglamentariamente se determinen» o «cuando algún directivo o empleado de la entidad obligada hubiera puesto de manifiesto a los órganos de control interno de ésta la existencia de indicios o la certeza de que un hecho u operación estaba relacionado con el blanqueo de capitales». Nos encontramos pues ante un deber cuyo incumplimiento la propia normativa administrativa no siempre califica como muy grave.
Por tanto, entiende el recurrente, el incumplimiento de esta obligación por sí sola y en un supuesto en el que ni siquiera podría mantenerse que la comunicación hubiera que realizarla en todo caso, sino que existía un cierto margen para la evaluación de las circunstancias concretas, no puede dar lugar a la imprudencia grave que es precisa para configurar el tipo penal.
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Las cantidades que recibió del Sr. Leoncio Segundo o del Sr. Gabino Anton , teniendo en cuenta que se trataba de empresarios conocidos del sector inmobiliario, hubieran podido despertar, si acaso, alguna sospecha sobre su falta de tributación a Hacienda -no constitutiva de delito fiscal en atención a las cuantías-, pero nunca sobre un origen ilícito más grave.
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A efectos de valorar la gravedad de la imprudencia, la sentencia se refiere también al incumplimiento de otras obligaciones de naturaleza mercantil en el ejercicio de su profesión, haciendo referencia a vender sin factura, cobrar en efectivo y no declarar a Hacienda todas las operaciones.
Pues bien, al margen de lo ya señalado sobre la expedición de la factura solo cuando se abonan por completo los servicios y la falta de limitación legal a los pagos en efectivo en aquel momento, destaca el recurrente que no ha existido contra él procedimiento alguno en sede tributaria. Consta además, entre otras, una factura emitida por la entidad Pedro Peña Art Galery en 2005, y declarada a Hacienda, cuando se saldó la deuda con la operación del barco, así como otra relativa a los 33.000 euros que fueron abonados por el Sr. Gabino Anton mediante un talón en el año 2004 (p. 548, t. II) . El citado talón fue librado por la entidad Royje Patrimonio S.L. a favor de Costa 10, S.L. por los trabajos realizados y también consta en las actuaciones (p. 197 del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y documento n° 6 del escrito de conclusiones de esta parte).
En cualquier caso, que emita o no factura, o que no la emita hasta que se le abonen los bienes o servicios, y sus declaraciones a Hacienda, carecen de conexión con la infracción analizada y, sobre todo, no aporta nada al cumplimiento o no de sus obligaciones como sujeto obligado por la normativa de prevención de blanqueo de capitales, única relevante a estos efectos, pues allí se recogen los deberes de cuidado en esta materia.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas .
Ya hemos declarado en fundamentos anteriores de esta resolución, al examinar la cuestión planteada, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, por qué la imprudencia del recurrente ha de ser calificada de grave, toda vez que no adoptó las mínimas y suficientes normas de cuidado sobre la procedencia del dinero o bienes con los que se realizaban las compras, y ello a pesar de la persona que las realizaba, un funcionario del Ayuntamiento que había sido detenido en el año 2002 y cuyo incremento patrimonial resultaba evidente precisamente ante la importancia y naturaleza del tales compras.
La imprudencia no recae, insistimos, en que el sujeto conozca el origen delictivo de los bienes sino que tendría que haberlo conocido teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Como decíamos en la STS 412/2014, de 20 de mayo , debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, como era el caso, dadas las circunstancias reiteradamente descritas, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan.
También hemos indicado ya, como hacíamos en la STS 801/2010, de 23 de septiembre , que el delito no consiste en la omisión de las obligaciones administrativas derivadas de la normativa antiblanqueo. La responsabilidad penal del profesional por participación en operaciones de blanqueo de capitales puede discurrir por senderos diferentes y, en concreto, por contribuir a la actividad blanqueadora, como sucede aquí, pese a existir indicios poderosísimos de que se trataba de bienes y metálico procedentes de actividades ilícitas.
En definitiva, se desestima el motivo octavo del recurso de Elias Nemesio .
CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO.- La inaplicación indebida del artículo 131 del Código Penal , se denuncia en el motivo noveno, ex artículo 849.1 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
Se entiende que la sentencia no expresa con la suficiente claridad cuál es la conducta que entiende que puede subsumirse en el tipo penal del delito de blanqueo de capitales, pues parece considerar que la relación comercial de forma completa, desde su inicio hasta el final, sirvió a tal finalidad, pero sin determinar qué concretos actos son los que considera constitutivos de blanqueo, porque hayan permitido aflorar bienes ilícitos al mercado legal o la ocultación de su origen ilícito.
Partiendo de dicha premisa, y considerando que el delito de blanqueo imprudente se consuma cuando se infringe el deber de cuidado que da lugar a la realización de la acción típica, que la sentencia sitúa en la falta de comunicación de la operación sospechosa al SEPBLAC, la responsabilidad penal a título imprudente ya se encontraba prescrita, según lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código penal . Efectivamente, la comunicación, según la normativa administrativa debe realizarse cuando se entabla la relación comercial, que comenzó como muy tarde en el verano de 2001, con la venta de los cuadros de Manuel Valdés, sin que la sentencia aclare en qué momento pudo tener él sospechas de las operaciones, en concreto de la ilicitud de los fondos recibidos y de que fueran procedentes de un delito grave. El plazo de prescripción aplicable, tomando en consideración la calificación definitivamente realizada por el Tribunal, sería de tres años, cuando el recurrente fue llamado a declarar ante el juzgado como imputado, en el mes de marzo de 2007 (momento en el que debe entenderse que el procedimiento se dirige contra el culpable.
2. La pretensión del recurrente ha de ser desestimada.
Es palmario que el delito de blanqueo no estaría prescrito.
La sentencia expresa con claridad cuál es la conducta que subsume en el artículo 301.3 del CP y a ella nos hemos referido reiteradamente en esta resolución: haber vendido obras de arte y otros objetos a Leoncio Segundo , que este financiaba con fondos o bienes procedentes de su actividad delictiva. Pues bien estas adquisiciones se prolongan desde el año 2000 al año 2005 y, como hemos reiterado en otros pasajes de esta resolución, el delito de blanqueo se consuma cada vez que tiene lugar una de estas acciones.
En conclusión, el motivo noveno del recurso también se desestima.
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMOPRIMERO.- Analizamos a continuación, conjuntamente, los motivos décimo , undécimo y duodécimo en los que, con base a distintos argumentos, se impugna la aplicación del artículo 74 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. En primer lugar se sostiene que el Tribunal no explica cuáles serían esos actos individuales que integrarían la continuidad delictiva y, en cualquier caso, tanto desde un punto de vista natural como jurídico nos encontramos ante una única acción, pues se trata de una serie de acontecimientos con un significado unitario desde un punto de vista social. Dicha exclusión de la continuidad delictiva deberá llevar necesariamente a la proporcional reducción de las penas impuestas.
1.2. En segundo lugar, se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial al condenarle como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales imprudente, contradice, frontalmente, el propio significado de los términos de la ley, al atribuirle un delito de blanqueo de capitales imprudente y continuado, pretendiendo congeniar dos figuras legales (la imprudencia y la continuidad delictiva) radicalmente incompatibles entre sí.
Esa manifiesta incompatibilidad deriva del tenor literal del artículo 74 CP , que exige que se actúe en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; lo que presupone un elemento subjetivo que aglutine y dé unidad a la pluralidad de acciones u omisiones.
Según el recurrente, esta incompatibilidad se hace patente desde la mera lectura de los argumentos empleados por la Sala a quo en la calificación jurídica de los hechos. Así, después de concluir que las conductas atribuidas a él deben ser consideradas, «en una interpretación benigna de los hechos», como una imprudencia grave, afirma la continuidad delictiva con los siguientes términos: «La reiteración de actos individualizados cada uno de ellos, en ejecución de un plan preconcebido tendente a ayudar a ocultar la titularidad y la procedencia ilícita del dinero del Sr. Leoncio Segundo , convirtiéndolo en cuadros y objetos de arte y decoración, es lo que determina la Sala a la aplicación del art. 74 del Código Penal regulador de la figura de la continuidad delictiva, con el obligado efecto penológico que se desarrollará en el apartado correspondiente de esta resolución» (p. 1852, t. IV).
Es más, cuando la Sala a quo se plantea la aplicación del delito continuado a las conductas de otros imputados no parece albergar dudas de que ello solo es posible ante conductas realizadas dolosamente; así, por poner solo un ejemplo, en la página 322 del tomo IV habla con rotundidad del «dolo de continuidad que exige la correcta interpretación del art. 74 del Código Penal ».
En definitiva, la aplicación de la continuidad delictiva al delito imprudente de blanqueo de capitales atribuido a él vulnera el derecho a la legalidad.
2. El motivo décimo ha de ser estimado con base en los argumentos expuestos respecto a los demás recurrentes.
En efecto, como indicábamos en el fundamento de derecho trigésimo tercero de esta resolución, estamos ante actividades plurales que, como decíamos en la STS 487/2014, de 9 de junio , nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.
Debe pues dejarse sin efecto la continuidad delictiva respecto al delito de blanqueo de capitales.
La estimación del motivo décimo hace innecesario realizar pronunciamiento alguno en cuanto a los motivos undécimo y décimo segundo, que quedan sin contenido. No obstante existe una antigua jurisprudencia ( STS de 04/03/1992 , fundamento tercero, que cita la de 14/12/1990 ) donde se declaró que "los datos esenciales de existencia de «plan preconcebido» o de «aprovechando idéntica ocasión» pugnan con una actuación simplemente imprudente y que por ello no puede compadecerse por propia naturaleza con tal preordenación. Si ella existe, existirán «pari passu» varios o un delito doloso, lo que en manera alguna puede existir es un tipo único y continuado culposo".
En consecuencia, se estima el motivo décimo del recurso de Elias Nemesio , dejando sin efecto la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales.
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMOSEGUNDO.- En el motivo décimo tercero, ex artículo 852 de la LECRIM , por lesión de los derechos fundamentales a la proscripción de la indefensión, al proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia, todos ellos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española , se impugna la cuantificación final de los fondos que se consideran blanqueados, que resulta irracional y arbitraria.
1. Alegaciones del recurrente.
Respecto a la cuantificación de la suma supuestamente blanqueada (p.p. 1851-1852, t. IV) por el recurrente, la Sala a quo parte de que se trata de una cuestión que no es fácil y a continuación señala que atendidas las declaraciones de los procesados estima prudente considerar que con su conducta el recurrente ha contribuido a blanquear 600.000 euros de bienes ilícitos del Sr. Leoncio Segundo .
Para el recurrente, estas estimaciones son una simple suposición que no goza de ningún respaldo probatorio.
1.1. La sentencia, en los hechos probados, asume el cómputo de la deuda entre Don. Leoncio Segundo y el recurrente que la policía había realizado a partir de los archivos informáticos obtenidos en las entradas y registros en las oficinas del Sr. Leoncio Segundo . Pero se trata, afirma el recurrente, de una cuantificación que no resulta comprensible, pues no se explica cómo en el año 2004 la deuda a favor del Sr. Elias Nemesio ascendía a 185.110,25 euros, según la p. 551, del tomo II de la sentencia y sin embargo en la página siguiente, tras la suma de otras cuantías por importes inferiores (65.697,76 euros, 55.000 euros y 24.000 euros) y a las que se restan 60.000 euros, se dice que la deuda total ascendía a 614.124,30 euros (p. 552, t. II).
Pero es que además, entiende el recurrente, se trata de una aproximación incorrecta, pues lo determinante no debe ser qué bienes lícitos (obras de arte, muebles y servicios de decoración) le entregó al Sr. Leoncio Segundo sino qué bienes del Sr. Leoncio Segundo con un origen ilícito fueron objeto del blanqueo.
1.2. La sentencia señala que para la cuantificación de estos bienes solo cuenta con las declaraciones de los procesados. Pues bien, de estas solo se deduce que, tras la venta de los cuadros, Don. Leoncio Segundo hizo algunos pagos parciales de las obras que adquirió, y también que el Sr. Gabino Anton hizo entrega de unas cantidades en efectivo y de un talón de 33.000 euros, que respondía al pago por unos servicios de decoración en su casa. Exhibido durante el plenario el folio 48.036 de las actuaciones (informe policial en el que aparece el cuadro con las obras de arte vendidas al Sr. Leoncio Segundo ), el recurrente reconoció que esas fueron las obras vendidas, pero que no son correctas ni las fechas ni las cuantías. Pues bien, estas últimas, se alega, son las cuantías que debieron ser objeto de investigación y análisis para determinar la suma blanqueada, lo que, sin embargo, la sentencia no ha hecho, limitándose a trasladar los informes policiales, los cuales no aportaron los archivos originales, pues se han trasladado de los informes policiales sin posibilidad de comprobación con los archivos originales que no se aportan.
En estos informes se refleja asimismo la realización de «pagos a cuenta» (año 2000), sin especificar el modo en el que se realizaron, y de «pagos en efectivo» (en momentos posteriores). Los primeros debieron ser objeto de investigación, pues de haberse realizado mediante talón o transferencia el origen de los fondos hubiera podido ser identificado. Es evidente que si nos encontramos ante bienes que ya se encuentran en el mercado legal, la sospecha sobre su origen ilícito hubiera sido imposible. Las cantidades que fueron entregadas en efectivo, por su parte, serían en tal caso las únicas que pudieran considerarse, a lo sumo, objeto del blanqueo. A lo sumo, porque alguna conexión con las actividades delictivas del Sr. Leoncio Segundo debería quedar acreditada. Y además, siempre que se entregaran después de la reforma de la normativa administrativa -pues es la que especifica las obligaciones del Sr. Elias Nemesio como sujeto obligado-, que incluía los bienes procedentes de cualquier delito penado con prisión superior a 3 años. Ya se expresó con anterioridad que resulta discutible si la obligación surgió en el año 2003 con la reforma de la Ley o al haberse ampliado el ámbito de aplicación, con la reforma del Reglamento en el año 2005.
Pues bien, solo para el supuesto de que se entendiera que ya en el año 2003, tras la reforma de la Ley, el recurrente era sujeto obligado con el ámbito de aplicación propio de esta reforma, las cantidades que según la tabla contenida en los hechos probados de la sentencia (p.p. 550-551, t. II) fueron entregadas en efectivo en el año 2004 ascienden a 90.000 euros (06/12/004), 60.000 euros (10/2004) y 33.000 euros (11/1/2004). Estas serían las únicas que se entregaron tras la modificación legal expuesta, en la que el ámbito de las obligaciones de prevención se amplió respecto de los bienes procedentes de actividades delictivas que tuvieran prevista una pena superior a la de prisión de tres años.
Ahora bien, según la propia declaración del Sr. Elias Nemesio que, según el propio Tribunal, resulta decisiva a efectos de cuantificación de la suma, 60.000 euros fueron objeto de devolución en junio de 2005, entregando el recurrente un recibo el día de su declaración en instrucción (f. 24.026), como se recoge en la propia sentencia al transcribir parte de su declaración (p. 1825, t. IV). Igualmente se explicó que los 33.000 euros se corresponden con un talón que fue entregado por el Sr. Gabino Anton (p. 1825, t. IV), aportado a las actuaciones y que consta fue declarado a Hacienda en ese mismo ejercicio 2004 (p. 548, t. II).
De esta forma, argumenta el recurrente, solo para el hipotético supuesto de que se entienda acreditada la relación entre las sumas entregadas en efectivo y las actividades ilícitas del Sr. Leoncio Segundo por delitos penados con penas superiores a tres años, y la existencia de una obligación de comunicación referida no solo a fondos procedentes de crimen organizado o terrorismo, podría considerarse que la suma que aflora a la economía legal, a través de la relación que mantuvo el Sr. Leoncio Segundo con el recurrente, y de la que este último hubiera podido tener alguna sospecha, ascendería a 90.000 euros.
1.3. Por último, según el recurrente, la recepción de una embarcación de recreo a modo de pago por la deuda pendiente por las obras de arte y por los trabajos de amueblamiento y decoración de los pisos piloto, no puede considerarse un bien ilícito (desde el punto de vista de la sospecha de quien lo recibe), con lo cual su valor no puede incluirse en la cuantificación de los bienes blanqueados. Tampoco pueden incorporarse a esta cuantificación el importe de las facturas emitidas por los servicios prestados por él, pues implicaría, por una parte, duplicar el cómputo y, por otra, caer en el error de entender que estos son los bienes ilícitos, cuando no es así.
2. Siendo las expuestas las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Cabe realizar en primer lugar una precisión. El importe blanqueado, como hemos declarado con reiteración en esta resolución, es aquella suma que el autor del delito ha introducido en el tráfico jurídico y económico que, en el caso del recurrente, coincidiría con el importe de las adquisiciones que hizo el Sr. Leoncio Segundo financiadas con fondos o bienes ilícitos.
Pues bien, aun admitiendo la complejidad del relato fáctico de la sentencia de instancia, la cantidad que finalmente se fija por el Tribunal en concepto de importe blanqueado, 600.000 euros, ha de confirmarse y ello por lo siguiente.
La denominada «Operación Yate», como hemos dicho, se realiza para saldar las deudas que el Sr. Leoncio Segundo tenía con el recurrente como consecuencia de las adquisiciones que había ido realizando, lo que este último no niega. Pues bien, en dicha operación el precio del yate, que se abona de la manera ya descrita, se fija en 428.482 euros.
Si a dicha cantidad correspondiente, insistimos, al importe de bienes adquiridos al recurrente por el Sr. Leoncio Segundo , sumáramos tan solo los pagos en efectivo realizados por el mismo, por idéntico concepto, durante los años 2000 a 2002 y que quedaron reflejados en el archivo informático "cuenta con Elias Nemesio . xls" (el cuadro se refleja en el factum de la resolución recurrida y las cantidades son -en pesetas- 2 m, 2 m, 5 m, 2 m, 1 m, 5 m, 12 m 500 mil, 1.364.365 y 2 m 500 mil), superaríamos los 600.000 euros fijados en la sentencia.
Dos precisiones cabe hacer al respecto. La primera, que el carácter ilícito de los fondos empleados por Don. Leoncio Segundo ha quedado acreditado. La segunda, que también hemos declarado con anterioridad el valor probatorio que ha de darse a los apuntes contables de los archivos citados.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo décimo tercero del recurso.
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMOTERCERO.- En el motivo décimo cuarto se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a la libertad, al haberse impuesto las penas de prisión y multa por el delito continuado de blanqueo de capitales sin motivación alguna acerca de la gravedad de los hechos o de las circunstancias personales y, por ello, de modo arbitrario.
1. Alegaciones del recurrente.
La sentencia impugnada le impone las penas de 16 meses de prisión y 1.200.000 de multa, por el delito continuado de blanqueo de capitales imprudente. Concretamente, la fijación de tales penas aparece en el tomo V, página 27 de la sentencia. De la lectura de ese pasaje, el único factor que el órgano judicial toma en cuenta para determinar la pena es la circunstancia de que el delito sea continuado, sin atender a ningún otro aspecto de los hechos. Por lo demás, tampoco del conjunto de la resolución recurrida cabe extraer los argumentos en virtud de los cuales la Sala a quo ha llegado a esa concreta determinación de la sanción impuesta.
En efecto, respecto a la pena de prisión, no se da ningún argumento que explique o justifique la fijación de la pena por encima del mínimo legal. Se impone además la misma pena a tres distintos acusados, con muy distintas circunstancias personales y cuyos hechos son también muy distintos. En cuanto a la pena de multa su fijación es arbitraria, por inmotivada, y ello por cuanto es la propia cuantificación del dinero supuestamente blanqueado lo que ha sido determinado de modo absolutamente arbitrario, remitiéndose la Sala a las declaraciones de los procesados en el plenario, pero sin concretar en lo más mínimo de qué concretas declaraciones cabe derivar la cuantía de 600.000 a la que finalmente llega.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Sin perjuicio de que la pena impuesta al recurrente deba ser individualizada de nuevo en la segunda sentencia al haberse excluido la continuidad delictiva, hemos de descartar las vulneraciones denunciadas como consecuencia de una insuficiente motivación de la sentencia de instancia. El Tribunal, aunque escuetamente, motiva de manera suficiente la pena que impone al recurrente y lo hace en el apartado del tomo V de la sentencia recurrida que dedica, expresamente, a la graduación de las penas.
Debe valorarse a estos efectos, como lo hace el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, que si la pena imponible al recurrente - apreciando la continuidad delictiva como lo hace el Tribunal- sería de 15 a 24 meses de prisión y multa del duplo al triplo del importe blanqueado, la pena impuesta ha sido de 16 meses y multa del duplo, esto es, prácticamente la mínima legalmente posible.
Se desestima el motivo décimo cuarto. Recordamos aquí de nuevo, para evitar confusiones que, dado el error material existente en el recurso, este motivo, el décimo cuarto, según la numeración del recurso sería el motivo décimo tercero.
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMOCUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el motivo décimo quinto , denunciándose la lesión del derecho a no sufrir dilaciones indebidas, al no haberse tomado en cuenta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , pese a la superación de todo plazo razonable en el enjuiciamiento de las conductas atribuidas.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que él declaró por primera vez ante la policía, en calidad de testigo y luego de imputado, el día 8 de febrero de 2007 (folio 23.713 y ss.). Su primera declaración como imputado ante el juez de instrucción tuvo lugar el día 14 de marzo de 2007 (folios 24.022 y ss.); tras ello, volvió a declarar el 13 de marzo de 2008 (f. 40.136 y ss.), después de que, con fecha de 18 de julio de 2007 , se hubiera dictado auto de procesamiento.
Pues bien, a los efectos del presente motivo de casación, destaca que entre su última declaración (marzo de 2008) y la fecha de la sentencia condenatoria que ahora se recurre (octubre de 2013) han transcurrido más de cinco años, habiendo existido en ese marco temporal notables paralizaciones del procedimiento -en lo que a la intervención de y sobre él concierne - que no le son atribuibles y que deben por ello calificarse de indebidas.
Así, entre el auto de procesamiento de 18 de julio de 2007 y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de 24 de octubre de 2010, transcurrieron más de tres años. Y tres años son también los transcurridos entre el escrito de acusación y el pronunciamiento de la Audiencia Provincial. Tales períodos de paralización procesal de la causa son acreedores de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas.
Una correcta ponderación de los intereses en juego habría debido llevar a evitar, en lo posible, convertir la causa en un «macroproceso», procediendo a desgajar en varios bloques de investigación y enjuiciamiento el ingente conjunto de hechos que constituyen el llamado «Caso Malaya». Que ello era perfectamente posible lo atestigua tanto la configuración de esos mismos hechos como el proceder de la Sala a la hora de enjuiciarlos.
Así, los hechos pueden dividirse en dos grupos fácilmente diferenciables: de un lado, los relativos a las conductas cometidas por y en relación con los funcionarios del Ayuntamiento de Marbella (delitos de prevaricación, cohecho, malversación, etc.); de otro lado, los de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada por las mismas razones que lo han sido las esgrimidas de forma similar por otros recurrentes.
Se desestima el motivo decimoquinto del recurso.
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMOQUINTO.- 1. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se artículo el último motivo del recurso, denunciándose la indebida inaplicación de las atenuantes analógica de confesión y reparación del daño.
Como consta en los fundamentos de derecho de la sentencia (p. p. 1823 y ss., t. IV), en el momento de proceder a la valoración de la prueba incluye las diversas declaraciones prestadas por el recurrente en sede policial y judicial. En las mismas se advierte que desde un inicio ha colaborado con la investigación, facilitando todo tipo de explicaciones sobre la relación que mantuvo con Don. Leoncio Segundo y aportando la documentación de la que disponía. Así, en su primera declaración ante la policía, aportó todas las facturas referidas a las ventas y prestaciones de servicios mantenidas con las sociedades del Sr. Leoncio Segundo (f. 23.720-23141). También cuando acude a declarar ante el juzgado un mes después, y una vez que por las preguntas que le habían realizado ya tenía mayor información sobre los hechos investigados, aporta la documentación en su poder referida a la compra de la embarcación de recreo como forma de saldar la deuda (folios 24.026- 24037).
En atención a estas circunstancias hubiera sido procedente aplicar la atenuante de confesión o, al menos, de reparación del daño, porque, aún cuando nos encontramos ante un delito del que no se deriva ninguna responsabilidad civil que reparar, su actitud colaboradora sí ha reducido los recursos destinados a la investigación policial y judicial de los hechos.
Las atenuantes mencionadas, además, habrían de apreciarse como muy cualificadas, por cuanto el esclarecimiento de este tipo de hechos, como la propia sentencia ponía de manifiesto, reviste extrema dificultad.
2. El motivo también debe ser desestimado.
En primer lugar, porque se plantea "per saltum" en el recurso de casación. Nuestra jurisprudencia solo admite un pronunciamiento del Tribunal Supremo "ex novo" cuando se ha vulnerado un derecho fundamental, lo que no es el caso, o cuando existe sustrato fáctico en la sentencia de instancia que permite la estimación en beneficio del reo de una atenuante, lo que tampoco concurre. En segundo lugar, no es posible aceptar la argumentación del recurrente por cuanto tampoco se cumple el principio de política criminal que justificaría la estimación de la analogía que se pretende y prueba de ello son los motivos precedentes donde el recurrente ni siquiera ha admitido su conocimiento de las cautelas que en materia de blanqueo debían ser asumidas por el mismo, limitándose, como informa el Fiscal, "a no negar las relaciones comerciales con sociedades de Leoncio Segundo , hecho acreditado por diversas pruebas y especialmente por los archivos Maras y en lo que a la operación yate se refiere, no pudiendo negar su existencia, la relata como una operación mercantil normal e inevitable para poder cobrar la deuda que Leoncio Segundo tenía con él".
Recurso (por adhesión) de Federico Roque
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMOSEXTO.- Federico Roque ha sido condenado como responsable en concepto de autor de un delito de blanqueo de capitales a la pena de 1 año, sustituible por multa, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de 600.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
En su condición de recurrente por adhesión ha formulado contra dicha condena siete motivos.
El primero de estos motivos se ampara en el artículo 852 de la LECRIM , el artículo 5.4 de la LOPJ , denunciando la vulneración de los artículos 9.1 y 3 y 25.1 de la Constitución Española , y de los artículos 6 y 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con los artículos 10 y 96 de la Constitución Española .
1. Se argumenta que la sentencia recurrida aplica un texto legal punitivo que no se encontraba en vigor en el momento de comisión de los hechos, por ser de redacción y vigencia posterior. Estamos ante una conducta de autoblanqueo, no punible en la fecha en que se ejecutaron las acciones enjuiciadas, y de dinero cuyo origen no era de un delito grave, por lo que se ha infringido el principio de sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el de seguridad jurídica y el de irretroactividad de las normas penales desfavorables.
Así, se le ha condenado como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales de los fondos utilizados por otro de los condenados, el Sr. Leoncio Segundo , para su inversión en la llamada operación «Crucero Banús», vinculada a la comisión del denominado autoblanqueo cometido por el propio Sr. Leoncio Segundo , conducta que no era punible entonces, según el vigente artículo 301 del C.P .
La sentencia, por otro lado, asume como ilícito tanto el convenio firmado entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Yambali 2000 S.L., como el proceso administrativo por el cual fue ratificado, si bien, en este caso, y de conformidad con los hechos probados, en el que los bienes obtenidos de un delito son utilizados para la comisión de otros ilícitos, no nos encontramos ante una conducta de blanqueo puesto que el fin de dicha conducta no era ni mucho menos «blanquear» sino seguir delinquiendo.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
Sin perjuicio de que al examinar el recurso de Leoncio Segundo hemos examinado la relevancia penal de la figura del autoblanqueo, incluso antes de la reforma introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, confirmando así el pronunciamiento al respecto del Tribunal a quo , es palmario que la responsabilidad del recurrente por la denominada operación «Crucero Banús» es ajena a dicha figura. Las ganancias ilícitas que se «blanquearon» en esta operación fueron, como expresamos al examinar el recurso del Sr. Basilio Victorio , las derivadas de la actividad delictiva de Leoncio Segundo ; habiendo sido el recurrente condenado por participar en dicha operación a sabiendas de que esta era su finalidad. Responsabilidad, la del recurrente que, obviamente, es propia e independiente de la de aquél.
A la suficiencia de la prueba practicada para realizar esta afirmación nos referiremos al resolver los siguientes motivos.
Respecto a cuál era la actividad delictiva de Leoncio Segundo y la gravedad de la misma, nos remitimos a las consideraciones reiteradas sobre el particular a lo largo de toda esta resolución.
Se desestima el motivo primero del recurso.
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMOSÉPTIMO.- El motivo segundo se formula también al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , denunciándose la vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución .
1. Se alega que, al no expresarse en los escritos de acusación, de manera clara y precisa, los hechos en los que fundamentaban su petición de responsabilidad criminal, se hacía imposible refutar los hechos imputados o proponer prueba que desvirtuara la acusación. No se produjo ni una sola referencia a la identificación del delito precedente en el blanqueo de capitales, si es que existió; sin que se pudiere probar el conocimiento del recurrente sobre el origen supuestamente delictivo de los bienes del Sr. Leoncio Segundo y sobre la supuesta acción constitutiva del blanqueo.
El Tribunal, alega el recurrente, ha condenado por meras suposiciones, ni siquiera por prueba indicaria. Su actuación, en el año 2.001, se limita a intervenir en un negocio jurídico ofrecido por un amigo suyo de la infancia, a la sazón el Sr. Victor Eutimio . Y, como manifestó tanto en instrucción como en fase plenaria, únicamente se le informó de la adquisición de un determinado terreno, si bien la fórmula jurídica empleada consistió en constituir, junto con tres personas más, una entidad en Suiza, la Sociedad Lispag A.G., que adquiere en escritura pública las participaciones sociales de una mercantil, Yambali 2000 S.L., propietaria de una finca urbanizable; para posteriormente enajenarla y obtener un beneficio, que se reparte entre los socios conforme a sus participaciones, por lo que nada hay de reprobable en esta conducta.
El Tribunal de instancia no realiza una valoración lógica de la prueba indiciaria, sino que se limita a elevar a la categoría de prueba meras suposiciones. Así lo hace en el hecho probado específico n.° 27, al entender que él debía conocer la situación procesal del Sr. Leoncio Segundo y no sólo eso sino además el origen de su patrimonio o por lo menos el origen del invertido en la operación «Crucero Banús».
Asimismo, la sentencia recurrida, según el recurrente, utiliza los términos «origen ilícito» y «delito grave» como equivalentes, cuando no lo son, no existiendo en el caso presente evidencia de la ilicitud de los bienes. Además, en el momento de la inversión efectuada por él, octubre de 2001, el único conocimiento que tenía es el que se refleja en los recibís que le entregó Don. Victor Eutimio (folios 147 y 148 de la pieza separada 7.6), y prueba de ello han sido las declaraciones de este tanto en el juzgado de instrucción, como en el acto del juicio oral, donde manifestó que, por su relación de amistad con él, no tuvo que darle detalles de las operaciones. Es en el año 2002, continúa el recurrente, cuando tuvo conocimiento de la existencia de otros socios, entre ellos Don. Leoncio Segundo ; si bien por aquellas fechas este no era un personaje público, ni era conocido por ser de dudosa reputación. Lo siguiente que conoció de la operación fue que la parcela se había vendido y que se iba a proceder al reparto de los beneficios; decisión que no fue tomada por él, como tampoco participó en la decisión de que se llevara a cabo en Suiza.
En consecuencia, no puede deducirse la existencia de los elementos del dolo requerido por el artículo 301.1 del Código Penal . Por otro lado, se destaca que la sentencia no hace referencia en ningún momento a las alegaciones efectuadas por su defensa.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. En primer lugar, no se advierte en los escritos de acusación ninguna imprecisión lo suficientemente relevante como para haber generado al recurrente la indefensión que denuncia; un recurrente que, particularmente, no concreta qué hechos constitutivos del delito por el que ha sido condenado habrían sido declarados probados por el Tribunal a quo a pesar de no estar incluidos en los citados escritos.
2.2. En segundo lugar, en cuanto a la prueba practicada, cabe indicar que la misma ha sido suficiente para la condena del recurrente, como ha sido valorada de una manera lógica y racional por el Tribunal de instancia.
Comenzando por el tipo objetivo del delito de blanqueo por el que el recurrente ha sido condenado, hemos de dar por reproducidas las consideraciones realizadas sobre la operación «Crucero Banús», al examinar el recurso del Sr. Basilio Victorio , condenado, como él, por participar como socio en dicha operación, por medio de la cual el Sr. Leoncio Segundo ocultó y convirtió unos 90 millones de pesetas procedentes de su actividad delictiva a través de una operación inmobiliaria muy lucrativa para todos los participantes.
El devenir de esta operación fue el siguiente.
El 24 de mayo de 2002, se constituye en Suiza la entidad LISPAG A.G. Los socios reales de dicha sociedad son, además del propio recurrente -que ostenta un 15%- Don. Leoncio Segundo -con un 15%-, Basilio Victorio - con un 7.5%- y Victor Eutimio -con un 62,50%-. Actuaron, sin embargo, como fiduciarios de los mismos, según describe la sentencia dictada de conformidad con la documentación unida a autos, las siguientes personas: Carlos Doroteo , Florencia Amparo y Mario Landelino .
En palabras del Sr. Basilio Victorio , así lo destaca la sentencia dictada, la entidad LISPAG A.G. fue el vehículo societario a través del cual se canalizó la operación de compra de participaciones de la entidad WORLAND LIMITED, entidad gibraltareña, dueña de la entidad española YAMBALI 2000 S.L, propietaria, a su vez, de una parcela en la que se estaba desarrollando una promoción inmobiliaria denominada «Crucero Banús».
En efecto, según declara probado la Audiencia, tras la firma de dos contratos privados previos, LISPAG AG adquiere en escritura pública las participaciones sociales de YAMBALI 2000 S.L., haciendo constar en dicho instrumento público un precio de 841.416,95 , cuando el precio realmente satisfecho ascendió a 4.336.904,64 sufragados entre los cuatro socios reales en la proporción reseñada. El mismo día en que se firma la referida escritura de compraventa, el Sr. Basilio Victorio y el Alcalde, Sr. Mario Victor , firman un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos, que, pese a que la tasación se hace con posterioridad a la firma y a que constan los reparos del Interventor municipal, el día 25-9-2002 es ratificado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella. El convenio suponía un notable incremento de edificabilidad en los terrenos propiedad de YAMBALI, al pasar de 532 m2 de techo a un total de 11.046 m2 de techo.
Una vez firmado este convenio, los socios proceden a vender el 90% de LISPAG AG a una entidad propiedad del Sr. Leoncio Hugo y, tras un primer contrato de opción de compra, se firma la escritura pública el día 3-10-2002 por un precio total de 10.426.938,35 de los que la cantidad de 913.854,28 se pagaron con anterioridad, la cantidad de 163.084,07 se abona mediante cheque y el resto, por importe de 9.350.000 euros, se abona mediante cheque bancario.
En consecuencia, y así lo declara el Tribunal de instancia, el beneficio obtenido por los socios reales de LISPAG AG asciende a 6 millones de euros en un año. Este dinero, de acuerdo con la documentación unida a autos, se envía a Suiza donde se procede al reparto entre aquellos, con base en el tanto por ciento de participaciones. Así desde la cuenta de LISPAG en Suiza se abona: al recurrente, la cantidad de 1.552.000 . mediante transferencia a la Fundación Clivoso, constituida en Liechtenstein, de la que es beneficiario; al Sr. Leoncio Segundo la misma cantidad, que se remite a una cuenta en Suiza de la Fundación MELIFERO; al Sr. Victor Eutimio se abonan 1.512.001 que se remiten a la Fundación LARTE de Liechtenstein de la que es beneficiaria su hija Trinidad Genoveva , 1.094.008,68 a la cuenta de FINK 2010 gestionada por el Sr. Basilio Victorio y 841.416,84 , mediante tres cheques, se ingresan en la sociedad DEVELOPMENT PROYECT SA de la que es administrador. Asimismo, al Sr. Basilio Victorio se le remite la suma de 774.019,82 , por transferencia al Luzerne Kantonal Bank. El resto, esto es, 2.990.900,00 se ingresan en la entidad FINK 2010, como cuenta puente, para ser ingresada posteriormente en la Fundación LARE.
Pues bien, el Sr. Leoncio Segundo , tal como declara probado la sentencia de instancia y deriva de la documental unida autos, aporta para la adquisición de la entidad YAMBALI 2000 S.L (que era la titular de la finca " FINCA013 ") un total de 91.165.036,86 pesetas y lo hizo a través de tres cheques de la entidad Dresner Bank, que constan en las actuaciones: cheque bancario al portador emitido por la sucursal de dicha entidad en Marbella, por importe de 139.322.34 euros, de fecha 26-4-2000 y código de referencia NUM754 ; cheque bancario al portador emitido por una sucursal de dicha entidad en Nueva York, por importe de 250.000 USD, de fecha 30-3-2001 y numero de referencia NUM737 ; y cheque bancario al portador emitido por la misma sucursal de Nueva York, por importe de 125.000 USD, de fecha 4-5-2001 y numero de referencia NUM755 .
El recurrente, por su parte, que participó en esta operación como un socio más, aportó, según la documentación unida a autos y su propio reconocimiento, un total de 120 millones de pesetas a través de dos entregas en efectivo, que entregó a la hija del Sr. Victor Eutimio : una primera de 75.000.000 de pesetas y una segunda de 48.750.000 pesetas. El Sr. Basilio Victorio aportó 50.000.000 pts, con cargo a su cuenta en el Banco Reichmuth and Co. de Lucerna a favor del HOLDING DOGMOCH GROUP SAL; mientras el Sr. Victor Eutimio aportó un total de 3.500.000 dólares a través o con cargo a la Fundación LARES cuya beneficiaria era su hija Trinidad Genoveva .
Para instrumentalizar esta compraventa, como hemos expuesto, se constituye una entidad en Suiza, LISPAG S.A., en la que los anteriores, que son sus socios reales, no figuran como tales, sino que en su nombre lo hacen cuatro fiduciarios (los documentos en los que consta la fiducia y sus pactos constan unidos a autos). Sobre este concreto particular declaró el recurrente, y así lo destaca la sentencia de instancia, que suponía que se había elegido esta fórmula de una sociedad en Suiza con una serie de fiduciarios porque Victor Eutimio y Leoncio Segundo no querían aparecer.
A la cuenta bancaria en Suiza de la que es titular LISPAG A.G se envían los beneficios obtenidos después de que, como explicamos, se produjera la recalificación de la finca y su venta a una sociedad del Sr. Leoncio Hugo . Desde esa cuenta los partícipes se reparten los beneficios obtenidos, de seis millones de euros, de la manera que indicamos con anterioridad. Concretamente, la parte que corresponde al Sr. Leoncio Segundo se remite a la cuenta de la entidad MELIFERO, en Suiza, de la que era apoderado el Sr. Basilio Victorio (sobre el origen de los fondos de dicha fundación, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar el recurso del Sr. Basilio Victorio ); mientras que la suma de 1.552.000 , que corresponde al recurrente, se transfiere a la Fundación Clivoso, constituida en Liechtenstein de la que es beneficiario. Así lo reconoce él mismo, también, según destaca el Tribunal, que fue personalmente a recoger las ganancias.
Ante lo expuesto, esto es, ante la constitución en Suiza, para la realización de una operación inmobiliaria en España, de una entidad a través de fideicomisarios que ocultan a sus titulares reales y, valorando igualmente la actividad delictiva que venía desarrollando el Sr. Leoncio Segundo , concluir, como lo hace el Tribunal de instancia, que, cuando menos, los aproximadamente 90 millones de pesetas aportados por Leoncio Segundo eran ilícitos, siendo la finalidad de dicha operación su ocultación y conversión, es lógica y racional.
2.3. No solo ha quedado acreditado que esta operación tenía la finalidad descrita, esto es, blanquear las ganancias de la actividad delictiva de Leoncio Segundo , sino también que el recurrente conocía este hecho y que, por tanto, actuó dolosamente.
En primer lugar, como destaca la Audiencia, conocía que era socio del Sr. Leoncio Segundo en la citada operación, como sabía de la existencia de la sociedad LISPAG en Suiza. Así lo reconoció el mismo, según resalta la sentencia. También conocía, en segundo lugar, como se deriva de sus propias declaraciones -que se transcriben en la sentencia de instancia- los problemas judiciales de Leoncio Segundo , del que sabía que había sido detenido «por asuntos del Ayuntamiento de Marbella». Es más, el recurrente, como subraya también el Tribunal a quo , conocía que otros de los socios, el Sr. Victor Eutimio , también había tenido problemas penales con la justicia. Asimismo conocía, en tercer lugar, que ni este último ni el Sr. Leoncio Segundo querían aparecer como tales en la operación, de ahí que se hubiese elegido esta fórmula de una sociedad en Suiza.
Si a lo expuesto unimos que, como también reconoció en sus propias declaraciones, conocía que los beneficios de la operación los iba a recibir en el país alpino, para lo cual abrieron una cuenta a nombre de la Fundación Clivoso en la que él tenía firma, concluir, como lo hace el Tribunal de instancia, que el recurrente conocía la procedencia ilícita cuando menos de los fondos invertidos por el Sr. Leoncio Segundo , es lógica y racional; unos calificativos que, sin embargo, no puede predicarse de la afirmación de que no conocía los detalles de la operación, a pesar de que invirtió en ella un total de 120 millones de pesetas y recibió importantes beneficios de la manera expuesta.
En definitiva, lejos de haber sido condenado, como se afirma, por meras suposiciones, la condena del recurrente se basa en una prueba suficiente y lícita.
Sostiene, por otro lado, el recurrente que el Tribunal de instancia no hace ninguna referencia a las alegaciones realizadas por su defensa pero ni concreta cuáles son éstas ni concreta qué relevancia podrían tener las mismas en su descargo.
Se desestima pues el segundo motivo.
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMOCTAVO.- El motivo tercero se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciándose un error en la valoración de la prueba.
1. Alegaciones del recurrente.
Se denuncia que el Tribunal sentenciador incidió en un error en la apreciación de la prueba al valorar indebidamente la documentación obrante en la causa, en concreto:
1) Acta de la Comisión de Gobierno de 25 de septiembre de 2002, en la que se ratifica el convenio urbanístico con la mercantil Yambali, 2000, S.L. (doc. n.° 27- folios 22.168 a 22.192-).
2) Copias de los cheques bancarios emitidos por el Dresdner Bank, aportados por el Sr. Leoncio Segundo en la inversión en la operación «Crucero Banús» -Folio 26.201, del Tomo 92-.
3) Póliza de operaciones al contado intervenida por corredor de comercio de compra de nuevas participaciones de la Sociedad Altos de Guadalmina, por 3.150.000 ptas., de fecha 20 de marzo de 1.991, obrante en la brida 944.854, parte 3º, folio 3, del doc. en pdf sin foliar.
Así, si se parte de la premisa por la cual el blanqueo de dinero de la operación «Crucero Banús» queda circunscrito al aportado por el Sr. Leoncio Segundo , la sentencia no determina exactamente qué concreta conducta o conductas ha desarrollado él para la consecución de tal fin. A esto hay que añadir la circunstancia de que igualmente se condena al Sr. Leoncio Segundo por el delito de blanqueo de capitales de su propio dinero, como lo prueban los cheques bancarios emitidos por el Dresdner Bank, consecuencia de una transmisión de participaciones de la sociedad Altos de Guadalmina, como prueba la póliza de operaciones al contado intervenida por corredor de comercio. Pero, según el recurrente, la redacción del entonces vigente art. 301 del C.P . no permitía condenar al sujeto que blanqueaba su propio dinero procedente de un delito grave, por lo que en este caso el Sr. Leoncio Segundo debió ser absuelto y él también.
Asimismo, se alega que su conducta se circunscribió a la inversión en una operación inmobiliaria, sin que dicha conducta hubiera aportado o favorecido en nada al hecho principal, tal y como ya lo recogió el instructor en el auto de fecha 25 de mayo de 2007, al resolver sobre la fianza carcelaria. Reitera que su conducta no puede considerarse ni ilícita ni típica, siendo, con respecto al dinero aportado por el Sr. Leoncio Segundo , del todo irrelevante.
Reitera el recurrente que si bien la sentencia de instancia asume como ilícito tanto el convenio firmado entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Yambali 2000 S.L., como el proceso administrativo por el cual fue ratificado -acta de la Comisión de Gobierno de 25 de septiembre de 2002 en la que se ratifica el convenio urbanístico con la mercantil Yambali, 2000, S.L. (utilizando ambos el Sr. Leoncio Segundo para introducir en el mercado legal el dinero obtenido de forma ilícita)-, no nos encontramos ante un blanqueo de capital, puesto que el fin de dicha acción no era ni mucho menos «blanquear» sino que era seguir delinquiendo. Y, en todo caso, en lo que concierne a la conocida como operación «Crucero Banús», en la sentencia recurrida no queda probada la procedencia ilícita de los cheques bancarios utilizados por el Sr. Leoncio Segundo , ni que él conociese su ilícita procedencia y menos que dimanara de un delito grave.
2. La pretensión del recurrente ha de ser desestimada.
Es claro que la documentación citada no demuestra error fáctico alguno, entendido este de la manera que exige una doctrina reiterada de esta Sala sobre el cauce casacional elegido por el recurrente que no permite, como parece que se infiere de las alegaciones que lo sustentan, una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada.
Sobre la suficiencia de la misma para sustentar su condena nos remitimos a las consideraciones expuestas en el fundamento anterior.
Se desestima el motivo tercero del recurso.
CENTÉSIMO SEPTUAGESIMONOVENO.- El motivo cuarto se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la infracción del art. 301.1 CP en relación con los arts. 13.1 y 33.2 CP .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene que se ha vulnerado el art. 301.1 CP en relación con los arts. 13.1 y 33.2 CP en su redacción anterior a la Ley 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, porque no concurre el elemento del tipo consistente en que los bienes procedan de un delito grave y «no encontrarse dentro del tipo el autor del delito previo expresamente señalado como posible sujeto activo del delito de blanqueo de bienes». Subsidiariamente se solicita la condena por un delito de blanqueo de capitales imprudente del apartado 3 del art. 301 del C.P , con su lógica consecuencia penológica y, si ello no fuere así y la condena lo fuere por delito doloso, que se reduzca la pena de prisión a seis meses.
Los hechos enjuiciados se ejecutaron antes del 1 de octubre de 2004 por lo que no debió ser condenado por un delito de blanqueo, ya que ello lleva consigo aplicar una redacción de un precepto que no estaba en vigor en el momento de la comisión de los hechos.
Según el recurrente, en el momento de comisión de los hechos, respecto al tipo objetivo, el núcleo de la conducta del párrafo primero del artículo 301 CP no recaía en la realización de actos de adquisición, conversión o transmisión de los bienes, sino que lo importante era que la ejecución de estos actos o cualesquiera otros fuera para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que hubiere participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. El número segundo de dicho precepto, por su parte, tipificaba diversas acciones mediante las cuales se podían introducir en el tráfico legal los beneficios que procedían de delitos graves. Esta ocultación o encubrimiento no iba referida exclusivamente a los bienes o derechos, sino también al origen ilícito de éstos.
El objeto material del delito lo constituían, a su vez, los bienes procedentes de un delito grave, así como alguna de las manifestaciones externas de estos, como su origen, su ubicación o su propiedad. Dentro del concepto bien, habría que comprender cualquier beneficio valorable económicamente. Por delito grave se entendía, de conformidad con el art. 13.1 del C.P ., las infracciones que la ley castiga con penas graves, siendo éstas las enumeradas en el art. 33.2 del mismo texto legal .
El origen de los bienes podía ser directo o indirecto, siendo entonces punibles tanto el blanqueo en cadena, blanqueo del blanqueo, como el blanqueo sustitutivo, es decir, el blanqueo de bienes adquiridos con el dinero previamente legitimado. Tal como se desprendía del art. 300 del C.P ., el grado de conexión del blanqueo con el delito previo es de accesoriedad limitada, por lo que se puede afirmar, según el recurrente, que en su caso las conductas enjuiciadas no son típicas, al tratarse de consumo de dinero y no de blanqueo.
En relación al sujeto activo, la cuestión que se planteaba era si, al no exigir expresamente el legislador que los autores o partícipes en este delito no lo sean del que proceden los bienes, podía castigarse por este delito a quien hubiese intervenido en el delito del cual proceden los bienes. Dado que el blanqueo se castigaba ya autónomamente, por ser un delito contra la correcta circulación de bienes o capitales en el mercado, la doctrina que suscribía esta concepción, consideraba que cabía la doble incriminación, que constituiría un concurso real de delitos. Sin embargo, otro sector doctrinal consideraba que se daba aquí un supuesto de autoencubrimiento impune o un acto posterior copenado, ya incluido en el desvalor del delito precedente. Siendo esta la interpretación del precepto acertada, se sostiene, por lo que no se podía penar al sujeto que intervenía en el delito de origen del dinero.
Por lo que se refiere al tipo subjetivo, el número primero del art. 301 del C.P . exigía que se tuviera conocimiento de que los bienes tenían su origen en un delito grave; además, era preciso que se quisiera ocultar o encubrir el origen ilícito del bien o ayudar a las personas que hubieren participado en el delito grave a eludir las consecuencias legales de sus actos. Por ello sólo era posible la comisión dolosa; por el contrario, el delito que se contenía en el art. 301.2 del mismo texto punitivo admitía tanto la comisión dolosa como imprudente.
El legislador, en su intención de castigar toda una serie de conductas que sin duda venían escapando del alcance de la Administración de Justicia, castigaba en el art. 301.3 del C.P . los supuestos que se realizaran por imprudencia grave, imponiendo la pena de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. Los únicos supuestos susceptibles de ser castigados por imprudencia eran los contenidos en el número dos, ya que respecto a los contenidos en el número uno solo era posible su comisión dolosa. El castigo por imprudencia entonces debería limitarse a aquellas personas físicas que en virtud de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales, se encontraban obligadas a cumplir las normas contenidas en ellas.
1.2. La aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto de autos conducirían, según el recurrente, a lo siguiente.
No debió ser condenado por este delito, al no concurrir ni el tipo objetivo ni el tipo subjetivo. No ejecutó el tipo objetivo, porque se limitó a realizar un negocio de compraventa y si se quiere la ocultación de su plusvalía, para posteriormente regularizar voluntariamente su situación tributaria, sin que pudiere imaginar que lo invertido por otro de los partícipes en ese negocio jurídico fueren cantidades de dinero provenientes de un delito grave; lo que no quedó probado en el plenario.
La sentencia asimismo, concluye que los bienes son de procedencia ilícita, pero sin determinar ni concluir que lo sean de un delito grave. Y en cualquier caso, no era así, pues se trataba de dinero proveniente de negocios lícitos del Sr. Leoncio Segundo . No hay una sola prueba de que el dinero del Sr. Leoncio Segundo tuviere su origen en un delito grave.
Sobre el tipo subjetivo, el recurrente no tenía conocimiento de que los bienes dimanarán de un delito grave. Por otro lado, en el hipotético caso de que así fuere y se hubiese probado, además habría sido preciso que hubiere querido ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero o que pretendiere ayudar al Sr. Leoncio Segundo a eludir las consecuencias legales de sus actos, lo que no ocurrió, ni se probó en el acto del juicio oral; toda vez que, como se ha sostenido, de haber sido así, el recurrente sería una especie de «cuasiadivino» al conocer la procedencia ilícita de los bienes. Carecía además de móvil para ayudar al Sr. Leoncio Segundo , porque nada se embolsaría con ello y nada obtendría de un desconocido.
Ha de observarse, por otro lado, según el recurrente, que la Sala de instancia realiza una descripción de una serie de hechos en los que se entremezclan descripciones sociales, anormalidades urbanísticas y comportamientos contables del Sr. Leoncio Segundo , que pueden servir para explicar las irregularidades del Ayuntamiento de Marbella y las actuaciones del propio Sr. Leoncio Segundo , pero que no constituyen un delito antecedente del del blanqueo. Concretamente no se cita en virtud de qué sentencia había sido condenado el Sr. Leoncio Segundo antes de la inversión en la operación «Crucero Banús».
Si hubo actividad de blanqueo por parte del Sr. Leoncio Segundo , no es en el momento en que entrega los cheques para pagar su participación en la sociedad LISPAG A.G, que adquiere la mercantil Yambali S.L., sino en el momento en que recibe los cheques bancarios de la entidad financiera, porque si alguien está obligado a extremar sus precauciones con el dinero recibido ese es el banco emisor de los cheques que tiene un dispositivo dedicado a vigilar el blanqueo de capitales. Por tanto, si el banco no advierte la existencia de un posible blanqueo de capitales en la emisión de los cheques bancarios el recurrente tampoco tiene obligación ni siquiera de imaginar la posible comisión de un delito de blanqueo de capitales ni la procedencia de un delito grave del dinero aportado mediante cheques por el Sr. Leoncio Segundo .
Ha quedado acreditado, por otro lado, según la propia sentencia recurrida, que en el «Convenio Yambali», por el que se pretendía desarrollar la promoción inmobiliaria denominada «Operación Crucero Banús», no ha existido perjuicio alguno para el Ayuntamiento de Marbella. La obtención de una importante plusvalía económica para los socios de LISPAG A.G. no se deriva de ninguna actividad delictiva. Fue un beneficio lícito, sin perjuicio de las consecuencias puramente fiscales que también fueron analizadas en la sentencia, al existir una acusación por delito fiscal, de la que también quedó absuelto el Sr. Federico Roque ; habiendo regularizado su situación tributaria en dos ocasiones.
1.3. Subsidiariamente, para el hipotético caso de que no fueran acogidas estas pretensiones, los hechos declarados probados serían constitutivos, según el recurrente, de un delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente del apartado tercero.
En efecto, en el caso aquí enjuiciado los hechos probados, de ser delictivos, sólo tendrían encaje en la modalidad culposa del art. 301 del C.P . y no en la forma de comisión dolosa, pues el reproche sólo se podría realizar desde la perspectiva de la culpa, que para justificar una condena tendría que ser temeraria o grave, pero nunca desde la tesis del dolo.
1.4. Finalmente si todo lo anterior no fuere estimado y se confirmara la condena por delito doloso de blanqueo de capitales, deberá reducirse la pena privativa de libertad a seis meses de prisión, sustituible por multa en su cuantía mínima, conforme al art. 50 del C.P . y al art. 66.1.6 a) del mismo texto punitivo, atendiendo a las circunstancias personales del recurrente y a la menor gravedad del hecho que se ha expuesto y argumentado en el recurso.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Sobre la suficiencia de la prueba practicada, para concluir la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo del delito de blanqueo de capitales por el que el recurrente ha sido condenado, nos remitimos a las consideraciones realizadas con anterioridad, donde hemos analizado los indicios existentes para concluir el origen delictivo de los fondos invertidos por el Sr. Leoncio Segundo en la operación «Crucero Banús». Que dicha aportación se hiciera a través de tres cheques bancarios nada aporta al respecto; tampoco que este último no hubiera sido condenado por delito alguno en el momento en que se realiza dicha aportación, lo que desde luego no se exige por una jurisprudencia reiterada y sobradamente conocida de este Tribunal; acreditado como está, por otro lado, de conformidad con las consideraciones realizadas reiteradamente sobre el particular en esta resolución, que el Sr. Leoncio Segundo había empezado su actividad criminal mucho antes del año 2002, independientemente de que fuera en abril de ese año cuando fue por primera vez detenido. En este sentido convendría reiterar que los hechos por los que fue finalmente condenado en el «Caso Saqueo», por un delito de malversación de caudales públicos, tuvieron lugar entre los años 1991 y 1995.
Cabe también reiterar, por otro lado, dadas las alegaciones que se realizan, que el recurrente ha sido condenado por participar como socio en la citada operación, a través de la cual el Sr. Leoncio Segundo ocultó y convirtió unos 90 millones de pesetas procedentes de su actividad delictiva a través de una operación inmobiliaria muy lucrativa para todos los participantes. Esta es, insistimos, la conducta subsumible en el tipo de artículo 301 del CP que, ya antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, a la que se refiere el recurrente, castigaba al que adquiriera, convirtiera o transmitiera bienes sabiendo que estos tenían su origen en un delito grave o realizara cualquier conducta para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que hubiera participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
Sobre la gravedad de los delitos de los que procedían los bienes cabe indicar que aunque considerásemos, lo que no es el caso según lo expuesto, que el único delito antecedente es el cohecho por el que el Sr. Leoncio Segundo ha sido condenado en esta resolución (las primeras entregas de empresarios datan del año 2001), su consideración de delito grave no admite dudas. En efecto, las penas previstas en el artículo 420, inciso segundo (cuando la dádiva se reciba por realizar un acto injusto no ejecutado) del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, eran de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.
El artículo 13 del Código Penal dispone, por su parte, que son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. El artículo 33. 2 letra c), en su redacción previa a la Ley Orgánica 15/2003 , disponía que son penas graves las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años. Tras la modificación introducida por la citada Ley Orgánica 15/2003, son penas graves las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
En consecuencia, el delito de cohecho tiene una pena de inhabilitación especial, en el mejor de los casos, superior a cinco años, en consecuencia es un delito grave, apto para configurar el blanqueo de capitales, incluso antes de la reforma que en esta infracción penal introdujo la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre. El requisito de la gravedad fue eliminado por esta ley, que amplió las conductas de blanqueo a los bienes que tengan su origen en un delito.
En cuanto al conocimiento que el sujeto ha de tener del delito antecedente, cabe resaltar, en línea con lo expresado respecto a otros recurrentes, que la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de que el tipo subjetivo del delito previsto en el artículo 301 del CP no requiere que se conozca con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre sobre su origen y conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general , habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad. La inferencia de que el recurrente conocía, en el caso de autos, la gravedad de la actividad delictiva de la que procedían los bienes del Sr. Leoncio Segundo , una gravedad entendida, como hemos dicho, de manera general, es, por otro lado, lógica y racional, si valoramos, por un lado, la sofisticación de la operación realizada y su importancia económica, y, por otro, el conocimiento de que uno de sus socios era el Sr. Leoncio Segundo , que había tenido problemas con la justicia precisamente por su trabajo en el Ayuntamiento.
Las declaraciones testificales citadas por el recurrente nada aportan al conocimiento personal que tenía de la implicación del Sr. Leoncio Segundo en tales actividades delictivas.
Precisamente dicho conocimiento, inferido, como hemos dicho, de una manera lógica y racional de los indicios obrantes en autos, impide que la conducta del recurrente pueda ser calificada como imprudente.
Dos consideraciones finales cabría añadir. Precisada de la manera expuesta en qué consiste el tipo objetivo del delito por el que ha sido condenado el recurrente, las alegaciones que se realizan sobre si se causó o no perjuicio al Ayuntamiento son irrelevantes, como lo son, tal como dijimos al analizar el recurso del Sr. Basilio Victorio , que los partícipes en la operación "Crucero Banús" no hayan sido condenados, además de por el delito de blanqueo de capitales, por los delitos de fraude, malversación de caudales públicos y tráfico de influencias, tal y como solicitaban las acusaciones. Al respecto cabe indicar que, de acuerdo con su contenido, los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia para no estimar la concurrencia de estos delitos en nada se oponen a las conclusiones expuestas con anterioridad respecto a esta operación y particularmente al hecho de que la intervención en ella del recurrente, por su anormalidad y su singular devenir, sea un indicio claro de que conocía el origen ilícito de los fondos aportados, por lo menos, por Leoncio Segundo .
Por último, también insta el recurrente en este motivo que se rebaje la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta, de un año a seis meses. Al respecto cabe indicar que el Tribunal de instancia ya ha valorado expresamente, precisamente para imponer esta pena, muy próxima al mínimo legal, que el recurrente carece de antecedentes penales y tiene en los hechos una menor participación que otros acusados. Es claro, por otro lado, que es una pena proporcional a la gravedad de los hechos cometidos.
En conclusión, se desestima íntegramente el motivo cuarto del recurso.
CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO.- El motivo quinto se ampara también en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la vulneración de los artículos 52 y 301.1 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
Se denuncia la aplicación indebida del art. 52 y 301.1 del C.P ., en relación con el derecho a obtener una decisión motivada, conforme al art. 120.3° de la C.E ., y ello respecto a la cuantificación de la multa.
Según el recurrente, la cantidad fijada en la sentencia recurrida como supuestamente blanqueada es aleatoria e imputarla a todos los acusados por igual es arbitrario, careciendo la resolución de la suficiente motivación. Si no pudo el juzgador cuantificar la cantidad blanqueada, no debió imponer multa alguna, conforme al texto de la ley penal, que obliga a fijar la multa dentro del tramo del tanto al triple del valor de los bienes blanqueados.
La sentencia recurrida se ocupa, en su fundamento de derecho específico n° 27, a cuantificar la multa.
Pues bien, para el recurrente, el Tribunal de instancia le condena al pago de una multa de 600.000 euros, sin que fundamente de manera suficiente y clara el motivo de esa decisión; limitándose a establecer meras conjeturas y reconociendo que no comprende los informes al respecto de la policía para cuantificar el dinero blanqueado. Se añade asimismo que los investigadores, los peritos y las acusaciones deberían haber determinado con mayor exactitud las cuantías concretas que consideraban que habían sido objeto de blanqueo, facilitando con ello la labor de las defensas y la del propio Tribunal.
No obstante lo expuesto, la Sala considera que la cuantificación del blanqueo se debe centrar en el dinero aportado por el Sr. Leoncio Segundo en la operación de compra de la parcela objeto de la operación «Crucero Banús», y no en las cantidades aportadas por los restantes tres procesados cuyas aportaciones en principio no son objeto de blanqueo, al no haberse discutido su origen ilícito.
Circunscrito el blanqueo al dinero aportado, aflorado por el Sr. Leoncio Segundo , su aportación aparece fijada, según el recurrente, en la cantidad de 546.931,04 , que es la cuantía que aportó para la adquisición de la parcela de Puerto Banús.
Pues bien, partiendo de ello entiende que esta cantidad debe ser dividida entre las cuatro personas que han sido condenadas por este delito. Por tanto, él contribuyó a blanquear 136.732,76 euros, debiéndosele imponer una multa por esta cuantía, objeto del valor del delito, y debiendo valorarse asimismo que su actual situación económica no es boyante por mor de esta causa. De otro modo, se alega, se estaría infringiendo el principio non bis in idem al estar sancionando a los cuatro acusados y condenados por la totalidad de la cantidad supuestamente blanqueada, es decir, los cuatro condenados asumirían el valor total de la cuantía presuntamente blanqueada y la responsabilidad penal de los otros acusados; resultando que cuando los cuatro cumplan la condena y abonen los 600.000 , el Estado ingresará 2.400.000 euros, por el blanqueo de la cuarta parte de dinero, produciéndose un enriquecimiento injusto en las arcas públicas.
2. La pretensión expuesta ha de ser desestimada.
Por un lado, el criterio del Tribunal de fijar en 546.931,04 euros el importe blanqueado por el recurrente es conforme a derecho. Esta cantidad, que es la que el Sr. Leoncio Segundo invirtió en la operación «Crucero Banús» corresponde, en efecto, al importe que con su comportamiento contribuyó a introducir en el tráfico jurídico y de él se ha de partir para determinar la pena de multa, que el Tribunal fija en 600.000 euros, esto es, prácticamente en el mínimo posible que sería el tanto del valor de los bienes blanqueados.
La pretensión del recurrente de que se divida el importe blanqueado y, con él, el importe de la multa entre todos los participantes en la operación es insostenible. Cada uno de ellos cometió un delito de blanqueo y ha de ser castigado por el mismo de acuerdo con la pena prevista para dicha infracción en el artículo 301 del C.P .
Se desestima el motivo quinto.
CENTÉSIMO OCTOGESIMOPRIMERO.- Se formula el motivo sexto del recurso, al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM , por oscuridad en los hechos probados, sin expresar clara y terminantemente cuáles son estos y por predeterminación del fallo.
1. Alegaciones del recurrente.
Considera que existe predeterminación en el fallo, señalando los siguientes fragmentos de la resolución recurrida:
-
En el hecho probado genérico n.° 2 de la sentencia se dice:
Como puede apreciarse del contenido del documento parcialmente transcrito:
Los cuatro socios transmiten sólo el 90 por ciento de las participaciones sociales de Yambali S. L. a las sociedades del Sr. Leoncio Hugo .
Con ello se están reservando la participación en un 10 % de las edificaciones que el Sr. Leoncio Hugo construya en esa parcela.
Los beneficios obtenidos en la operación fueron resumidos en el plenario (día 10-12-2010) en una breve frase del Sr. Basilio Victorio : "Que lo que había costado 4 millones de dólares se convirtió en 10 millones de dólares en menos de un año"
.
-
En el hecho probado específico n.° 27 se afirma literalmente lo siguiente:
El Sr. Federico Roque es Diplomado en Informática y Comisario de Policía de profesión, habiendo trabajado para la Administración desde el año 1997 en el Gabinete de la Secretaría del Estado de Seguridad, después en Tabacalera y actualmente en Telefónica.
El procesado conocía al Sr. Victor Eutimio porque habían sido compañeros de bachillerato, volviendo a contactar en el año 91 ó 92 cuando este último ejercía como Teniente de Alcalde de Marbella, ya que en esta ciudad el Sr. Federico Roque tenía un apartamento al que venía con cierta frecuencia, hasta el punto de que con anterioridad a la operación Crucero Banús ahora enjuiciada, ya había realizado otro negocio en común con Victor Eutimio en el año 2000 en que adquirieron unos terrenos en Estepona en el que él participaba con un 15% y la sociedad Development Proyect con el resto de capital, obteniendo como beneficio de esa operación aproximadamente 90 millones de pesetas. El Sr. Federico Roque conocía los problemas judiciales del Sr. Leoncio Segundo y del Sr. Victor Eutimio
.
Ante la trascripción anterior, es evidente, según el recurrente, que se mezclan opiniones subjetivas con otras afirmaciones que se presentan como hechos probados. Así se dice que el recurrente era Comisario de Policía, habiendo trabajado en la Administración desde 1.997, cuando nunca ha ejercido de Comisario, trabajando para la Administración desde 1.980 hasta 1.997. Esta afirmación se hace, por otro lado, para posteriormente emitir una opinión subjetiva, cual es que, como su profesión era de Comisario, tenía que conocer las actividades ilícitas del Sr. Leoncio Segundo . Este razonamiento, según el recurrente, llevaría al absurdo de poder afirmar que por el hecho de ser Comisario se debe saber qué personas del lugar donde veranea se dedican a actividades delictivas y que personas son honradas.
2. Las alegaciones del recurrente, que se centran por otro lado en la existencia de una posible predeterminación del fallo, han de ser desestimadas.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el cauce casacional elegido presupone que se consignen como hechos probados conceptos jurídicos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo y cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos, y ello de tal manera que suprimidos de dicho relato fáctico, este quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Pues bien, nada de eso puede apreciarse en las frases señaladas en defensa del motivo, las cuales, al margen de que no se compartan, no constituyen expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.
Se desestima el motivo sexto del recurso de Federico Roque .
CENTÉSIMO OCTOGESIMOSEGUNDO .- En su motivo séptimo se adhiere el recurrente, en cuanto no se opongan a lo expuesto con anterioridad, a los recursos de los Sres. Victor Eutimio , Leoncio Hugo , Leoncio Segundo y Basilio Victorio . A lo expuesto o a lo que se exponga sobre el primero de ellos en esta resolución nos remitimos.
Recurso de Federico Heraclio
CENTÉSIMO OCTOGESIMOTERCERO.- Federico Heraclio ha sido condenado como responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia analógica de detención irregular, de:
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-
un delito continuado de cohecho activo para acto injusto, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de dos millones doscientos mil euros, con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
-
un delito de fraude en relación con la suscripción del Convenio de Guadaiza, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Diecisiete motivos se articulan contra dicha condena.
Los cinco primeros, que analizaremos en este fundamento, se amparan en el artículo 852 de la LECRIM , denunciándose, respectivamente, la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, del derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, del derecho al conocimiento de la imputación, del principio de igualdad de armas y del derecho a un proceso con todas las garantías.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. La incoación de las diligencias previas que dieron lugar al inicio de la causa por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella se efectuó con vulneración de la obligación de turnar los autos a reparto, con la intención de asumir el conocimiento del asunto por el magistrado instructor, con pérdida de su imparcialidad y, por tanto, vulnerando el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley establecido por el art. 24.2 CE .
Constituye un hecho incontrovertido que el titular del juzgado retuvo el conocimiento del asunto, en lugar de turnarlo a reparto, conforme venía exigido por las normas aplicables, cuando dictó el auto de 12 noviembre de 2005 de incoación de las diligencias previas 4796/2005, ante la declaración testifical prestada por Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella en otra causa que estaba instruyendo y el escrito del Ministerio Fiscal de fecha 10 de noviembre de 2005.
Constituye una palmaria lesión del art. 24.2 CE la voluntaria asunción de la causa por un magistrado instructor conocedor de que la normativa de reparto aplicable le obliga a someterla a la misma, bajo la premisa de que sólo él como instructor puede hacer justicia en el caso concreto, pues ello supone una quiebra de su imparcialidad.
1.2. Se alega a continuación que el recurrente prestó declaración en dos ocasiones en situación de privación de libertad ilegal. Prestada una primera declaración, el juzgado acordó su prisión provisional con el fin de conseguir su autoincriminación, la cual se logró en pocas horas en una nueva declaración que dio lugar a su puesta en libertad. Dicha declaración autoincriminatoria, como sucede con las prestadas por un gran número de imputados, a los que se forzó a declarar contra sí mismos ordenando su ingreso en prisión provisional, vulnera el derecho fundamental a no confesarse culpable establecido por el art. 24.2 CE .
Tras su declaración y como consecuencia de la misma, el presidente de la empresa AIFOS, Carlos Pedro , y su director de expansión internacional Marcos Modesto , fueron detenidos, interrogados y conducidos a prisión, la cual sólo abandonaron cuando confesaron los hechos que el magistrado instructor esperaba escuchar. También sus declaraciones son nulas de pleno derecho por la vulneración del mismo derecho fundamental.
El motivo se desarrolla en las siguientes alegaciones:
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En la instrucción de este procedimiento se ha utilizado la limitación del derecho a la libertad deambulatoria de buena parte de los imputados, con el objetivo de arrancar de ellos el reconocimiento de los hechos que el magistrado instructor sospechaba que se habían cometido. El mecanismo era simple y el caso de este recurrente sirve como ejemplo paradigmático de un modo de actuación totalmente reprobable.
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Fue detenido por la policía por orden del magistrado instructor; estuvo 72 horas en los calabozos; y el juzgado, ilegal e inconstitucionalmente, prorrogó su detención en los calabozos por 72 horas más.
Aunque en el trámite de cuestiones previas la Sala rechazó declarar la infracción del derecho fundamental a la libertad deambulatoria de los detenidos por tal causa, como la defensas solicitaron, la STC 180/2011, de 21 de noviembre , consideró inconstitucional tal proceder, concediendo el amparo solicitado por uno de los imputados que habían sido detenidos ( Rodolfo Ignacio ).
Posteriormente, de conformidad con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el Tribunal sentenciador ha acogido la existencia de vulneración constitucional, pero sin extraer de ella la totalidad de sus consecuencias procesales. Se ha limitado a considerar que la ilegalidad de la detención constituye una atenuante analógica, pero no ha declarado la nulidad de los interrogatorios realizados en situación de detención ilegal, así como de sus consecuencias.
Pero la trasgresión del derecho a no declarar contra sí mismo del recurrente no se limita al hecho de haber sido interrogado en situación de detención ilegal. Su primera declaración tiene lugar el día 1 de julio de 2006, con abogado de confianza, en la que negó haber realizado pagos a Leoncio Segundo (folios 11349 a 11352). El magistrado instructor acordó su prisión incondicional. Fue conducido nuevamente a los calabozos, tras un ataque de ansiedad, y allí permaneció horas y horas viendo como otros detenidos que reconocían los hechos salían en libertad. En la madrugada del día 2 de julio prestó una segunda declaración, con un abogado de oficio con el que no se entrevistó, tras la renuncia de su abogado de confianza. Manifestó haber efectuado pagos al Sr. Leoncio Segundo (folios. 11.353 a 11.355). En ese mismo momento se acordó su libertad provisional con fianza de 30.000 que se le autorizó a depositar al día siguiente. Así pues, después de reconocer los hechos que el magistrado instructor sospechaba que habían sucedido, salió a la calle.
Según el recurrente, lo que se buscaba con tal medida restrictiva eran las confesiones, la autoincriminación y la inculpación de terceros que sirvieran como nuevos objetivos en las oleadas de detenciones masivas que se sucedieron.
Por ello, a pesar de las consideraciones que realiza la Sala de instancia, en el fde 54 tercero (tomo IV), en el apartado «4. Momento procesal de la prueba», folios 4132 a 4133, donde hace referencia al contenido esclarecedor de la segunda de sus declaraciones, la misma no puede ser tenida en cuenta y, en consecuencia, tampoco el reconocimiento de los pagos que en ella hace, pues hay que entender que todos los procesados al ser detenidos sufrieron una presión psicológica propia de la privación de libertad y de libre deambulación durante el periodo de tiempo que estuvieron primero en calabozos y después en prisión preventiva.
El mismo Tribunal (tomo V folio p. 5321), ante la concesión del amparo a Rodolfo Ignacio , en la STC 180/2011 de 21 de noviembre , por la prolongación ilegal de la detención judicial, reconoce que se ha vulnerado su derecho a la libertad y le aplica una atenuante analógica de detención irregular.
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La sentencia, en su fdg «2. Medios Probatorios» (tomo IV), en el apartado «8. Declaraciones bajo presión psicológica», folios 2023 a 2025, manifiesta que «no puede negarse que toda situación de privación de libertad conlleva, per se, una tremenda presión psicológica ante la incertidumbre que crea en el sujeto tal medida cautelar. Pero ello no quiere decir que determine a quien lo sufre a mentir, a autoinculparse falsamente en unos hechos en los que no ha participado o a atribuirse responsabilidades no contraídas».
Este razonamiento no es acertado. Afirmar que nadie se autoincrimina ante un juez de instrucción de un delito que no ha cometido es, sencillamente, simplista y erróneo. Es tal la angustia e incertidumbre de la situación de prisión provisional que si un imputado conoce que, por narrar el hecho que el juez espera oír, saldrá de prisión de inmediato, si se puede prever que la pena que le puede ser impuesta en sentencia es susceptible de suspensión, es muy posible que mienta en su contra para abandonar el centro penitenciario al que no se espera volver.
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Conclusión. Su segunda declaración ante el juez de instrucción no puede ser valorada, como tampoco han de serlo las declaraciones prestadas por Carlos Pedro y Marcos Modesto .
1.3. Se alega asimismo que las declaraciones que prestó durante el tiempo en que se mantuvo el secreto del sumario se hicieron vulnerando su derecho fundamental al conocimiento de la imputación, puesto que no se le comunicaron los hechos que se estaban investigando sino tan sólo su calificación jurídica, lo que le ocasionó indefensión.
En efecto, en el interrogatorio de los imputados durante el tiempo en que la causa estuvo declarada secreta, el magistrado instructor se limitó a exponer las posibles calificaciones jurídicas de los hechos que investigaba, pero sin comunicar a quienes llamaba a declarar los hechos concretos que se estaban investigando.
En definitiva, también por la vulneración del derecho al conocimiento de la imputación, instrumental del derecho de defensa, las declaraciones prestadas por este recurrente durante el tiempo en que la causa estuvo declarada secreta, así como las de los restantes miembros de la empresa AIFOS, son nulas de pleno derecho y no pueden ser valoradas en su contra.
1.4. También sostiene el recurrente que la participación de la Comunidad Autónoma de Andalucía en el ejercicio de la acción popular sin habilitación legal para asumir tal posición, supone un desequilibrio perjudicial para la posición de la defensa e infringe el carácter unitario del Ministerio Fiscal como institución pública a la que se asignan las funciones constitucionales que el art. 124 CE establece.
El principio de igualdad de armas entre la defensa y la acusación, que se basa en la necesidad de lograr el equilibrio en los poderes de actuación de las partes, impide, según el recurrente, que en el proceso penal actúen contra el acusado personas no autorizadas legalmente para ejercer la acusación.
Pues bien, en esta causa ha ejercicio la acusación popular la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuando no existe sin embargo disposición legal alguna que la autorice a ello. Se ha producido así un desequilibrio injustificado en las posiciones de las partes que no sólo impide otorgar cualquier valor a los actos procesales realizados a instancia de la Comunidad Autónoma sino que vicia de nulidad el resultado del proceso en su totalidad.
Y entre los actos procesales instados por la Comunidad Autónoma de Andalucía se encuentra la lectura en el acto del juicio oral de las declaraciones prestadas en instrucción por Carlos Pedro , Marcos Modesto y el propio recurrente; razón por la cual dichas declaraciones en ningún caso pueden ser valoradas, con independencia de los restantes vicios de nulidad que las invalidan.
1.5. Por último, según el recurrente, la totalidad del proceso se ha desarrollado, tanto en instrucción como en fase de juicio oral, con infracción de la legislación penal, que ha sido sustituida por un cauce diseñado específicamente para la tramitación y resolución del llamado «caso Malaya», lo cual supone una trasgresión del derecho a un proceso con todas las garantías establecido por el art. 24.2 CE .
En este sentido, tras realizarse un análisis general sobre el principio de legalidad en el proceso penal, se llega a la conclusión de que este caso es un ejemplo claro de una justicia claramente inquisitorial. Así, se celebró el juicio contra una cantidad ingente de acusados que bien podían haber sido enjuiciados en piezas separadas más manejables, celebrándose decenas y decenas de sesiones del juicio oral, mientras llegaban a la Sala innumerables documentos solicitados por las acusaciones, cuya incorporación a los autos ni siquiera se notificó a las defensas; con funcionarios de Hacienda convertidos en policías judiciales. Asimismo, las quiebras argumentales de la sentencia y los errores en los que incurre de forma constante (pese a la prueba practicada en la vista, cuyo resultado es obviado en la sentencia) no son sino muestra de que la causa estaba predeterminada en su solución desde la instrucción y que las confesiones extraídas en su día de los imputados convertían al juicio en un mero ritual cuyo contenido no resultaba significativo.
Se refiere el recurrente en este punto a la supuesta connivencia del Tribunal con las representaciones de las partes, para el enjuiciamiento del caso, y llega a la conclusión de que la Audiencia debía haber aplicado la LECrim, le pareciera bien o mal a los abogados de las defensas o incluso al Ministerio Fiscal o al letrado de la Comunidad Autónoma. Ni el tribunal ni las partes pueden confundir la justicia penal con un asunto arbitral en el que las normas del procedimiento puedan ser pactadas.
Debe declararse la nulidad de todo lo actuado
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. La posible vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ha de ser descartada con base en los mismos argumentos expuestos al examinar otros recursos en los que se ha planteado idéntica pretensión, particularmente, el de Leoncio Segundo ; unos argumentos que damos íntegramente por reproducidos.
En efecto, hemos ya declarado en esta resolución que en ausencia de cualquier indicio sobre alguna «maniobra» destinada a sustraer el conocimiento del asunto al órgano jurisdiccional al que le pudiera haber correspondido (que no podía ser otro que un juzgado de instrucción de Marbella), no es posible concluir que se vulnerara el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. La alteración indebida de las normas de reparto, que sería el fundamento de dicha vulneración, no lo es, aun cuando admitiésemos que dicha infracción existió y que, por tanto, la interpretación que de las mismas hizo el magistrado instructor (que quedó explicitada en el citado auto de 18 de enero de 2007) no fue la correcta. La vulneración del derecho fundamental alegado exige algo más. No solo una discrepancia interpretativa sobre a qué juzgado del mismo orden corresponde el conocimiento de un asunto, cuestión gubernativa, sino, como ha dicho el Tribunal Constitucional, una sustracción indebida e injustificada de dicho conocimiento al órgano al que la ley lo atribuye, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia, no de reparto, con manifiesta arbitrariedad, además de la existencia de una indefensión irreversible del investigado, que no es el caso.
2.2. En cuanto a la posible vulneración de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable cabe indicar lo siguiente.
En cuanto a la posible nulidad de las declaraciones prestadas ante el juez de instrucción por este recurrente, una vez transcurrido el plazo de 72 horas, por un lado, como se deriva de las consideraciones que realizaremos al examinar los motivos relacionados con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aun cuando excluyésemos la declaración prestada por el recurrente una vez transcurrido el plazo máximo de detención, seguiría existiendo prueba suficiente para su condena, entre otras, las declaraciones prestadas, también ante el juez de instrucción, por los Sres. Carlos Pedro y Marcos Modesto , a las que no afectaría la vulneración denunciada. Uno y otro, como el recurrente, eran directivos de la entidad AIFOS y el contenido de sus manifestaciones reconociendo lo pagos al Sr. Leoncio Segundo y aportando todo tipo de detalles sobre las operaciones con él realizadas fue ciertamente esclarecedor.
Por otro lado, como expusimos al examinar el motivo cuarto del recurso interpuesto por Primitivo Valeriano -fundamento de derecho octogesimoquinto de esta resolución-, la declaración prestada voluntariamente por el recurrente, asistido de su abogado, no es nula por efecto directo de la aplicación del artículo 11.1 LOPJ , careciendo de efecto probatorio alguno. Lo que sucede es que si se tratase de la única prueba de cargo, teniendo en cuenta que se prestó transcurrido el plazo máximo de detención, ello constituiría una circunstancia a tener en cuenta desde la perspectiva de su fuerza de convicción, no de su validez, por el tribunal.
Respecto al hecho de que el recurrente prestara sus declaraciones ante el juez de instrucción bajo «presión psicológica», hemos declarado, al examinar una pretensión similar formulada por el Sr. Leoncio Segundo , que el Tribunal de instancia expone de una manera detallada y razonable por qué otorga credibilidad a tales declaraciones (la del recurrente y la de los Sres. Carlos Pedro y Marcos Modesto ), descartando particularmente, entre otros extremos, que las mismas pudieran no ajustarse a la verdad porque, hallándose los procesados detenidos, fueron prestadas con la única finalidad de eludir la prisión preventiva. En efecto, el hecho de que una persona esté privada de libertad por haber sido detenida, sin negar el gravamen que esta situación puede suponer, no implica que si reconoce los hechos que se le imputan, como ocurrió en el supuesto de autos, dicho reconocimiento sea inválido. Lo que ha de garantizarse es que este último sea voluntario, cualquiera que sea el motivo que conduzca a realizarlo. Y para asegurar dicha voluntariedad lo relevante será que haya sido prestado al margen de cualquier coacción, ajena a la propia restricción derivada de la privación de libertad, y que la declaración haya sido precedida de una adecuada información de los derechos que asisten a la persona detenida, entre ellos, el derecho a no declarar y el derecho a la debida asistencia letrada. Sobre el posible incumplimiento de estos presupuestos nada consta en el supuesto de autos.
2.3. En tercer lugar, también ha de descartarse la posible vulneración del derecho a ser informado de la acusación.
Del hecho mismo de que las actuaciones estuvieran declaradas secretas cuando el recurrente y los restantes miembros de la entidad AIFOS prestaron declaración ante el juez de instrucción no se deriva la indefensión que se denuncia, máxime cuando el propio recurrente reconoce que sí fue informado del delito que se le imputaba.
En este sentido, hemos declarado con anterioridad que, de conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala -STS 290/2014, de 21 de marzo , con cita de otras- el abuso del secreto del sumario o su prolongación más allá de lo tolerado legalmente solo implica la nulidad de actuaciones cuando efectivamente se haya causado indefensión. Más allá de una vulneración en abstracto del derecho de defensa, será necesario un plus: constatar que en efecto se han cercenado de manera relevante las posibilidades de defensa; no en abstracto y por vía de principios sino en concreto.
Pues bien, en el caso de autos, como hemos dicho, ni se advierte ni se concreta en qué medida el hecho de que las actuaciones estuvieran declaradas secretas cuando el recurrente prestó declaración ante el juez de instrucción le privó de sus posibilidades de defensa. Particularmente, no apunta el recurrente ninguna prueba o diligencia que hubiese planteado en la instrucción y que no propuso, precisamente, por la declaración de secreto que impugna.
2.4.1. En cuanto a la posible vulneración del principio de igualdad de armas por la personación en el procedimiento de la Junta de Andalucía como acusación popular, cabe indicar que el derecho realmente vulnerado sería el de defensa pues el recurrente efectivamente se habría visto obligado a afrontar, además de la acusación pública del Ministerio Fiscal y la particular del Ayuntamiento de Marbella, una popular ejercida por la Junta de Andalucía, lo que evidentemente afecta al derecho de defensa en general. También se refiere el resumen del motivo a una segunda infracción que consistiría en desconocer "el carácter unitario del Ministerio Fiscal como institución pública a la que se asignan las funciones constitucionales que el artículo 124 (CE ) establece". Ello puede constituir un argumento de fondo, después nos referiremos a ello, pero no supone la infracción de un derecho fundamental del acusado.
Cuando la Audiencia se refiere a esta cuestión al tratar las cuestiones previas bajo el epígrafe "la Junta de Andalucía como acusación popular" (tomo III, página 202 y siguientes) tiene en cuenta un concepto extensivo de ciudadanos incondicional pero no plantea la controversia en relación con las personas públicas y, por otra parte, incide en la interpretación dada por esta Sala al artículo 782 LECrim ..
2.4.2. Nuestro precedente inmediato en esta materia es la STS 149/2013, de 26/02 , que tiene en cuenta nuestro auto anterior de 13/03/2007 (causa especial 20238/2006 que resuelve un recurso interpuesto por la Comunidad de Madrid que desestima su legitimación como acusación popular), y tras analizar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión, en el apartado octavo de su fundamento de derecho primero, a modo de síntesis afirma: "fuera de las concretas hipótesis legales de delitos de violencia contra la mujer, rige la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para la interpretación de las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impera la doctrina de la STC 129/2001, de 4 de julio , no porque el artículo 125 de la Constitución Española restrinja necesariamente la acción popular a personas privadas, sino porque siendo un derecho de configuración legal, el desarrollo general del precepto contenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así lo hace".
Pues bien, revisada por esta Sala nuevamente la jurisprudencia constitucional se está en el caso de mantener la doctrina precedente por no resultar incompatible con la primera. Es cierto que el Tribunal Constitucional cuando ha estimado las demandas de amparo en sus sentencias 311/2006 , 8 y 18/2008 y 67/2011, en causas procedentes de Audiencias Provinciales que habían denegado la legitimación a las respectivas Comunidades Autónomas para ejercer la acción popular en materia relacionada con la violencia de género, lo ha hecho por considerar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, desconociendo el principio pro actione , por existir previamente una ley autonómica o del Estado que habilitaba, expresa o genéricamente en el último caso, la personación en ese tipo de procesos de los entes jurídico-públicos, subrayando que los tribunales de la jurisdicción ordinaria no pueden desconocer el mandato de la ley postconstitucional en aras de una pretendida incompatibilidad con el propio texto constitucional, suscitando en otro caso la cuestión de constitucionalidad, aunque ello, como señala el Tribunal Constitucional reiteradamente "no implica un juicio sobre la constitucionalidad abstracta de la ampliación de la acción popular a las personas públicas, juicio que solo podríamos realizar en caso de que la Ley que así lo establezca fuera recurrida ante este Tribunal" (así, STC 311/2006 , fundamento quinto).
2.4.3. La STC 67/2011 , que otorga el amparo a la Delegada especial del Gobierno contra la violencia sobre la mujer, última que hemos manejado sobre esta cuestión, hace una síntesis de la jurisprudencia constitucional precedente (sobre todo SSTC 129/2001 , 175/2001 del pleno , 311/2006 , 8/2008 y otras muchas anteriores a la primera antes citada que contienen declaraciones relevantes sobre la cuestión). Debemos señalar que por lo apuntado en el apartado anterior la línea seguida por el Tribunal Constitucional exige un análisis no exento de cierta dificultad.
Desde luego hay que partir del principio en virtud del cual "el derecho de acceso a la jurisdicción es una de las vertientes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva .... cuya titularidad cabe reconocer a las personas jurídico-públicas" y que "esta vertiente del artículo 24.1 CE sólo tutela a las personas públicas frente a los Jueces y Tribunales, no en relación con el legislador".
En segundo lugar, corresponde a la ley procesal "determinar los casos en que las personas públicas disponen de acciones procesales para la defensa del interés general que se les está encomendando", lo que constituye una tarea de configuración legal que debe ejercerse conforme a la Constitución, "lo que impide no solo exclusiones procesales arbitrarias, sino incluso aquellas otras que, por su relevancia o extensión, pudieran hacer irreconocible el propio derecho de acceso al proceso ... así que la interpretación judicial de las normas de acceso al proceso estará guiada, también en relación con las personas públicas por el principio pro actione ...". Precisamente por ello el Tribunal Constitucional contempla dentro de la tutela judicial efectiva "el derecho a ejercitar la acción popular consagrado en el artículo 125 CE . Pero ello no significa que el artículo 125 CE o 24.1 CE impongan el establecimiento de la acción popular en todo tipo de procesos, "sino que ésta es una decisión que corresponde al legislador, de modo que si la Ley establece la acción popular en un determinado proceso, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace para el proceso penal, la interpretación restrictiva que los órganos judiciales realizan sobre las condiciones de su ejercicio resultará lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión".
En tercer lugar, por lo que hace al establecimiento de la acción popular ( artículo 125 CE ), se introduce, "como elemento de su supuesto, el que sea la Ley la que haya de determinar los procesos penales en los que debe existir", abriendo la Constitución un amplio espacio de disponibilidad, sin precisa limitación, para que en relación con determinados ámbitos jurisdiccionales o tipos distintos de procesos la acción popular pueda, o no, establecerse. Ello significa que en base al artículo 125 CE no puede ponerse "en duda la constitucionalidad de una determinada Ley procesal por no dar cabida en ella a la acción popular, ni para que la interpretación constitucional de esa Ley deba hacerse en un sentido favorecedor de la existencia de dicha acción", es decir, en palabras de la STC 64/1999 "si no hay consagración explícita de la acción popular de la Ley, directa o por remisión, tal acción no existe en el ámbito de que se trate, y esa inexistencia en modo alguno suscita problema alguno de constitucionalidad". Ahora bien, también debe tenerse en cuenta "que ni en el artículo 125 CE ni en la normativa general constituida por la LECrim. existe una exclusión expresa de las personas jurídico-públicas para el ejercicio de la acción popular".
En cuarto lugar, la interpretación del artículo 125 CE , apoyada en la STC 129/2001 acerca del alcance de la expresión "ciudadanos" en el sentido de que "es concepto atinente en exclusiva a las personas privadas, sean las físicas, sean también las jurídicas", fue superado a partir del cambio doctrinal acontecido con la sentencia del pleno 175/2001 , posterior a la STC 129/2001 , sentencia del pleno que "si bien reconoció que la ampliación del término ciudadano del artículo 53.2 CE a las personas jurídico-privadas no justifica por si misma la ampliación subjetiva de forma automática a las personas jurídico-públicas, sin embargo, consideró que tampoco lo impide a la luz del reconocimiento de la titularidad de ámbitos específicos del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión a las personas jurídico-públicas ...", añadiendo después ( STC 311/2006 ), fundamento tercero, "que el argumento terminológico (contenido del término «ciudadanos») es insostenible desde el momento en que, con relación a otros preceptos constitucionales, este Tribunal viene entendiendo que el término en cuestión no se refiere exclusivamente a las personas físicas ... en definitiva, si el término «ciudadanos» del artículo 53.2 de la Constitución ha de interpretarse .... en un sentido que permita la subsunción de las personas jurídicas, no hay razón alguna que justifique una interpretación restrictiva de su sentido cuando dicho término se utiliza en el artículo 125 o en la normativa articuladora del régimen legal vigente de la acción popular".
En quinto lugar, tampoco autoriza el Tribunal Constitucional el argumento de la defensa del interés público ejercitada por el Ministerio Fiscal, que haría innecesaria la intervención como actora popular de la administración autonómica, afirmando la mencionada STC 311/2006 , fundamento quinto, que "cuando la Ley Autonómica prevé que la Comunidad Autónoma se persone como acción popular en algunos procesos seguidos por violencia de género, esa posibilidad legal no puede desconocerse por los órganos judiciales ... con el argumento de que con ello se crea una nueva forma de acusación que invade la legislación estatal y contradice la doctrina del Tribunal Constitucional".
2.4.4. A la luz de la apretada síntesis de la doctrina constitucional precedente, sin perjuicio de algunas matizaciones en relación con nuestra jurisprudencia anterior, la conclusión es que no existe impedimento constitucional alguno para excluir la legitimación de las personas jurídico- públicas para el ejercicio de la acción popular ex artículo 125 CE cuando el legislador, sea autonómico o estatal, no haya previsto legalmente la habilitación correspondiente, ya sea expresa o genérica en los términos establecidos por la STC 67/2011 (fundamento tercero) en relación con la Delegación especial del Gobierno para la violencia sobre la mujer. Y como en este caso debe regir la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no prevé dicha habilitación, siendo el derecho que se impugna de configuración legal, debemos mantener nuestra doctrina contraria a la legitimación de las personas jurídico-públicas dentro del ámbito del artículo 125 CE . Solo añadir que como Tribunal de Casación entendemos que existen además razones de política-criminal que aconsejan dicha restricción en aras de una mayor claridad y celeridad del proceso penal evitando duplicidades acusatorias muchas veces innecesarias.
2.4.5. Lo anterior supone la estimación parcial del motivo cuarto del recurso. Sin embargo, el recurrente va más allá cuando también solicita que las declaraciones del recurrente y de los Sres. Marcos Modesto y Carlos Pedro no deben ser valoradas por cuanto la Comunidad Autónoma de Andalucía como acusadora popular instó la lectura en el acto del juicio oral de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por los recurrentes mencionados. Sin embargo se olvida que dichas declaraciones pueden ser también introducidas en el plenario mediante el interrogatorio contradictorio al que fueron sometidos. Igualmente tampoco consta que las otras partes acusadoras se opusieran a dicha lectura o no se adhiriesen a la misma. Por lo que este efecto del motivo debe ser desestimado.
2.4.6. Queda pendiente la consecuencia que se deriva del no reconocimiento como acusación popular de la Junta de Andalucía que ha intervenido a todo lo largo del proceso. La solución no puede ser otra que la adoptada en casos similares por el propio Tribunal Constitucional en las sentencias mencionadas más arriba que acogieron el amparo solicitado, aunque en sentido inverso, es decir, porque fueron excluidas indebidamente del proceso. Es evidente que con independencia de la iniciativa en la lectura de las declaraciones sumariales, que ya hemos resuelto, no se apuntan otras situaciones de positiva indefensión que tengan su origen en la intervención de la acusación popular y que igualmente sería notoriamente desproporcionado declarar una nulidad de actuaciones sin fundamento material alguno, por lo que la estimación del motivo debe tener efectos predominantemente declarativos excepto en aquellos extremos de su recurso de casación que vayan más allá de las peticiones del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, que no deben ser admitidos.
2.5. Asimismo no se ha vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías.
A lo largo de esta resolución nos hemos pronunciado reiteradamente sobre las alegaciones en las que el recurrente sustenta la vulneración denunciada, que han sido desestimadas. Lo hemos hecho particularmente respecto al «enjuiciamiento por bloques» que tuvo lugar en esta causa. El recurrente, como todos los demás procesados que han planteado pretensiones similares, no aporta argumentos para justificar que esta decisión limitó sus posibilidades de alegación, defensa y contradicción; no siendo suficiente afirmaciones meramente subjetivas de la parte y carentes de todo apoyo; un apoyo del que carecería igualmente la afirmación de que este caso es un ejemplo claro de una justicia claramente inquisitorial.
También nos hemos pronunciado sobre la forma en la que la prueba documental se desarrolló durante el plenario, así como sobre la intervención que en él tuvieron los funcionarios de Hacienda. Damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas al respecto, especialmente, al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo . Cabe reiterar, en cualquier caso, respecto a la prueba documental, que este recurrente, como otros que han planteado una pretensión similar, tampoco concreta de qué documento no tuvo conocimiento y en qué medida dicho desconocimiento le he generado indefensión privándole de sus posibilidades de alegación y contradicción. Concreción fundamental, puesto que consta en autos que el Tribunal de instancia fue dando sucesivos traslados a las partes de la documentación que se iba incorporando a las actuaciones.
No se advierten en la resolución recurrida, por otro lado, las quiebras argumentales y los errores constantes a los que se alude en el recurso, sin perjuicio de que no comparta los argumentos expuestos en ella. Reiteradamente en esta resolución hemos calificado de suficiente la motivación aportada por el Tribunal a quo .
En cuanto a lo que se denomina connivencia del Tribunal con las representaciones de la partes para el enjuiciamiento del caso, también hemos de remitirnos a lo expuesto con anterioridad. Ninguna irregularidad se advierte en el encuentro que el Tribunal a quo mantuvo con las partes para «preparar» el plenario; un encuentro, amparado, hemos indicado con anterioridad, por las facultades que puede y debe ejercer el órgano enjuiciador para velar por la buena marcha del juicio oral y de la práctica de la prueba, pues pretendía, según se explicó en el auto de 18 de mayo de 2010, poner de manifiesto en ese momento las posibles vicisitudes materiales y procesales que pudieran plantearse durante su desarrollo, para así tratar de hallar una solución previa, a fin de evitar suspensiones posteriores. Nada se alega sobre el contenido de este encuentro que permita dudar de que esa fuera su finalidad.
En definitiva, se desestiman los motivos primero, segundo, tercero y quinto del recurso de Federico Heraclio , y se estima parcialmente el cuarto con los efectos ya descritos.
CENTÉSIMO OCTOGESIMOCUARTO.- En el motivo sexto , también ex artículo 852 de la LECRIM , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que la sentencia, respecto a los dos delitos por los que ha sido condenado, ha valorado de forma arbitraria la prueba practicada, además de prescindir de la prueba presentada por la defensa.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Vulneración de la presunción de inocencia en la condena por fraude.
Según el recurrente, la sentencia se ha basado, para la condena por fraude, en las declaraciones en instrucción de los tres acusados pertenecientes a la sociedad AIFOS, obtenidas como consecuencia de una privación de libertad ilegal. Tales declaraciones son nulas y no pueden ser valoradas a efecto alguno.
El convenio expresamente condicionaba su eficacia a la aprobación por el órgano competente del Ayuntamiento y la ratificación nunca se realizó, lo que implicó que la permuta no llegara nunca a consumarse, como los hechos probados reconocen. Asimismo, en el convenio se valoraron las parcelas en 6.574.832,02 y los locales en 4.034.113,08 , a la vez que se pactaba la entrega por AIFOS al Ayuntamiento de la cantidad de 2.540.178,22 . Dichas valoraciones eran correctas y no suponían perjuicio alguno para el Ayuntamiento.
Como los hechos probados relatan, se efectuaron dos informes técnicos de valoración en el Ayuntamiento, uno a cargo del Sr. Gabriel Hilario y otro elaborado por el Sr. Anibal Hector . De manera que, tras la valoración efectuada por el Sr. Gabriel Hilario , Anibal Hector , en menos de veinticuatro horas desde que le fue solicitado por orden de la Alcaldesa, Sra. Delia Isidora , efectuó una nueva valoración en la que asignó a los aprovechamientos de Guadaiza un mayor valor y a los locales uno menor.
Este hecho es significativo, según el recurrente, pues llama la atención que el Ayuntamiento efectúe esa segunda valoración precisamente por decisión de la Alcaldesa, cuando la sentencia dice que había firmado el convenio de permuta para perjudicar al Ayuntamiento. Pero dejando de lado esta incoherencia resulta que el informe del Sr. Anibal Hector es totalmente erróneo, tanto en lo que concierne a los locales de AIFOS como al terreno del Ayuntamiento.
Es también totalmente equivocado el dictamen suscrito por los arquitectos de Hacienda, que se confundieron gravemente tanto en su primer informe de 2007, que efectuaron sobre una finca totalmente distinta a la que era objeto de permuta, como en su dictamen posterior, en el que acertaron con el terreno, pero incurrieron en varias equivocaciones, como ellos mismos reconocieron en el acto del juicio oral, el día 31 de mayo de 2012, en el que rectificaron las conclusiones de su dictamen. La sentencia menciona este hecho, en lo que constituye un ejemplo paradigmático de que la valoración de la prueba fue arbitraria.
Los peritos de Hacienda, según el recurrente, efectuaron una primera tasación en 2007 en la que tasaron una finca distinta a la que era objeto de permuta. Como consecuencia de su equivocación en la identificación del inmueble, en su informe estimaron un perjuicio para el Ayuntamiento de casi cuarenta millones de euros, el cual fue publicado por la prensa en su día, con grave daño de la imagen y el crédito de AIFOS. Dicho error, además, pese a haber sido corregido por los arquitectos de Hacienda en su informe de 2009, se trasladó al escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal e incluso quedó rastro de él en su escrito de conclusiones definitivas; aunque en este caso sí se pone de manifiesto por la sentencia.
En el informe de los arquitectos de Hacienda de 2009 se otorga a las parcelas del Ayuntamiento el valor de 10.718.151,20 y a los locales el valor de 2.762.132,20 , cifras de las que se derivaría un perjuicio para el Ayuntamiento de 5.415.300,80 , tomada en consideración la cantidad adicional que AIFOS abonaría al Ayuntamiento.
Por parte de la defensa de Carlos Pedro se aportó al inicio de la vista un dictamen pericial emitido por los arquitectos Pelayo Jaime y Jacobo Narciso en el que se atribuía a las parcelas del Ayuntamiento la cuantía de 4.895.310 euros y a los locales el valor de 4.508.100 , lo que implica que el convenio resultaba perjudicial para AIFOS y no para el Ayuntamiento, tomando en consideración la cantidad adicional que AIFOS abonaría al Ayuntamiento. En su declaración en el acto del juicio oral, los citados peritos, el día 31 de mayo de 2012, redujeron aún más el valor de las parcelas, debido a que todas ellas, y no sólo una, estaban embargadas, lo que incrementa el perjuicio para AIFOS. Pues bien, la sentencia, según el recurrente, prescinde de efectuar crítica alguna de este dictamen pericial y afirma que otorga mayor consideración al dictamen de los peritos de Hacienda por tener carácter oficial (folios 4149 y 4150 -tomo IV- de la sentencia).
El recurrente discrepa totalmente de los valores de los bienes incluidos en el convenio de permuta, que han sido establecidos en la sentencia, porque estos son irracionales.
En cuanto a los locales adquiridos por Aifos consta en autos, además, junto con el escrito de defensa de Carlos Pedro , la tasación de KRATA, de 20 de diciembre de 2004, entidad que les dio un valor de 4.508.100 ; así como la tasación de EUROTASA, de 20 de octubre de 2005, que les reconoció un valor de 5.050.727 a efectos hipotecarios. Son tasaciones efectuadas mucho antes de que iniciara la presente causa y no son pericias preparadas por la defensa, pese a que la sentencia las califica como tales.
Los aprovechamientos del Ayuntamiento estaban embargados por casi treinta millones de euros (30.000.000 ). Los embargos se han levantado en 2009. Obviamente un suelo embargado no puede ser comercializado por una inmobiliaria, lo que reduce ostensiblemente su valor. Ni el Sr. Anibal Hector ni los peritos de Hacienda en su dictamen tuvieron en cuenta la existencia de los embargos.
Previamente a la firma del convenio de permuta entre la Alcaldesa y AIFOS, el Ayuntamiento había segregado 1.350 m2 de suelo de su finca, de 2164 m2 de suelo, y los había transmitido a la entidad SATECO CONSTRUCCIONES S.A., en escritura pública de dación en pago, de 5 de octubre de 1995, otorgada ante el notario de Marbella Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con el núm. 274 de su protocolo (folios 46690 a 46713 de los autos). Ello suponía que el Ayuntamiento no podía disponer de 6.672 m2 de los 15.628 m2 de techo.
Con fecha 20 de julio de 2010, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella acordó «dejar sin efecto el acuerdo de cesión en dación de pago ... por incumplimiento de la condición suspensiva incorporada al mismo» (pág. 2 del Informe de la Unidad Administrativa de Patrimonio y Bienes del Ayuntamiento de Marbella que obra en el doc. prueba anticipada Carlos Pedro 1-B). Pero en el año 2004, que es cuando se realiza la permuta, lo que constaba era la enajenación a SATECO CONSTRUCCIONES, S.A. Ni el Sr. Anibal Hector lo reflejó en su informe ni los peritos de Hacienda en su dictamen lo tuvieron en cuenta.
Precisamente es la existencia de doble venta el factor que explica que el Ayuntamiento efectuara la valoración adicional que el Sr. Anibal Hector firmó en veinticuatro horas a petición de la Alcaldesa, con un incremento del valor desmesurado de las parcelas del Ayuntamiento y una minusvaloración grosera de los locales de AIFOS, que compensaran su imposibilidad de cumplir el convenio de permuta. Ello hace absolutamente irracional considerar la existencia de un concierto entre AIFOS y la Alcaldesa, a través del Sr. Leoncio Segundo , para defraudar al Ayuntamiento, pues en realidad el Sr. Leoncio Segundo y la Sra. Delia Isidora conocían, cuando se suscribió el convenio, que la superficie del terreno del Ayuntamiento objeto de permuta era muy inferior a la que se expresaba por la anterior transmisión a SATECO CONSTRUCCIONES, S.A., lo que redundaba precisamente en perjuicio de AIFOS.
El informe del Sr. Anibal Hector (f. 111 de la Pieza de Guadaiza) manifestaba que el plan especial de Guadaiza estaba aprobado, cuando lo cierto es que dicho plan había sido rechazado por la Junta de Andalucía con anterioridad a la fecha de la permuta.
El Ayuntamiento ha subastado la parcela derivada de los aprovechamientos de GUDAIZA en 2010 para la construcción de viviendas y locales comerciales. Previamente valoró dicha parcela en 1.177.978,71 euros. En la subasta, se ha adjudicado la parcela a CONSTRUCCIONES AMENABAR, S.A., que ha ofrecido y abonado por ella 1.627.763,67 . Todo ello consta en la certificación emitida por el Secretario del Ayuntamiento de Marbella.
En su declaración en el acto del juicio, los peritos Sres. Doroteo Alvaro y Jacinto Santiago reconocieron tres hechos fundamentales que privan de todo valor a su tasación de las parcelas efectuada en su informe de 2009.
En primer lugar, reconocieron que no tuvieron en cuenta ni los embargos, ni la transmisión previa de una parte sustancial por el Ayuntamiento a SATECO CONSTRUCCIONES, ni la falta de aprobación del Plan Especial, pues eran hechos que les resultaba desconocidos, pero que resultan relevantes. Obviamente, tal reconocimiento invalida absolutamente las conclusiones de su dictamen que la sentencia sigue acríticamente por su «carácter oficial». En segundo lugar, reconocieron los peritos de Hacienda que los testigos de precios que efectuaron para realizar su tasación los obtuvieron de una zona que era mejor que Guadaiza. En tercer lugar, reconocieron que no efectuaron la reducción de valores por ajuste de intermediación y negociación de un 10% sobre el precio de venta esperado que, sin embargo, sí habían empleado para minorar el valor de los locales de AIFOS, sin razón alguna para ello. Así, solo habían reducido un 5% y aplicado no al precio de venta sino al coste de edificación, lo que reduce aún más su envergadura.
El dictamen pericial arquitectónico aportado por la defensa de Carlos Pedro al inicio de la vista se ratificó en el acto del juicio oral, en presencia y con intervención de los arquitectos de Hacienda que reconocieron los defectos de su informe, antes expresados, y no pusieron reparo alguno al presentado por la defensa. En la vista, el perito Pelayo Jaime , arquitecto superior, dijo que la valoración de las parcelas (aprovechamientos) del Ayuntamiento que figuraba en su informe escrito tenía que reducirse aún más porque no había tenido en cuenta en su día que todas las parcelas del Ayuntamiento y no sólo una de ellas estaba embargada.
En definitiva, concluye el recurrente ante lo expuesto, no puede afirmarse de ningún modo que se encuentre probado que el convenio de permuta entre AIFOS y el Ayuntamiento fuera perjudicial para el Ayuntamiento ni que se firmara para causarle perjuicio ni que existiera concierto alguno para actuar en perjuicio de la Corporación.
1.2 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena por cohecho .
La sentencia esgrime contra el presidente y los directivos de AIFOS los siguientes medios probatorios, respecto de los que se realizan las siguientes alegaciones.
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Las declaraciones en el juzgado de instrucción.
Sin perjuicio de la nulidad de las declaraciones prestadas en instrucción, su contenido es demostrativo de su absoluta inconsistencia e incoherencia, al haberse realizado con la intención de eludir la prisión provisional, dando la versión de los hechos que los directivos de AIFOS entendieron que la policía y el instructor precisaban oír para confirmar sus sospechas, en cuanto al destino y la cuantía del dinero entregado al Sr. Leoncio Segundo .
En definitiva, según el recurrente la finalidad de estas declaraciones (de Federico Heraclio , Marcos Modesto y Carlos Pedro ) era quedar bien con la tesis acusatoria, mediante la autoincriminación, para evitar la prisión y sus dramáticas consecuencias personales y para la empresa; y ello a costa de la verdad en cuanto al destino de las entregas de dinero y la cuantía de los pagos.
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La declaración del Sr. Leoncio Segundo en juicio.
Según Don. Leoncio Segundo las empresas que le pagaron dinero fueron: Construcciones Salamanca, Fidel San Román y AIFOS.
Dijo el Sr. Leoncio Segundo que no conocía al presidente ni a los otros directivos y que se reunía con el Sr. Federico Heraclio . Refiere también un supuesto exceso de edificabilidad en el Guadalpín Banús que, en realidad, es inexistente. Dice que asesoró sobre el convenio de planeamiento, en relación con la parte de atrás, destinada al Guadalpín Village, y que obtuvo la cantidad que está reflejada en el archivo «Cajas», entre 1.800.000 y 1.900.000 .
Pero mediante su declaración quiso distinguir su patrimonio y su actividad del patrimonio del Ayuntamiento y la actividad municipal. Por ello, según el recurrente, habló de un asesoramiento a AIFOS que no es real. Manifestó, además, que no entendía el archivo «Ayuntamiento», que tiene errores y que se remitía al archivo «Cajas». Además afirmó, de forma reiterada, que las anotaciones a nombre KG responden a un negocio particular entre el recurrente y él en Murcia, que tiene que ver «con cuentas en participación de Zurdo en FINCA007 ». Dice que los pagos que recibió por su asesoramiento respecto a los hoteles Guadalpín terminaron en julio de 2004.
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Los «Archivos Maras».
Se cuestiona por el recurrente la validez de los llamados «archivos Maras», ya que no cumplen los principios contables del Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Plan general de Contabilidad vigente en las fechas de autos.
Las acusaciones hicieron sus cálculos sumando las cifras de los archivos «Ayuntamiento y Cajas», a nombre AIFOS, Zurdo o Ezequias Onesimo , omitiendo sólo alguna de ellas, sin un criterio claro y sin razón alguna que justifique la adición de las cifras de ambos archivos (págs. 304 y 305 de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal). Además añadieron la cifra que consta como «Aportación Ezequias Onesimo » en la documentación incautada al Sr. Primitivo Valeriano el día de su detención. En total la acusación cuantificó la supuesta dádiva en 4.836.687,42 euros.
Al respecto, el recurrente pone de manifiesto los siguientes extremos.
C.1. Suma de cada uno de los archivos. La suma de los apuntes AIFOS, Zurdo y Ezequias Onesimo en los archivos «Ayuntamiento y Cajas » desde enero de 2004 a abril de 2005 no coinciden exactamente, pero son similares. Ayuntamiento: total 3.408.868,42 ; y Cajas: total 3.507.691,05 .
C.2. Total de pagos de AIFOS al Ayuntamiento. El total de pagos por tesorería al Ayuntamiento por los convenios firmados por AIFOS asciende a la suma de 3.275.399,37 .
C.3. Cantidad con decimales. Existe algún apunte de entrada con una cantidad con decimales, lo que no es muy compatible con el apunte de una dádiva.
C.4 Coincidencia entre entradas a nombre de AIFOS y cantidades abonadas al Ayuntamiento en pagarés.
En el archivo «Ayuntamiento» existe una entrada a nombre de AIFOS, de fecha 23 de marzo de 2004, de 450.760 , que coincide (con una diferencia de céntimos) con dos pagos efectuados por AIFOS al Ayuntamiento de Marbella, en dos pagarés de 225.379,54 cada uno, que suman 450.759,08 , por las cantidades derivadas de los convenios del día anterior.
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5.Las anotaciones de junio y julio de 2004.
En el archivo «Cajas» aparecen unas entradas a nombre de AIFOS en junio y julio de 2004 que no tienen reflejo alguno en el archivo «Ayuntamiento». Todo indica que obedecen al reparto de beneficio que recibía el Sr. Leoncio Segundo , a través de LIPIZZAR, por la compra de los locales de DIRECCION013 NUM101 , por AIFOS a RIVOIRE Y CARRET (efectuada por contrato privado el 14 de mayo de 2004); igual que sucedió con la anotación parecida a nombre de Rodolfo Ignacio , por 1.800.000 , en el archivo «Cajas2005.xls» (f. 9271), que el Informe de la UDYCO NUM764 explica que responde a la entrega realizada por CCF21 al Sr. Leoncio Segundo como reparto de beneficio (folios 55.453 y 55.454), tal y como fue corroborado los Sres. Leoncio Segundo y Rodolfo Ignacio en sus declaraciones en el juicio oral.
Don. Leoncio Segundo , en su declaración, manifestó, que, a causa de un préstamo, participaba en un 33% de los negocios de los citados señores. Y el mismo auto de procesamiento señala que la cantidad recibida por el Sr. Leoncio Segundo de RIVOIRE Y CARRET por los locales es superior a 928.000 (pág. 222, f. 33.691).
C.6.- Los patrocinios de AIFOS al Ayuntamiento y los trabajos para el Consistorio no cobrados.
En la contabilidad de AIFOS y de la sociedad SERVICIOS HOTELEROS GUADALPIN (filial 100 % de AIFOS) constan las cantidades destinadas a patrocinios al Ayuntamiento de Marbella y servicios realizados para el mismo entre diciembre de 2003 y agosto de 2004 por un total de 664.998,37 , como se ha probado mediante dictamen pericial contable complementario aportado por la defensa de Carlos Pedro , en el escrito de delimitación de prueba del cuarto bloque, ratificado por sus autores en el acto del juicio oral.
C.7. Las salidas de tesorería de GERTÁN.
En el dictamen pericial contable mencionado en el trámite de cuestiones previas y ratificado en el acto del juicio oral, se analizan las salidas de tesorería en la contabilidad de GERTÁN en los ejercicios 2004, 2005 y 2006. Como los peritos manifestaron en el juicio, las salidas de tesorería de GERTÁN no coinciden con las entradas de los «Archivos Maras».
Si se suman todas las salidas de GERTÁN recogidas en el informe resulta, según el recurrente, que la cifra que queda descuadrada y cuyo destino no consta en GERTÁN es de 138.555, 31 .
Por parte de AIFOS se encargó a los peritos autores del dictamen conciliar con los perceptores las sumas pendientes de facturar (RESIDENCIAL EKAVANO y Modesto Luciano ), sin que las gestiones realizadas al efecto hayan surtido efecto. Por tal razón, lógicamente, los peritos no pueden saber con certeza si las cantidades que figuran como pagadas a RESIDENCIAL EKAVANO y al Sr. Modesto Luciano efectivamente se destinaron a tal fin y así lo pusieron de manifiesto con total objetividad en el acto del juicio oral a preguntas de la defensa.
C.8. Las anotaciones de las operaciones con « Ezequias Onesimo .».
En el Archivo «Ayuntamiento» aparece un cuadro titulado «OPERACIONES CON Ezequias Onesimo .», con total separación del resto de cuadros, en el que se recogen apuntes a nombre de Ezequias Onesimo . a partir de julio de 2004 y en fechas posteriores. Desde ese momento -julio de 2004- no vuelve a aparecer en los «Archivos Maras» ningún apunte a nombre de Zurdo o AIFOS, sino únicamente apuntes con la denominación Ezequias Onesimo .
El cuadro «OPERACIONES CON Ezequias Onesimo » se encuentra al folio 9174 y abarca entradas desde el 14 de julio de 2004 al 23 de noviembre de 2004 por un total de 1.393.000 euros. En el archivo «Cajas » aparecen dos entradas posteriores a nombre de Ezequias Onesimo . en los meses de enero de 2005 por 330.000 euros (f. 9240) y abril de 2005 por 98.800 euros (f. 9255).
En los documentos intervenidos en el maletín que portaba el Sr. Primitivo Valeriano el día de su detención, aparece una mención de entrada de dinero por 290.025 como «Aportación Ezequias Onesimo .». Sumadas todas las entradas a nombre de Ezequias Onesimo ., antes referidas, el resultado es 2.111.025 .
La explicación dada por Don. Leoncio Segundo y por el propio recurrente sobre la «Operaciones con Ezequias Onesimo » es consecuente con la información obrante en autos. Según manifestaron, son entregas que suponían una inversión en la operación de Murcia, que el recurrente explicó que realizaba por cuenta de unos amigos suyos.
A este respecto se destaca:
- La contabilización por separado de la operación Ezequias Onesimo es por sí misma indicativa de su peculiaridad.
- La venta a AIFOS de una participación en la FINCA007 y las plusvalías generadas para los vendedores explica el interés del Sr. Leoncio Segundo por vincular al director comercial de AIFOS y el sentido de la «Operación Ezequias Onesimo ».
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
El recurrente, junto con los Sres. Carlos Pedro y Marcos Modesto , directivos de la entidad AIFOS, ha sido condenado, en primer lugar, por un delito de cohecho activo continuado, por abonar dádivas al Sr. Leoncio Segundo con el fin de que se cumplimentaran distintos convenios urbanísticos que favorecían los intereses de la entidad que dirigían en la localidad de Marbella; y, en segundo lugar, por un delito de fraude del artículo 436 del CP , por concertarse con aquél (también de acuerdo con los Sres. Carlos Pedro y Marcos Modesto ) para firmar con el Ayuntamiento de Marbella un convenio, el denominado «Convenio Guadaiza», en el que se permutaban unos locales comerciales titularidad de AIFOS por unos aprovechamientos urbanísticos titularidad de la citada entidad local, en claro perjuicio de los intereses de esta última y con la única finalidad de lograr el lucro personal de todos los participantes.
Con respecto a ambos delitos, frente a las alegaciones del recurrente, la prueba practicada ha sido suficiente y lícita.
2.1. Delito de cohecho.
Por razones sistemáticas comenzaremos por el examen de este delito.
La sentencia declara probado en el subapartado nueve del apartado duodécimo del hpe 1 relativo al Sr. Leoncio Segundo , también en los hpe del recurrente y de los procesados Sres. Carlos Pedro y Marcos Modesto , que las cantidades anotadas en los archivos informáticos que se reseñan se las entregó la entidad AIFOS a Leoncio Segundo , con el fin de que se cumplimentaran distintos convenios que favorecían sus pretensiones económicas (que se describen en el factum ); autorizando tales entregas el Sr. Carlos Pedro , como presidente de la sociedad, y actuando en su nombre el recurrente y Don. Marcos Modesto .
Para declarar probado este factum el Tribunal ha valorado, en primer lugar, al igual que con otros procesados condenados por el mismo delito, ciertas anotaciones reflejadas en los archivos Maras, concretamente en el archivo "Ayuntamiento.xls", así como en la carpeta "Cajas". En uno y otra, y unidos a conceptos como "Aifos", " Ezequias Onesimo " (estas iniciales se refieren a Zurdo , esto es, al recurrente, como el mismo reconoció en su momento), "Aportación Ezequias Onesimo ", "Aportación AIFOS" o "Aportación Zurdo ", se anotan, en un período que transcurre desde enero de 2004 a abril de 2005, una serie de cantidades, que van desde los 60.000 a los 789.000 euros. Una anotación similar, con el concepto de "Aportación Ezequias Onesimo " y por importe de 290.025 euros, apareció en los documentos hallados en el maletín ocupado a Primitivo Valeriano en el momento de su detención.
Carlos Pedro era el presidente de AIFOS, Marcos Modesto su director general y el recurrente su director comercial. Como destaca la resolución recurrida todos ellos reconocieron en las declaraciones prestadas ante el juzgado de instrucción ocupar tales cargos, no resultando esta cuestión controvertida en el recurso. Concretamente, el Sr. Marcos Modesto , en la declaración prestada el día 20 de julio de 2006, manifestó que era el director general de AIFOS y el máximo responsable de la sociedad, por debajo del presidente; añadiendo que las decisiones en cuanto a los proyectos a ejecutar las tomaba el comité de dirección, en el que siempre estaban el presidente, Zurdo y él. En este mismo sentido, el Sr. Carlos Pedro manifestó que las negociaciones con el Sr. Leoncio Segundo las llevaba Zurdo (el recurrente) que, como apoderado, podía retirar las cantidades para entregárselas. Estas declaraciones, como otras prestadas por estos procesados ante el juzgado, pusieron de manifiesto asimismo, como también destaca la Audiencia, el conocimiento que todos ellos tenían de la marcha de la empresa y, por tanto, su intervención en la misma.
También en las mismas declaraciones admitieron que hicieron pagos al Sr. Leoncio Segundo . El procesado Carlos Pedro llegó a afirmar que, según le había dicho Zurdo , la cantidad entregada era de unos 2.400.000 euros y que todos los pagos que hicieron era para que no paralizara los hoteles. El Sr. Marcos Modesto , por su parte, en su segunda declaración ante el juzgado, dio, como señala la sentencia, todo lujo de detalles sobre los pagos que hicieron a Leoncio Segundo con relación a los distintos convenios urbanísticos que firmó su entidad. También el recurrente reconoció la realidad de estos pagos, manifestando, entre otros extremos, que empezaron un poco antes de la firma del convenio y que se prolongaron durante 18 meses; añadiendo que firmaron a la vez el convenio de "Guadalpín Banús" y el de "Guadalpín Village", y que la licencia del proyecto de ejecución del primero se la dieron unos dos meses después.
Todos ellos se retractaron de tales declaraciones en el acto del plenario, pero el Tribunal de instancia, a pesar de ello, les ha otorgado credibilidad. Y lo hace de una manera detallada y razonable descartando, entre otros extremos, que pudieran no ajustarse a la verdad porque, hallándose los procesados detenidos, fueron prestadas con la única finalidad de eludir la prisión preventiva, extremo que ha sido ya analizado.
El Sr. Leoncio Segundo , como también expone la resolución recurrida, trató de justificar las aportaciones de AIFOS diciendo que se trataba de honorarios por haber prestado a esta entidad asesoramiento técnico respecto al Hotel Guadalpín. Esta explicación sobre el posible origen de las entregas de dinero ha sido valorada con detalle por el Tribunal, que no le otorga ninguna credibilidad con base a los argumentos que expone, entre otros, que el Sr. Carlos Pedro negó tajantemente que el recurrente hubiera asesorado a su entidad en manera alguna.
Con el mismo detalle y lógica ha descartado el Tribunal que las entregas, como sostuvo el Sr. Carlos Pedro en el plenario, se debieran a pagos al Ayuntamiento o al patrocinio de actos lúdicos celebrados por esta Corporación. En cuanto al primer extremo, como afirma la resolución recurrida, resulta difícilmente sostenible que los pagos a una entidad local por cualquier actividad, de ser lícitos, se realicen, como es el caso, de una manera totalmente opaca. En cuanto al segundo, tras analizar la documentación aportada por las defensas, la Audiencia concluye, de una manera conforme a las máximas de la experiencia que, a su vista, se podría afirmar que, en efecto, AIFOS patrocinó algunos actos municipales, pero no que las entregas de dinero que aparecen en los Archivos Maras estén relacionados con estas actividades. De nuevo su ocultación y la forma en la que tienen lugar, mediante entregas en efectivo, es difícilmente compatible con esta posibilidad.
En definitiva, la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador de que los tres procesados citados, actuando en nombre de AIFOS, entregaron al correcurrente las cantidades expuestas para, como ellos mismos reconocieron en su momento ante el juez, firmar determinados convenios urbanísticos con el Ayuntamiento de Marbella, es lógica y racional.
A lo indicado, que reproduce lo expuesto al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo , cabría añadir, dadas las presentes alegaciones, lo siguiente.
Es al tribunal a quo al que corresponde valorar las declaraciones prestadas por los procesados, una valoración que, en el caso de autos, como hemos expuesto, es detallada y racional, como lo son las inferencias que de las mismas se extraen.
En cuanto a los archivos Maras, cabe dar por reproducidas las consideraciones realizadas a lo largo de esta resolución sobre su eficacia probatoria, a la que nada aporta el hecho de que, como se alega, no se ajustaran a los principios contables del R.D. 1643/1990, de 20 de diciembre. Cabe indicar asimismo que el recurrente, a través de las alegaciones que realiza para justificar las anotaciones obrantes en tales archivos, trata, en realidad, de aportar una conclusión alternativa a la alcanzada por el Tribunal de instancia; pero la alcanzada en la sentencia recurrida se infiere, como hemos dicho, de una manera lógica y racional de la prueba practicada, por lo que su modificación excedería de los márgenes de valoración que corresponden a este Tribunal de Casación. Además, en cualquier caso, dicha explicación alternativa no explicaría el porqué de las entregas de dinero realizadas en un período que transcurre desde enero de 2004 a abril de 2005 y por importes elevadísimos en algunos casos, como es el de la correspondiente a junio de 2004, que asciende a 789.900 euros. Es palmario, por otro lado, que dado que lo que reflejan los apuntes contables de Maras son entregas de dádivas constitutivas de un delito de cohecho, el hecho de que no aparezcan reflejadas en la contabilidad de la entidad GERTÁN o al menos no en la contabilidad que fue examinada por los peritos que elaboraron el dictamen pericial aportado por la defensa del Sr. Carlos Pedro , no solo no sería sorprendente sino que sería completamente lógico.
2.2. También ha sido suficiente y lícita la prueba practicada respecto al delito de fraude por el que han sido condenados el recurrente y los Sres. Carlos Pedro y Marcos Modesto .
En efecto, la sentencia declara probado que la entidad AIFOS firmó un convenio de permuta con el Ayuntamiento de Marbella, en claro perjuicio de los intereses de dicha corporación. Es el denominado «Convenio Guadaiza», en el que se permutaban unos locales comerciales titularidad de aquella por unos aprovechamientos urbanísticos titularidad de la citada entidad local, en claro perjuicio de los intereses de esta última y con la única finalidad de lograr el lucro personal de todos los participantes.
Al referido convenio y a la prueba valorada al respecto por el Tribunal a quo , particularmente aquella destinada a acreditar la diferencia de valor entre los locales titularidad de AIFOS y los aprovechamientos urbanísticos, titularidad del Ayuntamiento, nos referimos con detalle al examinar el recurso de Leoncio Segundo que, como el recurrente, centraba su impugnación fundamentalmente en la valoración que de la prueba pericial practicada había realizado el Tribunal provincial.
Concretamente, al examinar el motivo centésimo trigésimo tercero del recurso de Leoncio Segundo hemos dicho que la Audiencia ha tenido en cuenta en este punto las siguientes pruebas:
- En primer lugar, las declaraciones prestadas por todos los implicados. Tanto la del Sr. Leoncio Segundo en el propio plenario, como las prestadas, ante el juez de instrucción (debidamente valoradas y contrastadas con las prestadas en el acto del juicio) por los directivos de AIFOS, Sres. Carlos Pedro , Federico Heraclio y Marcos Modesto , que se transcriben en la resolución dictada.
De su contenido detallado infiere el Tribunal de instancia, de una manera lógica, que es Don. Leoncio Segundo el que propone la operación. Leoncio Segundo conoce, a través del recurrente, el interés que AIFOS tiene en el sector Guadaiza y propone la permuta de los aprovechamientos que el Ayuntamiento tiene en dicho sector; resultando que le propone esta permuta por unos locales que, como destaca el Tribunal, pertenecen precisamente a Mario Obdulio y a Raul Franco , quienes, tras haberlos adquiridos el día 20 de abril de 2004, por un total de 2.404.047,96 euros, los enajenarían a su vez a AIFOS a través de la entidad Rivoiere y Carret el 14 de mayo del mismo año por 4.207.084,73 euros (el convenio se firma el 17 de junio de 2004).
De tales declaraciones y especialmente de las prestadas por los directivos de AIFOS se deriva igualmente que Leoncio Segundo presionó al Sr. Carlos Pedro para que efectuara esta última adquisición, la de los locales, así como que fue el Sr. Leoncio Segundo quien fijó su precio.
Pero no solo determinó el Sr. Leoncio Segundo el precio de los locales en la compraventa entre AIFOS y RIVOIRE CARRET, sino también el de los aprovechamientos, ya objeto del convenio de permuta. Sobre este extremo, tal y como transcribe la Audiencia, el Sr. Carlos Pedro dijo en su declaración en el juzgado lo siguiente: «El Convenio lo negoció Zurdo y llegó a un acuerdo con Leoncio Segundo por pagar unos 10.970.000 por los aprovechamientos, de forma que el metro cuadrado salía a un precio similar al que Aifos había pagado por los terrenos que había adquirido al BBVA y a Piomar, pero sólo se hacía constar en el convenio la suma aproximada de 6.574.832 y el resto 4.375.168 no se hacían constar en el convenio y se los quedaba Leoncio Segundo directamente».
- En segundo lugar, ha valorado el Tribunal los distintos informes de tasación que sobre los bienes objeto del contrato de permuta se han realizado, que es, por otro lado, el extremo sobre el que incide fundamentalmente el recurrente.
De nuevo hemos de concluir que dicha valoración, pormenorizada, es lógica y conforme a las máximas de la experiencia. Así, en primer lugar, se reseñan todos los informes existentes, reseña absolutamente pertinente además de clarificadora, con independencia de las declaraciones que, sobre su contenido. pudieran prestar sus autores en el acto del juicio; y, a continuación, se explica a cuál de ellos otorga mayor relevancia.
Concretamente la sentencia, ante esa variedad de informes, con muy distintas conclusiones (los dos primeros, el del Sr. Gabriel Hilario - tasador municipal- y el del Jefe del Departamento de Valoración y Expropiación emitidos a instancia del Ayuntamiento, también difieren entre sí de manera importante), lo que ya es por sí un dato llamativo, opta por dar mayor relevancia, en definitiva, al segundo de los emitidos por los arquitectos de Hacienda, Sres. Doroteo Alvaro y Jacinto Santiago , que sustituye al primero que realizaron y en el que, como el propio Tribunal explica, se produjo un error respecto a los bienes a valorar. En este informe se determina, para los locales que entrega AIFOS, un importe de 2.762.132,20 euros, y para los aprovechamientos municipales, un importe de 10.718.151,20 euros; de manera que el desequilibrio en contra del Ayuntamiento, una vez deducida la diferencia de valor entre los locales y los aprovechamientos que reconoce el propio convenio (2.540.716,22 euros, importe que AIFOS se compromete a pagar en la forma que se describe en el correspondiente documento) sería de 5.415.300,80 euros.
El recurrente, como hizo en su momento Don. Leoncio Segundo , impugna esta valoración y sostiene que los peritos no valoraron correctamente ni los locales ni los aprovechamientos urbanísticos, lo que reconocieron, según él, en el acto del juicio. Especialmente se destaca que, respecto a estos últimos, no se tuvo en cuenta que existían sobre ellos una serie de embargos que disminuirían sensiblemente su valor; tampoco la transmisión previa de una buena parte de los aprovechamientos a la entidad SATECO CONSTRUCCIONES o la denegación del Plan Especial de Guadaiza lo que, según el recurrente, invalida absolutamente sus conclusiones.
Sobre esta impugnación cabe indicar lo siguiente. En cuanto al hecho de que los aprovechamientos urbanísticos del Ayuntamiento estuvieran embargados en el momento de la firma del convenio (lo que efectivamente parece que así era de conformidad con la documentación unida a autos), ha de precisarse que ello no conduciría a la conclusión pretendida. Para valorar la existencia o no de desequilibrio entre las prestaciones, tal y como explicaron por otro lado los peritos, ellos atendieron a los bienes que realmente se intercambiaban y a la descripción que se hacía de ellos en el convenio. La existencia de estos embargos y su ocultación a AIFOS, desde el momento en que no se hizo constar en el convenio, hubiera podido conducir, en su caso, a un incumplimiento contractual por parte de la entidad local, pero no altera la consideración como artificio fraudulento del contrato en sí. Esta argumentación sería igualmente aplicable a la alegación relativa a que el Ayuntamiento había transmitido previamente parte de los aprovechamientos permutados a la entidad SATECO CONSTRUCCIONES, y ello con independencia de que, como el propio recurrente reconoce, dicha «transmisión» estuvo sujeta a una condición suspensiva que, de hecho, culminó en que dicha transmisión quedara sin efecto. Tampoco que la Junta de Andalucía hubiera informado negativamente el Plan Especial de Guadaiza o el valor por el que el Ayuntamiento pudo posteriormente enajenar las parcelas afecta al carácter fraudulento del contrato de permuta que, insistimos, ha de ser valorado atendiendo a las prestaciones fijadas en él por las partes, que determinarían sus consecuencias y efectos en caso de incumplimiento, si partiésemos en todo caso de su validez entre las mismas.
Ha de destacarse asimismo que, como hemos declarado al resolver el recurso del Sr. Leoncio Segundo , el Tribunal de instancia, a la hora de valorar los informes periciales relacionados con el «Convenio Guadaiza», ha tenido en cuenta otros datos que, particularmente, corroboraban el contenido del informe de los peritos de Hacienda. Respecto a los locales, valora el Tribunal que cincuenta y siete días antes de la firma del convenio la entidad RIVOIRE Y CARRET los había adquirido a la entidad RISPARTUNG por 2.404.047,96 euros. Y en cuanto a los aprovechamientos, tuvo en cuenta las declaraciones que el Sr. Carlos Pedro prestó ante el juez de instrucción y en las que, como hemos indicado, dijo lo siguiente: «El Convenio lo negoció Zurdo y llegó a un acuerdo con Leoncio Segundo por pagar unos 10.970.000 por los aprovechamientos, de forma que el metro cuadrado salía a un precio similar al que Aifos había pagado por los terrenos que había adquirido al BBVA y a Piomar, pero sólo se hacía constar en el convenio la suma aproximada de 6.574.832 y el resto 4.375.168 no se hacían constar en el convenio y se los quedaba Leoncio Segundo directamente».
Ni se advierte ni se expone qué podría explicar estas manifestaciones del Sr. Carlos Pedro salvo que el «Convenio de Guadaiza», como el de «Vente Vacío», fueron artificios para, en claro perjuicio de la entidad local, lograr, como hemos dicho, el lucro personal de sus intervinientes, entre ellos, desde luego el del Sr. Leoncio Segundo , que se concierta con este fin con los directivos de AIFOS (como lo hizo en el «Convenio de Vente Vacío» con los directivos de la entidad CCF 21 Raul Franco y Mario Obdulio )
Cabe destacar asimismo que si partimos de las alegaciones del recurrente, deberíamos concluir no ya que el perjuicio causado al Ayuntamiento fue menor que el estimado en la sentencia de instancia, sino que fue AIFOS la entidad perjudicada (como concluye el dictamen pericial presentado por la defensa del Sr. Carlos Pedro ); una afirmación, cuando menos, poco compatible, por un lado, con los acontecimientos previos al convenio y que hemos puesto de manifiesto a partir de las declaraciones de los interesados; y por otro, con el contexto en el que dicho contrato de permuta tiene lugar y que obvia el recurrente, centrado casi exclusivamente en la impugnación de la prueba pericial y cuál pudo ser la diferencia de valor entre los bienes permutados.
En efecto, como hemos señalado al resolver el recurso de Leoncio Segundo , el contexto en el que tiene lugar esta operación es, sin duda, relevante. Y es que consta acreditado en autos, según hemos declarado al examinar la suficiencia de la prueba respecto al delito continuado de cohecho activo, que la entidad AIFOS entregó dádivas al Sr. Leoncio Segundo , desde enero de 2004 a abril de 2005, por importes que alcanzan, como la de junio de 2004, los 789.900 euros, precisamente, para que se cumplimentaran los convenios urbanísticos que firmó con el Ayuntamiento. Así lo reconocieron en sus declaraciones ante el juez no solo el Sr. Carlos Pedro , presidente de AIFOS, sino también el Sr. Marcos Modesto , que era quien, según dichas declaraciones, llevaba las negociaciones con Don. Leoncio Segundo .
También tuvo en cuenta el Tribunal de instancia las irregularidades que existieron inicialmente en el expediente, entre ellas, la falta de acreditación de la necesidad pública de la permuta que, puestas de manifiesto por el Interventor del Ayuntamiento solo fueron, se destaca, parcial y extemporáneamente corregidas.
En definitiva, la conclusión de la Audiencia relativa a que el Convenio Guadaiza, como el de Vente Vacío, es una operación que, como hemos reiterado, perseguía el lucro personal de sus intervinientes a costa del Ayuntamiento de Marbella, al que se pretendía defraudar, es lógica y racional.
Cabe incidir en este punto, dadas las alegaciones que se realizan por el recurrente, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, como es el caso, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.
En este punto conviene insistir precisamente en la falta de racionalidad de la conclusión que, según el recurrente, se derivaría de la correcta valoración de la prueba pericial, cual es que la entidad perjudicada fue la entidad AIFOS y no el Ayuntamiento, ello en un contexto en el que el convenio en cuestión fue, como hemos reiterado, iniciativa de Leoncio Segundo , que dirige las negociaciones previas y está recibiendo de sus directivos dádivas de un importe elevadísimo para que, como en el caso de los demás empresarios «aportantes», beneficie sus intereses urbanísticos en la localidad.
El control procedente en casación no supone, por otro lado, según una doctrina reiterada de esta Sala, una nueva valoración del material probatorio disponible, sino que se orienta, en primer lugar, a verificar que las pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en segundo lugar, a comprobar la racionalidad de la valoración, es decir, que el tribunal no se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea; lo que, según lo dicho, hemos descartado en este supuesto.
Por último, cabría añadir lo siguiente. Como hemos indicado en fundamentos anteriores de esta resolución, el delito del artículo 436 del CP se consuma con el concierto para defraudar, independientemente de que después se produzca o no el perjuicio efectivo y cuál sea la cuantía de este. Precisamente por ello, el desequilibrio de valor entre las prestaciones objeto de contrato de permuta, y concretamente la cuantía exacta de dicho desequilibrio, sobre el que se debatió ampliamente en el acto del juicio y sobre el que se hicieron distintas periciales, es un elemento importante a valorar pero no el único. Existen otras pruebas en el caso de autos que, insistimos, corroboran que el «Convenio de Guadaiza», como otros promovidos por Don. Leoncio Segundo , pretendían su lucro personal y de los demás intervinientes a costa del Ayuntamiento de Marbella.
En definitiva, se desestima íntegramente el motivo sexto del recurso de Federico Heraclio .
CENTÉSIMO OCTOGESIMOQUINTO.- El motivo séptimo se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que existen diversos documentos, literosuficientes y relevantes a efectos de la calificación jurídico penal de los hechos, que exigen efectuar modificaciones en la declaración de hechos probados. Por tanto, con independencia de la necesaria corrección derivada de la estimación del anterior motivo por presunción de inocencia, para el hipotético e improbable supuesto de que sea rechazado se citan una serie de documentos que conducen igualmente a la modificación de aquéllos.
Estos documentos son los siguientes:
1) Informe de tasación de KRATA de 20 de diciembre de 2004, de los locales objeto del convenio de permuta entre el Ayuntamiento de Marbella y AIFOS de 17 de junio de 2004.
En virtud de su contenido se debe incluir en la declaración de hechos probados específicos del recurrente la siguiente frase: «La entidad KRATA había tasado los locales objeto del convenio de permuta en la cantidad de 4.508.100 euros el 20 de diciembre de 2004. Dicha tasación no constituyó un dictamen pericial, pues la causa no se había siquiera iniciado».
2) Informe de tasación de EUROTASA de 20 de octubre de 2005, de los locales objeto del convenio de permuta entre el Ayuntamiento de Marbella y AIFOS de 17 de junio de 2004.
En virtud de su contenido se debe incluir en la declaración de hechos probados específicos, la siguiente frase: «La entidad EUROTASA había tasado los locales objeto del convenio de permuta en la cantidad de 5.050.727 el 20 de octubre de 2005. Dicha tasación no constituyó un dictamen pericial, pues la causa no se había siquiera iniciado».
3) Escritura n° 274, de 5 de octubre de 1995, de cesión en pago de deudas otorgada por el Ayuntamiento de Marbella y SATECO CONSTRUCCIONES, S.A., ante el Notario.
En virtud de su contenido se debe incluir en la declaración mencionada, la siguiente frase: «Previamente a la firma del convenio de permuta entre el Ayuntamiento de Marbella y Aifos, el Ayuntamiento había segregado y transmitido a la sociedad SATECO CONSTRUCCIONES, S.A. una parte del terreno municipal que era objeto de permuta, en concreto 1350 m2 de suelo, que pese a ello se incluyeron en el citado convenio como si fueran de propiedad municipal».
4) Varias notas simples informativas y certificaciones del Registro de la Propiedad de Marbella, sobre el embargo del bien municipal que era objeto de permuta entre AIFOS y el Ayuntamiento, que acreditan que se encontraba embargado para responder por deudas municipales por casi 30.000.000 de euros.
5) Acuerdo de la Comisión Provincial del Territorio y de Urbanismo de Málaga de 26 de marzo de 2003, que informaba negativamente a la modificación puntual de elementos del sector en el que se situaba el terreno municipal objeto de permuta, lo que no hizo constar el referido convenio.
En virtud de su contenido, de los documentos expresados se debe incluir en la declaración de hechos probados específicos del recurrente la siguiente frase: «Antes de la firma del convenio de permuta entre el Ayuntamiento y AIFOS, el 26 de marzo de 2003, la Comisión Provincial del Territorio y de Urbanismo de Málaga había informado negativamente la Modificación Puntual de Elementos del sector en el que se situaba el terreno municipal objeto de permuta, lo que no se hizo constar en el referido convenio».
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas. Las modificaciones pretendidas, aun cuando ciertamente se derivaran de la documental reseñada, carecen de relevancia para el fallo.
El recurrente insiste en la impugnación de la valoración de la prueba que sobre el valor de los bienes objeto del contrato de permuta ha realizado el Tribunal a quo , cuestión analizada en el fundamento anterior, al que nos remitimos.
Se desestima el motivo séptimo del recurso de Federico Heraclio .
CENTÉSIMO OCTOGESIMOSEXTO.- El recurrente denuncia en el motivo octavo la infracción del artículo 420 del CP que ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que el art. 420 CP no es aplicable porque la misma sentencia reconoce que no existe ningún acto concreto vinculado a las entregas de dinero solicitado por Don. Leoncio Segundo . No cabe subsumir los hechos en la norma penal indicada mediante la ficción de que nos encontramos ante un acto injusto no realizado, como hace la sentencia, que además no establece en ningún momento en qué consistiría la injusticia de esa actuación no realizada.
La sentencia reconoce que las acusaciones han sido muy confusas al vincular actos administrativos específicos con las dádivas que se dicen entregadas y afirma que resulta imposible relacionar las entregas de dinero con actos concretos. Así se expresa en el fundamento de derecho genérico segundo, puntos 9 y 10. Pues bien, sin perjuicio de que en realidad el objetivo de AIFOS al efectuar las entregas de dinero al Ayuntamiento era la de simplemente evitar un trato arbitrario (como el que recibió cuando el Ayuntamiento suspendió injustificadamente la construcción del Hotel Guadalpín Banús), la inexistencia de un acto administrativo como contraprestación de los pagos impide aplicar el delito previsto por el art. 420 CP y obliga a dictar una sentencia absolutoria o, a lo sumo, a emitir la condena por cohecho impropio del art. 426 CP .
El delito de cohecho del art. 420 CP exige que la finalidad perseguida por la entrega de la dádiva sea la obtención de un acto injusto, el cual puede consistir en cualquier tipo de actuación administrativa disconforme en su contenido con el derecho.
En el presente caso, la sentencia obvia la concurrencia del elemento típico de la existencia de una actuación administrativa en razón a la cual la dádiva se haya entregado, y establece la ficción (en beneficio del reo) de que las dádivas se conectan con un acto injusto no realizado. Pero no se dice de qué acto se trata, ni el motivo por el que se considera injusto. Con ello se prescinde de los elementos típicos esenciales del delito del art. 420 C.P .
En realidad, más que acto injusto no realizado la sentencia verifica que las acusaciones no han sido suficientemente precisas en la determinación de los actos vinculados con los cohechos y reconoce la indefensión ocasionada a las defensas, así como la imposibilidad de considerar probado el nexo entre las entregas de dinero y actos administrativos en concreto. Pero en lugar de sacar como conclusión la inaplicabilidad del delito del art. 420, cuyos elementos típicos esenciales resultan excluidos, se empeña en la incardinación de los hechos en la norma acudiendo al imaginario expediente de la equiparación de la inexistencia de acto con un acto no realizado, que además se califica como injusto. Pero un acto que no se puede considerar existente, porque no se conoce, no es lo mismo que un acto previsto, abarcado por el dolo del autor, que no se ejecuta. Un no acto no es un acto no realizado. Y un no acto no es ni justo ni injusto. Para serlo debería, en primer lugar, existir y, en segundo lugar, presentar una grave contradicción con el ordenamiento jurídico objetivamente constatable y subjetivamente atribuible al autor.
En definitiva, no existe acto ni injusticia y una ficción judicial no sirve para colmar los elementos del tipo del art. 420 C.P . Si se entiende que se han entregado dádivas a un funcionario por su condición de tal el único tipo aplicable sería el art. 426 C.P .
En este caso, las entregas de dinero realizadas por AIFOS se efectuaron a petición del Sr. Leoncio Segundo y en la creencia de que se trataba de colaboraciones con el Ayuntamiento de Marbella, como se explicó en el motivo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con la simple intención de que no se realizaran actuaciones arbitrarias contra la empresa. Si dicho motivo se desestimara y se consideraran las entregas de dinero punibles, no estando vinculadas por la sentencia a acto administrativo en concreto alguno, el tipo aplicable sería el previsto por el art. 426 CP , cuya pena habría de ser reducida en un grado conforme a lo dispuesto en el art. 423.2 C.P .
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
De nuevo hemos de dar por reproducidas las consideraciones realizadas en otros fundamentos de esta resolución. En este caso las formuladas en el fundamento vigésimo quinto al examinar los motivos del recurso de Leoncio Segundo en los que este, como ahora hace el recurrente, impugnaba la subsunción jurídica de los hechos a él imputados en el artículo 420 del CP , en su modalidad de acto injusto no realizado; la cual confirmamos y consideramos ajustada a derecho por las razones entonces expuestas. El Ministerio Fiscal recurre esta calificación por indebida inaplicación del inciso primero del precepto (acto ejecutado), cuestión de la que nos ocuparemos en su momento.
Se desestima el motivo octavo del recurso de Federico Heraclio .
CENTÉSIMO OCTOGESIMOSÉPTIMO.- Se denuncia la infracción del artículo 436 del CP en el motivo noveno que también ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
La sentencia recurrida le condena como autor de un delito de fraude del art. 436 del CP , por razón del convenio de permuta suscrito entre la entidad AIFOS S.A y el Ayuntamiento de Marbella, relativo a los aprovechamientos del sector de Guadaiza. Sin embargo, sin alterar los hechos probados, su lectura permite concluir que no concurren todos los elementos típicos que definen el precepto por el que se ha condenado.
Los hechos probados no son subsumibles en el art. 436 del CP por las siguientes cuatro razones:
-
Los hechos probados no describen siquiera mínimamente el concierto de voluntades entre el funcionario público y el particular dirigido a perjudicar al Ayuntamiento, el cual no puede ser integrado por consideraciones efectuadas en los fundamentos de derecho de la sentencia.
-
El tipo exige que el fraude se cometa en cualquiera de las modalidades de contratación pública; lo que implica la necesidad de que se trate de contratación sometida al derecho administrativo, lo que no acontece en el caso del que nos ocupamos.
El convenio de permuta firmado por AIFOS y la Alcaldesa de Marbella no es un acto de ninguna modalidad de contratación pública ni una liquidación de efectos o haberes públicos. No nos encontramos ante un acto propio de la contratación pública, porque la contratación pública es la sometida al derecho público, al derecho administrativo y no al derecho privado, como sucede con las permutas de inmueble.
Al remitirse a la contratación pública, objeto de protección reforzada mediante el derecho penal, el art. 436 C.P . se configura como una norma penal en blanco que debe ser integrada por la legislación administrativa. En la fecha de autos, la normativa administrativa estaba constituida por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo art. 5, relativo al carácter público o privado de los contratos, establece expresamente en su apartado tercero que los contratos de permuta de inmuebles no son contratos administrativos sino privados.
-
Siendo la defraudación prevista por el art. 436 CP aplicada al caso que analizamos un delito especial impropio, compatible con la estafa, el particular no puede ser condenado en virtud del precepto citado, sino que debería serlo a lo sumo con la pena prevista para la estafa que, en el presente supuesto, no es aplicable y, de serlo (si se entiende que la Sala puede considerar cometida una estafa y que el convenio constituye una tentativa) habría de imponerse la pena reducida en uno o dos grados.
En su redacción en la fecha de autos, el art. 436 CP no mencionaba expresamente la sanción del particular que se concertara con el funcionario para la defraudación, cosa que sí sucede tras la modificación del precepto por la L.O. 5/2010. No obstante, la falta de previsión expresa de la punición del particular no ha impedido a la jurisprudencia sancionarle por la cooperación con el funcionario, cuando la actuación del particular no es subsumible en ningún otro tipo penal común y el delito del art. 436 queda como delito especial propio. Ahora bien, tal posibilidad no concurre cuando, ante los hechos declarados probados, el delito se comporta como delito especial impropio, dada la existencia de un tipo de delito común aplicable al particular. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en el que la conducta del recurrente declarada probada sería subsumible en un el tipo de estafa no consumada, si bien como acto preparatorio impune.
En efecto, de existir fraude por la minusvaloración de la finca municipal y la sobrevaloración de los locales de AIFOS, existiría un engaño materializado en el convenio de permuta y en el informe técnico inicial, que habrían de ser considerados causales del acuerdo que habría de adoptar el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento, que en el convenio se preveía como condición que había de ratificar la permuta. Pero el convenio nunca se llegó a someter a la consideración de ningún órgano de gobierno ni, en consecuencia, la permuta se materializó en ningún momento. Como hemos visto, AIFOS desistió de la idea cuando el presidente de la empresa, Carlos Pedro , conoció que la finca municipal objeto de permuta estaba embargada por deudas municipales en más de treinta millones de euros, que impedían su comercialización como solar. Por su parte el Ayuntamiento encargó un nuevo informe técnico -el del Sr. Anibal Hector - que corrigió el anterior. Así que el convenio no fue sometido a ratificación y la firma del convenio de permuta constituiría un acto preparatorio impune.
En el caso de que se considerase que nos encontramos ante una estafa en grado de tentativa, y en el supuesto de que hubiese existido acusación por tal delito, la pena a imponer sería la correspondiente a la estafa consumada reducida en uno o dos grados, lo que implica que, aun considerando que la estafa fuera cualificada, la pena que entonces correspondería es siempre inferior a un año de privación de libertad, muy por debajo de la pena de dos años impuesta en la sentencia mediante la asimilación de la conducta del particular a la del funcionario; con olvido de que el bien protegido por el delito previsto por el art. 436 C.P . es precisamente el deber de fidelidad del funcionario público que el particular no infringe.
-
Dado que el Convenio de permuta condicionaba la eficacia del mismo a la intervención del órgano de gobierno competente del Ayuntamiento, no puede entenderse concurrente el concierto de voluntades susceptible de causar el perjuicio requerido por el tipo.
El delito del art. 436 C.P . es un delito de peligro y por tanto de mera actividad, es decir, que se consuma por el simple concierto entre el funcionario y el interesado con el fin de defraudar al ente público. Sin embargo, una cosa es que los convenios de permuta puedan interpretarse como un acuerdo en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella y otra bien distinta es que el propio convenio condicione la efectividad del acuerdo a que el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella apruebe la viabilidad de ese acuerdo. Y esto fue precisamente lo que se pactó en el citado convenio, que incluía una cláusula -recogida en los hechos probados-, según la cual «la eficacia del presente convenio de permuta queda supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella». Por ello, falta la acción típica y, por tanto, se desmorona la calificación jurídica de los hechos suscrita por la Audiencia de Málaga.
No puede hablarse, siquiera, de peligro presunto o riesgo hipotético para las finanzas públicas, pues la validez y, lo que es más importante, la ejecución de ese acuerdo, estaba subordinada a que el ente administrativo que había de controlar el acomodo de esos convenios a la normativa administrativa, autorizara su ejecución. Y ésta no se produjo. Considerar ese acuerdo como un hecho penal subsumible en el art. 436 del CP , supone anticipar desmesuradamente las barreras de protección penal. Quien pretende defraudar -si admitiéramos que esa era la intención del recurrente- no incluye como condición suspensiva que la autoridad administrativa de control dé el visto bueno a la consumación del perjuicio. No ha existido una afectación, ni siquiera potencial o hipotética del bien jurídico. De ahí que no puedan calificarse los hechos como constitutivos de un delito del art. 436 del CP .
2. La pretensión del recurrente ha de ser desestimada.
2.1. La correcta subsunción jurídica de los hechos relacionados con el «Convenio Guadaiza» en el artículo 436 del CP fue también confirmada cuando examinamos el recurso de Leoncio Segundo , como previamente habíamos confirmado la corrección de esta subsunción respecto a los hechos relacionados con la operación «Vente Vacío», que guardaban con ellos un evidente paralelismo.
Con base en lo expuesto entonces, las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
Han de serlo, en primer lugar, las relacionadas con la insuficiencia de los hechos probados y la imposibilidad de completar los mismos con consideraciones incluidas en los fundamentos de derecho. Reiteradamente hemos declarado en esta resolución (ante pretensiones similares planteadas por la mayoría de los recurrentes) tanto la suficiencia del factum de la sentencia recurrida, como la circunstancia de que las afirmaciones fácticas que, en efecto, se incluyen en su fundamentos de derecho, que los complementan, se mantienen dentro de los márgenes permitidos por la jurisprudencia reiterada de esta Sala.
2.2. En cuanto a la exclusión de la permuta como una modalidad de contratación pública y su consideración como un contrato privado celebrado por un ente público, lo que determinaría la atipicidad de su conducta, en la medida que el art. 436 CP constituye, en efecto, una norma en blanco que debe ser completada por la legislación en materia de contratos del sector público, debemos señalar, como hicimos al resolver idéntica pretensión al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo , que una cosa es la no aplicación a la permuta de la LCSP y otra distinta que fuera de la misma no existan otras modalidades de contratación pública como los actos sujetos a la legislación patrimonial correspondiente realizados por los entes públicos, remitiéndonos íntegramente a los argumentos ya expuestos en el fundamento cuadragesimocuarto (recurso de Leoncio Segundo ).
2.3. Respecto a la pretensión del recurrente de ser condenado, en su condición de particular, por un delito de estafa intentado, al ser el delito de fraude del artículo 436 CP un delito especial impropio, cabe indicar que esta Sala, a partir de la modificación del artículo 65 del C.P , ha venido entendiendo que en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial impropio, no ha de acudirse a la ruptura del título de imputación -respondiendo el particular del delito común y el funcionario del delito especial impropio -, sino que aquel debe responder como partícipe del delito especial, aplicándose después facultativamente la atenuación punitiva del art. 65.3 del C. Penal . Todo ello de acuerdo con el principio de accesoriedad de la participación - STS 853/2013, 31 de octubre -.
2. 4. En cuanto a la inclusión en el contrato de permuta de una cláusula, según la cual su eficacia quedaba supeditada a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella, cabe indicar que la misma no impide la subsunción de los hechos en el artículo 436 del CP . Como hemos reiterado, esta infracción penal no requiere la efectiva producción de un resultado. La mera maquinación para despatrimonializar a la Administración realizada por un funcionario (en este caso, en concierto con varios particulares, los directivos de AIFOS) es suficiente para la subsunción de los hechos en el artículo 436 CP . Ni siquiera es preciso el desarrollo efectivo del fraude. Basta la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de ciertos artificios con la finalidad de llevarlo a cabo. El artículo 436 del CP viene a castigar auténticos actos preparatorios - STS 806/2014, de 23 de diciembre , STS 166/2014, de 28 de febrero o STS 841/2013, de 18 de noviembre -.
En el caso de autos, la existencia de esta maquinación o artificio ha resultado probada y se materializó en el convenio de permuta celebrado entre AIFOS y el Ayuntamiento de Marbella, firmado, como hemos indicado, en claro perjuicio, al menos potencial, de la entidad local, dada la diferencia de valor entre los bienes permutados. La aprobación por el órgano de gobierno correspondiente de la corporación local sólo afectaba a su eficacia y, con ello, a la efectiva realización de las prestaciones acordadas, pero no a la existencia misma del contrato que es, según lo dicho, el artificio fraudulento, acordado en este caso entre Don. Leoncio Segundo y los directivos de AIFOS. Cabe recordar en este punto el «control» que el primero ejercía sobre la entidad local a cuyos concejales y otros funcionarios, como afirma la sentencia de instancia, tenía «en nómina».
En definitiva, se desestima íntegramente el motivo noveno del recurso de Federico Heraclio .
CENTÉSIMO OCTOGESIMOCTAVO .- En los motivos décimo y undécimo se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , respectivamente, la infracción de los artículos 21.5 y 21.7 del CP .
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se debería haber aplicado la atenuante prevista en el art. 21.5 C.P ., en relación con el delito de fraude.
Antes del inicio del juicio oral, AIFOS acordó con el Ayuntamiento de Marbella dejar sin efecto el convenio de permuta, lo que implica la supresión de sus efectos, circunstancia establecida por la citada disposición como causa de la atenuación. La sentencia, sin embargo, en un craso error, declaró inexistente que tal acuerdo se produjera, pese a que lo había relatado el mismo Ayuntamiento de Marbella en su escrito de calificaciones provisionales y ninguna parte lo había negado. Por ello, solicitada rectificación de la sentencia, el tribunal, en su auto de 6 de noviembre de 2013 aclaratorio, reconoció la existencia del acuerdo, aunque negó que tuviera virtualidad atenuadora, dada la naturaleza del delito del art. 436 C.P ., de mera actividad.
La aplicación de la atenuante fue solicitada en el informe en la vista pero, en el folio 5327, la sentencia impugnada señalaba que no había lugar a su aplicación, ya que del contenido del artículo 21.5 del CP se desprende que la reparación del daño ocasionado a la víctima debe consistir en una conducta del culpable o de un tercero por cuenta suya, y que tienda a una reparación efectiva del daño y no a una mera promesa. Este requisito, según la resolución, no se cumple en el presente caso, puesto que el culpable no hizo nada y no contribuyó en nada a la reparación. Lo ocurrido es que, sencillamente, el Ayuntamiento no ratificó el convenio, sin que dicha omisión obedeciera en modo alguno a la decisión de los directivos de AIFOS.
Esta conclusión es errónea, según el recurrente, porque el convenio de permuta se resolvió contractualmente entre AIFOS y el Ayuntamiento. En concreto, la aceptación de la resolución contractual consta en el escrito que Carlos Pedro , en su condición de administrador único de AIFOS, en representación de dicha sociedad (firmante del convenio de permuta) y junto con la administración concursal, remitieron el día 8 de octubre de 2009 al Ayuntamiento de Marbella.
En definitiva, consta acreditado que, con anterioridad a la celebración del juicio oral, AIFOS aceptó y firmó la resolución contractual del convenio de permuta, circunstancia que hace manifiestamente aplicable la atenuante prevista en el art. 21.5º del CP .
En este sentido se alega igualmente que el art. 21.5 C.P . establece, como circunstancias de las que se deriva la atenuación, la reparación del daño o la disminución de sus efectos. De ello coligió el tribunal sentenciador que la norma no es aplicable a delitos de mera actividad, pues no se precisa la causación del resultado para su consumación. Pero tal interpretación es incorrecta, pues si bien es cierto que el fraude previsto por el art. 436 C.P . no exige un resultado dañoso susceptible de ser mantenido o reparado, sí reclama la existencia de un efecto perjudicial para la Administración, producido o potencial (por ser previsible). Es sabido que se trata de un delito de peligro y, en consecuencia, el tipo reclama al menos la probabilidad de que el resultado perjudicial se materialice. Resulta así que el delito del art. 436 C.P . exige que la acción tenga un efecto, una consecuencia, precisamente el riesgo del perjuicio que se deriva del concierto para defraudar. Y la disminución de dicho «efecto», consistente en el riesgo, por su supresión total por un acuerdo expreso que deja sin virtualidad alguna el convenio en el que el concierto considerado defraudatorio se plasmó, constituye una circunstancia de la que ha de derivarse la aplicación de la atenuante del art. 21.5 C.P . Es más, carece de sentido y constituye una discriminación y una injusticia entender que al autor que comete un fraude y causa un perjuicio, si lo repara o disminuye merece una atenuante, mientras que, si el hecho no ha ocasionado ninguna consecuencia patrimonial -porque el acuerdo se condicionaba a una ratificación que no se llevó a cabo y la permuta no se materializó-, al autor que además acepta dejar sin efecto el acuerdo, suprimiendo así el riesgo creado, resulte penado sin atenuación, de forma más grave que si el daño hubiera acontecido.
1.2. En caso de que se considere que el acuerdo de privación de efectos del convenio de permuta entre AIFOS y el Ayuntamiento de Marbella no es subsumible en la circunstancia establecida por el art. 21.5 C.P . habría que entender que dicho acuerdo es constitutivo de una circunstancia de análoga significación, lo que habría de dar lugar a la aplicación del actual art. 21.7º C.P . (anterior art. 21.6º).
Según el recurrente, la eliminación del riesgo propio del delito de peligro resulta equivalente a la evitación de la consecuencia de un delito cuya consumación exija el acaecimiento del resultado. Por ello, entendida la analogía como «identidad de razón» para la aplicación de la consecuencia jurídica de la norma ( art. 4.1 del Código Civil ), no se comprende por qué debe otorgarse un distinto tratamiento menos favorable a quien no ha ocasionado un daño, sino un simple peligro, que actúa para evitar el riesgo, que a quien ha ocasionado un perjuicio y aminora el resultado.
2 . La atenuante pretendida, reparación o disminución del daño, constituye una conducta posterior al delito que no afecta al tipo de injusto o a la culpabilidad y por ello su fundamento está en razones de política criminal orientada hacia la protección de la víctima y que merece una disminución de la pena. Siendo el delito de fraude a la administración una infracción de mera actividad en principio no parece compatible con la concurrencia de una atenuante que debe tener un contenido material o al menos jurídico efectivo, es decir, fuera de un ámbito de especulación o perspectiva de futuro difícilmente determinable. No obstante ello, alguna jurisprudencia de esta Sala ha venido a reconocer lo que se ha denominado "reparación simbólica", teniendo en cuenta que el daño producido por el delito no solo es material y debe resolverse mediante la restitución o la indemnización compensatoria, sino también moral en otros casos, lo que permitiría una conducta del acusado que compense dicho daño mediante un "actus contrarius" que implique positivamente el reconocimiento de la vulneración de la norma y contribuya al restablecimiento de su vigencia dando de esta forma satisfacción moral al ofendido o perjudicado.
A la vista de lo anterior la pretensión del recurrente, hábil pero especulativa, no puede ser aceptada por no encajar en la doctrina precedente. Ya señalamos en el motivo cuadragesimonoveno 2.3 que no podíamos admitir "como fundamento de la reparación del bien jurídico protegido con trascendencia legal atenuatoria lo que es un mero ofrecimiento o mero acto locutivo, por mucho que lo acepte el acreedor, lo que es obvio, sino que debe representar al menos una intensidad análoga a la que se exige para la reparación prevista por el legislador", lo que puede aplicarse en el presente caso cuando se especula sobre el peligro potencial que puede representar el delito de fraude y la disminución o supresión del mismo mediante la resolución del convenio, cuando lo cierto es que éste adolece de un vicio de nulidad radical puesto que tiene su origen en una conducta dolosa cuyo efecto no puede ser otro que la nulidad "ex tunc" del mismo conforme a las normas del derecho civil ( artículos 1265 y 1310 CC ). Razón por la cual la sentencia de la Audiencia en el apartado del fallo correspondiente a nulidades de actos y resoluciones declara "in fine": "d) Sí procede declarar la nulidad del Convenio de permuta de 17 de junio de 2.004, suscrito por la Alcaldesa Presidenta de la Corporación Municipal, la procesada Delia Isidora y por Federico Heraclio , en representación de la entidad AIFOS y tenía por objeto el intercambio de unos locales situados en el EDIFICIO002 , en la DIRECCION013 nº NUM101 de Marbella euros, propiedad de la mercantil Aifos, fincas registrales nº NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM013 del registro de la propiedad nº 2 de Marbella, cada uno de ellos de 217,18 metros cuadrados, por unos aprovechamientos urbanísticos -de 15.628 m2t- propiedad del Ayuntamiento de Marbella en el sector de actuación PER-AN-1 Guadaiza" (sic).
Por ello tiene razón el Ministerio Fiscal en su informe cuando se pregunta en qué consiste la reparación cuando no se lograron los aprovechamientos por tenerlos embargados el Ayuntamiento a causa de sus deudas, siendo además "dicha circunstancia la que condujo al recurrente a intentar la resolución del contrato, por su propio interés y no por reparar nada", añadiendo después que incluso "no consta que finalmente fuera ratificado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento", después de firmarlo la alcaldesa, lo que en caso de validez podría suscitar acciones recíprocas entre las partes sino fuese por su nulidad originaria, pero ello en todo caso no constituiría reparación alguna en relación con el bien jurídico protegido por el delito calificado.
Los argumentos precedentes comprenden no solo la desestimación de la atenuante específica sino también de la analógica pues carecería de fundamento su aplicación no solo por tratarse de aplicar una atenuante incompleta sino por falta de fundamento político-criminal en este caso.
CENTÉSIMO OCTOGESIMONOVENO.- El motivo duodécimo del recurso se formula al amparo del art. 849 de la LECRIM , por infracción del art. 21.7º CP , en su redacción actual, por las peculiares circunstancias de la «Macrocausa Malaya».
1. Alegaciones del recurrente.
Las especiales circunstancias concurrentes en este caso justifican la aplicación de una atenuante analógica basada en los específicos perjuicios ocasionados a los acusados por la instrucción y el juicio oral del modo como se han sustanciado.
Solicita el recurrente la aplicación de una atenuante analógica de sumisión a proceso no equitativo, mucho más justificada en su razón de ser que la mera existencia de dilaciones indebidas. Sin perjuicio de ello, la mera inclusión del recurrente en la «Macrocausa Malaya», con su demoledor efecto mediático y social, con más de un lustro de instrucción y casi dos años de juicio oral, con una espera de más de un año para la emisión de la sentencia, con la consiguiente ansiedad sobre el resultado del juicio, ha supuesto ya una pena natural que debe tener su adecuado reflejo penológico con la aplicación de la atenuante analógica solicitada.
Se alega que las especiales circunstancias concurrentes en este caso justifican la aplicación de una atenuante analógica, basada en los específicos perjuicios ocasionados a los acusados por la instrucción y el juicio oral del modo como se han sustanciado.
Se solicita así la aplicación de una atenuante analógica de sumisión a proceso no equitativo como consecuencia de las infracciones de los derechos fundamentales a no declarar contra sí mismo, al conocimiento de la acusación y a un derecho con todas las garantías, por las razones expresadas en los correspondientes motivos de casación, una atenuante mucho más justificada en su razón de ser que la mera existencia de dilaciones indebidas.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
2.1. En cuanto a las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas en los motivos anteriores de este recurso, cabe indicar que las mismas han sido desestimadas, por lo que difícilmente podrían amparar una atenuante como la pretendida.
En cualquier caso, cabe reiterar aquí lo dicho con anterioridad, al resolver similares pretensiones formuladas por otros recurrentes (fundamentos cuadragesimonoveno, quincuagésimo ( Leoncio Segundo ), sexagesimosexto ( Urbano Bruno ), septuagesimocuarto ( Gabino Anton ), octogesimosegundo ( Flor Olga ) o nonagésimo ( Primitivo Valeriano ).
2.2. Tampoco procede, en segundo lugar, reconocer al recurrente una atenuante por analogía como consecuencia de las especiales características de este proceso, entre ellas, su demoledor efecto mediático- social.
En este punto cabe reiterar las consideraciones realizadas al resolver similares pretensiones formuladas por Leoncio Segundo y otros en los fundamentos jurídicos que acabamos de citar.
Por todo ello el motivo decimosegundo de Federico Heraclio debe ser desestimado.
CENTÉSIMO NONAGÉSIMO.- En el motivo décimo tercero se alega la infracción del artículo 65.3 del CP .
En el décimo cuarto se denuncia la infracción del art. 72 CP y también del artículo 24 de la CE .
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se alega que el Tribunal de instancia no ha aplicado la rebaja de pena prevista para el extraneus en el art. 65.3 del CP ; ni siquiera ha explicado en el proceso de individualización la existencia de alguna razón objetiva que desaconseje, desde el punto de vista de la prevención general y especial, hacer uso de la facultad que aquel precepto le otorga.
El delito de fraude previsto en el art. 436 del CP es un delito especial, como se desprende de la descripción de los sujetos de la acción, que quedan limitados a «la autoridad o funcionario público». La participación de un tercero nunca puede ser a título de autor material, sino como cooperador necesario o inductor, en caso de que se considere un delito especial propio. De ahí que el art. 65.3 del CP , acogiendo un criterio interpretativo sugerido por esta Sala de lo Penal, establezca que el tribunal, en tales casos, podrá rebajar la pena en un grado al extraneus , es decir, al tercero en quien no concurra la condición exigida para la calificación como autor.
Es cierto que se trata de una rebaja facultativa, no imperativa, pero dado el hecho concreto, un convenio privado, que nunca llegó a desplegar efectos, que sometía su propia eficacia al «visto bueno» de la entidad pública y en la que el recurrente ni siquiera intervino en nombre propio, sino en representación de la persona jurídica a la que representa, debería ser rebajada la pena impuesta por el delito del art. 436 del CP .
1.2. La sentencia impone una pena por el delito de fraude desproporcionada, que se basa en una apreciación arbitraria de las circunstancias que se alegan para la individualización, lo cual conculca el art. 72 CP y 24.1 CE .
La sentencia impone a los directivos de AIFOS, Carlos Pedro y Marcos Modesto , por el delito de fraude, una pena de dos años de prisión, y al recurrente, tras el auto aclaratorio de 6 de noviembre de 2013 , la pena de dieciocho meses de prisión en virtud de la atenuación por detención irregular.
El Tribunal en la individualización de la pena por fraude no ha distinguido, como debería haber hecho, entre la culpabilidad de los particulares y del funcionario, y ha invocado circunstancias absurdas para argumentar una pena tan elevada, situada en la mitad de los márgenes mínimo y máximo, en un caso en que la actuación consistió en la firma de un convenio que estaba condicionado a la ratificación del órgano competente que no se produjo, de forma que la permuta no se materializó.
Se impugna la argumentación de la sentencia sobre la individualización de la pena por el delito de fraude impuesta a Carlos Pedro , Federico Heraclio , Marcos Modesto , Leoncio Segundo y Delia Isidora :
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«Demérito que implica el concierto». Como el concierto es un elemento típico sin el cual el particular no comete el delito de fraude del art. 436 CP , esta circunstancia no puede utilizare en la individualización contra el condenado.
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«Connivencia de regidores públicos con particulares». Se trata nuevamente de un elemento del tipo, consustancial al concierto entre el funcionario y el particular, sin el cual el art. 436 no es aplicable al particular.
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«Finalidad de obtener un beneficio económico espurio». Como no cabe la comisión imprudente, el dolo específico de perjudicar al Ayuntamiento, correlativo a la expectativa de lucro del particular, constituye un elemento propio del delito.
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«Marco de corrupción generalizada e institucionalizada». La existencia de un marco de corrupción generalizada e institucionalizada será reprochable a los políticos y funcionarios del Ayuntamiento y a los responsables públicos de las diversas instituciones que consintieron la situación durante el tiempo en que se produjo, pero no es atribuible a los recurrentes, cuyas acciones son puntuales y resultan ya castigadas con la aplicación de los delitos de cohecho y fraude por los que la sentencia le condena.
En conclusión, la individualización de la pena realizada por el tribunal es irracional y no justifica su imposición por encima del mínimo legal.
2. La pretensión formulada respecto al artículo 65.3 del CP ha de ser estimada, como lo ha sido respecto a los recurrentes Raul Franco y Mario Obdulio , condenados también por un delito de fraude del artículo 436 del CP , en su condición de cooperadores necesarios; en su caso, por la permuta de los terrenos de «Vente Vacío».
En consecuencia, en la segunda sentencia se realizará una nueva individualización de la pena, que procederá igualmente respecto a los Sres. Carlos Pedro y Marcos Modesto .
Respecto a la misma cabe indicar, en cualquier caso, que, sin perjuicio de lo expuesto en cuanto al artículo 65.3 del CP , no puede ser calificada de arbitraria.
En consecuencia, se estima el motivo decimotercero con los efectos que se precisarán en la segunda sentencia.
En cuanto al motivo decimocuarto , al impugnarse la individualización realizada por el Tribunal de instancia, queda sin contenido; sin perjuicio de declarar que, al margen de lo expuesto en cuanto al artículo 65.3 del CP , no puede ser calificada de arbitraria.
CENTÉSIMO NONAGESIMOPRIMERO.- En el motivo decimoquinto se denuncia ex artículo 849.1 de la LECRIM la infracción del artículo 74 CP .
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que ha sido condenado como autor de un delito continuado de cohecho para la realización de un acto injusto no ejecutado. Pero la multa se ha fijado como si las distintas entregas de dinero constituyeran un único delito. Con ello se infringe el art. 74 del CP y la prohibición constitucional de doble incriminación.
La calificación de un hecho delictivo como delito continuado tiene una inmediata consecuencia en la pena, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del CP . La pena ha de imponerse en su mitad superior. Así lo ha hecho la Audiencia Provincial, que ha impuesto la pena privativa de libertad en su máxima extensión. Sin embargo, la pena de multa -de la mitad del tanto al tanto del valor de la dádiva- ha sido fijada por el Tribunal tomando como referencia la suma de todos los importes de las distintas dádivas. El efecto no es otro que la doble valoración de un mismo dato a efectos penales. De un lado, la existencia de distintas dádivas ha determinado que el delito sea continuado y se imponga la pena en su mitad superior. Pero al mismo tiempo esa pena, ya situada en la franja superior, vuelve a tomar en consideración las distintas dádivas para fijar su tope de referencia. Con esta interpretación el fallo se aparta del fundamento mismo del delito continuado y de la interpretación que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dado en supuestos similares -delitos patrimoniales- para evitar la doble valoración de un mismo dato a efectos incriminatorios.
Solicita, en consecuencia, que la pena de multa sea fijada no sumando todas las entregas, sino tomando como referencia la cantidad que fue objeto de la entrega más cuantiosa, pues cada entrega es considerada un delito de cohecho y por ello se califica como continuado. Dicha cantidad es la correspondiente a la entrega de 23 de marzo de 2005, por importe de 450.760 euros (tomo 2 -pág. 1176 de la sentencia). En ningún caso la multa, que debe ser la inferior en grado a la prevista en el art. 420 CP , en aplicación del art. 423.2 CP , puede ser igual o superior a dicha cuantía.
2. La pretensión del recurrente ha de ser desestimada.
La aplicación de la continuidad delictiva en el delito de cohecho por el que ha sido condenado el recurrente no admite dudas. Se entregaron dádivas diversas, en momentos diferentes, para la firma de los distintos convenios urbanísticos relacionados con AIFOS. Estas circunstancias son las que justifican la aplicación del artículo 74 del CP y, con ello, la imposición de la pena correspondiente (de 6 meses a 1 año de prisión y multa de la mitad del tanto al de la dádiva) en su mitad superior. Esto es, lo que determina la continuidad delictiva es la existencia de las distintas dádivas; al margen lógicamente de cuál sea su importe, que no ha sido valorado ni para subsumir los hechos en el artículo 423.2 del CP ni para apreciar la continuidad delictiva. El importe total de las dádivas es, insistimos, indiferente a estos efectos de manera que, en ningún momento, ha determinado la calificación de los hechos. En este sentido, el supuesto de autos nada tiene que ver con los casos en los que, en el delito de estafa, se valora doblemente y por ello de una manera indebida, según una doctrina reiterada de esta Sala, la cuantía defraudada, pues se tiene en cuenta para apreciar la continuidad delictiva y simultáneamente para aplicar el tipo agravado de especial gravedad del artículo 250.1.6. CP .
En definitiva, la determinación de la pena de multa que corresponde al recurrente en función del importe de las dádivas, como prescribe el delito por el que ha sido condenado, no infringe la prohibición del non bis in ídem .
Se desestima el motivo decimoquinto.
CENTÉSIMO NONAGESIMOSEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM , formula el recurrente el motivo decimosexto, denunciando la infracción de artículo 50.1 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
El tribunal sentenciador ha vulnerado el principio de legalidad que rige en la aplicación de las penas, al acordar que el destinatario de la multa sea el Ayuntamiento de Marbella y no el Estado, lo que carece de toda cobertura legal.
2. Este motivo, que apoya el Ministerio Fiscal, es objeto de un motivo de casación propio de la acusación pública, el trigesimocuarto y último, por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., por incorrecta aplicación del artículo 50 CP en relación con el artículo 13 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril , que debe ser estimado, dejando para su momento, al que nos remitimos, la motivación correspondiente.
Por ello el motivo debe ser estimado.
CENTÉSIMO NONAGESIMOTERCERO.- La infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 852 de la LECRIM , denuncia el recurrente en el motivo decimoséptimo de su recurso.
1. Alegaciones del recurrente.
Señala que en el fundamento de derecho dedicado a la "graduación de las penas" para Don. Federico Heraclio y, concretamente, cuando se individualizan las penas por el delito de cohecho, se tiene en cuenta la atenuante analógica de detención irregular y se fija una pena de "8 meses de prisión y multa de la mitad del tanto del valor de la dádiva". Dice concretamente la sentencia en la página 28 del tomo V:
En los Sres. Federico Heraclio y Leoncio Hugo concurre la circunstancia atenuante analógica de Detención irregular por haberse sobrepasado las 72 horas de detención judicial por lo que habrá de fijarse la pena en su mitad inferior, estableciéndola el Tribunal en 8 Meses de prisión y Multa de la mitad del tanto del valor de la dádiva para cada uno de ellos
.
Cuando se individualiza la pena del delito de fraude, si embargo, no se tiene en cuenta la atenuante descrita. De hecho, por este delito, se impone al recurrente, en el fallo, la pena máxima.
Asimismo, en dicho fallo, la pena que se impone por el delito de cohecho es de un año y no de ocho meses (página 63 del tomo V).
Ante estas discordancias el recurrente instó la aclaración de la sentencia. El Tribunal accedió a la misma declarando que la atenuante de detención irregular debía ser apreciada para el delito de cohecho y el de fraude. En consecuencia se rebaja la pena privativa de libertad de este último delito a los 18 meses. Se corrige asimismo el error material que existía en el fallo respecto a la pena impuesta para el cohecho pero, al hacerlo, en lugar de fijarla en ocho meses, como se había anunciado en el fundamento dedicado a la graduación de la penas, se fija en 9 meses.
En definitiva, en este último extremo, como reconoce el Ministerio Fiscal, existe la contradicción que se denuncia.
2. El motivo debe ser estimado por cuanto el auto que resuelve el recurso de aclaración no puede tener un alcance peyorativo en relación con la aclaración pretendida por el recurrente, que consiste en corregir la contradicción existente entre la individualización de la pena de cohecho incorporada a los fundamentos jurídicos (ocho meses de prisión) y la fijada en el fallo (apartado 54, un año de prisión), resultando que en la aclaración se fija la de nueve meses de prisión basándose en una nueva individualización que no había sido solicitada en relación con el delito de cohecho. Por ello, como ya se resolvió en el fundamento cuadragesimotercero 4.1 en una cuestión análoga en relación con el correcurrente Oscar Desiderio , debemos entender que concurre en este caso un error material en la transcripción primero del fallo de la sentencia y segundo en la rectificación del auto de aclaración de 06/11/2013 .
El motivo debe ser estimado.
Recurso de Marcos Modesto
CENTÉSIMO NONAGESIMOCUARTO.- Marcos Modesto ha sido condenado como autor responsable de:
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un delito continuado de cohecho activo para acto injusto, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de dos millones doscientos mil euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
-
un delito de fraude en relación con la suscripción del convenio de Guadaiza, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Contra dicha condena interpone un recurso que, articulado en dieciséis motivos, plantea idénticas pretensiones a las formuladas por Federico Heraclio . Sus respuestas, en consecuencia, han de coincidir en la misma manera y, por esta razón, las damos íntegramente por reproducidas.
La única alegación adicional que se realiza en este recurso se contiene en el motivo sexto, centrado en la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En ella se incide que no tuvo intervención alguna en los hechos, que ni siquiera conocía.
Esta alegación ha de ser desestimada. Es palmario que ese supuesto desconocimiento es absolutamente incompatible con los detalles que el recurrente aportó sobre lo ocurrido en su segunda y tercera declaración ante el juzgado de instrucción. En la primera de ellas además, como hemos reiterado, manifestó que era director general de AIFOS y el máximo responsable de la sociedad por debajo del presidente.
Ningún indicio existe de que dichas declaraciones fueran prestadas bajo algún tipo de coacción; desestimándose al respecto, por las razones expuestas al examinar el recurso del Sr. Federico Heraclio , que las mismas pudieran ser consideradas «no voluntarias» por haber sido hechas con la finalidad de evitar la prisión. Tampoco consta que su detención policial fuera, como se afirma, totalmente «inapropiada» y particularmente qué precepto legal infringió la misma.
En definitiva se estiman los motivos cuarto, decimotercero y decimosexto.
Recurso de Carlos Pedro
CENTÉSIMO NONAGESIMOQUINTO.- Carlos Pedro ha sido condenado como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias, de:
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un delito continuado de cohecho activo para acto injusto, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de dos millones doscientos mil euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
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un delito de fraude en relación con la suscripción del convenio de Guadaiza, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
En el recurso contra esta condena, este recurrente reproduce las alegaciones del recurso del Sr. Federico Heraclio . Hemos pues de remitirnos íntegramente a lo dicho al resolver este último.
En definitiva se estiman los motivos cuarto, decimotercero y decimosexto.
Recurso de Delia Isidora
CENTÉSIMO NONAGESIMOSEXTO.- Delia Isidora ha sido condenada como autora responsable de:
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un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 2 millones de euros con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago.
-
un delito de cohecho pasivo para acto injusto no realizado, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 4 años, multa de 300.000 euros con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago.
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un delito de malversación de caudales o efectos públicos, por cambio de destino público de los mismos ( art. 433 CP .), a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 18 meses.
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un delito de alteración de precios en subasta o concurso público, a la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 , así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales durante 4 años.
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un delito de fraude, en relación con el Convenio de Guadaiza con la entidad Aifos, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
Cinco son los motivos de su recurso.
El primero de ellos se ampara en el artículo 852 de la LECRIM , denunciándose la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, así como la infracción del artículo 697 de la LECRIM .
1. Alegaciones de la recurrente.
Se alega que la prestación de conformidad por parte de Angel Leopoldo y no del resto de los acusados por los mismos delitos, entre los que se encuentra la recurrente, debió haber impedido la aceptación por el órgano decisorio de la conformidad de aquél. En supuestos como el que analizamos estaba obligada la Sala a acordar continuar el juicio con respecto al mismo.
Los hechos reconocidos por Angel Leopoldo , tomo II, folios 1303 y siguientes de la sentencia, y que afectan a la recurrente serían los siguientes:
- Angel Leopoldo venía manteniendo relaciones comerciales con el Ayuntamiento de Marbella aproximadamente desde el año 1996, proporcionando vehículos para la Policía Local y algunos otros en sistema de renting para otros servicios del propio Ayuntamiento.
- En el mes de septiembre de 2005, el Sr. Angel Leopoldo efectuó un pago por importe de ciento ochenta mil cien euros, según consta en el archivo «Cajas 2005.xls», en la hoja relativa a ese mes. Dicho pago le fue requerido al empresario por los procesados Leoncio Segundo y Delia Isidora . Además de ese dinero, Angel Leopoldo regaló tres vehículos a motor a la Alcaldesa Delia Isidora y puso a su disposición otro vehículo en régimen de renting pero sin que la usuaria realizara pago alguno.
- El Ayuntamiento de Marbella alcanzó una deuda con las empresas de Angel Leopoldo de más de un millón y medio de euros.
Ante la falta de pago, Angel Leopoldo amenazó con denunciar ciertos hechos en los medios de comunicación, por lo que los miembros de la Corporación trataron de negociar con él, teniendo un papel destacado en esas negociaciones la recurrente, algunos concejales y Don. Leoncio Segundo . Se manejó la posibilidad de adjudicar a una empresa de Angel Leopoldo el servicio de grúa municipal, si bien Angel Leopoldo solicitó unas tarifas adecuadas, estimando insuficientes las vigentes. La Alcaldesa aceptó dicha exigencia, prestándose a modificar la ordenanza reguladora, aunque, finalmente, las condiciones pactadas no llegaron a plasmarse en una nueva ordenanza municipal, ni ninguna empresa del procesado Angel Leopoldo llegó a resultar finalmente adjudicataria de la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal-.
- Entretanto, con el fin de contentarlo, Delia Isidora permitió a Angel Leopoldo el uso del vehículo marca Rolls Royce, de propiedad municipal, que estaba en su posesión tras haber efectuado una de sus empresas unas reparaciones mecánicas en el mismo.
Cuando conocen en el Ayuntamiento que el procesado Benito Eulogio , hoy en rebeldía, pretendía «destapar» el tema del Rolls Royce, se lo dicen a Segundo Teofilo , Superintendente de la Policía Local, quien manda a un policía local a la finca de Angel Leopoldo para recoger el vehículo, reintegrándolo a Marbella antes de que los hechos fueran conocidos.
La sentencia de instancia manifiesta, sin dejar ningún género de duda, que los hechos relatados son aceptados al inicio del plenario y son objeto de conformidad. Esa conformidad es usada por la Sala como argumento para justificar la condena de la recurrente. Cabe interponer recurso, aunque se trate de una conformidad, porque la misma no cumple los requisitos formales, concretamente el previsto en el artículo 697 de la LECRIM que impone la conformidad de todos los acusados.
2. La pretensión expuesta ha de ser desestimada.
El hecho de que Angel Leopoldo , como otros procesados, se mostrara conforme al inicio del juicio oral con las pretensiones formuladas por las partes acusadoras reconociendo los hechos que se le imputaban, ningún efecto ha tenido en la celebración y desarrollo del juicio oral respecto a todos los demás procesados y particularmente respecto a la recurrente. Lo que proscribe el artículo 697 de la LECRIM es que, existiendo varios procesados, pueda dictarse una sentencia de conformidad sin celebración de juicio oral si todos ellos no se confiesan reos del delito o delitos que se les haya atribuido en los escritos de calificación; lo que no es el caso de autos.
Cabe indicar, por otro lado, que las manifestaciones del Sr. Angel Leopoldo han sido valoradas por el Tribunal de instancia, como lo han sido las declaraciones de otros coimputados, no siendo la única prueba de cargo existente contra la recurrente.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo primero del recurso.
CENTÉSIMO NONAGESIMOSÉPTIMO .- También en el artículo 852 de la LECRIM ampara la recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
1. Alegaciones de la recurrente.
Se argumenta que la pena impuesta en la sentencia, con referencia al delito de fraude en relación con el Convenio de Guadaiza con la entidad Aifos, es la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 8 años, pena que no ha sido suficientemente motivada, teniendo además en cuenta el desarrollo del iter criminis que la propia sentencia acepta. El artículo 436 del CP prevé una pena de uno a tres años de prisión y la inhabilitación para empleo o cargo público de 6 a 10 años; y analizando el factum que se admite en la propia sentencia nos encontramos que en el mismo, obrante a los folios 1216 a 1222 de la misma, tomo II, se recoge expresamente que la permuta no llegó a consumarse. No hay constancia en las actuaciones de que el convenio de permuta llegara a ratificarse por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, y Aifos no llegó a entrar en posesión de los aprovechamientos permutados toda vez que los mismos se encontraban embargados por deudas del Ayuntamiento.
En definitiva, la sentencia impone la pena de dos años de prisión sin que exista motivación, sin tener en cuenta factores tan importantes como el desarrollo del posible ilícito, que no llegó a agotarse: se trató de un convenio que no se aprobó por la Junta de Gobierno Local ni llegó a aplicarse en momento alguno, sin olvidar que cuando el Sr. Interventor del Ayuntamiento de Marbella indicó determinados reparos para su viabilidad por parte de la recurrente se pusieron todos los medios para que los mismos fueran debidamente subsanados, todo ello según recogen los hechos probados. Con esa dinámica no se comprende la argumentación de la sentencia, que apela al demérito que supone la connivencia de regidores públicos con particulares tendente a perjudicar intereses públicos con el fin de obtener un beneficio particular y espurio, y hacerlo además en el ambiente de corrupción generalizada e institucionalizada existente en el Ayuntamiento y descrito en la sentencia, para fundamentar que la pena a imponer debe ser el máximo de la mitad inferior de la pena tipo. Argumenta la recurrente que no se trata de una argumentación individualizada, no hay una aplicación al caso concreto, y la motivación no puede tener un carácter general, como ha señalado la jurisprudencia en numerosas ocasiones. No debe olvidarse que, no concurriendo circunstancias que atenúen o agraven, se han de tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, y que este segundo requisito no se refiere a la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.
En consecuencia, considera la recurrente, que la pena debería haberse fijado en un año, esto es, la mínima legal, puesto que se trató de una permuta de la que sólo consta un documento inicial, que es la base de la condena. Posteriormente se acogen los reparos del interventor y no se lleva a cabo su ejecución sin pasar siquiera por la Junta de Gobierno Local.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
El Tribunal a quo motiva suficientemente por qué ha impuesto a la recurrente, por el delito de fraude por el que ha sido condenada, con relación al «Convenio Guadaiza», la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 8 años. Concretamente valora el órgano a quo que nos encontramos ante la connivencia de regidores públicos con particulares, tendente a perjudicar intereses públicos como es el patrimonio municipal, con la única finalidad de obtener a cambio un beneficio económico particular y espurio. Todo ello, continúa la resolución dictada, en el marco de corrupción generalizada e institucionalizada que en dicha resolución se describe. Esta valoración es, como hemos dicho suficiente, resultando una pena proporcional a la gravedad del delito y que, en cualquier caso, se mantiene en la mitad inferior de la legalmente posible.
Se desestima el motivo segundo del recurso.
CENTÉSIMO NONAGESIMOCTAVO.- En el motivo tercero , ex artículo 849.1 de la LECRIM , se denuncia la aplicación indebida de los artículos 122 , 127 y 431 del CP y la de los artículos 615 y concordantes de la LECRIM .
1. Alegaciones de la recurrente.
La Sala de instancia, al momento de dictar sentencia, ha incurrido en infracción legal al entender que se dan los requisitos legales, doctrinales y jurisprudenciales para aplicar con el carácter de consecuencia accesoria el comiso de un bien, concretamente una vivienda en Madrid, que registralmente aparece a nombre de Saturnino Leandro (hijo de la recurrente), cuyos derechos no han sido debidamente protegidos.
En el apartado que es denominado en la sentencia como «Consecuencias Accesorias», se indica textualmente: «Procede acordar igualmente el comiso de los vehículos y del piso de Delia Isidora , adquirido a la mercantil Departamento de Estudios Hipotecarios S.L., y que aparece registrado a nombre de D. Saturnino Leandro , hijo de la procesada».
Conforme queda acreditado en las actuaciones, la petición por parte de las acusaciones del comiso de la vivienda se fundamentó en su día en el art. 127 del Código Penal , sin que se hiciera referencia al art. 431 del CP como hace la sentencia que se recurre en sus fundamentos. Por imperio del principio acusatorio (el comiso sólo es válido cuando es solicitado por las acusaciones) las fundamentaciones de tipo jurídico debieron ser sólo y exclusivamente referidas al primer precepto citado.
En segundo lugar, aun admitiendo que no es este el cauce idóneo para poner de relieve la escasa, por no decir nula, fundamentación fáctica para decretar el comiso de la vivienda referida, pueden hacerse algunas observaciones en este sentido.
En los archivos informáticos «Maras asesores» aparecen, entre otras anotaciones, diversas cantidades pagadas a una persona identificada con las siglas " Emilia Francisca "o " Emilia Francisca .". Se continúa manifestando que los investigadores han realizado un cuadro en el que se hacen constar las fechas, las siglas y las cantidades recibidas por dicha persona, y específicamente se manifiesta que en los pagos que aparecen contabilizados a nombre de la procesada hay algunos que se han destinado a sufragar la adquisición de un piso en Madrid, como son los 438.780,13 euros cuyo concepto se especifica en el archivo «Cajas 2.004.xls» correspondiente a los ingresos del mes de marzo de 2.004. Se trascribe un esquema que consta en dicho informe en el que queda claro que, siendo ciertos los datos de la contabilidad Maras, los pagos que aparecen como destinados a «Piso Madrid» estaban calificados como no previstos, lo que indica que deben quedar fuera de cualquier otro plan del Sr. Leoncio Segundo referido al pago programado a concejales. Además, en la propia sentencia, en el capítulo dedicado a analizar las declaraciones del Sr. Leoncio Segundo , consideradas como prueba de cargo, se recoge (tomo 4-2034), que aquél manifestó que la recurrente le dijo que quería comprar un piso en Madrid, que él se lo negoció, se ofreció a adelantarle el dinero hasta que ella pudiera pagar, si bien finalmente no fue necesario este adelanto porque la firma se retrasó y el dinero se quedó, en palabras del Sr. Leoncio Segundo , «para sus pagos». Por último, también llama la atención, según la recurrente, que el Tribunal, cuando analiza las declaraciones del Sr. Leoncio Segundo (tomo 4-2034) no haga ni una sola referencia a las que hizo con respecto a la dinámica del piso de Madrid, y que explican de alguna manera las anotaciones que aparecen en la contabilidad. Pero si las incriminaciones realizadas por este último han sido válidas para condenar a la recurrente por el delito de cohecho, de igual modo cuando son exculpatorias y no existe otra prueba de cargo debieran tener el mismo valor para la Sala en su proceso racional de enjuiciamiento.
Pero en cualquier caso, y esto es lo fundamental, el inmueble fue adquirido a la mercantil Departamento de Estudios Hipotecarios S.L. y se encuentra registrado a nombre de Saturnino Leandro , por lo tanto se plantea el problema, no resuelto en la sentencia, del comiso de bienes a nombre de terceros. A tenor de lo dispuesto en el último inciso del art. 127.1 CP no procede el comiso cuando los bienes pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que lo haya adquirido legalmente. La recurrente admite que el comiso no siempre recaerá sobre bienes propiedad de quien ha cometido la infracción penal, sino que puede alcanzar a terceros. Pero cuando tal situación concurre se han de garantizar los derechos del tercero por la vía que proceda, que será diferente dependiendo que estemos ante un adquirente a título lucrativo u oneroso. Se invoca la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo nº 4/10, concretamente en su apartado «3.2 : Bienes decomisados en poder de terceras personas. La intervención de éstas en el proceso penal».
En definitiva, la fundamentación del recurso radica en la indefensión producida al adquirente del bien decomisado, entendiéndose que debió de actuarse en la forma que indica no sólo la circular sino la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Añade la recurrente que no puede olvidarse, y por eso se señaló como precepto no aplicado el art. 122 del Código Penal que recoge lo que doctrinalmente ha venido en llamarse «receptación civil». Si el instructor y las acusaciones en su momento no observaron en el titular registral indicio alguno de criminalidad pudieron perfectamente solicitar que fuera considerado como un receptador civil, garantizando mediante los medios oportunos su presencia en el proceso y dándole la oportunidad de utilizar los mecanismos procesales idóneos para su defensa.
Precisamente por ello no estamos solo ante una infracción de ley sino también ante una clara violación del art. 24 de la CE en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías.
Además el bien tenía una carga hipotecaria, elemento este que tampoco ha sido tenido en cuenta, olvidando en primer lugar la instrucción y posteriormente la Sala enjuiciadora, los derechos de terceros, en este caso la entidad bancaria, que coexistía en propiedad con el titular registral. De decretarse el comiso del bien sólo podría ser de manera parcial.
2. Las alegaciones del recurso han de ser desestimadas.
En primer lugar cabe precisar que para resolver las mismas, dado el cauce casacional elegido, hemos de respetar los hechos declarados probados.
Pues bien, en estos se declara expresamente (a la vista del contenido literal de algunos de los apuntes contables de los archivos Maras) que parte de los pagos que fueron realizados a la recurrente (con base en los cuales ha sido condenada por un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto no realizado) se destinaron a sufragar la adquisición de un piso en Madrid. Se trata de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM473 , NUM675 , que fue adquirida a la mercantil Departamento de Estudios Hipotecarios S.L. y que aparece registrada a nombre de Saturnino Leandro , hijo de la procesada.
La procedencia pues de su comiso o decomiso, tratándose de un bien adquirido con las dádivas ilícitas abonadas en su día a la recurrente, es conforme a derecho y particularmente conforme al artículo 127 del CP .
En cuanto al hecho de que el inmueble esté inscrito a nombre de un hijo de la recurrente, cabe indicar, como declaramos en el fundamento de derecho trigesimosexto de esta resolución, al resolver una pretensión similar de Leoncio Segundo , que no basta para excluir del decomiso que el bien en cuestión esté a nombre de terceros sino que es preciso que este tercero fuera su titular real más allá de una mera titularidad formal; lo que no ocurre en el caso de autos dado el factum de la resolución recurrida. Cabe asimismo resaltar que dicha resolución ha tenido en cuenta la situación patrimonial de los hijos de la recurrente; y ello a la vista de los informes elaborados por la AEAT, en los que se destacó, entre otros extremos, que eran titulares de cuentas bancarias, acciones y bienes inmuebles a pesar de que los datos disponibles indicaban que ninguno de ellos había trabajado ni vivido independiente de sus padres.
Asimismo hemos de indicar que, en cualquier caso, la recurrente no estaría legitimada para defender ante esta instancia un derecho de propiedad ajeno.
Respecto a la supuesta vulneración del principio acusatorio, cabe resaltar, por un lado, que el comiso de los bienes de los acusados fue solicitado por las acusaciones y, por otro, que dicha vulneración no puede ampararse en el hecho de que el Tribunal lo fundamente jurídicamente, además de en el artículo 127 CP , en el artículo 431 del mismo texto legal , fuera o no dicho artículo citado expresamente en los escritos de calificación, pues corresponde al juez la aplicación del derecho y no existe indefensión por ello.
En definitiva, el comiso impugnado no supone ninguna vulneración legal ni constitucional.
Se desestima íntegramente el motivo tercero.
CENTÉSIMO NONAGESIMONOVENO.- En el motivo cuarto se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la aplicación indebida del artículo 436 CP a los hechos probados con relación al «Convenio Guadaiza».
1. Alegaciones de la recurrente.
Los hechos que deben considerarse intocables a los efectos de este motivo casacional vienen expuestos en el apartado 70. h. p. e, referidos a la Sra. Delia Isidora , recogidos en el tomo 2, desde las págs 1395 a 1441. En dicho apartado, existe un capitulo denominado con la letra F) Convenios AIFOS (pag. 1411). Se especifica en los hechos probados que AIFOS firmó tres convenios con el Ayuntamiento de Marbella:
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) Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela Residencial de 8.944,85 m2, de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia Partido la Pepina y Club de Playa (conocido como el Convenio Guadalpín Banús).
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) Convenio Urbanístico de Planeamiento de Parcela residencial de 35.277,02 m2 de fecha 22 de Marzo de 2004, referencia El Rodeo (conocido como Convenio Guadalpín Village).
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) Convenio de permuta de fecha 17 de junio de 2004.
Pues bien, según la recurrente, hay que llegar al fallo de la sentencia para tener conocimiento de que la condena por el delito de fraude proviene de la firma del convenio de permuta de fecha 17 de junio de 2004; y ello es así porque ni en los hechos probados específicos ni en los fundamentos de derecho se hace alusión alguna a elementos que fundamenten la condena por fraude.
No hay constancia alguna en los hechos, se alega por la recurrente, de que este convenio llegara a ratificarse por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.
La recurrente tan solo interviene en dos momentos: en la firma de la escritura pública inicial y dictando un decreto ordenando una nueva valoración. Y estos hechos no son constitutivos de un delito de fraude del art. 436 del CP , negativa que se ve reforzada por la ausencia total de fundamentación jurídica de la sentencia respecto de este delito:
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En los fundamentos de derecho específicos nada se dice del por qué la recurrente es autora de un delito de fraude. Se limita el Tribunal en dicho apartado a transcribir las declaraciones de los imputados, técnica totalmente ajena al modo en que ordena la LECR y LOPJ que se debe redactar una sentencia.
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En los fundamentos de derecho genéricos, en las páginas 73 a 75 del tomo IV, el Tribunal se limita a transcribir el precepto del art. 436 CP y determinados párrafos de sentencias del Tribunal Supremo, sin llevar a cabo aplicación alguna al supuesto; produciendo una auténtica indefensión a la parte con dicha técnica argumentativa.
Lo expuesto sería suficiente, según la recurrente, para estimar el motivo, pero aun así, y en cualquier caso, tampoco concurren los elementos que lo integran relativos al bien jurídico protegido; al tipo penal si pueda encuadrarse como acto de modalidad de contratación pública; o a la utilización de artificio para defraudar.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
De nuevo hemos de partir de los hechos declarados probados, en este caso, aquellos relacionados con el «Convenio Guadaiza».
Esta operación ha sido ya analizada en esta resolución al examinar los recursos de Leoncio Segundo y de los directivos de la entidad AIFOS, habiéndose confirmado en todos ellos su correcta subsunción en el artículo 436 del CP .
Con base en las argumentaciones expuestas al examinar estos recursos, que damos íntegramente por reproducidas, las alegaciones del recurso han de ser desestimadas.
Cabe destacar, en cualquier caso, que fue la recurrente quien, en su condición de Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella, firmó el convenio de permuta con la entidad AIFOS y ello en un contexto en el que venía recibiendo importantes cantidades de dinero del Sr. Leoncio Segundo . Así lo reflejan los apuntes contables de los archivos Maras y lo manifestó este último. Inferir pues que se concertó con él para la firma del citado convenio es una conclusión lógica y racional.
Sobre el perjuicio, al menos potencial, que el citado convenio implicaba para la Corporación Local, dado el desequilibrio económico de las prestaciones pactadas, nos remitimos a las consideraciones expuestas al resolver los recursos citados.
En consecuencia, se desestima el motivo cuarto del recurso.
DUCENTÉSIMO .- En el motivo quinto se denuncia, también al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , la vulneración del artículo 262 del CP .
1. Alegaciones de la recurrente.
En el tomo II de la sentencia, folios 1197 a 1199, se recogen los hechos que se consideran probados, y que son considerados como suficientes para concluir la existencia del delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas, concretamente en la modalidad -y esto es clave- de concierto entre partes para alterar el precio del remate. Esta es la literalidad del precepto que se aplica y no otra.
El resumen de hechos probados es el siguiente:
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El día 14 de abril de 2004 (y no 2011 como consta en la sentencia, folio 1197) se publicó en el BOP anuncio de licitación por el que se aprueba el pliego de cláusulas administrativas y técnicas que han de regir el concurso para procedimiento abierto y trámite de urgencia para la contratación del servicio de grúa, así como la guarda y custodia de los vehículos retirados de la vía pública.
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El día 13 de octubre de 2004, se publicó en el BOP la nueva redacción de la Ordenanza Fiscal número 1-11 Reguladora de las Tasas por Recogida de Vehículos en la Vía Pública.
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En fecha 13 de Mayo de 2004, el concurso fue declarado desierto por falta de licitadores.
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En fecha 4 de mayo de 2005, por Decreto de Alcaldía, se produce la adjudicación directa a «Alquiler de Camiones SA», empresa propiedad del Sr. Angel Leopoldo al haberse declarado desierto por falta de licitadores en el concurso convocado.
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En fecha 16 de febrero de 2006, la Junta de Gobierno Local aceptó por unanimidad la renuncia presentada por "Alquiler de Camiones S.A." por la siguiente causa: «debido a que con posterioridad ha tenido conocimiento de la Ordenanza Fiscal que regula las tarifas aplicables a la prestación del servicio, suponiendo la aplicación un grave perjuicio económico para su representada, imposible de asumir e implicar la ruptura del necesario equilibrio económico que debería regir la prestación del mencionado servicio».
Estos hechos pueden considerarse los antecedentes de los que son tildados de ilícitos, que ya han sido mencionados en el motivo primero, y que de forma resumida vienen a establecer que el ayuntamiento de Marbella tenía una deuda de 1,5 millones de euros con el Sr. Angel Leopoldo , que éste presionó amenazando con acudir a los medios de comunicación; y que con la intención de calmarlo la recurrente y otros condenados prestaron su conformidad para modificar la ordenanza reguladora de la retirada de vehículos vigente; encargando la recurrente a Leticia Macarena que llevara la negociación de las nuevas tarifas; si bien, finalmente, las condiciones pactadas no llegaron a plasmarse en una nueva ordenanza municipal y ninguna empresa de Angel Leopoldo llegó a resultar adjudicataria de la concesión del servicio de retirada de vehículos.
Llama la atención, por otro lado, que los hechos se apostillan (folio 1199) con la siguiente expresión: «La realidad de estos hechos ha sido reconocida por el Sr. Angel Leopoldo en el Acuerdo-Conformidad a que ha llegado en el Plenario de las Actuaciones».
Pues bien, los hechos que se consideran probados no son constitutivos de ninguna de las modalidades previstas en el artículo 262 del Código penal , prestando su disconformidad total con la argumentación que consta en los fundamentos de derecho, concretamente en el tomo IV, folios 86 a 100.
La conducta típica requiere un presupuesto, cual es la existencia de un concurso o subasta pública, que no concurre en el supuesto de autos, impidiendo la aplicación del artículo 262.3º CP al caso que nos ocupa:
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Según la doctrina, el inciso tercero del artículo 262 del CP , que hace referencia a concertarse entre sí con el fin de alterar el precio del remate, se refiere exclusivamente a las subastas, precisamente por la referencia al remate como resultado de la puja. Con esta modalidad se han querido abordar expresamente algunos comportamientos de los denominados «subasteros», que mediante el acuerdo previo con otros postores condicionan el resultado de la puja. En consecuencia, debió la Sala argumentar cómo las conductas de la recurrente van referidas a la concurrencia de subasta, la concurrencia de postores y el concierto para alterar el precio del remate, concierto, que como indica un sector doctrinal, debe comportar una determinada capacidad-finalidad objetiva para alterar el precio. Entiende que ha quedado demostrada la imposibilidad de hacer extensiva la conducta que se le reprocha, al supuesto legal que se aplica. El tipo penal exige una subasta, que en el presente supuesto no se da y en consecuencia no procede su aplicación.
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Además, tal y como señaló la defensa de Leticia Macarena , tampoco existe un concurso, ni siquiera en fase de gestación.
Sólo concurren una serie de comportamientos dirigidos a la modificación de la ordenanza que regulaba las tasas a aplicar por la recogida de vehículos con la grúa. Confunde la Sala de instancia, cuando manifiesta que «lo esencial es que el expediente del concurso está concluso y pendiente de aprobación», con la revisión de una ordenanza, realizada dentro de la dinámica legislativa propia de los entes locales. La conducta que se reprocha a la recurrente, concretamente el pacto con Angel Leopoldo para la fijación de precios en la revisión de la ordenanza, podría haber sido objeto de reproche, a los solos efectos de acusación, de otros ilícitos penales, como pudiera ser el tráfico de influencias o negociaciones prohibidas, pero nunca el tipo que se ha aplicado, pues como se ha reiterado a lo largo del presente motivo exige la concurrencia de una subasta y el concierto para alterar el precio del remate, extremos que no se dan en el presente supuesto.
2.1. Dentro del Título XIII del Código Penal, que lleva por rúbrica "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", el Cap. VIII trata en un único artículo, el 262, "de la alteración de precios en concursos y subastas públicas", cuyo texto actual, introducido por la reforma de la L.O. 15/2003, entró en vigor el 01/10/2004. Sin embargo coincide en lo que aquí interesa con la redacción original del Código Penal de 1995, que define cuatro conductas constitutivas de este delito: solicitar dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; intentar alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; concertarse entre sí con el fin de alterar el precio del remate (que es la modalidad aplicada por la Audiencia), o fraudulentamente quebrar o abandonar la subasta habiendo obtenido la adjudicación. Esta última definición penal implica un delito de resultado mientras que las tres anteriores constituyen delitos de mera actividad, bastando en nuestro caso el concierto sin exigir su consumación que se haya llegado a alterar el precio del remate. El supuesto de concertación fue el último de los introducidos por el legislador al objeto de evitar la impunidad de determinadas conductas que se venían produciendo en el curso de las subastas públicas realizadas por los denominados "subasteros", que se ponían de acuerdo entre ellos para alcanzar remates por precios irrisorios o inalcanzables en perjuicio de los ejecutados y beneficio directo o indirecto de los primeros. Por ello este tipo y los restantes comprendidos en el artículo 262 ponen el acento de la protección penal no solo en el patrimonio individual de los deudores o concursantes sino que alcanza una finalidad supraindividual relativa a garantizar la libertad de pujar, la igualdad de oportunidades de los postores y en general la correcta formación de los precios cuando los bienes se adjudican mediante los procedimientos de concurso o subasta, lo que tiene un interés que rebasa el individual de los postores. Este delito no deja de tener relación con el artículo 284 CP dentro de la sección que trata de los delitos relativos al mercado y a los consumidores. Sin embargo se justifica su existencia autónoma teniendo en cuenta las conductas especiales que el mismo abarca, difícilmente encajables en las previstas en el precepto citado.
La estructura típica desde luego se integra objetivamente por la existencia previa de un concurso o subasta pues si rematar significa poner fin o concluir uno u otra no puede entenderse el tipo objetivo de otra forma. En el primero se trataría de concertarse para alterar el precio final de la adjudicación y en la segunda el de la subasta, bastando, insistimos, para su consumación con la existencia de una concertación, generalmente entre distintos postores o concursantes, aunque también pueden sumarse a la misma los funcionarios encargados de dichos procedimientos. También debemos recordar que el artículo 269 CP , dentro de las disposiciones comunes a los capítulos anteriores, contiene la norma que castiga la provocación, conspiración o proposición de los delitos del Título decimotercero aplicándola específicamente a los de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, es decir, excluye de la punición los actos preparatorios referidos al delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas.
2.2. En el hecho probado correspondiente a las operaciones " Angel Leopoldo ", (página 1197 y siguientes del tomo II), la Audiencia describe cronológicamente los hechos atinentes a la misma distinguiéndose dos fases.
La primera, la publicación del concurso por procedimiento abierto y trámite de urgencia para la contratación del servicio de grúa, así como la guarda y custodia de los vehículos retirados de la vía pública, y la ordenanza que regulaba las tasas correspondientes. Sin embargo consta en el factum que el concurso fue declarado desierto por falta de licitadores. Ante esta situación se dicta un decreto por la alcaldía de adjudicación directa a "Alquiler de Camiones S.A.", propiedad del Sr. Angel Leopoldo , del concurso mencionado, también se hace constar que la adjudicataria renunció a la adjudicación que fue aceptada por la junta de gobierno local, no habiendo la citada empresa llegado a iniciar su actividad, siguiendo desempeñando el servicio la empresa que venía realizándola desde el año 2000.
La segunda fase de los hechos comienza a partir de la renuncia mencionada, afirmándose que el Sr. Angel Leopoldo , ante la falta de pago de sus créditos por el Ayuntamiento, inició determinados medios de presión (información a la opinión pública de determinados asuntos, entre ellos, el de "los coches de la Alcaldesa"), lo que "generó una gran preocupación entre los miembros de la corporación local ...., prometiéndole, bajo distintas fórmulas, solventar la deuda que el Ayuntamiento tenía con sus empresas", iniciándose negociaciones en las que intervinieron la Alcaldesa, concejales como Fermin Valeriano e Leticia Macarena y Leoncio Segundo . En el curso de dichas negociaciones una de las posibilidades "que se manejaron" consistió en adjudicar a otra empresa de Angel Leopoldo la concesión del servicio de grúa, sin embargo éste último consideró que las tarifas no eran adecuadas por insuficientes y "la Alcaldesa aceptó dicha exigencia, prestándose a modificar la ordenanza reguladora, en la que se establecerían unas mejores condiciones económicas" negociando Leticia Macarena con Angel Leopoldo el importe de las nuevas tarifas que se aplicarían por el servicio de grúa en función de la clase de vehículo".
Concluye el hecho probado: "sin embargo, las condiciones pactadas no llegaron a plasmarse en una nueva ordenanza municipal, ni ninguna empresa del procesado Angel Leopoldo llegó a resultar finalmente adjudicataria de la concesión del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -servicio de grúa municipal-".
2.3. En el hecho probado no se consigna como paso previo a la nueva adjudicación a Angel Leopoldo la convocatoria del concurso correspondiente, lo que se recoge es la existencia de una serie de negociaciones en relación con la necesidad de reformar la ordenanza fiscal reguladora de las tasas de recogida de vehículos, condiciones pactadas que no llegaron a plasmarse en una nueva ordenanza municipal.
Por otra parte, en el fundamento jurídico correspondiente al hecho probado específico 70, que acabamos de sintetizar (páginas 2673 y siguientes del tomo IV), en relación con la concurrencia en el tipo objetivo de la nueva convocatoria del concurso correspondiente, la Audiencia contiene algunas afirmaciones poco convincentes acerca de su realidad. En primer lugar, afirma que no hay la menor duda que "el expediente del concurso estaba iniciado", lo que deduce de la respuesta de Leoncio Segundo a la Alcaldesa cuando ésta le pregunta "¿qué puedo hacer?", respondiéndole aquél "hasta que no tenga el expediente delante de mí no te lo puedo decir", que amplia posteriormente cuando transcribe las conversaciones. Sin embargo, inferir de dicha respuesta que el concurso, como presupuesto de la adjudicación a Angel Leopoldo , estaba ya convocado es una conclusión demasiado abierta e imprecisa, sobre todo porque del hecho probado lo que se deduce es que de lo que se trataba era de modificar la ordenanza fiscal como paso previo a aquella convocatoria. En segundo lugar, el Tribunal expresa en el fundamento jurídico una duda relevante cuando argumenta que "claro que la maquinación se produce en el curso o en relación al concurso para la adjudicación del servicio de grúas ....", y esta forma dubitativa no puede dar lugar a una interpretación desfavorable para el acusado en relación con un presupuesto objetivo del delito.
Frente al argumento de la Audiencia relativo a que el delito es de mera actividad y que lo descrito implicaría ya consumación del concierto para alterar el precio del remate, una cosa es que no sea exigible que la alteración haya tenido lugar, y otra cosa que sí lo sea para la ejecución la existencia del concurso o subasta, y otra distinta que hayan existido negociaciones previas a la convocatoria de estos procedimientos de adjudicación que constituirían actos meramente preparatorios que son impunes por disposición del artículo 269 CP . En este extremo tiene razón la recurrente cuando argumenta que la conducta que se le reprocha, "concretamente el pacto con Angel Leopoldo para la fijación de precios en la revisión de la ordenanza, podría haber sido objeto de reproche, a los solos efectos de acusación, de otros ilícitos penales, como pudiera ser el tráfico de influencias o negociaciones prohibidas, pero nunca el tipo que se ha aplicado, pues como se ha reiterado a lo largo del presente motivo exige la concurrencia de una subasta y el concierto para alterar el precio del remate".
Es evidente que los actos preparatorios siempre se darán "en relación" a la ejecución de un delito posterior y por ello esta alternativa de la Audiencia es insuficiente para entender la concurrencia del concurso como elemento del tipo objetivo del delito. Esta consideración equivale a una interpretación extensiva del mismo en perjuicio del acusado, contraria a la legalidad y taxatividad penales.
Por lo tanto el motivo debe ser estimado.
Recurso de Leticia Macarena
DUCENTÉSIMO PRIMERO.- Leticia Macarena ha sido condenada por los siguientes delitos:
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un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 6 años, multa de 700.000 euros con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago.
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un delito de alteración de precio de concursos y subastas públicas, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación de cargo público, multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 e Inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales.
Doce son los motivos de su recurso.
El primero se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , en lo referente al juez ordinario predeterminado por la ley.
1. Alegaciones del recurso.
Se entiende que el juez instructor infringió, de manera arbitraria, las normas de reparto de los juzgados de instrucción de Marbella. Cuando se inicia este proceso, por escrito del Ministerio Fiscal, las normas de reparto vigentes en los juzgados de Marbella eran las de 28-4-2003. Y a tenor de las mismas las denuncias que recibía el juzgado de guardia, en el mes de noviembre de 2005, debían remitirse al juzgado Decano para su turno.
En este sentido se destaca que el escrito inicial de estas actuaciones, remitido por el Ministerio Fiscal al juzgado de instrucción nº 5 en funciones de guardia, debe calificarse de denuncia, pues un escrito en el que se describen unos hechos presuntamente delictivos, con designación de la persona presuntamente autora, con la tipificación jurídica de los mismos y con la solicitud al juez de que los investigue, se trata de una denuncia aunque se omita dicha palabra.
Partiendo de estas premisas, analiza la recurrente uno de los argumentos que se esgrimen en el auto de 10-12-2010, resolutorio de las cuestiones previas, para desestimar la pretensión de nulidad.
En efecto, en dicho auto se pone de manifiesto que las normas de reparto están dirigidas a distribuir el trabajo entre los distintos órganos judiciales de una ciudad, sin que ello tenga trascendencia, en orden a la vulneración al juez natural, dado que todos los órganos de la ciudad están investidos de jurisdicción y competencia. Se reconoce a este respecto, que la Sala sentenciadora se apoya en la conocida doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, conforme a la cual las normas de reparto entre órganos judiciales, dotados de jurisdicción y competencia, no afectan al derecho al juez natural por serlo todos ellos. No obstante, alega, dicha doctrina es matizada por los propios tribunales, en el sentido de que el derecho al juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, lo que sucede en el caso con base en una serie de indicios que existen en las actuaciones:
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Eugenio Iñigo presta declaración como testigo, el día 13-10-2005, ante el titular del juzgado de instrucción número 5 de Marbella en las diligencias previas 3021/2003. Este testigo, funcionario jefe de la asesoría jurídica del Ayuntamiento de Marbella, relata una serie de hechos sobre el funcionamiento de dicho Ayuntamiento en materia urbanística. El Sr. Juez no adopta medida alguna para deducir testimonio en averiguación de los hechos que en la declaración se relatan. Incluso dicta providencia el 22- 12-2005, en las diligencias 3021/2003, en la que dice no haber lugar a deducir testimonio porque los hechos recogidos en la declaración ya son objeto de investigación en las diligencias en las que se presta la misma.
No es pues razonable que dicho juez, cuando un mes más tarde recibe el escrito del Ministerio Fiscal, que acompaña la misma declaración que él ha presenciado, cambie de criterio de manera radical y donde no veía ni sospecha de delito inicie ahora una investigación judicial dictando el auto inicial de esta causa.
Esta circunstancia, entiende la recurrente, entronca con el hecho de que el Fiscal presenta un escrito que es, a todas luces, un escrito de denuncia, y en el que, curiosamente, se evita utilizar esta palabra por conocer que, conforme a las normas de reparto, debe remitirse al juzgado Decano, para su turno.
Por otro lado, algunos razonamientos vertidos por el Sr. juez instructor, entre otros, en el auto de 18.1.2007, aclaran las dudas sobre el interés subjetivo del Juez en este asunto:
1.- Calificar de auténtica obsesión de las defensas el que el juzgado de Instrucción n° 5 deje de entender de este asunto.
2.- En el folio tercero del auto citado, párrafo primero, confiesa que «el instructor, siempre de acuerdo con el ministerio fiscal, incoa un procedimiento penal de oficio». Llama la atención, según la recurrente, que se insista que se trata de una incoación de oficio (siempre tratando de justificar el auto de atribución del asunto), cuando es obvio que es una incoación a petición de parte; pero aún es más llamativo que se reconozca que todo ello se hace en connivencia con el Ministerio Fiscal.
3.- Las alusiones a que si no es por el camino elegido cual es no turnar el escrito del Fiscal, no había posibilidad de mantener el secreto y de realizar la investigación.
Lo expuesto conduce a la recurrente a la conclusión de que se infringieron las normas de reparto vigentes en los juzgados de Marbella de manera patente y grosera, y con conciencia plena de ello, violando así el derecho al juez predeterminado por la ley y al juez imparcial, recogidos en el artículo 24 de la CE .
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas. Para ello damos íntegramente por reproducidas las consideraciones expuestas al respecto al desestimar las pretensiones que en el mismo sentido han sido planteadas por Leoncio Segundo y otros procesados.
Se desestima el motivo primero del recurso de Leticia Macarena .
DUCENTÉSIMO SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por infracción del artículo 24.2 de la CE en lo referente al derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito de cohecho del artículo 420 del Código Penal .
1. Alegaciones de la recurrente.
Se alega que la prueba de cargo obtenida para fundamentar su condena por este delito, se deriva, en términos de la propia sentencia recurrida, de los siguientes medios de prueba: el contenido de las intervenciones telefónicas, el dinero intervenido en el registro de su domicilio y la declaración en el plenario del coimputado Don. Leoncio Segundo .
Pues bien, toda esta prueba es nula e inepta para sustentar su condena, por haber sido obtenida ilícitamente, con violación de derechos fundamentales.
1) Las intervenciones telefónicas. Las primeras intervenciones telefónicas se efectuaron sin haberse practicado una investigación previa de la presunta actividad delictiva. Lo único que existe es la declaración del Sr. Eugenio Iñigo , proveniente de otras diligencias penales, de la que el propio fiscal lo que extrae, folio 2, es que Leoncio Segundo dominaba el proceso de concesión de licencias urbanísticas presuntamente ilegales. El juez, tras la presentación del escrito de denuncia, dicta auto, de fecha 12-11-2005 , incoando diligencias previas y ordenando a la UDYCO que investigue los hechos, folio 9. La UDYCO, el 17-11-2005, presenta un informe que es un comentario sobre la declaración del Sr. Eugenio Iñigo , y el juez dicta auto ordenando la intervención de los teléfonos del Sr. Leoncio Segundo , el día 18-11-2005, folio 16.
Se trata pues de una investigación prospectiva, encaminada a «averiguar qué pasa» o «a ver qué podemos encontrar», que vicia de nulidad las primeras intervenciones, y tras ellas, todas las demás.
A continuación, se centra la recurrente en las actuaciones que propiciaron la intervención de su teléfono. Así, en el folio 46, hay un informe de la UDYCO, de fecha 12-12-2005, en el que, con motivo de las intervenciones telefónicas acordadas anteriormente, se refiere a «personas que ejercen las actividades de control y dirección de la corporación marbellí» y «que intervinieron en la moción de censura» contra el Sr. Mario Victor . Con estos únicos antecedentes, se solicita por la policía que se requieran datos sobre ella a la tesorería de la Seguridad Social: domicilios, teléfonos, beneficiarios de prestaciones, y que se intervenga el teléfono NUM763 ; a lo que el juez accede por auto de fecha 12-12-2005, folio 49. Es decir, que sin investigación policial previa sobre presuntas actividades delictivas y sin siquiera esperar al resultado del oficio remitido a la Seguridad social, se decreta la intervención de su teléfono.
Asimismo, el auto de intervención de su número de teléfono carece de toda motivación. Si no ha existido investigación policial o judicial previa es imposible cumplir con la exigencia de motivación.
A continuación, examina los indicios que justifican la medida en el referido auto, concluyendo que los mismos son insuficientes: en relación con el presunto dominio que sobre los concejales ejerce el Sr. Leoncio Segundo en materia urbanística, se trata de una apreciación personal del Sr. Eugenio Iñigo ; respecto a la afirmación de que los concejales, miembros de la Junta de Gobierno, están imputados en diversos procesos, es sencillamente incierta por lo que respecta a su persona; y en cuanto al hecho de apoyar la moción de censura no es indicio de acción delictiva alguna.
Respecto a los tres autos que se dictaron para prorrogar la intervención del teléfono 630.06.49.71 (el primero, el 9-1-2006, folio 152; el segundo, el 7-2-2006, folio 411, y el tercero, el 6-3-2006, folio 785) carecen de motivación suficiente. En el primero de ellos, no existen datos reales indiciarios de la comisión de un delito concreto por su parte; y, aunque es cierto que se citan las conversaciones aportadas en el oficio policial, ni siquiera se la cita en el auto, y, en consecuencia, es imposible conocer los indicios que pesan sobre ella para decidir la continuación de la intervención telefónica. En el segundo auto, se aprecia una falta de concreción en los datos que revelan la posible comisión de delitos. Ni se citan los tipos delictivos investigados, ni los hechos indiciarios de delitos. Finalmente, el tercer auto de 6-3-2006, es aún más escueto que los anteriores: solo dice que subsisten los indicios, se remite al oficio policial y a las conversaciones aportadas, «de las que se desprenden indicios de diversos delitos».
En atención a lo expuesto, en el caso que nos ocupa, no ha existido ni motivación ni control judicial.
Respecto a la proporcionalidad de la medida, por otro lado, dice la recurrente que, aunque se cita el cohecho como delito justificativo de la intervención telefónica, nada se menciona sobre una posible percepción de dádiva por su parte; y aunque se cita la malversación de caudales públicos, no se hace ni la más mínima alusión a cualquier actividad suya relacionada con este delito. Este patrón se repite en cada uno de los delitos que mencionan en el auto autorizando la intervención.
Finalmente, cuestiona la recurrente, también como causa de nulidad, que no consta que no existiera la posibilidad de otro medio de investigación menos gravoso.
2) Auto habilitante del registro de su domicilio, obrante al tomo VII, f. 1904. Entiende la recurrente que los indicios en los que el juzgado sustenta la medida son insuficientes. Además los mismos están extraídos de las conversaciones telefónicas intervenidas, que serían nulas.
Si es nula la entrada y registro, como son las intervenciones telefónicas, no puede valorarse el dinero hallado en su domicilio, pues dicho hallazgo está directamente vinculado con estas pruebas.
3) Valor probatorio de la declaración del coimputado Don. Leoncio Segundo .
Mantiene la recurrente que si bien Don. Leoncio Segundo , en su declaración en el plenario, realizó una imputación directa contra ella, atribuyéndole la percepción de dinero, entregado por él mismo, tal declaración no cumple los requisitos mínimos para ser apreciada como prueba de cargo pues no existe corroboración externa. Los únicos medios que podría amparar esta declaración, que serían el dinero intervenido en su domicilio y las conversaciones telefónicas, son nulos.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Se ha practicado en estos autos prueba suficiente y lícita para la condena de la recurrente por un delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto no realizado.
2.1. En cuanto a las intervenciones telefónicas, nos remitimos a las consideraciones realizadas al respecto al examinar el recurso de Leoncio Segundo y, particularmente, a las realizadas en el punto 3.3. del fundamento de derecho quinto de esta resolución, relativas a la suficiencia de indicios para apoyar la solicitud de intervención del primero de los teléfonos de la recurrente.
De la misma manera, hemos de confirmar la licitud de la sucesivas prórrogas de dicha intervención (acordadas, respectivamente, por autos de 9 de enero,7 de febrero y 6 de marzo), todas ellas acordadas en autos, debidamente motivados, que se amparan expresamente o por remisión en los datos facilitados por los informes policiales que les preceden, que dan debida cuenta de las marcha de las investigaciones cuyo resultado corrobora los indicios criminales puestos de manifiesto inicialmente. El que sean escasas las referencias a la recurrente tratándose de prorrogar la medida acordada inicialmente ya constante la investigación judicial es suficiente para proseguir la misma.
2.2. También es lícita la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la recurrente y en la que se hallaron, entre otros efectos, los sobres con dinero que describe la sentencia recurrida, que contenían un total de 375.000 euros en efectivo.
En efecto, el auto que autorizó dicha medida, obrante al folio 1904 de las actuaciones, describe con detalle los indicios existentes en ese momento contra la recurrente, obtenidos de las amplias investigaciones desarrolladas hasta entonces, descritas con exhaustividad en los informes policiales que preceden a la misma. Estas investigaciones ponen de manifiesto la existencia de indicios suficientes para inferir que la recurrente es uno de los miembros de la Corporación local que participa y se beneficia de las actividades ilícitas del Sr. Leoncio Segundo .
2.3. En cuanto a las declaraciones de Leoncio Segundo , reiteradamente hemos hecho referencia en esta resolución a la valoración detallada que de ellas ha hecho el Tribunal de instancia así como a la existencia de datos objetivos que corroboran su contenido, entre otros, los apuntes contables de los archivos Maras. Varios de ellos recogen, precisamente, las entregas de dinero a la recurrente.
Sobre la relevancia probatoria de estos archivos y sobre la realidad que los mismos reflejaban nos remitimos a lo dicho al resolver el recurso de Leoncio Segundo .
En definitiva, se desestima el motivo segundo del recurso de Leticia Macarena .
DUCENTÉSIMO TERCERO .- El motivo tercero se interpone al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la infracción del artículo 420 del CP . En los motivos cuarto y quinto , también, ex artículo 849.1 de la LECRIM , se denuncia la inaplicación de los artículos 425 y 426 CP .
Los analizaremos conjuntamente.
1. Alegaciones de la recurrente.
1.1. Se impugna el criterio de la Sala sentenciadora de incardinar los hechos probados en este tipo delictivo: cohecho por acto injusto no realizado. Dado que los actos a los que la sentencia vincula el cohecho no son calificados, en la misma, ni como ilegales ni como contrarios a la justicia, y por ello no es posible tipificarlos como el delito de cohecho del 420 CP.
En el relato de hechos probados de la sentencia referidos a ella, folios 1449 y siguientes, solo se citan como actos administrativos concretos, vinculados al cohecho, los acuerdos de la Junta de Gobierno Local, de fecha 4-11-2004, puntos del orden del día 17.4 y 17.5, consistentes en la aprobación de dos convenios urbanísticos, vinculados al promotor Sr. Leopoldo Serafin , denominados Sejas del Mar y Gruposa. Se reproducen en la sentencia los contenidos de ambos convenios y se subraya que ambos «entrañaban un exceso de aprovechamiento para el promotor», con «un importante incremento de la edificabilidad de los terrenos y el consiguiente beneficio económico de los interesados»; si bien con una compensación económica para el ayuntamiento de 559.378, 801 (Sejas del mar, f. 1451), y de 6.300.000 (Gruposa, f. 1453).
Los convenios urbanísticos son un modo de actuación perfectamente legal y válido mediante los cuales el Ayuntamiento y el promotor pactan unas condiciones de edificabilidad, naturalmente distintas de las anteriores existentes que, para su efectividad, han de ser recogidas en el plan y que generan un beneficio tanto para el promotor como para el propio ayuntamiento. No tienen por qué ser intrínsecamente injustos o perversos, ni las modificaciones de los parámetros de edificación necesariamente ilegales. De hecho, los informes de intervención no señalan irregularidad alguna; antes bien, resaltan que el precio atribuido al metro cuadrado de aprovechamiento es el de mercado. Respecto del único elemento que pudiera ofrecer dudas, cual es el de incremento de la edificabilidad, constata la recurrente que lo único que recogen los hechos probados de la sentencia es que efectivamente ambos convenios recogen ese aumento. El mismo es calificado por el tribunal de excesivo, pero no se apoya para ello en ningún dato concreto, al menos que se recoja en la sentencia. Pero es que, además, tal exceso no tiene por qué ser tildado de injusto.
No se atreve la sentencia, por otro lado, a calificar ambos convenios como infractores de la normativa urbanística o lesivos, en sus términos, para el municipio; sin duda porque no lo fueron. Todo el relato fáctico se engloba en un pretendido ámbito de corrupción en el que los concejales están en nómina del Sr. Leoncio Segundo para practicar un urbanismo «a la carta». Pero si algo muestra este proceso es que no ha existido ese urbanismo a la carta: la corporación no concedió ni una sola licencia de obra con base en el plan Luciano Herminio ni en la sentencia se cita una sola resolución, atribuible al Pleno o a la Junta de Gobierno, como infractora de la legalidad urbanística. La prueba más evidente de ello es, según la recurrente, la dificultad, o mejor la imposibilidad que han afrontado las acusaciones para probar esas pretendidas irregularidades urbanísticas; dificultad de la que continuamente se queja la sentencia.
Es más, la Sala no vincula las dádivas a actos concretos, sino que declara que existe un sistema de ingresos proveniente de los promotores, que controla Don. Leoncio Segundo , el cual los distribuye entre los ediles, que quedan así «en nómina». Tal declaración, que acepta la recurrente en este motivo, por la vinculación a los hechos probados, no exime al Tribunal sentenciador de completar el relato fáctico del tipo delictivo aplicado, el art. 420 del CP , mediante la descripción de las características del acto que permiten tildarlo de injusto. No lo hace así, no existe descripción de acto alguno cometido por ella que pueda, por sus características, ser tipificado como injusto.
1.2. Se expone a continuación que, a tenor del relato de hechos que se realiza en la sentencia objeto de este recurso, en la que se describe que los concejales estaban «en nómina» como contraprestación a su activida como ediles, sin especificar cuáles eran los actos por los que se percibía la dádiva, o la cualificación de esos actos, los preceptos que debieron aplicarse son o bien el artículo 426 del CP , como más favorable para la condenada, o, en su caso, el artículo 425.1 del mismo cuerpo legal .
Dice la sentencia en el folio 1854, párrafo tercero:
Claro, lo mismo que se acepta esta tesis de la "nómina", desvinculando así el acto concreto que se realiza a cambio de la cantidad concreta que se percibe, es visto que ya resulta prácticamente imposible dilucida y determinar los actos que sirven de contraprestación a la percepción de la dádiva. No será posible determinar si nos hallamos ante actos delictivos (artículo 419) o ante actos injustos (artículo 420). Y es más si estamos ante actos injustos realizados (art. 420, inciso primero) o ante actos injustos no realizados (art. 420 inciso segundo)
.
Entiende la recurrente que si no se pueden dilucidar ni determinar los actos que sirven de contraprestación a la percepción de la dádiva, no se pueden calificar. La criminalización genérica no exime a la Sala sentenciadora de realizar, primero, una determinación y, después, una descripción cualitativa de los actos vinculados al cohecho.
Si los actos vinculados al cohecho no pueden ser tildados de ilícitos penales (la sentencia no lo hace), ni de injustos, no cabe sino incardinarlos en el tipo más leve del cohecho, el del artículo 426 CP , por aplicación del mismo criterio in dubio pro reo ; o, en su caso, en el artículo 425.1 CP «por realizar un acto propio de su cargo».
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
2.1. La subsunción de los hechos imputados a la recurrente en el artículo 420 del CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, cuando menos, en su modalidad de acto injusto no realizado, es ajustada a derecho.
La sentencia declara probado que la recurrente fue uno de los miembros de la Corporación local que recibió dinero del Sr. Leoncio Segundo con la finalidad de favorecer, desde su posición en el Ayuntamiento de Marbella, los intereses urbanísticos de distintos empresarios, concretamente, de aquellos que, a su vez, abonaban al Sr. Leoncio Segundo las dádivas que se han descrito a lo largo de esta resolución. De las aportaciones que estos realizaban, reconoció expresamente el Sr. Leoncio Segundo , provenían las cantidades que él entregaba a los concejales y otros funcionarios del Ayuntamiento que, como la recurrente, estaban en «nómina» del mismo.
Pues bien, este actuar de la recurrente ha de ser calificado de injusto. En efecto, era ella una de la destinatarias del dinero que Don. Leoncio Segundo repartía entre los miembros de la Corporación Local para que las decisiones que se tomaran por la misma y que afectaran a los distintos empresarios «aportantes» les fueran favorables. Eran, pues, los intereses particulares de estos empresarios los que marcaban las decisiones que se tomaban por la recurrente y por todos los demás procesados condenados por el mismo delito, en el ejercicio de las funciones que les correspondían en el Consistorio, en atención a los distintos cargos que ocupaban. Cualquier interés público era postergado en pro de estos intereses privados, vulnerando así los principios de imparcialidad y objetividad que ha de regir el funcionamiento de la Administración pública que imponen que las decisiones se adopten conforme a derecho y no en función de los intereses patrimoniales de los cargos públicos responsables de dicha decisión.
Se instauró de esta manera en el Ayuntamiento de Marbella, como dijimos al examinar el recurso del Sr. Leoncio Segundo , un sistema de corrupción política y económica generalizada, donde la actuación administrativa no estaba presidida, como era obligado, por el principio de legalidad sino por los intereses particulares de aquellos que pagaban y de aquellos que recibían, mereciendo por ello el calificativo de injusta, a los efectos de subsumir los hechos en el artículo 420 del CP .
La injusticia del actuar de la recurrente, como el de otros miembros de la Corporación local, radica en su contradicción frontal con los principios que deben inspirar la actuación de los poderes públicos y de la Administración. Los primeros, de conformidad con el artículo 9.3 de nuestra Constitución , están sujetos a la misma y al resto del ordenamiento jurídico. La segunda debe, de acuerdo con el artículo 103.1 de la Carta Magna , servir "con objetividad los intereses generales" y actuar "de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Principios todos ellos que fueron infringidos en el caso de autos, en el que se abonan cantidades al recurrente y, a través de él, a otros miembros de la Corporación local, para que sus decisiones no estuvieran guiadas por los fines públicos del bien común, sino por los privados de aquellos que las entregaban, independientemente de que el acto concreto en el que dicha decisión se reflejó, si es que llegó a ejecutarse (la recurrente ha sido condenado por un delito continuado de cohecho en su modalidad de acto injusto no ejecutado) pudiera ser o no formalmente conforme con la legalidad administrativa o urbanística. En este punto cabe precisar que, como decíamos en la STS 427/2011, de 19 de mayo , el tipo penal del artículo 420 del CP se refiere a acto injusto y no a resolución injusta, y es obvio que es más amplio el concepto de "acto " que el de "resolución" y el término permite incluir dentro del tipo cualquier actividad desempeñada por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que aquella pueda calificarse como injusta.
En definitiva, los hechos declarados probados respecto a la recurrente han de ser calificados, cuando menos, como un delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto, en su modalidad de no ejecutado. Estos hechos, por otro lado, como hemos declarado probado en otros pasajes de esta resolución, sí aportan todos los elementos necesarios para subsumir los hechos en el precepto penal; radicando su injusticia en los elementos que hemos expuesto con anterioridad, al margen de que algunas actuaciones administrativas fueran de carácter reglado, conformes a la normativa urbanística o no llegaran a ser efectivas. Conviene asimismo recordar en este momento que lo esencial para la comisión del delito es la existencia de un acuerdo entre el que abona la dádiva y el funcionario que la recibe, bastando pues que éste se muestre dispuesto a llevar a cabo el acto, al margen de que finalmente lo ejecute o no, y esa «disposición favorable» de los concejales y funcionarios que contradice abiertamente los principios de imparcialidad y legalidad en el ejercicio de su función existía claramente en el caso de autos.
2.2. Las consideraciones expuestas excluyen la aplicación, en el caso de los artículos 425 y 426 del CP .
En efecto, la aplicación de estos últimos preceptos, sin perjuicio de las dificultades que en ciertos supuestos puede plantear su distinción, supone en cualquier caso, como decíamos en la STS 683/2013, 9 de septiembre , que el acto en cuestión no sea incardinable en los artículos 419 y 420 del CP , esto es, que no sea posible su calificación ni como delictivo ni como injusto. Es, pues, el carácter delictivo o la injusticia de la actuación del funcionario la línea que separa la aplicación de los artículos 419 y 420 del CP de la de los artículos 425 y 426 del CP , que sólo procederá, en consecuencia, cuando los primeros no sean aplicables. Solo cuando ocurra esto último, porque el acto no sea ni delictivo ni injusto, habremos de plantearnos la distinción entre los supuestos previstos en los 425 y 426 CP, para aplicar uno u otro al supuesto de hecho de que se trate. En la STS mencionada situábamos la diferencia entre ambos preceptos en la naturaleza discrecional o reglada de la actuación de la autoridad o funcionario público. Cuando la dádiva tiene como contrapartida el ejercicio de un acto discrecional cuya inclusión, reiteramos, en los artículos 419 y 420 no proceda, será de aplicación el primero de ellos, el artículo 425 CP . Si esta contrapartida fuera un acto reglado o vinculado, entonces el artículo a aplicar sería el artículo 426 CP .
En la misma línea de exigir que el acto propio del cargo de la autoridad o funcionario público no sea constitutivo ni de delito ni sea injusto para la aplicación del artículo 425 del CP se había pronunciado con anterioridad esta Sala, entre otras, en la STS 719/2009, de 30 de junio , o STS 308/2009, de 23 de marzo .
Además, hay otras notas que sirven para distinguir el tipo de acto injusto del 420 de los atenuados (425 y 426) y de estos entre sí. Debe señalarse que en realidad el fundamento del artículo 425 consiste en dar relevancia penal y proscribir la recepción por la autoridad o funcionario de cualquier emolumento o retribución ajena a la establecida en los presupuestos públicos que fijan su retribución, de forma que aunque en relación con su primer inciso se comprometa su imparcialidad la cuestión esencial es que el acto solicitado o prometido propio de su cargo, no revela atisbo alguno de desviación o injusticia porque no se trata de un acto contrario a su deber como funcionario. El cohecho de recompensa tipificado en el inciso segundo realmente es posterior al acto y por ello en puridad debería quedar fuera del delito de cohecho.
En cuanto al artículo 426 tiene también como notas la falta de especificidad del acto o decisión no de un acto propio del cargo sino en consideración a la función de la autoridad o funcionario, además de que exige la admisión de la dádiva o regalo, no bastando el acuerdo entre el funcionario y el corruptor. Se trata más bien de un tipo de riesgo que prepara o favorece potencialmente la existencia del verdadero cohecho, por lo que se ha denominado cohecho impropio.
En definitiva, se desestiman los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de Leticia Macarena
DUCENTÉSIMO CUARTO.- El motivo séptimo (la recurrente renuncia expresamente al sexto ) se interpone al amparo del artículo 849.1° de la LECRIM por infracción del artículo 66.1.6 del CP , en relación con la pena de dos años de prisión impuesta por el delito de cohecho del artículo 420 CP .
1. Alegaciones de la recurrente.
La justificación de la pena del cohecho pasivo, por el que ha sido condenada, se recoge en los folios 5338 y 5339 de la sentencia. En ellos se trata de justificar la imposición de la pena en el máximo permitido legalmente en razón a elementos que son realmente configuradores del delito, pero que no añaden un plus de antijuridicidad a la acción.
La justificación es un requisito esencial del principio de individualización de la pena; y concluye la recurrente que el único argumento que se utiliza para esa justificación, al margen de los estrictamente integradores de la estructura del delito, es la alarma social producida por los hechos enjuiciados, que es un elemento ajeno al propio ámbito jurídico y que, de tomarlo en consideración, haría depender la pena de causas «extra processum», ajenas tanto al propio acto como a las circunstancias personales del autor del delito, que han sido y deben ser los elementos a ponderar para la determinación de la pena a imponer.
En razón de lo expuesto, solicita la reducción de la pena impuesta por este delito.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
La motivación del Tribunal a quo respecto a la pena impuesta a la recurrente por el delito de cohecho es suficiente, detallada y justifica sobradamente la misma, que se estima, por otro lado, absolutament proporcional a los hechos por los que ha sido condenada. Declara el Tribunal sobre el particular:
Para su graduación el Tribunal atiende a la gravedad del hecho, la alarma social producida y el enorme perjuicio que estos sistemas de corrupción generalizada suponen para los ciudadanos, al comprobar el abuso reiterado del cargo público y el enriquecimiento injusto y burdo de las personas elegidas de buena fe a costa de los legítimos intereses del municipio y sus ciudadanos.
El daño ocasionado al prestigio y eficacia de la Administración pública, a la probidad, imparcialidad y eficacia con que debe actuar siempre cualquier autoridad o funcionario público fue abiertamente trasgredida por los concejales del Ayuntamiento de Marbella, que haciendo verdadera dejación de funciones toleraron el urbanismo a la carta que propició el Sr. Leoncio Segundo en dicha localidad, consintiéndolo a cambio de percibir ilegalmente las dádivas que de manera institucionalizada repartía entre ellos con dinero procedente de los empresarios urbanísticos a quienes se les exigía el abono de las mismas si querían obtener un mayor rendimiento económico en sus promociones.
El nivel de corrupción llegó a tal grado que por primera vez en la historia municipal de España hubo de disolverse el Ayuntamiento y crear una Junta Gestora hasta la celebración de nuevas elecciones.
Por ello entiende el Tribunal que ha de imponerse la pena privativa de libertad a estos procesados en su máxima extensión de dos años de prisión, acorde con la pluridad delictiva apreciada.
Y máxime cuando, como hemos visto, el Tribunal se ha inclinado por aplicar el tipo delictivo más leve ante la dificultad de probanza individual de los actos delictivos a los que vinculaban las numerosas dádivas percibidas, en cuantías verdaderamente notables
.
Nada hay que objetar al canon de individualización empleado por la Audiencia en el caso del delito de cohecho pasivo continuado calificado. La alarma social es un elemento más de los considerados por la Sala. En cualquier caso su condición "extra processum" no es determinante de su prohibición pues la "mayor o menor gravedad del hecho" no es independiente del contexto social, aunque como argumento único para la individualización debe aplicarse con cautela.
Se desestima el motivo séptimo del recurso de Leticia Macarena .
DUCENTÉSIMO QUINTO.- Los motivos restantes del recurso se refieren al delito del artículo 262 CP por el que también ha sido condenada la recurrente.
El octavo se ampara en el artículo 852 de la LECRIM , denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el noveno , se denuncia la infracción del artículo 262 CP , ex artículo 849.1 de la LECRIM .
El motivo undécimo ( al décimo se renuncia ) , por su parte, denuncia, también ex artículo 849.1 de la LECRIM , la vulneración del artículo 66.1.1, en cuanto a la pena impuesta por esta infracción. Mientras que en el duodécimo se alega la vulneración del artículo 16.1 CP .
Los examinaremos todos en este fundamento.
La estimación del motivo quinto de la recurrente anterior, Delia Isidora por aplicación indebida del artículo 262 CP , fundamento ducentésimo, que damos aquí por íntegramente reproducido, determina la estimación del noveno del presente recurso, lo que vacía de contenido el octavo y el undécimo.
En relación con el octavo, ya sin trascendencia en el fallo, debemos señalar que al haber sido declaradas nulas las intervenciones de los teléfonos de Fermin Valeriano y de Angel Leopoldo , como derivadas del primero, la consecuencia, que también afectaría a la recurrente anterior, es que debería anularse la prueba de cargo constituida por su contenido, quedando solo subsistentes el resto de las conversaciones relacionadas por la Audiencia entre Segundo Teofilo y Leoncio Segundo , entre este último y la ahora recurrente, entre Delia Isidora e Leticia Macarena y Leoncio Segundo con una de sus empleadas, sostenidas a través de teléfonos cuyas intervenciones no están afectadas de nulidad. Teniendo en cuenta las mismas y el reconocimiento de los hechos que hizo Angel Leopoldo podría sostenerse la suficiencia de la prueba de cargo no obstante la exclusión de las conversaciones derivadas de las intervenciones telefónicas nulas, pero ello en cualquier caso carece ya de trascendencia teniendo en cuenta la atipicidad de la conducta que ha dado lugar a la condena por el delito del artículo 262 CP .
Recurso de Justo Nicanor
DUCENTÉSIMO SEXTO.- Justo Nicanor ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 84.000 euros, con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de las costas correspondientes.
Dos son los motivos de su recurso.
En el primero de ellos se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada y motivada, además de la prohibición de arbitrariedad.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ante la insuficiencia de prueba de cargo ( art. 24.2 CE ).
Los elementos probatorios de cargo que señala el Tribunal de Instancia, en el fde 73 relativo al Sr. Justo Nicanor (página 4.703 de la sentencia), para sostener su condena son dos: los archivos informáticos «Maras» y la declaración incriminatoria del Sr. Leoncio Segundo .
En relación a los archivos informáticos «Maras», independientemente de la validez o no de estos archivos, para el recurrente, lo único que revelan es la existencia de un acrónimo Artemio Teodulfo , que se pretende asociar con él, por coincidir con las iniciales de su apodo « Quico ». Sin embargo el recurrente, en ninguna de sus declaraciones, ha reconocido que aparezca identificado en dichos archivos, pues desconocía su existencia. En todo caso, este elemento de prueba por sí sólo lógicamente no determina la existencia de la recepción de dichas cantidades (en concepto de dádivas), que es el elemento nuclear de la conducta del delito de cohecho.
En cuanto a la declaración del Sr. Leoncio Segundo , este dijo en el plenario que las siglas Artemio Teodulfo se refieren a « Quico », el sobrenombre con el que es identificado el recurrente. Además reconoce que le entregó estas cantidades a través del cabeza de su grupo político, para mantener la gobernabilidad del tripartito en el Ayuntamiento de Marbella.
Pero esta declaración, tampoco es una prueba directa ni indirecta de cargo de la recepción de estas cantidades. El único hecho que pudiera ser considerado probado con base en la declaración del Sr. Leoncio Segundo es que entregó esas cantidades al cabeza de su grupo del Partido Andalucista para su reparto o entrega a los concejales de su grupo, pero no que, a su vez, el jefe de grupo, Benito Eulogio , hiciera entrega de estas cantidades al recurrente.
1.2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la motivación de las sentencias y la prohibición de la arbitrariedad ( Art. 24.1 y 2 , art. 120 y art. 9.3 de la CE ), en cuanto al resto de pruebas, contrapruebas o contraindicios de descargo.
El Tribunal no argumenta suficientemente en base a qué indicios considera probado que el recurrente recibió las dádivas de su cabeza de grupo, Benito Eulogio .
Sobre este extremo existen, según el recurrente, las contrapruebas siguientes:
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Las declaraciones del recurrente, en las que ha negado, sin ambigüedades ni contradicciones, la solicitud, aceptación o recepción de dádiva alguna (en el fde 73 segundo, páginas 4.676 a 4.690 de la sentencia, se reproducen estas declaraciones). A diferencia de cuatro de los concejales procesados (Sres. Zaida Dolores , Imanol Prudencio , Jeronimo Nicolas y Anton Urbano ) el recurrente, como la generalidad de los ediles procesados, ha negado en todas sus declaraciones, tanto sumariales como plenarias, haber recibido dinero alguno por parte del Sr. Leoncio Segundo , limitándose a percibir su sueldo como concejal del Ayuntamiento
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La declaración del otro concejal del Grupo Municipal Andalucista, Leonor Regina , de fecha 28-6-2006, en la que niega también de forma rotunda haber recibido dinero de Leoncio Segundo , de la Alcaldesa, ni de nadie del Ayuntamiento (folios 11.106 y 11.107, tomo XXXV).
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La situación de huida de la justicia y declaración de rebeldía de Benito Eulogio (representante y jefe-portavoz del PA), al que no se pudo tomar declaración en este procedimiento.
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No se halló ningún sobre con dinero ni efectivo en el registro del domicilio del recurrente.
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No hay escuchas telefónicas incriminatorias.
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El patrón de comportamiento económico del recurrente es totalmente normal. Su nivel de vida se corresponde a su nivel de ingresos. Por ello el recurrente se basa en varios informes de investigación patrimonial, donde no consta indicio alguno que haga pensar que haya dispuesto en su economía personal y familiar de las supuestas dádivas que aparecen en los «Archivos Maras» bajo las siglas Artemio Teodulfo .
Se trata de los informes número n° NUM639 de la UDYCO (tomo IL- folios 12.198 a 12.230) y el informe de análisis policial de documentación intervenida en el registro domiciliario de Justo Nicanor , el nº NUM765 , de la UDYCO, de fecha 5-7- 2007 (tomo 116, folios 32.069 a 32.988).
A la vista de estos informes, sometidos a contradicción, en la sesión del juicio oral del día 8 de mayo de 2012, ha de concluirse que contienen numerosos errores, que han sido corregidos con la intervención de su defensa y que evidencian la premura con la que fueron redactados, sin contrastar la mayoría de los datos; que contienen ciertos juicios de valor e hipótesis policiales que han sido desvirtuados con la documentación aportada, en gran medida en el interrogatorio del autor del informe; que son intencionadamente parciales, buscando datos que pudieran perjudicar aparentemente al investigado, e ignorando los datos beneficiosos que pudieran contradecir aquellos que aparentemente pudieran ser perjudiciales.
Se alega asimismo que el resultado de la prueba testifical del agente NUM402 , autor de estos informes, en la sesión del día 8-5- 2012, le fue totalmente favorable. La propia sentencia, en las páginas 4.701 y ss., reconoce la labor realizada por la representación del recurrente para combatir las afirmaciones que en ellos se realizan.
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La caracterización y circunstancias del recurrente, entre otras, fue concejal electo por el Partido Andalucista por primera vez en las elecciones de 25-5-2003; nunca actúo como Alcalde en funciones ni tuvo competencia alguna en la Delegación de Urbanismo; y durante el tiempo que formó parte del equipo de gobierno del tripartito, desde el 13-8-03 hasta el 20-9-05, fue designado por Decreto de Alcaldía como 7° Teniente Alcalde y Concejal Delegado de Medio de Ambiente, Playas, Pesca y Limpieza.
1.3. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ).
Según el recurrente, se habrían ignorado las siguientes pruebas de descargo: informe número NUM766 , de 9 de diciembre de 2009 (tomo 185, folios 55.390 y ss.), de conciliación entre los presuntos sobres destinados a los concejales y los ingresos en efectivo en sus cuentas bancarias; informe de análisis de cuentas bancarias de Benito Eulogio , informe de la UDYCO 21.090 (folios 33039 a 33.066, tomo 116); declaración del autor de estos informes, el inspector jefe NUM399 , en sesión del juicio oral del día 6-6-2012.
De acuerdo con estos informes, el recurrente recibió la suma de treinta mil euros (30.000 ) en sobres a su nombre, suma que se deberá incrementar con la cantidad que le correspondiera en el reparto de los sobres no identificados.
Pues bien, según el recurrente, no hay conciliación entre los presuntos sobres de dinero presuntamente destinados a él y el análisis de sus cuentas bancarias y de su entorno familiar. Resulta pues creíble que si lo sobres fueron entregados a Benito Eulogio nunca llegaran a su destino; es decir, a sus dos concejales subordinados, Justo Nicanor y Leonor Regina .
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
La prueba practicada para concluir que el recurrente, concejal del Ayuntamiento de Marbella, recibió dádivas ilícitas por el importe fijado en la sentencia es suficiente y ha sido valorada por el Tribunal de instancia de una manera lógica y racional.
En efecto, como explica con detalle la sentencia de instancia, en los archivos Maras aparecen tres anotaciones del siguiente tenor:
Fecha
13-10-2004
20-12-2004
22-02-2005
Concepto
Sobre Artemio Teodulfo
Artemio Teodulfo
Artemio Teodulfo (12)
Salida
18.000.00 (F.9167)
12.000.00
12.000.00 (F.9170)
Las iniciales « Artemio Teodulfo » hacen referencia a « Quico », declaró Don. Leoncio Segundo , apodo por el que era conocido el recurrente, según el mismo reconoció en su primera declaración ante el juez de instrucción.
Junto a la existencia misma de estos apuntes, el Tribunal ha valorado: las declaraciones del Sr. Leoncio Segundo que manifestó que había abonado estas cantidades al recurrente a través del cabeza de su grupo político, Benito Eulogio ; las declaraciones de otros concejales que reconocieron haber recibido dinero de empresarios a cambio de favorecer sus intereses urbanísticos; y las prestadas, a su vez, por algunos de estos últimos que reconocieron la existencia de dichos pagos.
De todas ellas infiere que el recurrente recibió, en efecto, los pagos que reflejan los apuntes contables transcritos; una inferencia que, como hemos adelantado, ha de ser calificada de lógica y racional, por lo que ha de ser confirmada en esta instancia.
A la virtualidad probatoria de los «Archivos Maras» nos hemos referido reiteradamente en esta resolución, dando en este momento por reproducidas todas las consideraciones realizadas hasta el momento. Entre ellas, las que hacen referencia a la racionalidad de las conclusiones del Tribunal a quo sobre la veracidad y exactitud de los apuntes contables que en ellos figuran, ante la existencia de pruebas que corroboran con claridad su contenido, como son las declaraciones de su autor material el Sr. Primitivo Valeriano y las del mismo Sr. Leoncio Segundo . Asimismo hemos indicado en otros pasajes de esta resolución, al examinar pretensiones similares formuladas por otros recurrentes que, precisamente por lo expuesto, no existen en estos autos datos que permitan inferir que podían existir unas anotaciones «correctas» y otras «incorrectas». Lo que, por otro lado, carecería de sentido, teniendo en cuenta que se trataba de los archivos en los que Don. Leoncio Segundo reflejaba, con absoluto detalle, la contabilidad de sus actividades.
Pues bien, si a la constatación en estos archivos de la entrega al recurrente de sobres con dinero unimos las declaraciones prestadas por otros concejales, que reconocieron haber recibido dinero para favorecer los intereses de ciertos empresarios, y la realidad de «las aportaciones», suficientemente acreditada, tal y como hemos corroborado al examinar sus respectivos recursos, la inferencia del Tribunal a quo de que el recurrente recibió efectivamente estas dádivas es, como hemos dicho, lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia.
Cabe añadir, dadas las alegaciones que se realizan, varias consideraciones.
El Tribunal a quo ha valorado la prueba de descargo. En este sentido, la sentencia de instancia reconoce expresamente la viabilidad de las explicaciones aportadas por su defensa, respecto a determinadas operaciones económicas que se reflejaron en los informes policiales. También el carácter justificado de algunos de sus ingresos, de nuevo frente a las consideraciones en contrario de los citados informes; así como que su entorno societario no aportaba indicios incriminatorios. De la misma manera declara el Tribunal que el recurrente no ha sido objeto de intervenciones telefónicas o que en la entrada y registro practicada en su domicilio no se hallaron efectos incriminatorios. Pero a pesar de ello y de que el recurrente siempre ha negado los hechos considera, por las razones descritas, que sí recibió las dádivas en cuestión.
En este punto convendría resaltar que el importe de estas dádivas ascendería a un total de 42.000 euros, por lo que no tendría que reflejarse necesariamente en la tenencia de un patrimonio excesivamente elevado.
Cabe mencionar asimismo que las circunstancias personales que menciona el recurrente en su recurso no impiden alcanzar la conclusión expuesta ni convierten la misma en ilógica o irracional. Los pagos tuvieron lugar durante el período en el que era concejal y dado el sistema de corrupción generalizado instituido en la Corporación local, bajo «la dirección» del Sr. Leoncio Segundo , el hecho de que no ejerciera directamente función alguna en la Delegación de Urbanismo tampoco resulta relevante a estos efectos.
Es cierto, por otro lado, que Benito Eulogio , jefe del grupo político del recurrente, el Partido Andalucista, permanece sustraído a la acción de la justicia y que por ello no ha confirmado que entregara al recurrente los sobres que para él le entregaba Leoncio Segundo ; pero ello no priva de fuerza probatoria a los apuntes contables reseñados, valorando a estos efectos, como lo ha hecho el Tribunal, que otros concejales reconocieron haber recibido el dinero no directamente del Sr. Leoncio Segundo sino a través de la Sra. Delia Isidora . Asimismo el hecho de que la otra concejal del grupo Leonor Regina , condenada por el mismo delito que el recurrente, haya negado como él haber recibido dinero, poco aporta a lo ya expuesto.
En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Tampoco su derecho a la tutela judicial efectiva. Ni por falta de motivación de la resolución recurrida, que es detallada y suficiente e incluye la de la prueba de descargo, ni por la existencia de una valoración irracional de la prueba practicada, que hemos descartado.
En consecuencia, se desestima el motivo primero del recurso de Justo Nicanor .
DUCENTÉSIMO SÉPTIMO.- El motivo segundo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por la indebida aplicación de los artículos 21.6 y 7 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
Se insta la aplicación de la atenuante analógica del actual art 21.7 en relación con el 21.6 del C.P ., por la vulneración de derecho que ha supuesto el enjuiciamiento del recurrente en un procedimiento que ha tenido, en la vista oral, una duración ininterrumpida de 22 meses, y que ha afectado, en su mayor parte, a cuestiones y delitos que no le implicaban; a lo que ha habido que sumar el tiempo tardado en dictarse la sentencia de Instancia, que ha sido de más de un año.
La dilación que se pretende no alude a la duración conjunta del procedimiento. Pero sí pretende obtener un beneficio justo para quien, sin ser proporcional a su culpabilidad, ha tenido que sufrir este macroproceso». La pretensión por tanto alude al entendimiento de que este derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se puede segregar, de forma que un procedimiento de dos años de juicio oral, al que se ha sumado un año de espera hasta obtener la sentencia de instancia, atenta a esa proscripción de las dilaciones indebidas.
Sentado lo anterior, el recurrente considera que el sufrimiento generado por la duración de la vista oral, provocada por la acumulación de procesos dentro del proceso, que nada tenían que ver unos con otros desde la perspectiva de determinados acusados, ha supuesto una anticipación de la pena, agravada por el tiempo transcurrido hasta el dictado de la sentencia.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada con base en los argumentos expuestos para resolver idéntica pretensión formulada por otros recurrentes.
Se desestima el motivo segundo del recurso de Justo Nicanor .
Recurso de Anton Urbano
DUCENTÉSIMO OCTAVO.- Anton Urbano ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 320.000 , con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Asimismo ha sido condenado, con relación a la operación «Vente Vacío», como autor de un delito de fraude, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años; y como autor de un delito de prevaricación administrativa a la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Frente a dicha condena se articula un recurso con siete motivos.
En el primero de ellos, al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 OPJ y 852 LECRIM , se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración de la imparcialidad objetiva de la Sala juzgadora al haber tenido contacto previo con el objeto del proceso.
1. Alegaciones del recurrente.
Como consecuencia de la enorme cantidad de recursos de apelación que se presentaron por todos los imputados durante la instrucción, que fueron resueltos tanto por la sección tercera como por la sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, se ha producido un conocimiento previo del fondo del asunto a juzgar por la sección primera que procedió a dictar sentencia sobre la totalidad de la causa.
En todos los recursos figura como presidente o como magistrado el Ilmo. Sr. Don José Godino Izquierdo, que ha sido el presidente de la Sala juzgadora, razón por la cual entiende el recurrente que se han conocido los hechos a juzgar con bastante antelación a la finalización del sumario y raslado a la Audiencia para el juicio oral.
Se cita, entre otros, el auto 714/07, relativo a la recusación del juez instructor; el 641/07, que se refiere a la cuantía de la fianza del Sr. Jeronimo Nicolas ; el auto 698/07, sobre la ilícita procedencia de fondos para adquirir unos inmuebles; y el auto 66/07, que habría fallado, se alega, sobre el fondo del asunto. De igual forma, en la página 14 del mismo tomo III, la Sala reconoce haber dictado el auto de fecha 8 de abril de 2009, n° 15/08, sobre la «Extemporaneidad del auto de incoación del sumario porque hacía tiempo que había datos para tal decisión».
Por todo ello debiera ser, a juicio del recurrente, declarada nula la sentencia recurrida, debiendo darse nuevo traslado a la Audiencia Provincial de Málaga y celebrar nuevo juicio con juez imparcial.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
Como declarábamos en la STS 195/2014, de 3 de marzo , la solución a la pretensión formulada, referida a la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio, no puede obtenerse sino atendiendo a las circunstancias del caso concreto, huyendo de apriorismos inducidos por la interesada identificación de supuestos que no son coincidentes. La propia jurisprudencia constitucional, continúa dicha resolución, viene proclamando la necesidad de evitar criterios apriorísticos. La STC 60/1995, 17 de marzo , declara que el concepto de un tribunal imparcial no se debe interpretar en abstracto. No toda intervención del juez antes de la vista o juicio oral tiene carácter de instrucción, sino que es necesario llevar a cabo una interpretación más material que formal y analizar las circunstancias concretas de cada caso para poder asegurar si un determinado asunto ha sido juzgado por un tribunal imparcial. Así, ni la confirmación de la denegación de la práctica de una prueba durante la instrucción, ni el acuerdo de celebración de vista, ni la desestimación de un incidente de ulidad, pueden considerarse, con carácter general, verdaderos actos nstructorios que generen el condicionamiento a que se refiere el recurrente.
Pues bien, realizado este análisis en el supuesto de autos, no se advierte en el Tribunal sentenciador la falta de imparcialidad que se denuncia que, insistimos, no deriva sin más de la intervención de alguno de sus miembros en la resolución de ciertos recursos de apelación formulados durante la instrucción. De hecho, el recurrente, insiste a lo largo de su recurso, en que el órgano a quo , a través de las resoluciones que cita, tuvo un amplio conocimiento del objeto del proceso que luego enjuiciaría, pero no concreta, como sería necesario, según la doctrina expuesta, en qué medida, en estas resoluciones, pudieron los componentes del Tribunal sentenciador anticipar, de alguna manera, prejuicio alguno acerca de la autoría o la culpabilidad de los acusados o proceder a una valoración de la prueba objeto de autos; lo que, como hemos dicho, es esencial para apreciar el defecto denunciado.
En definitiva, se desestima el motivo primero del recurso de Anton Urbano .
DUCENTÉSIMO NOVENO.- El motivo segundo se ampara en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , denunciándose la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española , y la vulneración del principio acusatorio, al haber integrado y completado la sentencia el escrito de acusación en cuanto al delito de cohecho pasivo y fraude.
El motivo tercero se basa en los mismos artículos y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, por no haberse valorado de forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. En este caso no se han precisado, en el trámite de conclusiones definitivas, los hechos que configuran los presuntos delitos por los que se acusa, por lo que el Tribunal no ha quedado vinculado a un marco acusatorio preciso y determinado, y ello se ha traducido en efectiva indefensión, con lesión de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24 de nuestra Constitución .
Ante las imputaciones ambiguas, la Sala opta por reconducir todos los delitos de cohecho al modelo de pasivo para actos injustos no realizados del artículo 420 del CP , condenando al recurrente por la comisión del mismo, además como delito continuado. Se deberían, sin embargo, haber concretado cuáles eran los actos injustos para determinar la continuidad del delito, así como la cuantía de las dádivas percibidas, vinculadas de esta forma al acto injusto que se ejecuta por ese delito de cohecho. Así como señalar si la continuidad se basa en los actos injustos no realizados, lo que supondría conocerlos o en la existencia de infinidad de pagos o dádivas, teniendo en cuenta, en este punto, que al recurrente se le imputan dos presuntos pagos o dádivas. La conclusión que se obtiene es que la continuidad es un pretexto para no señalar claramente los elementos del tipo delictivo, tanto las dádivas como los actos injustos.
Se añade que el recurrente ha sido condenado por tres delitos, cohecho, fraude y prevaricación, y que es posible que unos mismos hechos se hayan tenido en cuenta en más de una figura delictiva al no identificarse los actos injustos.
1.2. Respecto al delito de cohecho, dice el recurrente que la sentencia considera que el momento determinante es la moción de censura de fecha 13 de agosto de 2003 , que es cuando se inicia la corrupción generalizada en el Ayuntamiento. La sentencia se basa en determinadas extracciones de la carta de Zaida Dolores , cuya fiabilidad era absolutamente nula, tal y como se demostró en el plenario, donde la misma autora renegó de dicho escrito; y la presunta declaración del recurrente, en todo momento negada por él. La página 12 del tomo 2 de la sentencia recurrida, señala: «Tan cabreado estaba Anton Urbano que le dijo a Leoncio Segundo : « Leoncio Segundo , esto que hacemos tiene un riesgo considerable para todos nosotros, a mí me gustaría saber porqué tienes tú que decidir por nosotros. Esto lo decimos nosotros y el precio se lo ponemos nosotros. Estoy harto de ir al Juzgado con otros compañeros por cosas que has hecho tú y que hemos firmado los demás. Tú quieres que hagamos esto porque es seguridad económica para ti, pero se acabó».
Pero este, continúa el recurrente, «es el punto de partida de la aceptación de la acusación del delito de cohecho como integrado en la actuación general de los concejales y no, necesariamente, ligado a algunos actos administrativos para cuya aprobación se hubiesen recibidos determinadas dádivas o pagos, tal y como se pretende a lo largo del enjuiciamiento de este bloque del sumario, pues en el mismo procedimiento se reflejan delitos fiscales, de blanqueo de dinero y de malversación y prevaricación, razón por la cual es evidente que la prueba fundamental trata de arrastrarse desde la misma constitución del Municipio y de los gobernantes del mismo, aunque hay que resaltar que Don Leoncio Segundo nunca formó parte del gobierno municipal, siendo meramente el gerente de Planeamiento 2000, S. L., así como de otras sociedades municipales».
Se mantiene, por otro lado, que la problemática urbanística se encuentra en el fondo del enjuiciamiento y del texto de la Sentencia. Los escritos de acusación tratan de mantener una continuada actividad delictiva basada en la remodelación del plan general de ordenación urbana del año 1998, sin tener en cuenta la extraña forma en que, definitivamente, fue aprobado el plan de 1986, que en el presente procedimiento se ha convertido en la panacea condenatoria de los procesados.
La deducción de la sentencia (relativa a los concejales «en nómina») es necesaria para la determinación del sistema de presunto cohecho que se ha perfilado con la declaración del Sr. Leoncio Segundo , es decir, la de la entrega de los sobres a las cabezas dirigentes de los tres partidos que formaron la coalición gobernante; y así lo refleja en la página 27 del tomo II de la sentencia. Sin embargo, de la prueba realizada en el plenario ha quedado acreditado que él jamás recibió pago alguno durante su etapa en el Ayuntamiento, salvo los que legítimamente le correspondieran por el desempeño de sus cargos. No ha llegado a constatarse la entrega a él de ningún tipo de pago.
El recurrente alega, por otro lado, que la misma sentencia reconoce que: «La diferente tramitación y ulterior aprobación del PGOU de Marbella, la coexistencia de facto de diversos planes, la tardía publicación de alguno de ellos es cierto que sumió a la ciudadanía e incluso a los Tribunales en una cierta confusión y ambigüedad normativa que se compadece mal con la transparencia, seguridad y certidumbre con las que deben seguirse los actos de la administración». Es decir, admite que hay una coexistencia de diversos planes urbanísticos, que existe una tardía, por llamarlo de alguna manera, publicación de alguno de esos planes, con clara referencia al plan general de ordenación urbana de 1986; publicación que además realiza la Junta de Andalucía con el ánimo de poder imponer sus decisiones políticas por encima de las asumidas por la Corporación local. Al final, parece que la aplicación veraz habrá de ser el plan general de ordenación urbana de 1986. A esta confusión normativa se une la falta de formación en la materia de los concejales; por lo que las decisiones urbanísticas venían informadas por los técnicos y en algunos casos por informes jurídicos para tranquilidad de los mismos; algo que necesariamente choca con la existencia de dádivas para aprobar lo que, presuntamente, le interesaba al Sr. Leoncio Segundo . Por eso no entiende el recurrente que pueda llegar a afirmarse en la sentencia la existencia de «precio» aplicado a la moción de censura, al relatar, en su página 453 del tomo II, que en los archivos informáticos «Maras Asesores» el Sr. Primitivo Valeriano , cumplimentando las instrucciones del Sr. Leoncio Segundo , reflejaba las salidas en metálico que se entregaban a los perceptores de tales cantidades, que eran, además del Sr. Leoncio Segundo , políticos o funcionarios relacionados con el Ayuntamiento de Marbella, y que eran pagados con el dinero entregado por los empresarios e ingresados en esa especie de caja única creada en los referidos archivos informáticos.
Concretamente, en relación con el recurrente, se reitera que de las pruebas practicadas en el juicio oral no ha llegado a constatarse la entrega de ningún tipo de pago realizado a su favor. No puede atribuirse valor a la primera declaración prestada por él, en fecha 28 de junio de 2.006, ante el juzgado de instrucción n° 5 de Marbella, tras ser detenido en las circunstancias expuestas en las cuestiones previas. En dicha declaración actuó conforme a las recomendaciones de Zaida Dolores para evitar la entrada en prisión, pensando el recurrente que, asumiendo los hechos, como había hecho esta última, no dormiría en la cárcel, que, al parecer, era lo que pretendía le fuese comunicado por dicha mensajera. Tampoco puede soslayarse el hecho de que el recurrente se desdijo inmediatamente de lo declarado el 28 de junio de 2.006, pues tan solo unas horas después, aunque ya pasadas las cero horas del día 28, es decir a la una y dieciocho horas de la madrugada, declaró voluntariamente ante el juez instructor, negando que hubiese recibido sobre o pago ninguno de la Alcaldesa o Leoncio Segundo (f. 11.037 y 11.038). Literalmente, dijo: «no es cierto que como ha manifestado en su anterior declaración haya recibido sobres en el Ayuntamiento». Dicha manifestación le condujo a la prisión provisional. Todo ello quedó acreditado con las declaraciones realizadas en el plenario por Zaida Dolores , Imanol Prudencio y por el recurrente; y corroborado por el mismo Sr. Leoncio Segundo , que afirmó no haber entregado nunca ningún sobre o dinero de forma directa al recurrente, pues declaró que lo realizó a través de la Sra. Delia Isidora , solo que dicha persona, incluso en el careo existente con Don. Leoncio Segundo , negó en todo momento que recibiese ninguna cantidad de dinero, ni para ella ni para repartir a los demás. En cuanto a la declaración del Sr. Primitivo Valeriano , solo mantuvo que «supone que Evelio Rodolfo es Anton Urbano y que Graciela Ines es Zaida Dolores , pero no sabe quiénes son el resto de personas que aparecen como perceptores de las cantidades», es decir, es una mera presunción.
En definitiva, la única base probatoria viene constituida por los «Archivos Maras». Estos archivos, incautados en la sede de Maras Asesores, según los peritos del acusado Sr. Raul Franco , no han seguido cadena de custodia alguna, por lo que no hay forma de asegurar que los mismos no hayan sido modificados. Por ello no se comprende por el recurrente la certeza que refleja la sentencia, en su página 483 del tomo 11, al expresar de forma contundente que: «en los soportes informáticos, hallados en el registro que se practicó en la sede de la entidad Maras Asesores aparecen reflejados los pagos que Don. Leoncio Segundo hace a los concejales de la Corporación Municipal de Marbella, así como a ciertos funcionarios del Ayuntamiento», siendo que no se han probado esos pagos.
El recurrente figura en dos anotaciones de los citados archivos «Cajas 2004.xls», «cajas 2005.xls Empresa Ayuntamiento»:
Oct.-05 Teodosio Millan 30.000, 00
Nov.-05 Teodosio Millan 102.000,00.
Explicó Don. Leoncio Segundo que la cantidad de 102.000, correspondía a un descuento que Don. Leoncio Hugo le iba a hacer al recurrente por una venta en DIRECCION008 , pero lo cierto es que ninguna de esas cantidades tiene un aserto probatorio contundente, ni siquiera indiciario. Sobre todo si constatamos que no existió ningún favor o descuento en la compra de dicho bien inmueble realizada por el recurrente, ya que abona el precio real que por otras fincas vendidas en aquella época no han abonado, por lo que realmente sería una prueba de descargo. Por otra parte, no existe ningún cambio en el nivel de vida del recurrente según los informes emitidos por la policía. Se ha tratado en la instrucción de ligar la compra de la citada vivienda en DIRECCION008 , por importe de 192.323 , porque lo compra sin hipoteca, tal y como se refiere en el folio 10.118 y siguientes de la instrucción, pero su precio es el mismo que los similares de dicha finca, por lo que no ha podido demostrarse ningún tipo de trato de favor. Por otro lado, tampoco se ha podido demostrar que dicho pago proviniese de dinero «negro», que supusiese el recibo de dádivas; lo que al final lleva a la sentencia a considerar, conforme a los escritos de acusación, sin prueba alguna, que los concejales se encuentran «a nómina» del Sr. Leoncio Segundo , páginas 44 y 47 del tomo IV, dado que no ha podido vincularse ningún acto administrativo con las presuntas dádivas.
Concluye el recurrente que la única forma de condenarlo por el presunto cohecho es admitir esa teoría, aportada por las acusaciones, sin que exista prueba alguna al respecto, dado que Don. Leoncio Segundo declara que esos pagos los realiza para mantener la gobernabilidad del Ayuntamiento, algo que puede escapárseles de las manos desde el mismo momento en que se pacta la moción de censura contra el Sr. Mario Victor . Lo que obligaría a determinar otro tipo de presunto delito, si fuese cierto, planteándose de otra manera la prescripción del mismo, por tener estipulada otro tipo de pena.
1.3. En relación con el delito de fraude, respecto de la permuta de «Vente Vacío», se alega que, con fecha 10 de septiembre de 2002, se firma el convenio por el Alcalde Presidente. Y después se ratifica por la Comisión de Gobierno el 9 de octubre de 2002, donde se presenta un acto consumado, y dada su total ignorancia de los conceptos urbanísticos les parece bien; tampoco se realiza ningún tipo de advertencia por parte del Secretario municipal o del Interventor, que no alegaron algún tipo de nulidad o daño patrimonial al Ayuntamiento, por lo que se procede a ratificar el mismo. Además se produce una segunda ratificación de dicho convenio el día 6 de noviembre de 2002, en el punto 15 del acta de la Comisión de Gobierno, y entiende el recurrente que es debido a que en la primera comisión se produce una alteración del acta por intereses del Sr. Leoncio Segundo , tal y como se ha probado en otras actas de Comisión de Gobierno. De hecho, el recurrente, el mismo día de la primera firma, presentó denuncia por la falsedad del acta de la comisión de fecha 9 de octubre de 2.002; pero a pesar de todo se ha tomado en cuenta que en dicho convenio se ha cometido un delito de fraude por parte del recurrente.
1.4. Se alega, asimismo, que se ha efectuado una valoración arbitraria de la prueba, tanto de la prueba que se señala como prueba de cargo, como de la prueba de descargo; de la que, o bien se prescinde en la valoración probatoria, eludiendo cualquier mención a la misma, o bien se valora de una forma ilógica, incoherente y arbitraria.
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En relación con el delito de cohecho, no se ha llegado a probar ni la existencia de las dádivas, ni la correlación de esas presuntas dádivas con los actos injustos que se imputan favorecidos por el recurrente por la percepción de las mismas, lo que supone una clara vulneración del principio de presunción de inocencia. La sentencia ha condenado sin acreditar la concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos del delito de cohecho pasivo, tan solo por la percepción de la Sala de que los concejales tenían la actitud de aceptar las propuestas del Señor Leoncio Segundo . Por eso se producían los convenios urbanísticos que, posteriormente, se aprobarían por los concejales y se procedería a entregar las oportunas licencias urbanísticas; solo se trata de una serie de premisas que surgen de pruebas indiciarias que no corresponden a una prueba directa; muy al contrario, se reflejan indicios sobre indicios, que tratan de justificar las condenas sin haber procedido a enervar la presunción de inocencia del recurrente. El Tribunal, a juicio del recurrente, sustituye la certeza de los elementos objetivos derivados de la prueba, por la propia convicción acerca del conocimiento de los pagos que realizaban los empresarios al Sr. Leoncio Segundo , con base en un presunto urbanismo a la carta, basado en un PGOU, que finalmente no fue aprobado por la Junta de Andalucía.
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En lo que se refiere al delito de fraude del artículo 436 del CP , se basa en la firma del convenio urbanístico de la parcela de Vente Vacío, por el que se ha condenado al recurrente, afirmando la existencia de un dolo defraudador a la entidad municipal, aunque se haya probado en el presente caso la inexistencia de daño patrimonial al municipio, habiéndose quedado en beneficio del Ayuntamiento la parcela, sin haberse entregado un solo euro a sus legítimos propietarios; parcela que se usa por el patrimonio municipal como vertedero de inertes, tal y como se probó en el plenario.
La base de la condena es la realización de un artificio entre los sujetos acusados, entre ellos el recurrente, para obtener un beneficio a costa del Ayuntamiento. Sin embargo, alega el recurrente que dicho convenio fue redactado por la sección de urbanismo de Planeamiento 2000, S. L., mercantil municipal, donde trabajaba Candelaria Flora , que reconoció que todos los convenios se realizaban en dicha mercantil y luego se mandaban al Ayuntamiento para su firma y ratificación municipal. Antes de que pasara por Comisión de Gobierno, se firmó el 10 de septiembre de 2.002, siendo después ratificado el 9 de octubre de 2.002 y el 6 de noviembre de 2.002, siendo cierto que en ninguno de los convenios se indica qué finca es la que entrega la entidad CCF-21.
Alega asimismo el recurrente que en ningún momento se ha probado que los concejales tuviesen ningún acuerdo con los socios de CCF-21, ni con los de ninguna otra empresa, y, por otro lado, se ha probado de forma fehaciente la enemistad manifiesta entre el Sr. Leoncio Segundo y el Sr. Mario Victor , por lo que en ningún momento Don. Leoncio Segundo se hubiese molestado en explicar la razón de dicho convenio, ni el Sr. Mario Victor hubiese pretendido favorecerle en ningún tipo de acuerdo. Es evidente que ninguno de los miembros de la Comisión de Gobierno tenía conocimiento de que ese terreno era del Sr. Leoncio Segundo , ni que éste fuese a obtener ningún tipo de beneficio del mismo. La sentencia, por otra parte, indica que, en esas fechas, no se conocía la necesidad de reubicar el vertedero de escombros del Ayuntamiento, pero eso no es cierto según el recurrente, ya que el convenio de fecha 6 de noviembre de 2.002, en su punto 15, indica en el resultado del mismo, que se adquiere ese terreno para «poder llevar a cabo la instalación de un vertedero de escombros, demandado por la Delegación de Medio Ambiente».
En definitiva, es evidente que no se ha respetado el principio de presunción de inocencia, pues se condena a pesar de la existencia de las pruebas que demuestran la realidad de la ubicación del vertedero en la finca que permutó el Ayuntamiento con CC.F 21, que, en realidad, no entregó nada a cambio, pero se quedó con la finca a precio cero; por lo que no puede indicarse que el recurrente participase en ningún tipo de artificio que conllevara a engaño al Ayuntamiento con perjuicio patrimonial del mismo.
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No puede hablarse de delito de fraude, ni tampoco de prevaricación, ya que de las pruebas obrantes en el plenario no se puede deducir la existencia de que se ha dictado una resolución injusta a sabiendas, es decir, ni los concejales saben si existen los aprovechamientos, ni conocen los valores reales, aunque les mencionen la milla de oro. En primer lugar, por su desconocimiento de urbanismo, y, en segundo lugar, porque saben que el PGOU no está aprobado, suponiendo asimismo que al tener informes favorables sobre los convenios ellos no están cometiendo ninguna ilegalidad.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
2.1. Comenzando por la posible vulneración del principio acusatorio cabe indicar al respecto, como hemos hecho al resolver similar pretensión formulada por otros recurrentes, que tal vulneración no existe.
En efecto, en cuanto al delito de cohecho, la circunstancia de que no haya quedado probado finalmente, en todos los casos, qué acto administrativo concreto se realizó como contraprestación a las dádivas entregadas no implica que aquellos que recibieron estas dádivas y, particularmente, el recurrente, no tuvieran conocimiento de los hechos que se le imputaban o que estos fueran imprecisos o indeterminados. Estos, desde un principio, consistían, en síntesis, en haber recibido pagos ilícitos para, desde su posición en el Ayuntamiento de Marbella, favorecer los intereses de aquellos que realizaban los pagos. Como hemos expuesto en otros pasajes de esta resolución, la consecuencia que de esta falta de prueba ha extraído el Tribunal de instancia ha sido subsumir los hechos en el artículo 420 del CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, en su modalidad de acto injusto no ejecutado, pero ello, insistimos, no implica vulneración alguna del principio acusatorio.
Tampoco se advierte en qué medida su condena por un delito de fraude ha podido vulnerar este principio acusatorio. Particularmente, no concreta el recurrente qué hechos esenciales para configurar este tipo penal han sido declarados probados por el Tribunal sentenciador sin que hubieran sido incluidos previamente en los escritos de calificación de las partes.
2.2. La condena del recurrente por los tres delitos que se le imputaban, cohecho pasivo, fraude y prevaricación (estos dos últimos por su intervención en la aprobación del convenio de «Vente Vacío») está, por otro lado, amparada en prueba de cargo suficiente y lícita.
2.2.1. En cuanto al delito de cohecho ha valorado la Audiencia, en primer lugar, ciertos apuntes de los «Archivos Maras». Concretamente los siguientes:
En Archivo "Ayuntamiento xls" aparecen dos anotaciones:
13-10-2004
22-2-2005
Sobre
Evelio Rodolfo
Evelio Rodolfo
18.000,00
12.000,00
En "Cajas 2004 xls", "Cajas 2005 xls", Empresa "Ayuntamiento" aparece:
Oct-05
Nov-05
Evelio Rodolfo
Evelio Rodolfo
30.000,00
102.000,00
Don. Leoncio Segundo , como destaca la sentencia, identificó en el plenario las siglas « Evelio Rodolfo », como correspondientes al recurrente, y reconoció haberle entregado a través del jefe de su grupo político, en el reparto habitual entre concejales, las tres primeras cantidades consignadas. Añadió además, y así lo recoge el Tribunal, que la última cantidad de 102.000 era un error - que explicó en la forma descrita en la resolución recurrida- y que no era un pago .
El recurrente, por su parte, como también explica el Tribunal de instancia, reconoció en su primera declaración ante el juez de instrucción (que la sentencia dictada transcribe) que la Sra. Delia Isidora le había entregado sobres con dinero desde octubre de 2003, diciéndole que eran «un premio» por su trabajo. Manifestó asimismo, entre otros extremos, que creía que lo máximo que podía haber recibido eran unos 150.000 euros; añadiendo, coincidiendo con lo manifestado por Don. Leoncio Segundo , que nunca había recibido ningún pago de 102.000 euros.
Ciertamente el recurrente no mantuvo esta versión de los hechos en el plenario, como no lo hizo en posteriores declaraciones ante el juez de instrucción pero, ante tal divergencia, el Tribunal de instancia opta por dar mayor credibilidad a la primera de sus declaraciones. Y lo hace explicándolo de una manera lógica y detallada, como exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala. Especialmente, descarta el Tribunal las alegaciones relativas a que el reconocimiento que hizo de los hechos no se correspondía con la verdad y solo pretendía evitar su entrada en prisión; explicación, como concluye el órgano a quo , poco sostenible, sobre todo, si valoramos los detalles que fueron aportados y su coincidencia con las manifestaciones del Sr. Leoncio Segundo . Junto a los «Archivos Maras», cuya relevancia probatoria ha sido reiteradamente expuesta en esta resolución, y la propia declaración del recurrente, ha tenido en cuenta el Tribunal que otros concejales también reconocieron en su momento ante el juez haber recibido pagos ilícitos, los cuales, como ha quedado acreditado en autos, procedían de empresarios que pretendían ver favorecidos sus intereses en la ciudad de Marbella.
Si a los datos expuestos unimos las consideraciones detalladas que el Tribunal realiza de los informes elaborados sobre el patrimonio del recurrente, que reflejan importantes ingresos en efectivo en sus sociedades, la conclusión del mismo relativa a que recibió dadivas ilícitas es, como hemos adelantado, lógica y racional.
Poco aportan al respecto las alegaciones del recurrente sobre la situación urbanística de Marbella o sus problemas políticos.
En cuanto a la escasa sostenibilidad de las explicaciones aportadas por el Sr. Leoncio Segundo para explicar el porqué de las entregas de sobres con dinero a los concejales, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar el recurso de aquél.
Respecto a la posible infracción de la cadena de custodia de los «Archivos Maras», nos remitimos igualmente a lo expuesto al desestimar la pretensión que sobre el particular ha sido formulada por Raul Franco y resuelta al examinar su recurso.
2.2.2. La prueba practicada en autos ha sido asimismo suficiente para condenar al recurrente por un delito de fraude respecto a la operación de «Vente Vacío».
En efecto, al examinar los recursos Don. Leoncio Segundo y de Don. Raul Franco y Benito Eulogio hemos declarado la suficiencia la prueba practicada, para concluir que el primero se concertó, tanto con estos últimos como con los concejales de la Corporación local, entre los que estaba el recurrente, para la firma y posterior aprobación del contrato de permuta en cuestión.
Concretamente para alcanzar esta conclusión, tal y como hemos dicho en otros pasajes de esta resolución, ha valorado el Tribunal de instancia los siguientes elementos probatorios:
- La aprobación tiene lugar prescindiendo de la tramitación legal oportuna, con base en una supuesta necesidad perentoria (la urgencia en la creación del vertedero) que no era tal.
Para concluir que no existía tal urgencia la Audiencia ha valorado, particularmente, las declaraciones testificales prestadas al respecto; entre ellas, la de la Sra. Asuncion Josefina (coordinadora de Medio Ambiente del Ayuntamiento), que al ser preguntada por la tramitación urgente del convenio "Vente Vacío" manifestó que no sabía por qué se hizo así; o la de Candelaria Flora , asesora del Ayuntamiento, que al ser preguntada por la inexistencia de valoraciones en el citado convenio manifestó que sólo recuerda su urgencia y que se hizo con urgencia porque se necesitaba un vertedero. También las manifestaciones de los funcionarios de la Agencia Tributaria, Sres. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado , que mantuvieron, según refleja el Tribunal de instancia, que no existía tal necesidad y mucho menos urgencia para el vertedero de escombros, porque los desechos de inertes estaban encomendados a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol; añadiendo, para reafirmar dicha idea, que el convenio se firma en el año 2002 y en 2006 aún no se había hecho nada. Tampoco se había hecho nada en el año 2007, según confirmaron igualmente en el plenario los arquitectos de Hacienda Sres. Jacinto Santiago y Doroteo Alvaro , autores del informe pericial, sobre el que luego volveremos. En definitiva, como concluye el Tribunal, no se atisba la necesidad y urgencia de una obra que cinco años después de efectuarse la permuta en cuestión aún no se había realizado.
Precisamente por lo expuesto, las afirmaciones que al respecto se contienen en el informe elaborado por el Interventor municipal, el 8 de octubre de 2002, resultan insuficientes. La necesidad pública a la que allí se alude para justificar la permuta se ampara en una supuesta demanda urgente para la ubicación del vertedero por parte de la Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento que, según lo expuesto, no ha quedado acreditada. Cabe indicar asimismo que en este informe, que se emite un día antes de la aprobación del convenio, se hace referencia a la necesidad de que los servicios técnicos de arquitectura y urbanismo del Ayuntamiento emitan a su vez otro informe examinando los extremos que se detallan; de manera que, añade el Interventor municipal, su valoración tiene carácter provisional.
- El informe de tasación de los bienes que se permutan se realiza con posterioridad al convenio, cuando su presentación preceptiva debería haber sido anterior a la aprobación.
En efecto, el Ayuntamiento y CCF 21 firman el convenio de permuta el 10 de septiembre de 2002. En él se concretan sus respectivas prestaciones y se incluye una cláusula según la cual si por no aprobarse definitivamente la revisión del PGOU o no recogerse en el que se aprueba los aprovechamientos urbanísticos previstos para cada uno de los bienes, o por no ser posible por causa no imputable al Ayuntamiento obtener la titularidad municipal y, en consecuencia, su cesión a CCF 21, el Ayuntamiento se obliga a sustituir los aprovechamientos urbanísticos descritos por otros del mismo valor y con similares características.
Pues bien, como destaca el Tribunal, no es hasta quince días después de firmado el convenio de permuta, el 25-9-2002, cuando el Sr. Gabriel Hilario , tasador externo (también acusado en este procedimiento, pero cuya responsabilidad penal se ha declarado extinguida por fallecimiento), realizó la tasación de los bienes objeto de dicho acuerdo.
- Se acepta una sobrevaloración de los bienes de los particulares a fin de igualarlos con el valor de los aprovechamientos municipales, con el consiguiente perjuicio para las arcas municipales.
En efecto, en el informe de tasación del Sr. Gabriel Hilario , como se destaca en la resolución recurrida, se fijan como aprovechamientos medios para los bienes que se permutan un valor de 10.535 m2t; determinándose, asimismo, tras realizarse un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, un precio medio de cada m2t, tanto para los terrenos como para los aprovechamientos que cede el Ayuntamiento, de 180,30 euros. Se obtiene así una valoración idéntica, para uno y otros, que asciende a 1.849.460 euros.
Pues bien, como destaca el Tribunal de instancia, de una manera compatible con las máximas de la experiencia, los entornos de uno y otro bien no eran comparables, por lo que en consecuencia tampoco era posible equiparar sus valores. Los terrenos de Vente Vacío, cuyo supuesto destino era un vertedero municipal, se localizaban (según el informe pericial elaborado por los arquitectos de Hacienda sobre el que posteriormente volveremos) al norte del término municipal, mientras una buena parte de los aprovechamientos titularidad del Ayuntamiento que se intercambian (886m2t), se sitúan en el sector URP-NG-13, que se ubica en la mejor zona de la denominada "Milla de oro" de la localidad de Marbella, rodeado de urbanizaciones, hoteles y villas de lujo, con un precio de venta unitario, se dice en el citado informe pericial, al año 2002, de 3.420,21 euros el metro cuadrado.
- La aprobación del convenio tiene lugar, declara el Tribunal de instancia, en el marco de ilegalidad en que se habían sumido los departamentos del Ayuntamiento, desoyendo las advertencias de ilegalidad procedentes del Sr. Eugenio Iñigo y de la Junta de Andalucía; creando reuniones previas a las Comisiones de Gobierno, en las que el Sr. Leoncio Segundo y los cabezas de partido Sra. Delia Isidora , Leticia Macarena y Benito Eulogio decidían lo que debían aprobar en la siguiente sesión; sustituyendo a los funcionarios de carrera municipales por otros externos contratados ad hoc y tolerantes con los designios del Sr. Leoncio Segundo .
En definitiva, según el Tribunal de instancia, la decisión en cuestión se adopta en ese clima de corrupción administrativa generalizada que se declara probado en la propia sentencia recurrida y cuya existencia hemos confirmado efectivamente en esta resolución. De hecho, algunas de las personas que la adoptan, como es el caso del recurrente, se encuentran en «nómina» del Sr. Leoncio Segundo , quien periódicamente les paga determinadas cantidades de dinero para que aprueben las propuestas urbanísticas que él realiza; haciendo así una absoluta dejación de las funciones públicas de información y buen gobierno que le corresponderían.
Es cierto, por otro lado, que algunos de los hechos citados tuvieron lugar con posterioridad a la fecha de aprobación del convenio de permuta, pero ello no les desconecta de los mismos. Al contrario, permiten confirmar los indicios sobre la irregularidad de dicha operación, puesto que los contextualiza en el sistema de corrupción que Don. Leoncio Segundo había creado en el Ayuntamiento marbellí para el favorecimiento de sus intereses.
En este punto convendría asimismo resaltar la racionalidad de las consideraciones que el Tribunal realiza en el fundamento de derecho genérico décimo sexto, al hilo de la acusación por prevaricación respecto a la operación «Vente Vacío» y ante las alegaciones de algunos concejales, entre ellos el recurrente, a tenor de algunos pasajes de su recurso, relativas a que desconocían que es lo que estaba ocurriendo en la Corporación o las irregularidades que en ella se estaban cometiendo.
En efecto, el Tribunal de instancia, tras un análisis detallado de las funciones y responsabilidades que son exigibles a los miembros de una corporación local, concluye, en definitiva, que su voluntades estaban, en este caso, a merced del Sr. Leoncio Segundo , que era quien tenía el auténtico poder en urbanismo y quien les hacía llegar las dádivas, precisamente para que cumplieran sus instrucciones y no se opusieran a ninguna de sus propuestas, que sólo perseguían intereses particulares y eran totalmente ajenas al principio de objetividad que debe presidir la función pública.
Resalta así el Tribunal, entre otros extremos, que los distintos departamentos del Ayuntamiento no funcionaban como compartimentos estancos sino que se comunicaban entre sí y que, de hecho, los propios concejales reconocieron que algunos de ellos hablaron entre sí de los sobres de dinero. Se afirma asimismo, con toda lógica, que estos concejales trabajaban y, en su mayoría, residían en Marbella, por lo que difícilmente podrían sostener que no conocían la irregular situación urbanística que se había creado en dicha localidad.
Resalta además la sentencia, para corroborar el conocimiento que los concejales tenían de lo que estaba ocurriendo en la Corporación, todos y cada uno de los distintos requerimientos y advertencias que sobre posibles actuaciones ilegales recibió la misma. Entre ellos, un escrito del Secretario del Ayuntamiento, Sr. Florencio Hugo , de fecha 4-11-05 dirigido, como nota interior, además de al propio recurrente, a los Sres. Delia Isidora , Leticia Macarena , Baltasar Isidro , Leovigildo Rafael y Zaida Dolores , en el que ante la solicitud de rectificación de un acta de sesiones de la Junta de Gobierno Local, se pone de relieve de forma meridiana el mecanismo fraudulento empleado por los concejales procesados o cuando menos, declara el Tribunal a quo , su connivencia y aprobación, para sustituir los informes que debieran emitir los funcionarios oficiales del Ayuntamiento por otros externos contratados ad hoc . Obran asimismo en las actuaciones, según destaca el Tribunal de instancia, hasta cuatro comunicaciones que realiza la Alcaldesa, Sra. Delia Isidora , al recurrente, de las comunicaciones recibidas desde la Junta de Andalucía, reflejando la problemática existente en torno a la revisión de licencias.
A la relevancia de estas comunicaciones, a pesar de ser de fecha posterior a los hechos relacionados con « FINCA005 », nos hemos referido con anterioridad.
Cabe destacar, igualmente, que el recurrente desde el año 1999, en el que Don. Luciano Herminio le propuso hacerse cargo de la Concejalía de Deportes del Ayuntamiento de Marbella, hasta la fecha de su detención, en junio de 2006, según declara probado la sentencia de instancia, ha venido formando parte de la Corporación Municipal de Marbella, llegando a ser teniente de alcalde, formando parte de las comisiones de gobierno que posteriormente pasaron a denominarse junta local de gobierno. Inhabilitado Don. Luciano Herminio , el Sr. Anton Urbano siguió formando parte del Gobierno municipal, tras las elecciones de junio de 2003, en las que fue nombrado nuevo Alcalde de Marbella Mario Victor . Participó asimismo en la moción de censura que arrebató la alcaldía a este último y que determinó el nombramiento de la Sra. Delia Isidora como nueva Alcaldesa de Marbella.
En definitiva concluir como lo hace la sentencia que Don. Leoncio Segundo se concertó con el recurrente y con el resto de los miembros de la Comisión de Gobierno para ratificar el convenio de «Vente Vacío» es una conclusión lógica y racional.
Respecto a que dicho convenio fue un artificio para perjudicar al Ayuntamiento y a que su aprobación por parte de los miembros de la Comisión de Gobierno supuso la adopción de una resolución injusta, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar los recursos Don. Leoncio Segundo y de los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio .
En definitiva, se desestiman los motivos segundo y tercero del recurso de Anton Urbano .
DUCENTÉSIMO DÉCIMO.- El motivo cuarto se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciándose error en la valoración de la prueba.
1. Alegaciones del recurrente.
El recurrente invoca como documentos erróneamente valorados los siguientes:
- Acta de entrada y registro en el domicilio de Anton Urbano , folios 10.754 a 10.756, t. XXXIV.
- Acta de la Comisión de Gobierno de 28 de octubre de 2004. folio 16.443 a 16.453, t. LV.
- Documentación relativa a la compra del piso del complejo DIRECCION008 por parte de Anton Urbano , f. 43.182 a 43.302, t. CLIII.
- Extracto de cuenta del Banco de Andalucía, titularidad de Anton Urbano , f. 44.457, t. CLVIII.
- Reservas de billetes de avión de fecha 22 de mayo de 2006, f. 44.461 a 44.564, t. CLVIII.
- Orden del día de la Comisión de Gobierno de fecha 9 de octubre de 2002, f. 48.972 a 48.983. t. CLXXIV.
- Faxes remitidos por Guillerma Visitacion a Sonsoles Genoveva , folios 48.984 a 48.987, t. CLXXIV.
- Denuncia por falsedad documental en el acta de la Comisión de Gobierno de fecha 9 de octubre de 2002, f. 48.989 a 48.996, t. CLXXIV.
- Acta de la Comisión de Gobierno de fecha 9 de octubre de 2002, f. 48.997 a 49.027 t. CLXXIV.
Explica el recurrente que la prueba documental existente en los autos y que ha servido de base probatoria para su condena, como ya se ha explicado reiteradamente, se centra en su calidad de edil municipal, que tenía la posibilidad, en primer lugar, de dictar resoluciones en beneficio de los aportantes. Sin embargo, él tenía que basarse necesariamente en los informes que acompañaban los proyectos que se autorizaban y que, previamente, venían informados por los técnicos municipales, sin que por ello, a dichos técnicos, se les impute ningún tipo de responsabilidad penal.
La prueba documental aportada por el recurrente en el Plenario no ha sido tomada en cuenta como prueba de descargo para aplicar el principio de presunción de inocencia. Se parte de la existencia del delito, como tal, y no de la inocencia del recurrente. Debe aportarse la prueba real de la existencia de la dádiva, que ha de ser claramente identificable, pero no ha sido así, de forma que la misma sentencia termina por acudir a las conclusiones definitivas de la acusación, que confirmaban las provisionales, donde hay una entrega de dinero desde la caja única Don. Leoncio Segundo , para cualquier resolución que éste necesitase en su favor.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Es claro, partiendo de las propias alegaciones que sustentan el motivo, que los documentos reseñados, frente a lo que exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala respecto al cauce casacional elegido, no demuestran por sí el error que se denuncia y particularmente que el recurrente no recibiera dádivas ilícitas o que el contrato de permuta de « FINCA005 » no implicara un perjuicio, al menos potencial, para los intereses de la Corporación Local.
El recurrente pretende en realidad en el desarrollo del motivo una revisión de la valoración probatoria realizada por el Tribunal lo cual excede del cauce casacional elegido.
Se desestima el motivo cuarto del recurso de Anton Urbano .
DUCENTÉSIMO UNDÉCIMO - El recurrente ampara los motivos quinto, sexto y séptimo en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la infracción, respectivamente, de los artículos 420 , 436 y 404 del CP .
Los examinaremos en este fundamento.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Se sostiene que se le considera autor de un delito de cohecho sin que exista prueba alguna de la ejecución de ningún acto injusto; ninguna vivienda construida en la aplicación del plan general de ordenación urbana se encuentra en la actualidad como una presunta ilicitud administrativa, reconociendo la misma sentencia que todas las construcciones de aquella época han sido legalizadas con el nuevo plan general de ordenación urbana, luego no puede hablarse de acto injusto; tampoco se ha probado la existencia de ningún tipo de dádiva entregada al recurrente, porque la haya solicitado o recibido y, además, que suponga realmente el ejercicio de su cargo, pues aunque sea la Comisión de Gobierno municipal la que, al final, aprueba las licencias urbanísticas, estas se producen como consecuencia de unos informes técnicos que acompañan a los proyectos que han de ser aprobados en dicha Comisión de Gobierno. De hecho no se ha probado que exista un solo informe técnico contrario a la opinión que dictaron en su momento los ediles municipales. Por último, tampoco se prueba la relación entre las presuntas dádivas y los actos injustos. Es decir, que ninguna de las condiciones que necesita el tipo para su aplicación se han dado en el presente caso.
1.2. El recurrente alega la falta de prueba en la aplicación del tipo a los hechos reflejados en las acusaciones en relación con el delito de fraude.
Se argumenta que los elementos fundamentales del tipo no se han probado en ningún momento y, mucho menos en referencia al recurrente, pues tanto el convenio de permuta como su gestión no se han realizado por ninguno de los ediles. Y si se trata de probar que es uno de los hechos administrativos injustos, en todo caso, se encuentra comprendido en el delito de cohecho pasivo que ya les ha sido aplicado, sin atender a una individualidad de los hechos que forman parte de aquel delito.
1.3. Se alega, por último, que se le condena en virtud de la existencia de la permuta de Vente Vacío u Operación Ave María, basándose en la «absoluta dejación de funciones que realizaban los concejales procesados», algo que no se ajusta al tipo del delito de prevaricación. Los acusados ni dictan ningún tipo de resolución administrativa, ni tienen conocimiento de la existencia de ningún tipo de injusticia en la permuta firmada con los propietarios de la parcela que se permutaba. El recurrente carece de conocimientos urbanísticos, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, y así lo reconoce la misma sentencia, existe un auténtico caos en la normativa urbanística de Marbella; por eso la sentencia acude a la falta de la diligencia necesaria en los miembros de la Comisión de Gobierno Municipal, algo absolutamente ilógico, cuando estamos centrándonos en un delito que requiere una acción clara y expresa, como es el dictar una resolución injusta a sabiendas de su injusticia, sea por omisión o por comisión.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas partiendo para ello, por otro lado, como exige el cauce casacional elegido, de los hechos declarados probados.
2.1. Respecto a la correcta subsunción de los hechos imputados al recurrente, cuando menos (a reserva de lo que resolveremos al analizar el recurso del Ministerio Fiscal), en el artículo 420 del CP , en su modalidad de acto injusto no realizado, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar, entre otros, el recurso de Leticia Macarena y concretamente su motivo tercero. Las consideraciones allí expuestas son perfectamente aplicables al recurrente, como lo son al resto de los concejales de la corporación local.
Por otra parte insiste en la falta de prueba sobre el tipo objetivo y subjetivo de este delito, cuestión analizada en fundamentos anteriores, a los que nos remitimos.
2.2. De la misma manera la condena del recurrente por un delito de fraude del artículo 436 del CP , por los hechos relacionados con « FINCA005 », es ajustada a derecho. La correcta subsunción jurídica de esta operación en este tipo penal ha sido analizada con detalle al examinar los recursos de Leoncio Segundo y de los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio . A lo expuesto entonces nos remitimos.
Como en el caso del delito de cohecho, todas las alegaciones que realiza el recurrente sobre la valoración de la prueba y su suficiencia son ajenas al cauce casacional elegido, remitiéndonos sobre el particular a lo dicho en fundamentos anteriores.
2.3. En cuanto al delito de prevaricación, hemos de reiterar igualmente todas las consideraciones realizadas al examinar los recursos de Leoncio Segundo y de los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio , donde confirmamos la correcta subsunción jurídica de estos hechos en el artículo 404 del CP .
En definitiva, se desestiman íntegramente los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso de Anton Urbano .
Recurso de Imanol Prudencio
DUCENTÉSIMO DUODÉCIMO.- Imanol Prudencio ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 120.000 euros, con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Tres motivos tiene su recurso.
El primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim , por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y al juez imparcial como parte de un proceso con todas las garantías, recogidas ambas en el art. 24.2 C.E ., e igualmente, en el ámbito internacional y de forma expresa, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
1. Alegaciones del recurrente.
No se trata solo, en el caso de autos, de la vulneración de las normas de reparto, sino de una voluntad previa del juez instructor de crear la referida instrucción y conocer de la misma, lo que supone, en definitiva, una contaminación previa de su objetividad. Es decir, según el recurrente, se produjeron actuaciones previas, no judicializadas oficialmente y nacidas de la voluntad del instructor.
Así, como consta en las actuaciones, la causa se inicia mediante el auto de incoación de diligencias previas, de fecha 12 de noviembre de 2005 (f.9) y nace, al parecer, de la declaración judicial realizada por Eugenio Iñigo , Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Marbella, en las diligencias previas n° 3021/2003, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2005. Estas fechas marcan el origen del presente proceso, por lo que no puede existir ninguna actuación previa a las mismas de naturaleza judicial directamente relacionada con el procedimiento. Sin embargo, tras la prueba practicada en el plenario, se acreditó, a través de la declaración de numerosos policías nacionales, que existieron actuaciones de vigilancia previa instadas, precisamente, por el juez instructor. Esto denota, según el recurso, la existencia de una voluntad previa de incoación y conocimiento del procedimiento que le aparta de la neutral imparcialidad que debía presidir su actuar. Además, esta situación conecta con el extraño iter procesal de las primeras actuaciones, es decir, que esa actividad previa justificaría que, tras sólo cinco días, el tiempo que va desde el encargo contenido en el auto del 2 de noviembre de 2005 y realizado a la UDYCO para que investiguen los hechos, a la contestación dada por dicha unidad policial el día 17 de noviembre, se manifieste que la única forma de continuar con la investigación es la intervención telefónica (informe de solicitud de intervención telefónica obrante a los folios 10 a 15).
En cualquier caso, señala el recurrente, es esa primera violación de las normas de reparto, provocada por un acto de voluntad arbitraria, lo que permite considerar, sin valorar las acciones posteriores, que el auto de incoación de diligencias previas de fecha 12 de noviembre de 2005 es nulo, contaminando de parcialidad toda la instrucción y provocando su nulidad al haber sido realizada por un juez no predeterminado por la ley y parcial.
La cuestión de la competencia del juez se menciona en la propia sentencia, páginas 1676 y ss., entendiendo el Tribunal de instancia que es correcta la forma en la que el magistrado juez decidió instruir la investigación, por las especiales circunstancias en las que se movían los procesos en torno al Consistorio marbellí, pues una instrucción ajena a ese juzgado podría haber supuesto una frustración de la misma. Esta argumentación es incorrecta, y lleva en sí misma implícita la razón de la parcialidad que se denuncia; las razones de practicidad elegidas por el propio órgano instructor suponen ya una contaminación de éste, que abunda en la idea de la parcialidad que es incompatible con el derecho constitucional.
En lo que se refiere a la forma de actuar del juez instructor, ya en la instancia se alegaron los motivos que evidencian la parcialidad del mismo, que se clasifican en dos grupos: actuaciones procésales y actos que indiciariamente apoyan a posteriori esa parcialidad: medallas del juez, contactos periodísticos, etc.
Centrándose en las primeras, expone el recurrente que la propia Sala reconoce lo atípico de las detenciones, que justifica por las especiales características de la causa; su espectacularidad, que considera innecesaria; y las estancias en los calabozos policiales de los detenidos, que en algún caso llegaron a superar el límite máximo legalmente previsto.
Se destaca, por último, la duración del secreto de sumario y la forma de recibir las declaraciones a los imputados. Con respecto al secreto se alega que se mantuvo hasta casi el auto de procesamiento (se levanta doce días antes de que se dictase dicho auto), y que, aunque se produjo un sucesivo levantamiento parcial, la razón esencial de la imputación se mantuvo oculta a las partes hasta prácticamente el final. De hecho, los archivos «Maras», que contenían una información esencial, no son liberados del secreto hasta pasados casi dos años. En cuanto a la forma de producirse las declaraciones de los imputados evidencia también, a juicio del recurrente, la falta de imparcialidad.
Por todo ello, se considera vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y debería acordarse la nulidad de las actuaciones.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
En cuanto a las supuestas irregularidades denunciadas con respecto a la incoación de la causa y el actuar del juez instructor, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar el recurso de Leoncio Segundo , donde hemos desestimado pretensiones similares.
Con respecto a las alegaciones relacionadas con el secreto del sumario y la forma en la que tuvieron lugar las declaraciones de los imputados, nos remitimos a las argumentaciones expuestas al resolver el motivo segundo de Raul Franco , donde ya tratamos y resolvimos las mismas.
En consecuencia, se desestima el motivo primero del recurso de Imanol Prudencio .
DUCENTÉSIMO DECIMOTERCERO.- La vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se denuncia en el motivo segundo del recurso , que ampara en el artículo 852 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. En la sentencia de instancia se le condena como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto no realizado - art. 420, inciso segundo C.P .-, sobre la base de un relato de hechos probados recogido en el hecho probado específico 75. Para alcanzar el primer hecho probado, la Sala se remite al testimonio Don. Leoncio Segundo y a los denominados "Archivos Maras", cuyo autor intelectual, según el mismo reconoce, es el propio Don. Leoncio Segundo (el autor material es el Sr. Primitivo Valeriano ), aunque nunca ratificó su exacto contenido por no poder recordar todas las fechas y cantidades contenidas en los mismos. Don. Leoncio Segundo admitió ser cierto que él entregó a Delia Isidora las cantidades de dinero que se recogen en dichos archivos con las iniciales " Eleuterio Hugo ", para que ésta se las entregara Don. Imanol Prudencio , al igual que para el resto de los concejales de su grupo. También reconoció que entregó dinero a los otros «cabeza de partido» para que hicieran lo mismo. En los «Archivos Maras» se recogen efectivamente esas cantidades, las iniciales que identifican sus destinatarios y, en la mayoría de las ocasiones, sus fechas.
Pero estas manifestaciones, puesto que no hay una entrega directa de dinero Don. Leoncio Segundo al recurrente, no pueden ser una acreditación de que los concejales, y entre ellos el recurrente, recibieran cantidad alguna. Precisamente por ello la Sala considera también probado un segundo hecho, consistente, en lo referente al mismo, en la entrega por la Sra. Delia Isidora del dinero que previamente le entregaba Don. Leoncio Segundo . Y para considerar probado este hecho segundo, y dado que la Sra. Delia Isidora ha manifestado en todo momento que ella no recibió ningún dinero Don Leoncio Segundo para ella o para entregar a los concejales, el Tribunal ha utilizado, en esencia, como prueba de cargo, la primera declaración judicial del recurrente, a la que ha otorgado una mayor credibilidad que a su declaración plenaria, y en la que, según la Sala, reconoce la existencia de esos pagos. Además, a efectos corroboradores, ha aprovechado la existencia de otros acusados, concejales y empresarios, que también, según la Sala, reconocieron la realidad de dicho pago Don Leoncio Segundo y la realidad del pago por este a los concejales.
En cuanto a la declaración Don. Leoncio Segundo , la misma ha de situarse en el marco de las declaraciones de los coimputados: Don. Leoncio Segundo se le aplicó la atenuante analógica de confesión, por lo que es evidente que sus manifestaciones le supusieron un beneficio punitivo; se ha concedido a su declaración una credibilidad parcial, se le cree en cuanto a la entrega del dinero a los cabeza de partido para su distribución a los concejales, y no en otros extremos, como al tratar de explicar determinadas situaciones de préstamo a algunos concejales y cantidades recibidas de algunos empresarios, no en concepto de dádivas, sino de negocios en común; en cualquier caso, nunca manifestó que entregara el dinero directamente a los concejales.
En cuanto a los archivos «Maras», se alega la imposibilidad de garantizar su integridad y por lo tanto su valoración. Concretamente, respecto a estos archivos, se realizan las siguientes alegaciones
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En relación con la obtención de los mismos, debe decirse que la misma proviene de la entrada y registro realizada en la sede de la entidad Maras, el día 29 de marzo de 2006, tal y como consta en el acta de entrada y registro -folio 2475- . La copia del material informático realizada en la propia sede de Maras fue sacada del ordenador fijo o de sobremesa -«tipo clónico Intel Pentium 4»- no del disco duro externo -Fujistu-, que es donde Primitivo Valeriano , autor material de dichos archivos, dijo que se encontraban. Además, se prescindió de garantizar la inalterabilidad del contenido de los archivos, y según manifiestan los peritos aportados por el coacusado Sr. Raul Franco , que declararon ante la Sala el día 4 de junio de 2012, en la sesión de la tarde, el contenido que hoy obra en los distintos formatos en que fue aprehendido y copiado, no es el mismo que obraba originalmente, pues ha habido modificaciones, aun cuando fueran involuntarias, que privan de autenticidad al mismo.
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En cuanto a la incorporación de los archivos al procedimiento alega lo siguiente:
El material obtenido mediante el copiado del ordenador en el registro de la entidad Maras Asesores, fue entregado a la Policía Judicial que lo custodió en sus dependencias, procediéndose a realizar un volcado de la copia obtenida en varios ordenadores de la policía para su análisis, sin que en ningún momento se estableciera un protocolo de seguridad sobre el contenido de las copias. Se concluye que la copia obrante en papel en las actuaciones y los archivos obrantes en el disco duro externo pueden ser distintos, sin que en ningún momento en el procedimiento se haya confrontado el contenido de la copia manejada por la policía, y de la que se obtuvo la copia en papel, con el documento electrónico que consta en el disco duro externo y que según su autor, el Sr. Primitivo Valeriano , es la que él manejaba.
Por otro lado, y en relación a la incorporación al plenario como prueba válida, debe decirse que en el desarrollo del proceso nunca se ha exhibido el contenido original, por lo que no ha podido ser contrastado, sino que el interrogatorio se ha centrado siempre sobre la copia de papel, sin que en ningún momento del procedimiento, y tampoco en el trámite de prueba documental, se haya exhibido la copia original obrante en la pieza de convicción conformada por el disco duro externo.
En definitiva, la cadena de custodia, respecto a estos archivos informáticos, se rompió desde el momento en que no fueron precintados los elementos intervenidos por la policía en la sede de Maras; y respecto a su contenido, se vulneró también, al no obtener una copia informática garantizada del estado y contenido exacto de los archivos informáticos. Por lo tanto, la prueba no supera los controles de legalidad.
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En cuanto a la valoración del significado real del contenido de los archivos, el autor directo de los apuntes o archivos informáticos no era Don. Leoncio Segundo sino el Sr. Primitivo Valeriano , que pudo equivocarse en alguna ocasión, como así manifestó en su declaración. Según el recurrente, la Sala de instancia ha cometido el error de considerar que, acreditados algunos o gran parte de los apuntes reflejados en los archivos informáticos, debe considerarse que todos eran ciertos.
1.2. En cuanto al hecho probado segundo, alega el recurrente que la principal prueba de que Delia Isidora recibió dinero Don. Leoncio Segundo , para que se lo diera al recurrente, así como de que se lo entregara realmente, es la declaración del recurrente en instrucción, que se extracta en el fde 75 de la sentencia. Al respecto se realizan las siguientes alegaciones.
Su primera declaración fue la efectuada el 28 de junio de 2006, el día después de su detención -folio 10961-. Y en la declaración incorporada al sumario puede leerse (sic): «Que reconoce que una vez Dña. Delia Isidora y que tenía en su interior 18.000 euros. Supone que ese dinero no era de la Alcaldesa sino de Leoncio Segundo y lo aceptó porque tenía problemas económicos para pagar la hipoteca de la casa y le hacía falta. Nunca Leoncio Segundo le ha dado dinero directamente. Ese sobre se lo entregaron unos seis meses después de la moción de la censura. Posteriormente en otra ocasión, unos seis meses después, le hacia falta dinero, y le pidió unos 3.000 euros a Leoncio Segundo pero éste no se los dio. Entonces le pidió ese dinero a la Alcaldesa que le prestó 11.000 euros que todavía no le ha devuelto. El pidió el dinero como un préstamo pero ignora en que concepto se lo entregó ella o si procedía Don. Leoncio Segundo ». En la declaración indagatoria prestada del día 18 de febrero de 2008, por su parte, manifestó que él nunca dijo lo que consta en la transcripción de su primera declaración, sino que en realidad «nunca reconoció ningún pago por parte del Ayuntamiento y sí un crédito personal de una compañera que fue la alcaldesa. Niega haber recibido ningún pago». Por último, en su declaración en la vista oral, dijo que no ratificaba lo primero que declaró, y en esencia sostuvo que en la declaración le hicieron referencia a unas cantidades que no sabía qué eran; añadiendo que lo único que recibió era una ayuda que le pidió a la Sra. Alcaldesa pero que era personal, que no recibió ni un céntimo Don. Leoncio Segundo .
El Tribunal explica en la sentencia recurrida que da más validez a la primera declaración por considerarla más espontánea, más coherente, y venir corroborada por datos periféricos. No comparte sin embargo esta conclusión.
Por último, se destaca que, en lo que se refiere a la investigación de su patrimonio, concluye la Sala de Instancia que no existe ningún indicio patrimonial que permita contribuir a la deducción de que cobró las cantidades que se reflejan en los archivos -p. 4789- . Del mismo modo se afirma que: « No se intervino dinero alguno en el registro » . Sin embargo, a la hora de valorar este indicio de descargo, en lugar de considerarlo un aval de la posible inexistencia de los pagos, se justifica diciendo que eso no significa que no se recibiera el dinero.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Consta en autos prueba suficiente y lícita para declarar probado, como lo hace el Tribunal sentenciador, que el recurrente, concejal adjunto y después teniente de alcalde del Ayuntamiento de Marbella, recibió dádivas ilícitas por el importe fijado en la sentencia.
A estos efectos ha valorado la Audiencia las siguientes pruebas:
- Determinados apuntes contables obrantes en los «Archivos Maras», concretamente los siguientes:
En Archivo "Ayuntamiento. xls":
13-10-2004 Sobre Eleuterio Hugo 18.000,00
22-02-2005 Sobre Eleuterio Hugo 12.000,00
En "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005 xls" Empresa "Ayuntamiento": Oct. 05 Eleuterio Hugo 30.000,00
Las alegaciones que se realizan sobre la posible ruptura de la cadena de custodia de estos archivos así como sobre su incorporación al proceso ya fueron examinadas y desestimadas al resolver el motivo quinto del recurso de Raul Franco . A lo dicho entonces nos remitimos.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario, en el que reconoció que las siglas anteriormente reseñadas se correspondían con Don. Imanol Prudencio , así como que le había entregado las citadas cantidades en el reparto habitual entre los concejales. La cantidad total entregada fue de 60.000 ; añadiendo, según destaca la sentencia, que el recurrente recibió más dinero porque fue teniente de alcalde.
La lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí íntegramente por reproducidos.
- Las declaraciones que el recurrente prestó ante el juez de instrucción el día 26 de junio de 2006 (transcritas en la sentencia de instancia) y en las que reconoció haber recibido dinero, añadiendo:
- Supone que el dinero procedía de las cantidades que recibía Don. Leoncio Segundo de los convenios.
-Considera que la entrega de sobres en el Ayuntamiento a los concejales era algo generalizado, pero no sabe quién los ha percibido. Ha hablado del tema de los sobres con alguno de sus compañeros, sobre todo con Anton Urbano
.
Como ocurre respecto a otros procesados el recurrente no ratificó con posterioridad estas declaraciones. Precisamente por ello, y de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el Tribunal a quo explica pormenorizadamente por qué ha otorgado credibilidad a esa primera declaración, exponiendo al respecto argumentos lógicos y racionales que no pierden virtualidad alguna por las alegaciones que se realizan en el recurso, que no son objetivamente incompatibles con los mismos.
En este sentido, destaca la Audiencia, como lo ha hecho respecto a otros procesados, el hecho de que otros concejales también reconocieron en su momento haber recibido sobres con dinero.
- Las conclusiones de los informes patrimoniales elaborados con respecto al recurrente.
En este punto se destaca especialmente el flujo de efectivo y, particularmente, la constancia, a la vista de la información obrante en autos, de una práctica susceptible de ser encuadradas como "smurffing" o "pitufeo" y consistente, describe el Tribunal a quo , en la realización de diversos ingresos fraccionados en un mismo día o días sucesivos en una misma cuenta o diversificado en varias controladas por el mismo sujeto, intentando con ello eludir la normativa sobre control de flujo de efectivo. En la sentencia recurrida se concretan tales ingresos y el período de tiempo en el que tuvieron lugar.
En definitiva, la conclusión del Tribunal de instancia relativa a que el recurrente fue uno de los miembros de la Corporación local que recibió dádivas ilícitas procedentes de empresarios es, como hemos adelantado, lógica y racional. En nada obsta a dicha conclusión las alegaciones que se realizan respecto a los sobres hallados en el domicilio de Leticia Macarena , amparadas en una mera hipótesis de la parte recurrente.
En definitiva, se desestima el motivo segundo del recurso de Imanol Prudencio .
DUCENTÉSIMO DECIMOCUARTO.- En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso, denunciando la vulneración de los artículos 21.6 y 21.7 del CP .
Insta la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, una pretensión que ha de ser desestimada con base en los mismos argumentos reiteradamente expuestos respecto a otros recurrentes.
Se desestima el motivo tercero del recurso de Imanol Prudencio .
Recurso de Zaida Dolores
DUCENTÉSIMO DECIMOQUINTO.- Zaida Dolores ha sido condenada como autora criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 90.000 con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procésales.
El primer motivo de su recurso (numerado como tercero, renunciándose al motivo primero y segundo de los anunciados en el escrito de preparación) se ampara en el artículo 852 LECRIM y 5.4 de la LOPJ , con relación al artículo 18 de la Constitución , al lesionar la sentencia recurrida los derechos de la recurrente y su marido a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
1. Alegaciones del recurrente.
Se cuestiona la legalidad del registro domiciliario practicado y sus consecuencias en el presente procedimiento. La entrada y registro se produce en el domicilio de Don. Zaida Dolores , pero sin tener en cuenta que en el mismo habitaba y tenía todas sus pertenencias su marido, Justiniano Dimas , casado en régimen de separación de bienes. La diligencia se practicó sin estar presente este último, a pesar de ser interesado, y tener claramente intereses contrapuestos a ella, siendo registradas sus pertenencias e incluso abiertos sus cajones privados «reventando las cerraduras».
Como consecuencia de la nulidad de dicho registro ha de declararse asimismo la de todas las actuaciones de él derivadas.
Se alega que en el supuesto de autos no coinciden los conceptos de interesado e imputado, resultando que lo que el art. 569 de la LECRIM impone es la presencia del «interesado» que, según la recurrente, es el titular del domicilio o del lugar cerrado en el que ha de practicarse la diligencia ( Justiniano Dimas ). Pues bien, en el acta de entrada y registro de Zaida Dolores , de 27/6/06, folio 10.729, se comprueba que el Sr. Justiniano Dimas no estuvo hasta el final del registro, cuando ya estaba efectuado y firmada el acta. Es decir no se le esperó y Don. Zaida Dolores fue notificada del registro en sustitución del Sr. Justiniano Dimas , ni actuó como representante del mismo, ni consintió el registro de las dependencias particulares de su marido.
Además de la falta de identidad entre la persona interesada y la imputada, concurre, en este supuesto, otro dato, cual es que los intereses entre ella y su marido son contrapuestos. Así deriva, en primer lugar, de la separación de bienes que existe entre los cónyuges (que se acredita documentalmente); y, en segundo lugar, del hecho de que al incautarse el dinero que contenían los cajones del Sr. Eugenio Iñigo no solo se encontró dinero que le pertenecía sino otros documentos, como la carta sobre la moción de censura, la cual era una prueba prefabricada y que causo gran perjuicio a Don. Zaida Dolores -pieza de convicción 105-09- caja 16 de 49 (1049141), pág. 12 (1/4) a pág. (4/4)-. La recurrente manifestó en su declaración en el juicio oral que el documento de 4 páginas encontrado en los cajones de su marido durante el registro, es un documento «provocado o forzado», es decir, que se realizó «ad hoc», por consejo del abogado Pelayo Maximino . La recurrente tenía la creencia de que el citado abogado negociaba un acuerdo de inmunidad a su favor, en el denominado «Caso Malaya», con miembros de la UDYCO, a cambio de que relatara una serie de hechos falsos cuya única finalidad era facilitar pruebas a la policía, aun de manera «forzada». Es decir, el documento lo realizó la recurrente para inculpar a una serie de personas a cambio de su no imputación en el procedimiento.
Esta versión es confirmada y aclarada por el testigo Justiniano Dimas , en su declaración de 19 de mayo, que preguntado sobre el origen de este documento, dice: «que D. Pelayo Maximino le llevaba a él un procedimiento y con este motivo tenían frecuentes visitas en su despacho, pero con las detenciones le informó que iban a detener a todos los concejales, y él le propuso que tenía buenas relaciones, y le podía gestionar que Zaida Dolores no entrara en la cárcel, pero necesitaba un documento completo para la moción de censura, pero era necesario que diese datos completos para él gestionar una especie de ayuda». El testigo confirma, por otro lado, que no estuvo presente en el registro y que forzaron un mueble donde había dinero suyo que reclama. Estos extremos, la ausencia del testigo y la rotura del mueble, los ratifica el agente NUM762 , que declara como testigo el día 1 de abril de 2012 y que participó en el registro.
En definitiva, queda acreditado que el registro se efectuó en el domicilio del Sr. Justiniano Dimas , sin estar ni siquiera imputado, con separación de bienes, sin orden judicial, sin su presencia y «reventando su intimidad particular» para obtener su documentación y correspondencia particular.
Si es nula la diligencia de entrada y registro deberán serlo también las pruebas derivadas de aquella y concretamente la carta encontrada. Como consecuencia de ello deberán anularse los puntos de la sentencia que derivan de esta prueba. Se insta asimismo la devolución del dinero incautado a su propietario, el Sr. Justiniano Dimas .
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 683/2014, de 2 de octubre , con citación de otras muchas- el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECRIM es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro y en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores.
De acuerdo con esta doctrina no era precisa la presencia del cónyuge de la recurrente en el registro del domicilio conyugal que ambos compartían cualquiera que fuera su régimen matrimonial. Aquél, por otro lado, no tenía intereses contrapuestos con la recurrente, una contraposición de intereses que debe ser referida a la existencia de diversas posiciones o estrategias en el mismo proceso penal. Cabe asimismo añadir, como decíamos en la STS 17/2014, de 28 enero , que el contenido de la resolución judicial que autorizó la diligencia en el domicilio de la recurrente lo era para la vivienda en su integridad, sin apartados ni dependencias, lo que permite su registro integral.
No se aprecia pues causa de nulidad alguna en la entrada y registro practicada en el domicilio de la recurrente. En cuanto al documento al que se refiere volveremos en los motivos siguientes del recurso.
Se desestima el motivo primero del mismo.
DUCENTÉSIMO DECIMOSEXTO.- El segundo motivo (numerado como cuarto) se formula al amparo del art. 852 LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el articulo 24 de la Constitución , al lesionar la sentencia recurrida los derechos a la presunción de inocencia, a la interdicción de la arbitrariedad, a la interdicción de la indefensión, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al juez imparcial e independiente, al juez ordinario predeterminado por ley, a un juicio justo y con todas las garantías, a un proceso publico sin dilaciones indebidas, a la defensa, a las garantías en cuanto a los medios de prueba, al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, a la indemnidad, a la igualdad de armas procesales y en la aplicación de la ley, vulneración del principio acusatorio (incluido el motivo de haber integrado y/o complementado la sentencia recurrida el escrito de acusación respecto al delito de cohecho) y sus garantías y a las garantías del principio de legalidad penal.
1. Alegaciones de la recurrente.
1.1 Vulneración de los derechos de la recurrente al control judicial, a un proceso con todas las garantías, al juez predeterminado por la ley, a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al juez imparcial e independiente.
Cualquiera que sea la denominación que se le dé al escrito del Ministerio Fiscal de noviembre de 2.005, recibido el mismo por el juzgado de instrucción número 5 de Marbella, que estaba en funciones de guardia en el partido judicial de Marbella los días 10, 11 y 12 de noviembre, hubo de incoar el correspondiente procedimiento (diligencias previas o sumario) y practicar, de entenderlo necesario, las primeras diligencias de instrucción, y seguidamente remitirlo al Juzgado Decano para su reparto conforme a las normas vigentes.
Además, y por otro lado, no se atribuyó al procedimiento el número de identificación, el conocido NIG, hasta muy avanzado el mismo.
Para la recurrente, la contravención de las normas de reparto no fue casual, ni fortuita, sino que se trata de un supuesto de auto- atribución del conocimiento del asunto con conciencia de estar infringiendo dichas normas. Esta afirmación se basa en el contenido del informe emitido por el instructor, de fecha 17 de julio de 2.006, en el que, tras indicar que el origen de las presentes diligencias es un escrito del Ministerio Fiscal, que no constituye ni denuncia, ni querella, ni testimonio de particulares, termina por decir: «Este Juzgado no puede perder la competencia para investigar unos hechos idénticos a los que está investigando en otro procedimiento, por lo que tuvo que incoar otras diligencias previas sin deducir testimonio»; añadiendo, y «en el caso de deducir testimonio, la investigación habría finalizado antes de empezar, pues habría llegado a conocimiento Don. Leoncio Segundo , personado en las actuaciones, y se corría el riesgo cierto de eventuales filtraciones durante los trámites de remitir el testimonio a Decanato y repartirlo.»
1.2. Vulneración de la imparcialidad objetiva de la Sala juzgadora por contacto previo con el objeto del proceso.
La Sala juzgadora se vio involucrada en la resolución de una enorme cantidad de recursos de apelación originados en el procedimiento y que fueron fallados por la misma Sala con carácter previo al enjuiciamiento, vulnerando así su derecho a un juez imparcial. La propia Sala a lo largo de la sentencia se refiere a estas intervenciones previas al enjuiciamiento.
1.3. Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad por vulneración del principio acusatorio al haber integrado y completado la sentencia el escrito de acusación en cuanto al delito de cohecho pasivo.
La recurrente, tras recordar que ya instó en su momento la nulidad de los escritos de calificación provisional de las acusaciones por indefensión ante su falta de concreción, pone de manifiesto que el del Ministerio Fiscal no describe la comisión de los delitos por los que, sin embargo, fue condenada; ni concreta ni individualiza la acciones de las que se le acusa o su participación en los hechos, lo que le produce una manifiesta indefensión.
La propia Sala ha tenido que decir a las acusaciones que concretasen a los acusados, cuando iban a declarar, de qué se les acusaba, ya que lo desconocían; y ha reconocido la ambigüedad de los escritos (tomo IV, pág. 26, «9. Ambigüedad de algunas acusaciones»).
Como consecuencia de lo expuesto, la Sala, para condenar por un delito de cohecho, ha integrado la acusación del Ministerio Fiscal, con evidente vulneración del principio acusatorio; y además lo ha hecho, subsumiendo en el delito hechos diferentes de los que llevaron al Ministerio Fiscal a formular acusación.
En efecto, ante la ambigüedad de las acusaciones, la Sala reconduce todos los delitos a cohecho para actos injustos no realizados, condenándose a la recurrente por la comisión del mismo, considerándolo incluso como delito continuado, tipificado en el artículo 74 del código Penal , por aprovechar un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Pero para ello debería determinar cuáles son los actos injustos cometidos para, de esta forma, poder determinar la continuidad del delito, así como la cuantía de las dádivas percibidas y vinculadas al acto injusto que se ejecuta por este delito de cohecho.
1.4. Infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías por haber prestado la recurrente declaración bajo coacción, lo que supone además la vulneración de su derecho a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable del artículo 24 de la CE .
La sentencia recurrida reconoce en el tomo III, pág. 161 y 162, la forma en que se realizaron las declaraciones iniciales. En concreto, la recurrente, desde el momento inicial, alegó las presiones que sufrió. En el escrito de defensa ya se hizo referencia a que estaba aterrorizada ante las presiones que recibió de que si no colaboraba con la investigación acabaría en prisión, como sucedió con otros imputados. Esta situación fue refrendada por ella en su declaración en juicio oral, como lo fue por otros acusados como Don. Imanol Prudencio y Don. Anton Urbano , quienes manifestaron que la recurrente les «transmitió» que si reconocían lo que decía el juez quedarían en libertad.
Se reitera la nulidad de las pruebas obtenidas en el registro de Don. Zaida Dolores por vulneración de sus derechos constitucionales y, concretamente, la falsedad de la carta sobre la moción de censura hallada en él. Sin embargo la sentencia le ha otorgado un importante valor.
Dice al respecto la resolución recurrida: «8) Para la Sala cobra especial relevancia el escrito encontrado en el registro domiciliario, relatando el desarrollo de la moción de censura y los hechos delictivos que en el mismo se reflejan, y sobre el que Don. Zaida Dolores reconoce haberlo redactado ella misma en su ordenador. Es cierto que casi dos años después, en la declaración indagatoria, se desdice y afirma que es un escrito "tabulador" que preparó a petición del Letrado Pelayo Maximino para ver si, en el caso de que llegara a practicarse su detención, podía excluir su responsabilidad como testigo protegido. La realidad es que el escrito no tiene nada de tabulador, sino todo lo contrario. Con independencia de la finalidad que se quisiera dar al mismo, lo cierto es que supone un relato minucioso, expresado en primera persona, de los acontecimientos que realmente ocurrieron y que Don. Zaida Dolores vivió de primera mano».
Ante estas afirmaciones de la sentencia, señala la recurrente que en la prueba practicada en la vista oral, puede verificarse, salvo error u omisión involuntario, lo siguiente:
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Que en la causa existen, como confirmó el Ministerio Fiscal en su informe, dos documentos diferentes pero con el mismo contenido: el obrante en el tomo 35, folio 10.947 a 10.950 inclusive (unido a la declaración de Don. Zaida Dolores ); y el obrante en la pieza de convicción 105-09-caja 16 de 49 (1049141), pág. 12 (1/4) a pág. (4/4), con la inscripción COPIA en la parte superior derecha. El primero, no pudo ser facilitado por ella ya que estaba detenida y cuando fue puesta a disposición iba esposada por lo que es imposible que lo aportara en su declaración. Tampoco es una fotocopia del encontrado en la casa porque no coinciden, pues éste tiene la inscripción «COPIA» en la parte superior derecha, escrito por Justiniano Dimas , como reconoció en su declaración.
Tampoco, por otro lado, se hace mención a la existencia de dos documentos en el acta del registro practicado en el domicilio de la recurrente. Así, no aparece mencionado en el acta de registro, ni en la descripción efectuada de la brida, que dice textualmente «escrito de 4 folios»; si hubieran encontrado dos escritos pondría dos escritos de 4 folios y uno de ellos con una anotación en la parte derecha que pone «copia». Sin embargo no pone nada. Además como declaró el inspector, Sr. Apolonio Teodulfo , para extraer un documento de una brida se tiene que hacer un acta, y no hay ninguna acta con dicha indicación. Además, añade la recurrente, no es hasta un año después del registro cuando la policía hace el examen de la documentación incautada, como así lo declaran los agentes de policía nº NUM401 y NUM402 , por lo que no pudieron ser éstos quienes llevaran el documento al juez en el tiempo transcurrido desde el registro hasta la declaración de la recurrente.
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La conclusión que se extrae pues es que el juez probablemente tenía conocimiento del documento antes de la declaración de la recurrente, y ello con base en los siguientes argumentos:
- En su declaración, Don. Zaida Dolores manifestó que el abogado Pelayo Maximino le indicó que debía fabricar una prueba que incriminara Don. Leoncio Segundo y con la que él pudiera negociar su inmunidad, que por eso hizo la carta, pero que al Sr. Pelayo Maximino le pareció insuficiente, que debía ser más contundente y que ella se negó. Esta versión es confirmada por el marido de la recurrente, con quien el abogado se puso inicialmente en contacto, quien añade que un documento se lo quedó él y el segundo se lo dio al Sr. Pelayo Maximino . En consecuencia el documento fue facilitado por éste directamente a la policía y ésta se lo facilitó al juez instructor, no fue el documento encontrado en un registro.
- Que para contrastar estas informaciones lo más lógico habría sido llamar a declarar al Sr. Pelayo Maximino , algo que la defensa de la recurrente intentó, si bien no fue posible porque no estaba en condiciones físicas para declarar, como lo prueba el informe forense obrante en las actuaciones.
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A pesar de no haber podido intervenir el Sr. Pelayo Maximino , existen otras pruebas practicadas en las sesiones del juicio que ratifican lo manifestado por la recurrente y su marido, así la declaración del agente con CP nº NUM398 y la del comisario Evaristo Benedicto , de 21 de mayo de 2012.
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A pesar de todo la sentencia otorga plena validez a la carta encontrada en el registro, con independencia de la finalidad que la recurrente quisiera dar a la misma. Un documento cuyo contenido, que por lo demás, ha resultado falso.
La nulidad de las pruebas obtenidas en el registro de Don. Zaida Dolores derivaría por otro lado del incumplimiento de la cadena de custodia.
Reitera que la sentencia obvia que existen dos documentos iguales y que del contenido del juicio oral se pone de manifiesto que las pruebas se obtuvieron irregularmente, rompiéndose desde el primer momento la cadena de custodia.
1.5. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías por haberse valorado la prueba de forma ilógica, incoherente y arbitraria, siendo insuficientes los indicios valorados para alcanzar la conclusión condenatoria.
Respecto a estas pruebas, señala la recurrente que, en relación con los «Archivos Maras» son nulos, remitiéndose a lo manifestado por otras defensas en este extremo. Pero aunque se admitieran, entiende que no prueban nada, primero por el controvertido tema de los acrónimos; y segundo por la imposibilidad de vincular los pagos con actos administrativos concretos, lo que llevo a la Sala a considerar que se trataba de «una iguala» y que se pagaba por cualquier acto. Los Informes Policiales son totalmente erróneos.
Ha quedado acreditado que nunca ha recibido cantidad alguna de los llamados Archivos Maras.
La Sra. Delia Isidora , a cuyo grupo pertenecía la recurrente, negó los pagos en su declaración de fecha 22 de febrero de 2012, como lo hizo Leticia Macarena . Y si ello es así difícilmente pudo ella haber recibido cantidad alguna. Y aún aceptada la teoría de que Delia Isidora los recibió, es evidente que dicho dinero no fue repartido con Don. Zaida Dolores , pues nadie lo ha declarado ni existe prueba alguna de su entrega. En el mismo sentido, el resto de concejales, no representantes de los diferentes grupos políticos, declaran unánimemente que ninguno recibió cantidad alguna.
Por otra parte, según la recurrente consta plenamente acreditado que ella recibía ingresos extra del Sr. Epifanio Cecilio (se ocupa de un museo y percibe una asignación en dólares -brida 1049142, folio 38-41 pdf-); resultando que los agentes manifestaron que nadie se percató de estos ingresos.
En efecto, según la recurrente, la Policía reconoció expresamente que no analizaron las bridas de los registros domiciliarios (brida 104142, 104144 PDF 41) donde estaba casi toda la contabilidad familiar de Don. Zaida Dolores , y donde están acreditado los ingresos que recibió del Sr. Epifanio Cecilio en una cuenta en Gibraltar -la misma fue abierta única y exclusivamente para cobrar unas indemnizaciones, por indicación expresa Don. Epifanio Cecilio -. En dicha documental se comprueba, por otro lado, que las salidas de dicha cuenta bancaria se corresponden con los ingresos en diversas cuentas familiares. Los resguardos de los movimientos fueron nuevamente aportados con el escrito de defensa, y se obviaron por la Sala que, según la recurrente, tampoco ha tenido en cuenta que, preguntada la policía sobre si verificaron todas las cuentas bancarias, señalaron que solo las que conocían; cuando en la documental se acredita la existencia de dos cuentas más de la unidad familiar, que no han sido analizadas ni por lo tanto tenidas en cuenta. Se destaca además que la sentencia no menciona que los informes policiales no aportan los soportes papel de los diferentes ingresos y salidas.
1. 6. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que, como ha sido expuesto con anterioridad, no existe prueba de cargo bastante sobre la participación objetiva de la recurrente en el delito de cohecho pasivo.
Señala que se realiza esta alegación para el caso de que se entendiese que en lugar de la vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia lo que corresponde es entender violado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, según se expone.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
2.1. En cuanto a las alegaciones relacionadas con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley por la posible contravención de las normas de reparto, nos remitimos a las consideraciones expuestas reiteradamente en esta resolución que han descartado dicha vulneración.
2.2. Respecto a la vulneración del derecho al juez imparcial, nos remitimos a lo expuesto al respecto al resolver la pretensión sobre el particular, formulada en el primer motivo del también condenado Anton Urbano .
2.3. De la misma manera hemos de remitirnos a lo ya resuelto en anteriores recursos sobre la posible vulneración del principio acusatorio en la condena de la recurrente como autora de un delito de cohecho pasivo.
2.4. También han de ser desestimadas las alegaciones en las que se denuncia que su primera declaración fue prestada bajo coacción. Ningún elemento consta en autos que permita estimar acreditada esta afirmación, no siendo suficiente a estos efectos sus meras alegaciones. En este sentido, damos por reproducidas las consideraciones realizadas respecto a otros recurrentes, con base en las cuales se han desestimado las peticiones de nulidad de las primeras declaraciones prestadas ante el órgano instructor, alegando que se hallaban bajo lo que algunos han denominado «presión psicológica». Esta pretensión, por otro lado, fue formulada en su momento en la instancia y ha sido desestimada por el Tribunal a quo de conformidad con argumentos sólidos, lógicos y racionales.
2.5. En cuanto al documento al que se refiere la recurrente, cabe indicar lo siguiente.
En primer lugar, basta comprobar el contenido del documento unido a los folios 10947 y ss. de las actuaciones con el que obra en la pieza de convicción citada en el recurso para advertir que su contenido es el mismo, sin perjuicio de que en el segundo de ellos, aparezca escrita, en efecto, la palabra «copia», apuntando precisamente a que estamos ante el mismo documento.
En cualquier caso, en segundo lugar, el hecho de que la recurrente redactó este documento no solo fue confirmado por ella en su declaración ante el juez de instrucción sino también en el plenario. En efecto, según se refleja al folio 2974 de la sentencia de instancia, en el que se transcribe su declaración en dicho acto, a la recurrente se le leyó, a instancia del Ministerio Fiscal, el documento obrante en la pieza de convicción 105/09, caja 16 de 49, brida 1049141 (folios 12 a 15) y manifestó que lo había redactado ella misma al ordenador, añadiendo que pedía perdón a los compañeros que se habían podido sentir perjudicados.
Queda así despejada cualquier duda sobre la autenticidad de este documento y sobre el hecho de que fue la recurrente quien lo confeccionó, independientemente de que se discuta la relevancia probatoria de su contenido y, particularmente, si los hechos que en él se describen son o no ajustados a la verdad.
En tercer lugar, no se advierte en qué medida lo expuesto, especialmente el hecho de que haya dos copias de un mismo documento, puede afectar a la regularidad de la entrada y registro practicada en su domicilio. Menos aun puede dudarse de la cadena de custodia del mismo cuando, como hemos dicho, fue reconocido por la propia recurrente.
2.6. Tampoco se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías por haberse valorado la prueba de forma ilógica, incoherente y arbitraria, siendo insuficientes los indicios existentes contra ella. Al contrario, como ha ocurrido con respecto a otros concejales del Ayuntamiento, la prueba practicada para concluir que recibía dádivas ilícitas es suficiente y ha sido valorada de una manera lógica y racional.
A estos efectos ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas:
-Determinados apuntes contables obrantes en los «Archivos Maras», concretamente los siguientes:
En Archivo "Ayuntamiento. xls":
13-10-2004 Sobre Graciela Ines 18.000,00
22-02-2005 Sobre Graciela Ines 12.000,00
En este archivo y con esta misma última fecha aparece otra anotación:
22-02-2005 Préstamo Graciela Ines 48.000
En "Cajas 2004 xls" "Cajas 2005 xls" Empresa "Ayuntamiento": Oct. 05 Graciela Ines 12.000,00
Sobre la relevancia probatoria de estos apuntes contables y en general de los «Archivos Maras» damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas reiteradamente en esta resolución. También damos por reproducidas todas aquellas relacionadas con la posible irregularidad en la obtención de esta prueba o en su incorporación al acto del plenario.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario en el que manifestó que estas cantidades obedecían a los pagos habituales que realizaba a algunos concejales, salvo la relativa al concepto «préstamo»,
ya que estos 48.000 «fue una cantidad que le prestó a Zaida Dolores para la entrada de una vivienda y como no le dieron la financiación se los devolvió».
La lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí íntegramente por reproducidos.
- Las declaraciones que la recurrente prestó ante el juez de instrucción el día 28 de junio de 2006 (transcritas en la sentencia de instancia) y en las que reconoció haber recibido dinero. Manifestó, entre otros extremos, lo siguiente:
Es cierto que ha recibido dinero Don. Leoncio Segundo y cree que en total ha recibido unos 40 millones de pesetas en efectivo.
Los sobres se los daba bien el propio Leoncio Segundo en planeamiento o la alcaldesa en su despacho en el Ayuntamiento.
Antes de darle un sobre simplemente le decían que se esperase un momento y después se lo entregaban, y le iban dando pequeñas cantidades hasta el total de los 40 millones de pesetas. Según le dijo Leoncio Segundo ese dinero no procedía del Ayuntamiento sino de promotores que se lo daban porque estaban contentos con el equipo de gobierno y quería que saliera adelante el nuevo plan general
.
Asimismo añadió: «el documento relativo a la moción de censura y como se produjo que fue intervenido en el registro de su domicilio lo redacto ella porque Pelayo Maximino le pidió que le contara como había sido la moción de censura».
Como ocurre respecto a otros procesados, la recurrente no ratificó con posterioridad estas declaraciones. Precisamente por ello, de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el Tribunal a quo explica pormenorizadamente por qué ha otorgado credibilidad a esa primera declaración, exponiendo al respecto argumentos lógicos y racionales que no pierden virtualidad alguna por las alegaciones que se realizan en el recurso.
En este sentido destaca el Tribunal de instancia, como lo ha hecho respecto a otros procesados, que otros concejales también reconocieron en su momento haber recibido sobres con dinero.
- El documento al que nos hemos referido con anterioridad, hallado en el registro del domicilio, en el que describe la moción de censura, así como las actividades ilícitas que tenían lugar en el Ayuntamiento. Porque, como concluye el Tribunal, al margen de la finalidad que se le quisiera dar al mismo, lo cierto es que supone un relato minucioso, expresado en primera persona, de los acontecimientos que realmente ocurrieron y que Don. Zaida Dolores vivió directamente.
Destaca además el Tribunal a quo que el relato que allí se hace constar sobre la moción de censura coincide en esencia con el realizado en el plenario por Don. Anton Urbano y por otros concejales que se han referido a la misma.
La recurrente manifiesta en el recurso que todo lo que hizo constar en dicho documento es falso y que lo confeccionó por recomendación de un abogado, el Sr. Pelayo Maximino , para ver así favorecida su situación procesal. Pero como destaca la Audiencia, entre otros argumentos igualmente acertados que damos íntegramente por reproducidos, resulta del todo ilógico que una persona que no ha cometido delito alguno se autoincrimine e incrimine a sus compañeros para obtener un tratamiento procesal más benigno si, precisamente, como hemos dicho, partimos de la base de que no ha cometido delito alguno, que no ha recibido dinero ilícito.
Sobre este documento, también analiza el Tribunal a quo con detalle las manifestaciones realizadas por el marido de la recurrente que, según se declara expresamente, no le han ofrecido credibilidad alguna.
- El hallazgo en el domicilio de la recurrente, entre otros efectos, en el interior de un sobre blanco, de 22 billetes de 500 euros.
Sostiene la recurrente que su marido explicó de forma totalmente clara en el juicio que el dinero era suyo, que están casados en régimen de separación de bienes y que suele tener dinero en casa; pero estas manifestaciones que en cualquier caso no justifican el origen del efectivo citado, no privan al hallazgo de su significado incriminatorio, sin perjuicio de que se trate de un indicio más de los valorados por el Tribunal de instancia.
En definitiva, la conclusión del Tribunal de instancia relativa a que la recurrente fue uno de los miembros de la Corporación local que recibió dádivas ilícitas procedentes de empresarios es, como hemos adelantado, lógica y racional.
Cabe añadir al respecto lo siguiente.
La sentencia de instancia valora con detalle los informes patrimoniales realizados sobre ella, que ciertamente no revelan unos indicios incriminatorios claros, pero ello, como en definitiva concluye el Tribunal, no impide alcanzar la conclusión expuesta dado el resto de la prueba practicada. Resulta evidente por otro lado, como lo hace constar la sentencia recurrida, que tratándose de dádivas ilícitas es lógico que no conste su ingreso en cuentas bancarias.
En cuanto a que su comportamiento no fue doloso, porque no tenía conocimiento de urbanismo, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar el recurso de Anton Urbano . Allí hemos corroborado la racionalidad de las consideraciones que el Tribunal realiza ante las alegaciones de algunos concejales relativas a que desconocían qué es lo que estaba ocurriendo en la Corporación o las irregularidades que en ella se estaban cometiendo.
En definitiva, se desestima también el motivo segundo del recurso.
DUCENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO.- El motivo cuarto del recurso (numerado como sexto) y que analizamos a continuación por razones sistemáticas, se ampara en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciándose un error en la valoración de la prueba.
Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Basta partir de la ingente cantidad de documentos que se citan para concluir que las alegaciones que se realizan exceden claramente del cauce casacional elegido que no permite, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, una nueva valoración de todo el material probatorio obrante en autos, tal y como pretende la recurrente.
Sobre la racionalidad de la conclusión del Tribunal de instancia relativa a que los concejales del Ayuntamiento de Marbella, entre ellos la recurrente, estaban «en nómina» Don. Leoncio Segundo , a cuya merced estaban sus voluntades, pues era él quien les entregaba las dádivas, precisamente, para que cumplieran sus instrucciones y, especialmente, no se opusieran a ninguna de sus propuestas, que sólo perseguían intereses particulares y eran totalmente ajenas al principio de objetividad que debe presidir la función pública, damos íntegramente por reproducidas todas las consideraciones al respecto realizadas ya en esta resolución.
En consecuencia, se desestima el motivo cuarto.
DUCENTÉSIMO DECIMOCTAVO.- El motivo tercero (numerado como quinto) se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la vulneración de los artículos 21 , 27 , 28 , 66.6 , 420 , 425 y 426 del CP . Se reitera asimismo, ex artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 120.2 de la Constitución .
1. Alegaciones de la recurrente.
Se alega en este apartado que no es posible considerarla como autora criminalmente responsable del delito de cohecho pasivo, pues no se deduce de los hechos probados acción alguna de participación en la acción de percepción de las retribuciones que entregan los aportantes para aprobar ningún tipo de acto injusto.
1.1. Así, no existe prueba alguna de la ejecución de ningún acto injusto, en primer lugar, porque los mismos no se han concretado, y en segundo lugar porque, como la misma sentencia reconoce, todas las construcciones de aquella época han sido legalizadas con el nuevo Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, luego no cabe hablar de acto injusto. Tampoco se ha probado la existencia de ningún tipo de dádiva que le haya sido entregada, y, además, que lo haya sido realmente en el ejercicio de su cargo -Concejal de la Mujer-, pues aunque sea la Comisión de Gobierno municipal la que al final aprueba las licencias urbanísticas, esta aprobación se produce, como se indicó, como consecuencia de unos informes técnicos que acompañan a los proyectos que han de ser aprobados en dicha Comisión de Gobierno; de hecho no se ha probado que exista un solo informe técnico contrario a la opinión que dictaron en su momento los ediles municipales.
En consecuencia, tampoco se acredita la relación entre las presuntas dádivas y los hechos injustos con los que deben vincularse.
Entiende la recurrente que la diversidad y abanico de tipos penales heterogéneos, en los que el Ministerio Fiscal y las restantes acusaciones particulares subsumieron los hechos en sus conclusiones definitivas, demuestra que el hecho podía hipotéticamente calificarse con arreglo a una pluralidad de leyes penales y por lo tanto estaba obligado el Tribunal a expresar el razonamiento que le lleva a la concreción de la norma penal en el tipo de cohecho pasivo.
1.2. La sentencia parte de la premisa que Don. Zaida Dolores es autora dolosa directa de un delito de cohecho impropio, por hallarle en su domicilio una determinada carta, que le fue mostrada en el día de su primera declaración, la cual ha sido tenida en cuenta, a pesar de no haberse ratificado ni en la declaración indagatoria ni durante las sesiones del juicio oral.
Dicha premisa es totalmente contraria al principio constitucional de presunción de inocencia y al derecho a no declarar que tiene cualquier ciudadano imputado o acusado, por lo que la Sala parte, de inicio, de un razonamiento incoherente. No es racional que del hecho de no ratificar su primera declaración -en las condiciones que la prestó- se pueda derivar la conclusión de que recibía dinero Don. Leoncio Segundo por los actos administrativos que beneficiaban a los aportantes, sin haber previamente identificado ni los actos administrativos ni los aportantes.
1.3. Además, se condena por un delito continuado que la sentencia justifica como sigue: «Precisamente esa reiteración de actos, enumerados e individualizados cada uno de ellos, en ejecución de un plan preconcebido tendente a comprar la voluntad de los políticos por un lado, y por otro la predisposición de estos a aceptar el dinero de procedencia ilegal que les entregaba Don. Leoncio Segundo , es lo que determina la Sala a la aplicación del Art. 74 del Código Penal regulador de la figura de la continuidad delictiva».
Pero, según la recurrente, de la moción de censura no se puede concluir que existía ese plan preconcebido en los términos expuestos. Don. Zaida Dolores no acudía a ningún tipo de reuniones previas de urbanismo, ni conocía a ninguno de los supuestos beneficiarios, ni se reunió con Leoncio Segundo para la entrega de dinero por la realización de actos administrativos. A ello hay que añadir que, como se ha explicado de forma reiterada, no han sido acreditados los actos administrativos, por lo que no identificados los mismos no puede existir una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el precepto penal.
La propia Sala, alega la recurrente, reconoce que no sabe cuáles son los actos, por lo que estamos ante un razonamiento impreciso, incoherente e irracional. Tampoco describe en qué consistió el nexo causal, el concierto y con qué fin. Solo se hace mención a la carta de la moción de censura, a los "Archivos Maras" y a su primera declaración en sede judicial; realizándose una arbitraria e indefinida subsunción de hechos en el tipo penal del cohecho impropio.
1.4. Por último, reitera la recurrente que, con carácter subsidiario, serían de aplicación los tipos penales del art. 425 y 426 CP . Y ello porque se hace referencia a dádiva o regalo que le son ofrecidos al funcionario en consideración a su cargo o función; es decir, en atención no a un acto concreto de su cargo sino a la generalidad de actos propios de su función.
1.5. Subsidiariamente, se denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, porque a juicio de la recurrente, la causa no ha sido juzgada en un plazo razonable, en atención al transcurso de más de 7 años desde la fecha de comisión de los hechos y la celebración del juicio oral.
La estimación de este motivo debe llevar a una nueva determinación de la pena que tome en consideración la atenuante de dilaciones indebidas
como muy cualificada, con rebaja en un grado del marco penal aplicado, o subsidiariamente como no cualificada, imponiendo la pena en la mitad inferior del marco penal correspondiente.
Aplicada la atenuante se debe rectificar su pena, en aplicación del art. 66 CP , valorando que era Concejal de la Mujer, «analfabeta» en temas urbanísticos y que no aparece en las intervenciones telefónicas.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas, haciendo para ello una consideración previa. La recurrente realiza de nuevo en este motivo consideraciones relacionadas con la valoración de la prueba practicada y su suficiencia, lo que excede del cauce casacional elegido que exige, como es sabido, el respeto de los hechos declarados probados. Sobre el particular nos remitimos a lo dicho en motivos anteriores.
2.1. Respecto a la correcta subsunción de los hechos imputados a la recurrente, cuando menos, en el artículo 420 del CP , en su modalidad de acto injusto no realizado, nos remitimos a las consideraciones realizadas al examinar, entre otros, el recurso de Leticia Macarena y concretamente su motivo tercero. Las consideraciones allí expuestas son perfectamente trasladables a la recurrente, como lo son al resto de los concejales de la corporación local (a reserva del examen del recurso del Ministerio Fiscal).
Precisamente a la vista de tales consideraciones, tal y como hemos expuesto al resolver los motivos cuarto y quinto de Leticia Macarena , los artículos 425 y 426 CP no resultan de aplicación.
2.2. En cuanto a la suficiencia de los hechos probados para su condena por el delito previsto en el artículo 420 del CP , damos igualmente por reproducidas las consideraciones realizadas en otros pasajes de esta resolución al resolver pretensiones similares de otros recurrentes.
2.3. Respecto a la continuidad delictiva, cabe indicar que son varias y continuadas en el tiempo las dádivas que recibe la recurrente con la finalidad de favorecer a determinados empresarios. La aplicación pues del artículo 74 CP es ajustada a derecho.
2.4. Por último hemos de desestimar la pretensión de que se aplique una atenuante de dilaciones indebidas y ello con base en los argumentos expuestos al resolver idéntica pretensión formulada por otros recurrentes.
En definitiva, se desestima el motivo tercero del recurso de Zaida Dolores .
DUCENTÉSIMO DECIMONOVENO.- Resta por examinar el último de los motivos del recurso, que se ampara en el artículo 851.1 , 2 y 3 de la LECRIM .
Basta partir de las alegaciones que sustentan el motivo para concluir que las mismas son ajenas a los quebrantamientos de forma denunciados, reiterándose alegaciones de otros motivos, que ya han sido objeto de tratamiento en esta resolución.
Se desestima el motivo quinto (séptimo según la numeración del recurso).
Recurso de Nicolasa Tatiana
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO.- Nicolasa Tatiana ha sido condenada como autora criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 72.000 euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procésales.
Cuatro son los motivos en los que articula su recurso.
Comenzando por razones sistemáticas por el cuarto de ellos (que por error se numera como quinto), se ampara en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de la presunción de inocencia contenida en el 24.2 de la Constitución Española en su vertiente in dubio pro reo , al haber sido condenada en virtud de actividad probatoria insuficiente para considerar acreditada su participación en los hechos.
1. Alegaciones de la recurrente.
Sobre cada una de las pruebas que ha valorado el Tribunal para su condena se realizan las siguientes alegaciones.
-
Los "Archivos Maras" y la declaración en el plenario Don. Leoncio Segundo .
La validez como prueba de cargo de los archivos viene vertebrada a partir de las conclusiones que expone el Tribunal sentenciador en las páginas 246 y 247 de la sentencia recurrida. Sobre ellas debe, sin embargo, tenerse en cuenta:
- Don. Leoncio Segundo confirmó en su declaración que los "Archivos Maras" eran ciertos en su inmensa mayoría, lo que conlleva, sensu contrario y por simple lógica, a concluir que existía una minoría de datos que o bien no fueron recogidos en esos archivos o bien lo fueron erróneamente.
- Igualmente, Don. Leoncio Segundo manifestó en su declaración que no entregó sobres personalmente a cada concejal, sino que lo hizo a través de los cabezas de lista de cada partido político.
- De entre los procesados que han alcanzado un acuerdo con el Ministerio Público, reconociendo de esta forma los hechos, todos son aportantes o empresarios, circunstancia que refuerza y es coherente con lo expuesto en el apartado anterior.
- Al reconocimiento de los hechos en sus declaraciones iniciales por parte de algunos concejales le dedica el siguiente apartado de este motivo.
- En la página 219, tomo 4, en el apartado que aborda los "Archivos Maras", el Tribunal señala que: «Aunque existe constancia de "sobres innominados" entregados a los concejales y así reflejado en los archivos informáticos, el Tribunal no puede tomarlo en consideración a efectos punitivos, toda vez que no hay constancia de la entrega a un concejal concreto, por lo que dicha entrega no puede atribuirse a alguno de ellos en una presunción contra el reo prohibida en nuestro ordenamiento jurídico».
Pues bien, entiende la recurrente que en el caso de los sobres nominados presuntamente entregados a ella debería alcanzarse idéntica conclusión, ya que, al no haber constancia de la entrega de esos sobres identificados a ella (a través de cualquier medio de prueba y más allá de lo designado en los "Archivos Maras") no puede concluirse racionalmente que los recibiera, debiendo operar, en consecuencia, el principio de presunción de inocencia en su faceta de in dubio pro reo. No existe ni una sola prueba de cargo o indicio que indique que percibió las cantidades que dice Don. Leoncio Segundo que entregó a la Sra. Leticia Macarena para su posterior entrega a ella.
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El reconocimiento por parte de algunos concejales de haber recibido dinero y el reconocimiento por parte de algunos empresarios de haber entregado dinero Don. Leoncio Segundo .
Se discrepa del razonamiento de la Sala de instancia por el que considera que las declaraciones reconociendo los hechos vertidas por cuatro concejales confesos, así como el reconocimiento por parte de algunos empresarios de haber entregado dinero Don. Leoncio Segundo a cambio de favores, deben ser tenidas en cuenta y valoradas para su condena.
En las páginas 186 y 187 del tomo IV de la sentencia, se expone la valoración de las diversas declaraciones prestadas por los concejales confesos, concluyéndose que se otorga mayor credibilidad a las prestadas en instrucción, en las que reconocen los hechos, por considerarlas «más espontáneas, más coherentes y corroboradas por datos periféricos, porque son varios los concejales que en su inicial declaración admitieron la existencia de esos sobres para los concejales y haber recibido cantidades concretas» (página 187, tomo 4). Posteriormente, a partir de la página 199 del mismo tomo, la sentencia recurrida hace referencia a varias sentencias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, sobre cuándo la declaración de imputado tiene aptitud para enervar la presunción de inocencia, concluyendo que la doctrina de los tribunales ( SSTC 65/2003, de 7 de abril , y 152/2004 de 20 de septiembre ) también delimita que no constituye corroboración periférica la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria. A pesar de ello, el Tribunal de instancia argumenta -página 187 tomo 4- que la corroboración periférica de las declaraciones de los concejales que reconocen los hechos viene dada porque son varios de ellos los que, en su inicial declaración, admitieron la existencia de los sobres y haber recibido cantidades concretas.
La eficacia probatoria de la declaración del coimputado, que reconoce haber recibido sobres conteniendo dádivas, no puede ser extendida a otros imputados no confesos, por los siguientes motivos: en primer lugar, y como la propia sentencia considera, por el carácter opaco de las entregas de los sobres a los concejales; en segundo lugar, por la imposibilidad y lo ilógico de la afirmación de que los concejales confesos conocieran, sin lugar a error, que la entrega a sus iguales se había materializado realmente; y, en tercer lugar, porque constituiría una interpretación contra reo.
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informes policiales económico-patrimoniales número NUM760 de la UDYCO Costa del Sol y número NUM761 de 5 de julio.
Por la Sala enjuiciadora se indica expresamente (página 4847, tomo 4 de la sentencia) que el análisis de los datos contenidos en los dos informes policiales no ofrece indicio incriminatorio alguno contra la recurrente, pues su patrimonio está suficientemente justificado y sus movimientos económicos son acordes a su situación laboral. Ahora bien, posteriormente, e interpretando estos extremos, dice la Sala que, a pesar de que la investigación patrimonial llevada a cabo sobre su patrimonio y sus cuentas bancarias no ha revelado el cobro de dichas dádivas, eso no significa que no las haya percibido (página 4843, tomo 4 de la sentencia).
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No constan escuchas telefónicas que afecten a la recurrente. e) Entrada y registro practicada en su domicilio.
En el acta que se levanta como consecuencia de la práctica de la entrada y registro en su domicilio consta que no se le intervino cantidad de dinero en efectivo alguna.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
También respecto a esta recurrente, concejal delegada de servicios sociales y cementerios, las conclusiones del Tribunal relativa a que percibió dádivas ilícitas a través Don. Leoncio Segundo , son lógicas y racionales.
Las pruebas que han sido valoradas son, como con respecto a otros concejales, las siguientes:
-Determinados apuntes contables obrantes en los «Archivos Maras» y, concretamente, los siguientes:
En Archivo "Ayuntamiento. xls":
13-10-2004 Sobre Jacinta Zaida 6.000,00
14-10-2004 Sobre Jacinta Zaida 6.000,00
22-12-2004 Jacinta Zaida (6) 6.000,00
22-02-2005 Jacinta Zaida (6) 6.000,00
En "Cajas 2004 xls", "Cajas 2005 xls" Empresa "Ayuntamiento":
Oct. 05 Jacinta Zaida 12.000,00
Sobre la relevancia probatoria de estos apuntes contables y en general de los «Archivos Maras» damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas reiteradamente en esta resolución. También damos por reproducidas todas aquellas relacionadas con la posible irregularidad en la obtención de esta prueba o en su incorporación al acto del plenario.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario, reconociendo los pagos que hizo a la recurrente a través del cabeza de grupo de su partido.
Como expone la Audiencia, el método utilizado por Leoncio Segundo para hacer llegar a los concejales los sobres con dinero era, precisamente, entregarlos a los cabezas de los grupos políticos para que estos lo hicieran llegar a los concejales. Cuando algún sobre se devolvía por algún concejal, destaca el órgano a quo , así se hacía constar expresamente, lo que no fue el caso de la recurrente.
Cabe resaltar en este sentido, como lo hicimos al examinar el recurso del Sr. Justo Nicanor , que el hecho de que los cabezas de partido no hayan reconocido expresamente que entregaron los sobres a los miembros de su grupo no priva de fuerza probatoria a las anotaciones de los «Archivos Maras»; valorando que otros concejales reconocieron haber recibido el dinero no directamente Don. Leoncio Segundo sino a través de la Sra. Delia Isidora .
Por otro lado, la lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí reproducidos.
- Los reconocimientos que otros concejales hicieron en sus primeras declaraciones relativos a que, en efecto, habían recibido sobres con dinero que, según declaró en su momento Leoncio Segundo , procedían a su vez de «las aportaciones» de los empresarios.
Estamos, como alega la recurrente, ante declaraciones de coimputados, pero como tales pueden ser valoradas como prueba de cargo si resultan corroboradas por otras pruebas objetivas y, en el caso de autos, lo han sido, entre otras, por los apuntes contables de los Archivos Maras
Por otro lado, la realidad de «las aportaciones» realizadas por los empresarios ha resultado acreditada en el caso de autos, tal y como se infiere del examen de los recursos de estos últimos y del propio Leoncio Segundo .
En definitiva, las conclusiones del Tribunal de instancia de que la recurrente, concejal delegada de servicios sociales y cementerios, percibió dádivas ilícitas a través Don. Leoncio Segundo son, como hemos adelantado, lógicas racionales.
El Tribunal a quo ha tenido en cuenta que los informes patrimoniales realizados sobre su situación económica no revelan indicios incriminatorios, como que en la diligencia de entrada y registro en su domicilio no se hallaron dinero o efectos de interés. También que la recurrente, frente a otros concejales, nunca ha reconocido haber recibido dinero Don. Leoncio Segundo . Pero a pesar de ello, ante las pruebas expuestas, considera que los sobres de dinero reflejados en los «Archivos Maras» le fueron realmente entregados. Conclusión que hemos calificado de lógica y racional. Para ello tiene asimismo en cuenta el contexto de corrupción generalizada que se había instaurado por Don. Leoncio Segundo , bajo su dirección, en el Ayuntamiento de Marbella, suficientemente acreditado en estos autos.
En definitiva, se desestima el motivo cuarto del recurso.
DUCENTÉSIMO VIGESIMOPRIMERO.- Se agrupan en el recurso los primeros motivos y tercero, que se formalizan, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 420 del Código Penal ; así como del artículo 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma y por falta de concreción de los hechos considerados probados consignados en la sentencia
1. Alegaciones de la recurrente.
Se sostiene que en ninguno de los hechos probados -genéricos o específicos- de los consignados en la sentencia aparece ella como sujeto, de modo que difícilmente puede considerarse, en forma alguna, su participación en ellos. Los hechos probados genéricos no contemplan una sola conducta realizada o atribuible a ella de la que pueda derivarse la ejecución de un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo. Estos vienen referidos a distintas operaciones inmobiliarias instrumentalizadas a través de convenios firmados entre empresarios y el Ayuntamiento de Marbella; convenios que fueron aprobados o ratificados posteriormente por la Junta de Gobierno local o Comisión de Gobierno, no siendo sometidos ninguno de ellos al Pleno del Consistorio. La recurrente fue titular de la Concejalía de Asuntos Sociales y Cementerios desde el 13 de agosto de 2003 y no formó parte de la Junta de Gobierno local o Comisión de Gobierno. Tampoco el hecho probado específico 77 (páginas 1304 y 1305 del tomo II de la sentencia) refleja cuál ha sido el acto o actos injustos cometidos por ella en el ejercicio de su cargo durante su etapa como concejal delegada de asuntos sociales y cementerios.
Con referencia a la doctrina emanada de esta Sala de lo Penal, refiere que es necesario proceder a la identificación del acto a cometer o cometido por el funcionario o autoridad pública que se vincula con la percepción o solicitud de la dádiva; independientemente de que la consumación del delito venga de la mano de la simple solicitud u ofrecimiento de la dádiva. Sin embargo, la sentencia recurrida justifica la no identificación el acto concreto por cuanto: «las dádivas no fueron entregadas por actos concretos, sino que los concejales se encontraban, por así decirlo, en nómina Don. Leoncio Segundo ».
No obstante lo anterior, en su caso concreto debe tenerse en cuenta su poca participación en los asuntos relativos al urbanismo, por cuanto no formó parte de las comisiones de gobierno, encargadas de ratificar los convenios urbanísticos firmados por la Alcaldesa, y el Pleno del Ayuntamiento tenía escasas, por no decir, residuales competencias en materia de urbanismo. Debe considerarse además que los asuntos antes de ser sometidos al pleno pasaban por las comisiones informativas de las que formaba parte también el grupo en la oposición; siendo que la Sra. Nicolasa Tatiana siempre ha dado su voto en el mismo sentido del dictamen emitido por esta comisión. A modo de ejemplo cita la recurrente el Pleno de 30 de septiembre de 2005 (página 27 y 28 del acta) y en relación con la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector «El Pinar II».
Concluye afirmando que la imposibilidad de determinar el elemento objetivo del tipo del delito de cohecho, cual es el acto (injusto o delictivo) cometido por ella en el ejerció de su cargo como concejal delegada de asuntos sociales y cementerios, conlleva, necesaria y precisamente en aplicación del principio in dubio pro reo, a su absolución por falta de determinación y prueba sobre uno de los elementos del tipo, y no a la aplicación del tipo menos grave de los establecidos por el legislador para el cohecho.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
En cuanto a la suficiencia de los hechos probados para condenar a la recurrente por un delito del artículo 420 del CP - en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, en su modalidad de acto injusto no realizado, nos remitimos a las consideraciones realizadas al respecto en esta resolución al resolver idéntica pretensión formulada por otros recurrentes.
De la misma manera en cuanto a la correcta subsunción jurídica de tales hechos en el citado precepto hemos de dar por reproducidas las argumentaciones expuestas respecto a los miembros de la Corporación local, cuyos recursos han sido ya analizados.
Desde este punto de vista, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, la recurrente recibía sobres de dinero en metálico con total clandestinidad y los aceptaba sin preguntar y, como señala la sentencia de instancia, aunque no formaba parte de la Junta de Gobierno si acudía a los plenos y a las sesiones en que se trataban y aprobaban asuntos de urbanismo. Y esos sobres con dinero no pretendían sino, como hemos expuesto reiteradamente, asegurar que dichos asuntos se «aprobaban» en el sentido más favorable para aquellos que realizaban «las aportaciones» dinerarias de los que provenían, con evidente desprecio por el interés público. La injusticia de este comportamiento es palmaria, según razonamos al examinar el recurso de Leoncio Segundo .
Completaremos estos argumentos al resolver el recurso del Ministerio Fiscal como ya hemos anticipado.
En consecuencia, se desestiman los motivos primero y tercero del recurso.
DUCENTÉSIMO VIGESIMOSEGUNDO.- El segundo motivo se interpone al amparo de lo previsto en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 66.6° del Código Penal, en relación con el 72 del mismo texto legal .
1. Alegaciones de la recurrente.
La sentencia sólo explica que aplica el tipo delictivo menos grave del cohecho en atención a la dificultad probatoria con la que se ha encontrado en esta macrocausa; imponiendo a todos los concejales la misma pena por ese delito, sin practicar una graduación individual de la pena, atendiendo a sus circunstancias personales y a las diferentes posiciones y cargos que adoptan en el consistorio.
En este sentido, ha ignorado las siguientes circunstancias que deben ser tenidas en cuenta y que distinguen la posición de unos y otros concejales:
1) Las cantidades que en concepto de dádivas se afirman percibidas por cada concejal; debiendo tener reflejo dicha cuantía no solo en la determinación de la cuantía de la pena de multa sino en la individualización de la pena de prisión.
2) La participación que unos concejales y otros tenían en materia urbanística. Ella no formaba parte de la Junta de Gobierno o Comisión de Gobierno.
En consecuencia, en atención a sus circunstancias personales, y para el supuesto de confirmación de su sentencia condenatoria, la pena debe imponerse en el mínimo legalmente previsto, esto es, un año de prisión.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
La pena fijada por el Tribunal, dada la naturaleza de los hechos por los que la recurrente ha sido condenada, se estima proporcionada y los argumentos utilizados para su individualización son ajustados a derecho y justifican sobradamente su extensión. En este sentido alude el órgano a quo «al enorme perjuicio que estos sistemas de corrupción generalizada suponen para los ciudadanos, al comprobar el abuso reiterado del cargo público y el enriquecimiento injusto y burdo de las personas elegidas de buena fe, a costa de los legítimos intereses del municipio y sus ciudadanos». También al daño ocasionado al prestigio y eficacia de la administración pública y a la probidad, imparcialidad y eficacia con que debe actuar siempre cualquier autoridad o funcionario público, que fue abiertamente trasgredida por los concejales del Ayuntamiento de Marbella, que haciendo verdadera dejación de funciones toleraron el urbanismo a la carta que propició Don. Leoncio Segundo en dicha localidad, consintiéndolo a cambio de percibir ilegalmente las dádivas que de manera institucionalizada repartía entre ellos, con dinero procedente de los empresarios urbanísticos a quienes se les exigía el abono de las mismas si querían obtener un mayor rendimiento económico en sus promociones. De hecho, como destaca el Tribunal, el nivel de corrupción llegó a tal grado que por primera vez en la historia municipal de España hubo de disolverse el Ayuntamiento y crear una Junta Gestora hasta la celebración de nuevas elecciones.
Ciertamente la recurrente recibió menos dinero que otros concejales lo que tiene el correspondiente reflejo en la multa que le ha sido impuesta, pero no por ello su conducta, atendiendo a los argumentos expuesto, merece una pena más leve por cuanto la infracción de su deber no es graduable en función de la cuantía de la dádiva sino que tiene la misma intensidad para todos aquellos que ocupan una posición institucional.
Se desestima el motivo segundo del recurso de Nicolasa Tatiana .
Recurso de Leonor Regina
DUCENTÉSIMO VIGESIMOTERCERO.- Leonor Regina ha sido condenada como autora criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 48.000 euros, con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procésales.
Su recurso se articula en catorce motivos.
El primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim , por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y al juez imparcial por haberse asignado el juez instructor, titular del Juzgado de instrucción nº 5 de Marbella, el conocimiento del asunto con directa vulneración de las normas de reparto vigentes en la fecha de inicio de la misma.
1. Alegaciones de la recurrente.
El proceso se inició a raíz de la declaración que prestó Eugenio Iñigo , Jefe de los Servicios Jurídicos de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, el 13-10-2005, ante el Juzgado de instrucción nº 5 de Marbella en el seno de unas diligencias previas anteriores y en curso. Con motivo de la anterior declaración, el 10-11-2005, el Ministerio Fiscal emitió informe (o denuncia, según se califique) en el que solicita la correspondiente investigación, ya que de la misma se desprenden indicios racionales de una presunta actividad delictiva por parte Don. Leoncio Segundo . Ante dicho escrito del ministerio público, el Juzgado de instrucción de Marbella dictó auto, de fecha 12 de noviembre de 2005 , incoando diligencias previas y encomendando la investigación a la policía.
Pues bien, al actuar así se incumplieron las normas de reparto vigentes porque estas obligaban a remitir el escrito presentado al Juzgado Decano para su asignación a cualquier otro juzgado de instrucción del mismo partido judicial, con exclusión, precisamente, del juzgado en que se había producido la declaración en cuestión.
De esta manera se vulneró el derecho fundamental al juez imparcial, pues dicha imparcialidad se rompe cuando un concreto juez o magistrado u órgano judicial atrae el conocimiento específico de un determinado asunto para sí (sea cual sea el mismo, y cualquiera que puedan ser las razones que se invoquen), aun a costa de poder quebrantar la observancia de las normas de reparto.
2. Las pretensiones de la recurrente han de ser desestimadas con base en los argumentos expuestos reiteradamente en esta resolución al resolver idéntica pretensión planteada por otros recurrentes.
Se desestima el motivo primero del recurso.
DUCENTÉSIMO VIGESIMOCUARTO.- En el segundo motivo se denuncia , al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a ser informado de la acusación formulada -principio acusatorio-.
1. Alegaciones de la recurrente.
Después de afirmar que ha formulado esta alegación de forma constante, se denuncia la vulneración del principio acusatorio en relación con la concreta identificación de las resoluciones o actos administrativos calificados por las acusaciones como injustos y que por acción u omisión fueran atribuidos a ella.
Se alega que la sentencia no concreta la resolución o acto injusto que se le atribuye, por lo que no es posible defenderse respecto a él. La sentencia no fija un acto concreto y determinado que, por acción u omisión, pueda serle atribuido de manera personal a ella, como no concreta por qué debían ser considerados como delito, acto injusto o actos debidos propios del cargo.
Antes al contrario, se remite, de manera general y colectiva, a toda la actividad urbanística desplegada por el Ayuntamiento de Marbella, en todo el largo período de tiempo a que se refiere la instrucción; sin ni siquiera hacer el esfuerzo de justificar por qué se le atribuye a ella dicha actividad (desde su cargo de Concejal delegada de Turismo, primero, y de Medio Ambiente, durante un breve tiempo, después), dándose por supuesto su conocimiento e intervención directa en aquélla.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada, de nuevo, con base en las consideraciones realizadas al respecto en anteriores pasajes de esta resolución, en los que la misma, planteada por otros muchos recurrentes, ha sido ya analizada.
Se desestima el motivo segundo del recurso.
DUCENTÉSIMO VIGESIMOQUINTO.- En el motivo tercero se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, ex art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , con respecto a la recogida, custodia y falta de acreditación en juicio de los denominados «Archivos Maras».
1. Alegaciones de la recurrente.
Se cuestiona la validez, licitud y eficacia probatoria de los datos obrantes en los denominados «Archivos Maras».
La petición de acceso al contenido de estos archivos fue, desde el levantamiento del secreto sumarial, una constante de su defensa, pues hasta entonces sólo podía conocer las referencias que a los mismos se contenían en las resoluciones del juzgado de instrucción; así como sus reseñas en los informes de la policía y de los funcionarios del auxilio judicial. Y dicha pretensión sólo pudo verse culminada en el período previo al inicio del juicio oral y a través de la actuación de la propia Sala, en cuya secretaría se le exhibió como original de dicho archivo un CD y se le proporcionó, en soporte "pendrive", una copia del mismo. Pero los originales de los «Archivos Maras» se encontraban en un concreto disco duro externo intervenido en el registro, por lo que ni la propia Sala de instancia podía conocer si las copias que circulaban se encontraban protegidas frente a posibles alteraciones.
Así, en cuanto a la cadena de custodia, en modo alguno queda justificado el que los efectos intervenidos y, de manera particular, el disco duro externo denominado «Barracuda» que contenía la mayor parte de los «Archivos Maras», estuviera, de forma permanente, bajo el control judicial. A lo que se añade, respecto de la garantía de integridad plena e identidad de su contenido que ni se hizo correctamente una copia forense; ni se insertó en el original un dispositivo bloqueador de escritura; ni se adoptó ninguna otra medida por parte del órgano judicial, que asegurara la identidad e integridad del contenido del disco duro; no se documentó la cadena de custodia del mismo y no se volcó su totalidad, sino sólo aquellos extremos que se estimaron de interés para la investigación (luego falta también el requisito de la «complitud» en el elemento de prueba).
Además hay que destacar la relevancia de la inexistencia de práctica de prueba alguna en sede de juicio oral sobre el contenido material de los denominados «Archivos Maras».
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
Las alegaciones que se realizan sobre la posible ruptura de la cadena de custodia de los «Archivos Maras», así como sobre su incorporación al proceso, ya han sido examinadas y desestimadas al resolver, entre otros, el motivo quinto del recurso de Raul Franco y el motivo segundo de Imanol Prudencio . A lo dicho entonces nos remitimos.
Asimismo, al estudiar el recurso de Leoncio Segundo , examinamos con detalle la relevancia probatoria de estos archivos, así como la racionalidad de las inferencias que el Tribunal de instancia extrae de su contenido. Damos también por reproducido todo lo indicado entonces.
Se desestima el motivo tercero del recurso de Leonor Regina .
DUCENTÉSIMO VIGESIMOSEXTO.- En los motivos cuarto a séptimo se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM y art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Los analizaremos conjuntamente.
1. Alegaciones de la recurrente.
1.1. No se ha practicado prueba de cargo suficiente.
-
Sobre las cuatro afirmaciones que, según la recurrente, se contienen en el hecho probado específico referido a ella, apartado 79 (folio 1.514), se alega lo siguiente:
-No es verdad que ella aparezca identificada en los «Archivos Maras». Lo que en ellos figura es el acrónimo « Consuelo Enriqueta » que, en los informes de la policía, en la acusación y en la sentencia son directa e indisolublemente asociados, en términos radicalmente absolutos y exclusivos, a su persona. Y ello a pesar de que una de las secretarias personales de Leoncio Segundo -y por tanto muy cercana y ligada profesionalmente al mismo- Pilar Flora , coincide, punto por punto, en sus iniciales con las de la recurrente.
- La segunda afirmación es cierta.
- La tercera afirmación encierra una verdad judicial a medias en un doble sentido. En primer lugar, al referirse a la identificación que Leoncio Segundo realizó de la recurrente, relacionándola con las iniciales indicadas en el plenario, se olvida que, en sede de instrucción y en su primera declaración, manifestó radicalmente lo contrario. Lo que hubiera debido llevar a la Audiencia a razonar por qué elige, entre las dos interpretaciones posibles, tomar en consideración la más desfavorable para la recurrente. En segundo lugar, respecto a la afirmación de que Leoncio Segundo «reconoció haberle entregado las referidas cantidades en el reparto habitual de dinero entre los Concejales», se ha de tener en cuenta que el mismo Tribunal, a continuación, en la cuarta afirmación que se contiene en este hecho probado, dice que Leoncio Segundo manifestó que su sobre, el de la recurrente, se lo entregaba a Benito Eulogio para que se lo diera a ella. Aparece así un tercero, huido de la acción de la justicia y radicalmente ausente del proceso, como directo receptor del dinero supuestamente destinado a ella e intermediario activo en la entrega, de cuya conducta, respeto a dicha supuesta entrega, nada consta. Particularmente no consta que le hiciera efectivamente dicha entrega y que ella accediese a recibirla.
-
En cuanto a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico específico que se dedica a ella (n º 79, folios 4897 a 4.904), se enumeran, hasta doce supuestos elementos probatorios distintos, jurídicamente suficientes, a juicio del Tribunal, para fundar la condena.
- Respecto a los que se consignan en los tres primeros números del apartado B (Archivos Maras, acrónimo y supuesta entrega a Consuelo Enriqueta ), se remite la recurrente a lo ya señalado en el presente motivo.
- El señalado en el número 4 (declaración de coimputado) se analiza en otro motivo de este mismo recurso.
- Los señalados en los números 5, 6 y 7 no se refieren a conducta alguna que pueda ser jurídicamente atribuible o trasladable, de manera individualizada, a su persona. Así, cuando se alude a que determinados concejales (en concreto 4) reconocieron en sede de instrucción haber recibido determinadas cantidades, tal afirmación no puede servir de base fáctica alguna con respecto a ella, puesto que, en su caso, ni hubo reconocimiento alguno de tal hecho; ni pertenecía al mismo grupo municipal; ni fue la Sra. Delia Isidora quien supuestamente le entregó el dinero, sino Don. Benito Eulogio , ausente del proceso y al que nadie ha podido ni siquiera interrogar sobre dicho extremo. Por otro lado, cuando se alude a la existencia de declaraciones de empresarios que reconocieron haber entregado dinero a Leoncio Segundo para el favorecimiento de sus intereses urbanísticos en Marbella, ningún dato objetivo aporta este hecho a la afirmación de que ella aceptara recibir, y efectivamente recibiera personalmente, dinero alguno por tal concepto. Lo mismo cabe decir de la alusión que se hace en el número 7 al reconocimiento, por parte de altos directivos de empresas, de haber pagado dádivas Don. Leoncio Segundo y a los concejales, pues ninguno de ellos ha afirmado haber entregado dinero alguno a ella.
- Finalmente, los hechos que se consignan bajo los números 8 a 12 del citado fundamento de derecho específico (informe económico patrimonial, informe policial sobre cuentas bancarias, ausencia absoluta de escuchas telefónicas, ausencia de hallazgo alguno comprometedor en el registro y negativa en todas sus declaraciones a presencia judicial) no vienen a aportar elemento probatorio alguno a favor de la tesis de que ella hubiere llegado a recibir cantidad alguna, ni de Leoncio Segundo , ni de Benito Eulogio , ni de nadie, para tales fines.
-
Concluye pues la recurrente que la verdadera y única razón de la declaración de condena que se realiza contra ella se encuentra en la afirmación que la sentencia abiertamente realiza de que «el Tribunal tras analizar en conciencia y como previene el art. 741 LECRIM el conjunto de pruebas practicadas en las actuaciones, ha llegado a la firme convicción del sistema de corrupción generalizada que se había instaurado en el Ayuntamiento de Marbella por parte de los procesados y bajo el poder de hecho ejercido por Don. Leoncio Segundo ». Manifestación que, por su carácter global, genérico y referido de manera conjunta a un determinado colectivo no sirve en nuestro sistema de derecho procesal penal (y constitucional) para fundar por sí sola el dictado de una sentencia condenatoria en contra de una persona dentro de dicho colectivo específicamente individualizada.
1.2. Se denuncia asimismo el quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia por directa vulneración, en la sentencia dictada, de la doctrina jurisprudencial relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados; y ello con referencia a la declaración prestada en el plenario por Don. Leoncio Segundo .
Junto al requisito de corroboración por otros medios de prueba, que aquí quiebra respecto de los «Archivos Maras», puesto que proceden de la misma persona que efectúa la declaración, tampoco concurre la exigencia de que la declaración goce de veracidad objetiva y no venga lastrada por un marcado interés subjetivo del propio coimputado; puesto que, en el caso de autos, Don. Leoncio Segundo , a juicio de la recurrente, ha obtenido un beneficio objetivo respecto a las acusaciones de cohecho que inicialmente se dirigían contra el mismo, y respecto a la condena final que por dicho delito ha recibido en la sentencia.
1.3. Se denuncia asimismo que se ha producido una inversión de la carga de la prueba.
Afirma la recurrente que, de conformidad con los razonamientos de la sentencia dictada, que parte de la existencia de una trama generalizada de corrupción donde todos los concejales estaban «en nómina» (folio 1857), la única forma para poder eludir su condena (ella no formaba parte de las Comisiones delegadas o Junta de Gobierno, en las que se decidían la inmensa mayoría de las cuestiones de urbanismo y que tenía atribuidas sus funciones en el ámbito de Turismo, primero, y Medio Ambiente, después) hubiera sido la de tener que acreditar y probar en el acto del juicio oral lo siguiente: que desconocía la existencia de la referida trama hasta que se produjo su detención; que nunca tuvo, ni tenía funcionalmente por qué tener, conocimiento de las cuestiones de urbanismo del municipio de Marbella; que nunca supo de la intención de Leoncio Segundo de incorporarla a nómina alguna, ni de pagarle ingresos extras por su actividad de concejal; que nunca recibió dinero de este por tal concepto; y que, al menos ella, en particular, no tenía la aptitud delictiva que se afirma. Pero, razona la recurrente, tal exigencia de acreditación, además de constituir un manifiesto exponente de la denominada prueba diabólica, supone una directa vulneración del principio jurídico esencial que proscribe la inversión de la carga de la prueba en nuestro derecho penal.
1.4. También se habría vulnerado la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la prueba indiciaria.
Se reiteran las consideraciones ya realizadas en motivos anteriores sobre por qué no consta probado que ella recibiera dinero alguno, y concretamente los 24.000 euros que aparecen anotados junto al acrónimo « Consuelo Enriqueta » en los «Archivos Maras». Se reitera asimismo que sus funciones y responsabilidades municipales estaban objetivamente alejadas de la materia urbanística. De hecho solo consta su participación en la adopción de una resolución del pleno del Ayuntamiento en materia de urbanismo, que es la de 25 de septiembre de 2005, en la que se aprueba el «Plan Parcial de edificaciones Tifan SL», cuya licitud nadie cuestiona.
De otro lado, considera la recurrente que si alguien pretendiere sostener que ella debió de conocer, aún por vía indirecta, la existencia de la trama de corrupción urbanística en el Ayuntamiento, debiera de exigirse la cumplida acreditación, como hecho base, de dicha circunstancia, lo que tampoco consta. A estos efectos se hace referencia a la declaración prestada por Eugenio Iñigo , jefe la Asesoría Jurídica de Urbanismo que a preguntas específicas de su representación, y como obra en el acta de la sesión del juicio del día 23 de mayo de 2012, negó conocerla o que le diera algún tipo de información; y a las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales en el acto del juicio oral, a instancia de la representación procesal del otro miembro del Partido Andalucista en la corporación, Justo Nicanor , los cuales, según la recurrente, manifestaron que cabía perfectamente la posibilidad de que ella se mantuviera, en el desenvolvimiento de sus labores como concejal de Turismo y luego de Medio Ambiente, absolutamente ignorante de la trama de corrupción existente.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
También respecto a esta recurrente -concejal del Ayuntamiento de Marbella desde el año 2003- las conclusiones del Tribunal relativa a que percibió dádivas ilícitas a través Don. Leoncio Segundo son lógicas y racionales.
Las pruebas que han sido valoradas son, como con respecto a otros concejales, las siguientes:
-Determinados apuntes contables obrantes en los «Archivos Maras» y, concretamente, los siguientes que aparecen en el archivo «Ayuntamiento xls»:
13-10-2004 Sobre Consuelo Enriqueta 6.000,00
14-10-2004 Sobre Consuelo Enriqueta . 6.000,00
20-12-2004 Consuelo Enriqueta 6.000,00
22-02-2005 Consuelo Enriqueta 6.000,00
Sobre la relevancia probatoria de estos apuntes contables y en general de los «Archivos Maras» damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas reiteradamente en esta resolución. También damos por reproducidas todas aquellas relacionadas con la posible irregularidad en la obtención de esta prueba o en su incorporación al acto del plenario.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario, reconociendo los pagos que hizo a la recurrente a través del cabeza de grupo de su partido.
Manifestó Don. Leoncio Segundo ., y así lo recoge la sentencia de instancia, que la Sra. Leonor Regina formaba parte del equipo de gobierno de Marbella pero no de la Junta de Gobierno Local. Formaba parte del grupo Andalucista, por lo que el sobre para ella se lo entregó Don. Benito Eulogio .
Como hemos expuesto con anterioridad en esta resolución, el método utilizado por Don. Leoncio Segundo para hacer llegar a los concejales los sobres con dinero era, precisamente, entregarlos a los cabezas de los
grupos políticos para que estos lo hicieran llegar a los concejales. Cuando algún sobre se devolvía por algún concejal, como destaca el órgano a quo , así se hacía constar expresamente, lo que no fue el caso de la recurrente.
Cabe resaltar en este sentido, como lo hicimos al examinar, entre otros, el recurso del Sr. Justo Nicanor , que el hecho de que los cabezas de partido no hayan reconocido expresamente que entregaron los sobres a los miembros de su grupo no priva de fuerza probatoria a las anotaciones de los «Archivos Maras». De hecho otros concejales, que han reconocido expresamente haber recibido dinero, declararon que lo hicieron no directamente Don. Leoncio Segundo sino a través de la Sra. Delia Isidora .
Por otro lado, la lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí íntegramente por reproducidos.
- Los reconocimientos que otros concejales hicieron en sus primeras declaraciones, relativos a que, en efecto, habían recibido sobres con dinero que, según declaró en su momento Leoncio Segundo , procedían a su vez de «las aportaciones» de los empresarios.
Estamos, como alega la recurrente, ante declaraciones de coimputados, pero como tales pueden ser valoradas como prueba de cargo si resultan corroboradas por otras pruebas objetivas y, en el caso de autos, lo han sido, entre otras, por los apuntes contables de los «Archivos Maras».
Por otro lado, la realidad de «las aportaciones» realizadas por los empresarios ha resultado acreditada suficientemente en el caso de autos, tal y como se infiere del examen de los recursos de estos empresarios - condenados por un delito de cohecho activo- y del propio Leoncio Segundo .
En definitiva, las conclusiones del Tribunal de instancia de que la recurrente, percibió dádivas ilícitas a través Don. Leoncio Segundo son, como hemos adelantado, lógicas y racionales.
El Tribunal a quo ha tenido en cuenta que los informes patrimoniales realizados sobre su situación económica no revelan indicios incriminatorios, así como que en la diligencia de entrada y registro en su domicilio no se hallaron dinero o efectos de interés. También que la recurrente, frente a otros concejales, nunca ha reconocido haber recibido dinero Don. Leoncio Segundo . Pero a pesar de ello, ante las pruebas expuestas, considera que los sobres de dinero reflejados en los «Archivos Maras» le fueron realmente entregados. Conclusión que hemos calificado de lógica y racional. Para ello tiene asimismo en cuenta el contexto de corrupción generalizada que se había instaurado por Don. Leoncio Segundo , y bajo su dirección, en el Ayuntamiento de Marbella, suficientemente acreditado en estos autos.
A lo expuesto y dadas las alegaciones de la recurrente cabría añadir lo siguiente.
La prueba de cargo practicada es, como hemos dicho, suficiente y ha sido valorada por el Tribunal de instancia de una manera lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia. Resulta palmario pues que no se ha producido, como se denuncia, ninguna inversión de la carga de la prueba. La valoración que el Tribunal realiza del contexto de corrupción generalizada en el que tienen lugar los hechos, que se imputan a la recurrente, no solo no implica dicha inversión sino que, insistimos, ha resultado plenamente probado en estos autos.
Lo expuesto conduce de la misma manera a la desestimación de las alegaciones relacionadas con la vulneración de la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la prueba indiciaria.
En cuanto al conocimiento que los concejales del Ayuntamiento de Marbella tenían de lo que estaba ocurriendo en la Corporación, nos remitimos a las consideraciones expuestas al resolver los recursos de otros concejales, donde hemos resaltado la racionalidad de las consideraciones que el Tribunal realiza en el fundamento de derecho genérico décimo sexto (al hilo de la acusación por prevaricación respecto a la operación «Vente Vacío»), ante las alegaciones de algunos de ellos relativas a que desconocían que es lo que estaba ocurriendo en la Corporación o las irregularidades que en ella se estaban cometiendo.
Cabe reiterar, por otro lado, que, como hemos expuesto al resolver el recurso de Nicolasa Tatiana , la recurrente recibía sobres de dinero en metálico con total clandestinidad y los aceptaba sin preguntar y, aunque no formara parte de la Junta de Gobierno, sí acudía a los plenos del Ayuntamiento y a las sesiones en que se trataban y aprobaban asuntos de urbanismo, tal y como destaca el Tribunal de instancia. Y esos sobres con dinero no pretendían sino, como hemos expuesto reiteradamente en esta resolución, asegurar que dichos asuntos se «aprobaban» en el sentido más favorable para aquellos que realizaban «las aportaciones» dinerarias, con evidente desprecio por el interés público. La injusticia de este comportamiento es palmaria, según razonamos al examinar el recurso de Leoncio Segundo .
En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, desestimándose los motivos cuarto a séptimo de su recurso.
DUCENTÉSIMO VIGESIMOSÉPTIMO .- Por infracción de ley, de conformidad en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 11 del Código Penal , se formula el motivo octavo del recurso.
1. Alegaciones de la recurrente.
Si partimos del hecho cierto y probado de que fue Concejal de Turismo, primero, y de Medio Ambiente, después, del Ayuntamiento de Marbella, que no fue miembro nunca de la Comisión o Junta de Gobierno y que, por tanto, no tenía atribuidas competencias en materia de urbanismo, más allá de las que fueran sometidas a conocimiento y votación del Pleno, es claro que el reproche de ilicitud en su conducta no deriva de su intervención como sujeto activo en las resoluciones o actos administrativos supuestamente ilegales o injustos, sino en su pasividad y falta de reacción frente a los mismos.
Desde este punto de vista su acusación y posterior condena vendría a estar basada en una supuesta indolencia al consentir o dejar pasar los actos de ilegalidad que pudieran atribuirse, como verdaderos autores, a los demás, con lo que bascula más hacia una conducta omisiva que de pura acción. Pero ello, lejos de relajar las exigencias de imponer a las acusaciones la obligación de señalar las resoluciones o actos administrativos a los que se anuda la atribución del delito de cohecho, las intensifica, tal como hizo constar en su resumen de pruebas.
Pues bien, partiendo de lo anterior y reiterado que en su caso no hay identificación alguna de los actos o resoluciones injustas, se alega que dicha concreción resulta especialmente importante cuando, como es el caso, se le pretende condenar no por una actuación sino por una supuesta y continuada omisión; pues, de otro modo, no existe forma alguna de determinar si la recurrente ostentaba o no respecto a unos y otros posición de garante, que también ha de ser específica y concreta y no formulada de una manera general, para poder ser apreciada.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas, remitiéndonos sobre el particular a las consideraciones expuestas en los motivos anteriores.
Se desestima el motivo octavo del recurso de Leonor Regina .
DUCENTÉSIMO VIGESIMOCTAVO.- La infracción del artículo 421 CP -en su redacción vigente a la fecha de los hechos- se denuncia en el motivo noveno , ex artículo 849.1 de la LECRIM .
1. Alegaciones de la recurrente.
Se alega que si no se especifican las resoluciones y actos atribuidos, frente a los argumentos del Tribunal de instancia, lo que hubiera resultado más beneficioso para los acusados hubiera sido la aplicación de los tipos penales de los art. 421 y 425 del CP (actos propios del cargo), en la redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados.
Lo mismo ocurre respecto a la continuidad delictiva, que la sentencia hace recaer en la pluralidad de supuestas dádivas, en lugar de referirla a una pluralidad de resoluciones o actos, como sería lo esencial en el castigo del delito de cohecho.
2. Las pretensiones formuladas han sido ya resueltas al examinar los motivos de otros concejales de la Corporación Local del Marbella. A lo dicho entonces nos remitimos. También nos remitimos especialmente al fundamento vigesimoquinto y a la respuesta a los motivos del Ministerio Fiscal (noveno y ss.) que daremos más adelante.
Se desestima el motivo noveno del recurso.
DUCENTÉSIMO VIGESIMONOVENO.- La infracción del artículo 123 del CP se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , en el motivo décimo del recurso.
1. Alegaciones de la recurrente.
Se sostiene que la sentencia no aplica, respecto a su condena en costas, los criterios que en la propia resolución se señalan como aplicables, ni mucho menos se corresponde con el papel de «mera comparsa» que le tocaba ocupar en el presente proceso.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
Como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, la recurrente ni concreta ni sugiere cuál es la proporción respecto a las costas que, a su juicio, debería asumir; de aplicar el criterio señalado por la sentencia y con el que parece que, en principio, está conforme. La afirmación que se realiza relativa a que la condena en costas que se le ha impuesto no se corresponde con el papel de «mera comparsa» que le tocaba ocupar en el presente proceso no sustituye la necesaria fundamentación de un motivo de casación, pues no se concreta en modo alguno cual es la concreta infracción que se denuncia.
Se desestima el motivo décimo del recurso de Leonor Regina .
DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO.- En el artículo 849.2 de la LECRIM ampara la recurrente el motivo undécimo de su recurso.
1. Alegaciones de la recurrente.
Se reseñan, en primer lugar, los documentos que, obrantes en el procedimiento, especifican los cargos y responsabilidades que le correspondían en el Ayuntamiento de Marbella, los cuales demostrarían que no formó nunca parte de la Junta de Gobierno. Por tanto, que no tenía competencia alguna en las decisiones municipales que se adoptaron en materia de urbanismo, salvo aquellas que fueron sometidas a la decisión del Pleno (la aprobación del «Plan Parcial de Edificaciones Tifan SL» en el pleno de 25 de septiembre de 2005) cuya legalidad no se cuestiona.
En segundo lugar se reseñan los «Archivos Maras», pues el acrónimo « Consuelo Enriqueta » que consta en los mismos y las cantidades que a él se asocian, no son suficientes a los efectos pretendidos en la sentencia, tal como ya ha puesto de manifiesto al denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
2. La pretensión expuesta ha de ser desestimada.
Insiste la recurrente en aspectos ya resueltos en motivos anteriores a los que nos remitimos, y que, en cualquier caso, estarían más relacionados con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia que con el cauce casacional elegido, que no ampara una revisión de la totalidad de la prueba practicada.
Se desestima también el motivo undécimo del recurso.
DUCENTÉSIMO TRIGESIMOPRIMERO.- El motivo duodécimo se ampara en el apartado tercero del art. 850 de la LECrim ., por la negativa, por parte del Presidente del Tribunal, a que su defensa formulara una pregunta, que era pertinente, a uno de los testigos, en la forma que consta en las actuaciones y sobre la que hizo la oportuna protesta en el acto (acta de 7 de junio de 2012, punto 4, declaración del agente de la Policía Nacional con CP nº NUM399 , minuto 54 a 55:40 del video correspondiente).
El motivo decimotercero se basa en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que en la sentencia no se expresan con claridad y determinación los hechos que se proclaman probados, incurriendo en contradicción entre los mismos y utilizando conceptos que implican una predeterminación del fallo condenatorio.
El motivo decimocuarto se ampara en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa en relación con la infracción del art. 421 del C. Penal .
Los examinaremos conjuntamente.
1. Alegaciones de la recurrente.
1.1. La pregunta que no se le permitió formular al testigo sería la siguiente: «Por el letrado que cabe la posibilidad que por el contenido del informe que su cliente no ha recibido el dinero (....).Por el Presidente que eso es mera hipótesis. Por el Letrado que protesta porque no se trata de hipótesis, si no hay datos es que no ha recibido».
A juicio de la recurrente, por parte del Presidente del Tribunal, hubo una injerencia indebida e injustificada en el interrogatorio que realizaba a uno de los principales investigadores de la causa y en un aspecto fundamental de su línea de defensa, como era la inexistencia de prueba de la recepción de las cantidades que supuestamente se afirmaban recibidas por parte de Leonor Regina , afirmación base de la acusación, con el consiguiente quebrantamiento de forma que debiera de llevar a la estimación del presente recurso.
Se añaden asimismo referencias a las declaraciones de los técnicos de la AEAT y a lo acontecido durante otras sesiones del juicio.
1.2. En el hpe 79, que obra al folio 1.541 de la sentencia, existe una evidente contradicción entre el hecho afirmado en su párrafo primero, en cuanto a que Don. Leoncio Segundo «reconoció haberle entregado las referidas cantidades», y lo que se afirma en el párrafo tercero en cuanto a que «el sobre se lo entrega para ella Don. Benito Eulogio ».
Pero además, junto a dicha contradicción, necesariamente debe de llamarse necesariamente la atención sobre la evidente predeterminación del fallo que ambas propuestas fácticas del Tribunal en sí mismo encierran, pues en ambos casos, ya sea Don. Leoncio Segundo ya sea Don. Benito Eulogio , emplea la expresión «entregar», que implica semánticamente una conducta bilateral, y que residencia el reproche no sólo en el que la realiza de manera activa, el que supuestamente efectúa la entrega, sino también en el que supuestamente adopta la postura pasiva de aceptar dicha entrega y, por tanto, la recibe.
1.3. La sentencia omite un pronunciamiento expreso sobre uno de los aspectos que fue específicamente invocado por la recurrente, cual fue la calificación jurídica que, de manera alternativa, habría de darse a la conducta atribuida a ella, en razón del tipo penal verdaderamente aplicable a los hechos que se dan como probados.
Al no constar especificados cuáles sean las resoluciones o actos administrativos que, por acción u omisión, se le atribuyen, la única solución jurídica plausible para que pudiera dictarse una sentencia condenatoria sería subsumir los hechos en el art. 421 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, o en su caso, en el art. 425 CP , esto es, por acto debido en razón del cargo, y no como acto injusto no ejecutado.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
En cuanto a la pregunta que se le pretendía formular al testigo, la irrelevancia de la misma deriva, con claridad, de las consideraciones que hemos realizado en fundamentos anteriores, al examinar el contenido de la prueba practicada contra la recurrente. El hecho de que los informes patrimoniales realizados no revelen, como ya hemos dicho, datos especialmente incriminatorios, no es óbice para su condena dado el resto de la prueba practicada.
En cuanto a la supuesta contradicción en los hechos probados, su inexistencia es patente; remitiéndonos a lo expuesto con anterioridad sobre la forma en la que Don. Leoncio Segundo entregaba los sobres con dinero a los concejales, entre ellos, a la recurrente.
En cuanto a una posible predeterminación del fallo, cabe indicar que el empleo por el Tribunal de instancia del término «entregar» no implica dicha predeterminación. Es evidente, y de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre dicho quebrantamiento de forma, que no nos hallamos ante un concepto técnico jurídico que, definiendo el tipo aplicado, sea asequible exclusivamente a los juristas y no sea compartido por el lenguaje común; sino ante un término que se limita a describir una acción, cual es la de poner algo en manos de otro.
Por último respecto a una posible incongruencia omisiva, la cuestión ha sido planteada por otros recurrentes y desestimada. El tribunal explica suficientemente por qué subsume los hechos imputados a los concejales en el artículo 420 del CP - en su redacción vigente a la fecha de los hechos-, lo que sin duda implica el rechazo de cualquier pretensión destinada a la aplicación de los artículos 421 ó 425 del mismo texto legal (volvemos a citar el fundamento vigesimoquinto donde con carácter general se trata la subsunción de los hechos en el artículo 420 CP y lo que se dirá al resolver el recurso del Ministerio Fiscal).
En definitiva, se desestiman los motivos duodécimo, decimotercero y decimocuarto del recurso de Leonor Regina .
Recurso de Baltasar Isidro
DUCENTÉSIMO TRIGESIMOSEGUNDO.- Baltasar Isidro ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 380.000 euros, con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procésales.
Su recurso se articula en siete motivos, si bien al segundo de ellos se renuncia..
En el primero de ellos se alega, ex artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , la vulneración de los derechos al juez imparcial, al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías.
1. Alegaciones del recurrente
1.1. El magistrado del juzgado de instrucción n° 5 de Marbella incoó las diligencias previas 4.796/2005, a pesar de haber cesado como magistrado titular del citado juzgado de instrucción, por RD 1195/2005, al haber sido nombrado magistrado del juzgado de lo penal n° 5 de Granada en aquellas fechas.
El acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 27 de septiembre de 2005, en el que se acordó diferir el cese del mencionado magistrado, lo era hasta tanto se ultimasen los procedimientos penales a los que el propio magistrado hacía referencia en su escrito de 21 de septiembre de 2005. Entre aquellos procedimientos, y obviamente por no haberse siquiera incoado, no se encontraban las DP 4.796/2005.
Con fecha 25 de enero de 2006, la Comisión Permanente del CGPJ acordó de la misma manera conceder «comisión de servicio, con relevación de funciones, a favor de Don German Lazaro , magistrado-juez electo en el juzgado de lo penal n° 5 de Granada y con cese diferido por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 27 de septiembre de 2005, al objeto de seguir actuando en el juzgado de instrucción n° 5 de Marbella en la tramitación de los asuntos penales a que hace referencia en su escrito de 21 de septiembre de 2005 y hasta la finalización de dicha tramitación; todo ello sin solución de continuidad desde la toma de posesión del nuevo magistrado destinado a este juzgado, Don Miguel Ángel Navarro Robles, momento en que cesará el Sr. German Lazaro como titular y deberá tomar posesión de su nuevo destino en Granada».
A pesar de lo expuesto, y de que el magistrado instructor era perfecto conocedor de que el diferimiento del cese no le habilitaba para incoar nuevos procedimientos, sino única y exclusivamente a concluir los ya iniciados, de forma manifiestamente arbitraria y contraria a derecho incoó las DP 4.796/2005 y se autoerigió en el juez predeterminado por ley competente para la sustanciación de aquella investigación penal.
1.2. Según resulta del tomo I, las diligencias previas traen causa de una declaración testifical efectuada por Eugenio Iñigo , el día 13 de octubre de 2005, en las diligencias previas n° 3021/2003, que se seguían en el juzgado de instrucción número 5 de Marbella.
La citada declaración testifical fue incorporada a un escrito del Ministerio Fiscal, de 10 de noviembre de 2005, por considerar el mismo que dicha declaración pudiera contener hechos supuestamente constitutivos de un delito de tráfico de influencias, delito de prevaricación y delito contra la ordenación del territorio, tipificados en los artículos 428 , 404 y 320 del Código Penal respectivamente. La sentencia hoy recurrida (pág. 36), al referirse a este escrito del Ministerio Fiscal no lo denomina denuncia sino «Informe», lo que tiene trascendencia a efectos de aplicación de las normas de reparto.
El citado escrito (denuncia de 10 de noviembre de 2005) se presentó, tal y como consta en su encabezamiento, directamente ante el juzgado de instrucción n° 5 de Marbella, en lugar de, como correspondería, ante el Juzgado Decano de Marbella, para que por el mismo, de conformidad con las normas de reparto vigentes, procediera a su reparto entre los distintos juzgados de instrucción existentes en Marbella.
Igualmente el juzgado de instrucción, incumpliendo nuevamente las normas de reparto, no procedió a su inmediata remisión al Juzgado Decano para su preceptivo reparto, sino que por el contrario dictó auto de incoación de diligencias previas de 12 de noviembre de 2005, atribuyéndose el conocimiento de este asunto. Llama la atención al recurrente que, a pesar de que el juez de instrucción dictó esta última resolución, en la causa 3021/2003, ese mismo juzgado de instrucción dictó providencia el 22 de diciembre de 2005 (esto es con posterioridad) en la que se dispuso no haber lugar a deducir testimonio en cuanto los hechos recogidos en la declaración del Sr. Eugenio Iñigo «son objeto de investigación en las presentas diligencias (las DP 3021/2003)».
En resoluciones obrantes en las actuaciones, entre las que se encuentra el auto de 18 de enero de 2007, el juez de instrucción, alega el recurrente, consideró que el escrito del Ministerio Fiscal no era una denuncia porque no se presentó en el juzgado de guardia o en el Decanato (sic). Y como no era una denuncia por eso se presentó en el juzgado de instrucción número cinco directamente. Esto es, según el recurrente, una tautología. Precisamente lo que se denuncia es que el Ministerio Fiscal presentó una denuncia directamente al Juzgado de instrucción 5 y no ante el Decanato como debía.
Ante este escrito del fiscal, el instructor podía hacer varias cosas. La primera era hacer caso omiso y continuar la investigación en las propias diligencias previas 3.021/03, en la que se había producido la declaración de Eugenio Iñigo . La segunda era deducir testimonio de ese escrito lógicamente, dirigido a las citadas diligencias previas, y mandarlo a reparto, siendo lo lógico que se hubiera acordado la inhibición por el juzgado al que le hubiera correspondido a favor de este juzgado por conocimiento previo, pues se refería a los hechos objeto de las diligencias previas 3.021/03.
No se actuó sin embargo de esa manera sino que se incoó de oficio este procedimiento.
En la resolución 18 de enero de 2007 se afirma que el Juzgado número 5 era el único capaz de asumir la investigación de este caso para evitar filtraciones. La sentencia hoy recurrida da por bueno este criterio que, sin embargo, es lesivo del derecho a un proceso justo con todas las garantías.
1.3. Todo lo expuesto no sólo afecta, según el recurrente, al juez predeterminado por la ley sino, además y con mayor fundamento, al juez imparcial. La indefensión que se ha generado a todos los investigados por la actuación del magistrado instructor es absoluta, material y constitucionalmente relevante. Toda la instrucción estuvo viciada de nulidad, pues la misma, desde su inicio, se ha visto condicionada por el interés del juez instructor, personal o institucional, de asumir la instrucción, sustrayendo su conocimiento a los demás juzgados de instrucción de Marbella.
Tal y como se desprende de las presentes actuaciones, la parcialidad del magistrado instructor alcanzó tal nivel de gravedad que aún cuando se encontraba recusado, lo que era perfectamente conocido por él, días después, dictó auto de procesamiento, entre otros, frente a este recurrente. Y ello con palmaria vulneración del artículo 61 LECrim ., que como es bien sabido establece de forma imperativa que, formulada recusación, el magistrado recusado habrá de abstenerse del conocimiento de la causa, a excepción de la práctica de diligencias urgentes.
En el presente caso no concurría aquel supuesto excepcional, pues la actuación judicial no consistió en la práctica de diligencias urgentes sino en el dictado de una resolución rectora del procedimiento, como lo es el auto de procesamiento, con pleno conocimiento de su recusación.
1.4. Del examen de las actuaciones se desprende que nunca existió aquietamiento de las defensas ante las actuaciones descritas. Ya desde un primer momento se recurrió el auto de incoación de las diligencias previas, se denunció la vulneración de los derechos fundamentales hoy invocados y de las normas de reparto; se promovió la recusación del magistrado instructor por su manifiesta pérdida de imparcialidad; se formularon reiteradas solicitudes de inhibición a favor del órgano judicial competente; e, incluso, se llegó a interponer querellas penales por lo que se entendía un actuar penalmente relevante. Además, y a fin de agotar todas las posibilidades de defensa, esta cuestión también fue suscitada al comienzo de las sesiones de juicio oral y desestimadas por el tribunal de enjuiciamiento.
La consecuencia jurídica de lo expuesto no puede ser otra que la nulidad del proceso.
2. Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas.
En cuanto a la posible vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derivada de una supuesta actuación irregular del juez de instrucción con la finalidad de atribuirse indebidamente el conocimiento de la causa, la misma ha de ser descartada. Y ha de serlo con base en los argumentos expuestos sobre el particular al resolver el recurso de Leoncio Segundo , que damos por reproducidos.
De la misma manera hemos de descartar la posible vulneración del derecho al juez imparcial por la posible existencia en el juez de instrucción de un «interés especial o personal» en esta causa. Esta cuestión también fue tratada con detalle cuando examinamos, entre otros, los recursos de Leoncio Segundo , de Primitivo Valeriano o de Raul Franco . A lo expuesto entonces nos remitimos.
En este sentido cabe reiterar que ninguna de las actuaciones mencionadas por el recurrente, ni en conjunto ni individualmente, permiten dudar objetivamente de la imparcialidad del magistrado instructor y mucho menos ponen de manifiesto un «interés personal», que, aunque no se califica de tal, entendemos que este recurrente, como en su día Don. Leoncio Segundo o el Sr. Primitivo Valeriano , considera espurio y ajeno al que sería propio de cualquier juez instructor destinado a la buena marcha de la investigación. Particularmente, ninguna de las diligencias citadas en el recurso ponen de manifiesto que el juez instructor mantuviera relaciones indebidas con las partes; pero tampoco, como se insinúa, que se acercara al objeto del proceso con prevenciones o prejuicios que condicionaran su comportamiento.
En cuanto al aspecto concreto relacionado con el hecho de que el magistrado instructor dictara el auto de procesamiento cuando había sido recusado por una de las partes, nos remitimos a las consideraciones expuestas por el Tribunal de instancia al resolver este extremo -que fue planteado como cuestión previa al inicio del juicio-, las cuales no se combaten por el recurrente. Se destaca así por el órgano a quo , entre otros aspectos, que la citada resolución lleva fecha de 18 de julio de 2007 y consta de casi 500 folios, lo que quiere decir que estaba conclusa el mismo día en que se presentó la recusación, día 17-7-07; no subsanándose el defecto procesal de falta de poder especial, hasta el día 27 de julio, es decir, cuando ya el auto no sólo estaba concluso sino notificado a algunas de las partes personadas.
Por último, respecto a la circunstancia de que se dictara el procesamiento cuando el auto de incoación del sumario ordinario aún no había adquirido firmeza, ni se advierte ni se concreta en qué medida dicha actuación refleja la falta de imparcialidad denunciada; como no se advierte ni se concreta en qué medida este hecho pudo generar al hoy recurrente algún tipo de indefensión que pudiera desencadenar la nulidad pretendida.
En definitiva, se desestima el motivo primero del recurso.
DUCENTÉSIMO TRIGESIMOTERCERO.- El tercer motivo ( al segundo se renuncia ) se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizados por el artículo 24 de la CE . Todo ello ante la inexistencia de prueba de cargo suficiente, omisión en la valoración de los elementos probatorios de descargo y valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala de instancia.
1. Alegaciones del recurrente.
Varias son las alegaciones que sustentan las vulneraciones de derechos fundamentales que se denuncian.
Se condena al recurrente por un delito de cohecho del artículo 420.2 CP cuando ni la injusticia del acto, desconocido en la medida que no se detalla ni se concreta, ni la percepción de dádiva encuentran soporte probatorio alguno.
1.1. En cuanto a la injusticia del acto, la sentencia la declara probada de una forma infundada e inmotivada. En términos generales, la sentencia declara probado que no se ha podido acreditar el acto típico del delito de cohecho, que no se concreta ni detalla, tanto por la ambigüedad de las acusaciones como por el palmario déficit probatorio existente. Y si ello es así, es clara la imposibilidad de afirmar su injusticia.
A efectos probatorios la injusticia del acto no se puede identificar con la percepción de la dádiva. La dádiva es un elemento común a las diversas modalidades de cohecho, acto delictivo, justo o injusto. Por ello, lo que se exigía a la Sala de instancia, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, es que motivara y argumentara en el relato fáctico aquellos elementos probatorios que soportarían la conclusión fáctica de la injusticia del acto, de por qué el mismo es manifiestamente ilegal o contrario a derecho. Y en el presente caso ningún esfuerzo probatorio se hace al respecto. No se declaran probados, de forma individualizada, los actos injustos que ha cometido este recurrente.
1.2. En cuanto a la percepción de la dádiva.
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La prueba que sustentaría la existencia del pago de la dádiva se expone por el Tribunal, según el recurrente, en los folios 4.967 y ss. de la sentencia -fde 82-; mientras desde el punto de vista de los hechos probados, y en relación con la entrega de dádivas, debemos acudir a los folios 695 y ss.
Pues bien respecto a la prueba valorada por el Tribunal, para el recurrente, las conclusiones obtenidas son arbitrarias e irrazonables puesto que no se ha practicado prueba alguna que permita tener por acreditado que él ha recibido cantidad alguna Don. Leoncio Segundo , directa o indirectamente, ni que haya percibido dádiva ilícita por el desempeño de sus funciones.
La mera alusión a las pruebas practicadas, que es lo que relata el Tribunal, en modo alguno satisface las exigencias que demanda el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE . No cabe confundir la fuente de la prueba con los concretos elementos probatorios de esta. La Sala de enjuiciamiento no sólo debió limitarse a individualizar las pruebas tenidas en cuenta, esto es, a relacionar la fuente de la prueba, sino que debió concretar los específicos extremos de aquellas fuentes de prueba que, a su juicio, constituyen el elemento probatorio en que fundamenta su convicción y sobre el que se sustenta la resolución hoy combatida. Es cierto que en algunos pasajes de la extensa exposición de la prueba practicada se incorpora alguna expresión valorativa sobre la aceptación de lo que alguno de los medios probatorios reporta. Pero en ningún caso, ni sistemáticamente reconducido a la acusación Don. Baltasar Isidro , ni de manera suficiente para poder concluir cuáles fueron las razones atendidas por el Tribunal de instancia y la aceptabilidad o no de éstas.
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El recurrente, por otro lado, ha negado en todas sus declaraciones, tanto sumariales como plenarias, haber recibido dinero alguno por parte Don. Leoncio Segundo , limitándose a percibir su sueldo como concejal del Ayuntamiento.
El resultado de las intervenciones telefónicas acordadas por el magistrado instructor ha resultado inocuo para este recurrente, pues ni se acordaron escuchas telefónicas que afecten Don. Baltasar Isidro ni tampoco de las escuchas acordadas respecto de terceros se desprende ni un solo elemento incriminatorio para él.
En la diligencia de entrada y registro en su domicilio, por su parte, no se intervino cantidad de dinero alguna, ni ningún otro elemento que pudiera resultar incriminatorio.
En cuanto a la referencia que contiene la sentencia al informe económico patrimonial NUM760 , emitido por la Udyco-Costa del Sol, entre otros, respecto de este recurrente, se alega que tampoco se desprende dato incriminatorio alguno.
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Según el recurrente, solo la declaración de un coimputado, no corroborada por elemento alguno, no puede fundamentar la percepción de la dádiva.
Indica que la sentencia se fundamenta única y exclusivamente en el testimonio que prestó en el juicio el coimputado Don. Leoncio Segundo contra, entre otros muchos, Don. Baltasar Isidro a cambio de un beneficio procesal, consistente en que le fuera aplicada la atenuante de confesión. Es cierto que otros coimputados realizaron manifestaciones auto- incriminatorias. Pero nada aportaron respecto de este recurrente, por lo que su invocación como prueba de cargo carece de todo fundamento.
En cuanto a la declaración Don. Leoncio Segundo , según el recurrente, la misma no es creíble, es inverosímil, no fue persistente y es manifiestamente inconcreta. Así:
- Frente al contenido pretendidamente incriminatorio, que respecto al recurrente puede derivarse de la declaración prestada por Leoncio Segundo en el plenario, con fecha 23 de noviembre de 2011, cuando reconoció los pagos a los miembros de la Corporación, habrá de tenerse en cuenta que el mismo prestó una pluralidad de declaraciones en fase sumarial, en concreto 16 declaraciones sumariales durante tres años, que tienen un elemento común: negar la recepción de cantidades de dinero por parte de empresarios para el dictado de actos administrativos por parte de la Corporación municipal y negar el pago de cantidad alguna a los miembros de la misma. El contenido de todas aquellas 16 declaraciones se encuentra trascrito a los folios 2.318 a 2.363 de la sentencia. En relación a este recurrente, por otro lado, se destaca que lo único que el Sr. Leoncio Segundo sí reconoció en todo momento fue que le había le efectuado un préstamo por importe de 150.000. Así se desprende de la declaración prestada con fecha 29 de mayo de 2008.
- El testimonio Don. Leoncio Segundo , asimismo, es inverosímil y carece de apoyo de datos objetivos. La declaración carece de corroboración alguna que apoye su pura manifestación subjetiva; lo que afecta no sólo a la verosimilitud de declaración, sino igualmente a su suficiencia probatoria, al tratarse de una declaración de coimputado. Todos los que se dicen receptores de los fondos han negado estos hechos que se les atribuyen. En todo caso, y en lo que a este recurrente se refiere, nunca cabrá entender corroborado el testimonio Don. Leoncio Segundo por la declaración de otros coimputados como lo son los concejales (que en sede sumarial pudieran reconocer el cobro de sobres), o el de aquellos otros procesados empresarios y directivos (que en el plenario, y en el marco de una conformidad con las acusaciones, eventualmente hubieran podido reconocer los pagos). Todas aquellas declaraciones, además, son de procesados, y como es bien sabido la declaración de coimputado no corrobora la de otro coimputado.
Por otro lado, los «Archivos Maras» tampoco pueden constituir elemento corroborador. Esos archivos son documentos elaborados por el propio procesado Sr. Leoncio Segundo , por lo que no puede pretenderse que constituya prueba autónoma de su testimonio sino que, muy al contrario, constituye la prolongación y extensión del mismo. Además, su contenido no es inequívoco ni concluyente sino que, precisamente su fuerza probatoria reside no en el contenido literosuficiente del documento sino, muy al contrario, en la interpretación que de forma interesada o no Don. Leoncio Segundo efectúa de los mismos.
- No existe ninguna corroboración externa alguna, de carácter objetivo.
- Concurren, por el contrario, causas de incredibildiad subjetiva.
En efecto, existen móviles espurios en Don. Leoncio Segundo , que se concretan en la obtención de beneficios procesales a raíz de su declaración en el plenario, al ser apreciada la atenuante analógica de colaboración; que junto con la absolución de dos familiares coimputados - pronunciamiento frente al cual, además, el Ministerio Fiscal no ha formulado recurso - constituyen el motivo impulsor de su declaración.
-
Preterición de los datos de descargo y valoración irracional o contra reo de aquellos extremos que contradicen la versión incriminatoria.
En primer lugar, como ya se ha señalado, las declaraciones prestadas por este recurrente, el informe pericial patrimonial de la Udyco - Costa del Sol, el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio Don. Baltasar Isidro y el resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas, son todos ellos elementos exculpatorios.
También la declaración Don. Leoncio Segundo , prestada en el plenario, se encuentra plagada de afirmaciones exculpatorias que han sido soslayadas por el Tribunal de enjuiciamiento. Así tanto durante la fase de instrucción como en el plenario, el Sr. Leoncio Segundo reconoció que, de las anotaciones obrantes en los «Archivos Maras», la cantidad de 150.000 que allí se refleja es un préstamo efectuado Don. Baltasar Isidro , único que extremo que resulta ajustado a la realidad y que fue ratificado y reconocido por este recurrente. Sin embargo, a este respecto, de contenido marcadamente exculpatorio, el Tribunal no da crédito a esta versión, conclusión del todo arbitraria.
Igual arbitrariedad concurre, según el recurrente, en relación con los sobres calificados de «Fondo» (folios 2.069 y ss. de la sentencia). En su testimonio el Sr. Leoncio Segundo manifestó que en determinadas ocasiones el sobre con dinero no era aceptado por el destinatario, por lo que se hacía constar la expresión «Fondo», y además la cantidad devuelta era reflejada en el registro y se hacía la disminución correspondiente con el signo menos (-) precediendo a la cantidad devuelta.
2. Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.
También con respecto a él, que fue cuarto Teniente de Alcalde y concejal del Ayuntamiento de Marbella, la prueba practicada es suficiente para concluir de una manera lógica y racional, como lo hace el Tribunal de instancia, que percibió dádivas ilícitas a través Don. Leoncio Segundo ; unas dádivas que, como hemos declarado reiteradamente en esta resolución, procedían de distintos empresarios, los llamados «aportantes» que, con su entrega, pretendían ver favorecidos sus intereses económicos en la localidad marbellí.
Las pruebas que han sido valoradas son, como con respecto a otros concejales, las siguientes:
-Determinados apuntes contables obrantes en los «Archivos Maras» y, concretamente, los siguientes, "Ayuntamiento. xls"
Fecha
Concepto
Salida
22-04-2004
13-10-2004
22-02-2005
Sobre de 25 m
Sobre Juan Feliciano (Fondo)
Ismael Ambrosio (12)
150.000,00
18.000,00
12.000,00
"Cajas 2004. Xls" "Cajas 2005. Xls"
Empresa "Ayuntamiento"
Mes
Abr-04
Oct-05
Concepto
Gallina
Juan Feliciano
Juan Feliciano
Previsto
No previsto
150.000,00
12.000,00
18.000,00
Sobre la relevancia probatoria de estos apuntes contables y en general de los «Archivos Maras» damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas reiteradamente en esta resolución. También damos por reproducidas todas aquellas relacionadas con la posible irregularidad en la obtención de esta prueba o en su incorporación al acto del plenario.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario, reconociendo los pagos que hizo al recurrente.
La lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal de instancia ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí íntegramente por reproducidos; una valoración que, precisamente por ello, y de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, no puede ser sustituida sin más por la pretendida por el recurrente, cuyos argumentos, al margen de mostrar su disconformidad con ella, carecen de la virtualidad necesaria para convertirla en ilógica o irracional.
Sí cabría destacar un extremo. Siendo la valoración de la declaración Don. Leoncio Segundo , en lo que afecta a este recurrente, igual de exhaustiva y detallada que respecto a otros, el órgano a quo se detiene, particularmente, en un extremo, cual es sus manifestaciones de que la entrega al recurrente de 150.000 euros reflejada en los apuntes citados no corresponde, como las demás, a ningún pago, sino a un préstamo. Las razones por las que el Tribunal de instancia no ha otorgado credibilidad a estas concretas manifestaciones -que atribuye a un intento de «dulcificar» la entrega de la dádiva- no solo se explican, como hemos dicho, con detalle, sino que se apoyan en argumentos lógicos y racionales; entre ellos, la ausencia de cualquier explicación sobre por qué un préstamo de tan elevada cuantía no tuvo reflejo documental alguno, o la circunstancia, también significativa, de que el propio recurrente, en sus iniciales declaraciones, no mencionara la existencia de ningún préstamo, negando haber recibido nunca dinero Don. Leoncio Segundo , ni directamente ni a través de la Alcaldesa.
- Los reconocimientos que otros concejales hicieron en sus primeras declaraciones, relativos a que, en efecto, habían recibido sobres con dinero que, según declaró en su momento Leoncio Segundo , procedían a su vez de «las aportaciones» de los empresarios.
Es cierto que ninguno de ellos hizo referencia expresa a que el recurrente fuera también receptor de los citados sobres, pero sus manifestaciones corroboran con claridad el sistema de «cobros y pagos» que Don. Leoncio Segundo había instaurado en el Ayuntamiento de Marbella; una sistema que resultó reflejado en los «Archivos Maras», algunos de cuyos apuntes, según lo expuesto, hacen referencia al recurrente, apareciendo en ellos, precisamente, la palabra «sobre» unida a una determinada cantidad de dinero.
Por otro lado, la realidad de «las aportaciones» realizadas por los empresarios de las que, insistimos, provenían las cantidades que se entregaban a los miembros de la Corporación local, ha resultado acreditada en el caso de autos, tal y como se infiere del examen de los recursos de estos últimos y del propio Leoncio Segundo , que ponen asimismo de manifiesto la suficiencia de la prueba practicada para concluir que la finalidad de estas dádivas era favorecer sus intereses económicos en la localidad de Marbella.
Precisamente por esta razón, el comportamiento del recurrente, como la de los demás concejales acusados, ha de ser calificado de injusto a los efectos de subsunción en el artículo 420 del CP - en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, al menos, en su modalidad de acto injusto no ejecutado. Sobre este particular damos íntegramente por reproducidas todas las consideraciones realizadas al respecto al examinar el recurso de otros concejales, que realizan idénticas alegaciones a las de este recurrente.
A propósito de la exigencia de corroborar objetivamente la declaración de un coimputado como prueba de cargo válida, en este caso de Leoncio Segundo , debemos señalar que además de las anotaciones ya contenidas en los Archivos Maras, a las que nos hemos referido reiteradamente, tiene una especial significación la ocupación al coacusado Primitivo Valeriano cuando fue detenido del maletín que portaba en ese momento "en el que se encontró documentación en la que aparecían reflejadas unas anotaciones que seguían el mismo esquema que las obrantes en los archivos informáticos citados ... dichas anotaciones reflejaban datos que aún no había tenido tiempo de transcribir al ordenador, esto es, a los Archivos Maras" (fundamento octogesimoquinto 2.1). Este indicio o dato corroborador es particularmente relevante por las circunstancias en que se produce la intervención citada y porque objetiva la realidad de su contenido. Argumento que sirve de respuesta no solo a este recurrente sino a los demás que han impugnado la validez de la declaración del mismo coimputado por falta de elementos corroboradores.
En definitiva, las conclusiones del Tribunal de instancia de que el recurrente, percibió dádivas ilícitas a través Don. Leoncio Segundo y con la finalidad expuesta son, como hemos adelantado, lógicas y racionales.
El Tribunal a quo ha tenido en cuenta que los informes patrimoniales realizados sobre su situación económica no revelan indicios incriminatorios, así como que en la diligencia de entrada y registro en su domicilio no se hallaron dinero o efectos de interés. También que la recurrente, frente a otros concejales, nunca ha reconocido haber recibido dinero Don. Leoncio Segundo . Pero a pesar de ello, ante las pruebas expuestas, considera que las cantidades reflejados en los «Archivos Maras» le fueron realmente entregadas. Conclusión que hemos calificado de lógica y racional. Para ello tiene asimismo en cuenta el contexto de corrupción generalizada que se había instaurado por Don. Leoncio Segundo , y bajo su dirección, en el Ayuntamiento de Marbella, suficientemente acreditado en estos autos.
Sí valoró pues el Tribunal de instancia la prueba de descargo existente. Precisamente, con relación a esta prueba de descargo, sostiene el recurrente que la entrega que, en los apuntes contables de los «Archivos Maras», aparece unida al concepto de «fondo» -que sería la de 18.000 euros del 13 de octubre de 2004- debe ser excluida porque, según explicó el propio Don. Leoncio Segundo , este término, el de «fondo», implicaba que la cantidad en cuestión nunca se habría percibido y, de hecho, estas manifestaciones, según el recurrente, habrían servido de base para la absolución de otro acusado, el Sr. Diego Teodulfo .
Al respecto cabe indicar lo siguiente. En primer lugar, sólo una de las anotaciones contables de los «Archivos Maras» relacionadas con el recurrente aparece unida a la palabra «fondo». Por tanto, aun cuando aceptásemos su alegación, la misma no excluiría la existencia del delito de cohecho, sino únicamente la de una de las entregas ilícitas que se han subsumidos en él, afectando exclusivamente al importe total de las dádivas recibidas y con ello a la pena de multa. De hecho, y esta sería la segunda consideración que habría que destacar, dado el importe final de la multa impuesta al recurrente (380.000 euros, correspondiente al duplo del importe de las dádivas), el Tribunal de instancia, aunque no lo declare expresamente, parece haber excluido para calcular el importe de las dádivas una de las dos anotaciones de 18.000 euros que aparecen en los apuntes contables que hemos transcrito.
En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, como tampoco los demás derechos fundamentales mencionados en el recurso. Vulneraciones todas ellas amparadas en una valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas practicadas que hemos descartado.
Se desestima el motivo tercero del recurso.
DUCENTÉSIMO TRIGESIMOCUARTO.- El motivo cuarto se ampara de nuevo en el artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los artículos 74 y 420 CP
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que, respetando el relato fáctico, los hechos no son subsumibles en el delito continuado de cohecho.
En el relato de hechos probados no se incluye ni aquellas concretas circunstancias que permiten sostener la injusticia del acto ni tampoco las que permiten declarar probada la existencia de una dádiva y su nexo o vínculo con la propia percepción de la dádiva.
En efecto, según el recurrente, en el factum de la sentencia no se identifica ningún acto concreto ejecutado por él, y, por lo tanto, tampoco se razona por qué aquellos hipotéticos actos, que no se concretan, se califican como injustos (nada se dice sobre su manifiesta ilegalidad o contrariedad a derecho); y en todo caso no se declara probado el nexo o vínculo de cada dádiva con unos actos que aún hoy son desconocidos. Es claro que no concurre el elemento objetivo y normativo del tipo penal del artículo 420 CP , por lo que no es posible subsumir los hechos declarados probados en el delito de cohecho para acto injusto.
A los únicos actos que se refiere el hecho probado específico nº 82, folios 1.521 y ss., es a dos convenios suscritos por Don. Leopoldo Serafin con el Ayuntamiento de Marbella. Pero en esos hechos probados no se dice que aquellos actos en los que habría participado este recurrente son los que se dicen constitutivos de un delito de cohecho (en todo la sentencia se reitera hasta la saciedad que no se ha podido concretar acto alguno). Tampoco se dice que el recurrente percibiera dádiva por su intervención en la aprobación de aquellos convenios. Y, finalmente, en cuanto a la injusticia del acto, se declara probada su exclusión.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
La correcta subsunción de los hechos imputados al recurrente en el artículo 420 del CP -en su versión vigente a la fecha de los hechos-, cuando menos, en su modalidad de acto injusto no ejecutado, así como la correcta apreciación, respecto al mismo, de la continuidad delictiva, ha sido analizada al resolver los recursos de otros concejales, en la misma situación que el recurrente. Damos íntegramente por reproducidas todas las consideraciones al respecto realizadas con anterioridad en esta resolución (especialmente el vigesimoquinto y posteriormente la respuesta al recurso del Ministerio Fiscal, motivos 9 a 22).
Se desestima el motivo cuarto del recurso.
DUCENTÉSIMO TRIGESIMOQUINTO.- En el motivo quinto se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la inaplicación del artículo 21.6 del CP al no apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas.
El motivo sexto se ampara, por su parte, en el artículo 852 de la LECRIM , por no motivarse debidamente la pena, infringiéndose el derecho a la tutela judicial efectiva; y en el artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida de los artículos 66 , 72 y concordantes del CP .
Examinaremos ambos motivos conjuntamente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, con base en las siguientes circunstancias: el tiempo de más de siete años transcurrido desde que se incoaron las diligencias hasta el momento de su enjuiciamiento; el transcurso de casi dos años durante los cuales se vino celebrando el juicio oral; y la dilación extraordinaria de catorce meses en el dictado de sentencia.
Se alega asimismo que la dilación extraordinaria no estaría justificada en atención a la eventual complejidad de lo actuado ni al número de partes. Los hechos objeto de acusación a este recurrente -en particular- y al resto de miembros de la corporación municipal del Ayuntamiento de Marbella -en general-, no revisten una especial complejidad ni, en consecuencia, su investigación y enjuiciamiento justifican una dilación como la sufrida. El recurrente y el resto de los miembros de la corporación municipal se han visto obligados a formar parte de un macro-proceso en el que se investigaban hechos y delitos que ninguna relación guardan con este recurrente.
1.2. Según el recurrente, la Audiencia Provincial nada motiva ni argumenta en lo que a la individualización de la pena impuesta se refiere, que impone a su libre arbitrio. En ausencia de motivación, habrá de imponerse el mínimo legal, tras la rebaja en grado o no, de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; pues no hay razón para imponer una superior. Aún cuando pueda entenderse que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación, es lo cierto que los propios datos que contiene la sentencia, de no ser suficientes y justificativos del pronunciamiento absolutorio, y que constituye la pretensión principal del recurrente, en todo caso sí justifican la imposición de la pena mínima.
Es cierto que la sentencia refiere la gravedad del hecho -que afirma pero no justifica ni en extenso ni en síntesis- y la alarma social producida o el perjuicio producido, pero ello con respecto a todos los condenados por un delito de cohecho (13 personas), y no en concreto respecto de cada uno de los coacusados -condenados por el delito de cohecho pasivo-.
La pena de este recurrente habrá de fijarse en atención a la gravedad de su concreta conducta desplegada, individualmente considerada. Al lucro que en su caso habría obtenido, o a los actos injustos en cuyo dictado habría participado. Al margen y con total independencia y abstracción de la conducta que hayan podido realizar los restantes miembros de la corporación municipal a la que pertenecía. No cabe que por el hecho de haber formado parte de una macro-causa, que magnifica la gravedad del hecho enjuiciado, se le perjudique no solo con la dilación indebida ya denunciada sino, igualmente, con la imposición de la pena máxima legalmente posible, no por la gravedad de su conducta declarara probada sino de los hechos enjuiciados en su conjunto, entre los que se encuentran los cometidos por terceros.
Además, y por otro lado, la pena impuesta resulta manifiestamente desproporcionada.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas, dando por reproducidas íntegramente las consideraciones al respecto realizadas al examinar otros recursos en los que se ha planteado idéntica pretensión.
En efecto, en primer lugar, ya hemos desestimado con anterioridad que en esta causa se hayan producido dilaciones indebidas e injustificadas que fundamenten la aplicación de la atenuante pretendida, apoyándonos para ello en unos argumentos aplicables al recurrente.
En segundo lugar, respecto a la individualización de la pena impuesta, hemos de reiterar que, como hemos concluido respecto a los demás acusados condenados por el mismo delito que el recurrente y con la misma pena, esta está sobradamente justificada y resulta claramente proporcionada a los hechos por los que ha sido condenado.
En cualquier caso, pendiente de resolución el recurso del Ministerio Fiscal, que afecta al recurrente, en su caso sería necesaria una nueva individualización de la pena.
En consecuencia se desestiman los motivos quinto y sexto del recurso de Baltasar Isidro .
Recurso de Leovigildo Rafael
DUCENTÉSIMO TRIGESIMOSEXTO.- Leovigildo Rafael ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de detención irregular, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 4 años y seis meses, multa de 120.000 euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Su recurso se articula en tres motivos.
El primero de ellos se ampara en los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 LECRIM , por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega el incumplimiento del artículo 167.1 de LOPJ y de los artículos 25 , 27 y 42 del Reglamento 1/2005 de Actuaciones Accesorias , por parte del primer juez instructor, al no enviar a reparto las diligencias previas por él incoadas a raíz de la querella/denuncia del Ministerio Fiscal, que dio lugar a la incoación de este procedimiento.
Cuál sea el alcance y contenido del referido derecho y su aplicación concreta dentro de nuestro sistema es una cuestión que, según el recurrente, y a juicio de la doctrina, aún no está completamente resuelta. De hecho, la propia sentencia recurrida admite la discusión al respecto. De esta forma, si de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la infracción de las normas de reparto no afecta en principio al juez ordinario predeterminado por la ley - STC 156/2007 , 37/2003, de 25 de febrero , y 115/2006, de 24 de abril -, sí puede tener lugar dicha afectación cuando se haya realizado el reparto de forma que suponga la designación de un juez ad hoc. Entonces la violación de las normas de reparto podrá ser alegada ante los tribunales ordinarios.
La misma conclusión se obtiene, según el recurrente, de la doctrina emanada del Tribunal Supremo.
En definitiva: a) el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley está en relación directa con el también derecho fundamental a la imparcialidad del juez; y b) la vulneración de las normas de reparto pudieran suponer una violación del derecho fundamental si ello provoca la designación de un juez ad hoc o la vulneración del derecho al juez imparcial.
Pues bien, en el caso concreto se ha producido una vulneración de este derecho con base en los siguientes argumentos:
-
A los folios 1 a 8 de la causa obra un escrito del Ministerio Fiscal, de fecha 10 de noviembre de 2005, aunque con presentación, según anotación a mano, el 12 del mismo mes y año, en el que se pone en conocimiento del juzgado de instrucción n° 5 de Marbella unos determinados hechos que el Ministerio Público ha conocido, tanto por la declaración de un funcionario del Ayuntamiento en calidad de testigo en el marco de unas diligencias previas seguidas en dicho Juzgado n° 5 (puntos 1 y 2 del escrito), como a raíz de otros procedimientos judiciales (punto 3a del escrito), indicando que de dichos hechos se desprenden indicios de una presunta actividad delictiva por parte Don. Leoncio Segundo « siendo necesario efectuar la correspondiente investigación para el total esclarecimiento de los hechos»; lo que pide que se realice « de .forma separada y con la reserva necesaria al objeto de garantizar su efectividad » .
El juez, al folio 9 de la causa, ordena por medio de auto de 12 de noviembre de 2005 , la incoación de diligencias previas, que numera como 4796/2005 (sin NIG), acordando librar oficio a la UDYCO Costa del Sol «a fin de que se proceda a investigar los hechos relacionados en el escrito del Ministerio Fiscal y en la declaración de Don Eugenio Iñigo » .
Tan sólo cinco días más tarde, el 17 de noviembre de 2005 (folio 10), la policía remite al juzgado oficio solicitando diligencias de investigación que incluyen la intervención telefónica y la petición de listados de llamadas del Sr. Leoncio Segundo . El día siguiente, 18 de noviembre (folio 16), el juzgado acuerda por auto lo solicitado y decreta el secreto de las actuaciones.
Es evidente, por tanto, que el Ministerio Fiscal dirige su querella/denuncia (así considera al escrito presentado) a un juzgado concreto, de los cinco que existen en Marbella, y que ese juzgado receptor (al parecer, en mano, pues no consta sello alguno) asume la competencia y comienza a conocer de la causa. Se invoca el artículo 167.1 LOPJ y también el Reglamento 1/2005, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales. Este último, en su artículo 42, apartados 1 y 2 , regula lo que sucede con los atestados, denuncias y querellas que se presentan ante el Juzgado de Guardia, estableciendo que debe incoarse el procedimiento, practicarse las diligencias más urgentes y acto seguido remitirlas a reparto.
En este sentido, el artículo 25 del Reglamento citado indica que: « Cuando en una misma circunscripción hubiese dos o más Juzgados pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional, los asuntos se distribuirán entre ellos conforme a las normas de reparto aprobadas, de conformidad a lo establecido en este Reglamento » .
Así, la no remisión de las diligencias incoadas al Decanato para su reparto es la esencial vulneración legal que se produce ( art. 167.1 LOPJ ) y resulta previa a la vulneración, por inaplicación, de las normas de reparto. No remitiendo las diligencias al reparto ha provocado que la competencia se distribuya a un juez concreto, a un juez elegido por la acusación pública, lo que supone, aplicando la doctrina antes expuesta, un juez ad hoc para el conocimiento de esta causa, con flagrante pérdida de imparcialidad. La vulneración de las normas de reparto es, pues, secundaria.
-
En segundo lugar, no cabe duda de la voluntad del magistrado de no repartir el asunto. En su informe de fecha 17 de julio de 2006 (folios 24.884 y ss), el instructor afirma que: «en el caso de deducir testimonio la investigación habría finalizado antes de empezar, pues habría llegado a conocimiento Don. Leoncio Segundo , personado en las actuaciones, y se corría el riesgo cierto de eventuales .filtraciones durante los trámites de remitir el testimonio a Decanato y repartirlo». A este respecto, alega el recurrente, que es obvio que los particulares no pueden elegir el juez que conozca de un asunto, tampoco puede hacerlo el Ministerio Fiscal. Así lo establece claramente el Tribunal Constitucional, invocándose la STS 101/1994, de 8 de noviembre , relativa al nombramiento de jueces especiales civiles para juicios universales, declarándose inconstitucional este sistema de nombramiento; y también la STC 974/2012, de 5 de diciembre , que recoge, entre otros puntos, el derecho al juez imparcial.
En definitiva, se ha producido la vulneración del derecho invocada, y en lo que se refiere a la imparcialidad del juez que ha conocido el asunto, aún cuando es atrevido afirmar su falta de imparcialidad, ya que ese vicio anida en la esfera más íntima de las personas; sin embargo, hay datos objetivos que parecen llevar a la conclusión de que, en este caso, no fue imparcial, desarrollando una instrucción a espaldas de las defensas, con grave perjuicio personal para los imputados. Entre estos datos objetivos enumera los siguientes: el auto de atribución del asunto; la aceptación de todos los informes policiales y la concesión de todas las diligencias solicitadas; el largo periodo del secreto de sumario; las detenciones indiscriminadas e inmotivadas, con inconstitucionales prórrogas de algunas de ellas; la gran cantidad de prisiones provisionales acordadas; la gran cantidad de procesados, de los cuales aproximadamente un 40% han sido absueltos; y el número elevado de quejas en la instrucción, que motivaron hasta 53 cuestiones previas.
La consecuencia de esta forma de actuar debe ser la nulidad de todo lo actuado y subsidiariamente la absolución del recurrente.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada y ello con base en los argumentos expuestos al resolver otros recursos, en los que también ha sido planteada. Es el caso, particularmente, del recurso de Leoncio Segundo en el que esta cuestión ha sido ampliamente analizada.
En consecuencia, se desestima íntegramente el motivo primero del recurso.
DUCENTÉSIMO TRIGESIMOSÉPTIMO.- El segundo motivo se ampara también en los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 LECRIM , denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega que la inferencia probatoria de que percibió Don. Leoncio Segundo la suma de 60.000 euros, y que ello fue, además, en atención a un acto injusto relacionado con su cargo que, finalmente, Don. Leovigildo Rafael no ejecutó, vulnera decididamente su derecho a la presunción de inocencia.
Así en los hechos probados de la sentencia, en los que se funda su condena, se afirma escuetamente que el recurrente ha recibido Don. Leoncio Segundo la suma de 60.000 euros « en el régimen habitual de reparto »; indicando que ello aparece en el archivo "Maras" y ha sido así declarado por Don. Leoncio Segundo . Así se recoge en el fundamento de derecho correspondiente de la sentencia -a partir de los folios 2815 y ss del tomo IV-, y en concreto, en la página 2845.
Pues bien la condena por el delito de cohecho del artículo 420 CP se basa en dos inferencias probatorias: (a) que recibió la suma de 60.000 euros; (b) que la recibió como pago, precio o dádiva por realizar un acto injusto, que no realizó. Frente a estas inferencias, en el recurso se señalan los siguientes argumentos:
- En relación con la entrega de las dádivas, se mantiene que no están acreditadas. Don. Leoncio Segundo nunca ha dicho que le entregase dinero al recurrente. Es más, tal y como se hace constar en el hecho probado específico, el referido Don. Leoncio Segundo afirmó que «nunca se ha reunido con él [ Leovigildo Rafael ]», y que era un señor que «pertenecía orgánicamente a Leticia Macarena , a su grupo » .
Por su parte, en los hechos probados referidos Leticia Macarena , se dice que « Don. Leoncio Segundo identificó las siglas reseñadas [IGM o IG] como correspondientes a la procesada Doña. Leticia Macarena , así como haberle entregado dichas cantidades como reparto habitual entre las cabezas de lista». Es decir, el testimonio Don. Leoncio Segundo indica que entregó ese dinero a Leticia Macarena para que ella, a su vez, lo repartiera entre los de su grupo, sin que exista constancia, ni prueba alguna, que fundamente que la Sra. Leticia Macarena entregase posteriormente ese dinero Don. Leovigildo Rafael .
Se cita además en la sentencia que otros concejales han admitido que recibían dádivas, que hay empresarios que admitían que las daban, así como la investigación patrimonial-bancaria sobre el recurrente. Ninguno de estos razonamientos puede, sin embargo, llevar a una conclusión condenatoria sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia. El hecho de que otros concejales hayan admitido haber recibido dádivas en modo alguno puede suponer un indicio en contra del recurrente. Teniéndose en cuenta, además, que ninguno de estos concejales era del «grupo» de la Sra. Leticia Macarena . Asimismo, el hecho de que determinados empresarios o directivos de empresas hayan reconocido aportaciones tampoco puede suponer un indicio en su contra. Ninguno de ellos ha relatado jamás haberle entregado nada.
En cuanto al estudio bancario realizado por la policía, es la propia sentencia, página 2846, la que reconoce, después de haber manifestado la existencia de operaciones anómalas, que de este estudio patrimonial y de las cuentas bancarias no se revela « el cobro de ninguna dádiva ilícita ». No es este estudio además, un informe imparcial, pues no tiene en cuenta en ningún momento la entrega Don. Leovigildo Rafael de 72.122 euros en efectivo por parte de sus padres, algo que declaró desde el primer momento, estando aún en secreto la causa, aportando certificado bancario a la declaración (folios 30.414 y siguientes), y sin que haya resultado acreditado que ese dinero se destinara a la compra de una casa. No se tiene en cuenta tampoco que la mujer -en aquél tiempo- Don. Leovigildo Rafael , Ruth Herminia , obtuvo un trabajo a finales de 2003, fecha a partir de la cual el recurrente deja de sacar efectivo de su cuenta; que el Sr. Leovigildo Rafael recibía una renta mensual de 1.000 euros de D. Angel Nicanor , en concepto del arrendamiento; y que, en su condición de Teniente Alcalde de Nueva Andalucía, realizaba gastos a cuenta de su patrimonio y que después le eran devueltos en efectivo por el Ayuntamiento. El informe es, por tanto, en palabras del recurrente, «brutalmente parcial, sesgado e interesado».
Por último, se añade que siempre ha negado haber recibido dádivas; que no se le intervino dinero alguno; y que en la conversación que mantuvo con Leticia Macarena (transcrita en el hecho probado específico relativo a la Sra. Leticia Macarena , a partir de la página 1255), y que sirve de base para la condena de aquélla, en ningún momento hay referencias a que el cobro que ella indica vaya luego a ser cobro para todos los de su grupo o lo vaya a repartir. En la conversación indicada es reiterativo el «yo», pronunciado por la Sra. Leticia Macarena . Si el recurrente cobrase de ella hubiese sido lógica alguna alusión a ello, advirtiéndose claramente con la libertad y desinhibición con que la Sra. Leticia Macarena habla en esa conversación. De hecho, la propia sentencia, en la página 2845 del tomo IV, reconoce que «no hay intervenciones telefónicas judicialmente acordadas que afecten al Sr. Leovigildo Rafael , referentes a este tema de percepción de dádivas».
Se plantea asimismo la falta de acreditación del acto injusto que iba a realizar el recurrente, a cambio de la supuesta dádiva recibida de 60.000 euros. La sentencia tan sólo hace una abstracta referencia a ello en la página 2846 del fundamento de derecho específico dedicado al recurrente, cuando indica que la Sala « ha llegado a la firme convicción del sistema de corrupción generalizada que se había instaurado en el Ayuntamiento de Marbella por parte de los procesados y bajo el poder de hecho ejercido por Don. Leoncio Segundo ». Solo se hace referencia al ambiente general de corrupción del Ayuntamiento, sin determinar cuáles son de forma clara y concreta los actos delictivos y/o injustos; lo que vulnera el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa del recurrente, puesto que no sabe de qué ha de defenderse.
Por todo lo expuesto, se considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debiendo declararse que no consta acreditado que el recurrente percibiera la suma de 60.000 euros, que consta como apunte contable en el archivo «Maras».
Subsidiariamente, para el caso de que esta inferencia probatoria se convalidase, debe declararse que no consta que la dádiva se recibiera para la realización de un acto injusto.
La petición principal del motivo conlleva lógicamente la absolución, mientras que la segunda determinaría la imposibilidad de condenar por el tipo del artículo 420 CP .
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
También con respecto a este recurrente, que fue Concejal Delegado de Educación y Cultura y Teniente de Alcalde de Nueva Andalucía en el consistorio que se formó tras la moción de censura, la prueba practicada es suficiente para concluir, de una manera lógica y racional, como lo hace el Tribunal de instancia, que percibió dádivas ilícitas a través Don. Leoncio Segundo ; dádivas que, como hemos declarado reiteradamente en esta resolución, procedían de distintos empresarios, los llamados «aportantes», que, con su entrega, pretendían ver favorecidos sus intereses en la localidad marbellí.
Las pruebas que han sido valoradas son, como respecto a otros concejales, las siguientes:
-Determinados apuntes contables obrantes en los «Archivos Maras»
y, concretamente, los siguientes:
En Archivo "Ayuntamiento x.l.s.":
13-10-2004 Sobre Evaristo Obdulio 18.000.00
22-2-2005) Evaristo Obdulio (12) 12.000.00
En "Cajas 2004. Xls" "Cajas 2005.xls" Empresa Ayuntamiento:
Oct.-05 Evaristo Obdulio 30.000.00
Sobre la relevancia probatoria de estos apuntes contables y en general de los «Archivos Maras» damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas reiteradamente en esta resolución. También damos por reproducidas todas aquellas relacionadas con la posible irregularidad en la obtención de esta prueba o en su incorporación al acto del plenario.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario, reconociendo los pagos que hizo al recurrente.
Concretamente, tal y como destaca el Tribunal de instancia, Don. Leoncio Segundo identificó las siglas que aparecen en los apuntes transcritos como las del Sr. Leovigildo Rafael y reconoció haberle entregado las cantidades reflejadas en el régimen habitual de reparto. Añadió además que el recurrente era del grupo de Leticia Macarena , al que pertenecía orgánicamente, y que ninguno le planteó nunca que no estuviera de acuerdo con este reparto. Dijo asimismo que era cierto que hubo devoluciones.
La cantidad total que percibió Don. Leovigildo Rafael fue de 60.000.00 .
Hemos resaltado con anterioridad, al examinar otros recursos, cómo el método utilizado por Don. Leoncio Segundo para hacer llegar a los concejales los sobres con dinero era entregarlos a los cabezas de los grupos políticos, para que estos lo hicieran llegar a los concejales. Cuando algún sobre se devolvía por algún concejal, destaca el órgano a quo , así se hacía constar expresamente.
De nuevo cabe señalar en este sentido, como lo hicimos al examinar el recurso del Sr. Justo Nicanor o de la Sra. Nicolasa Tatiana , que el hecho de que los cabezas de partido no hayan reconocido expresamente que entregaron los sobres a los miembros de su grupo no priva de fuerza probatoria a las anotaciones de los «Archivos Maras»; valorando que otros concejales reconocieron haber recibido el dinero no directamente Don. Leoncio Segundo sino a través de la Sra. Delia Isidora .
Por otro lado, la lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí íntegramente por reproducidos.
- Los reconocimientos que otros concejales hicieron en sus primeras declaraciones, relativos a que, en efecto, habían recibido sobres con dinero que, según declaró en su momento Leoncio Segundo , procedían a su vez de «las aportaciones» de los empresarios.
Es cierto que ninguno de ellos hizo referencia expresa a que el recurrente fuera también receptor de los citados sobres, pero sus manifestaciones corroboran con claridad el sistema de «cobros y pagos» que Don. Leoncio Segundo había instaurado en el Ayuntamiento de Marbella; una sistema que resultó reflejado en los archivos "Maras", algunos de cuyos apuntes, según lo expuesto, hacen referencia al recurrente.
Por otro lado, la realidad de «las aportaciones» realizadas por los empresarios de las que, insistimos, provenían las cantidades que se entregaban a los miembros de la Corporación local, ha resultado acreditada en el caso de autos, tal y como se infiere del examen de los recursos de estos últimos y del propio Leoncio Segundo , que ponen asimismo de manifiesto la suficiencia de la prueba practicada para concluir que la finalidad de estas dádivas era favorecer sus intereses económicos en la localidad de Marbella.
Precisamente por esta razón, el comportamiento del recurrente, como la de los demás concejales acusados, ha de ser calificado de injusto a los efectos de subsunción en el artículo 420 del CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, al menos, en su modalidad de acto injusto no ejecutado. Sobre este particular damos íntegramente por reproducidas todas las consideraciones realizadas al respecto al examinar el recurso de otros concejales, que realizan idénticas alegaciones a las de este recurrente (fundamento vigesimoquinto).
En definitiva, las conclusiones del Tribunal de instancia de que el recurrente percibió dádivas ilícitas a través Don. Leoncio Segundo y con la finalidad expuesta son, como hemos adelantado, lógicas y racionales.
El Tribunal a quo ha tenido en cuenta además respecto a este recurrente determinados aspectos reseñados en los informes patrimoniales realizados sobre su situación económica, particularmente el número de ingresos en efectivo y el período en el que estos tienen lugar, que revelan que los primeros experimentaron un aumento del 570,04% una vez que fue elegido concejal. Lo que añade un indicio corroborador más a la validez como prueba de cargo de las declaraciones en el plenario del coimputado Leoncio Segundo .
Alega el recurrente que el informe patrimonial en cuestión es parcial, sesgado e interesado, pero lo cierto es que el Tribunal de instancia, tal y como se expresa en la propia resolución recurrida, no acoge sin más las valoraciones policiales que en él se pudieran contener sino que analiza las operaciones bancarias que se reflejan (cuya realidad no se pone en duda) y extrae sus propias conclusiones tras una valoración detallada, racional y lógica.
En cualquier caso, como sucede con otros concejales también condenados por un delito de cohecho pasivo, aun cuando el informe patrimonial no hubiera revelado indicio incriminatorio alguno, como no lo hicieron la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, el resto de las pruebas practicadas permite concluir de una manera lógica y racional que recibió las dádivas en cuestión. Ha de tenerse en cuenta al respecto, como con acierto lo hace el Tribunal de instancia, el contexto de corrupción generalizada que se había instaurado por Don. Leoncio Segundo , y bajo su dirección, en el Ayuntamiento de Marbella, suficientemente acreditado en estos autos.
Alega el recurrente que no se ha acreditado el acto injusto concreto que iba a realizar a cambio de los 60.000 euros que recibió.
Al respecto cabe reiterar que consta suficientemente probado en autos que la finalidad de las dádivas que los empresarios entregaban Don. Leoncio Segundo y que este, a su vez, hacía llegar a los concejales y otros miembros de la Corporación local - entre ellos al recurrente-, era el favorecimiento de sus intereses económicos en la localidad de Marbella, y ello de la forma que en cada ocasión fuera preciso. Las voluntades de los concejales, tal y como dijimos al examinar, entre otros, el recurso de Anton Urbano , estaban a merced Don. Leoncio Segundo , que era quien tenía el auténtico poder en urbanismo y quien les hacía llegar las dádivas para que cumplieran sus instrucciones y no se opusieran a ninguna de sus propuestas, que sólo perseguían intereses particulares y eran totalmente ajenas al principio de objetividad que debe presidir la función pública.
Precisamente por esta razón el comportamiento del recurrente, como el de los demás concejales acusados, ha de ser calificado de injusto a los efectos de subsunción en el artículo 420 del CP - en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, al menos en su modalidad de acto injusto no ejecutado. Sobre este particular damos íntegramente por reproducidas todas las consideraciones realizadas al respecto al examinar el recurso de otros concejales que realizan idénticas alegaciones a las de este recurrente.
En definitiva, se desestima el motivo segundo del recurso de Leovigildo Rafael .
DUCENTÉSIMO TRIGESIMOCTAVO.- El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la indebida aplicación del artículo 420 del CP en la redacción vigente a la fecha de los hechos.
Reitera la alegación relativa a que este último precepto ha sido indebidamente aplicado porque no consta el acto injusto que fundamenta la entrega de la dádiva.
Sobre este particular nos remitimos tanto a lo expuesto en el fundamento anterior como a todas las consideraciones expuestas con anterioridad en esta resolución al examinar otros recursos en los que se ha planteado idéntica pretensión, entre ellos, el planteado por Leticia Macarena (motivo tercero).
En definitiva, se desestima también el motivo tercero del recurso.
Recurso de Cesar Lucio
DUCENTÉSIMO TRIGESIMONOVENO.- Cesar Lucio ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 88.000 , con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Asimismo ha sido condenado, con relación a la Operación «Vente Vacío», como autor de un delito de fraude, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años; y como autor de un delito de prevaricación administrativa a la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Frente a dicha condena el recurso se articula en siete motivos.
En el primero se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a que las pretensiones de las partes en un proceso judicial sean estimadas o desestimadas fundadamente.
Este primer motivo, según concreta el recurrente, se refiere exclusivamente al delito de cohecho pasivo para acto injusto.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que la prueba tenida en cuenta carece de toda base razonable y no puede ser considerada como prueba de cargo lícitamente obtenida realizando al respecto las siguientes consideraciones.
1.1. Para el recurrente carece de sentido que se pague a una persona sin voz o sin voto en el órgano del que depende la aprobación de determinado instrumento de planeamiento o de gestión urbanística, si este es el acto injusto que supuestamente ha de realizarse merced a la dádiva, constituyendo así el delito de cohecho.
En este sentido la sentencia, en consonancia con las conclusiones del Ministerio Fiscal, considera que «las iniciales con las que se identifican en esos archivos informáticos a los perceptores de tales pagos se corresponden con los miembros de la Corporación del Ayuntamiento de Marbella, con responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva, con la excepción del procesado Cesar Lucio (« Juan Remigio .»), quien por Decreto de la entonces Alcaldesa Delia Isidora de 07 de julio de 2.004 fue designado para labores de asesoramiento a la Alcaldía, y asistía a las sesiones de la Junta de Gobierno Local con voz pero sin voto».
Consta acreditado en autos que el recurrente no era concejal delegado en absoluto, pues carecía de delegación. Casa, pues, perfectamente la prueba practicada con sus declaraciones coincidentes y concordantes en el sentido de que el dinero obtenido de Leoncio Segundo era un préstamo y no un soborno o un cohecho; al no tener competencia alguna que le permitiera influir en el resultado de asunto administrativo de ninguna índole y menos de carácter urbanístico.
En el razonamiento condenatorio de la sentencia se citan los archivos informáticos de «Maras Asesores» y similares, donde, según el Tribunal, el recurrente parece identificado mediante las iniciales de su nombre y primer apellido, « Miguel Victor .», « Juan Remigio » o « Oscar Gonzalo ». Pero dado lo que él ha manifestado desde su primera declaración parecía innecesario citar los «archivos Maras» o la declaración Don. Leoncio Segundo como elemento de convicción de ese cobro, pues queda acreditado, según el recurrente, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho de la resolución recurrida que, él es el único que mantiene desde el primer momento que ha recibido pequeñas cantidades de dinero, y no redondas, sino sumas muy concretas, en concepto de préstamo; y ello por el embargo del Tribunal de Cuentas efectuado en su nómina del Ayuntamiento en virtud de providencia de embargo dictada en febrero de 2004.
Las cantidades concretas coinciden con la retención judicial. Así ha sido confirmado por el propio Don. Leoncio Segundo en el juicio oral, especialmente en el interrogatorio de la defensa del recurrente, donde deja bien claro que se trata de un acuerdo entre el Sr. Cesar Lucio y él, al margen de la problemática del resto de concejales y que no tenía nada que ver con ninguno de los tres jefes de grupo del tripartito. También declararon en este sentido las secretarias Don. Leoncio Segundo (folios 6197 y ss., declaración policial de Juliana Jacinta , y folio 6475 y ss., declaración judicial de la misma).
Ha quedado probado, por otro lado, que no participó en la moción de censura, como la propia sentencia reconoce, que no era del equipo de gobierno y que su caso es diferente al resto de concejales.
Asimismo, al folio 29839 y siguientes consta, a la vista del certificado del actual Secretario Municipal, su salario bruto y neto en el periodo investigado; coincidiendo las cantidades entregadas en los sobres con los saldos retenidos por el Tribunal de Cuentas.
Se destaca, al respecto, en cuanto a las anotaciones que figuran en los «Archivos Maras», que puede observarse que el 13 de octubre de 2004 (folio 9167), figuran 2 entregas. Cesar Lucio reconoce la de 3.882 euros, y no la de 6.000 euros; y Leoncio Segundo , a preguntas de la defensa, expresó que podía tratarse de un error al «estar metiendo en contabilidad en grupo a todos los concejales, y como Cesar Lucio no cobraba los 6000, se retiene y se le devuelve a Leoncio Segundo , de forma que se incluyen luego en las llamadas «devoluciones». Muestra de ello, continúa el recurrente, es que a Cesar Lucio nunca se le pone delante la palabra «sobre», excepto ese día. Asimismo, por otro lado, a partir del año 2005 desaparecen de los listados «Maras» sus iniciales o las referencias a su nombre (junto a otros concejales) con importes redondos e igualados.
Él no ha recibido ninguno de los pagos de 6000 o cualquier otro al margen del citado préstamo.
Es absurdo que se proceda a su condena por cohecho pasivo de acto injusto, anudando el mismo a las licencias y negocios urbanísticos Don. Leoncio Segundo , sin tener éste competencias en la Junta de Gobierno Local ni en urbanismo, pues carece del dominio del hecho que le permitiera incidir en la conducta de cohecho; ya que Cesar Lucio , a partir de la moción de censura, pasa a la oposición. Las entregas comienzan tras la moción de censura y no se recoge a nadie fuera de la misma que recibiera tales entregas, salvo al recurrente. Tampoco coinciden temporalmente con el acuerdo con la Sra. Delia Isidora , por el cual pasa a ser asesor de la misma, ya que mucho antes ya recibía el préstamo aludido.
Ante la ausencia de prueba de ningún enriquecimiento, ingreso no declarado, bienes no proporcionados a su sueldo, etc., la Sala apela al convencimiento, a la «firme convicción» o a la creencia en una «corrupción generalizada», en la cual concejal equivale a culpable.
En efecto, para demostrar que es un perceptor de sobornos y cantidades ilegales, se investiga su patrimonio, y el de todo familiar que en el presente o pasado haya tenido relación con él, y todo se le atribuye a él.
En cuanto a esta investigación, se alega:
- Relación de nóminas del Sr. Cesar Lucio (muestreo) desde el año 1999 a 2012, junto a los cheques nominativos a su favor por sus importes (de las nóminas), que acreditan no solo a cuánto ascendía su sueldo, sino que su abono lo fue siempre y hasta la actualidad en efectivo, por lo que, consecuentemente, los registros en su cuenta corriente para pago de cualquier concepto lo es siempre en efectivo. Es más, en cada uno de los documentos y desde su adopción se aprecia claramente que se retiene la cantidad descrita por el embargo del Tribunal de Cuentas.
Sin embargo, al folio 33067, el informe de los policías, estando ya en el año 2007 (muy avanzada la investigación) decía lo siguiente: «Se desconoce la cuantía exacta a percibir por D. Cesar Lucio en concepto de nómina por el Ayuntamiento de Marbella y si la misma estaba embargada en el momento al que hace referencia las cuantías antes aludidas».
- Información Mercantil de la sociedad «Andalucía Hotel SA», que acredita que fue disuelta definitivamente porque fue adquirida por un tercero de manos del Ayuntamiento.
- La sentencia de 7 de Septiembre de 2006 y providencias que acreditan que la ex esposa de D. Cesar Lucio fue indemnizada por la compañía de seguros por un accidente de tráfico, recibiendo no solo la cantidad de 23.372 Euros que constan en la relación de ingresos de la cuenta de ella, que puso de manifiesto la policía en su informe patrimonial sobre este recurrente, sino que fue indemnizada con otros 165.595,03 euros, que completaban los 91.335,53 Euros de principal a indemnizar más los intereses devengados computados al 20% anual (97.631,50 Euros). En el informe patrimonial del Sr. Cesar Lucio se decía sin embargo sobre este particular que el recurrente había cobrado un talón por ese importe, sin datos sobre su causa o procedencia.
- El certificado del interventor de Unicaja, por el que se expone la realidad del préstamo hipotecario vinculado a la vivienda del hijo del Sr. Cesar Lucio y la esposa de aquel, sus ampliaciones, fechas y abonos mensuales, a los efectos legales oportunos.
- Para acreditar el poder adquisitivo con el que contaba Cesar Lucio se aporta como documento adjunto, certificado del Ayuntamiento de Marbella, a fecha 23/11/06, en el que se especifica que el recurrente, funcionario de carrera con categoría de recaudador, tiene una retribución anual de 84.432,00 euros, con una antigüedad reconocida desde el 1/11/72; así como tres certificados de 7/6/00, en los que se especificaba la retribución mensual del Sr. Cesar Lucio . Además se aporta varia documental que acredita por qué los flujos y movimientos bancarios del Sr. Cesar Lucio son en efectivo y por qué sus ingresos en efectivo son numerosos. No puede ser de otro modo según su forma de cobrar el sueldo, ya que, habitualmente, dichos cheques los cobraba en efectivo por ventanilla en el propio banco, como se demuestra con la firma y demás datos reflejados al dorso de los mismos.
Se aportan asimismo ingresos efectuados por el recurrente a su ex esposa, desde el año 2000 hasta el mes en el que fue detenido e ingresado en prisión por esta causa (junio de 2006), en cumplimiento de las cantidades que por sentencia de divorcio debía abonarle de forma mensual. Nada hay de oscuro en los ingresos y pagos realizados por este recurrente, a pesar de que a los folios 33113 y siguientes se relaten dichos ingresos como sospechosos, cuando responden al pago de pensión que abonaba a su ex esposa.
También se unió consulta realizada al Registro Mercantil Central con el nombre y apellido del recurrente, pero sin su DNI, para que se aprecie que existen otras mercantiles de otros individuos que nada tienen que ver con él, y que no tuvieron a bien desligar de su investigación la policía encargada de ello. Constando como la entidad «Andalucía Hotel SA» está extinguida.
1.2. La sentencia no expresa respecto a él cuáles son los actos injustos concretos que supuestamente debió realizar en contraprestación a esas dádivas.
En conclusión, nunca cobró ni le fue entregada dádiva alguna para la realización, lo hiciera o no, de acto injusto. Solo recibió lo que se solicitó como préstamo Don. Leoncio Segundo , relativo al embargo de su nómina por el Tribunal de Cuentas y en concepto de préstamo personal, ascendiendo la totalidad de lo recibido (incluidas las dos partidas declaradas en una muestra más de sinceridad y honradez del recurrente, y no incluidas en el Sumario, de 5.125,00 y 3.724,00 euros) a la cantidad de 41.020,00 euros; y no la que establece la sentencia basándose en los «archivos Maras», que no gozan de más autenticidad que la de una relación hecha en ordenador, con iniciales diversas, que se relacionan entre otros, con el recurrente, respecto al que no ha quedado clara la autoría, autenticidad, ni la cadena de custodia. En este punto, aun cuando él reconoce, aunque como préstamo y no como dádiva, haber recibido esas cantidades, se adhiere a los argumentos de los recurrentes sobre el valor probatorio de los llamados «Archivos Maras».
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que el recurrente, concejal del Ayuntamiento de Marbella desde el año 1995 y hasta el año 2005, percibió, como otros miembros dicha Corporación, a través Don. Leoncio Segundo , dádivas ilícitas con el fin de favorecer los intereses económicos de determinados empresarios.
A estos efectos ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas:
- En primer lugar, ciertos apuntes contables de los «Archivos Maras». Concretamente los siguientes:
"En Ayuntamiento xls":
FECHA
SALIDA
8/3/2004
23/4/2004
26/5/2004
19/8/2004
13/10/2004
13/10/2004
14/10/2004
14/2/2005
22/2/2005
CONCEPTO
Miguel Victor
Oscar Gonzalo
Miguel Victor .
Miguel Victor
Sobre Juan Remigio
Sobre Juan Remigio
Sobre Juan Remigio
Sobre Juan Remigio
Miguel Victor (6)
2.700.00
2.700.00
5.400.00
4.710.00
6.000.00
3.882.00
6.000.00
7.664.00
6.000.00
1428
"En Cajas 2004 xls", "Cajas 2005 xls":
Empresa "Ayuntamiento" aparece:
Mes
Abril -04
Mayo-04
Jun-05
Oct-05
Concepto
Juan Remigio
Miguel Victor .
Juan Remigio
Juan Remigio
Previsto
No previsto
2.700.00
5.400.00
1.705,00
Sobre la relevancia probatoria de estos apuntes contables y en general de los «Archivos Maras» damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas reiteradamente en esta resolución. También damos por reproducidas todas aquellas relacionadas con la posible irregularidad en la obtención de esta prueba o en su incorporación al acto del plenario.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario, reconociendo los pagos que hizo al recurrente.
Concretamente, tal y como destaca el Tribunal de instancia, Don. Leoncio Segundo reconoció haberle entregado dinero, manifestando que con él llegó a un acuerdo distinto, comprometiéndose a darle la cantidad que tenía embargada de sus emolumentos y entregándoselo a él en particular.
La lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí íntegramente por reproducidos.
En este caso concreto la Audiencia destaca que Don. Leoncio Segundo no manifestó que las cantidades que entregó al recurrente lo fueran en concepto de préstamo sino sencillamente que con él llegó a un «acuerdo distinto».
- Los reconocimientos que otros concejales hicieron en sus primeras declaraciones relativos a que, en efecto, habían recibido sobres con dinero que, según declaró en su momento Leoncio Segundo , procedían a su vez de «las aportaciones» de los empresarios.
La realidad de estas «aportaciones» así como que su finalidad era favorecer los intereses económicos de aquellos que las hacían ha resultado suficientemente acreditada en el caso de autos, tal y como hemos argumentado, con detalle, al examinar los recursos de los distintos empresarios que las hicieron (que por ello han sido condenados por un delito de cohecho activo) y del propio Leoncio Segundo .
Ante lo expuesto, concluir, como lo hace el Tribunal de instancia, que las cantidades que el recurrente percibió Don. Leoncio Segundo eran dádivas ilícitas con la finalidad expuesta son, como hemos adelantado, lógicas y racionales.
Es cierto que, como el propio órgano a quo reconoce en la sentencia dictada, los informes patrimoniales realizados sobre el recurrente no revelaron, como ha ocurrido respecto a otros recurrentes, indicios incriminatorios, como no lo hizo la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, pero el resto de las pruebas practicada permite concluir, como hemos dicho, que recibió las dádivas en cuestión. Ha de tenerse en cuenta al respecto, como con acierto lo hace el Tribunal de instancia, el contexto de corrupción generalizada que se había instaurado por Don. Leoncio Segundo , y bajo su dirección, en el Ayuntamiento de Marbella, suficientemente acreditado en estos autos.
A lo dicho hasta el momento, y dadas las alegaciones que se hacen en el recurso, cabría añadir las siguientes consideraciones.
La literalidad de los apuntes contables de los «Archivos Maras», referidos al recurrente, no deja mucho margen para la duda y la inferencia que ante dicha literalidad realiza el Tribunal es, insistimos, lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia; unos calificativos que, sin embargo, no son predicables de la versión aportada por él, también analizada con detalle en la sentencia dictada.
En efecto, el recurrente ha sostenido desde un principio, y así lo reitera en el recurso, que las cantidades que le entregó Don. Leoncio Segundo lo fueron en concepto de préstamo porque tenía embargado su sueldo. Pero, como destaca el Tribunal, no existe documentación alguna que acredite este préstamo. Tampoco «recibís» de las entregas, que se hacían en efectivo y, como recogen los apuntes reseñados, en «sobres». No consta por otro lado que el recurrente haya devuelto cantidad alguna. Asimismo, el hecho de que las cantidades entregadas coincidieran o no efectivamente con el importe del sueldo que el recurrente tenía embargado no impide concluir que aquellas fueran dádivas ilícitas. Lo relevante a estos efectos es que Don. Leoncio Segundo le entregó dinero con la finalidad ya indicada, al margen de que uno y otro acordaran que coincidiera con el citado importe. De hecho, tal y como hemos dicho con anterioridad, Don. Leoncio Segundo no ratificó en el plenario que hubiera prestado dinero al recurrente sino que con él llegó a un acuerdo distinto, porque tenía embargado el sueldo.
Estas manifestaciones Don. Leoncio Segundo son, por otro lado, poco compatibles con la afirmación de recurrente de que el préstamo se debió a la amistad de más de diez años que ambos mantenían. No se explica que si ello era así aquel no corroborara este extremo.
En definitiva, la conclusión más lógica y plausible es la alcanzada por el Tribunal, esto es, que era otro de los concejales que percibía, a través Don. Leoncio Segundo , dinero procedente de las aportaciones de los empresarios para así facilitar sus negocios inmobiliarios de la forma en la que, como hemos declarado al resolver el recurso Don. Leoncio Segundo y de otros concejales, fuera precisa en cada momento.
El recurrente, como hemos declarado, fue concejal del grupo Luciano Herminio desde mediados del año 1995 y hasta el año 2005. Fue nombrado Teniente de Alcalde, según declara probado la sentencia dictada, tras las elecciones de 2003 y a mediados del año 2004 (tras la moción de censura del año 2003, a la que se opuso) la Sra. Delia Isidora le designó para, dice la sentencia, «labores a la alcaldía», con asistencia a las sesiones de la Junta de Gobierno Local, con voz pero sin voto.
Debemos asimismo reiterar las consideraciones realizadas al examinar el recurso de Anton Urbano , sobre la racionalidad de las argumentaciones que el Tribunal indica en el fundamento de derecho genérico décimo sexto (al hilo, precisamente, de la acusación por prevaricación respecto a la operación «Vente Vacío») ante las alegaciones de algunos concejales relativas a que desconocían qué es lo que estaba ocurriendo en la Corporación o las irregularidades que en ella se estaban cometiendo.
En efecto, el Tribunal de instancia, tras un análisis detallado de las funciones y responsabilidades que son exigibles a los miembros de una corporación local, concluye, en definitiva, que sus voluntades estaban, en este caso, a merced Don. Leoncio Segundo , que era quien tenía el auténtico poder en urbanismo y quien les hacía llegar las dádivas, precisamente para que cumplieran sus instrucciones y no se opusieran a ninguna de sus propuestas, que sólo perseguían intereses particulares y eran totalmente ajenas al principio de objetividad que debe presidir la función pública.
Resalta así el Tribunal, entre otros extremos, que los distintos departamentos del Ayuntamiento no funcionaban como compartimentos estancos sino que se comunicaban entre sí y, de hecho, los propios concejales reconocieron que algunos de ellos hablaron entre sí de los sobres de dinero. Se afirma asimismo, con toda lógica, que estos concejales, trabajaban y en su mayoría residían en Marbella, por lo que difícilmente podrían sostener que no conocían la irregular situación urbanística que se había creado en dicha localidad.
Resalta además la sentencia de instancia, para corroborar el conocimiento que los concejales tenían de lo que estaba ocurriendo en la Corporación, todos y cada uno de los distintos requerimientos y advertencias que sobre posibles actuaciones ilegales recibió dicha corporación. Entre ellos, un escrito del Secretario del Ayuntamiento, Don. Florencio Hugo , de fecha 4-11-05, dirigido como nota interior a los Sres. Saturnino Leandro , Leticia Macarena , Anton Urbano , Leovigildo Rafael y Zaida Dolores , en el que ante la solicitud de rectificación de un acta de sesiones de la Junta de Gobierno Local, se pone de relieve de forma meridiana el mecanismo fraudulento empleado por los concejales procesados o cuando menos, declara el Tribunal a quo , su connivencia y aprobación, para sustituir los informes que debieran emitir los funcionarios oficiales del Ayuntamiento por otros externos contratados ad hoc . Obran asimismo en las actuaciones, según destaca el Tribunal de instancia, hasta cuatro comunicaciones que la Alcaldesa, Sra. Delia Isidora , realiza Don. Anton Urbano sobre las recibidas a su vez desde la Junta de Andalucía, reflejando la problemática existente en torno a la revisión de licencias.
Reiteramos en este punto que el recurrente, según se declara probado, trabajaba para la Sra. Delia Isidora desde el 2004. Concretamente, según se menciona en el recurso, era su asesor.
Cabe añadir una última consideración relacionada con el importe de las dádivas. La sentencia parte para ello, como respecto a otros recurrentes, de las cantidades reflejadas en los apuntes contables de los «Archivos Maras». Este proceder deriva, a su vez, de la convicción de que estos apuntes reflejan fielmente el sistema de cobros y pagos instaurado por Don. Leoncio Segundo ; una fiabilidad que, como reiteramos a lo largo de esta resolución, deriva, a su vez, de la amplia prueba practicada en estos autos que corrobora su contenido. Por otro lado, como hemos dicho con anterioridad, ha de descartase cualquier irregularidad en la obtención de estos archivos o en su incorporación al acto del plenario.
En definitiva, la condena del recurrente por un delito continuado de cohecho pasivo, cuando menos, en su modalidad de acto injusto no realizado, no ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales que, como hemos declarado reiteradamente en esta resolución, se cumple sobradamente en el supuesto de autos.
Se desestima pues el motivo primero del recurso.
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO.- En el motivo segundo del recurso, el recurrente denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM y art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los mismos derechos, pero con respecto a su condena por fraude por los hechos relacionados con « FINCA005 ».
1. Alegaciones del recurrente.
Este motivo se refiere exclusivamente al delito de fraude por la participación como concejal, con voz pero sin voto, en la Comisión de Gobierno del día 9 de octubre de 2002, que aprobó por unanimidad el convenio de permuta. Entiende el recurrente que la prueba tenida en cuenta, para dar por probados los hechos, carece de toda base razonable para deducir condena por el delito de fraude, y no puede ser considerada como prueba de cargo lícitamente obtenida.
En relación a los hechos que se declaran probados, no se han tenido en cuenta las especialidades derivadas de la ausencia de voto de este recurrente en el referido convenio, y el razonamiento no cumple con los requisitos exigidos para ser considerada como prueba de cargo válida y enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Se realizan, en síntesis, las siguientes alegaciones.
-
-
Los concejales integrantes de las comisiones de gobierno que afectan a dicho convenio, y concretamente él, no participaron ni tuvieron acceso ni conocimiento del referido acuerdo, lo que supone la absoluta ausencia de dominio del hecho delictivo. Tanto el testigo, interventor accidental, Alejandro Matias , como él mismo, han explicado la mecánica de aprobación de los convenios que son objeto del relato de hechos acusatorio, explicando cómo el conjunto de prueba documental obrante en autos, en especial la aportada por esta defensa, demuestra que en realidad no fueron sometidos a aprobación por la Comisión de Gobierno. Ello supone, de una parte, según el recurrente, su ausencia de participación en el concreto hecho delictivo que supondría presuntamente este convenio; y de otra, es un contraindicio que los concejales integrantes de la Comisión de Gobierno o Junta de Gobierno Local, estuvieran «en nómina» Don. Leoncio Segundo , pues de haber sido así, no tiene sentido que en lugar de pasar los convenios por las comisiones de gobierno en legal forma, se utilizaran estratagemas como la puesta de manifiesto por el testigo Sr. Alejandro Matias en su declaración, consistente en incluir en modelos de las actas a posteriori de la celebración de las reuniones de comisión una falaz aprobación de los convenios. Supuesta aprobación inexistente, al no haber estado los citados convenios en el orden del día ni los expedientes presentes en la sala de comisiones ni haberse sometido a votación los mismos.
-
El convenio de «Vente Vacío», que se titula «Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos», tiene el sentido de permutar una parcela de terreno rústico y los aprovechamientos que le corresponderían «de acuerdo con su configuración como Sistema General en el documento de revisión del P.G.O.U, con los aprovechamientos que le corresponden al Ayuntamiento de Marbella, en concepto de exceso, con las unidades antes referidas, aplicando, según se señala, el índice de aprovechamiento tipo que resulta en el Texto Refundido de la Revisión del P.G.O.U. aprobado en pleno de 27 de marzo de 2.002, y que suman un total de 10.535 metros cuadrados». Pues bien, nunca se ha llegado a aprobar definitivamente dicha revisión ni, por ende, a nacer el derecho a dicha cantidad de m2 de aprovechamiento; mientras que el Ayuntamiento sí que recibió la parcela, por la que nunca ha llegado a entregar contraprestación alguna.
No se ha tenido en cuenta que la calificación de la conducta como prevaricadora conlleva la nulidad del convenio y con ello la absoluta ausencia de contrapartida, desplazamiento patrimonial y perjuicio para el Ayuntamiento. Tampoco que de haberse aprobado la revisión ello equivalía a la revisión de la calificación y clasificación de ambas contrapartidas, los terrenos de Vente Vacío y los aprovechamientos.
-
El recurrente no participó ni tuvo opción de valorar el convenio en ningún momento (incluida la Comisión de Gobierno), carece por tanto del dominio del hecho presuntamente delictivo.
-
El delito de fraude recogido en el art. 436 del CP exige concierto con los interesados o uso de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público. La finalidad, además, que debe perseguirse es precisamente dicha defraudación.
No existe en la causa alusión alguna ni dato que exponga la existencia del necesario concierto de voluntades entre Cesar Lucio y los interesados. El recurrente es la primera vez que encuentra su nombre vinculado a la operación llamada «Vente Vacío», pues ni en el auto de procesamiento inicial ni en la investigación llevada a cabo en la pieza separada ha aparecido jamás; ni se ha barajado posibilidad alguna de su participación. Solamente aparece su nombre, por haber sido presunto integrante de una comisión de gobierno, en la que, según se analizará, ni siquiera tuvo ocasión de ver el convenio investigado.
-
Respecto de los interesados que según el auto recurrido serían Don. Leoncio Segundo , el Sr. Avelino Lorenzo , el Sr. Mario Obdulio y el Sr. Raul Franco , tan solo conocía al primero de ellos, y ello por haber sido asesor de Luciano Herminio y posteriormente empleado de la entidad «Planeamiento 2000 SL.». Al resto de «interesados» no los conoce.
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Con relación al beneficio o interés que obtendría el recurrente con la operación «Ave María» o «Vente Vacío», no consta nada; tampoco hay acreditados pagos ni transferencias económicas de ninguna clase en aquella época.
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No existen indicios de criminalidad en su conducta por su participación en la Comisión de Gobierno de 9 de octubre de 2002.
Se le imputa el delito de prevaricación y malversación, apropiación o fraude al ser integrante de esta Comisión, en cuyo seno, supuestamente, se ratificó el citado convenio. Sin embargo, nunca tuvo participación en dicho convenio, ni en su firma, ni en su elaboración, ni en su seguimiento, ni interés o participación en ninguna de las sociedades que han tenido en algún momento algo que ver con tal convenio.
En este sentido, según el recurrente, lo único que existe entre lo custodiado en la Secretaria del Ayuntamiento, sobre la Comisión de Gobierno ya reiterada, es un certificado del Secretario, de fecha posterior a la misma, en la que recoge la ratificación del convenio descrito, cuyo contenido es el que se traslada al acta que de aquella reunión de la corporación local se levanta. Nada más. No hay informes económicos, ni valoración de los aprovechamientos urbanísticos, ni tan siquiera copia del convenio supuestamente ratificado. Como no hay reparo del interventor sobre la ausencia de estos documentos. De no ser por el certificado del Sr Secretario de 24 octubre de 2002, nada podría indicar, ni indiciariamente, que dicho convenio fuese visto en aquella reunión de la corporación local.
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Numerosos asuntos investigados judicialmente provenientes del Ayuntamiento de Marbella han resultado ser consecuencia de su aprobación sin pasar por comisión de gobierno o filtro alguno que asegurara la estricta y escrupulosa observancia de la legalidad. Esto es lo que ocurre en su caso.
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Se pregunta el recurrente, a continuación, para qué se necesita el concierto fraudulento de los concejales, y singularmente de él, si se va a engañar y falsear las actas de la comisión de gobierno.
Las actas de las comisiones de gobierno no eran aprobabas regularmente en la comisión de gobierno siguiente, sino que se hacía normalmente con meses de diferencia y en el mismo acto se aprobaban numerosas actas. Estas actas jamás fueron firmadas por los integrantes de la comisión sino exclusivamente por el secretario municipal y el alcalde. Así lo ha puesto de relieve el primero en su declaración tanto sumarial, como en el Juicio Oral.
El hecho de que las actas no fueran firmadas por los concejales y que no las tuvieran en tiempo para revisarlas hacen del todo imposible que pueda asegurarse tanto la asistencia a la comisión de gobierno del Sr. Cesar Lucio como la aprobación de los puntos incluidos en tal documento.
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Precisamente por todo lo expuesto, y particularmente ante la ausencia absoluta de documental, la sentencia solo puede fundamentar sus conclusiones respecto a los miembros de la corporación local asistentes a la Comisión de Gobierno de 9/10/02 con base en la teoría de los indicios, pero estos tampoco son suficientes.
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A continuación, y sobre lo que denomina cuestiones de competencia y dominio del hecho delictivo, se exponen las siguientes consideraciones.
El Convenio «Vente Vacío» jamás se llevo a término, por lo que no puede existir esa condena al pago de una responsabilidad civil que nunca se ha materializado.
El Fiscal y las acusaciones no han acreditado ni indiciariamente siquiera relación personal o económica entre él, por un una parte, y por otra, CCF 21, los Sres. Mario Obdulio y Raul Franco y Don. Leoncio Segundo ; mucho menos la existencia de ánimo de lucro por su parte, como no lo hubo en el Sr. Interventor que informó favorablemente el convenio.
Tampoco es delito que se considere que a los aprovechamientos urbanísticos objeto del convenio se le debiera haber dado otra finalidad, pues no es discutible que la que se le dio fue una aplicación pública; aunque la sentencia no considere que el importe de la contraprestación o su necesidad fueran correctos, pero desde luego eran de índole pública. Nada más claro en este sentido que un vertedero municipal.
Si la aprobación del convenio, por no exceder de 3 millones de euros, era competencia directa del Alcalde, y no era necesaria la ratificación del mismo por la Junta de Gobierno Local, tampoco se ha razonado o motivado en sentencia que el recurrente tuviera a su cargo o atribuidos el control o la custodia de esos fondos.
En este caso, el recurrente no tenía dominio del hecho delictivo en el sentido que la jurisprudencia exige pues no podía disponer del dinero. Los que estaban legalmente autorizados para ello eran el Alcalde, que firma el convenio, y el Interventor que informa favorablemente el mismo.
A mayor abundamiento, a efectos hipotéticos y discursivos, de considerarse acreditado el paso del asunto por la comisión, la creencia fundada del recurrente, como miembro de ella, en que el destino era el adecuado, que se trataba de la permuta del bien de la Corporación, excluiría igualmente la comisión delictiva por ausencia de uno de sus requisitos fundamentales, como es el elemento subjetivo del tipo, la conciencia de la defraudación, esto es, el concertarse para defraudar.
ll) En definitiva, del análisis de la abundante prueba tanto documental como testifical obrante en autos se desprende la inexistencia de prueba alguna, que valorada conforme a las premisas establecidas en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acredite, sin ningún género de duda, que el recurrente llevara a cabo cualquier tipo de conducta defraudatoria respecto al Ayuntamiento de Marbella y de que con su participación en los términos del apartado 81 de los hechos probados, página 1316 del tomo 11, se haya producido algún tipo de defraudación y mucho menos perjuicio al erario público, que determine su condena, ni consiguientemente la responsabilidad civil que se le impone.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas, pues la prueba practicada es también suficiente para condenar al recurrente por un delito de fraude por los hechos relacionados con la operación « FINCA005 ».
2.1. En efecto, al examinar los recursos Don. Leoncio Segundo y de Raul Franco y Benito Eulogio , así como también el de Anton Urbano (concejal, como el recurrente, del Ayuntamiento de Marbella) hemos confirmado la suficiencia de la prueba practicada para concluir, como lo hace el Tribunal de instancia, que el primero se concertó tanto con los citados Raul Franco y Benito Eulogio , como con los concejales de la Corporación Local, entre los que estaba el recurrente, para la firma y posterior aprobación del contrato de permuta de los terrenos de «Vente Vacío».
Concretamente, para alcanzar esta conclusión, tal y como hemos dicho en otros pasajes de esta resolución, ha valorado el Tribunal de instancia los siguientes elementos probatorios:
- La aprobación tiene lugar prescindiendo de la tramitación legal oportuna, con base en una supuesta necesidad perentoria (la urgencia en la creación del vertedero) que no era tal.
Para concluir que no existía tal urgencia la Audiencia ha valorado, particularmente, las declaraciones testificales prestadas al respecto, entre ellas, la de Doña. Asuncion Josefina (coordinadora de Medio Ambiente del Ayuntamiento), que, al ser preguntada por la tramitación urgente del convenio de Vente Vacío, manifestó que no sabía por qué se hizo así; o la de Candelaria Flora , asesora del Ayuntamiento, que al ser preguntada por la inexistencia de valoraciones en el citado convenio, manifestó que sólo recuerda su urgencia y que se hizo con urgencia porque se necesitaba un vertedero. También las manifestaciones de los funcionarios de la Agencia Tributaria, Don. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado , que mantuvieron, según refleja el Tribunal de instancia, que no existía tal necesidad y mucho menos urgencia para el vertedero de escombros, porque los desechos de inertes estaban encomendados a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol; añadiendo, para reafirmar dicha idea, que el convenio se firma en el año 2002 y en 2006 aún no se había hecho nada. Tampoco se había hecho nada en el año 2007, según confirmaron igualmente en el plenario los arquitectos de Hacienda Don. Jacinto Santiago y Doroteo Alvaro , autores del informe pericial sobre el que luego volveremos. En definitiva, como concluye la Audiencia, no se atisba la necesidad y urgencia de una obra que, cinco años después de efectuarse la permuta en cuestión, aún no se había realizado.
Precisamente por lo expuesto, las afirmaciones que al respecto se contienen en el informe elaborado por el Interventor municipal, el 8 de octubre de 2002, resultan insuficientes. La necesidad pública a la que allí se alude para justificar la permuta se ampara en una supuesta demanda urgente para la ubicación del vertedero por parte de la Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento que, según lo expuesto, no ha quedado acreditada. Cabe indicar asimismo que en este informe, que se emite un día antes de la aprobación del convenio, se hace referencia a la necesidad de que los Servicios Técnicos de Arquitectura y Urbanismo del Ayuntamiento emitan a su vez otro informe examinando los extremos que se detallan; de manera que, añade el Interventor municipal, su valoración tiene carácter provisional.
- El informe de tasación de los bienes que se permutan se realiza con posterioridad al convenio, cuando su presentación preceptiva debería haber sido anterior a la aprobación.
En efecto, el Ayuntamiento y CCF 21 firman el convenio de permuta el 10 de septiembre de 2002. En él se concretan sus respectivas prestaciones y se incluye una cláusula según la cual si por no aprobarse definitivamente la revisión del PGOU o no recogerse en el que se aprueba los aprovechamientos urbanísticos previstos para cada uno de los bienes, o por no ser posible por causa no imputable al Ayuntamiento obtener la titularidad municipal y en consecuencia su cesión a CCF 21, el Ayuntamiento se obliga a sustituir los aprovechamientos urbanísticos descritos por otros del mismo valor y con similares características.
Pues bien, como destaca el Tribunal, no es hasta quince días después de firmado el convenio de permuta, el 25-9-2002, cuando el Sr. Gabriel Hilario , tasador externo (también acusado en este procedimiento pero cuya responsabilidad penal se ha declarado extinguida por fallecimiento), realizó la tasación de los bienes objeto de dicho acuerdo.
- Se acepta una sobrevaloración de los bienes de los particulares a fin de igualarlos con el valor de los aprovechamientos municipales, con el consiguiente perjuicio para las arcas municipales.
En efecto, en el informe de tasación Don. Gabriel Hilario , como se destaca en la resolución recurrida, se fijan como aprovechamientos medios para los bienes que se permutan un valor de 10.535 m2t; determinándose, asimismo, tras realizarse un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, un precio medio de cada m2t, tanto para los terrenos como para los aprovechamientos que cede el Ayuntamiento, de 180,30 euros. Se obtiene así una valoración idéntica, para uno y otros, que asciende a 1.849.460 euros.
Pues bien, como destaca el Tribunal de instancia, de una manera compatible con las máximas de la experiencia, los entornos de uno y otro bien no eran comparables, por lo que en consecuencia tampoco era posible equiparar sus valores. Los terrenos de Vente Vacío, cuyo supuesto destino era un vertedero municipal, se localizaban (según el informe pericial elaborado por los arquitectos de Hacienda, sobre el que posteriormente volveremos) al norte del término municipal, mientras una buena parte de los aprovechamientos titularidad del Ayuntamiento que se intercambian (886m2t), se sitúan en el sector URP-NG-13, que se ubica en la mejor zona de la denominada "Milla de oro" de la localidad de Marbella, rodeado de urbanizaciones, hoteles y villas de lujo, con un precio de venta unitario, se dice en el citado informe pericial, al año 2002, de 3.420,21 euros el metro cuadrado.
- La aprobación del convenio tiene lugar, declara el Tribunal de instancia, en el marco de ilegalidad en que se habían sumido los departamentos del Ayuntamiento, desoyendo las advertencias de ilegalidad procedentes del Sr. Eugenio Iñigo y de la Junta de Andalucía; creando reuniones previas a las comisiones de gobierno en las que Don. Leoncio Segundo y los cabezas de partido Sra. Delia Isidora , Leticia Macarena y Benito Eulogio decidían lo que debían aprobar en la siguiente sesión; sustituyendo a los funcionarios de carrera municipales por otros externos contratados ad hoc y tolerantes con los designios Don. Leoncio Segundo .
En definitiva, según el Tribunal de instancia, la decisión en cuestión se adopta en ese clima de corrupción administrativa generalizada que se declara probado en la propia sentencia recurrida, y cuya existencia hemos confirmado efectivamente en esta resolución. De hecho, algunas de las personas que la adoptan se encuentran en «nómina» Don. Leoncio Segundo , quien periódicamente les paga determinadas cantidades de dinero para que aprueben las propuestas urbanísticas que él realiza; haciendo así una absoluta dejación de las funciones públicas de información y buen gobierno que les correspondían.
Es cierto, por otro lado, que algunos de los hechos citados tuvieron lugar con posterioridad a la fecha de aprobación del convenio de permuta, pero ello no les desconecta de los mismos. Al contrario, permite confirmar los indicios sobre la irregularidad de dicha operación, puesto que los contextualiza en el sistema de corrupción que Don. Leoncio Segundo había creado en el Ayuntamiento marbellí para el favorecimiento de sus intereses y del que esta operación es un buen ejemplo.
Reiteramos aquí, por otro lado, la racionalidad del discurso del Tribunal de instancia sobre el hecho de que las voluntades de los concejales del Ayuntamiento de Marbella estaban a merced Don. Leoncio Segundo , que era quien tenía el auténtico poder en urbanismo y quien les hacía llegar las dádivas para que cumplieran sus instrucciones y no se opusieran a ninguna de sus propuestas, que sólo perseguían intereses particulares y eran totalmente ajenas al principio de objetividad que debe presidir la función pública.
2.2. Partiendo del marco expuesto, y dadas las alegaciones del recurso, cabe añadir las siguientes consideraciones.
El hecho de que el recurrente recibía dinero Don. Leoncio Segundo y que por ello -como los demás concejales del Ayuntamiento de Marbella- estaba «en nómina», es, insistimos un hecho probado. Qué pretendía con ello este último también está probado: se trataba, como hemos insistido a lo largo de esta resolución, de que los integrantes de la Corporación local no se opusieran a las decisiones que tomara en los temas de urbanismo, que él controlaba en su propio beneficio y que se basaban exclusivamente en el interés particular de todos los implicados. La operación «Vente Vacío» es una muestra. La irregularidad de la misma ha sido explicada con detalle al examinar los recursos de Leoncio Segundo y de Raul Franco y Benito Eulogio .
Las alegaciones del recurrente de que desconocía dicha irregularidad no se sostienen con base en todos los indicios expuestos con anterioridad. Es posible que desconociera alguno de los detalles de la operación o que no se le diera cuenta detallada de todos los extremos de la misma, pero ello no impide alcanzar las conclusiones expuestas. Los concejales del Ayuntamiento de Marbella, como destaca el Tribunal de instancia, «se habían entregado en manos Don. Leoncio Segundo », que era quien tenía el auténtico poder en urbanismo y del que recibían las dádivas para tomar las decisiones acordes con sus intereses, entre ellas, la relativa a la permuta de los terrenos de «Vente Vacío».
Es más, como destaca el Tribunal de instancia, que señala al respecto varias declaraciones testificales, lo que ocurría en la Corporación local es que los concejales, haciendo dejación de sus funciones a cambio del dinero que recibían, incumplían el deber de información inherente a su cargo.
En definitiva, lo que ocurría, frente a lo que parece sostener el recurrente con sus alegaciones relativas a las actas de las comisiones de gobierno, al nivel de información del que disponían los concejales o a la ausencia en la Corporación de «filtros» que aseguraran el cumplimiento de la legalidad, no era que Leoncio Segundo utilizara tales «deficiencias» para llevar a cabo su actividad delictiva «a espaldas» de los concejales, entre ellos el recurrente, sino que, como se deriva de la prueba practicada en estos autos, se concertó con ellos para el desarrollo de dicha actividad delictiva «comprando sus voluntades» a cambio de sobres con dinero. Esto es lo esencial y lo que, de hecho, conduce al Tribunal de instancia, en su fundamento de derecho decimosexto -al que hemos hecho referencia- a desestimar las alegaciones que sobre el desconocimiento de lo que estaba ocurriendo realizaron algunos concejales, entre ellos, el recurrente, que las reitera en esta instancia y en la que, por lo expuesto, han de ser igualmente desestimadas.
Dos últimas precisiones cabe añadir. El hecho de que fue en la Comisión de Gobierno de 2 de octubre de 2002 en la que se aprobó el convenio de permuta de los terrenos de Vente Vacío deriva de las certificaciones correspondientes emitidas en su día por el Secretario del Ayuntamiento, Don. Florencio Hugo . En este sentido, en las páginas 37880 y s.s. de las actuaciones constan las sucesivas comunicaciones que sobre el acuerdo adoptado libra este último a las distintas instancias acompañando dichas certificaciones.
En cuanto a que el recurrente no tuviera voto en dicha comisión de gobierno ello no impide su condena por un delito de fraude, acreditado como está, según lo expuesto, el concierto con Don. Leoncio Segundo a estos efectos. Es más, su presencia en dicha comisión, a pesar de no tener voto, refuerza la idea de que conocía el carácter fraudulento del convenio. En él, recordemos, se permutan unos terrenos, cuyo supuesto destino era un vertedero municipal, que se localizaban al norte del término municipal, por unos aprovechamientos titularidad del Ayuntamiento que, en buena medida, se ubicaban en la mejor zona de la denominada "Milla de oro" de la localidad de Marbella, rodeado de urbanizaciones, hoteles y villas de lujo.
2.3. El carácter fraudulento de esta operación de permuta y el perjuicio económico, al menos potencial, que la misma supuso para el Ayuntamiento ha sido examinado con detalle al resolver los recursos de Leoncio Segundo , Raul Franco y Benito Eulogio . Damos íntegramente por reproducido todo lo expuesto entonces sobre el particular; en especial, todo lo relacionado con la posible responsabilidad civil derivada de dicha operación, que, por las razones ya expuestas, hemos dejado sin efecto. Un pronunciamiento que sin duda alcanza al recurrente, al que beneficia.
En definitiva, se desestima el motivo segundo del recurso de Cesar Lucio .
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMOPRIMERO.- El motivo tercero también se fundamenta en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , denunciándose la infracción del principio de incongruencia y el principio acusatorio.
1. Alegaciones del recurrente.
Tal y como se recoge en la propia sentencia de instancia, el objeto del presente procedimiento lo constituye, respecto al delito de cohecho, las cantidades dinerarias supuestamente recibidas por los miembros de la Corporación local, entre ellos el recurrente, por parte de algunos empresarios, a los cuales se anudaban ciertas resoluciones administrativas cercanas en el tiempo. Sin embargo, en las conclusiones definitivas, se les acusa de estar «en nómina».
Los hechos por los que se le condena quedan así alterados por cuanto se elimina el acto administrativo, la entrega concreta y el supuesto favor, para sustituirlo por estar a sueldo, de forma generalizada, para omitir o cometer cualquier acto que en definitiva pudiera favorecer los negocios particulares de Leoncio Segundo y determinados empresarios acusados. Se ha producido así una alteración fundamental en los hechos motivadores de la condena; recogiéndose en la sentencia hechos que no han sido incluidos por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales ni en el auto de procesamiento, sino que se introducen por primera vez terminada ya la prueba, sin interrogar al recurrente sobre los mismos y cambiando los términos del debate en conclusiones definitivas; lo cual ya fue denunciado por el recurrente en su escrito de conclusiones definitivas, de fecha 27 de junio de 2012.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
La supuesta vulneración del principio acusatorio con base en las alegaciones expuestas ya ha sido resuelta y desestimada en anteriores recursos, que damos íntegramente por reproducidos.
Se desestima el motivo tercero del recurso de Cesar Lucio .
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMOSEGUNDO .- En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el motivo cuarto de su recurso, en el que denuncia la infracción del artículo 436 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
De la relación de hechos probados no se desprende la concurrencia de concierto entre los procesados, ni de engaño alguno dirigido al Ayuntamiento de Marbella, ni la existencia de un concreto perjuicio para el erario municipal.
Más concretamente realiza las siguientes alegaciones, al respecto
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No se cometieron los hechos en el ejercicio de sus funciones. El recurrente se remite a la explicación dada en el motivo segundo en relación a la ausencia de delegación de competencias en 2002 y la suficiencia de la firma del Alcalde. Por otra parte, se recoge expresamente en los hechos probados que la asistencia de este recurrente a la comisión de gobierno, que constituye su participación presuntamente delictiva, fue con voz pero sin voto, lo cual ya de por sí excluye que entre sus funciones específicas estuviera la aprobación de ese convenio.
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La permuta no es una de las materias específicas de contratación incluidas en el tipo.
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Concierto con los interesados. Ni una sola frase se insinúa en los hechos probados relativa a que este recurrente tuviera conocimiento de las valoraciones, de las diferencias de valoración o de la necesidad o no del vertedero, y menos aun que colaborara en las mismas.
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Finalidad de defraudar. No se hace una sola referencia a la subsunción de su conducta en el tipo de fraude, de su concreta intervención en el iter criminis del mismo.
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En los fundamentos de derecho específicos para este recurrente (fje 81) nada se argumenta del porqué es autor de un delito de fraude. Se limita el Tribunal en dicho apartado a transcribir las declaraciones de los imputados, singularmente las diferentes declaraciones del recurrente, técnica totalmente ajena al modo en que ordena la LECRIM y LOPJ que se debe redactar una sentencia.
En los fundamentos de derecho genéricos, el Tribunal se limita a transcribir el precepto del art. 436 CP y determinados párrafos de sentencias del Tribunal Supremo, sin llevar a cabo aplicación alguna al supuesto, produciendo una auténtica indefensión a la parte con dicha técnica argumentativa. El recurrente tiene derecho a conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo y a controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales. No se trata de que exista una gran extensión de motivación sino la motivación mínima y esencial, que no concurre.
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El art. 436 CP trata de proteger el interés de la administración pública en preservar la integridad de la autoridad o funcionario, garantizando su imparcialidad. Pues bien, es evidente que el recurrente no vulnera este bien jurídico. Se había aceptado la necesidad del terreno para el vertedero, hecho conocido generalmente en el municipio, por lo que no podría extrañar al recurrente que se tramitase un expediente a estos efectos, aunque no fuera administrativamente perfecto; extremo que no es imputable a un concejal.
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No puede alegarse que estuviera «en nómina», y que por ello asistiera a la comisión donde supuestamente se aprueba el convenio, cuando en la condena por cohecho pasivo se establecen unos pagos muy posteriores a esta comisión, es decir, a la fecha de la comisión aprobatoria de «Vente Vacío». No se ha declarado probado en absoluto la recepción de dádivas por su parte.
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Tampoco tiene sentido que el expediente de permuta se llevara a la comisión de gobierno para su aprobación. Nunca tal órgano tuvo competencia para ello: o es el Alcalde directamente o es el pleno en función de las cuantías.
2. Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
En efecto, la condena del recurrente por un delito de fraude del artículo 436 del CP por los hechos relacionados con « FINCA005 », acreditada, según lo expuesto, su participación en ellos, es ajustada a derecho. La correcta subsunción jurídica de esta operación en este tipo penal ha sido analizada con detalle al examinar los recursos de Leoncio Segundo y de los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio , a lo expuesto entonces nos remitimos.
Las alegaciones sobre la valoración de la prueba y su suficiencia que se reiteran en este motivo son ajenas al mismo, remitiéndonos sobre el particular a lo dicho en el fundamento anterior de esta resolución.
También lo son las relacionadas con la posible insuficiencia de la motivación de la sentencia dictada que, en cualquier caso, hemos de descartar. Como con respecto a los demás acusados la sentencia recurrida explica con detalle su condena por cada una de las infracciones penales en las que ha participado.
Se desestima el motivo cuarto del recurso.
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMOTERCERO.- En el motivo quinto se denuncia la aplicación indebida del artículo 420 CP , ex artículo 849.1 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que se ha aplicado indebidamente el artículo 420 del Código Penal , ya que no concurren en la sentencia dictada los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación del citado precepto.
No concurre un acto que guarde relación con su función o cargo. El recurrente no pertenece a la Junta de Gobierno Local, no tiene ni voz ni voto.
El dinero recibido no es en atención a comportamiento alguno, sino un préstamo personal, otorgado por simple amistad y desvinculado de conducta alguna, como lo prueba su postura en la moción de censura.
La sentencia le condena por no estar documentado el préstamo, en definitiva, ser en efectivo, no haberse devuelto el importe. Pero al tratarse de un préstamo personal entre dos particulares es normal que ni se documente ni lleve intereses aparejados.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
La correcta subsunción de los hechos imputados al recurrente, cuando menos, en el artículo 420 del CP , en su modalidad de acto injusto no realizado ha sido analizada con detalla al examinar, entre otros, el recurso de Leticia Macarena y concretamente su motivo tercero. Las consideraciones allí expuestas son aplicables al recurrente, como lo son al resto de los concejales de la corporación local.
Se desestima el motivo quinto.
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMOCUARTO.- El motivo sexto denuncia la aplicación indebida del artículo 404 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
En el extracto del motivo, que se refiere al delito de prevaricación en el que han sido subsumidos los hechos relativos a la ratificación del convenio de permuta de "Vente Vacío" por la Comisión de Gobierno, aduce el recurrente una cuestión preliminar, por no haberse incluido en el fallo de la sentencia la condena del mismo por este delito "sin que por las acusaciones se haya ejercitado el remedio a esta omisión del artículo 267.5 de la LOPJ ", por lo cual este motivo se formaliza "ad cautelan" de los que puedan interponer las acusaciones respecto de dicha omisión.
En cuanto al fondo entiende el recurrente que de los hechos probados no se desprende la concurrencia "de los elementos del tipo penal de cohecho" (sic), debiendo entenderse prevaricación. En su desarrollo, después de sintetizar nuestra doctrina en relación con este delito en el ámbito administrativo, argumenta la falta de acción del recurrente "al que no se sometió nunca el convenio de Vente Vacío en esa comisión, el elemento objetivo del tipo, ya que no existe el acto realizado por mi mandante, al declarar probado en la sentencia HPE 81, apartado D) que actuó en la comisión de gobierno de este convenio con voz pero sin voto, ni la aprobación del convenio fue llevada a término por mi patrocinado, ni (en) la comisión por tanto se podía ni se puede tomar decisión alguna. También aduce que no se dan los requisitos de la prevaricación pues no existe injusticia en su aprobación ni perjuicio en las arcas municipales".
2.1. En cuanto a la alegación preliminar debemos señalar que efectivamente la inclusión o no de la condena por prevaricación dependerá de la estimación o no del motivo trigesimoprimero del Ministerio Fiscal, íntimamente conectado con el presente. La acusación insta que se subsane en esta instancia el error advertido en el fallo de la sentencia recurrida en el que no se incluye la condena del recurrente por este delito. Para el Ministerio Fiscal es un mero error material porque en el fde correspondiente se declara que los hechos cometidos por el acusado constituyen un delito de prevaricación administrativa, explicando las razones de su convicción. En efecto, la sentencia recurrida motiva expresamente por qué, como hace con los demás participantes en la comisión de gobierno que ratificó el convenio de permuta, ha de ser condenado por el delito en cuestión, pero es que además incluye al recurrente en el apartado G) del tomo V dedicado a la graduación de las penas correspondientes (páginas 33 y 34).
El recurrente pretende que el error u omisión en el fallo de la condena se resuelva aplicando el apartado 5º del artículo 267 de la LOPJ , que se refiere a aquellos casos en los que las sentencias o autos hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, en los que a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución "dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla". Sin embargo, este no es el caso, pues no se trata del quebrantamiento de forma consistente en la incongruencia omisiva que efectivamente ha dado lugar a una jurisprudencia de esta Sala en virtud de la cual puede desestimarse un motivo basado en aquella cuando no se ha procurado su subsanación ante el tribunal sentenciador conforme al cauce previsto en el artículo 267.5 LOPJ . Pero aquí no existe la falta de respuesta a una pretensión de fondo del Ministerio Fiscal que constituye la incongruencia omisiva sino sencillamente no haber llevado lo ya razonado en el fundamento y la pena individualizada a la parte dispositiva o fallo de la sentencia. Se trata de un mero lapsus u omisión material que debe tratarse ex artículo 267.3 LOPJ , por ser un error material manifiesto que puede ser rectificado en cualquier momento.
Por ello lo anterior equivale a la estimación del motivo trigesimoprimero del Ministerio Fiscal, abriéndose la puerta para analizar la cuestión por infracción de ley que suscita el recurrente en el presente motivo.
2.2. El delito de prevaricación aplicado al hecho de la ratificación del convenio "Vente Vacío" por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella ya ha sido tratado en esta resolución en distintos pasajes cuando hemos dado respuesta a los motivos de Leoncio Segundo y de los concejales condenados. Especialmente en el cuadragesimotercero, apartado 2.1, de los fundamentos jurídicos precedentes, que damos por reproducido, decíamos: "en efecto, para acomodar la ratificación del convenio a los intereses colectivos se recurre a la ficción de la urgencia y necesidad de construir un vertedero en la finca rústica permutada, como subraya la Audiencia desde el punto de vista fáctico cuando valora la prueba practicada al respecto, ya analizada más arriba, y en segundo lugar porque se altera el desequilibrio patrimonial que supone permutar una finca rústica por unos aprovechamientos urbanísticos de un valor muy superior, lo que determina el desequilibrio de las prestaciones contractuales en perjuicio de la entidad local, como pone de relieve la sentencia recurrida en su apartado fáctico, siendo especialmente significativo el hecho de que la tasación de los bienes se incorpora con posterioridad a la firma del convenio, lo cual constituye también una notable irregularidad en el procedimiento. En síntesis, se sacrifica el interés público a los privados del recurrente y empresarios, lo que asume y acepta la Comisión de Gobierno que dicta la resolución ratificadora del convenio.- Debemos señalar finalmente que la consumación del delito se produce al dictarse la resolución injusta, el acto administrativo de ratificación del convenio por la Comisión de Gobierno, sin que sea necesaria la existencia de perjuicio o daño posterior, porque la lesión del bien jurídico que tutela la norma penal equivale a la decisión arbitraria".
Con ello quedan fijados los elementos del tipo objetivo del delito aplicado.
2.3. El recurrente niega también su participación en el delito. En el hecho probado, hpe 81, apartado D) (página 1316 del tomo II), afirma la Audiencia: "el Sr. Cesar Lucio participó como concejal con voz pero sin voto en la Comisión de Gobierno del día 9 de octubre de 2002 que aprobó por unanimidad el Convenio de Permuta ....", subrayando especialmente el recurrente que la decisión colegiada le fue ajena por cuanto carecía de voto para decidir la ratificación del convenio.
Se plantea una cuestión similar a la suscitada por el coacusado Leoncio Segundo cuando impugnó su autoría en el mismo delito y le dimos parcialmente la razón aun cuando el motivo fue desestimado. Decíamos que según nuestra jurisprudencia tradicional cuando se trata de delitos especiales propios como es el caso solo pueden ser autores las personas investidas de la atribución, cualidad o condición descrita en el tipo penal lo que excluye en principio la coautoría o autoría mediata de los extraños que no reúnan tal condición o cualidad, de forma que en principio aún teniendo el título de concejal no podría ser autor de la infracción por carecer de la competencia concreta para decidir la cuestión sometida al órgano colegiado correspondiente.
Es cierto que se ha admitido por nuestra jurisprudencia la autoría en casos de funcionarios que han participado en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta mediante una intervención administrativa previa, no decisoria pero sí decisiva, hablándose de una coautoría sucesiva. De la misma forma que tampoco sería descartable la autoría mediata de un funcionario sobre otro funcionario que le esté directamente vinculado dentro del mismo ámbito de función pública. Sin embargo en el presente caso estos datos no aparecen fijados con la necesaria rotundidad en los hechos probados, por lo que, como resolvimos en el caso del coacusado Leoncio Segundo , la participación del ahora recurrente deberá ser reconducida mediante la cooperación necesaria del "extraneus" o funcionario que participa en el proceso administrativo que conduce a la realización del delito incluso desempeñando un papel decisivo. Lo que sucede es que su condición de concejal que participa con voz pero sin voto en la ratificación del convenio no es intrascendente por cuanto como tal pesan sobre él los deberes propios del ejercicio de la función pública, que en este caso se traducen en su participación en la gestión del urbanismo en el Ayuntamiento de Marbella, lo que tiene trascendencia ex artículo 65.3 CP , cuya aplicación es potestativa, puesto que, como ya señalamos en el fundamento cuadragesimoséptimo, si se trata de un funcionario el argumento de la ausencia del deber de fidelidad que no recae sobre los terceros para tratarles más benévolamente que al funcionario es difícilmente aplicable pues una cosa es que como tal funcionario no pueda ser formalmente autor y otra distinta que deba ser acreedor de la minoración punitiva prevista en el artículo mencionado.
Por último, carece de toda lógica su presencia en la comisión de gobierno que prevaricó si carecía de voto si no fuese porque su voz tenía relevancia para formar la voluntad colegiada y decidir por unanimidad por los que sí tenían voto la ratificación del convenio. En los fundamentos precedentes, que hemos desestimado, ducentésimo cuadragésimo y ducentésimo cuadragesimosegundo, nos hemos ocupado de las cuestiones suscitadas por este recurrente a propósito de los hechos calificados como delito de fraude a la administración y su participación en el mismo, por el que ha sido condenado, lo que equivale a inferir con toda razonabilidad que su asistencia con voz pero sin voto a la comisión de gobierno que ratificó el convenio en cuya preparación había intervenido no era casual sino directamente encaminada a asegurarla.
El motivo también es desestimado en cuanto al fondo.
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMOQUINTO.- En el séptimo y último motivo del recurso se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las resoluciones judiciales.
1. Alegaciones del recurrente.
La pena impuesta en la sentencia, con referencia al delito de fraude en relación con el convenio de «Vente Vacío», es la de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 8 años; pena que no ha sido suficientemente motivada teniendo además en cuenta el desarrollo del hecho delictivo que la propia sentencia declara probado. Así no se ha tenido en cuenta que no llegó a agotarse el delito.
Lo único que razona la sentencia es que: «Atendido el demérito que implica el concierto, la connivencia de regidores públicos con particulares tendente a perjudicar intereses públicos como es el patrimonio municipal, con la finalidad de obtener a cambio un beneficio económico particular y espurio, y hacerlo además en ese marco de corrupción generalizada e institucionalizada que se ha descrito en esta resolución, entiende el Tribunal que la pena a imponer a cada uno de estos procesados debe ser el máximo de la mitad inferior de la pena tipo, esto es, 2 años de prisión e Inhabilitación especial por tiempo de 8 años a cada uno de ellos y por cada delito».
Es evidente que no nos encontramos ante una motivación con referencia a este recurrente. Se trata de una generalización que no cumple con el requisito de motivación e individualización personal de la pena, según las circunstancias del hecho y del culpable.
Para el recurrente se debía aplicar la pena en el mínimo legal posible, esto es, un año de prisión. Se ha de tener en cuenta que se trató de un convenio no materializado, en el cual el Ayuntamiento no ha entregado contraprestación alguna y cuya nulidad puede declararse sin merma de sus arcas porque nada del mismo se ha entregado en materia de aprovechamientos.
2. También estas pretensiones han de ser desestimadas.
La motivación que sobre la pena impuesta al recurrente por el delito de fraude relacionado con la operación «Vente Vacío» ofrece el Tribunal de instancia -que se trascribe en el recurso- es suficiente y razonable. El hecho de que sea conjunta para todos los acusados condenados por dicho delito está perfectamente justificado, puesto que todos tienen similar participación. Conduce por otro lado a una pena que se considera proporcionada, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la gravedad de los hechos, independientemente de que el perjuicio a la entidad local no llegara a consumarse.
Se desestima el motivo séptimo del recurso de Cesar Lucio .
Recurso de Segundo Teofilo
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMOSEXTO .- Segundo Teofilo ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 5 años, multa de 120.000 con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Cinco son los motivos que se interponen contra la sentencia dictada.
Analizaremos en primer lugar, por razones sistemáticas el quinto, que se ampara en el artículo 851.1 de la LECRIM , denunciando que la sentencia dictada no expresa claramente cuáles son los hechos que se declaran probados.
1. Alegaciones del recurrente.
Según el mismo la sentencia no detalla con precisión los elementos del delito por el que ha sido condenado. Particularmente no se ha hecho expresa mención a por qué se considera que en el caso presente concurre el elemento subjetivo del injusto. La sentencia da por supuesto que se ha percibido una dádiva y que hay una acción u omisión no acorde con las obligaciones del funcionario y que por ello concurre el elemento subjetivo.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
Las alegaciones del recurrente son ajenas al cauce casacional elegido. A través de ellas se denuncia que la sentencia no argumenta suficientemente por qué considera doloso su comportamiento, cuestión esta, como hemos dicho, ajena al quebrantamiento de forma denunciado y más relacionada con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como tal será objeto de análisis en los fundamentos siguientes de esta resolución.
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMOSÉPTIMO.- A continuación, también por razones sistemáticas, examinamos el motivo tercero del recurso (al segundo y al cuarto se renuncia expresamente), que se ampara en el artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ .
En este motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.
Antes de exponer las alegaciones del recurrente cabe realizar una consideración. Estas no han sido expuestas en el recurso con la claridad que sería exigible, como tampoco han sido sistematizadas debidamente, mezclándose las de naturaleza fáctica y jurídica al margen del cauce casacional elegido en cada uno de los motivos. Ante ello, para tratar de darles una adecuada respuesta, se resumen y ordenan a continuación.
Partiendo de lo expuesto, al resolver el motivo tercero nos centraremos en el estudio de las cuestiones fácticas para, al resolver el motivo primero, dar respuesta a las de naturaleza jurídica relacionadas con la correcta o incorrecta subsunción de los hechos declarados probados respecto al recurrente.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. No se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.
Con el fin de respetar el principio acusatorio es necesario, se alega, cotejar lo que la sentencia denomina «contraprestación de la dádiva» (como acto injusto), en el último párrafo de la página 3280 del tomo 4, así como en los tres primeros incisos de la página siguiente -por ser los hechos que la acusación fija como contraprestación- con los hechos declarados probados y con los fundamentos jurídicos. Estos son:
1) Mantener Don. Leoncio Segundo al corriente de cualquier investigación de la que pudiera ser objeto. De estos hechos ninguno se recoge, concreta, entre los declarados probados en la sentencia.
2) Silenciar los hechos delictivos por él presenciados y conocidos, como sucedió con los regalos del Sr. Angel Leopoldo a la Alcaldesa o la cesión del vehículo propiedad municipal a dicho empresario. Sobre dicha cuestión sí hace referencia la sentencia en los hechos declarados probados, aunque conculcando su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
3) Omitir de forma consciente la ejecución de los precintos de las obras que se derivaban de resoluciones judiciales. Sobre este extremo se destaca que, aún cuando la propia sentencia reconoce, en el folio 3282, que la prueba a tal efecto era ambigua y farragosa, se remite finalmente a efectos de considerarlo acreditado al informe de la UDYCO (tomo 4, folios 3295 y 3296), que, sin embargo, tampoco sirve de prueba de cargo por cuanto los propios agentes ponen en cuestión sus propias conclusiones considerando que los actos son presuntos.
A la vista de lo expuesto la sentencia fija como única contraprestación de la dádiva lo señalado en el apartado 2), congruente con el hecho de haberle condenado por un solo delito de cohecho y no por un delito continuado.
De igual modo y desde distinta perspectiva, ha de resaltarse, según el recurrente, que a diferencia de gran parte de los condenados, él no estaba «en nómina», lo que, estrictamente, y también desde este punto de vista, descarta que hayan sido varias las conductas delictivas. Así las cosas, no se trata de suplantar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo , sino poner de manifiesto que los elementos con base en los cuales ha alcanzado su convicción la Sala sentenciadora no tienen el imprescindible engarce o razonamiento para completar el iter delictivo que justifique el pronunciamiento condenatorio respetuoso con el principio constitucional cuya infracción se denuncia.
Así en el tomo 2, página 136, se hace referencia o se citan determinadas anotaciones, fijando las fechas; pero correlativamente a dicho pago debería haber vinculado un acto injusto, lo que no se hace. Existe pues una indeterminación temporal, y además, conforme a la variante del tipo penal por el que ha sido condenado, acto injusto no realizado, no se la ha dado la oportunidad de conocer y combatir qué concreto acto no realiza y cuándo no lo llevó a cabo; debiendo tenerse presente además que actuaba siempre bajo las órdenes del Alcalde, circunstancia que por sí misma justificaría su libre absolución.
Asimismo respecto a las labores de contravigilancia reitera que, en cuanto a lo que la sentencia denomina «los coches de la alcaldesa», no existe correlación entre los hechos objeto de acusación y los citados en la sentencia.
Se afirma también la falta de prueba bastante que permita apreciar la existencia de una dádiva, ventaja o promesa.
Según el recurrente, aún cuando de los hechos probados se concluye que no hubo dádiva, sin embargo se acaba aplicando determinada cantidad por este concepto, que se declara no percibida. Así se reproduce la hoja de cálculo existente en los Archivos Maras Asesores, obrante en el tomo 2 página, 1360, y tomo 4, página 3274. Estos apuntes sin embargo no son fiables, tal y como reconoce la sentencia en el penúltimo párrafo de la página 3.275 del tomo 4. Asimismo resulta incongruente concluir que dichos apuntes estaban destinados a corromperle, cuando en el fundamento de derecho específico 86 se afirma que él no recibió dinero sino que lo entrega Don. Leoncio Segundo a Dario Edmundo , quien no ha comparecido en el acto del juicio.
También se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por la supuesta inconstitucionalidad del artículo 420 CP , entonces vigente, y ello por la defectuosa redacción que conlleva una imprecisa redacción del hecho. Este defecto habría sido corregido por la LO 5/2010, al eliminar el término «injusto».
1.2 En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se denuncia la aplicación no razonada del artículo 420 del Código Penal , cuando debería de haberse aplicado el artículo 421 del mismo texto legal . La dejación de sus funciones como conducta omisiva tiene encaje en el artículo citado; no habiendo explicado la sentencia recurrida por qué no aplica dicho precepto.
También se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber valorado y razonado la sentencia los parámetros y circunstancias exigidas por el ordenamiento jurídico para fijar la extensión de las condenas, tal y como se aprecia de la lectura de la página 31 del tomo V de la misma. Debería haberse tenido en cuenta la limitada esfera de autonomía que tenía en el ejercicio de su cargo; además de que el hecho o resultado de su comportamiento no puede calificarse de grave.
Igual vulneración derivaría de la imposición irrazonada y errónea de la multa. La sentencia acuerda imponer la pena del tanto de la dádiva percibida (fundamento de derecho específico 86). A estos efectos ha de tenerse en cuenta que de las tres cantidades expresadas en los Archivos Maras (tomo 4, página 3274) se excluyen por la propia sentencia dos de ellas, de manera que sólo se declara probada la dádiva de 60.000 euros.
Tampoco razona la sentencia la existencia del elemento subjetivo del delito de cohecho por el que ha sido condenado.
1.3. Por último, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, poniendo de relieve la falta de razonabilidad de los elementos sobre los que la sentencia hace pivotar la condena.
Se reseña la existencia de contradicciones entre las conclusiones alcanzadas en la misma. Así, respecto de la dádiva, se indica -según la redacción de los hechos declarados probados- que percibió dinero en una sola ocasión, en concreto 60.000 euros, el 21 de diciembre de 2004. Pues bien, esta conclusión se fundamenta en el informe de la UDYCO, pese a que con base en el referido informe se descartan simultáneamente los otros tres pagos.
Tampoco se concreta qué hechos ilícitos o injustos se le atribuyen. Respecto del incumplimiento de las órdenes de precinto, la propia Sala reconoció que las pruebas fueron ambiguas. Y en cuanto a los coches de la Alcaldesa o la «contravigilancia» no se concreta la conducta que le sería exigible. Tampoco está razonada la conexión entre la dádiva y los hechos injustos que se le atribuyen, pues no existe conexión temporal entre ellos.
2. Las pretensiones formuladas han de ser parcialmente estimadas en los extremos que luego se dirán.
2.1. Comenzando por la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, que fue jefe de la Policía Local de Marbella, cabe indicar lo siguiente.
La sentencia declara probado respecto a él que recibió dádivas Don. Leoncio Segundo por hacer dejación de sus funciones ante determinadas actividades ilegales que estaban teniendo lugar en el Ayuntamiento de Marbella. Concretamente, según la sentencia dictada, tenía conocimiento de que su amigo y también procesado Sr. Angel Leopoldo había entregado unos vehículos a la Alcaldesa y que tenía intención de acudir a los medios informativos si no le pagaban lo que el Ayuntamiento le adeudaba por los renting de los vehículos que venía suministrando al Ayuntamiento y por el que consideraba que se le adeudaban casi 200 millones de pesetas. También que un Rolls Royce propiedad del Ayuntamiento de Marbella se encontraba en una finca privada de aquél en Madrid, dándole un uso particular pese a tratarse de un bien público. Asimismo, conocía, según la resolución recurrida, «que algunas órdenes judiciales o municipales de suspensión de obras o de precintos de las mismas no se habían llevado a cabo y que pese a haber sido requeridos sus propietarios y encargado de obras de paralización, las mismas continuaban contraviniendo así lo acordado por la Autoridad, pese a lo cual no llegó a precintarlas».
Sin perjuicio de que en el siguiente fundamento analicemos cuál sería la correcta calificación jurídica de estos hechos, la primera cuestión a dilucidar es si existe o no prueba suficiente para declararlos probados.
Para estimar acreditado que el recurrente recibió dádivas Don. Leoncio Segundo y, concretamente, una por importe de 60.000 euros, el día 21 de diciembre de 2004, el Tribunal ha valorado las anotaciones contables obrantes en los «Archivos Maras», exactamente la siguiente:
"Ayuntamiento.xls"
FECHA CONCEPTO SALIDA
21/12/2004 Dario Edmundo 60.000,00 ( Mateo Anselmo )
En los citados «Archivos Maras», constan otros apuntes en los que se reflejan entregas de dinero al recurrente, pero el Tribunal de instancia por las razones que se exponen en la sentencia dictada las ha excluido.
Sobre la relevancia probatoria de estos apuntes contables y en general de los «Archivos Maras» damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas reiteradamente en esta resolución. También damos por reproducidas todas aquellas relacionadas con la posible irregularidad en la obtención de esta prueba o en su incorporación al acto del plenario.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo en el acto del plenario, reconociendo el pago que hizo al recurrente.
En efecto, como destaca la Audiencia, Leoncio Segundo reconoció en el acto del plenario que había entregado la cantidad citada al recurrente, al que se refería el apunte en cuestión. La entrega la había hecho a través de Dario Edmundo para, añadió, la entrada de una vivienda que el recurrente iba a comprar.
La lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí íntegramente por reproducidos.
En el caso del recurrente, esta exhaustividad en la valoración es predicable respecto a un extremo concreto, cual es la versión ofrecida por Don. Leoncio Segundo de que la entrega en cuestión lo fue en concepto de préstamo.
Las razones por las que el Tribunal de instancia no ha otorgado credibilidad a esta versión no solo se explican, como hemos dicho, con detalle, sino que se apoyan en argumentos lógicos y racionales, entre ellos, la ausencia de cualquier explicación sobre por qué un préstamo de tan elevada cuantía no tuvo reflejo documental alguno; o la circunstancia, también significativa, de que el propio recurrente, en sus iniciales declaraciones, no mencionara la existencia de ningún préstamo, negando haber recibido nunca dinero Don. Leoncio Segundo .
En definitiva, consta probado en autos que Leoncio Segundo entregó al recurrente, Jefe de la Policía Local de Marbella, 60.000 euros, sin que conste justificación alguna que pudiera explicar dicha entrega. Inferir ante ello, como lo hace el órgano a quo , que también en este caso estamos ante el pago de una dádiva, es lógico y racional, particularmente si tenemos en cuenta, como lo hace el Tribunal de instancia, el sistema de corrupción generalizado vigente en la Corporación local y que aquél había instaurado, suficientemente acreditado en estos autos y al que hemos hecho referencia reiteradamente en esta resolución.
2.2. También declara probado la Sala provincial, según hemos dicho con anterioridad, que el recurrente tenía conocimiento de determinadas actividades ilegales que se estaban desarrollado en la Corporación local y, concretamente, de que Angel Leopoldo había entregado varios vehículos a la Alcaldesa y que aquél estaba haciendo un uso privado de un Rolls Royce titularidad del Ayuntamiento.
Sobre este extremo, la prueba practicada también es suficiente.
El Tribunal de instancia ha valorado a estos efectos, en primer lugar, las propias manifestaciones del recurrente y especialmente las prestadas en un primer momento ante el juez de instrucción, que se trascriben. Así, tal y como destaca el Tribunal, el Sr. Segundo Teofilo admitió desde el principio que era amigo del Sr. Angel Leopoldo y que sabía que estaba enfadado.
También, según le había dicho el propio Angel Leopoldo , que «había dado a todo el mundo lo que le habían pedido y le habló de unos coches de la Alcaldesa... y que amenazaba con retirarle los vehículos de la Alcaldesa... porque esta no le había pagado los coches... y que iba a hablar con Benito Eulogio y con Tele 5 para llevarse los vehículos y montar un cirio».
Es más, el recurrente llegó a afirmar, y así lo destaca el órgano a quo , que recordaba que Angel Leopoldo le había comentado, una vez que venía de Planeamiento, que le había dado dinero a Leoncio Segundo , a la Alcaldesa y a Fermin Valeriano . En realidad, añadió, no recordaba muy bien cuándo se lo dijo ni los términos de la conversación, sólo que le habían pedido 15 millones.
Con referencia al vehículo Rolls Royce manifestó en su primera declaración que «tenía entendido por lo que le dijo Angel Leopoldo , que hace dos años se lo habían adjudicado en pago de la deuda del renting. Hace poco le llamaron Fermin Valeriano o la Alcaldesa y le dijeron que fuese a recogerlo a la finca de Angel Leopoldo por lo que mandó a Teodoro Bernardino a recoger el vehículo... porque le dijeron que Angel Leopoldo iba a dejar el coche en medio de la calle....».
En segundo lugar, ha valorado el Tribunal algunas de las conversaciones telefónicas obrantes en autos, de las que igualmente se infiere de una manera lógica que el recurrente, como hemos dicho, conocía que su amigo Angel Leopoldo había entregado a la Alcaldesa varios vehículos y que estaba haciendo uso de un vehículo de titularidad municipal.
En este punto conviene hacer una precisión. De las cinco conversaciones que transcribe la sentencia no podemos valorar las tres que se sostienen a través del teléfono de Fermin Valeriano , porque su intervención, según lo acordado al examinar el recurso de Leoncio Segundo , ha sido declara nula. Sí podemos tener en cuenta, sin embargo, las dos primeras, que el recurrente mantiene con Don. Leoncio Segundo los días 10 y 11 de enero de 2006, a través del número de teléfono NUM403 , cuya intervención sí ha sido declarada lícita.
El contenido de estas conversaciones, que se transcriben en la resolución dictada, corrobora que el recurrente conocía los hechos relacionados con Angel Leopoldo a los que hemos hecho referencia.
En la primera de estas conversaciones el recurrente hace llegar Don. Leoncio Segundo «el enfado» del Sr. Angel Leopoldo y su amenaza de que va a contar todo lo que ocurre. Mencionan además a Leticia Macarena .
En la conversación del día siguiente, es Don. Leoncio Segundo quien le da cuenta al recurrente de las gestiones que ha realizado con el Sr. Angel Leopoldo y de cómo lo ha tranquilizado. De nuevo intercambian comentarios con Leticia Macarena .
Cabría recordar en este momento que, como analizamos al examinar el recurso Don. Leoncio Segundo , consta probado en autos que el Sr. Angel Leopoldo entregó a este último a requerimiento de él y de Delia Isidora , 180.100 euros en concepto de dádiva; lo que hizo con la intención de que el Ayuntamiento de Marbella le abonara, con preferencia a otros acreedores municipales, la deuda de más de un millón y medio de euros que mantenía con él.
Asimismo, con respecto a las dos conversaciones señaladas, cabe añadir lo siguiente. Su contenido solo se explica desde el conocimiento que el recurrente tiene de las actividades ilegales que se están desarrollando en el Ayuntamiento de Marbella. Solo así se explica que trate con Leoncio Segundo el asunto relacionado con el Sr. Angel Leopoldo de la manera en la que se hace (damos íntegramente por reproducido el contenido de las conversaciones, que se transcribe, como hemos dicho, en la resolución recurrida). De hecho, lo que el recurrente transmite Don. Leoncio Segundo en la conversación de 10 de enero es la amenaza del Sr. Angel Leopoldo de contar lo que está ocurriendo en la Corporación, quien, como el recurrente manifestó en su momento ante el juez de instrucción, le había comentado en su día que le había dado dinero a Leoncio Segundo , a la Alcaldesa y a Fermin Valeriano .
2.3. Si, según lo que acabamos de exponer, existe prueba suficiente para concluir que el recurrente conocía lo que estaba ocurriendo en la Corporación local, no podemos afirmar lo mismo respecto a que interviniera concretamente en el incumplimiento de las órdenes de suspensión y precinto de obras.
Después de manifestar, expresamente, que la prueba practicada sobre este extremo ha sido «un tanto ambigua y farragosa», el Tribunal a quo , en el apartado de la resolución dictada en el que justifica por qué no condena a este recurrente por un delito de omisión del deber de perseguir delitos, solo ha valorado sobre este hecho una prueba, cual es la mención que al respecto se hace en el informe policial n º NUM761 . Se dice en el citado informe, según la sentencia dictada, lo siguiente:
Se trata de poner de manifiesto la existencia de una conducta prolongada en el tiempo por parte de Segundo Teofilo , quien con conocimiento de los mandatos emanados de la autoridad judicial, desde su posición dominante de funcionario público agente de la autoridad y haciendo uso de su posición jerárquica en la Institución de la Policía Local del Ayuntamiento de Marbella, en la que ostenta el grado de Jefe de la misma, presuntamente incumple reiteradamente los autos judiciales que se extienden en referencia a diversas licencias de obras que se llevan a cabo en la ciudad.
La omisión del deber de hacer tiene como consecuencia el mantenimiento y la prolongación en el tiempo de una situación ilegal que sólo se puede entender, a juicio policial, desde la presunta perspectiva de la obtención de precio a cambia de su ausencia de acción, en el presente informe trataremos de inferir que se haya materializado fundamentalmente en forma de dádivas en lo que respecta a éste informe
.
Esta valoración policial, ante la ausencia de otras pruebas que la corroboren, es insuficiente para declarar probado que el recurrente no ejecutaba, como le correspondía, las órdenes de paralización y precinto de determinadas obras.
Es cierto, como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso interpuesto, que Eugenio Iñigo , jefe de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, y cuya declaración dio lugar a este procedimiento, declaró en su momento ante el juez de instrucción que el Alcalde le había dicho que cuando llegaba una orden de precinto y paralización de una obra, antes de adoptar ninguna medida, tenía que consultárselo Don. Leoncio Segundo . Pero esta declaración es insuficiente para concluir que el recurrente estaba concertado con Don. Leoncio Segundo a estos efectos. Sobre este extremo no se ha practicado prueba de cargo alguna en estos autos, siendo insuficiente, como hemos declarado, la mera mención sobre el particular contenida en un informe policial.
Ha de estimarse pues las alegaciones del recurrente en este extremo y declarar que no consta probado que el recurrente no ejecutara las órdenes de paralización y precinto de obras ilegales.
2.4. En resumen, a la vista de lo expuesto en los apartados anteriores, consta probado en autos que el recurrente, Jefe de la Policía Local de Marbella (dicha plaza pasó después a denominarse Superintendente de la Policía Local) recibió Don. Leoncio Segundo un pago de 60.000 euros y que conocía, tal y como hemos dicho, las actividades ilegales que se estaban llevando a cabo en el Ayuntamiento de Marbella. Pues bien, concluir ante estos hechos, como lo hace el Tribunal de instancia, que la finalidad de dicho pago era que el recurrente hiciera cierta dejación de sus funciones, es también lógica y racional.
En cierto que, a diferencia de los concejales y, como se afirma en el recurso, la sentencia no declara probado que el recurrente estuviera en «nómina» Don. Leoncio Segundo pero sí consta probado que recibió dinero de él y que conocía las actividades ilegales que estaban teniendo lugar en el Ayuntamiento. Es lógico y racional inferir pues que con dicho pago Don. Leoncio Segundo pretendía en definitiva asegurarse que tampoco el recurrente, como los demás miembros de la Corporación local, se opondría a sus decisiones o las obstaculizaría, absteniéndose, cuando fuera necesario para ello, de realizar las actividades propias de su cargo. Así lo hizo, cuando menos, en los hechos relacionados con Angel Leopoldo .
Tampoco presenta duda alguna, dado lo expuesto, la calificación como doloso del comportamiento del recurrente.
2.5. Además de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente también denuncia en este motivo tercero la de su derecho a la tutela judicial efectiva.
Esta alegación se hace desde distintas perspectivas.
Las alegaciones relacionadas con una posible insuficiencia, irracionalidad o existencia de contradicciones en la motivación de la sentencia dictada, han de ser desestimadas. Las argumentaciones del Tribunal sobre este recurrente, como sobre todos los demás, pueden no compartirse pero además de ser detalladas son, como hemos dicho en los apartados anteriores, lógicas y racionales.
En cuanto a las alegaciones relacionadas con la pena, cabe indicar lo siguiente.
La motivación de la pena impuesta al recurrente -18 meses de prisión-, con base en el delito por el que ha sido condenado por el Tribunal a quo , que es el artículo 420 CP , en su modalidad de acto injusto no realizado, es escueta pero suficiente, atendiendo el Tribunal, como explica en el pasaje correspondiente de la resolución dictada, a la gravedad de su conducta, dado el comportamiento ejemplar que le era exigible por el cargo que ocupaba.
En cuanto al importe concreto de la multa, el examen de esta cuestión se realizará en el motivo siguiente tras determinar cuál es la correcta calificación jurídica de los hechos imputados al recurrente.
En conclusión, se estima parcialmente el motivo tercero del recurso de Segundo Teofilo en el sentido de considerar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que no cumplió las órdenes de paralización y precinto de obras ilegales.
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMOCTAVO.- Resta por examinar el motivo primero del recurso amparado en el artículo 849.1 de la LECRIM , con relación a los artículos 420 y 421 del CP .
Nos centraremos en este motivo, como adelantábamos con anterioridad, en las pretensiones de naturaleza jurídica formuladas. Las fácticas y relacionadas con la suficiencia de la prueba practicada han sido ya resueltas en el fundamento anterior en el que, por otro lado, han quedado fijados cuáles son los hechos que se declaran probados.
En este sentido cabe realizar con carácter previo varias precisiones.
La primera, que hemos declarado en el fundamento anterior que no consta probada la intervención del recurrente en los hechos relacionados con las órdenes de paralización y precinto de obras ilegales.
La segunda, que la sentencia dictada no declara probado que el recurrente participara en labores de «contravigilancia». Tampoco que mantuviera al corriente Don. Leoncio Segundo de cualquier posible investigación de la que pudiera ser objeto. Se alude a estos hechos cuando se exponen cuáles eran, según el Ministerio Fiscal, las contrapartidas que el recurrente debía realizar a cambio de las dádivas, pero, según hemos dicho, no se declaran finalmente probadas.
En definitiva, los hechos probados respecto al recurrente son aquellos fijados en el fundamento anterior de esta resolución.
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Sobre la indebida aplicación del artículo 420 CP , en lugar del art. 421 del CP .
Según el recurrente, en los hechos probados de la resolución recurrida atinentes a él, lo que se describe es la realización de una serie de comportamientos que lo que implican es una dejación de sus funciones. Por ello debió de aplicarse el artículo 421 del Código Penal , ya que el silogismo de dejación de funciones equivale a la omisión de un acto debido. En efecto, el acto propio del cargo, que el funcionario ofrece a cambio de dádiva, debe consistir, según se desprende del tenor literal del artículo 421 del Código Penal en una abstención, que ha sido interpretada en el sentido de diferir o demorar un acto propio del cargo.
Concretamente, en relación a los hechos concernientes a la relación de las empresas del Sr. Angel Leopoldo con el Ayuntamiento (Rolls Royce y vehículos donados al entorno de la ex Alcaldesa), después de alegar que existe prueba de cargo al respecto, entiende que de los hechos declarados probados y de las pruebas de cargo, no hay una sola que permita deducir que, con carácter previo a la gestión mediadora para la resolución del conflicto entre el Ayuntamiento y las empresas del Sr. Angel Leopoldo , él tuviera conocimiento de todos los elementos del tipo de los comportamientos constitutivos de cohecho en los que hubieran podido incurrir el Sr. Angel Leopoldo y la Sra. Delia Isidora . El conocimiento de hechos ya consumados no puede subsumirse en su obligación específica de prevención; y después de conocerlos, considera que podía haberlo puesto en conocimiento de la autoridad judicial, pero como cualquier otro ciudadano, no circunscribiéndose dicha denuncia al ámbito de las obligaciones específicas de la Policía Local.
Finalmente indica que no existe ninguna referencia en la relación fáctica, ni existe prueba relativa a que conociera el título por el que el Sr. Angel Leopoldo poseía el Rolls Royce. Tampoco ha recibido dádiva por su actuación en relación con dicho vehículo, siendo su comportamiento debido a una petición de la Alcaldía de traslado de dicho vehículo de Madrid a Marbella; y en ejecución de dicha tarea participó en conversaciones sobre las cantidades que el Ayuntamiento de Marbella debía al Sr. Angel Leopoldo y de las presiones de éste para poder cobrarlas.
En consecuencia, su intervención en este apartado concreto es irrelevante penalmente. Asimismo, entiende irrelevante su comportamiento en relación con la omisión de denunciar hechos relacionados con la cesión como dádiva de vehículos de empresas del Sr. Angel Leopoldo a favor del entorno familiar de la Sra. Delia Isidora . Vuelve a reiterar que él tiene conocimiento de los hechos con posterioridad a su consumación, y que en cualquier caso no recibió dádiva por las gestiones que realizó con posterioridad a su conocimiento.
Por último, se afirma que el cohecho por el que ha sido condenado únicamente admite su comisión dolosa, requiriendo como elemento subjetivo la voluntad de percibir dádiva o ventaja en su beneficio con el objeto de desatender a sus obligaciones; sin embargo, la sentencia no hace alusión alguna a dicho elemento.
2.1. De acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior lo que ha quedado probado en estos autos es que el recurrente, a cambio del dinero que le entregó Leoncio Segundo , hizo dejación de sus funciones al no denunciar los hechos delictivos de los que tuvo conocimiento, como sucedió con los relacionados con Angel Leopoldo .
El Tribunal de instancia ha subsumido los hechos en el artículo 420 del CP castigando al recurrente como autor de un delito de cohecho pasivo en su modalidad de acto injusto no ejecutado. El recurrente insta sin embargo la aplicación del artículo 421 CP .
También tenemos que subrayar que la sentencia dictada, frente a las pretensiones acusatorias, no ha condenado al recurrente, además de por un delito de cohecho pasivo por acto injusto no realizado, por un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 CP . La Junta de Andalucía sí hace objeto de recurso la absolución por este delito e igualmente insta la condena del recurrente con base en el artículo 419 CP y no del 420. Sin embargo, no habiéndose suscitado cuestión alguna al respecto por el Ministerio Fiscal, las pretensiones de la Junta no pueden ser tenidas en cuenta conforme a lo que hemos resuelto en el fundamento jurídico centésimo octogesimotercero 2.4.
2.2. El Ministerio Fiscal apoya el motivo. Argumenta en su apartado fáctico que la cantidad entregada al recurrente (60.000 euros) tenía por objeto conseguir "su inactividad ante las ilegales actividades que se estaban desarrollando en el ámbito municipal, como que Angel Leopoldo había regalado unos vehículos a la Alcaldesa conociendo que Angel Leopoldo amenazaba con acudir a los medios de comunicación a denunciarlo si no le pagaba el Ayuntamiento una importante deuda que mantenía con el mismo, o que un Rolls Royce propiedad del Ayuntamiento se encontraba en una finca privada de su amigo Angel Leopoldo en Madrid". Añade incluso lo relativo a las órdenes judiciales y municipales de paralización o precinto de obras que no se cumplían, tolerándose dicha situación. Sin embargo, en el fundamento precedente ya hemos declarado "que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que no cumplió las órdenes de paralización y precinto de obras ilegales". Por ello resta como sustrato fáctico lo relativo a Angel Leopoldo .
Siendo ello así tiene razón el Ministerio Fiscal cuando considera que no estamos ante un acto injusto sino que la dádiva se entrega para obtener una conducta negativa que no sería otra que abstenerse de denunciar o actuar ante las evidentes ilegalidades que se estaban produciendo. Con independencia de las obligaciones específicas que puedan corresponder a la policía local como policía judicial, tema en el que no vamos a entrar habida cuenta lo señalado más arriba en relación con su absolución ex artículo 408 CP , lo cierto es que no se refleja el acto injusto que constituye el tipo objetivo esencial del delito previsto en el artículo 420 CP , versión 1995 que estamos aplicando, por cuanto el 421 prevé específicamente la conducta señalada cuando se refiere a la acción de abstenerse de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, lo que evidentemente comprende la inacción absoluta ante hechos como los descritos.
Por todo ello el motivo será estimado, fijándose en la segunda sentencia la pena correspondiente.
Recurso de Florencio Hugo
DUCENTÉSIMO CUADRAGESIMONOVENO.- Florencio Hugo ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho pasivo para acto injusto, no realizado, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de 4 años, multa de 36.000 euros con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procesales.
Tres son los motivos de su recurso.
El primero de ellos se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 LECRIM , por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.
1. Alegaciones del recurrente.
El motivo se fundamenta en el incumplimiento del artículo 167.1 de LOPJ y de los artículos 25 , 27 y 42 del Reglamento 1/2005 , de actuaciones accesorias, por parte del primer juez instructor, al no enviar a reparto las diligencias previas incoadas a raíz de querella/denuncia del Ministerio Fiscal dirigida directamente al Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, determinando así una vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y del derecho al juez imparcial.
Según el recurrente, ha existido una vulneración de las normas de reparto, defendiendo que la no aplicación de las mismas puede acarrear también la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y derecho al juez imparcial, si ello provoca la designación de un juez ad hoc; o la vulneración del derecho al juez imparcial.
El Ministerio Fiscal dirige su querella/denuncia a un juzgado concreto (el nº 5 de Marbella) de los cinco que existen (al parecer, en mano, pues no consta sello alguno), y ese juzgado receptor asume la competencia y comienza a conocer de la causa. A los folios 1 a 8 obra un escrito del Ministerio Fiscal, de fecha 10 de noviembre de 2005, aunque con presentación, según anotación a mano, del 12 del mismo mes y año, en el que se pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 5 unos determinados hechos que el Ministerio Público ha conocido por la declaración de un funcionario del Ayuntamiento en calidad de testigo en el marco de unas diligencias previas seguidas en dicho Juzgado nº 5 (puntos 1 y 2 del escrito), como derivados de otros procedimientos judiciales (punto 32 del escrito), indicando que de dichos hechos se desprenden indicios de una presunta actividad delictiva por parte Don. Leoncio Segundo .
Así, la no remisión de las diligencias incoadas al Decanato para su reparto es la esencial vulneración legal que se produce ( art. 167.1 L.O.P.J .), y resulta previa a la vulneración, por inaplicación, de las normas de reparto. No remitiendo las diligencias al reparto ha provocado que la competencia se distribuya a un juez concreto, a un juez elegido por la acusación pública, lo que supone, aplicando la doctrina antes expuesta, un juez ad hoc para el conocimiento de esta causa, con flagrante pérdida de imparcialidad.
La voluntad del magistrado-juez de no repartir las diligencias se refleja en su informe de fecha 17 de julio de 2006 (folios 24.884 y ss), donde el instructor afirma que: «en el caso de deducir testimonio (que según el recurrente tampoco era el caso, sino que debía haber, simplemente, mandado a reparto las nuevas diligencias) la investigación habría finalizado antes de empezar, pues habría llegado a conocimiento Don. Leoncio Segundo , personado en las actuaciones, y se corría el riesgo cierto de eventuales filtraciones durante los trámites de remitir el testimonio a Decanato y repartirlo».
Para el recurrente hay datos objetivos para llegar a la conclusión de que el juez instructor no fue imparcial, desarrollando una instrucción a espaldas de las defensas, con grave perjuicio personal para los imputados. Por ello afirma que el instructor no actuó como un verdadero juez imparcial, sino como una parte acusadora más, lo que resulta incompatible con nuestro estado de derecho. Estos datos serían, entre otros, los siguientes:
1) La propia auto-atribución del asunto basada en las palabras del propio magistrado en su informe de 17 de junio de 20006, ya citado.
2) La constatable actitud acrítica con la que el magistrado aceptó todos y cada uno de los informes policiales que recibía, sin que conste ni una sola denegación de las peticiones de la fuerza pública, habiéndose demostrado en el plenario muchas de las inconsistencias de estos informes.
3) El largo periodo del secreto de sumario.
4) Las detenciones indiscriminadas e inmotivadas, tal y como, en un caso concreto, se decretó por el Tribunal Constitucional ( STC 179/2011 ).
5) Las inconstitucionales prórrogas de determinadas detenciones, lo que también fue objeto de pronunciamiento concreto por el TC ( STC 180/2011 ) y ha dado lugar, en la sentencia que se recurre, a la aplicación de una atenuante analógica.
6) La gran cantidad de prisiones provisionales dictadas en el seno de esta causa, abarcando a una gran cantidad de imputados, por una gran cantidad que supuestos delitos que más tarde han quedado desvirtuados.
7) El procesamiento de más de 100 personas, teniendo en cuenta que la sentencia que se recurre ha procedido a la absolución de prácticamente el 40%.
8) La enorme cantidad de quejas en cuanto al respeto al proceso debido en sede instructora, que han motivado la necesidad de resolver. Nada más y nada menos que cincuenta y tres cuestiones previas. Y si bien las mismas han sido por lo general desestimadas, basta la lectura de cada una de ellas para reconocer, cuando menos, parte de razón a las defensas.
Finalmente el recurrente solicita la nulidad de todas las actuaciones, porque se han vulnerado normas que afectan a la competencia concreta de un órgano judicial para conocer del presente asunto.
2. Las alegaciones formuladas han de ser desestimadas.
A estos efectos damos íntegramente por reproducidas todas las consideraciones realizadas al examinar los recursos de otros condenados en estos autos que han planteado idéntica pretensión, entre ellos, Leoncio Segundo , Primitivo Valeriano , Raul Franco o Baltasar Isidro
Así, en cuanto a la posible vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derivada de una supuesta actuación irregular del juez de instrucción con la finalidad de atribuirse indebidamente el conocimiento de la causa, la misma ha de ser descartada. Y ha de serlo con base en los argumentos expuestos sobre el particular al resolver el primero de los recursos citados.
Cabe reiterar asimismo que ninguna de las actuaciones mencionadas por el recurrente, ni en conjunto ni individualmente, permiten dudar objetivamente de la imparcialidad del magistrado instructor y mucho menos ponen de manifiesto un «interés personal» que, aunque no se califica de tal, entendemos que este recurrente, como en su día Don. Leoncio Segundo o el Sr. Primitivo Valeriano , considera espurio y ajeno al que sería propio de cualquier juez instructor destinado a la buena marcha de la investigación. Particularmente, ninguna de las diligencias citadas en el recurso pone de manifiesto que el juez instructor mantuviera relaciones indebidas con las partes; pero tampoco, como se infiere de las alegaciones que se realizan, que se acercara al objeto del proceso con prevenciones o prejuicios que condicionaran su comportamiento.
En definitiva, se desestima el primer motivo del recurso.
DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO.- La infracción del derecho a la presunción de inocencia se denuncia en el motivo segundo , que se basa también en los artículos 5.4 de LOPJ y 852 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que la sentencia dictada en la instancia no cumple con los requisitos mínimos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala para entender que la prueba en que se basa la condena sea suficiente, al no tener contenido incriminatorio, construyéndose un juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental ilógico, incoherente y contrario a las máximas de la experiencia, sin el grado de certeza necesario.
Así, no ha quedado acreditado que percibiera Don. Leoncio Segundo la suma de 18.000 euros, y que ello, además, se hiciera en atención a un acto injusto relacionado con su cargo que finalmente no llegaría a ejecutarse. En los hechos probados no consta ninguna actividad delictiva Don. Florencio Hugo , ni se afirma que recibiera una dádiva de 18.000 euros; simplemente, se hace constar lo que aparece en el «Archivo Maras», y se transcribe la declaración Don. Leoncio Segundo sobre un apunte contable que indica «sobre Florencio Hugo 18.000,00». En ningún momento se declara probado que recibiera esa cantidad de manos o de parte Don. Leoncio Segundo para realizar alguna acción delictiva o injusta.
Además, a partir de los folios 3299 del tomo IV de la sentencia, donde se atribuye al recurrente la recepción de 18.000 euros de cuenta Don. Leoncio Segundo , no se termina de concretar si esta suma la recibió él o, como declaró Don. Leoncio Segundo , ese dinero fue entregado a la hija Don. Florencio Hugo con motivo de su boda; hecho éste que, si bien la sentencia dice no creer, no acaba de descartar del todo, planteándose incluso si el dinero dado a la hija del acusado podría continuar constituyendo un delito de cohecho. La Sala no explica suficientemente por qué no cree Don. Leoncio Segundo en esta ocasión (cuando manifestó que inicialmente los 18.000 euros apuntados en el archivo «Maras» se referían a una comisión a abonar al recurrente por haberle facilitado un contacto para vender una determinada finca, y que cuando este se niega a percibirla, lo que hace es regalarle ese dinero a su hija, con motivo de su boda) y sí lo hace para constituir prueba de cargo con el resto de su declaración, no sólo contra Don. Florencio Hugo sino también contra la gran mayoría de los condenados.
En definitiva, según el recurrente, no existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto del hecho de que recibiera de manos Don. Leoncio Segundo la cantidad de 18.000 euros, y ello por cuanto:
-
El propio Don. Leoncio Segundo lo ha negado, dando explicación al apunte de 18.000 euros que aparece en el "Archivo Maras", sin que la exculpación del recurrente tenga ventaja alguna para él.
-
El recurrente siempre lo ha negado.
-
El reconocimiento de percibo de cantidades por parte de determinados concejales no puede determinar indicio en su contra.
-
Tampoco puede determinarlo que determinados empresarios hayan admitido entregas de dinero Don. Leoncio Segundo .
-
En el mismo sentido, tampoco puede constituir un indicio en su contra un clima generalizado de corrupción, que no hace a todos corruptos.
-
La investigación patrimonial-bancaria no resulta concluyente, reconociendo la propia sentencia que de la misma no se ha revelado el cobro de ninguna dádiva.
Ni en los hechos probados, ni en los fundamentos de derecho, por último, se dedica una sola palabra a justificar cuál es el acto injusto a cambio del cual recibió la supuesta dádiva de 18.000 euros. La sentencia se pronuncia en estos términos,
El pago de la dádiva está vinculado a comportamientos ilícitos del Secretario Municipal Sr. Florencio Hugo al que se le retribuye por hacer la vista gorda entre las irregularidades de todo tipo que observara, incluyendo las certificaciones de silencio administrativo con las que se consolidaban las obras ilegales.
Y ciertamente, lleva razón el Ministerio Público al considerar cuando menos como complaciente la postura del Sr. Florencio Hugo , que con independencia de lo que se dirá después al tratar el delito de prevaricación imputado, no podemos olvidar que era el Secretario General del Ayuntamiento, no sólo permaneció pasivo ante el ambiente generalizado de corrupción que hemos visto, sino que además recibió dinero Don. Leoncio Segundo por mantener esa actitud
.
Pues bien, sería contrario a la presunción de inocencia, se alega, entender que una determinada dádiva de 18.000 euros se entrega para realizar actos delictivos y/o injustos, sin determinar cuáles son esos de forma clara y concreta, todo lo que además incide decisivamente en su derecho de defensa que no sabe de qué había de defenderse.
De hecho, la propia sentencia, a pesar de destacar el ambiente general de corrupción, rebaja su propia intensidad, al no condenar por cohechos por actos delictivos sino por cohechos por actos injustos - además no realizados-, además de absolver en muchos casos de prevaricación y también de malversación de caudales.
Tampoco es suficiente, según el recurrente, hacer referencia, a que había un ambiente generalizado de corrupción del Ayuntamiento de Marbella. El Ayuntamiento es un ente muy grande, con muchas parcelas, con muchos funcionarios, con muchos trabajadores. Más correcto sería haber dicho que había un ambiente generalizado de corrupción en la "parcela urbanística" del Ayuntamiento y, por supuesto, a un determinado nivel (algunos políticos y algunos empresarios). De hecho, ningún funcionario de los vinculados con el urbanismo ha sido ni siquiera acusado.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas pues consta en autos prueba suficiente para la condena del recurrente, que fue secretario del Ayuntamiento de Marbella desde el año 1991.
A estos efectos ha valorado el Tribunal de instancia las siguientes pruebas:
- Determinados apuntes contables obrantes en los «Archivos Maras» y, concretamente, los siguientes:
"Ayuntamiento.xls" "Cajas 2004.xl" "Cajas 2005.xls" "Cajas 2006.xls"
Empresa "Ayuntamiento
FECHA CONCEPTO SALIDA
Mes
Concepto
Previsto
No previsto
Ene 06
Sobre Florencio Hugo
18.000
Sobre la relevancia probatoria de estos apuntes contables y en general de los «Archivos Maras» damos íntegramente por reproducidas las consideraciones realizadas reiteradamente en esta resolución. También damos por reproducidas todas aquellas relacionadas con la posible irregularidad en la obtención de esta prueba o en su incorporación al acto del plenario.
- Las declaraciones Don. Leoncio Segundo sobre el particular.
Destaca el Tribunal de instancia que este, en sus primeras declaraciones, negó haber entregado dinero alguno al recurrente. En cambio, en la declaración que prestó en el plenario, el día 28 de noviembre de 2011, tras reconocer que el concepto « Florencio Hugo 18.000 » se refería al recurrente, reconoció el pago y lo trató de justificar diciendo que había que ponerlo en relación con la aportación «CM promotor de Extremadura», que le había presentado Don. Florencio Hugo . Este promotor quería vender una parcela, él se la vendió y le dijo a Florencio Hugo que, si quería, repartían la comisión, pero éste le dijo que no. Entonces lo que hizo es hacerle un regalo a su hija.
La lógica y detallada valoración que de las declaraciones prestadas por Don. Leoncio Segundo ha realizado el Tribunal de instancia ha sido ya mencionada en repetidos pasajes de esta resolución, que damos aquí íntegramente por reproducidos.
Sí cabría destacar un extremo. Siendo la valoración de la declaración Don. Leoncio Segundo , en lo que afecta a este recurrente, igual de exhaustiva y detallada que respecto a otros, el órgano a quo se detiene, particularmente, en un punto, cual es el relativo a por qué entregó al recurrente la cantidad anotada en los «Archivos Maras». Las explicaciones al respecto dadas por Don. Leoncio Segundo -como otras con las que ha tratado de justificar las entregas de dinero a los concejales y otros miembros de la Corporación Local de Marbella-, no han ofrecido credibilidad al Tribunal a quo . Las razones para ello no solo se explican, como hemos dicho, con detalle, sino que se apoyan en argumentos lógicos y racionales, entre ellos particularmente que Don. Leoncio Segundo no hizo mención a ello en sus primeras manifestaciones y que no han sido corroboradas por el propio recurrente.
En efecto, si este último, como declaró Don. Leoncio Segundo en el plenario, recibió la cantidad en cuestión (en forma de regalo para la boda de su hija) como consecuencia de haber intervenido en una operación de la que se derivó una comisión lícita, no se entiende por qué no lo reconoció así.
Cabe aquí recordar que el recurrente ha negado en todo momento haber recibido dinero alguno Don. Leoncio Segundo .
- Los reconocimientos que otros concejales hicieron en sus primeras declaraciones relativos a que, en efecto, habían recibido sobres con dinero que, según declaró en su momento Leoncio Segundo , procedían a su vez de «las aportaciones» de los empresarios.
Es cierto que, como hemos dicho respecto a otros recurrentes, ninguno de ellos hizo referencia expresa a que el recurrente fuera también receptor de los citados sobres, pero sus manifestaciones corroboran con claridad el sistema de «cobros y pagos» que Don. Leoncio Segundo había instaurado en el Ayuntamiento de Marbella; una sistema de «cobros y pagos» que resultó reflejado en los «Archivos Maras», algunos de cuyos apuntes, según lo expuesto, hacen referencia al recurrente, apareciendo en ellos, precisamente, la palabra «sobre» unida a una determinada cantidad de dinero.
Por otro lado, la realidad de «las aportaciones» realizadas por los empresarios de las que, insistimos, provenían las cantidades que se entregaban a los miembros de la Corporación Local, ha resultado acreditada en el caso de autos, tal y como se infiere del examen de los recursos de estos últimos y del propio Leoncio Segundo , que ponen asimismo de manifiesto la suficiencia de la prueba practicada para concluir que la finalidad de las dádivas era favorecer sus intereses económicos en la localidad de Marbella.
Este es el contexto en el que ha de situarse la entrega de dinero al recurrente quien, como hemos dicho, recibió de Leoncio Segundo , según consta probado, un total de 18.000 euros carentes de justificación alguna. Inferir pues, insistimos, que esta cantidad es una dádiva ilícita que persigue idéntica finalidad es lógica y racional.
Precisamente porque esta es la finalidad de la dádiva, su comportamiento, como el de los concejales acusados, ha de ser calificado de injusto a los efectos de subsunción en el artículo 420 del CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, al menos, en su modalidad de acto injusto no ejecutado, independientemente de que no se haya establecido una vinculación directa entre los 18.000 euros citados y una actuación determinada y concreta; lo que, como hemos dicho, respecto a otros recurrentes que realizan esta misma alegación, no vulnera su derecho a la presunción de inocencia.
Y es que, como hemos declarado reiteradamente a lo largo de esta resolución, el sistema de pagos establecido por Leoncio Segundo en el Ayuntamiento de Marbella no pretendía sino asegurarse que las personas que recibían dinero de aquél -entre ellos el recurrente- siguieran sus instrucciones, adoptando, en cada momento, la decisión que fuera necesario para defender los intereses privados de los empresarios de los que provenía ese dinero y no la que se deriva de los principios de objetividad e imparcialidad que ha de presidir el funcionamiento de la administración pública. En este marco la afirmación de la sentencia de instancia relativa a que el recurrente, que era el Secretario del Ayuntamiento, cuando menos, se mantuvo «pasivo» cuando así lo requirió la situación es de nuevo una inferencia lógica y racional a la vista de la prueba practicada.
En definitiva, tal como hemos adelantado, sí se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir, como hace la Audiencia, que los 18.000 euros que Don. Leoncio Segundo le entregó correspondían al pago de una dádiva ilícita que perseguía la finalidad expresada.
Cabe añadir, por último, que el Tribunal a quo ha tenido en cuenta que los informes patrimoniales realizados sobre la situación económica y patrimonial del recurrente no revelan indicios incriminatorios. También que, frente a algunos concejales, nunca ha reconocido haber recibido dinero Don. Leoncio Segundo . Pero a pesar de ello, ante las pruebas expuestas, considera que las cantidades reflejadas en los «Archivos Maras» le fueron realmente entregadas. Conclusión que hemos calificado de lógica y racional.
Se desestima el motivo segundo de Florencio Hugo
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMOPRIMERO.- Se denuncia la infracción del artículo 420 de CP en el tercer motivo de su recurso , ex artículo 849.1 de la LECRIM .
1. Alegaciones del recurrente.
Según el recurrente no consta en los hechos probados de la sentencia ni en los fundamentos de derecho de la misma que haya realizado un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito. Por tanto no se cumplen las exigencias del tipo penal por el que se le condena.
Para el recurrente la Sala identifica el elemento normativo del tipo del artículo 420 «por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito», con su «complacencia» con la corrupción generalizada en el Ayuntamiento de Marbella. La Sala entiende acreditado únicamente que los concejales coimputados recibían con regularidad una dádiva como objeto del delito de cohecho (p. 47 y ss tomo IV), mientras que a él sólo se le imputa una dádiva concreta o puntual. Y si además esta dádiva no se puede relacionar con un hecho concreto injusto en el ejercicio de su cargo no se puede dar por satisfecha la subsunción de los hechos en la norma jurídica contemplada en el artículo 420 del CP , constituyendo un claro error iuris el condenar por ese tipo delictivo.
2 . Desde la perspectiva del enunciado del presente motivo de casación por pura infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., debemos limitarnos a revisar la subsunción jurídica de los hechos probados en el artículo 420 CP que ha dado lugar a la condena del recurrente por la Audiencia como autor de un delito de cohecho pasivo por acto injusto no ejecutado.
Pues bien, como señala el Ministerio Fiscal en la impugnación del motivo, el hpe 87, apartados A) y B), contiene los elementos exigidos por el tipo penal cuya aplicación indebida se denuncia, al menos en su modalidad de acto injusto no realizado (el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso no formaliza frente al ahora recurrente motivo por infracción de ley al respecto por inaplicación del inciso primero del artículo 420 CP ).
Se señala como probado que el recurrente es funcionario de carrera y que desde el mes de octubre del año 1991 desempeñaba el cargo de Secretario municipal en el Ayuntamiento de Marbella; además conocía al coacusado Leoncio Segundo desde que empezó a desempeñar sus funciones el primero como Gerente de una sociedad municipal encargada de dirigir el planeamiento y la revisión del PGOU de la ciudad; asimismo se ha constatado que en enero del año 2006 recibió una dádiva de 18.000 euros; en la diligencia de entrada y registro que se efectuó en el despacho que Leoncio Segundo tenía en la sede de urbanismo se intervinieron hasta cinco fotocopias de escritos del Ayuntamiento de Marbella, delegación de urbanismo, en las que el Secretario, ahora recurrente, certificaba la concesión de licencias de primera ocupación por silencio administrativo a la entidad "La Reserva de Marbella SA", con fechas 16/12/2005, cuatro de ellas, y de 13/12 del mismo año la quinta; también se consigna en el "factum", "La Junta de Andalucía requirió reiteradamente al Ayuntamiento de Marbella para que procediera a la revisión de oficio de las licencias otorgadas a la entidad Reserva de Marbella en la medida que no se ajustaban a la normativa urbanística, ya que las mismas se habían concedido sobre la base de su adecuación a una normativa no eficaz, la revisión del P.G.O.U., que no había sido aprobada definitivamente por el organismo autonómico competente para ello".
A la vista de lo anterior la calificación de la Audiencia, como hemos señalado, es correcta. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando deduce directamente del "factum" la conexión de la dádiva con la emisión de los certificados teniendo en cuenta la fecha de la primera y la de los segundos. Por otra parte, los requerimientos reiterados de la Junta de Andalucía impiden en cualquier caso entender que la conducta pueda ser incardinada en el artículo 425 CP , de la misma forma que no podrá serlo en el 421 porque no se trata de la modalidad de abstención o de mera inacción por complacencia, sino del despacho de los cinco certificados mencionados cuando un órgano administrativo superior requirió al Ayuntamiento la revisión de oficio de las licencias otorgadas, sea el requerimiento anterior o posterior a la expedición de las certificaciones, pues el hecho sustancial es que no se ajustaban a la normativa urbanística (el hecho probado se refiere "a una normativa no eficaz"), lo que no podía desconocer el recurrente.
Por lo demás, la propia Audiencia en el fde 87 tercero (relativo al delito de cohecho) se remite expresamente al análisis contenido sobre el tipo penal aplicado con carácter general en el fdg segundo nº 2, al que nos referimos en otros fundamentos al tratar del delito de cohecho. Todo ello es independiente del alcance y efectos de las certificaciones de silencio positivo que se analizan por el Tribunal provincial cuando absuelve al recurrente del delito de prevaricación. Con ello queremos decir que una cosa es que sea obligatoria la expedición de tales certificaciones cuando proceda y otra distinta que se despachen a pesar de la no conformidad de lo construido con la normativa urbanística aplicable.
Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.
Recurso de Emilia Dolores
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMOSEGUNDO.- Emilia Dolores ha sido condenada, con respecto a la operación «Vente Vacío», como responsable en concepto de autora de un delito de prevaricación administrativa, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; y como autora de un delito de fraude, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años, así como al pago de dos ciento treinta y seisavas partes de las costas procesales.
Asimismo ha sido condenada al abono, al Ayuntamiento de Marbella, en concepto de responsabilidad civil, de la suma de 1.385.995, 22 euros.
Su recurso se articula en tres motivos.
El primero se formula al amparo del artículo 852 de la LECRIM , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución española , al haberse sometido a la recurrente a juicio sin ser previamente oída en declaración y sin oportunidad, por tanto, de ejercer su derecho de defensa con anterioridad a la formulación de la acusación.
1. Alegaciones de la recurrente.
Se sostiene que fue procesada por auto de fecha 2 de marzo de 2009 (piezas separadas 7.1, 7.4, 7.6 y 7.8), sin haber sido citada, ni haber prestado declaración anteriormente, de forma que su primera intervención en la causa fue la declaración indagatoria, declarando después en el juicio oral (así se recoge en el fundamento de derecho específico 91, tomo 4, folio 5196). Asimismo, le fue notificado el auto de procesamiento personalmente, pero sin indicar cuáles eran los recursos que podían interponerse. Planteada cuestión previa sobre este extremo en el juicio oral (video 206683, minuto 10), no fue contestada ni en el auto de fecha 10 de diciembre de 2010 que resolvió el trámite ni en la sentencia.
Solicita la nulidad de las actuaciones.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, en línea con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, la indefensión, cuya interdicción proscribe el art. 24.1 CE , es aquélla que impide o limita, de modo trascendente, la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal. Es decir, la que afecta al derecho de contradicción, alterando el ejercicio de las reglas procesales y en concreto el derecho de igualdad de armas. El perjuicio producido ha de ser, por tanto, algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real del derecho de defensa y no en una mera expectativa potencial y abstracta que pueda verse frustrada.
En este sentido, no basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto.
Pues bien, en el caso de autos no se ha producido una indefensión de esta naturaleza, que es, como hemos dicho, la que tiene trascendencia constitucional y podría justificar la nulidad pretendida.
En efecto, aun cuando pudo existir una irregularidad procesal al no recibir declaración a la recurrente, en calidad de imputada, antes de que se dictara auto de procesamiento, lo cierto es que, como ella misma reconoce, la citada declaración la prestó tras esta resolución, que asimismo le fue notificada personalmente y, por tanto, pudo ser recurrida. En consecuencia, la recurrente tuvo la oportunidad de intervenir en la instrucción de la causa y, particularmente, instar la práctica de todas las diligencias que estimara pertinentes antes de que se decretara la apertura del juicio oral y se formulara contra ella acusación. De la misma manera, es evidente que, una vez abierto el citado juicio, pudo proponer la práctica de todas las pruebas necesarias para su defensa y someter a una adecuada contradicción las instadas por las demás partes.
En definitiva ni se advierte ni se concreta qué indefensión de contenido material puedo sufrir. Es patente, por otro lado, que la misma no podría derivarse, en ningún caso, del hecho de que, cuando se le notificó el auto de procesamiento, no se le advirtiera expresamente de los medios de impugnación que podía utilizar contra el mismo.
En cuanto a la queja relativa a que la denuncia ahora formulada lo fue también en la instancia y no halló debida respuesta ni en el auto de 10 de diciembre de 2010, que resolvía las cuestiones previas, ni en la sentencia, cabe reiterar lo expuesto al respecto en otros pasajes de esta resolución al resolver pretensiones similares, esto es, por un lado, que si se produjo dicha omisión, debió ponerlo de manifiesto tras el dictado de la sentencia de instancia para que, ex artículo 267 de la LOPJ , se procediera a su subsanación, lo que no consta, de acuerdo con el auto de 6 de noviembre de 2013 que, en aplicación de dicho precepto dictó el Tribunal a quo ; y por otro que, en cualquier caso, la pretensión en cuestión ha hallado debida respuesta en esta resolución, como se infiere de las consideraciones realizadas con anterioridad.
En definitiva, se desestima el motivo primero del recurso.
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMOTERCERO.- El segundo motivo se formula también al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
1. Alegaciones de la recurrente.
Sostiene que sus dos condenas derivan de su supuesta intervención en la denominada permuta de «Vente Vacío» y que los hechos probados al respecto se limitan a trasladar el contenido de documentos con los que se formalizó dicha operación, pero sin hacer referencia a la concurrencia de los elementos subjetivos de los tipos penales por los que se condena (hechos probados genéricos tomo 2, folio 345 a 369, y hechos probados específicos, tomo 2, folios 1574 a 1577).
En cuanto a la fundamentación jurídica, considera los razonamientos efectuados ilógicos (tomo 4, folios 2228 a 2300). Concretamente, en relación con el delito de prevaricación, se invoca en el recurso un error temporal en la fundamentación.
En efecto, según la recurrente, para declarar la arbitrariedad de la resolución (tomo 4, folios 2232 a 2272), la sentencia argumenta: que la misma tiene lugar en el marco de ilegalidad vigente en el Ayuntamiento; que la resolución administrativa por la que se aprueba el convenio de permuta fue dictada por concejales previamente concertados con Don. Leoncio Segundo y los particulares, a sabiendas del perjuicio económico que se causaba a las arcas municipales; y por último, que la resolución se dicta por personas que se encuentran, algunas de ellas, en nómina Don. Leoncio Segundo que periódicamente les pagaba cantidades para que aprobaran las propuestas urbanísticas que realizaba, no estando incluida en este grupo la recurrente. Se utilizan pues, a estos efectos, hechos temporalmente posteriores a la moción de censura de fecha 01/08/2003 y relativos a terceras personas (los acuerdos económicos entre Don. Leoncio Segundo , la Sra. Delia Isidora , la Sra. Leticia Macarena y el Sr. Benito Eulogio ), para valorar hechos que habrían ocurrido el 09/10/2002 (supuesta aprobación de la permuta por la Comisión de Gobierno), mucho antes de que esos terceros tuvieran responsabilidad alguna en el gobierno municipal.
Bajo el mismo error temporal, siempre según la recurrente, se hace referencia a las excusas exculpatorias aducidas por los concejales del ayuntamiento. Estos alegaron ignorancia en materia urbanística, que la sentencia no considera de recibo, entre otros argumentos porque considera que existieron advertencias claras de ilegalidad por parte de la Junta de Andalucía, citando algunas de ellas. Pues bien, se alega, ni una sola de las advertencias de ilegalidad es anterior a la moción de censura.
En el mismo error temporal incurre la sentencia (tomo 4, folios 2286 y siguientes), según la recurrente, respecto al delito de fraude. Se trascriben en el recurso determinados párrafos de dicha resolución -tomo 4, folios 2286 y siguientes-, y respecto a los mismos se concluye que estamos ante unos hechos probados que no desvelan todos los elementos subjetivos del injusto, sin que sea admisible que estos se concreten en la fundamentación jurídica de la sentencia y que se haga además atendiendo a indicios o inferencias que resultan ajenas no ya solo a la recurrente sino al conjunto de los concejales; concretándose, por otro lado, en hechos posteriores que en modo alguno resultan anudados a los que concretamente se enjuician. Otra cosa sería que se hubiera sustentado en algún momento que la recurrente o incluso los concejales en general cobraran dádivas antes de la moción de censura, pues en tal caso el hecho habría tenido que ser objeto de prueba y habría tenido oportunidad de defensa.
En definitiva, la Sala de instancia, con los razonamientos efectuados, ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Realizó inferencias que resultan ajenas, no ya solo en relación con la recurrente sino al conjunto de los concejales, y que se concretan en hechos posteriores, que en modo alguno resultan anudados a los que concretamente se enjuician. El cobro de dádivas es muy posterior a la fecha de la permuta de «Vente Vacío» y en cualquier caso, ha quedado excluida de las mismas.
2. Las alegaciones expuestas han de ser desestimadas.
Al examinar los recursos Don. Leoncio Segundo , de Raul Franco y Benito Eulogio y de Anton Urbano hemos declarado la suficiencia de la prueba practicada, para concluir que el primero se concertó tanto con Raul Franco y Benito Eulogio como con los concejales de la Corporación Local, entre los que estaba la recurrente, para la firma y posterior aprobación del contrato de permuta en cuestión.
Concretamente para alcanzar esta conclusión, tal y como hemos dicho en otros pasajes de esta resolución, ha valorado el Tribunal de instancia los siguientes elementos probatorios:
- La aprobación tiene lugar prescindiendo de la tramitación legal oportuna, con base en una supuesta necesidad perentoria (la urgencia en la creación del vertedero), que no era tal.
Para concluir que no existía tal urgencia, la Audiencia ha valorado, particularmente, las declaraciones testificales prestadas al respecto, entre ellas, la de Doña. Asuncion Josefina (coordinadora de Medio Ambiente del Ayuntamiento), que al ser preguntada por la tramitación urgente del Convenio de «Vente Vacío» manifestó que no sabía por qué se hizo así; o la de Candelaria Flora , asesora del Ayuntamiento, que al ser preguntada por la inexistencia de valoraciones en el citado convenio, manifestó que sólo recuerda su urgencia y que se hizo con urgencia porque se necesitaba un vertedero. También las manifestaciones de los funcionarios de la Agencia Tributaria, Don. Nemesio Benjamin y Romualdo Conrado , que mantuvieron, según refleja el Tribunal de instancia, que no existía tal necesidad y mucho menos urgencia para el vertedero de escombros, porque los desechos de inertes estaban encomendados a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol; añadiendo, para reafirmar dicha idea, que el convenio se firma en el año 2002 y en 2006 aún no se había hecho nada. Tampoco se había hecho nada en el año 2007, según confirmaron igualmente en el plenario los arquitectos de Hacienda Don. Jacinto Santiago y Doroteo Alvaro , autores del informe pericial. En definitiva, como concluye el Tribunal, no se atisba la necesidad y urgencia de una obra que, cinco años después de efectuarse la permuta en cuestión, aún no se había realizado.
Precisamente por lo expuesto las afirmaciones que al respecto se contienen en el informe elaborado por el Interventor municipal, el 8 de octubre de 2002, resultan insuficientes. La necesidad pública a la que allí se alude para justificar la permuta se ampara en una supuesta demanda urgente para la ubicación del vertedero por parte de la Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento que, según lo expuesto, no ha quedado acreditada. Cabe indicar asimismo que en este informe, que se emite un día antes de la aprobación del convenio, se hace referencia a la necesidad de que los servicios técnicos de arquitectura y urbanismo del Ayuntamiento emitan a su vez otro informe examinando los extremos que se detallan; de manera que, añade el Interventor municipal, su valoración tiene carácter provisional.
- El informe de tasación de los bienes que se permutan se realiza con posterioridad al convenio, cuando su presentación preceptiva debería haber sido anterior a la aprobación.
En efecto, el Ayuntamiento y CCF 21 firman el convenio de permuta el 10 de septiembre de 2002. En él se concretan sus respectivas prestaciones y se incluye una cláusula, según la cual, si por no aprobarse definitivamente la revisión del PGOU o no recogerse en el que se aprueba los aprovechamientos urbanísticos previstos para cada uno de los bienes, o por no ser posible por causa no imputable al Ayuntamiento, obtener la titularidad municipal y, en consecuencia, su cesión a CCF 21, el Ayuntamiento se obliga a sustituir los aprovechamientos urbanísticos descritos por otros del mismo valor y con similares características.
Pues bien, como destaca el Tribunal, no es hasta quince días después de firmado el convenio de permuta, el 25-9-2002, cuando Don. Gabriel Hilario , tasador externo (también acusado en este procedimiento pero cuya responsabilidad penal se ha declarado extinguida por fallecimiento), realizó la tasación de los bienes objeto de dicho acuerdo.
- Se acepta una sobrevaloración de los bienes de los particulares a fin de igualarlos con el valor de los aprovechamientos municipales, con el consiguiente perjuicio para las arcas municipales.
En efecto, en el informe de tasación Don. Gabriel Hilario , como se destaca en la resolución recurrida, se fijan como aprovechamientos medios para los bienes que se permutan un valor de 10.535 m2t; determinándose, asimismo, tras realizarse un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, un precio medio de cada m2t, tanto para los terrenos como para los aprovechamientos que cede el Ayuntamiento, de 180,30 euros. Se obtiene así una valoración idéntica, para uno y otros, que asciende a 1.849.460 euros.
Pues bien, como destaca el Tribunal de instancia, de una manera compatible con las máximas de la experiencia, los entornos de uno y otro bien no eran comparables, por lo que en consecuencia tampoco era posible equiparar sus valores. Los terrenos de Vente Vacío, cuyo supuesto destino era un vertedero municipal, se localizaban (según el informe pericial elaborado por los arquitectos de Hacienda sobre el que posteriormente volveremos) al norte del término municipal, mientras una buena parte de los aprovechamientos titularidad del Ayuntamiento que se intercambian (886m2t), se sitúan en el sector URP-NG-13, que se ubica en la mejor zona de la denominada "milla de oro" de la localidad de Marbella, rodeado de urbanizaciones, hoteles y villas de lujo, con un precio de venta unitario, se dice en el citado informe pericial, al año 2002, de 3.420,21 euros el metro cuadrado.
- La aprobación del Convenio tiene lugar, declara el Tribunal de instancia, en el marco de ilegalidad en que se habían sumido los departamentos del Ayuntamiento, desoyendo las advertencias de ilegalidad procedentes del Sr. Dario Edmundo y de la Junta de Andalucía; creando reuniones previas a las comisiones de gobierno en las que Don. Leoncio Segundo y los cabezas de partido Sra. Delia Isidora , Leticia Macarena y Benito Eulogio decidían lo que debían aprobar en la siguiente sesión; sustituyendo a los funcionarios de carrera municipales por otros externos contratados ad hoc y tolerantes con los designios del primero.
En definitiva, según el Tribunal de instancia, la decisión en cuestión se adopta en ese clima de corrupción administrativa generalizada que se declara probado en la propia sentencia recurrida, y cuya existencia hemos confirmado efectivamente en esta resolución. De hecho, algunas de las personas que la adoptan se encuentran en «nómina» Don. Leoncio Segundo , quien periódicamente les paga determinadas cantidades de dinero para que aprueben las propuestas urbanísticas que él realiza; haciendo así una absoluta dejación de las funciones públicas de información y buen gobierno que les corresponderían.
Es cierto, por otro lado, que algunos de los hechos citados, tuvieron lugar con posterioridad a la fecha de aprobación del convenio de permuta, pero ello no les desconecta del mismo. Al contrario, permiten confirmar los indicios sobre la irregularidad de dicha operación, puesto que los contextualiza en el sistema de corrupción que Don. Leoncio Segundo había creado en el Ayuntamiento marbellí para el favorecimiento de sus intereses y del que esta operación es un buen ejemplo.
En este punto convendría asimismo resaltar la racionalidad de las consideraciones que el Tribunal realiza en el fundamento de derecho genérico décimo sexto, al hilo precisamente de la acusación por prevaricación respecto a la operación «Vente Vacío», ante las alegaciones de algunos concejales relativas a que desconocían que es lo que estaba ocurriendo en la Corporación o las irregularidades que se estaban cometiendo. A lo dicho al respecto al examinar los recursos ya citados nos remitimos; reiterando que la circunstancia de que alguno de los hechos mencionados en este fundamento -como es el caso de los distintos requerimientos y advertencias que sobre posibles actuaciones ilegales recibió la corporación marbellí- fueran de fecha posterior a la aprobación del convenio de permuta, ni impide su valoración ni constituye ningún error de la sentencia. Al contrario, como hemos declarado, permite valorar debidamente el contexto en el que los concejales del Ayuntamiento de Marbella participaron en los hechos.
Cabe destacar, igualmente, que la recurrente, según declara probado la sentencia de instancia, perteneció a la Corporación Local desde 1991 hasta el año 2003, desempeñando el área de Servicios Sociales y habiendo sido Teniente de Alcalde y miembro de la Junta de Gobierno Local.
Es cierto, asimismo, que la sentencia no declara probado que ella recibiera dinero Don. Leoncio Segundo , pero precisamente por ello no ha sido condenada por un delito de cohecho. El conocimiento que la recurrente tenía del carácter fraudulento de la operación de «Vente Vacío» y de la injusticia de la resolución adoptada deriva de todos los indicios expuestos con anterioridad. Sólo desde ese conocimiento se explica su presencia y su voto en la Comisión de Gobierno en la que se ratifica el convenio de permuta. Dicha permuta, recordemos, versa sobre unos terrenos, cuyo supuesto destino era un vertedero municipal, que se localizaban al norte del término municipal, por unos aprovechamientos titularidad del Ayuntamiento que, en buena medida, se ubicaban en la mejor zona de la denominada "milla de oro" de la localidad de Marbella, rodeado de urbanizaciones, hoteles y villas de lujo.
En definitiva, concluir, como lo hace la sentencia que Don. Leoncio Segundo se concertó con la recurrente y con el resto de los miembros de la Comisión de Gobierno para ratificar el convenio de «Vente Vacío» es una conclusión lógica y racional. No se ha vulnerado pues su presunción de inocencia.
Se desestima el motivo segundo del recurso de Emilia Dolores .
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMOCUARTO.- En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara la recurrente el tercer y último motivo de su recurso, denunciando la aplicación indebida del artículo 436 del CP .
1. Alegaciones de la recurrente.
Se reitera que no concurre el tipo subjetivo del injusto. Se incide en que la condena por el delito de fraude (y también por el de malversación) se sustenta en la existencia de un concierto de los concejales con Don. Leoncio Segundo que queda acreditado por el pago de dádivas. Pero estas son posteriores a los hechos objeto de esta acusación y además la recurrente ha sido expresamente excluida del cobro de las mismas. Se está extendiendo a ella una conducta de terceros. Debe ser absuelta y ello sin necesidad de alteración de los hechos que se declaran probados.
2. La pretensión formulada ha de ser desestimada.
El cauce procesal elegido exige respetar los hechos declarados probados. Pues bien, la correcta subsunción de los relacionados con la operación «Vente Vacío» en el delito de fraude del artículo 436 del CP ha sido declarada en anteriores fundamentos de esta resolución que damos íntegramente por reproducidos.
Sobre la suficiencia de la prueba practicada para inferir la concurrencia del dolo en la recurrente nos remitimos al fundamento anterior.
Se desestima el motivo tercero del recurso de Emilia Dolores .
Recurso de herederos de Victorino Gustavo
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMOQUINTO.- El presente recurso se interpone por los herederos de Victorino Gustavo , condenado en esta causa como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho por razón del cargo, a la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 Euros, con independencia, decía el fallo de la sentencia, de que en la fase de ejecución de sentencia se tuviera en cuenta su situación de prisión preventiva y de suspensión de funciones durante un dilatado periodo de tiempo, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procésales.
Victorino Gustavo falleció una vez celebrado el juicio oral.
El presente recurso se interpone por sus herederos, que están legitimados a estos efectos de conformidad con el artículo 854 de la LECRIM .
1. El primer motivo del recurso se ampara en el artículo 852 de la LECRIM , denunciándose la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley y al juez imparcial.
Sobre este particular nos remitimos a las consideraciones realizadas al resolver otros recursos y donde, ante alegaciones similares, hemos descartado tal vulneración.
En consecuencia, se desestima el motivo primero del recurso.
2. En el segundo de los motivos se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Se alega, en síntesis, que aun cuando el reloj en cuestión fue entregado, si quiera sea de forma mediata, por Don. Leoncio Segundo , no consta probado que ello fuera por razón del cargo del Sr. Victorino Gustavo . Este último aceptó un regalo que, en aquella época y en aquel contexto, era usual y normal; sin que en el momento de su recepción pensara o valorara su importe económico. Tampoco consta en los hechos probados que el Sr. Victorino Gustavo tuviera conocimientos para realizar esa valoración.
Las pretensiones expuestas han de ser desestimadas.
La conclusión del Tribunal de instancia relativa a que el reloj que Don. Leoncio Segundo entregó al Sr. Victorino Gustavo fue un regalo en atención a su cargo es lógica y racional.
En efecto, consta probado en autos, y así se reconoce en el recurso, que el Sr. Victorino Gustavo recibió Don. Leoncio Segundo un reloj, marca Bulgari, valorado en 1.155 euros.
Esta entrega, como declara la Audiencia, que transcribe los apuntes correspondientes, quedó reflejada en los archivos Maras. Sobre la trascendencia y relevancia probatoria de estos nos remitimos a lo reiteradamente expuesto en esta resolución.
En el momento en el que se hace la entrega descrita el Sr. Victorino Gustavo era funcionario de la Administración de Justicia. No era, si embargo, tal como el mismo declaró en el plenario, amigo Don. Leoncio Segundo , aunque sí conocía, según destaca la sentencia recurrida de acuerdo con las declaraciones prestadas en instrucción por aquél, que este último, Don. Leoncio Segundo , era quien mandaba en el Ayuntamiento.
Consta también acreditado en autos que el Sr. Victorino Gustavo era amigo del Sr. Mariano Tomas . Esta persona tenía negocios inmobiliarios en Marbella y, según reconoció el Sr. Victorino Gustavo , intermedió a su favor ante Don. Leoncio Segundo .
Concretamente, en su declaración ante el juez de instrucción, según destaca la sentencia de instancia, el Sr. Victorino Gustavo declaró sobre este extremo lo siguiente: «Se ha entrevistado con Leoncio Segundo en Planeamiento como mucho 15 veces y siempre ha sido para tratar sobre las parcelas de su mujer o realizando gestiones por encargo de Mariano Tomas , como la relativa a la concesión de la licencia de apertura del Hotel Lorcrimar. Mariano Tomas es su amigo desde hace más de 25 años».
En definitiva, como hemos adelantado, la conclusión del Tribunal de instancia de que el Sr. Victorino Gustavo aceptó un regalo, el reloj descrito, que se le hacía en función de su cargo, es lógica y racional.
Estamos, como hemos dicho, ante un regalo de gran valor, que se hace por Don. Leoncio Segundo a un funcionario de la Administración. Don. Leoncio Segundo controlaba el urbanismo en la localidad de Marbella y para ejercer dicho control había instaurado el sistema de corrupción generalizada que hemos descrito reiteradamente en esta resolución. Pues bien, el Sr. Victorino Gustavo , como hemos expuesto con anterioridad y resalta la resolución recurrida, trabajaba en un juzgado, tenía familiares en el Ayuntamiento y conocía que Leoncio Segundo ejercía el control descrito. De hecho había realizado ante él labores de mediación por cuenta Don. Mariano Tomas .
Es clara pues la racionalidad de la inferencia que alcanza el Tribunal relativa a que la entrega del reloj, como la de otros regalos cuya entrega quedó consignada en los archivos Maras, se realizó en consideración a su condición de funcionario público, porque, como con lógica afirma el Tribunal a quo , el Sr. Victorino Gustavo , funcionario judicial, podía ser útil Don. Leoncio Segundo ante sus problemas judiciales. Ninguna otra explicación puede inferirse de los datos expuestos con anterioridad. Como no puede sostenerse, dados dichos datos, que el Sr. Victorino Gustavo aceptara el mencionado regalo sin tener conocimiento de que el mismo se le hacía en su condición de funcionario público. En este sentido cabe incidir que es el propio Sr. Victorino Gustavo quien niega tener con Don. Leoncio Segundo una relación de amistad, que pudiera justificar que le regalase un reloj valorado en más de 1.000 euros.
Ha de precisarse, por otro lado, que la condena por el delito del artículo 426 del CP , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, no exige la definición del contenido del acto que se pretende. Estamos más bien, como dijimos al examinar el recurso de Leoncio Segundo , de un tipo de riesgo que prepara o favorece potencialmente la existencia del verdadero cohecho. Por esta razón se ha denominado cohecho impropio. Lo esencial es que la dádiva o regalo se haga "en consideración a su función", esto es, que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada; algo que, como hemos dicho con anterioridad, ha quedado acreditado en el supuesto de autos.
En definitiva, se desestima el motivo segundo del recurso.
3. El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la infracción del artículo 426 del CP .
3.1. Alegaciones de los recurrentes.
No consta en los hechos probados de la sentencia ni en los fundamentos de derecho de la misma el nexo de causalidad entre la dádiva percibida y la condición de funcionario público del Sr. Victorino Gustavo , por lo que no es posible la subsunción del hecho (regalo de un reloj) en el tipo del artículo 426 CP .
Estamos ante un tipo penal que no castiga al que da, pero cuya aplicación depende de la actuación subjetiva de este, esto es, depende de que quien da lo haga « en consideración» del cargo público de quien recibe. Parece así que la concurrencia de los elementos típicos necesarios se construye con base en la voluntad de quien no es sujeto activo del delito. La estructura típica parece también que conlleva una presunción de culpabilidad extraña a nuestro ordenamiento, puesto que, en la práctica,será habitual que sea el funcionario el que deba demostrar que aquello que recibe no lo hace en consideración a su cargo, sino con base en otras relaciones o contexto. Ello es, además, complejo si lo que el acusado debe probar es, básicamente, que otro, el que le da, no lo hace por la simple razón de que sea funcionario sino por otro motivo. En definitiva, la referida estructura del tipo podría llevarnos a una responsabilidad objetiva -que repugna al derecho penal- que sólo dependería de un criterio meramente cuantitativo, cual es el valor económico del regalo.
Sin embargo, la sentencia no justifica la relación entre el regalo recibido y la condición de funcionario del Sr. Victorino Gustavo . Ni siquiera se afirma esa relación en su hecho probado específico (hpe nº 95, folios 1393 y ss). Es en los fundamentos de derecho cuando se indica que « la entrega del mencionado reloj Bulgari fue un regalo Don. Leoncio Segundo al funcionario exclusivamente por razón de su cargo » . Nada justifica a este respecto la resolución recurrida, más allá de valoraciones en torno a si el Sr. Victorino Gustavo debió o no debió aceptar el reloj, habida cuenta de que debía conocer que Don. Leoncio Segundo se estaba dedicando a actividades ilegales; lo que deja sin explicación el elemento fundamental del tipo, esto es, la objetivación de que el regalo se dio en atención exclusiva del cargo.
No queda pues definido concretamente el necesario elemento del tipo penal en cuestión, apreciándose multitud de razones por las que Don. Leoncio Segundo pudo regalar el susodicho reloj, que no tienen que ver con su condición de funcionario. Por ejemplo, la alegada por la defensa del Sr. Victorino Gustavo (especie de retribución por intermediación) o la mera liberalidad; sin que este último tuviera que representarse que dicho acto se realizaba a consecuencia de que él trabajaba en un juzgado de Marbella; debiendo asimismo ponerse de manifiesto que el Sr. Victorino Gustavo era un funcionario más, ni el juez ni el secretario, sin que la consideración a su cargo le situase en una esfera de poder que, de ordinario, sea de aquellas más interesantes para los «corruptores».
Por lo expuesto, cabe la absolución del Sr. Victorino Gustavo del delito de cohecho por el que ha sido condenado.
3.2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Partiendo de las consideraciones realizadas en el fundamento anterior, la subsunción de la conducta del Sr. Victorino Gustavo en el artículo 426 del CP es ajustada a derecho; precisando al respecto, frente a las alegaciones del recurso, que dicha subsunción, se estime o no correcta, se explica con detalle en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, donde se exponen las razones por las que el Tribunal a quo considera que el regalo que se hizo al Sr. Victorino Gustavo lo fue por razón de su cargo.
Cabe destacar, asimismo, que el cauce casacional elegido exige el respeto a los hechos declarados probados. A estos ya nos hemos referido en el fundamento anterior y entre ellos se encuentra que el reloj en cuestión fue entregado al Sr. Victorino Gustavo en consideración a su cargo. También hemos valorado en dicho fundamento la suficiencia de la prueba practicada para su condena; una condena, obviamente, amparada en un hecho propio.
Ante ello, tal y como hemos adelantado, es correcta la calificación jurídica de los hechos conforme al artículo 426 del CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- pues, como hemos dicho en el fundamento anterior, el regalo en cuestión se entregó al Sr. Victorino Gustavo en consideración a su consideración de funcionario público de la Administración de justicia; esto es, y como decíamos en la STS 478/2010, de 17 de mayo, con cita de otras resoluciones de esta Sala, por la especial condición y poder que el cargo público desempeñado le otorgaba, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquél. Algo que, por otro lado, es distinto al supuesto en el que el ofrecimiento tiene como finalidad la realización de un acto propio del cargo, que precisa al menos la definición del contenido del acto que se pretende, lo que da lugar a los cohechos llamados " propios".
Cabe resaltar, asimismo, que la naturaleza y el valor económico del regalo recibido, así como el contexto en el que tiene lugar su entrega, excluye su calificación como un regalo o acto de cortesía, propio de la normalidad de las relaciones personales y, con ello, se descarta la adecuación social de la conducta imputada al Sr. Victorino Gustavo , que no puede escudarse en la existencia de un supuesto contexto social tolerante a este tipo de regalos. Por todo ello, el castigo del Sr. Victorino Gustavo resulta totalmente proporcionado.
En definitiva, se desestima el motivo tercero del recurso de los herederos de Victorino Gustavo .
Recurso de Victor Eutimio
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMOSEXTO.- Victor Eutimio ha sido condenado por los siguientes delitos:
-
como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de un millón de euros (duplo), con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago.
-
como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública, correspondientes a los ejercicios de los años 2003, 2004 y 2005, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 1 año de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y multa de 500.000 ; 1.500.000 ; y 520.000 , respectivamente. Con arresto personal sustitutorio de 2 meses en caso de impago de cada una de las multas.
Asimismo fue absuelto por los dos delitos contra la Hacienda Pública relativos a los ejercicios de los años 2001 y 2002 por prescripción de los mismos.
Tres son los motivos de su recurso.
El primero y el tercero hacen referencia a su condena por un delito fiscal mientras el segundo se centra en el delito de blanqueo de capitales.
Por razones sistemáticas analizaremos, en primer lugar, este último, el segundo , que se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , por infracción del artículo 301 del CP .
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado.
La Sala de instancia realiza una descripción de una serie de hechos en los que se entremezclan descripciones sociales, anormalidades urbanísticas y comportamientos contables Don. Leoncio Segundo , que pueden servir para explicar las irregularidades del Ayuntamiento de Marbella y Don. Leoncio Segundo , pero que no constituyen antecedentes para amparar un delito precedente en el blanqueo de capitales, dado que no se cita en virtud de qué sentencia había sido condenado Don. Leoncio Segundo antes de la inversión en la operación «Crucero Banús».
El recurrente ha sido condenado por blanquear dinero aportado por Don. Leoncio Segundo a la citada operación «Crucero Banús»; que se materializó mediante la entrega de tres cheques bancarios del DRESDNER BANK, aportados por Don. Leoncio Segundo , en pago de su participación accionarial en la mercantil LISPAG, AG, para la compra de las acciones de la sociedad YAMBALI (tomo 92, folio 26.201, donde aparece la copia de los cheques bancarios emitidos por el Dresdner Bank, que fue la aportación Don. Leoncio Segundo a la inversión en la operación Crucero Banús). La única parte que solicitó, en la fase de instrucción, en tres ocasiones, que fuera requerida la entidad bancaria para que emitiese certificación del origen de ese dinero aportado a la inversión por Don. Leoncio Segundo , fue la defensa del recurrente (tomo II, folios 361-364, P. S. folios 7-6, con los escritos al Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella). No lo hizo el Fiscal, ni las acusaciones particulares.
Entiende el recurrente que si la inversión que realiza Leoncio Segundo en el año 2001 se efectúa mediante tres cheques, los mismos debían estar ya en el circuito financiero formando parte de las actividades de tráfico mercantil, por lo que no se puede exigir al recurrente que dude de la licitud de unos cheques bancarios. Además, si hubiera existido blanqueo se habría producido cuando Don. Leoncio Segundo recibió los cheques de la entidad bancaria no cuando los entregó a la sociedad; porque si alguien está obligado a extremar sus precauciones con el dinero recibido ese es el banco emisor de los cheques, que además tiene una comisión dedicada a vigilar el blanqueo de capitales. Por tanto, si el banco no denuncia ni advierte de la existencia de un posible blanqueo de capitales en la emisión de los cheques, no se le puede exigir al recurrente que lo haga.
En definitiva, en cuanto al elemento objetivo, según el recurrente, no consta la procedencia ilícita, menos aún derivada de un delito grave, de los fondos correspondientes a los tres cheques Don. Leoncio Segundo . Y esto debió ser acreditado en el juicio oral, no habiéndose realizado. Se puede discutir, a juicio del recurrente, si es exigible una condena previa para poder apreciar el blanqueo; pero de lo que no hay duda es de que hay que dejar constancia de que se dio ese delito (que debe ser grave) y que los fondos blanqueados provienen de él. En este caso los escritos de acusación nada dicen al respecto.
En cuanto al elemento subjetivo, en la sentencia se enumeran una serie de indicios para acreditar que el recurrente conocía el origen ilícito de los fondos de Leoncio Segundo , que se pueden sistematizar como sigue: el Sr. Victor Eutimio es abogado especializado en operaciones mercantiles; es socio en las operaciones «Crucero Banús» Don. Leoncio Segundo y de otros procesados; en esa operación, en que hubo recalificación del terreno, el propio Sr. Basilio Victorio reseña que «lo que había costado 4 millones de dólares se convirtió en 10 millones en menos de un año»; el Sr. Victor Eutimio conoce los problemas judiciales Don. Leoncio Segundo ; el Sr. Victor Eutimio ha sido durante varios años concejal y Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, estando el fallecido Don. Luciano Herminio al frente, y conoce perfectamente la ciudad de Marbella y la parcela objeto de negocio; conoce que Don. Leoncio Segundo trabaja en Planeamiento o Gerencia de Urbanismo de Marbella y sabe el peso específico que tiene en dicha materia de urbanismo, que ejerce función pública en el término municipal donde radica la finca y que la finca es objeto de un convenio con el Ayuntamiento, en virtud del cual se incrementa notablemente la edificabilidad de la misma; asimismo conocía que dicho convenio había sido objeto de reparos por el Interventor municipal e incluso que el informe de tasación se hace en fecha posterior a la firma del convenio; por último, es amigo y socio Don. Leoncio Segundo .
Además, la sentencia plantea dos cuestiones esenciales: la primera si es normal, si no se presupone al origen delictivo de los fondos que se emplea, que la compraventa por socios españoles de una finca sita en territorio español se realice en Suiza mediante la creación de una sociedad en dicho país, constituida a través de tres fiduciarios de nacionalidad suiza; y la segunda, si es normal, si no partimos del origen ilícito de los fondos Don. Leoncio Segundo , que el reparto de los beneficios de dicha operación se realice también en Suiza, remitiendo el dinero objeto de la ganancia a diversas sociedades que cada uno de los procesados tienen también abiertas a su nombre en el extranjero.
Frente a estas cuestiones y a los indicios expuestos, al margen de que conociera o no los problemas judiciales de Leoncio Segundo , lo decisivo es que conociera que el dinero invertido por Don. Leoncio Segundo en esta operación tenía origen delictivo, y no consta que tuviera ese conocimiento. No conocía que hubiese sido detenido por actividad de blanqueo o por actividades penales a través de las que hubiera obtenido un dinero ilícito, que luego blanquease. Es más, la sentencia, alega el recurrente, «confunde la fecha en que dice que se materializó el blanqueo, que es en el año 2001, fecha en la que se produjo la inversión en la sociedad, y no en el año 2002, que fue la fecha de la desinversión de la sociedad». Además, atribuye al recurrente la condición de abogado especializado en operaciones mercantiles, lo que no es cierto.
Por otro lado, se dice en la sentencia que la inversión Don. Leoncio Segundo en la operación «Crucero Banús» se materializó con cheques bancarios, pero, como ya se ha dicho, no se explican los motivos por los que el recurrente ha de dudar de los mismos. Alude también el Tribunal de instancia a que el dinero que manejaba Don. Leoncio Segundo procedía de una caja única, tal y como se describe en los «Archivos Maras», pero no hay constancia de que el recurrente supiera de la existencia de esa caja, y menos aun, como deduce el Tribunal, de que todo el dinero que manejaba Don. Leoncio Segundo proviniese del delito; además los cheques entregados por aquél nada tienen que ver con la referida caja única, ni consta su ingreso o contabilización en la famosa «Cuenta Maras». No consta tampoco que, en el año 2001, Leoncio Segundo hubiera sido detenido o condenado por delito alguno; no se acredita que el recurrente tuviera conocimiento o al menos sospechas del posible origen ilícito del dinero. En definitiva, el único indicio de que dispuso la Sala contra él era que conocía a Leoncio Segundo y que había formado parte con él del Ayuntamiento de Gil.
En definitiva, no concurriendo los elementos del tipo penal del blanqueo de capitales, procede acordar la absolución del recurrente por este delito.
2. Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas.
2.1. En primer lugar, es necesario realizar una consideración previa. Se ampara este motivo segundo en el artículo 849.1 de la LECRIM , cauce procesal que exige el respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y cuya finalidad es examinar si el Tribunal a quo ha aplicado debidamente el derecho.
El recurrente, no obstante utilizar este cauce, no impugna propiamente dicha aplicación y, concretamente, la subsunción jurídica de la conducta que se le imputaba en el artículo 301 del CP , sino la suficiencia de la prueba practicada para entender acreditado el tipo objetivo y subjetivo del delito de blanqueo de capitales castigado en tal precepto.
Esta alegación hubiera tenido un mejor encaje casacional en el artículo 852 de la LECRIM , a través de la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, y con el fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas, será objeto de examen.
2.2. Partiendo de lo expuesto en el apartado anterior, cabe indicar que se ha practicado en autos prueba suficiente para condenar al recurrente por un delito de blanqueo de capitales, por su intervención en la denominada operación «Crucero Banús».
La naturaleza y el devenir de esta operación ha sido ya objeto de examen detallado en esta resolución, al estudiar los recursos de Leoncio Segundo , Basilio Victorio y Federico Roque que, como el recurrente, intervinieron en la misma.
Por ello damos aquí íntegramente por reproducidas las consideraciones ya realizadas, particularmente las expuestas al resolver los recursos Don. Basilio Victorio y el Sr. Federico Roque -condenados, como el recurrente, por participar como socios en la operación citada- sobre la suficiencia de la prueba practicada para concluir que, cuando menos, los aproximadamente 90 millones de pesetas aportados por Leoncio Segundo en dicha operación eran ilícitos, pues provenían de su actividad delictiva; siendo la finalidad de dicha operación su ocultación y conversión.
Queda fijado así el tipo objetivo del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado el recurrente. Cabe añadir, dadas las alegaciones que se realizan, que, como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, al detallar en qué consiste el delito de blanqueo de capitales, el hecho de que las aportaciones Don. Leoncio Segundo se hicieran a través de tres cheques bancarios poco indica sobre el origen lícito o ilícito del dinero, como poco aporta sobre el particular que la entidad bancaria no pusiera obstáculo alguno a la emisión de tales títulos.
Cuestión distinta es que el recurrente no tuviera conocimiento del origen ilícito de los fondos aportados por Don. Leoncio Segundo , pero ello, que será analizado a continuación, afectaría al tipo subjetivo del delito de blanqueo.
2.3. En efecto, no solo ha quedado acreditado que la operación «Crucero Banús» tenía la finalidad descrita, esto es, blanquear las ganancias de la actividad delictiva de Leoncio Segundo , sino también que el recurrente conocía este hecho y que, por tanto, actuó dolosamente.
El recurrente, como destaca el Tribunal de instancia, conocía que era socio Don. Leoncio Segundo en la citada operación, como sabía de la existencia de la sociedad LISPAG en Suiza. También, como se deriva de sus propias declaraciones, los problemas judiciales de Leoncio Segundo . Sabía que había sido detenido, aunque no recordaba la fecha, y que, en denuncias formuladas contra él, se habían ido dictando autos de sobreseimiento.
Dos circunstancias se unen a las ya expuestas. La primera que, como también reconoció en sus propias declaraciones, el recurrente conocía que los beneficios de la operación los iba a recibir en el país alpino. La segunda, que conocía localización de la finca, como conocía una localidad, la de Marbella, de la que, durante años -cuando Don. Luciano Herminio estaba al frente- había sido concejal y Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella.
Ante todo ello concluir, como lo hace la Audiencia, que conocía la procedencia ilícita cuando menos de los fondos invertidos por Don. Leoncio Segundo en la operación «Crucero Banús» es lógica y racional.
El hecho de que el recurrente no supiera con exactitud la naturaleza de la actividad delictiva que estaba desarrollando este último no impide la conclusión expuesta pues, como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, el tipo subjetivo del delito del delito de blanqueo, según una jurisprudencia reiterada de esta Sala, no exige dicho conocimiento detallado. Es cierto, por otro lado, que Don. Leoncio Segundo es detenido en el año 2002, pero también, como declara la propia sentencia partiendo precisamente de este hecho, que la venta de LISPAG Don. Leoncio Hugo se produce tras dicha detención, sin que el recurrente, ante ello, decidiera poner fin a la operación. Ha de valorarse también que el recurrente, según declara la sentencia de instancia, era abogado, fuera especialista o no en operaciones mercantiles.
En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que conocía el origen delictivo de los fondos que Don. Leoncio Segundo invirtió en la operación «Crucero Banús» que, según hemos dicho con anterioridad, pretendía ocultar tales fondos e introducirlos en el tráfico jurídico.
No se ha vulnerado pues su derecho a la presunción de inocencia.
Tampoco, en consecuencia, el artículo 301 del CP pues tales hechos son subsumibles en dicho precepto.
En consecuencia, se desestima el motivo segundo del recurso de Victor Eutimio .
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMOSÉPTIMO.- Analizando a continuación el motivo primero del recurso, se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso justo y a la tutela judicial efectiva, junto a los principios de legalidad y seguridad jurídica, con relación al derecho a la libertad, a los que se refiere el artículo 24.1 y 2 , 25.1 y 17 de la Constitución Española .
1. Alegaciones del recurrente.
1.1. Ausencia de imparcialidad de los peritos de la AEAT, derivada de los siguientes hechos:
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Del propio título del informe emitido, RIESGOS FISCALES sin que los peritos hablen de propuestas de liquidación, sino que realizaron un examen general de la situación patrimonial de toda la familia Victor Eutimio para intentar encontrar elementos delictivos. El instructor y el fiscal encargan a los peritos abrir una causa general contra el Sr. Victor Eutimio y su familia.
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Del contenido del informe, que a juicio del recurrente tiene una redacción tendenciosa. Así, entre otras expresiones que destaca, en el mismo puede leerse: «Todos los socios debían de saber que el importantísimo beneficio obtenido se debió al incremento de edificabilidad autorizado por el convenio», añadiendo a continuación, «es posible afirmar el conocimiento que tenían los intervinientes en la firma del convenio».
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De la propia calificación de los llamados incrementos de patrimonio tanto del ejercicio 2001, como de los ejercicios 2003, 2004 y 2005. Los mismos peritos que afirman que la fundación LARE recibió 6.500.000 en el mes de octubre del año 2002, califican como incremento de patrimonio no justificado las inversiones de la propia fundación, a través de su participada, VERAM, AG, durante los ejercicios 2003, 2004 y 2005, cuyos importes ascendieron a 1.202.000, 3.150.137, y 1.157.500 (total inversiones: 5.509.637). Por tanto, todavía tiene un remanente a su favor la fundación LARE de 990.363;
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De la declaración del perito Don. Nemesio Benjamin en el juicio, quien, según el recurrente, manifestó un espíritu acusatorio incluso superior al del Ministerio Fiscal y las partes acusadoras.
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De la sesión del día 12 de enero, minuto 34, en la que el funcionario subinspector de los tributos, literalmente dice: «Lo que nosotros pediríamos para retirar la acusación». El perito se sabe y se siente acusador.
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De la providencia que obra al folio 33.971 de los autos, en la que el juez accede a la petición de los peritos de que puedan utilizar la información remitida por las autoridades suizas, que la limitan a cuestiones no fiscales.
1.2. Violación del principio de legalidad tributaria, que se produce en los siguientes puntos:
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La sentencia no cita en virtud de qué artículo del IRPF o de cualquier otro tributo, se produce un incremento de patrimonio en el recurrente, que no ha invertido a título personal, y que no es ni el dueño ni el administrador ni el beneficiario último de la sociedad inversora. Para la determinación de la cuantía defraudada no se ha aplicado la ley tributaria vigente.
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El derecho a la seguridad jurídica en la cuantificación de las cuotas defraudadas. No explica la sentencia en virtud de qué normativa tributaria las inversiones realizadas en España, a través de estructuras societarias, no producen ninguna liquidación en la sociedad no residente, y sí en personas físicas ajenas a la administración y a la propiedad de la estructura mercantil.
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La prohibición de la analogía, como establece el art. 14 de la LGT . En el supuesto de autos, sin explicitarlo, la sentencia, según el recurrente, ha ampliado el hecho imponible.
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La ausencia de ley aplicable para la tributación en España de las inversiones realizadas a través de una sociedad residente en Suiza, que no ha tenido resultados en España. La sentencia no explica en virtud de qué norma una sociedad que invierte en España una cantidad obtenida lícitamente en periodos anteriores, supone un incremento patrimonial en una persona física que no es ni administrador ni socio ni beneficiario último de la sociedad.
2. Las pretensiones formuladas ha de ser desestimadas.
2.1. Comenzando por la primera de ellas, cabe hacer dos consideraciones, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala.
La primera, que los informes elaborados por los peritos de la AEAT pueden ser valorados como prueba de cargo.
Decía sobre el particular, la STS 31/2012, de 19 de enero , lo siguiente: «No se debe olvidar, como se señala por la Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2009, de 15 de junio , que no pueda prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por tanto, su validez como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se puede negar que los Informes elaborados por los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y las declaraciones de éstos en el acto del juicio, tienen el carácter de prueba legítimamente obtenida y practicada, y que debe ser valorada».
La segunda, que el hecho de que estos peritos estén vinculados a la Agencia Tributaria no permite tildarlos de parciales, en el sentido de que tengan algún interés a favor o en contra del contribuyente de que se trate. En este sentido, declarábamos en la STS 611/2009, de 29 de Mayo lo siguiente: «tiene declarado esta Sala, respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000, de 6 de noviembre , 643/1999 , 20/2001, de 28 de marzo , 472/03, de 28 de marzo , y 2069/2002, de 5 de diciembre de 2002 . Según esta última sentencia"....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....".»
Partiendo de lo expuesto, ninguna de las alegaciones formuladas por el recurrente conducen a concluir que, en el caso concreto, los peritos de la AEAT tuvieran un interés personal en contra del recurrente el cual, como hemos indicado, no se infiere ni de su vinculación con la Agencia Tributaria, ni las actuaciones que pudieran realizar para obtener información, como algunas de las descritas en el recurso. Menos aún podría inferirse su falta de imparcialidad de las conclusiones del informe presentado.
2.2. Respecto a las alegaciones que se enmarcan en lo que se considera infracciones del principio de legalidad tributaria, cabe indicar lo siguiente.
El recurrente sostiene en, síntesis, que la sentencia no explica debidamente por qué le imputa unos incrementos patrimoniales no justificados que tienen su origen en una sociedad inversora suiza de la que él no es ni administrador ni socio ni beneficiario último. Sería dicha sociedad la que, en definitiva, debería tributar, teniendo en cuenta para ello que se trata de una sociedad residente en Suiza, que no ha tenido resultados en España, por lo que no consta qué norma tributaria le exige la tributación en España.
Al respecto cabe indicar que, si la sentencia no explica, como dice el recurrente, por qué la entidad suiza VERAM AG ha de abonar impuestos en España como tal entidad, es porque parte del hecho de que la misma, como expresamente declara probado, es propiedad del recurrente, que se sirve de testaferros para ocultarse tras ella. Esto es, para el Tribunal de instancia, VERAM AG es solo una sociedad instrumental tras la cual se oculta este último. Por esta razón le imputa a él directamente como persona física las inversiones que se realizan a través de ella, considerándole, en definitiva, auténtico titular de sus bienes.
En este sentido cabe indicar que VERAM AG, según declaró el propio recurrente, era propiedad de la FUNDACION LARE, de la que era beneficiaria su hija Pilar. En esta fundación, dijo el recurrente, las decisiones las tomaba él, pues su hija hacía lo que él le decía. A dicha fundación, por otro lado, fue a parar parte de los beneficios que el recurrente obtuvo en la operación «Crucero Banús», que luego se traspasaron a VERAM AG.
En definitiva, aunque la sentencia no lo diga expresamente, tal y como razona el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, lo que ha aplicado el Tribunal a quo es la doctrina del «levantamiento del velo»- reiteradamente reconocida y aplicada por esta Sala- para así obviar una estructura societaria meramente ficticia y descubrir la realidad patrimonial del recurrente, verdadero y único titular de los bienes adquiridos por dicha entidad, en este caso, VERAM AG.
En definitiva, se desestima el motivo primero del recurso de Victor Eutimio .
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMOCTAVO.- El tercer motivo del recurso se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal , en relación con el artículo 37 de la Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , con la consecuente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE , al dar por acreditada una cuota con infracción del precepto legal citado.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que no concurren los elementos integrantes del delito contra la Hacienda Pública por el que ha sido condenado.
La sentencia, en el tomo II, pagina 750-751, establece lo siguiente:
Dejando a un lado las irregularidades relativas a los ejercicios de los años 2001 y 2002 que el Tribunal considera prescritos, hemos de reseñar que en el año 2003 se produce una ampliación de capital en la entidad Veram AG por importe de 619.380 euros aportados por el Sr. Victor Eutimio , así como un préstamo desde Suiza a la sociedad Mola 15 por importe 581.441.
La entidad Veram AG es propiedad del Sr. Victor Eutimio , si bien se sirve de un testaferro para ocultar esa condición.
La sociedad Veram AG realiza unas inversiones en la entidad Mola 15, en el año 2003, por importe conjunto de 1.200.821, que no consta hayan sido declaradas a Hacienda, correspondiéndoles una cuota no ingresada de 540.021,11.
En el año 2004, se produce la venta de Mola 15 a Veram AG de un inmueble por importe de 1.798.685. Así mismo, Veram AG abona a la sociedad UFM Holding AG la cantidad de 1.101.452,61 euros por la adquisición de un restaurante en Ibiza denominado Reco des Pins y aporta capital social para la entidad Helio Porto Marbella a través de Lispag AG (...). En consecuencia las inversiones correspondientes al año 2004 realizadas por el Sr. Victor Eutimio ascienden a 3.150.137,61 euros, generadoras de una cuota no ingresada al fisco público por importe de 1.417.561,65euros
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Al respecto se alega lo siguiente.
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-
En cuanto a los delitos contra la Hacienda Pública relativos a los ejercicios 2003, 2004 y 2005, no es cierto que la no declaración a Hacienda de una inversión, en esos ejercicios, por parte de una entidad residente en Suiza, aunque sea propiedad de un residente en España, origine per se , una deuda tributaria a favor del fisco español. Sin embargo, si lo que la Audiencia ha querido decir, alega el recurrente, es que las inversiones en España, durante los ejercicios 2003, 2004 y 2005, por parte de la sociedad suiza Veram AG, ponen de manifiesto un incremento de patrimonio en el Sr. Victor Eutimio en dichos ejercicios, lo cierto es que las cuantías de dichas inversiones de la sociedad Veram AG están plenamente justificadas en la misma sentencia recurrida, en cuanto al origen de los fondos -una actividad lícita- y su cuantía -6.450.165,24-. También estaría justificada su procedencia, cuando la propia resolución afirma que, en octubre del año 2002, el Sr. Victor Eutimio obtuvo un ingreso de 6.450.165.24 (folio 750).
Es decir, si a finales del año 2002, en concreto a partir del 03.10.2002 (folio 750, tomo II) el recurrente tenía consolidada en su patrimonio, tal y como reconoce la sentencia, la cuantía de 6.450.165,24, no puede concluirse que el mero hecho de invertir en España, a través de una sociedad, la cuantía de 1.200.821, en el año 2003, suponga la existencia de un incremento de patrimonio del Sr. Victor Eutimio en dicho ejercicio, pues ello vulneraría el concepto de incremento de patrimonio establecido en el artículo 37 de la Ley 40/1998 del IRPF .
La prueba de que el Sr. Victor Eutimio era titular de esos fondos con anterioridad a los ejercicios 2003, 2004 y 2005, no solo consta a la Sala de instancia, tal y como ya ha sido señalado, sino que expresamente la Sala dice de dónde provienen esos fondos y su cuantía.
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Se rechazan los argumentos expuestos por la sentencia para no estimar su explicación sobre el origen de los ingresos calificados como incrementos no justificados.
En efecto, dicha resolución, según se deriva de los argumentos en ella contenidos, ha rechazado la explicación dada por el recurrente para amparar los incrementos de patrimonio. Esta explicación descansaría en el hecho de que el recurrente tenía en Suiza, a finales de 2002, un total de 7.540.846,96 disponibles (3.500.000, procedentes de la venta no declarada, pero prescrita, de unos terrenos de la sociedad Development Project, SA, de la familia del Sr. Victor Eutimio ; y 4.040.846,96 euros, ingresados por el mismo en Suiza por los beneficios de la sociedad Yambali), por lo que ascendiendo sus inversiones, durante los años 2003, 2004 y 2005, a 5.259.693, tenía fondos suficientes, aunque ocultos, para afrontar las referidas inversiones, por lo que difícilmente cabe hablar de incrementos no justificados de patrimonio.
Dicha explicación ha sido rechazada por la Sala de instancia, que dijo al respecto: «La Jurisprudencia citada sobre la explicación alternativa, razonable y plausible de los ingresos detectados no puede amparar justificaciones de defraudación tributaria totalmente ajenas a la legalidad y explicaciones de los incrementos patrimoniales no declarados que, a su vez, sean opacos e irregulares. Es por ello que ese Tribunal estima que - como ya se ha anticipado-, no existe, en nuestro caso, tal explicación plausible, que en sentido etimológico, quiere decir atendible, admisible o recomendable, conforme a las reglas de la experiencia. Y no la hay porque la explicación razonable, atendible y plausible de los incrementos no justificados de patrimonio se pretende amparar en la existencia de fondos no declarados al fisco y ocultos en cuentas bancarias de Suiza. Que tal situación con relación a esos iniciales fondos no halla merecido reproche penal por aplicación del instituto de la prescripción no quiere decir que no estén acreditados, ni puede pretenderse que tales fondos ocultos, irregulares y no declarados a Hacienda sirvan para justificar los incrementos de patrimonio referidos, de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, que tampoco fueron objeto de tributación, pero que no están prescritos, de manera que la prescripción apreciada libere al procesado, no solo de su responsabilidad por los ejercicios de 2001 y 2002 debido al tiempo transcurrido, sino, también, de su responsabilidad penal y civil por el incumplimiento de sus obligaciones con la Hacienda en los ejercicios 2003, 2004 y 2005».
El recurrente rechaza esta conclusión de la Sala de instancia. Según sostiene, a diferencia de los casos por ella citados -Caso Nécora o Caso Roldán-, en el supuesto de autos los fondos no tienen un origen ilícito, sino que son fondos no declarados al fisco, en períodos prescritos, cuyo origen es una actividad legal (la venta de unas participaciones), que no tributó en España (según el recurrente ni siquiera ha quedado acreditado que tuvieran que ser declaradas en España, porque fueron obtenidas por una sociedad residente en Suiza), pero absolutamente libre de cualquier reproche penal, como se deduce de la propia sentencia.
El concepto de incremento de patrimonio, continúa el recurrente, es un concepto tributario y no debe buscarse su definición en la jurisprudencia, sino en la Ley del IRPF y en la LGT, porque el delito fiscal es un delito en blanco que se integra con la ley tributaria. Es necesario que exista un perjuicio superior a 120.000 euros, y ese perjuicio hay que definirlo con arreglo a la normativa tributaria y no a la penal. Partiendo de esta base, en los años 2003, 2004 y 2005 no hay incremento patrimonial porque, como ha reiterado, al final del año 2002, el Sr. Victor Eutimio tenía acreditado, según la sentencia, 6.450.1652, y si se suman las inversiones de los años 2003, 2004 y 2005, todavía tendría un saldo a su favor, a final del 2005, de 941.707. La acusación no ha acreditado la existencia de otros fondos distintos, ni ha comparado el patrimonio existente al 1 de enero de 2003 con el existente a 31 de diciembre de 2005, ni año por año, que es como puede determinarse si ha existido o no incremento de patrimonio.
Añade el recurrente que la Audiencia de Málaga ha vulnerado los principios básicos del derecho tributario, entre ellos: la prohibición de la analogía - artículo 14 de la LGT - , puesto que en ningún precepto se dice que los importes obtenidos en períodos prescritos no puedan computarse como saldos consolidados por el contribuyente al inicio del período, para determinar si ha habido o no incremento patrimonial; la reserva de ley tributaria -el art. 8 de la LGT -, al crear un nuevo hecho imponible, ya que el concepto de incremento patrimonial que maneja no se corresponde con el establecido en la norma; y el artículo 12 de la LGT , relativo a la interpretación de las normas tributarias, que supone que el concepto de incremento patrimonial debe ser entendido en sentido literal.
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Se opone el recurrente a continuación a que se de por probado que, en el ejercicio 2001 y 2002, se cometió un delito fiscal que está prescrito, y entiende que no ha sido aplicada la ley tributaria para la determinación de esa supuesta defraudación fiscal del Sr. Victor Eutimio en los ejercicios 2003-2005.
Según el recurrente no existe ninguna ley aplicable que imponga la tributación en España de las plusvalías obtenidas por una sociedad no residente en España y, además, su imputación directa a los socios residentes en España, menos aún a los que jurídicamente no son socios. El Sr. Victor Eutimio no es socio ni beneficiario de la sociedad.
En efecto, se alega, la sentencia da por hecho que se produce un incremento de patrimonio en el recurrente porque una sociedad, de la que no es socio, de la que no es beneficiario, de la que no es administrador, realiza inversiones en España. Si la operación mercantil realizada, a saber, inversiones en España de una sociedad suiza, la realiza una determinada mercantil, hay que suponer que la responsable fiscal de las liquidaciones tributarias y del pago de los impuestos es la sociedad, que tiene sus representantes legales y su estructura accionarial. Ninguno de ellos ha sido juzgado o imputado en España. Ha de concluirse pues, alega el recurrente, que se le ha condenado con base en negocios simulados, lo que supondría la aplicación el artículo 16 de la LGT que, sin embargo, tampoco se ha aplicado.
En definitiva, la Sala de instancia, a pesar de reconocer que la sociedad inversora es la mercantil VERAM AG, sociedad residente en Suiza, y sin apoyo legal alguno, ha atribuido al recurrente un incremento de patrimonio durante tres ejercicios, en el que concurren las siguientes circunstancias: no está acreditado que la sociedad suiza tenga un incremento de patrimonio por las inversiones en España; el socio de esa entidad es una fundación residente en Liechtenstein; es una sociedad que debe tributar en Suiza y a la que es aplicable el Convenio de Doble Imposición suscrito entre España y la Confederación Helvética, porque todas las menciones realizadas en la sentencia acerca de la fiducia y la no aplicación del Convenio no se refieren a VERAM AG, sino a la sociedad LISPAG, entidad que no interviene en ninguna de las operaciones realizadas en los años 2003 y 2005 en España; a la sociedad VERAM AG le es aplicable el Convenio suscrito entre el Estado español y la Confederación Suiza para evitar la doble imposición en materia de impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio, publicado en el BOE de 3 de marzo de 1967.
Se insiste asimismo, por último, que él, como persona física, no era el sujeto tributario sino que lo era VERAM AG, y que si el primer delito fiscal se ha declarado prescrito este hecho no puede generar nuevas ganancias que den lugar a un nuevo delito fiscal. Por mucho que la sentencia declare que se trata de fondos opacos, irregulares y no declarados a Hacienda, lo que la propia resolución declara probado es esto último, esto es, que son fondos no declarados a Hacienda.
2.1. Vamos a dar respuesta en primer lugar a la cuestión suscitada por el recurrente relativa a quien es el sujeto tributario obligado, teniendo en cuenta que las inversiones realizadas que dan lugar a las cuotas defraudadas según la Agencia Tributaria en los años 2003, 2004 y 2005 tienen que ver con la sociedad VERAM AG, radicada en Suiza, debiendo tributar en dicho lugar y siendo aplicable el Convenio de Doble Imposición suscrito entre España y la Confederación Helvética, subrayando especialmente que dicha sociedad es distinta a LISPAG, que no interviene en ninguna de las operaciones realizadas en los años mencionados. Por lo tanto el recurrente como persona física no es el obligado tributario sino que lo era VERAM AG.
Sin embargo, acabamos de señalar en el fundamento precedente
2.2, que la Audiencia declara probado que VERAM AG es propiedad del recurrente que se sirve de testaferros para ocultarse tras ella, es decir, se trata de una sociedad instrumental que sirve de pantalla al mismo; que reconoció que VERAM AG era propiedad de la FUNDACIÓN LARE de la que era beneficiaria su hija y que en esta fundación las decisiones las tomaba él, recibiendo parte de los beneficios que el recurrente obtuvo en la operación "Crucero Banús" que fueron traspasados posteriormente a VERAM AG. Por lo tanto no se confunde LISPAG y VERAM AG, aunque se trata en ambos casos de sociedades instrumentales que sirven de pantalla a los intervinientes en la operación "Crucero Banús", incluido el recurrente, la primera, y a éste la segunda.
Nos hemos referido a la doctrina del "levantamiento del velo" como fundamento de la conclusión que nos lleva a afirmar que el sujeto tributario obligado es la persona física y no la sociedad a través de la cual se manifiesta en el tráfico jurídico. El fundamento de dicha doctrina no es otro que la aplicación del artículo 6.4 CC , introducido en el Título Preliminar del Código Civil por el Decreto de 31/04/1974 y que extiende su ámbito de aplicación, dentro del Capítulo III del mismo, que lleva por rúbrica "la eficacia general de las normas jurídicas", a todo el ordenamiento jurídico.
Nos estamos refiriendo al fraude de ley que antes de su incorporación al Título Preliminar estaba reconocido en la legislación especial, por ejemplo, en el artículo 24 de la Ley General Tributaria de 28/12/1963, sin perjuicio de que fuese tratado con carácter general dentro de los actos contrarios a la ley. El número 4º del artículo 6º CC dispone que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". Ello significa que su función y finalidad no es otra que la de constituir un instrumento para la defensa del ordenamiento jurídico y que contempla este último en su totalidad, como se desprende de la STC de 26/03/1987 . Por ello opera no solo en el derecho privado sino en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, y no debe confundirse con otras figuras o instituciones jurídicas como son los actos contrarios a la ley, porque el fraude puede serlo o no, la simulación o los negocios fiduciarios o indirectos.
Mediante el fraude de ley lo que se trata es de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico mediante la sumisión a una norma de cobertura que solo aparentemente presta su amparo a la situación creada por el sujeto. En segundo lugar, con ello se trata de eludir la aplicación de una norma que debe ser aplicada en el caso, no necesariamente imperativa, aunque ello sucederá en la mayoría de los casos, pues también las normas dispositivas pueden ser eludidas mediante la invocación de la norma de cobertura. Lo sustancial en cualquier caso es que lo pretendido mediante la cobertura sea un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, como ya hemos señalado. Evidentemente el fraude solo existirá cuando la norma de cobertura no contenga una protección efectiva y real al acto realizado, pues si ello fuese así surgiría un conflicto de normas.
Nos hemos referido a que la finalidad del fraude de ley no es otra que proteger la aplicación de la norma que se pretende eludir lo que significa que el negocio o acto de cobertura no tiene que ser necesariamente contrario a la ley y por ello invalidado o declarado nulo sino que puede persistir en la vida jurídica. Por ello el efecto de la declaración de fraude de ley no es otro que asegurar la aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir, como dice el Código Civil los actos ejecutados en fraude de ley "no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".
Pues bien, en el presente caso concurre una norma imperativa que es la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas que obliga a éstas a la declaración correspondiente en los plazos y condiciones establecidos por la norma. Por otra parte, es cierto que con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad las personas físicas podrán constituir sociedades o realizar cualquier otro negocio jurídico al amparo de la legislación que los regule, lo cual desde el punto de vista tributario tiene indudables ventajas en relación con la renta de las personas físicas y por ello si éstas se ocultan bajo el amparo de una sociedad debe examinarse si es admisible o no la protección de la norma de cobertura. Para ello deberá tenerse en cuenta el grado de autonomía o vida propia diferente de la persona o personas constituyentes del que realmente tiene la sociedad, pues si la vida societaria es inescindible de la voluntad o disposición de la persona física careciendo de objeto y finalidad que trascienda de ésta dicha protección puede y debe ser cuestionada por cuanto se trata de la creación ficticia de una persona jurídica sosia de la persona física. Y esto es lo que sucede en este caso teniendo en cuenta los hechos probados en relación con el funcionamiento de la sociedad VERAM AG; igualmente si lo ponemos en relación con la constitución de otra sociedad, como LISPAG, en la que también interviene el ahora recurrente y que guarda relación en el desarrollo de la operación "Crucero Banús".
Por todo ello el sujeto tributario obligado es la persona física y no la sociedad creada como artificio con la finalidad de ocultar a la Hacienda Pública los incrementos patrimoniales. Si ello es así, siendo aplicable la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, los argumentos relativos al lugar donde la sociedad debe satisfacer sus cargas fiscales o el Convenido de Doble Imposición es irrelevante con independencia de que VERAM AG siga subsistente o no en el tráfico jurídico pues no se trata de declarar la nulidad de su constitución sino de aplicar la norma que se ha tratado de eludir.
2.2. Determinado en el apartado anterior que es el recurrente, como persona física, el obligado tributario y no la entidad VERAM AG, corresponde analizar a continuación si han resultado probados los incrementos patrimoniales no justificados que se le imputan y si, con base en ellos, su condena por tres delitos contra la Hacienda Pública previstos y penados en el artículo 305 del CP es ajustada a derecho.
2.2.1. Cabe destacar que el recurrente denuncia al respecto tanto la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia como simultáneamente la aplicación indebida del citado precepto y de otros comprendidos en la normativa tributaria. Desde la primera de estas perspectivas, esto es, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, cabe indicar que de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional - STC 87/2001, de 2 de abril o STC 233/2005, de 26 de septiembre - el objeto de prueba en este caso no es si y en qué medida los incrementos patrimoniales son constitutivos de renta y están, por tanto, sujetos a contribución por el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, pues este es un dato normativo, un elemento del derecho aplicable que, en virtud del principio iura novit curia, no requiere prueba y es ajeno al ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la presunción de inocencia. El objeto de la prueba, declara el Tribunal Constitucional, se proyecta sobre dos elementos: la existencia misma de incrementos patrimoniales, esto es, una diferencia de valor entre el patrimonio declarado en las declaraciones correspondientes a los ejercicios analizados y el momento posterior en el que aflora o se descubren los elementos patrimoniales; y su carácter fiscalmente no justificado, es decir, no haber contribuido ya previamente por ellos o no estar sujetos a contribución.
En este marco corresponde precisar, en primer lugar, que en el caso de autos, de conformidad con la doctrina que se deriva de la sentencia citada, el Tribunal a quo no ha presumido ninguno de los datos fácticos necesarios para la determinación de la existencia de los incrementos patrimoniales que, según él, justifican la condena del recurrente. Tampoco ha realizado ninguna presunción o ha operado con algún tipo de inversión de la carga de la prueba sobre la ausencia de justificación tributaria de los mismos (el propio recurrente, como vamos a ver a continuación, afirma que los fondos de los que procedían las inversiones realizadas por VERAM AG habían permanecidos ocultos al Fisco y no había sido declarados a la Agencia Tributaria). Los incrementos patrimoniales no justificados se consideraron acreditados a la vista del detallado informe pericial correspondiente unido a autos.
Lo que ha hecho el Tribunal de instancia es rechazar que los incrementos en cuestión no estén sujetos a tributación por las razones que defendió el recurrente en la instancia y que reitera en este recurso; algo que nos sitúa, siguiendo de nuevo la doctrina del Tribunal Constitucional, en un ámbito normativo ajeno propiamente a la presunción de inocencia.
2.2.2. En este marco, las pretensiones del recurrente han de ser parcialmente estimadas si bien con base en las argumentaciones que se exponen a continuación.
Al mismo se le imputaban un total de cinco delitos fiscales correspondientes a los ejercicio fiscales de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005.
El hecho imponible del que derivaría el primero de ellos no se declara probado en el factum de la resolución recurrida, porque el Tribunal, como sí declara expresamente, considera prescritas las irregularidades relativas a dicho ejercicio. No obstante, si observamos los fundamentos de derecho, estas irregularidades derivarían de la existencia de un incremento patrimonial no justificado que habría aflorado en ese ejercicio fiscal, al realizar el recurrente una inversión (para la compra, a través de LISPAG, del 100% de las participaciones de YAMBALI 2000 S.L.) de 3.337.090, 72 euros; tal como pone de manifiesto, por otro lado, el informe realizado por los peritos de la AEAT. La cuota tributaria dejada de ingresar, según dicho informe, ascendería a 1.589.863 euros.
Este delito ha sido declarado prescrito por el tribunal de instancia, una prescripción que, como se declarará al examinar el motivo séptimo del recurso del Ministerio Fiscal y primero del recurso del Abogado del Estado ha de ser confirmada.
El segundo delito fiscal imputado al recurrente corresponde al ejercicio fiscal del año 2002. Este también ha sido declarado prescrito por el Tribunal a quo ; declaración que, frente a la anterior, y como se examinará con detalle resolver los motivos de los recursos ya indicados será revocada por las razones que allí se exponen.
En ese ejercicio fiscal, en el del año 2002, el recurrente (que no niega este hecho en su recurso) percibió por la venta de las participaciones sociales de la entidad YAMBALI la cantidad de 6.450.165,24 euros; generándole una plusvalía, que no fue declarada a la Hacienda Pública. Así se deriva del informe realizado en su momento por los peritos de la Agencia Tributaria y del propio reconocimiento que de ello hace el recurrente que afirma en su recurso que, en efecto, estas cantidades no tributaron en España. Es cierto que en el recurso se afirma simultáneamente que no consta que existiera obligación de tributar dicha cantidad en España porque la plusvalía la obtuvo la entidad LIPSAG, una sociedad no residente en España. Sobre este extremo y particularmente sobre la circunstancia de quién eran las personas físicas que estaban realmente «detrás» de esta entidad, nos remitimos a los distintos pasajes de esta resolución en los que hemos analizado la denominada operación «Crucero Banús», en la que se enmarcan las operaciones realizadas con esta entidad y con la entidad YAMBALI. Con base en los argumentos en ellos expuestos es claro que el obligado tributario por la citada plusvalía era el recurrente.
La cuota tributaria no abonada a Hacienda como consecuencia de la citada plusvalía, que tuvo un importe de 4.040.846 euros, ascendería a 1.939.261,30 euros. Así se declara en la sentencia de instancia, de conformidad con el informe emitido en su día por los peritos de la AEAT y que fue unido a autos.
2.2.3. Como hemos adelantado, además de por el ejercicio fiscal correspondiente al año 2002, las acusaciones imputaron al recurrente otros tres delitos fiscales, por incrementos patrimoniales no justificados, que habrían aflorado en los años 2003 a 2005 y por los que el recurrente ha sido finalmente condenado. Concretamente, estos incrementos patrimoniales habrían aflorado, en cada uno de estos ejercicios, a través de distintas operaciones realizadas a través de la entidad VERAM AG, las cuales habrían puesto de manifiesto, según estas acusaciones, unos ingresos que, por sus importes, no tendrían correspondencia con la renta declarada por aquél, de ahí su calificación como incrementos patrimoniales no justificados.
Estas operaciones, de conformidad con la resolución recurrida que, en este extremo, sigue de nuevo el informe de los peritos de la AEAT, serían las siguientes:
1) En el año 2003 se produce una ampliación de capital en la entidad Veram AG por importe de 619.380 (la parte aportada por el recurrente), así como un préstamo desde Suiza a la sociedad Mola 15 por importe de 581.441 . Ambas operaciones suman un total de 1.200.821 , que computadas como incrementos patrimoniales no declaradas darían lugar a una cuota no ingresada de 540.021,11 .
2) En el año 2004, se produce la venta de Mola 15 a Veram AG de un inmueble por importe de 1.798.685 . Asimismo, Veram AG abona a la Sociedad UFM Holding AG la cantidad de 1.101.452,61 por la adquisición de un restaurante en Ibiza denominado "Reco des piri" y aporta capital social para la entidad Helio Porto Marbella a través de Lispag AG (entidad de la que, a su vez, resulta fiduciaria Fink 2010 SL de titularidad Don. Basilio Victorio ).
De esta forma, las inversiones correspondiente a ese año 2004 realizadas por el recurrente ascenderían a 3.150.137,61 , generadoras de una cuota no ingresada al fisco público por importe de 1.417.561,65 .
3) En el año 2005, por su parte, la entidad Veram AG ingresa el día 3-11-05 en la venta de la sociedad Nuevos Aires 2002 S.L. la cantidad de 1.157.500 procedentes de Suiza, bajo el código estadístico de: "Participaciones de no residentes en la propiedad de empresas y entidades residentes distintas de las materializadas en acciones", ingreso que genera una cuota fiscal no ingresada de 512.374,32 .
2.2.4. Asimismo, ha de destacarse necesariamente que la sentencia de instancia, y también de acuerdo con los datos suministrados por el informe pericial de la AEAT, considera acreditado que, en fecha 8-11-2002, el recurrente, a través de la sociedad DEVELOPMENT PROYECT S. L. abrió una cuenta corriente en la entidad bancaria Reitchmuth and Co. Privatebankiers de Suiza con un importe de 6 millones de euros, y que ese dinero procedía de la venta del 90% de las participaciones sociales de YAMBALI, que se había efectuado en aquellas fechas y a la que hemos hecho referencia con anterioridad, pues la plusvalía generada por la misma es el hecho imponible que justifica la condena del recurrente por un delito fiscal del ejercicio del año 2002. Así, dice la sentencia recurrida, lo admite expresamente el Ministerio Fiscal en el folio 162 de su escrito de conclusiones definitivas, al decir literalmente que «dadas las fechas en que se producen las transferencias de los beneficios de la Operación Crucero Banús, que prácticamente coinciden con el de apertura de la mencionada cuenta y su importe, se deduce que estos fondos son los generados en la venta del 90 % de las participaciones sociales de la entidad Yambali 2000 S. L». En el mismo sentido se pronuncian los peritos de la AEAT en la página 54 de su informe.
En definitiva, la sentencia de instancia de instancia considera acreditado, en efecto, que en la fecha indicada, esto es, en noviembre de 2002, el recurrente tenía en Suiza, en la cuenta bancaria reseñada, un total de seis millones de euros; una afirmación que, insistimos, resulta compatible con el contenido del informe pericial citado.
El recurrente alegó en su momento (como se deriva del apartado que la sentencia recurrida dedica expresamente a los «argumentos exculpatorios de la defensa», que no debe confundirse con las conclusiones que alcanza el Tribunal, que se exponen en otro apartado, bajo la rúbrica, «criterio del Tribunal») que los fondos de los que disponía en Suiza a finales del año 2002, eran los siguientes: 3.500.000 procedentes de la venta no declarada, pero prescrita, de unos terrenos de la sociedad Development Project SA de la familia del Sr. Victor Eutimio ; así como de 4.040.846,96 , ingresados por el mismo en Suiza por los beneficios de la venta de la sociedad Yambali. Es decir, un total de 7.540.846,96 .
Estas fueron, reiteramos, sus alegaciones. Pero el único hecho que la sentencia declara acreditado, a la vista de su contenido, es el que hemos expuesto, esto es, que el recurrente contaba a finales de noviembre de 2002 en una cuenta en Suiza a nombre de DEVELOPMENT PROJECT SA con seis millones de euros.
Es cierto que en dicha resolución se hace también referencia a la venta de un terreno perteneciente a una sociedad del recurrente, por importe de 5.200.000 francos suizos que, según se declara, estaría acreditada en las actuaciones y que no habría sido declarada a la Hacienda Pública. Pero también que dicho importe habría aflorado en el año 2001 para la inversión realizada en la adquisición de la entidad YAMBALI.
2.2.5. Según hemos indicado con anterioridad, si el recurrente no declaró, como le correspondía, la plusvalía derivada de la venta de las participaciones de la entidad YAMBALI en el año 2002, una venta de la que obtuvo los seis millones de euros ya mencionados, es por lo que ha de ser condenado por un delito fiscal correspondiente a ese ejercicio, el cual, frente a lo declarado por el Tribunal a quo no estaría prescrito.
Pues bien, si el recurrente ha de ser condenado por un delito contra la Hacienda Pública por no declarar al Fisco las ganancias obtenidas en el año 2002 en el marco de la operación «Crucero Banús», por la venta de las participaciones de YAMBALI (este es el hecho imponible, la obtención de la plusvalía) no podría ser condenado a su vez por la utilización, en ejercicio fiscales posteriores, de los fondos obtenidos en la venta en la que se generó la plusvalía reiterada al considerar, como lo hace el Tribunal a quo , que los citados fondos ponen de manifiesto un incremento patrimonial no justificado. Sí podría serlo por las ganancias obtenidas de las nuevas inversiones, si estas, a su vez, no hubieran sido objeto de tributación debiendo serlo, pero no por el mero afloramiento de las mismas. De la misma manera que unos supuestos incrementos patrimoniales no justificados no pueden ser calificados como tales, si provienen de ingresos no sujetos a tributación o por los que ya se hubiera tributado, tampoco podrán serlo si provienen de unos ingresos (en este caso, los seis millones de euros) por cuya falta de tributación el obligado tributario ya ha sido condenado.
Por tanto si, en efecto, las operaciones realizadas por el recurrente a través de VERAM AG, en los años 2003 a 2005, fueron financiadas, como él sostiene, con fondos procedentes de la venta de YAMBALI, de acuerdo con lo expuesto, habría de ser absuelto por los delitos fiscales correspondientes a estos ejercicios.
En este punto convendría recordar la doctrina de esta Sala- entre otras STS 2486/2001, de 21 de diciembre , con citación de otras- a la que también hace referencia el Tribunal sentenciador, según la cual, cuando exista una explicación alternativa, razonable y plausible, acerca de la procedencia de los bienes o ingresos detectados, aun cuando no esté plenamente justificada, la prueba de cargo resultará insuficiente para fundamentar la condena penal. En consecuencia, en el ámbito penal, a diferencia del fiscal o tributario, el contribuyente no necesita acreditar para obtener su absolución, "que dichos bienes o derechos proceden de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la reinversión de otros activos patrimoniales del mismo", sino simplemente aportar una explicación alternativa mínimamente razonable o plausible, no desvirtuada por la acusación, pues en tal caso la duda razonable ha de resolverse a favor del acusado.
2.2.6. Corresponde pues analizar, según lo expuesto, si las operaciones realizadas por el recurrente a través de VERAM AG, en los años 2003 a 2005, fueron financiadas, como él sostiene, con fondos procedentes de la venta de YAMBALI.
Al respecto cabe indicar lo siguiente.
En primer lugar, el Tribunal a quo considera acreditado que ello es así.
En efecto, aun cuando el análisis del informe pericial realizado por los peritos de la AEAT no es concluyente en este sentido, esto es, no permite afirmar con rotundidad que las inversiones que realiza el recurrente en los años 2003 a 2005 procedan de los fondos depositados en Suiza a nombre de la entidad DEVELOPMENT PROJECT S.A (que son los derivados de la venta de YAMBALI), e incluso parecería apuntar en otra dirección (folio 54 del informe), lo cierto es que el Tribunal a quo parte de esa realidad.
De conformidad con el apartado de la sentencia de instancia en el que se contesta a las alegaciones exculpatorias formuladas en la instancia por la defensa del recurrente, el Tribunal a quo , como se defiende en el recurso, considera que los fondos empleados en las operaciones de los años 2003, 2004 y 2005 ya descritas, tienen su origen en aquellos fondos ocultos que el recurrente tenía en Suiza, que no habían sido declarados a la Hacienda Pública y que no han merecido para dicho órgano reproche penal por estar prescritos. Y estos fondos ocultos en Suiza son, según el propio Tribunal, los que se ingresaron en la cuenta de la citada entidad, DEVELOPMENT PROJECT SA, que provenían de la venta de YAMBALI.
En definitiva, el Tribunal a quo , como hemos adelantado, considera acreditada la conexión entre los fondos obtenidos por esta última venta y las inversiones que después califica como incrementos patrimoniales no justificados. Y si este Tribunal de Casación modificara esta conclusión, que no ha sido objeto de recurso por las acusaciones y particularmente por el Abogado del Estado, estaría excediendo los márgenes de esta instancia, mediante una modificación en perjuicio del reo de un hecho que le favorece claramente, según lo expuesto.
Pero, en cualquier caso, aun cuando entendiésemos que las conclusiones del Tribunal de instancia no son las expuestas, lo que no ofrece duda es que este considera acreditado que el recurrente, como él sostiene, disponía en Suiza a finales de noviembre de 2002, de seis millones de euros. Siendo ello así, resulta razonable y plausible concluir que estos son el origen de las operaciones que se realizaron a través de VERAM AG. Sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición que el recurrente no ha acreditado que los fondos empleados en tales operaciones procedan de la cuenta donde fueron depositados los 6 millones de euros procedentes de la venta de YAMBALI, pero es que no tenía por qué hacerlo. Le bastaba al recurrente, según la doctrina de esta Sala, con ofrecer esta explicación razonable y plausible sobre su origen; beneficiándole en todo caso la duda que al respecto pudiera existir.
En conclusión, se estima, en el sentido expuesto el motivo tercero del recurso de Victor Eutimio que, en consecuencia, habrá de ser absuelto por los tres delitos fiscales por los que había sido condenado correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 2003, 2004 y 2005. Sin perjuicio de que, como consecuencia de la estimación de los recursos formulados por las acusaciones sí deba ser condenado por un delito fiscal correspondiente al año 2002, con las consecuencias que se indicarán en la segunda sentencia.
Recurso de Eduardo Ambrosio
DUCENTÉSIMO QUINCUAGESIMONOVENO.- Eduardo Ambrosio ha sido condenado como autor responsable de un delito de falsedad documental, concurriendo la circunstancia analógica de detención irregular, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 , con arresto personal sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de una ciento treinta y seisava parte de las costas procésales
Su recurso se articula en seis motivos.
En el primero se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM y artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que lo que se quiere hacer ver que serían los indicios que supuestamente sustentarían su pretendida participación objetiva en el delito de falsedad, en realidad no llevan ni mucho menos a la conclusión final fáctica que se pretende, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, arbitraria o manifiestamente errónea.
1. Alegaciones del recurrente.
Se alega la ausencia total de prueba de la que se desprenda que ha intervenido en la confección del documento privado que se dice expedido en Madrid, fechado el 4 de octubre de 2005, y cuyo original no está incorporado a las actuaciones. Alega que una cosa es que esté probado que las personas que confeccionaron el documento, que se reputa falso, estuvieran en su despacho, y otra bien distinta que esté probado que él interviniera en su confección.
La sentencia impugnada, en cuanto al presunto delito de falsedad documental por el que ha sido condenado, contiene al menos cuatro relatos de hechos probados distintos entre sí, que no coinciden en su literalidad y afirmaciones. Dichos cuatro relatos de unos mismos hechos son:
- Hechos probados específicos en cuanto a él, contenidos en el tomo II, páginas 663 y una pequeña parte de la página 664 de la sentencia.
- Hechos probados específicos referidos a Angel Leopoldo , en cuanto a la misma falsedad por la que ha sido condenado, por conformidad prestada al inicio de las sesiones del juicio oral, en virtud del pacto alcanzado con el Ministerio Fiscal que se encuentran en la sentencia al tomo II, páginas 1.100 y 1.101.
- Hechos probados específicos referidos a Pelayo Ivan , en cuanto a la misma falsedad documental por la que ha sido condenado, por conformidad prestada al inicio de las sesiones del juicio oral, en virtud del pacto alcanzado con el Ministerio Fiscal, que se encuentran en la sentencia, al tomo II, página 1.366 completa.
- Hechos probados específicos referidos a Augusto Miguel , hijo de Angel Leopoldo . El Sr. Augusto Miguel ha sido absuelto en la sentencia dictada, en virtud del pacto alcanzado con el Ministerio Fiscal por su defensa, y, también por las defensas de Angel Leopoldo (padre del Sr. Augusto Miguel ) y la de Pelayo Ivan , en cuyo pacto se convino la rebaja de las condenas del Sr. Angel Leopoldo y Sr. Pelayo Ivan y la retirada de la acusación que formulaba contra Sr. Augusto Miguel . Se encuentra contenido en la página 1.364 parte final y 1365 del tomo II de la sentencia.
Esos diferentes hechos probados son contradictorios entre sí, en cuanto a la falsedad que se dice cometida en el documento privado expedido en Madrid, con el que, según se declara probado, se pretendía justificar la posesión de los 2.000.000 de euros ocupados en Getafe (préstamo que hacía Angel Leopoldo a Leoncio Segundo , de manera lícita, con dinero lícito y legitima propiedad, como lo evidencia que la propia Sala que ha dictado la sentencia acordó su devolución al Sr. Angel Leopoldo , mediante auto de fecha 25 de julio de 2011).
Diversa redacción de los hechos probados que sin embargo coinciden, alega el recurrente, en que en ninguno de los relatos fácticos en ellos contenidos se le nombra ni consiguientemente se relata que haya tenido intervención en la confección y otorgamiento del documento privado que se tacha de falso.
Para el recurrente la contradicción más evidente y sin duda alguna de mayor influencia en los hechos es la siguiente: mientras en el relato de hechos de los imputados condenados que alcanzaron un pacto con el Ministerio Fiscal aparece que, tras la intervención del dinero por la policía, el Sr. Angel Leopoldo se habría puesto en contacto con Don. Leoncio Segundo para tratar la cuestión, en los hechos probados específicos que se refieren al recurrente lo que se hace constar es que el Sr. Angel Leopoldo se puso en contacto con él (el recurrente). Lo que evidentemente no es lo mismo y tiene efectos en la tipicidad.
Se alega asimismo que de la lectura de los cuatro relatos distintos que se hacen en la sentencia de unos mismos hechos (préstamo de 2.000.000 de euros libremente pactado entre Leoncio Segundo e Angel Leopoldo ; ocupación por la policía de dicha cantidad el día 30 de enero de 2.006 y confección de un contrato privado que se data el 4 de octubre de 2.005, para garantizar la devolución del préstamo), claramente se desprende lo siguiente:
-
Que en ninguno de ellos se hace alusión o mención al hecho de que él haya intervenido en forma alguna, ni en el acuerdo del otorgamiento del documento privado, ni tampoco en su redacción; con independencia de lo que se ha «añadido» a su propio relato de hechos, obviamente para poder llegar a la condena. Además, cuando es ocupado el dinero importe del préstamo, el prestamista, Angel Leopoldo , con la persona que se pone en contacto es con el prestatario, Don. Leoncio Segundo , y no con él, como erróneamente se hace constar exclusivamente en el relato de hechos específicos referidos al mismo. Finalmente, afirma el recurrente, en cuanto al contenido y forma del documento, se trata de un documento privado que habían acordado otorgar Don Angel Leopoldo y Leoncio Segundo , y como tal solo produce efectos entre los que lo otorgan y sus herederos, no frente a terceros ( artículo 1.257 y siguientes del Código Civil ).
En todo caso, el importe del préstamo que hacía el Sr. Angel Leopoldo Don. Leoncio Segundo era de procedencia lícita y legítima, circunstancia por la que la Sala sentenciadora en su auto de fecha 25 de julio de 2011 (en plena celebración del juicio oral) acordó la devolución de dicha suma de 2.000.000 de euros a Angel Leopoldo . Lo expuesto acredita y hace desmoronarse las alusiones que se hacen en los diferentes relatos de hechos probados, de que el fin último de ese documento privado, que se tacha de falso, era el de conseguir la recuperación de los 2.000.000 de euros objeto del préstamo; por cuanto que ha sido la propia Sala de instancia la que ha acordado tal devolución y consiguiente recuperación por Angel Leopoldo de los 2.000.000 de euros. No existe pues móvil falsario que haya sido probado.
-
A pesar de que en los cuatro relatos de hechos probados nada se dice relacionado con que él haya intervenido en la confección o elaboración del supuesto contrato privado, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho especifico, obrante en el tomo IV y folios 1.046 a 1.054, hace constar que (sic): «Así resulta de la declaración del propio Don. Leoncio Segundo (cliente y amigo del Sr. Eduardo Ambrosio ), cuando en sus iniciales declaraciones referidas al préstamo de dos millones de euros que le hace Angel Leopoldo , y, dinero que es intervenido por la Policía manifiesta así: "Para esta entrega de dinero firmaron un contrato de préstamo en el despacho de Abogados de Eduardo Ambrosio y Urbano Bruno ... préstamo que se garantizaba con cuatro chalets que están construyendo en Mallorca, en Cala D'Or. Fueron sus Abogados Eduardo Ambrosio y Urbano Bruno los que se encargaron del contrato y el declarante no intervino».
No dice la Sala en cuál de las numerosísimas declaraciones de la instrucción sumarial ha declarado en ese sentido Don. Leoncio Segundo . Pero sea la que sea (sin duda alguna prestada mientras estaba declarado el secreto de las actuaciones y, consiguientemente, sin que pudiera haber sido interrogado contradictoriamente) de dichas manifestaciones no puede apreciarse indicio de que él interviniera en la elaboración del contrato. En este sentido, la Sala, en su fundamentación, omite hacer mención a lo que al respecto declaró el Sr. Leoncio Segundo , en el acto del juicio oral, en la sesión que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2.011 y que figura en el acta de dicho día, transcrita en los folios 673 y 674 del tomo IV. Dijo Don. Leoncio Segundo ese día que no creía que el recurrente interviniera en el tema, no era «algo que llevara él».
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También para llegar a su incriminación hace constar la Sala de instancia, en los fundamentos de derecho específicos referidos a él, lo siguiente: «a mayor abundamiento así lo reconoció también expresamente el Sr. Pelayo Ivan al declarar en el Juzgado». De nuevo no se expresa cuándo y en qué fecha se prestó esa declaración. Pero es que además, en dicha declaración, no se hace ni tan siquiera alusión a que interviniera en la elaboración o redacción del contrato. Además, el Sr. Pelayo Ivan , en su declaración en el acto del juicio del día 17 de octubre de 2.011, mostró su conformidad con los hechos que relata el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva, en cuyo relato de hechos no se incluye al recurrente, al que ni siquiera se nombra.
A pesar de lo expuesto, la Sala no alberga la menor duda de que «fue el Sr. Eduardo Ambrosio quien formalizó el contrato falso de compraventa pues de ninguna otra forma se puede justificar la presencia de los implicados en el Gabinete Jurídico y la firma del contrato a presencia del Sr. Eduardo Ambrosio . Ese mismo contrato es el que, tras escribir personalmente el Sr. Eduardo Ambrosio la expresión Doc. 2 sobre el mismo en su margen superior derecho, se presenta en el expediente de la Comisión de Blanqueo para reclamar la devolución del dinero, tratando de justificar con el falso contrato el origen del dinero».
Entiende el recurrente que la conclusión de la Sala es errónea, basándose solo en una conjetura sin argumento ni valoración de prueba. De las actuaciones queda acreditado que de los implicados en los hechos relacionados con el contrato que se dice falso, el Sr. Angel Leopoldo , en ningún momento, ha manifestado que haya visitado la sede del Gabinete Jurídico. Otro de los implicados, el Sr. Pelayo Ivan , sí ha manifestado que visitó la sede del Gabinete Jurídico, pero nunca en ningún momento ha hecho manifestación alguna en el sentido de que el recurrente tuviera participación en la elaboración del contrato.
Lo que ocurrió, tal como el recurrente ha sostenido siempre, es que el Sr. Pelayo Ivan visitó el Gabinete Jurídico, acompañado de un abogado de su confianza, para hacer entrega del mencionado contrato que ya estaba redactado, junto con un certificado expedido por el administrador único de la compañía mercantil Recuperaciones Technimetal S.L., que acreditaba la licitud de la procedencia del dinero intervenido (lo que nadie ha puesto en duda); y ello a fin de que el recurrente, en su condición de abogado, se personase en el expediente sancionador n° NUM767 de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, para acreditar la licitud del metálico intervenido. Este encargo fue debidamente cumplido con su actuación profesional en el expediente mencionado, adjuntando al escrito correspondiente copia del certificado que acreditaba la licitud del dinero y también copia del contrato junto con el poder notarial; y, como es lógico, numeró dicha copia del contrato, en su parte superior con la especificación de que se trataba del Doc. n° 2 de los que se aportaba, tal y como se hace en cualquier personación ante los juzgados o tribunales o expedientes administrativos. Lo que acreditaba la licitud y procedencia del dinero era el certificado expedido por la entidad Technimetal y no el contrato privado.
2. Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente.
Constan acreditados en autos, sin que ello sea objeto de controversia en el recurso, los siguientes hechos.
Don. Leoncio Segundo solicitó un préstamo a Angel Leopoldo (también condenado, entre otros, por un delito de falsedad), a lo que este último accedió, ascendiendo el citado préstamo, finalmente, a dos millones de euros. Uno y otro acordaron que la entrega del dinero se haría en la localidad de Getafe, donde el Sr. Angel Leopoldo tenía unas instalaciones. Allí se desplazaron, por indicaciones de Leoncio Segundo , Gabino Anton y Secundino Agapito . A estos se les entregó el dinero y, una vez consumada la entrega, el vehículo en el que viajaban fue interceptado por la policía, que intervino el dinero entregado.
Que esto fue lo ocurrido lo han reconocido en el acto del plenario tanto el Sr. Angel Leopoldo como el propio Don. Leoncio Segundo . Secundino Agapito y Gabino Anton , por su parte, describieron en el plenario la intervención del dinero.
En este punto convendría hacer una precisión. El hecho de que todos los citados hayan reconocido en el acto del juicio, donde prestaron declaración con todas las garantías, la realidad de la citada intervención, excluye, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la posibilidad de que la misma pudiera resultar afectada por la nulidad de la intervención de los teléfonos Don. Angel Leopoldo , que ha sido declarada nula en esta resolución al derivar de la intervención del teléfono de Fermin Valeriano , también declarada nula.
Consta asimismo probado en autos que, tras conocer la intervención del dinero, se acordó elaborar un documento en el que se reflejaría la existencia de un contrato de compraventa, en virtud del cual la entidad Gracia y Noguera -entidad Don. Leoncio Segundo -, representada por Don. Gabino Anton , vendía a la entidad Recuperaciones Technimetal SL tres chalets sitos en Baleares por importe de la cantidad intervenida. Con este documento, que reflejaba un contrato de compraventa inexistente, se pretendía obtener la devolución del dinero intervenido.
La acreditación de este hecho deriva del reconocimiento que al respecto realizó en el acto del juicio el Sr. Angel Leopoldo . También el Sr. Pelayo Ivan , que firmó en representación de Technimetal SL, admitió en dicho acto que conocía en todo momento que dicha operación era mendaz. Con esta admisión de hechos en el plenario, el Sr. Pelayo Ivan ratificó lo manifestado en su día en su declaración indagatoria, por remisión, a su vez, a lo manifestado ante el juez de instrucción, donde declaró que firmó el documento en cuestión por hacerle un favor a su amigo Angel Leopoldo .
Este contrato, junto con una certificación que reflejaba la entrega del dinero, firmada también por el Sr. Pelayo Ivan , fue presentado en su día en el expediente sancionador nº NUM767 , de la Comisión de Prevención De Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.
Consta igualmente probado, en tercer lugar, que fue el recurrente quien presentó en el citado expediente el contrato de compraventa - también la certificación señalada- que, como queda dicho, reflejaba una operación de compraventa inexistente y se confeccionó con la intención de recuperar el dinero intervenido. El recurrente nunca ha negado que él se encargara de este trámite, lo que tampoco hace en el recurso.
Lo que el recurrente niega, y esto es lo que se impugna en el recurso, es que él redactara el contrato -concertándose a estos efectos con el Sr. Angel Leopoldo y el Sr. Pelayo Ivan -que es lo que el Tribunal a quo declara probado y fundamenta su condena por un delito de falsedad.
Pues bien las conclusiones alcanzadas por el citado órgano sobre este extremo han de calificarse de lógicas y racionales.
El recurrente, miembro del despacho de abogados Urbano Bruno - Eduardo Ambrosio , era el abogado Don. Leoncio Segundo en los procesos penales que se seguían contra él y fue precisamente en su despacho donde se firmó el contrato en cuestión. Que la firma tuvo lugar en ese lugar lo reconocieron en el plenario tanto el Sr. Pelayo Ivan como el Sr. Angel Leopoldo ; limitándose el recurrente, que sí reconoce la presencia allí de los interesados, a sostener que no recordaba si se lo dieron firmado o si se firmó allí.
Fue el recurrente, por otro lado, como hemos adelantado, quien lo presentó en la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales; y quien también presentó una querella porque entendía que se había producido una detención ilegal de Gabino Anton .
Se han tenido en cuenta además, por el Tribunal a quo, las declaraciones prestadas en instrucción por Don. Leoncio Segundo , que se transcriben, y donde declaró lo siguiente: «Para esta entrega de dinero firmaron un contrato de préstamo en el despacho de abogados de Eduardo Ambrosio y Urbano Bruno ... préstamo que se garantizaba con cuatro chalets que están construyendo en Mallorca, en DIRECCION060 . Fueron sus abogados Eduardo Ambrosio y Urbano Bruno los que se encargaron del contrato y el declarante no intervino». Estas declaraciones no fueron corroboradas en el acto del juicio, donde Don. Leoncio Segundo declaró: «Preguntado si este contrato lo redacta Gabino Anton , Pelayo Ivan o un letrado, dice que imagina que Don. Gabino Anton se asesoraría, él no lo vio lo ha visto con posterioridad. Preguntado si habló con el Sr. Angel Leopoldo del hecho que este dinero se había incautado, dice que habló a la semana, contactó con Gabino Anton y le dijeron que habían arbitrado una fórmula. El Sr. Eduardo Ambrosio , no cree que interviniera en este tema, no era algo que llevaba él». Pero, como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, el Tribunal a quo , ante esta discrepancia, puede otorgar mayor credibilidad, como de hecho hace, a las manifestaciones vertidas en instrucción. Cabe destacar, en cualquier caso, que Don. Leoncio Segundo manifiesta en el plenario que imagina que Don. Gabino Anton se asesoraría (en su defensa precisamente, como hemos dicho con anterioridad, presentó el recurrente una querella por detención ilegal); limitándose a manifestar, respecto a la posible intervención del recurrente en estos hechos, que no cree que interviniera en este tema.
Sostiene el recurrente que él no tuvo intervención alguna en la elaboración del contrato y que lo que ocurrió fue que el Sr. Pelayo Ivan se presentó con su abogado en el despacho, para hacerle entrega del mismo, junto con el certificado ya mencionado; limitándose su intervención a la posterior aportación al expediente administrativo ya citado. Pero esta explicación no resulta sostenible y carece de la racionalidad que es predicable de la alcanzada por el Tribunal a quo . En efecto, dada la intervención que en los hechos tienen tanto Gabino Anton -testaferro Don. Leoncio Segundo - como Angel Leopoldo y la circunstancia de que el Sr. Pelayo Ivan , según ha manifestado, se limitó a hacerle un favor a este último, que era su amigo, resulta poco convincente que fuera este último quien asumiera la responsabilidad de redactar el citado contrato. Al contrario, lo lógico es concluir, como lo hace la sentencia recurrida, que fue el abogado Don. Leoncio Segundo , esto es, el recurrente, quien asumió la citada elaboración. Tal y como, por otro lado, se infiere de las declaraciones prestadas en su día por Leoncio Segundo ante el juez de instrucción donde declaró, según hemos expuesto, que fueron sus abogados, Urbano Bruno y Eduardo Ambrosio , los que se encargaron del contrato. Esto permite, por otro lado, explicar la presencia de todos los intervinientes en su despacho y que allí se procediera a su firma.
Cabe destacar que, en cualquier caso, aun cuando el recurrente no hubiera procedido a redactar el contrato de su propia mano, ello no impediría su condena, puesto que los elementos de prueba descritos permiten inferir, cuando menos, que se concertó con todos los implicados para la redacción del contrato en cuestión. En efecto, es reiterada la doctrina de esta Sala -STS 185/2015, de 25 de marzo , por todas- que para ser autor de este delito no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, sino que basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.
Pues bien, en el caso de autos, tal como hemos expuesto, la forma en la que se desarrollaron los acontecimientos convierte en ilógica la versión aportada por el recurrente; mientras que los indicios valorados por el Tribunal a quo son suficientes para su condena, según hemos expuesto con anterioridad.
Dos consideraciones cabe añadir a lo dicho hasta el momento.
La primera, que la relevancia que el recurrente predica del hecho de que la sentencia presente alguna diferencia en la redacción de los hechos probados correspondientes a los distintos implicados, en cuanto, particularmente, a la persona concreta que se puso en contacto con él para la elaboración del documento, no es tal, puesto que cualquiera que fuera la persona en cuestión, ello no impediría alcanzar las conclusiones expuestas.
La segunda, que la licitud o ilicitud del dinero entregado por Angel Leopoldo (a quien se le devolvió en su día) nada aporta sobre la falsedad o no del documento, ni sobre la intervención que en su elaboración tuvo el recurrente que, como hemos dicho, ha quedado probada.
En definitiva, se desestima el motivo primero del recurso de Eduardo Ambrosio .
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO.- El motivo segundo del recurso se formula también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse producido la condena tras la instrucción de un juez sin competencia, y de una sala juzgadora sin competencia, es decir, por haberse quebrantado el juez ordinario predeterminado por la ley, ya que la competencia instructora y enjuiciadora evidentemente residía en Madrid, sin que exista norma alguna que autorizara otra competencia territorial ni pudiera alegarse conexidad de clase alguna, pues los hechos por los que ha sido condenado acaecieron en Madrid, además con posterioridad a la instrucción de la presente causa.
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que todos los actos y hechos relacionados con la elaboración y firma del documento privado que se tacha de falso y sirve de base para condenarle han tenido lugar en la circunscripción territorial de los juzgados y tribunales de Madrid; que son los únicos competentes, predeterminados por la ley para la instrucción, conocimiento y fallo de dichos hechos.
No obstante ello, conocedor el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Marbella de que los hechos relativos a la falsificación son posteriores a la incoación de este procedimiento y que se han cometido en Madrid se arroga jurisdicción y competencia territorial de la que carecía. También conoce la Sala de instancia que los hechos no se han cometido en su circunscripción territorial y que, por lo tanto, no es competente para el conocimiento y fallo de los mismos.
En este sentido se destaca que no existe conexión entre los hechos nuevos de supuesta falsedad a investigar y los que ya estaban siendo investigados en este procedimiento ya iniciado. La supuesta falsedad relacionada con una concreta entrega de dinero nada tiene que ver con los hechos de la operación Malaya que ya estaban siendo investigados.
Esta vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ha sido, a su vez, denunciada en varias ocasiones a lo largo del procedimiento, sin que por otro lado haya obtenido respuesta alguna.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Aun cuando negásemos la conexión entre el delito de falsedad imputado al recurrente y los que eran objeto de investigación en estas actuaciones, lo que parece difícil, el hecho de que aquella infracción haya sido instruida y enjuiciada por los juzgados y tribunales de la provincia de Málaga no implica la vulneración denunciada.
De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 237/2015, de 23 de abril , con cita de otras muchas-, en línea con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, la simple vulneración de normas de competencia territorial, como sería la denunciada por el recurrente, no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional.
Tampoco la vulneración de las normas de conexión tiene la trascendencia suficiente para derivar una infracción de alcance constitucional. La proclamación del art. 300 de la LECr , conforme al cual cada delito dará lugar a un único proceso, es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECr . Pero este último precepto, a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º LECRIM , que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento.
En definitiva, decíamos en la sentencia STS 237/2015, de 23 de abril , con cita de la STS nº 413/2013, de 10 de mayo , que las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional.
En consecuencia, se desestima el motivo segundo del recurso de Eduardo Ambrosio .
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMOPRIMERO.- En el tercer motivo del recurso, ex artículo 849.1 de la LECRIM , denuncia el recurrente la vulneración de los artículos 392 y 390.2 del Código Penal .
1. Alegaciones del recurrente.
Se sostiene que no es posible subsumir lo declarado probado en un delito de falsedad. En el peor de los casos, como mucho, según lo que describen los hechos probados, estaríamos ante una suerte de actos preliminares de ejecución de un supuesto delito de contrato simulado ( artículo 251.3 del Código Penal ); aunque por lo demás no se ha producido el elemento típico «en perjuicio de otro», luego este precepto tampoco es aplicable, además de que la aplicación ahora de tal precepto no sería respetuosa con el principio acusatorio.
La Sala a quo ha condenado por el art. 392, en relación con el art.
390.2° del Código Penal, modalidad comisiva que exige que la falsedad, consistente en simulación total o parcial de modo que se induzca a error sobre su autenticidad, se cometa por un particular y que el documento tenga el carácter de público, oficial o mercantil.
Pues bien, en el caso de autos ni el documento supuestamente simulado era público, oficial o mercantil; ni, incluso, se trató de una simulación que diera lugar a un documento inauténtico; la Sala a quo confunde un documento mendaz con un documento inauténtico para poder subsumir.
La Sala no ha realizado la subsunción que le era requerida. Así, en las págs. 1046 a 1052 del tomo 4, donde debía haberse realizado la subsunción, cita los preceptos aplicables, expone la jurisprudencia supuestamente aplicable o se refiere a cuestiones de prueba, todo ello sin subsumir. Como mucho, lo único que podría considerarse como una suerte de atisbo -desde luego no suficiente- de subsunción, se encontraría en un par de frases de las páginas 1048 y s. S el tomo 4°. Las referidas frases son: «los autores de los hechos guiados por un evidente dolo falsario simulan la existencia del contrato mercantil de referencia de modo que indujera a error su existencia y autenticidad, encubriendo con dicho contrato la existencia de una operación económica distinta y alterando con ello la seguridad y certidumbre del tráfico mercantil, elementos todos ellos que integran la indicada tipicidad delictiva. Días después, se personan en el despacho del Gabinete Jurídico, y Pelayo Ivan y el Sr. Eduardo Ambrosio redactan un contrato de compraventa ficticio con fecha 4-10-2005 en virtud del cual la entidad Gracia y Noguera, propiedad Don. Leoncio Segundo y representada por Gabino Anton , vende a la entidad Recuperaciones Technimetal S.L., propiedad del citado Pelayo Ivan , tres chalets sitos en Cala D'Or (Baleares) por importe de los dos millones que había intervenido la policía, con la finalidad pretendida de justificar la posesión del dinero aprehendido y su origen derivado de una supuesta operación mercantil».
Tampoco en ella se subsumen los hechos en el tipo penal.
No concurre el primero de los elementos típicos, pues estamos ante un documento privado. En los cuatro relatos de hechos probados sobre un mismo hecho (falsedad documental) contenidos en la sentencia recurrida (obrantes en el tomo II, páginas 663 y una pequeña parte de la página 664; páginas 1.100 y 1.101 del mismo tomo; página 1.366 y páginas 1.364 parte final y 1.365 igualmente del tomo II de la sentencia), cuando se describe el documento que se tacha de falso se hace constar que es un «contrato privado de compra-venta» (párrafos 2° y 3° de la página 1.101; párrafos 7° y 8° de la página 1.366; párrafos 4° y 5° de la página 1.365, todas dichas páginas están en el tomo II y son relatos de hechos probados en cuanto a la falsedad).
Tampoco concurre el elemento típico de ser el documento «inauténtico». La Sala de instancia solo describe un documento auténtico, y la mejor prueba de ello es que le ha dado efectos plenos, mediante su auto de fecha 25 de julio de 2011, en plena vista oral, devolviendo el dinero a su titular, Angel Leopoldo . Pero es que además, el documento, según los propios hechos probados, es un documento auténtico por cuanto que lo declarado en el mismo por las partes, que lo firman libre y voluntariamente, pertenece realmente a las partes que lo suscriben, asumiendo su declaración. La voluntad de dichas partes era garantizar el pago y devolución del préstamo de 2.000.000 de euros que se había hecho por Angel Leopoldo -prestamista- a Leoncio Segundo -prestatario-, de tal forma que, en el supuesto de su impago es cuando se recibiría en dación de pago de dicho importe la transmisión de los cuatro chalets sitos en Cala D'Or (Baleares); tal y como se expresa en los cuatro relatos de hechos probados que sobre ello contiene la sentencia recurrida.
De la misma manera tampoco concurre el tipo subjetivo. El documento privado al que nos referimos ( artículos 1.257 y siguientes del Código Civil ) solo produce efectos entre los que lo otorgan y sus herederos. No produce efectos frente a terceros, ni consiguientemente perjuicio a nadie, ni pone en riesgo ningún bien jurídicamente protegido, ni de hecho lo ha producido, como demuestra el citado auto dictado por la Sala de fecha 25-7-2011.
Los hechos declarados probados hubieran tenido su encaje, en el peor de los casos, según el recurrente, como una suerte de acciones preliminares de un delito de contrato simulado, del art. 251.3° del Código Penal , en el que por lo demás faltaría el requisito típico «en perjuicio de otro». Pero ni como tentativa de dicho delito podría ser condenado el recurrente pues de dicho delito no fue acusado.
2.1. La Audiencia ha calificado los hechos como constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 CP , en vigor hasta el 23/12/2010, que castigaba al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1º del artículo 390. Pues bien, el primer argumento de la impugnación se refiere a un error en la subsunción que afecta al tipo objetivo primario cual es el de la calificación del documento. Si el objeto material del delito consiste en el otorgamiento de un contrato privado de compraventa de bienes inmuebles su calificación como mercantil no es la adecuada, lo cual es trascendente teniendo en cuenta las ulteriores exigencias típicas subjetivas que ello conlleva, pues el tipo del artículo 392 no exige un ulterior resultado o propósito de perjuicio mientras que el documento privado conlleva la finalidad o el propósito de perjudicar a otro, como sucede con el delito de otorgamiento de un contrato simulado ex artículo 252.3º que maneja el recurrente como hipotética solución alternativa.
Efectivamente el objeto del contrato de compraventa mercantil, artículo 325 del vigente Código de Comercio de 1885, califica como mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas. Ciertamente el Código de Comercio de 1829 excluía expresamente a los inmuebles de la compraventa mercantil, que quedaban sometidos a la regulación civil común de los contratos. El Código vigente no incorpora expresamente su exclusión lo que justifica en la Exposición de Motivos explicando que la calificación mercantil de la venta de bienes raíces "dependerá de las circunstancias que concurran en cada caso, la cual harán los Tribunales". A partir de lo anterior se ha entendido que determinadas compraventas llevadas a cabo por los intermediarios inmobiliarios, como puede ser la compra de terrenos para su ulterior urbanización y reventa de parcelas o promoción de pisos o locales, podrían considerarse mercantiles, aun cuando las disposiciones del Código de Comercio serían escasamente aplicables por falta de una regulación especial para estas operaciones por responder al concepto de mercadería. Pero en todo caso tampoco podríamos aplicar al caso enjuiciado esta doctrina por cuanto no consta la finalidad señalada. Por lo tanto el documento referido en el "factum" tiene naturaleza de documento privado y no es posible subsumir su falsedad en el tipo correspondiente a los públicos, oficiales o mercantiles.
2.2. La falsificación de documentos privados se describe en los artículos 395 y 396 CP , en una sección distinta de la de los públicos, oficiales y mercantiles y de los transmitidos por servicios de telecomunicación. La diferencia de tratamiento es evidente desde el punto de vista del bien jurídico protegido en función de la propia naturaleza y efectos que producen en el tráfico jurídico unos y otros.
Se ha señalado que el documento privado tiene un carácter residual en relación con los anteriores, pero ello no equivale a desvirtuar su lesividad en el sentido de que también cumplen una función en dicho tráfico que consiste fundamentalmente en su aptitud como instrumento probatorio, desde luego entre las partes que los otorgan, e incluso fuera del círculo de los otorgantes conforme a lo dispuesto en los artículos 324 y ss de la LEC . Lo que sucede es que se añade un requisito subjetivo en su tipicidad que consiste en el elemento intencional de perjudicar a otro, como ya hemos apuntado más arriba, de forma que se trata de un delito de actividad pero al que hay que añadir el propósito de causar un perjuicio.
Pues bien, proyectada esta estructura típica del delito de falsificación de documento privado sobre el caso enjuiciado, el elemento intencional o propósito de perjuicio económico o incluso de otra naturaleza no se descubre en el hecho probado. La cantidad intervenida, cuya devolución además a su propietario fue acordada por la Audiencia, lo era en concepto de préstamo del coacusado Angel Leopoldo a Leoncio Segundo , y una vez intervenida por la policía fue puesta a disposición de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Los implicados, al objeto de rescatar dicha suma, otorgaron un contrato ficticio de compraventa en los términos señalados en el "factum" al objeto de que el primero de los mencionados, prestamista, pudiese recuperar indirectamente dicha cantidad, lo que posteriormente fue aceptado por la Audiencia. Por lo tanto el otorgamiento del contrato no albergaba ningún propósito de perjuicio sino la confección de un negocio jurídico que tenía como objetivo justificar el origen de la cantidad sustituyendo el préstamo por la compraventa entre dos sociedades de los chalets.
Por todo ello el motivo debe ser estimado, lo que tendrá el alcance que se determinará en la segunda sentencia en relación con los coacusados condenados también por el mismo delito, dejando además sin contenido el motivo trigesimosegundo del recurso del Ministerio Fiscal que se refiere a Gabino Anton .
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMOSEGUNDO.- A la vista de la estimación del motivo anterior, el cuarto, quinto y sexto quedan vacíos de contenido .
Recurso de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMOTERCERO.- En el fallo de la resolución recurrida se dice respecto a la entidad recurrente lo siguiente:
Procede declarar al amparo de lo dispuesto en el art 62.1º, d) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo común, la nulidad de los siguientes actos y resoluciones: del Convenio de permuta de 17 de junio de 2.004, suscrito por la Alcaldesa Presidenta de la Corporación Municipal, la procesada Delia Isidora y por Federico Heraclio , en representación de la entidad AIFOS y tenía por objeto el intercambio de unos locales situados en el EDIFICIO002 , en la DIRECCION013 nº NUM101 de Marbella, propiedad de la mercantil Aifos, fincas registrales nº NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM013 del registro de la propiedad nº 2 de Marbella, cada uno de ellos de 217,18 metros cuadrados, por unos aprovechamientos urbanísticos -de 15.628 m2t- propiedad del Ayuntamiento de Marbella en el sector de actuación PER-AN-1 Guadaiza
.
Dos son los motivos que contra dicho pronunciamiento se formulan en su recurso.
En el primero se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM , la vulneración del derecho a la defensa y de los principios de igualdad, contradicción, audiencia bilateral y prohibición de la indefensión, todos ellos consagrados en el art. 24.1 CE , al haberse dictado un pronunciamiento civil que afecta al patrimonio de la recurrente sin haber sido ésta parte en el juicio.
En el segundo, al amparo del mismo artículo, se alega la vulneración del principio acusatorio en relación al principio dispositivo y de justicia rogada del art. 216 de la LEC , al haberse decretado en sentencia la nulidad de un convenio que afecta al patrimonio de la entidad recurrente, tras incluirse dicha petición en trámite de conclusiones definitivas, cuando nada de ello se planteó en calificación provisional; por lo que ni fue emplazada al juicio ni conoció la acusación-civil extemporánea.
Dada su conexión, examinaremos ambos motivos conjuntamente.
1. Alegaciones de la entidad recurrente.
1.1. Se destacan los siguientes acontecimientos procésales.
- Con fecha 18 de julio de 2007, se dictó auto de procesamiento por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella , en el que AIFOS no consta como parte procesada.
- Con fecha 2 de marzo y 28 de septiembre de 2009, se dictaron nuevos autos de procesamiento, en los que tampoco se la incluye.
- El 22 de diciembre de 2009 se dictó auto de conclusión de sumario
- El 28 de abril de 2010, el Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Audiencia Provincial de Málaga, por el que mostró su conformidad con el auto de conclusión del sumario y solicitó la apertura del juicio oral sin incluir a AIFOS.
- Por auto de 19 de mayo de 2010, la Audiencia Provincial de Málaga acordó la apertura de juicio oral para 95 procesados, pero no para AIFOS.
- En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de 16 de junio de 2010, no se interesó petición alguna de nulidad del convenio de permuta suscrito entre AIFOS y el Ayuntamiento de Marbella, el 17 de junio de 2.004, ni tampoco se solicitó que la recurrente fuera citada como responsable civil.
- Al igual que el Ministerio Público, las restantes acusaciones -Junta de Andalucía, AEAT y Ayuntamiento de Marbella- no solicitaron la nulidad del convenio de permuta suscrito entre AIFOS y el Ayuntamiento de Marbella, ni tampoco pidieron que fuera llamada como responsable civil. Consecuentemente, AIFOS no fue emplazada ni fue parte en el juicio oral.
- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Público procedió a introducir, de forma novedosa, entre otras, la petición civil de declarar la nulidad del convenio de permuta de 17 de junio de 2.004 (pág. 433 del escrito de conclusiones definitivas).
- Las restantes acusaciones personadas -incluyendo el Ayuntamiento de Marbella- elevaron a definitivas sus conclusiones. Es decir, no formularon pedimentos civiles frente a AIFOS.
- El 4 de octubre de 2013, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se acordaba la nulidad del citado convenio (folio 5406, apartado d)
- Una vez tomado conocimiento de la sentencia, se personó en la causa, mediante el escrito de fecha 7 de octubre de 2013, siendo éste elprimer trámite procesal en el que AIFOS intervino.
En definitiva, su ausencia de citación al juicio oral constituyó una omisión esencial pero, en cualquier caso, nunca podía haber sido llamada al proceso por el Tribunal, al no existir una resolución judicial previa que la constituyera en parte. Si no se le emplazó, sostiene la recurrente, es porque nadie consideró que debía ser citada, al no plantearse en los escritos de calificación provisional pedimentos civiles que la afectaran. Tampoco se puede plantear la hipótesis de que AIFOS tuviera conocimiento de las peticiones civiles en su contra antes del proceso, aún sin haber sido emplazada personalmente, pues no fue hasta el trámite de conclusiones definitivas del Ministerio Público cuando se introdujo la petición de nulidad del convenio que nos ocupa.
De los antecedentes reseñados se desprende claramente la vulneración de su derecho a la defensa, a un proceso en el que se respeten los principios de igualdad, contradicción y audiencia bilateral; todo ello con efectiva indefensión para AIFOS, derechos todos refrendados en el art. 24.1 de la CE .
Por último, se sostiene que AIFOS fue declarada en situación de concurso voluntario, por auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga de 23 de julio de 2009 -tramitado con el núm. 947/2009-, por lo que, al amparo de lo previsto en el artículo 54 de la Ley Concursal , la administración del concurso debería haber sido emplazada al juicio, así como notificada la sentencia, dado que defienden intereses distintos a los propios de AIFOS, en concreto a la masa de acreedores, toda vez que la sentencia afecta patrimonialmente a los activos y pasivos de la concursada.
1.2. Se alega, a continuación, que se ha incumplido el primer paso necesario para garantizar el derecho del acusado o responsable civil a conocer la acusación, cual es que conozcan previamente las conclusiones provisionales y que se les permita ser parte del debate, por lo que ni estuvo informado de las peticiones civiles que se dirimían en el pleito, aunque ninguna le afectaba inicialmente, ni pudo ejercer su defensa sin restricción alguna. Desde este punto de partida considera que plantearse que puedan introducirse modificaciones en fase de conclusiones definitivas carece ya de sentido jurídico, al ser el quebranto anterior a dicho momento procesal.
En segundo lugar, alega que cuando las modificaciones de las conclusiones afecten a cuestiones civiles, el principio acusatorio se ve complementado por el principio dispositivo, que se articula a través del art. 216 de la LEC , aplicable a la materia relativa a las indemnizaciones civiles, aunque se sustancien y resuelvan en una causa penal. Según este principio es al solicitante de la tutela civil a quien incumbe la carga de pedirla, determinando en su escrito de calificación provisional, con suficiente precisión, el objeto civil del proceso y los pedimentos que se formulan al tribunal de enjuiciamiento. Este será el elemento esencial que prefijará que el fallo pueda afectar a más o menos cuestiones, dependiendo de si han sido sometidas o no a debate. Lo que está claro es que, en materia civil, el principio dispositivo impide al juzgador condenar a un pedimento no formulado en el momento preclusivo fijado para ello, que son las calificaciones provisionales - art. 400 LEC -. Cualquier alteración de los pedimentos civiles, entiende el recurrente, supondría una inaceptable mutatio libelli de los términos del debate civil. Y es que al igual que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone de herramientas suficientes para permitir modificar en conclusiones definitivas cuestiones penales, sin afectar al principio acusatorio ( arts. 733 y 788.4 LECrim ), no ocurre lo mismo con las modificaciones de los planteamientos civiles, pues estas se rigen por las normas procesales civiles, que no permiten alterar novedosamente los términos del debate.
Además, argumenta la recurrente, en el presente caso, tampoco se respeta la identidad de la persona frente a la que se dirige la petición civil, pues AIFOS es introducida en la causa novedosamente con la petición de nulidad del convenio de permuta firmado por ella. Inicialmente no se le incluyó en el proceso y la modificación introducida por el Ministerio Público supone alterar las posiciones subjetivas del proceso, al introducir un responsable civil originariamente no llamado al juicio.
2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
En primer lugar, hemos de descartar que la entidad recurrente haya sufrido alguna indefensión material como consecuencia de su falta de citación a juicio.
En efecto, aun cuando la entidad recurrente firmó el citado convenio
-convenio Guadaiza-, que la sentencia declara nulo y, en consecuencia, al resultar afectada por dicho pronunciamiento, debió dársele el oportuno traslado de estas actuaciones para que pudiera articular la defensa de sus intereses, el hecho de que este trámite no se cumplimentara finalmente y AIFOS no fuera citada al acto del plenario, no le ha generado la indefensión que se denuncia. Y no lo ha hecho porque es evidente que la misma tuvo conocimiento de las pretensiones que podían afectarle y, particularmente, que las acusaciones defendían el carácter delictivo de dicho convenio -del que, como hemos expuesto en pasajes anteriores de esta resolución derivaría su nulidad ex tunc -, toda vez que tres de sus directivos - Don. Marcos Modesto , Federico Heraclio y Carlos Pedro - han sido acusados en estas actuaciones precisamente por el carácter fraudulento del citado contrato y como tales fueron citados a juicio; siendo el Sr. Carlos Pedro el presidente, accionista y administrador solidario de la sociedad junto a su esposa, Paulina Reyes . El hecho pues de que, concretamente, este último no fuera citado, además de como acusado, entre otros, por un delito de fraude del artículo 436 del CP , como representante legal de la entidad AIFOS -que podía ser afectada por un pronunciamiento de naturaleza civil como el finalmente acordado por el Tribunal a quo - podría ser una infracción de la normas procesales, pero carece de trascendencia desde la perspectiva de una supuesta indefensión material.
En este punto conviene destacar un extremo. Tal y como relatan, en sus respectivos recursos, el Sr. Carlos Pedro , Don. Marcos Modesto y Don. Federico Heraclio , la entidad AIFOS y el Ayuntamiento de Marbella, antes de la celebración del juicio oral, firmaron un documento acordando la resolución contractual del convenio de permuta suscrito entre ambos, una resolución que, según se relata, previamente habían aceptado tanto el Sr. Carlos Pedro , en su condición de administrador único de AIFOS, en representación de dicha sociedad, como la administración concursal de esta última. Uno y otra habían hecho constar este consentimiento en un documento remitido a la Corporación Local el día 8 de octubre de 2009.
Precisamente la existencia de esta resolución contractual es la que motivó que el Ayuntamiento de Marbella, en su escrito de conclusiones provisionales -p. 19-, declarara que no iba a reclamar responsabilidad civil por los daños que le había causado este convenio, pues entendía, según se explica en el citado escrito, que dicha resolución implicaba la restitución de las cosas a su estado originario y la devolución de las cantidades entregadas en la cuantía que se acordara en el correspondiente informe de intervención.
En definitiva, ante lo expuesto, la alegación de la entidad recurrente de que habría sufrido alguna vulneración de sus derechos por no haber sido llamada al acto del juicio resulta insostenible.
También lo es la pretensión relativa a que la petición de nulidad del convenio, que se formuló expresamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, fue extemporánea. Las circunstancias descritas con anterioridad impiden concluir que esta pretensión pueda calificarse de alguna manera como sorpresiva, perjudicando así el derecho de defensa de la entidad. Defendiendo la acusación desde un principio, tal como hemos dicho con anterioridad, el carácter delictivo del contrato en cuestión por defraudar los intereses del Ayuntamiento, la petición de nulidad formulada no fue sino la concreción de lo que, por otro lado, era una consecuencia ineludible de dicho carácter delictivo. En este sentido, en la STS 1337/2002, de 26 de octubre , declarábamos lo siguiente: «Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al Tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil de forma que aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en si misma y con su contenido. Sin embargo, un entendimiento conforme al derecho a la tutela judicial efectiva no puede impedir la integración de aquella declaración de voluntad cuando los términos literales de su constancia permitan albergar alguna duda en relación con lo que se pide, sirviendo de pauta de interpretación para ello las reglas contenidas en los artículos 1281 y siguientes C.C . y especialmente la prevalencia de la intención evidente sobre la literalidad estricta de las palabras consignadas en los escritos o en el acta del juicio oral. La autonomía de tratamiento de la acción civil no exige la aplicación rigurosa del principio vigente cuando se trata de la penal por el cual deben entenderse proscritas las interpretaciones extensivas contrarias al acusado».
Cabe indicar por último que de acuerdo con lo relatado con anterioridad, la administración concursal de AIFOS tenía pleno conocimiento de las vicisitudes del contrato de permuta firmado entre esta y el Ayuntamiento de Marbella.
Lo único discutible es si los efectos de la nulidad declarada por la Audiencia podrían modificar el acuerdo de resolución pactado entre las partes con anterioridad.
Pero ello no ha sido objeto de debate en el motivo.
En definitiva, se desestima el recurso formulado por la entidad AIFOS.
Recurso de Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L.
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMOCUARTO.- La sentencia recurrida ha decretado el comiso de las fincas nº NUM475 y NUM476 del Registro de la Propiedad nº dos de Marbella, de las que es titular la entidad Aragonesas de Finanzas Jacetanas S.L (en adelante, ARAGONESAS).
Esta entidad impugna en su recurso, que articula en cuatro motivos, la legalidad de esta medida.
1. Comenzando por razones sistemáticas por el segundo de los motivos formulados, este se ampara en el artículo 851.1 de la LECRIM , denunciándose quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.
1.1. Alegaciones de la recurrente.
La sentencia recurrida es confusa, pues declara probado que ARAGONESAS es una sociedad que está participada al 25 % por Leoncio Segundo y afirma mediante enunciados ambiguos, por el contrario, que pertenece íntegramente a este condenado.
Todos los comisos acordados en la sentencia lo son como consecuencia accesoria de los delitos que el Tribunal considera cometidos. Sin embargo, de todas las personas físicas que, a través de personas jurídicas, tenían participaciones sociales en ARAGONESAS, la única persona que ha sido condenada en la causa ha sido Leoncio Segundo , a quien la sentencia le atribuye la propiedad de INMUEBLES DIRELA. El resto de quienes participan en ARAGONESAS a través de sociedades o bien han sido absueltas o bien no han sido juzgadas.
Las contradicciones existentes en la sentencia se pueden sintetizar en una única cuestión: la titularidad real de ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS S.L. Por eso todas las contradicciones van a crear la misma «duda» o «confusión» en el relato de hechos: si ARAGONESAS es o no es una sociedad que pertenece, única y exclusivamente, Don. Leoncio Segundo .
Por todo ello, la sentencia incurre en el denunciado defecto de manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, pues ARAGONESAS no es una sociedad Don. Leoncio Segundo , sino que está participada solamente en un 25% de su capital por INMUEBLES DIRELA, que ha sido atribuida al mencionado condenado, perteneciendo el resto a otros socios. Concretamente, los pasajes donde el Tribunal sentenciador se contradice serían los siguientes:
1) Por un lado, atribuye la titularidad de ARAGONESAS a Leoncio Segundo , bien es verdad que mediante enunciados ambiguos:
- en la página 538 de la sentencia, en el hpe nº 21, aptdo. décimo, «Sociedades Don. Leoncio Segundo », en su listado incluye a ARAGONESAS. Es el enunciado de todo un hecho probado completo.
- en la página 522 de la sentencia, en el primer párrafo del epígrafe «3. Compraventa de Participaciones», se dice de forma genérica:
Podemos observar la reiterada compra de participaciones sociales entre sociedades pertenecientes todas ellas Don. Leoncio Segundo
. Un par de páginas más abajo, en la 524, se describe la compraventa de participaciones del 75% de ARAGONESAS en enero de 2003, con lo que daría a entender que todas las sociedades que intervinieron en la compraventa pertenecían Don. Leoncio Segundo .
2) Por otro lado, la sentencia refleja la transmisión del 75% del capital de ARAGONESAS a diversas entidades ajenas Don. Leoncio Segundo , con personalidad jurídica propia y cuyos titulares o bien han sido absueltos en esta causa o bien no han sido juzgados. Así:
- en las páginas 522 a 524 (hpe nº 1, apto. noveno) la sentencia expone que, a partir de enero de 2003, «los empresarios Sres. Ruben Roman y Roman Jacobo asumen el control de la sociedad ARAGONESAS, adquiriendo las participaciones de las entidades SACISO y MIZAR- el 75% de su capital social, y permaneciendo en la entidad Don. Leoncio Segundo -a través de la sociedad INMUEBLES DIRELA con el 25% del mismo-». Y enumera las SEIS sociedades que a la fecha de la intervención eran socias de ARAGONESAS, a saber, DIRELA, BRAMEN, LÁMPARAS OWAL, JÁCALO, BINTALAL y SOGAJOTO.
- en la página 538 (hpe nº 2 1 Aptdo. Décimo «Sociedades Sr. Leoncio Segundo »), dentro del listado de sociedades Don. Leoncio Segundo no aparece BRAMEN, LÁMPARAS OWAL, JACALO, BINTALAL o SOGAJOTO.
- en la página 548, al igual que en las páginas 522 a 524, se atribuye el dominio del 75% de ARAGONESAS, a través de la compraventa de participaciones, a los Sres. Ruben Roman y Roman Jacobo .
- en la página 966, in fine , de la sentencia atribuye la propiedad de LÁMPARAS OWAL S.A. a Roman Jacobo .
- en la página 3.446 se concreta que en la entidad BRAMEN GLOBAL INVESTMENS, el principal accionista es el «Sr. Ruben Roman padre».
En atención a la contradicción existente, en el iter fáctico de la sentencia y la «confusión» que la misma crea sobre la realidad de los hechos, lo cierto es que ha de prevalecer claramente el hecho de que ARAGONESAS sólo pertenece a D. Leoncio Segundo en un 25%.
Los propios hechos que dominan el relato de la Sentencia lo confirman, y así:
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En enero de 2003 se realizó la compra del 75% de las participaciones de ARAGONESAS por diversas sociedades (pág. 522 a 524, 538, 548). La realidad jurídica de esta operación realizada en documento mercantil ante notario (tomo 64 de las actuaciones) no ha sido investigada, ni anulada (pág. 5.405 y ss.), ni se ha planteado sobre ella sospecha o acusación alguna, por lo que el Tribunal no puede ponerla en entredicho mediante enunciados ambiguos. La transmisión de las participaciones se efectuó, está acreditada en la causa (folios 19.025 a 19.063) y no puede ser obviada.
-
Las cinco entidades que adquirieron el 75% del capital social de ARAGONESAS no son «Sociedades Don. Leoncio Segundo »; habiendo atribuido la propia sentencia (págs. 523 y 548) la titularidad real a Ruben Roman y a Roman Jacobo , absueltos en la presente causa.
-
En todo caso, la entidad BRAMEN GLOBAL, que adquirió el 37,5% del capital, tiene como principal accionista al «Sr. Ruben Roman padre», como afirma la sentencia (pág. 3.446).
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Asimismo, la entidad LÁMPARAS OWAL S.A, que adquirió el 25% del capital social, como dice la sentencia (pág. 966), es propiedad de Roman Jacobo .
-
JÁCALO, BINTALAL y SOGAJOTO, que ostentan una participación minoritaria en ARAGONESAS, no han sido llamadas al proceso, ni son propiedad Don. Leoncio Segundo , sino que la sentencia las vincula al Sr. Ruben Roman y al Sr. Roman Jacobo , si bien ostentan personalidad jurídica propia y diferenciada puesto que nada se ha motivado al respecto (págs. 523 y 548).
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Es un hecho evidente que, como dice la sentencia (págs. 523 y 548), en el momento de la intervención de ARAGONESAS sus socios eran: INMUEBLES DIRELA S.L. titular del 25% del capital social; BRAMEN GLOBAL INVESTMENT S.L. (actual, BRAMEN CAPITAL, S.L.), que el 29 de enero de 2003 adquirió, a través de su representante D. Ruben Roman , el 37,5% del capital; LÁMPARAS OWAL S.A., que adquirió el 25% del capital en la misma fecha, a través de su administrador único Roman Jacobo ; JÁCALO INMOBILIARIA S.L.U., que en la misma fecha adquirió el 6% de las participaciones; BINTALAL S.L.U., que adquirió (el mismo día) el 3,25%; y SOGAJOTO S.L.U. que adquirió el mismo porcentaje, 3,25%, el mismo día 29 de enero de 2003.
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Según el recurrente, la propia UDEF-BLA, en su informe nº NUM428 de 20 de abril de 2009 (folios 46.742 y siguientes del tomo 166), incluyó a ARAGONESAS en el apartado 1.1.2.1.3 del anexo relativo a las «Sociedades participadas por sociedades de Leoncio Segundo y sus fiduciarios en la que existen además otros socios» (folio 47.193, dentro del anexo del mencionado informe).
1.2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Los hechos probados de la sentencia dictada no son contradictorios. Particularmente no lo son en el sentido que ha de entenderse de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre este defecto de forma y a la que nos hemos referido con anterioridad en esta resolución. En efecto, las alegaciones de la recurrente no ponen de manifiesto la existencia, en el factum de la resolución recurrida, de una contradicción de esta naturaleza, sino que, en línea con las formuladas en el resto de los motivos de su recurso, tratan de sustentar que ella, la recurrente, no es una sociedad de Leoncio Segundo , quien sólo sería titular del 25% de su capital social a través de la entidad Direla S.L.
Es cierto que, como veremos más detenidamente a continuación, el Tribunal a quo considera que ARAGONESAS es una sociedad de Leoncio Segundo y también, simultáneamente, que su capital social no está totalmente en manos de este último; declarando probado que, en el año 2003, tuvo lugar una operación de compraventa de participaciones sociales que supuso la entrada en dicho capital, con distintos porcentajes, de las entidades Bramen Capital S.L., Lámparas Owal S. L, Jácalo Inmobiliaria S.L.U., Bintatal S.L y Sogajoto S.L.U. Pero ello, esto es, considerar que Leoncio Segundo es el verdadero titular de ARAGONESAS, aun cuando él no sea el titular formal de todo su capital social, no es en sí contradictorio.
Como decíamos, entre otras muchas, en la STS 157/2014 de 5 de marzo , la finalidad del comiso es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, y su aplicación en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelta una persona o perteneciendo el bien a un tercero, podría acordarse el comiso del dinero intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 C. Civil y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir su origen ilícito.
Cuestión distinta es que se defienda, como de hecho se hace en el recurso, que ARAGONESAS no una sociedad de Leoncio Segundo porque su capital está parcialmente en manos de estos terceros de buena fe. Pero ello es ajeno al cauce casacional elegido; tratándose de una cuestión de fondo, relacionada con la valoración de la prueba, y no de quebrantamiento de forma.
En consecuencia se desestima el motivo segundo.
2. Analizamos a continuación, también por razones sistemáticas, el motivo tercero del recurso, en el que se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 852 de la LECRIM y artículo 5.4 de la LOPJ , debido a que ARAGONESAS, ni ninguna de las entidades que conforman su capital social, ha sido llamada al proceso.
2.1. Alegaciones de la recurrente.
Se alega que ni ARAGONESAS ni ninguna de las entidades que componen la totalidad de su capital social han sido llamadas a este proceso, conculcándose así su derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de proscripción de la indefensión.
La entidad recurrente no ha sido llamada al proceso en la fase de instrucción y no se ha abierto juicio oral contra ella en concepto alguno . De hecho solicitó su personación en la causa una vez tuvo conocimiento de la prohibición de disponer que se acordó sobre sus bienes en el año 2006. Pese a ello se le impidió formar parte del proceso y ahora se le pretenden sustraer todos los bienes de su propiedad.
La sentencia ha decretado el comiso de los bienes inmuebles propiedad de la entidad recurrente, y lo ha hecho inaudita parte , sin su intervención y sin ofrecerle la posibilidad de alegar o probar su derecho, afectando de forma directa a su derecho de defensa.
Igualmente se ha afectado el derecho de defensa de las sociedades que la participan y que son ajenas a este procedimiento, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva.
2.2. Las pretensiones formuladas han de ser desestimadas.
Como se deriva de las propias alegaciones que se formulan ya en fase de instrucción tuvo conocimiento la recurrente de las vicisitudes procésales que estaban afectando a las fincas registrales que forman la «Finca La Concepción», hasta el punto de que presentó escritos solicitando y obteniendo, de hecho, el levantamiento de algunas medidas cautelares adoptadas sobre ellas -folios 19122 ó 31542 del sumario-. Dice la recurrente que se le denegó su personación en las actuaciones pero, sin perjuicio de que no concreta en qué resolución judicial se adoptó esta decisión, lo que es palmario es que ello, como se deriva del auto unido a los folios 31.542 y ss., no impidió que se atendiera, al menos parcialmente, la petición que formuló respecto a la prohibición de disponer, que había sido acordada sobre las citadas fincas registrales. Difícilmente, pues, puede sostener que fue «orillada» del procedimiento durante la fase de instrucción.
En lo que se refiere al juicio oral, hemos de reiterar aquí las argumentaciones expuestas al resolver una pretensión similar formulada por la entidad AIFOS, en el sentido de que aun cuando considerásemos que se cometió una infracción procesal al no citar a ARAGONESAS para el acto del juicio, la misma no alcanza relevancia constitucional porque nunca generó a dicha entidad una indefensión real y efectiva. Y no lo hizo porque sus administradores mancomunados sí fueron citados, puesto que contra ellos se formuló acusación penal, de manera que tuvo conocimiento en todo momento de las pretensiones que se formulaban contra ella. Por esta razón, el hecho de que estos administradores no fueran citados, además de como acusados penalmente responsables por un delito de blanqueo de capitales, como representante legales de la entidad ARAGONESAS sería, a lo sumo, según hemos dicho, una infracción de la normas procesales, pero carecería de trascendencia desde la perspectiva de una supuesta indefensión material.
Cabe añadir una precisión. ARAGONESAS, según ella misma defiende en su recurso, era titular del 75% del bien decomisado entendiéndose legitimada para recurrir, precisamente, en su condición de entidad con personalidad jurídica propia. Resulta pues contradictorio, como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, que simultáneamente sostenga que además de ella misma hubieran debido de haber sido citados a juicio los titulares de sus participaciones sociales, esto es, sus socios, que serían las entidades Bramen Capital S.L., Lámparas Owal S.L, Jácalo Inmobiliaria S.L.U., Bintatal S.L y Sogajoto S.L.U. En efecto, si, como hemos dicho, la entidad recurrente sostiene que es una entidad con personalidad jurídica propia, es ella, como tal, la que ha de ser parte en este procedimiento y no aquellas personas, físicas o jurídicas, que detenten su capital social.
En definitiva, se desestima el motivo tercero del recurso.
3. Restan por examinar los motivos primero y cuarto del recurso. En el primero se denuncia, ex artículo 852 de la LECRIM y artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho. En él se denuncia, en síntesis, que la sentencia de instancia ha incurrido en un grave defecto de motivación, tanto en lo que se refiere a las razones por las que decomisa la « FINCA013 », como en lo que se refiere al hecho de que ARAGONESAS perteneciera Don. Leoncio Segundo .
En el motivo cuarto , ex artículo 849.1 de la LECRIM , se denuncia la infracción del artículo 127 del CP , reiterándose la idea fundamental en torno a la cual gira todo el recurso, cual es que ARAGONESAS no es una sociedad instrumental de Leoncio Segundo -que era solo un socio minoritario- y que por tanto no puede verse afectada por sus actos delictivos.
Dada la conexión entre ambos motivos los examinaremos conjuntamente.
3.1. Alegaciones de la recurrente.
3.1.1. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se ha producido al ordenar el comiso de las fincas nº 29.560 y 29.562, que componen la denominada « FINCA013 », inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella y de las que la recurrente es la titular formal y real. Este comiso se acuerda sin una mínima fundamentación sobre el delito que la motiva, privándose a esta entidad de forma arbitraria de unos bienes que le pertenecen.
La consecuencia accesoria del comiso se ordena en la página 5.387 y ss. de la sentencia recurrida, de forma genérica e insuficiente, con la mera transcripción de los artículos 127 , 128 y 431 del actual Código Penal , pero sin la más mínima fundamentación sobre tres aspectos básicos del comiso: la naturaleza de los bienes decomisados (si se trata de instrumentos, efectos o ganancias), el delito del que proceden y, sobre todo, sin ningún análisis de la titularidad real de los bienes que, como en el caso de las fincas nº NUM475 y NUM476 , pertenecen a terceros, porque entonces el tribunal ha de fundamentar suficientemente por qué la titularidad dominical deber ser obviada.
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Falta de motivación sobre los elementos típicos del comiso.
La sentencia recurrida ni fundamenta ni concreta los motivos del comiso indiscriminado de bienes, desatendiendo los parámetros legales y conculcando los derechos de los legítimos propietarios, a los que priva de sus pertenencias sin una mínima explicación.
La sentencia decomisa las fincas descritas sin concretar si las fincas son un efecto o ganancia de delito, de qué delito y por qué razón; sin que aparezcan las fincas en la relación de bienes obtenidos con dinero ilícito por Don. Leoncio Segundo o por cualquier otro; sin concretar si las mismas han sido obtenidas íntegramente con bienes de procedencia ilícita; sin fundamentar la concurrencia de los elementos típicos necesarios, para que pueda acordarse el comiso de las fincas como consecuencia accesoria de algún delito; y sin fundamentar por qué se acuerda tal comiso, a pesar de la evidente titularidad de un tercero de buena fe y con afectación de los derechos de todos los socios que adquirieron el 75% de la sociedad ARAGONESAS, precisamente para adquirir la finca en cuestión.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, solicitó el comiso de la finca. Pero si el comiso tenía cierto sentido en el escrito del Ministerio Fiscal, porque sostenía una acusación por blanqueo de capitales contra los dos administradores mancomunados de la entidad recurrente, Roman Jacobo y Ruben Roman , lo cierto es que ambos han sido absueltos de la acusación formulada contra ellos, sin que el Tribunal sentenciador aprecie delito alguno. Por ello, resulta completamente ininteligible que, a pesar de todo, se haya acordado el comiso de las fincas.
La única explicación posible para el decomiso sería que las fincas se considerasen un bien financiado con efectos o ganancias ilícitas Don. Leoncio Segundo .
Lo que dice la sentencia respecto a la entidad recurrente es que Don. Leoncio Segundo , a través de DIRELA, tenía en ARAGONESAS una participación del 25%, pero no era titular de las dos fincas registrales. Por lo tanto, hay un clamoroso defecto de motivación del comiso a partir de los hechos que aparecen probados.
Pues bien, aunque el Tribunal hubiese operado en su decisión con una simplificación del esquema de las titularidades patrimoniales, obviando que la finca pertenece a una persona jurídica con entidad propia y atribuyendo directamente la titularidad de la finca a los socios de ARAGONESAS, tampoco se podría entender la decisión. No hay razonamiento alguno que conduzca a extender el comiso al 100% de los bienes de la entidad recurrente, que son las dos fincas, desatendiendo los derechos del resto de sus socios, terceros de buena fe (esto es, Bramen Global Investments S.L., -37,5% del capital social-, Lámparas Owal S.A. -el 25%-, Jacalo Inmobiliaria S.L.U., -el 6%-, Bintatal S.L. -el 3,25%-, Sogajoto S.L.U., el 3,25%). Aun desde la omisión de la existencia y personalidad de la recurrente, se habría acordado el comiso sobre bienes pertenecientes a terceros adquirentes de buena fe, que no han sido llamados al proceso y así han visto orillados sus derechos.
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Falta de motivación de que ARAGONESAS perteneciera Don. Leoncio Segundo .
La pertenencia de la entidad recurrente al «entramado societario» o Don. Leoncio Segundo , que aparentemente se tiene por probada, aparece en la sentencia sin razonamiento alguno de cómo queda probada o de cómo se infieren estos hechos. No hay un solo indicio por el cual pueda considerarse que ARAGONESAS o alguna de las otras sociedades que, a partir de enero de 2003, componen su accionariado, salvo INMUEBLES DIRELA, pertenezcan directa o indirectamente Don. Leoncio Segundo . Y no lo hay porque no puede haberlo, ya que es radicalmente incierto que ARAGONESAS pertenezca Don. Leoncio Segundo . El problema es que la sentencia contiene un relato de hechos confuso que puede inducir a error, al incluir a ARAGONESAS en el listado de «Sociedades Don. Leoncio Segundo » (hpe nº 21 apto. décimo) sin dar razón alguna.
Esta absoluta falta de motivación tanto del comiso acordado como de la declaración de pertenencia de la sociedad Don. Leoncio Segundo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
3.1.2. Se alega asimismo que, según los hechos declarados probados, se ha infringido el artículo 127 del Código Penal , al extender el comiso a bienes no procedentes de delito y que pertenecen a terceros de buena fe.
Las verdaderas dudas interpretativas en relación con el artículo 127 del Código Penal , como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del mismo.
En el caso presente, no ha podido conocer si realmente las fincas han sido decomisadas por considerarse un efecto, un instrumento o una ganancia; ni ha podido saber en relación con qué delito se ha ordenado el decomiso.
El artículo 127 del Código Penal , tanto en la redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, como en la actual, dispone que los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. De acuerdo con los criterios jurisprudenciales, la Circular n° 4/2010, de 30 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sostiene que para que esa protección de tercero que establece la norma sea efectiva deben concurrir cuatro requisitos: que los bienes pertenezcan a un tercero; que la titularidad sea ostentada de buena fe; que la adquisición se haya realizado legalmente; y que el titular de los bienes no sea responsable del delito.
Pues bien, en este caso concurren los mencionados requisitos, pues las fincas pertenecen a un tercero de buena fe, que las ha adquirido legalmente y el titular no es responsable de delito alguno.
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Las fincas registrales nº 29.560 y 29.562 pertenecen a un tercero.
Las fincas decomisadas en la sentencia como consecuencia accesoria A) (entre otros bienes) pertenecen a ARAGONESAS, como se declara probado y consta acreditado en las notas simples adjuntas al anuncio del recurso de casación como documentos nº 1 y 2. ARAGONESAS es una sociedad patrimonial, cuyo único activo ha sido y es la «Finca La Concepción» como certificaron sus administradores mancomunados (documento nº 3 adjunto al anuncio) No es una sociedad instrumental Don. Leoncio Segundo ni le pertenece; tiene su propia personalidad jurídica y una voluntad social autónoma de la de sus socios (conformada por las voluntades de sus socios mayoritarios), de modo que no puede verse afectada por unos posibles actos delictivos o por unas intenciones dolosas de uno de sus socios minoritarios, máxime cuando se trata de hechos que nada tienen que ver con la sociedad. En ningún momento, el Sr. Leoncio Segundo , en toda la vida de la sociedad, y desde luego desde el momento de la adquisición de la finca en 1998, ha tenido el dominio de ARAGONESAS ni facultades para imponer su voluntad o para conformar la voluntad social, pues, como accionista, siempre se mantuvo en un porcentaje minoritario del 25% a través de su sociedad INMUEBLES DIRELA.
Tras la transmisión del 75% de las participaciones sociales en enero de 2003, ARAGONESAS ha pasado a ser dominada por socios en cuya actuación no se ha hallado tacha alguna, que asumen el control y la administración de la compañía por su condición de socios mayoritarios. Don. Leoncio Segundo sigue manteniendo su mismo porcentaje del 25%. Y la representación de la sociedad la ostentan dos personas que han sido absueltas de los delitos de los que se les acusaba. Y aunque se aplicase la doctrina del levantamiento del velo a la sociedad, debido a su carácter patrimonial -lo que, por otro lado, no ha hecho el Tribunal sentenciador-, y asumiendo una propiedad directa de las fincas por los socios de las participaciones, se llegaría a la conclusión de que el 75% de las fincas pertenecerían a terceras personas y entidades ajenas a este proceso, que tienen personalidad jurídica propia y que no han sido llamadas a la causa. Es decir, la propiedad de las fincas decomisadas sería de BRAMEN GLOBAL INVESTMENTS S.L. (actual BRAMEN CAPITAL, S.L.), en un 37,5%; LÁMPARAS OWAL S.A., en un 25%; JÁCALO INMOBILIARIA S.L.U., en un 6%; BINTALAL S.L., en un 3,250%; SOGAJOTO S.L.U., en un 3,250%. Todas estas sociedades son enteramente ajenas al Sr. Leoncio Segundo ; jamás este condenado ha sido socio, propietario, administrador, ni ha mantenido relación alguna con ninguna de estas sociedades, ni con sus bienes. El restante 25% de ARAGONESAS sería de INMUEBLES DIRELA S.L.
Por lo tanto, dada la composición accionarial de ARAGONESAS, esta sociedad con personalidad jurídica propia ostenta, sin ninguna duda, la condición de tercero en relación con el comiso acordado.
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La buena fe de los terceros titulares de las fincas no responsables de delito alguno.
Siendo la titular de las fincas registrales decomisadas la sociedad ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS S.L., que es un tercero ajeno al proceso, hay que subrayar su buena fe. Puesto que en ningún momento la sentencia ha cuestionado la buena fe de ARAGONESAS, ni ha cuestionado la buena fe de sus socios o de sus administradores, no queda más que decir que la buena fe no está controvertida. Aunque a los administradores de ARAGONESAS, los Sres. Roman Jacobo y Ruben Roman , se les acusó de un delito de blanqueo de capitales, han resultado absueltos en la causa, de modo que tomando en cuenta los fundamentos de dicha absolución, hay que insistir en la buena fe de la sociedad, que, por otra parte, se presume, habiendo de desvirtuarse de contrario.
Para no sustraer ningún extremo del análisis, alega la recurrente, si se considerase que los adquirentes del 75% de las participaciones en enero de 2003 tenían como voluntad negocial la de adquirir la finca «La Concepción» (fincas registrales 29.560 y 29.562), y se entrase al análisis de la buena fe, tanto de la adquisición como de la tenencia de las participaciones, se llegaría a la misma conclusión: los adquirentes estaban en la creencia de que los bienes no podían ser objeto de tacha o duda acerca de su origen lícito. En este sentido, considerando a los Sres. Roman Jacobo y Ruben Roman como los únicos adquirentes del paquete accionarial de ARAGONESAS en el año 2003, dado que así se declara probado en las páginas 523-524 y 548 de la sentencia, su buena fe es palmaria, con base en los propios argumentos que utiliza el Tribunal para decretar su absolución.
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La buena fe en la adquisición de las participaciones.
Según la recurrente, si la sentencia, por las razones ya expuestas, absuelve libremente a Roman Jacobo y a Ruben Roman , considerándolos como los verdaderos titulares del 75% de ARAGONESAS, ninguna mala fe se ha atribuido ni puede atribuirse a su conducta, al no conocer que DIRELA pertenecía, en realidad, a Leoncio Segundo , ni el origen lícito o ilícito de la adquisición de las fincas. Por otro lado, la misma buena fe debe predicarse del resto de las sociedades que poseen participaciones minoritarias en ARAGONESAS, es decir, JÁCALO INMOBILIARIA, BINTALAL y SOGAJOTO. Sus administradores y titulares han estado siempre perfectamente determinados en autos (folios 19.025 a 19.093, del tomo 64), son enteramente ajenos Don. Leoncio Segundo , y su actuación ni siquiera se ha cuestionado en el proceso. En consecuencia, la adquisición del 75% del capital social de ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS, S.L. por BRAMEN GLOBAL INVESTMENTS y LÁMPARAS OWAL (cuyos administradores han sido absueltos de toda responsabilidad en esta causa), así como por JÁCALO INMOBILIARIA, BINTALAL y SOGAJOTO, cuya actuación no se ha cuestionado, ha de reputarse como una conducta de buena fe sin ningún atisbo de duda.
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No se pueden decomisar bienes de procedencia lícita.
El resumen de la valoración del patrimonio Don. Leoncio Segundo lo establece la sentencia, según la recurrente, en el fde nº 1 relativo al blanqueo de capitales, página 473 de la sentencia, en la que se dice que la estimación del patrimonio Don. Leoncio Segundo , con anterioridad al 10 de mayo de 1996, es de 37.482.700,23 euros, y la estimación del patrimonio, el año 2006, es de 101.727.499,97 euros -cuantificación del dinero blanqueado-. Teniendo presentes ambas valoraciones se concluye (pág. 473) que: «un 36,846% del total del patrimonio del Sr. Leoncio Segundo a la fecha actual es anterior al 10 de mayo de 1996, por lo que, con expreso mantenimiento de la medida de administración judicial, considera el Tribunal que tal porcentaje del patrimonio ha de quedar sujeto al pago de responsabilidades civiles contraídas por Don. Leoncio Segundo en este y en otros procesos penales, y el resto del porcentaje proceder a su decomiso conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal ».
La sentencia no declara que la finca «La Concepción» sea un efecto o ganancia ilícita, u obtenida con dinero ilícito, sino que entre los bienes ilícitos obtenidos por Don. Leoncio Segundo relaciona el 25% de sus participaciones sociales en ARAGONESAS, que las tiene a través de INMUEBLES DIRELA. Y es que el comiso interesado por la acusación se fundamentaba en unas premisas que se han desvanecido según la propia sentencia: la connivencia de los Sres. Roman Jacobo y Ruben Roman con Leoncio Segundo , ayudándole a ocultar su patrimonio. Lo que en modo alguno procede, alega la recurrente, absueltos estos últimos, es decomisar el único bien patrimonial de ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS, cuando el condenado Don. Leoncio Segundo , a través de DIRELA, sólo tiene un 25% de las participaciones sociales. No es, pues, una mera cuestión formal. No se puede decomisar un 25% de las fincas (saltando así sobre la personalidad de ARAGONESAS), en lugar de las participaciones sociales de las que es titular INMUEBLES DIRELA, porque, salvo en caso de disolución y que hubiera que adjudicar los activos, la titular de los inmuebles es la persona jurídica ARAGONESAS y no sus socios, de modo que, con el comiso de los bienes patrimoniales de la persona jurídica por efecto de la actuación de un socio, estaría perjudicando al resto que, en tanto terceros de buena fe, se ven privados de un bien de su sociedad sin haber sido oídos ni traídos al proceso y, además, tendrían que asumir un porcentaje de las pérdidas y hacer frente a una proporción de las deudas exclusivas de DIRELA.
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No se pueden decomisar bienes adquiridos legalmente.
En la sentencia recurrida, continúa la recurrente, no consta ningún hecho del que pudiera deducirse o derivarse ilegalidad alguna en la adquisición ni de las fincas ni ha habido condena de nadie por esta cuestión. Además, tampoco da razón para cuestionar la legalidad de la adquisición del 75% de sus participaciones sociales por BRAMEN, LÁMPARAS OWAL, BINTALAL, SOGAJOTO y JACAL INMOBILIARIA.
Esta adquisición se realizó el 29 de enero de 2003 mediante pólizas de contrato mercantil de compraventa intervenidas notarialmente, que obran en los folios 19.025 a 19.093 del tomo 64 de las actuaciones. La adquisición de las participaciones sociales, como la adquisición de ambas fincas registrales en su día por la sociedad ARAGONESAS, no han sido declaradas nulas ni se han intentado invalidar por las acusaciones, debiendo en consecuencia desplegar todos los efectos jurídicos inherentes a su naturaleza.
3.2. Como decíamos al comenzar el examen de este recurso el Tribunal a quo ha acordado el comiso de dos fincas registrales que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella como de titularidad de la entidad recurrente.
Es cierto que la sentencia de instancia cuando se ocupa en su tomo V de las consecuencias accesorias y, concretamente, del comiso, no individualiza las razones por las que acuerda esta medida, respecto a las dos fincas registrales que figuran inscritas a nombre de ARAGONESAS. No lo hace porque parece que no lo cree necesario. Con anterioridad, particularmente en los fde en los que motiva la condena de Leoncio Segundo por un delito de blanqueo de capitales, ha explicado con detalle cómo este utilizaba su entramado para blanquear las ganancias ilícitas procedentes de su actividad delictiva y, para el Tribunal a quo , ARAGONESAS es una de las entidades que conforman este entramado. Por esta razón hay que concluir que acuerda el comiso de sus bienes. De hecho las vicisitudes relacionadas con ella y con su historial como entidad (constitución, administradores o transmisión de participaciones sociales) se declaran probadas en el apartado noveno del hpe primero Don. Leoncio Segundo que se refieren, según su rúbrica, al citado «entramado societario».
En definitiva, frente a las alegaciones de la recurrente, el Tribunal a quo sí explica, al menos implícitamente, por qué acuerda el comiso de los bienes inmuebles inscritos a nombre de ARAGONESAS que se fundamenta, según hemos dicho, en que esta entidad es una de las que conforman el entramado societario destinado a blanquear las ganancias ilícitas procedentes de la actividad delictiva Don. Leoncio Segundo . Esta conclusión, esto es, que la finalidad del citado entramado societario era la expuesta, se ha alcanzado por la Audiencia, por otro lado, con base en una valoración de la prueba que, al resolver tanto el recurso de este último como los formulados por otros recurrentes -condenados también por un delito de blanqueo de capitales- hemos declarado en general lógica y racional.
En este sentido cabe también destacar que la propia entidad recurrente ha entendido sin dificultad que el comiso de sus bienes se apoya en la afirmación de que es una sociedad instrumental de Leoncio Segundo ; lo que niega con insistencia en su recurso.
En definitiva, la motivación para el comiso de las fincas registrales de ARAGONESAS está implícita en los extensos argumentos en los que el Tribunal explica cómo funcionaba y cuál era la finalidad del entramado societario Don. Leoncio Segundo , donde incluye, reiteramos, a ARAGONESAS.
Entendemos por ello que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva denunciada por un defecto en la motivación de la sentencia que, como hemos dicho, sí existe y es suficiente, con independencia de que sea o no acertada.
3.3. Dicho lo anterior, procede analizar a continuación si el comiso impugnado resulta justificado y proporcionado en el caso de autos.
Para ello, con carácter previo, conviene hacer varias precisiones.
Como hemos expuesto al examinar el recurso de Leoncio Segundo , el origen ilícito de los bienes a efecto del comiso puede quedar acreditado mediante prueba indirecta o indiciaria, y la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando que quede suficientemente probada esta actividad de modo genérico.
En este sentido, en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre , seguida por la 969/2013, de 18 de diciembre , declarábamos lo siguiente:
Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venía dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no proceda propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.
Posibilidad esta admitida por el TEDH, sentencia 7.10.88 (caso Salabiakn ) y 25.9.92 (caso Pham Hoang ), y por la doctrina mayoritaria con argumentos como:
a) La presunción de inocencia despliega sus efectos y extiende su ámbito de aplicación en el proceso penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo, mientras que el comiso o confiscación de bienes es una consecuencia accesoria que se adopta una vez destruida aquélla mediante un pronunciamiento penal.
b) El comiso en el ordenamiento jurídico español no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida "sui géneris" postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas.
c) A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal ( arts. 127 y 374 CP .), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales
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En línea con lo expuesto, y también de acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala, es perfectamente posible, como también hemos adelantado al examinar otros motivos del recurso, que el bien decomisado pertenezca formalmente a un tercero, puesto que el mismo, como decíamos en la STS 157/2014, de 5 de marzo , puede ser un tercero «aparente o limitado» para encubrir su origen ilícito y no ser un tercero de buena fe, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición - STS 969/2013, 18 de diciembre , ya citada, entre otras-.
De conformidad con el factum de la resolución recurrida, la «historia» de Aragonesas hasta el año 2003, que es cuando aparecen en su capital social las entidades Bramen Capital S.L., Lámparas Owal S.L, Jácalo Inmobiliaria S.L.U., Bintatal S.L y Sogajoto S.L.U, es la siguiente.
Se constituye el 22 de mayo de 1.991, con un capital social de 10.000.000 de pesetas dividido en 100 participaciones sociales con un valor nominal de 100.000 pesetas cada una, desembolsado del siguiente modo:
-D. Lucio Inocencio , con 98 participaciones (9.800.0000 pesetas)
-Dª Julia Herminia , con una participación (100.000 pesetas)
-D. Evelio Leandro , con una participación (100.000 pesetas).
En un primer momento se designa administrador de la mercantil a Lucio Inocencio . El 6 de noviembre de 1.991 se nombra apoderados a Evelio Leandro y a Arturo Hector . El 12 de diciembre de 1.997 se nombra administrador único de la entidad a Urbano Bruno .
El 12 de diciembre de 1.995 la entidad Gestión Saciso- vinculada a la familia Carlos Hernan - compra 25 participaciones sociales al Sr. Lucio Inocencio , las nº 26 a 50, por 2.500.000 pesetas. Ese mismo día la entidad Gestión Inmobiliaria Mizar de la familia Luciano Herminio , adquiere a dicho señor otras 48 participaciones -la nº 51 a la 98-, por 4.800.000 pesetas, y la participación -nº 100- de Evelio Leandro , por 100.000 pesetas. El 14 de diciembre de 1.995, el Sr. Lucio Inocencio vende las 25 participaciones restantes a Inmuebles Direla, representada por Gabino Anton -las participaciones nº 1 a 25- por 2.500.000 pesetas.
A finales de 1.995, por tanto, como concluye el Tribunal a quo, ARAGONESAS estaba participada por Leoncio Segundo , con un 25 %, por Roman Indalecio , con otro 25% y por Luciano Herminio , con el 50% de su capital social. En ese momento estas tres personas ocupan los mayores puestos de responsabilidad en urbanismo del Ayuntamiento de Marbella: Luciano Herminio era el Alcalde; Roman Indalecio era gerente de la sociedad municipal Contratas 2000 y Leoncio Segundo Gerente de Urbanismo y asesor de la alcaldía en esta materia.
El día 12 de febrero de 1.998 ARAGONESAS adquiere la denominada « FINCA013 », integrada por las dos parcelas ya descritas, a favor de la cual ostentaba un derecho de opción de compra otorgado en abril de 1995. ARAGONESAS actúa representada por Don. Urbano Bruno como administrador único.
El 13 de diciembre de 2.002, Julia Herminia transmite su participación social a la entidad Inmuebles Direla S.L, que actúa representada también por Don. Urbano Bruno .
En este momento los socios de ARAGONESAS son:
-Saciso con el 25% del capital social (participaciones nº 26 a 50).
-Direla, con el 26% (participaciones nº 1 a 25 y la 99).
-Mizar, con el 49% (participaciones nº 51 a 98 y la nº 100).
Los hechos expuestos permiten inferir que, tal como declara probado el Tribunal de instancia, ARAGONESAS es una entidad surgida al abrigo del despacho de abogados dirigido por Urbano Bruno - «Gabinete Jurídico»- y controlada por éste. Sus socios fundadores son miembros de dicho despacho (particularmente lo es Evelio Leandro , uno de sus abogados) y la administración de la entidad está en sus manos. Concretamente, Urbano Bruno detenta formalmente esta administración hasta el 23 de enero de 2003.
Pues bien, al examinar tanto el recurso de Leoncio Segundo como el recurso de Urbano Bruno y, especialmente, el de este último -condenado como aquél por un delito de blanqueo de capitales- hemos declarado que la finalidad de esta mecánica, reiterada por otro lado en multitud de ocasiones, y consistente, como hemos dicho, en utilizar como socios constituyentes de distintas entidades a miembros del despacho de abogados citado (o personas de su confianza) y en nombrar administradores a estas mismas personas, pretendía, a falta de cualquier otra explicación sobre su finalidad, ocultar que era Leoncio Segundo quien estaba detrás de las distintas sociedades. El propio Urbano Bruno declaró en su momento, y así lo hicimos constar al resolver su recurso, que su trabajo era facilitar a Leoncio Segundo este tipo de estructuras, las cuales, como también hemos hecho constar con anterioridad, permitía «alejar» a Leoncio Segundo de la titularidad de las distintas sociedades y, con ello, de unos bienes y fondos que en realidad le pertenecían.
Esta finalidad de ocultación es la que, por otro lado, y como también hemos expuesto con anterioridad en esta resolución, explica alguna de las características de este entramado societario y algunas de las operaciones que se realizaban habitualmente en su entorno. Entre ellas, por ejemplo, que muchas de estas sociedades estuvieran participadas las unas por las otras de forma que meses o incluso años después era aún difícil desenmarañar el entramado que conformaban; o la frecuencia con la que tenían lugar operaciones de compraventa de participaciones sociales entre las distintas entidades.
Pues bien, es en este entorno delictivo, caracterizado, como hemos dicho, por la existencia de un entramado societario especialmente diseñado para la comisión de actividades delictivas y especialmente para transformar las ganancias que Don. Leoncio Segundo obtenía de su actividad delictiva, donde el Tribunal a quo sitúa, como hemos dicho, a la entidad recurrente.
Así, en primer lugar, era una sociedad participada. Concretamente, en el año 2003, lo era por la entidad Direla SL -en un 25%- (que a su vez estaba participada por la entidad Inmobiliaria Ahuaca SL); por la entidad Mizar, con un 49%, y por la entidad Saciso, con un 25%. Todas estas entidades, según la historia de ARAGONESAS a la que hemos hecho referencia, habían adquirido sus participaciones de los socios originarios constituyentes. Es cierto que a diferencia de Direla e Inmobiliaria Ahuaca, ni Mizar ni Saciso figuran en el listado de sociedades que, según el Tribunal a quo , eran titularidad Don. Leoncio Segundo , pero también lo es, según lo expuesto con anterioridad y así lo declara probado la sentencia de instancia, que una y otra aparecen vinculadas originariamente con personas con importantes responsabilidades en materia de urbanismo en el Ayuntamiento de Marbella; así como que la persona que ejerció hasta enero de 2003 como administrador único de ARAGONESAS fue Urbano Bruno , condenado en estos autos por ser uno de los miembros de la organización que Leoncio Segundo creó y dirigió para blanquear las ganancias ilícitas de su actividad delictiva. Además debemos destacar otro detalle, tanto Mizar como Saciso aparecen en otras operaciones societarias propias del entramado societario de Leoncio Segundo y concretamente en otras compraventas de participaciones. Es el caso de las relacionadas con la entidad Spanish Learning Friends S.L o con la entidad Rafly S.L. Esta última es, según la sentencia de instancia, una pieza fundamental en la estructura del negocio hotelero Don. Leoncio Segundo ; resultando que el 30 de octubre de 2004 la entidad Mizar transmite sus participaciones sociales en esta entidad a Evelio Leandro , abogado del despacho de Urbano Bruno .
Pues bien, es en enero de 2003, cuando Bramen Capital S.L., Lámparas Owal S.L, Jácalo Inmobiliaria S.L.U., Bintatal S.L y Sogajoto S.L.U se hacen con el 75% de las participaciones sociales de Aragonesas, permaneciendo el 25% restante en poder de Direla, cuya vinculación directa con Leoncio Segundo no se discute.
Cuando esta transmisión tiene lugar, según declara probado la resolución recurrida (sin objeción alguna por parte de la recurrente), ya había ocurrido lo siguiente: La « FINCA013 », como consecuencia de la aprobación por el Ayuntamiento el día 12 de noviembre de 1997, del documento de revisión del PGOU, había pasado de estar clasificada como suelo no urbanizable común y suelo no urbanizable de protección forestal, a suelo urbanizable programado y calificado como residencial. El día 15 de enero de 2003 Aragonesas había presentado al Ayuntamiento la propuesta del plan parcial para el sector URP-AN- 15 -La Concepción- que fue aprobado, aunque fuera de forma provisional y condicionada, por decreto de la Alcaldía de fecha 17 de enero de 2003.
En ese momento, según hemos dicho, aparecen las entidades citadas, asumiendo el 75% del capital social de la entidad ARAGONESAS por un precio de 450.780 euros, 20 euros por participación social. Asimismo, según también declara probado la sentencia de instancia, de conformidad con un pacto firmado entre los socios, estos aceptan que las participaciones sociales de la entidad Inmuebles Direla (propiedad Don. Leoncio Segundo ) sean consideradas como privilegiadas, lo que confiere a su titular, con carácter personalísimo, los mismos derechos que las participaciones ordinarias y, además, el derecho a percibir dos dividendos extraordinarios, el primero por un importe de 20 millones de euros, y el segundo por un importe de 1.395.000,00 cuando se cumplan las condiciones expresamente pactadas.
Lo que se pretendía realizar en la « FINCA013 », como también declara probado la sentencia de instancia, era construir un campo de golf y unas viviendas. Concretamente, la entidad que iba a asumir la ejecución del campo de golf era la entidad Golf & Raquet Planet, a la que por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 23-5-2003, se le había otorgado la oportuna licencia de obras, que traía causa, según la sentencia, de un convenio de concesión urbanística celebrado por dicha entidad y el Ayuntamiento el 17 de diciembre de 2.002 , ratificado por la Comisión de Gobierno del día 15 de enero de 2.003.
Pues bien, según el factum de la resolución recurrida, el 29.01.2003, esto es, el mismo día en que se produjeron las transmisiones de las participaciones de ARAGONESAS, Mauricio Donato y Eugenia Marcelina venden 1.503 participaciones de la sociedad denominada Golf & Raquet Planet S.L a lnmuebles Direla S.L. (representada por Emiliano Justo ), que compra 751 participaciones sociales; a Bintatal SLU (representada por Silvio Paulino ), que compra 98 participaciones sociales; a Sogajoto SLU (representada por Santos Carmelo ), que compra 98 participaciones sociales; a Jácalo Inmobiliaria SLU (representada por Violeta Brigida ) que compra 180 participaciones sociales; y a Bramen Global lnvestments SL (representada por Ruben Roman ), que compra 376 participaciones sociales. El precio convenido de la compraventa es de 1,00 por cada participación social, lo que hace un total efectivo de 1.503,00 .
De esta forma, Golf & Raquet Planet S.L. es una sociedad que tiene los mismos socios que ARAGONESAS, es decir: Inmuebles Direla S.L., con 800 participaciones; Bramen Global lnvestments S.L., 1.200 participaciones; Lámparas Owal S.A., 800 participaciones; Jacalo Inmobiliaria SLU, 104 participaciones; Bintatal SL, 104 participaciones, y Sogajoto SLU, 104 participaciones.
En el marco expuesto, concluir como lo hace el Tribunal de instancia que, en efecto, la persona que está «detrás» de ARAGONESAS es Leoncio Segundo y que la transmisión de parte de sus participaciones sociales a las entidades citadas en el año 2003, como otras que habían ocurrido con anterioridad, no pretendían sino ocultar aún más si cabe su presencia en dicha sociedad y con ello los beneficios que le podía suponer un negocio como el que había comenzado a gestarse es ya un salto cualitativo en la inferencia que debe estar justificado sobre la base de datos o hechos concretos debidamente comprobados, pues de lo contrario estaríamos infiriendo el hecho presunto, participación de Leoncio Segundo en las sociedades adquirentes, de una presunción (si Leoncio Segundo está detrás de ARAGONESAS, como había ocurrido con anterioridad en otros casos, también está detrás de las adquirentes del 75% del capital de ARAGONESAS).
Además Bramen Global lnvestments S.L., Lámparas Owal S.A., Jacalo Inmobiliaria SLU, Bintatal SL, y Sogajoto SLU, que adquieren, en el año 2003, el 75% del capital de ARAGONESAS, no figuran en el listado de entidades que la sentencia recurrida vincula con Don. Leoncio Segundo (hasta un total de 71). Este es un dato comprobado que evidentemente constituye un contraindicio.
Otro hecho comprobado en autos es que los administradores de la entidad ARAGONESAS a partir del año 2003, Ruben Roman y Roman Jacobo , han sido absueltos por un delito de blanqueo de capitales, es decir, no puede tenerse por cierto que conociesen el origen ilícito del capital invertido por Leoncio Segundo y que aceptasen ocultar dicho origen bajo el nombre de las nuevas sociedades. Por otra parte, teniendo en cuenta el camino societario de ARAGONESAS desde 1991, se constata que la participación de Leoncio Segundo en ARAGONESAS nunca excedió del 25% a través de su sociedad INMUEBLES DIRELA.
Para alcanzar el efecto declarado por la Sala del decomiso de las fincas que integran "La Concepción" sería preciso por lo tanto, ya sea conforme al recto entendimiento de la prueba de indicios manejada desde el punto de vista penal o con arreglo a la prueba de presunciones regulada en el artículo 384 LEC , partir de hechos admitidos o probados para alcanzar la certeza de otro hecho, "si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Por otra parte, tampoco podemos olvidar que el propio artículo 127.1 se refiere al tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente y es de tener en cuenta, puesto que no hay ningún dato que contradiga la adquisición legal de las participaciones, que ex artículo 434 CC la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.
El enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y el presunto, que acabamos de señalar, no es compatible con el método de inferir la certeza del segundo de una presunción porque no sería un hecho comprobado. Por lo tanto una cosa es intuir o relacionar diversos datos y otra inferir para alcanzar dicha certeza, lo que supone partir de hechos que conduzcan directa y precisamente a la conclusión que se tiene por probada. En el presente caso la conexión previa entre Leoncio Segundo y los administradores de las sociedades adquirentes o tratarse de entidades instrumentales de aquél basada en hechos ciertos que permitan directamente, no por vía de especulación, alcanzarla.
Por otra parte, este método, directo y preciso, supone la ausencia de otras alternativas capaces de desvirtuar o considerar excesivamente abierta la primera. Tal es lo que sucede si analizamos las operaciones inmobiliarias que hemos descrito coetáneas a la adquisición en 2003 del 75% de las participaciones sociales de ARAGONESAS. Porque una lectura del relato no excluye ni mucho menos que se trate de nuevos inversores, teniendo en cuenta lo que venimos diciendo hasta ahora, para la ejecución del campo de golf y las viviendas proyectadas. Ello se refuerza además si tenemos en cuenta que se pacta entre los socios que las participaciones de la entidad Inmuebles DIRELA (propiedad de Leoncio Segundo ) sean consideradas como privilegiadas, pues si las nuevas sociedades estuviesen bajo el control directo de aquél no sería necesario dicho trato privilegiado. Si lo es se trataría de reconocer su influencia en el planeamiento urbanístico y compensarle de esta forma, pero ello no tiene por qué significar que se oculte tras las sociedades recurrentes.
Naturalmente la estimación del motivo significa que el objeto del decomiso estará constituido por las participaciones en la sociedad ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS SL pertenecientes a Leoncio Segundo a través de la sociedad DIRELA.
En definitiva, debemos estimar el motivo .
Recurso de Bramen Capital S.L., Lámparas Owal S.L., JácaloInmobiliaria S.L.U., Bintatal S.L. y Sogajoto S.L.U.
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMOQUINTO .- Bramen Capital S.L., Lámparas Owal S.L, Jácalo Inmobiliaria S.L.U., Bintatal S.L y Sogajoto S.L.U son, como se deriva del examen del recurso de ARAGONESAS, los titulares del 75% del capital social de esta última.
Su recurso reproduce las alegaciones realizadas en este último, por lo que ha de ser estimado con base en los argumentos en él expuestos.
Recurso del Ministerio Fiscal
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMOSEXTO .- Formaliza el primer motivo por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim . denunciando la indebida aplicación a Leoncio Segundo , respecto del delito de blanqueo de capitales, de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 y 4 CP .
1. Alegaciones del Ministerio Fiscal.
En primer lugar, sostiene que el reconocimiento que hizo el recurrido de algunos hechos no fue ni completo ni veraz y tampoco facilitó la tarea del Tribunal de instancia, puesto que ya contaba con pruebas suficientes
para llegar a la misma conclusión, teniendo en cuenta los diferentes informes de la Policía Judicial que obran en las actuaciones, con cita y referencia específica de muchos de ellos.
En segundo lugar, también es erróneo el efecto aplicado por la Audiencia en la individualización de la pena: la rebaja en un grado ex artículo 66.7 CP sin que concurran circunstancias agravantes y atenuantes como sería el caso y tampoco haya calificado la atenuante reconocida como muy cualificada para disminuirla de esa forma.
En definitiva, insta que no se aprecie la atenuante y se imponga al acusado por el delito continuado de blanqueo de capitales (apartado 1 b) del fallo) cometido en el ámbito de una organización y como jefe de la misma, las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 720.000.000 de euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por diez años.
2.1. La primera parte del motivo, aplicación indebida de la atenuante analógica de confesión, debe ser desestimada. En realidad el Ministerio Fiscal enfrenta su propia valoración de la prueba a la llevada a cabo por la Audiencia en el epígrafe correspondiente (tomo V) a las circunstancias atenuantes, concretamente el apartado 5 D).
El Tribunal provincial considera que concurre en el caso la atenuante mencionada "toda vez que las declaraciones han sido decisivas para esclarecer en gran parte los hechos que se venían juzgando, que como sabemos, son delitos de corrupción económica-política y de blanqueo de capitales en los que la prueba resulta verdaderamente difícil". Destaca especialmente tres momentos en las declaraciones de Leoncio Segundo : el reconocimiento de la propiedad y titularidad de sus 71 sociedades, no figurando ninguna de ellas a su nombre ni apareciendo como socio, administrador, representante, apoderado, fiduciario, mero mandatario verbal, subrayando que "tan es así que la policía, tras investigaciones realizadas durante años no consiguió datos fehacientes sobre la titularidad de dichas empresas hasta que prácticamente Don. Leoncio Segundo lo admitió, abriendo un medio de prueba de cargo importante en su contra y facilitando la declaración de ulteriores responsabilidades civiles"; el reconocimiento de los acrónimos, anotaciones de las cantidades y conceptos reflejados en los archivos Maras Asesores y asimilados; y las declaraciones que considera decisivas realizadas en el plenario los días 7 y 8 de noviembre de 2011, "reconociendo gran parte de los hechos, admitiendo la entrega de dádivas por parte de los empresarios urbanísticos y su distribución entre los concejales del tripartito, a través de sus cabezas de partido".
En definitiva, señala el Tribunal, lo importante "es que con tales declaraciones y actitudes, se ha podido constatar la realidad de lo acontecido, contrastándose las distintas pruebas que vienen a corroborar el régimen de corrupción existente en el Ayuntamiento de Marbella, sirviendo además dichas declaraciones para inculpar a los restantes procesados y al propio Don. Leoncio Segundo al no apreciar, como se dijo en su momento, móviles espurios en sus manifestaciones".
Con independencia de que dicha valoración está directamente vinculada con el principio de inmediación, lo cierto es que no se trata de aplicar la atenuante específica del número 4 del artículo 21 CP sino la analógica en relación con aquél, de forma que su fundamento no puede ser otro que el basado en razones de política criminal que sirven para facilitar la investigación y prueba de los hechos, que comparte con la primera, lo que a la luz de los razonamientos del Tribunal resulta evidente. Tampoco la valoración puede ser tachada de arbitraria o irrazonable y por ello debemos mantenerla.
2.2. Sin embargo constituye una infracción legal, como denuncia el Ministerio Fiscal, la consecuencia que deriva la Audiencia de la estimación de la atenuante. De entrada debemos señalar que excluye paladinamente su consideración como muy cualificada puesto que, admitiendo la "relevancia que en algunos casos el Tribunal Supremo ha permitido considerarlas como muy cualificadas", sin solución de continuidad inicia el párrafo siguiente con la expresión "sin llegar a ello", es decir excluyendo la cualificación, para a continuación invocar la regla del artículo 66.7 CP "que establece que cuando concurran atenuantes (sin especificar su naturaleza) y agravantes (equivalente a subtipo agravado), los Tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena". Más adelante, bajo el epígrafe graduación de penas B), delito de blanqueo de capitales, compensa la segunda agravación por ser el jefe de la organización con la atenuante analógica anteriormente reseñada insistiendo en la aplicación del artículo 66.7 CP , "que permite la valoración y compensación de tales circunstancias de distinto signo". Razonamiento que vuelve a reproducir en relación con la individualización de la pena de los demás miembros de la organización, compensando en este caso el subtipo agravado de organización con la llamada atenuante analógica de detención irregular.
Pues bien, el artículo 66.7 CP permite la compensación racional para la individualización de la pena, entre ellas, en los casos en que concurran atenuantes y agravantes, una vez fijado el marco punitivo correspondiente, por lo que el alcance compensatorio de las circunstancias genéricas no puede comprender los tipos cualificados, en este caso agravados, pues es preciso distinguir estos últimos, que en relación con el delito básico responden a la misma infracción jurídica y tienen la misma función de protección del bien jurídico añadiendo un elemento complementario, de las agravantes o atenuantes genéricas que se añaden a la descripción típica, ya sea la básica o la cualificada, pero no completan el tipo en si mismo, sino que influyen en la menor o mayor gravedad del injusto, de la culpabilidad o tienen su fundamento en razones de política criminal, abiertas en principio a cualquier tipo delictivo.
2.3. Siendo ello así, en la segunda sentencia deberemos tener en cuenta la estimación de esta parte del motivo y su influencia en la individualización definitiva de la pena privativa de libertad, sin olvidar la multa, a la vista del texto penal vigente en el momento de los hechos (aparente superposición del artículo 302.2 en vigor hasta la reforma de la L.O. 5/2010 y el artículo 303 que no ha sido modificado).
Por todo ello el motivo se estima parcialmente.
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMOSÉPTIMO.- 1. Los motivos segundo, tercero y cuarto vamos a agruparlos y examinarlos conjuntamente. Son motivos por infracción de ley que denuncian ex artículo 849.1 LECrim . la aplicación indebida del artículo 303.3 CP y la correlativa inaplicación del apartado 1º del mismo artículo, respecto de los acusados Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio respectivamente. Su estructura es similar y el Ministerio Fiscal parte en los tres casos de los hechos probados específicos consignados por la Audiencia y de los razonamientos incluidos en los fundamentos de derecho también específicos, llegando a la conclusión que la subsunción bajo el tipo de la imprudencia grave es errónea y debió calificarse su conducta como dolosa, admitiendo incluso el dolo eventual, por cuanto conocían el origen ilícito de los bienes que fueron objeto en sus respectivos casos de conversión u ocultación mediante las operaciones y transacciones reflejadas, habida cuenta su forma de realizarse, los medios de pago utilizados, la falta de contabilidad, la opacidad de las mismas y en síntesis la batería de indicios acogidos por la Audiencia y relacionados extensamente en los hechos probados específicos 37, 38 y 39 así como en los fundamentos de derecho específicos que tienen igual numeración, también compartiendo los mismos razonamientos jurídicos. Debemos remitirnos igualmente a lo que ya hemos razonado al resolver los recursos de Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio (fundamentos precedentes centésimo quincuagesimosexto y siguientes, centésimo sexagésimo y siguientes y centésimo sexagesimocuarto y siguientes). Los datos recogidos en el factum a los que se refiere el Ministerio Fiscal han sido por ello analizados y convalidados al resolver los recursos de los tres acusados e igualmente desde la perspectiva de la infracción de ley planteada por los mismos hemos desestimado, con excepción de la continuidad delictiva, los argumentos esgrimidos, indicando también la existencia del recurso formalizado por la acusación pública del que nos ocupamos ahora.
2.1. Respetando la ortodoxia casacional de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . debemos partir de los hechos probados admitidos por la Sala. Lo que sucede en el caso es que el tipo objetivo aparece reflejado en los hechos probados específicos mientras que el subjetivo como hecho necesitado de afirmación lo desplaza la Audiencia en los tres supuestos a los fundamentos de derecho también atinentes a cada uno de los recurridos, donde, tras analizar detalladamente los datos relevantes para inferir el elemento subjetivo de la conducta de cada uno de ellos, utiliza exactamente el mismo razonamiento como conclusión en los tres casos, afirmando:
"De todos esos datos cabría deducir que existen indicios suficientes para concluir que ( los Srs. Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio ) conocía o cuando menos debía de conocer que ese dinero que le entregaba Don. Leoncio Segundo procedía de esas actividades ilícitas en las que sabía que estaba metido y que estaban relacionados con actividades ilegales en urbanismo que le habían llevado en su momento a prisión, pese a lo cual «se dedicó a mirar para otro lado» con tal de no perder su pingüe negocio.
Y como era sujeto obligado a comunicar esas operaciones ilícitas y no solo incumplió dicha obligación, sino que incumplió, además sus obligaciones que como comerciante tiene establecidas, el Tribunal, en una interpretación benigna de los hechos, considera que los ( Srs. Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio ) actuó de manera absolutamente imprudente, con imprudencia temeraria, continuando unas ventas que directamente favorecían el afloramiento del dinero ilícito Don. Leoncio Segundo convertido ya en bienes suntuarios, es por lo que opta por aplicar el tipo penal que venimos examinando".
El primer párrafo de los transcritos se refiere a la cuestión de hecho mientras que el segundo responde a la cuestión jurídica relativa a la subsunción de la conducta en el tipo de imprudencia previsto en el apartado 3º del artículo 301 CP . Ello quiere decir que el primer párrafo constituye complemento de los hechos probados específicos y por ello debemos admitir su integración en los mismos. Este puede ser un método discutible pero teniendo en cuenta el seguido por la Audiencia, donde efectivamente incorpora a los fundamentos jurídicos en numerosas ocasiones hechos que complementan los mismos, no se considera en el caso que lesione derecho alguno de los recurridos.
2.2. Hemos señalado ya a la hora de desestimar los motivos de los recurridos que cuando se trata de aplicar el tipo de comisión por imprudencia grave al tipo de blanqueo no se trata de que el sujeto conozca el origen delictivo de los bienes sino que tendría que haberlo conocido teniendo en cuenta las circunstancias del caso, de forma que el elemento intelectivo del conocimiento (propio del dolo) se sustituye por el subjetivo de la imprudencia grave que recae sobre el mismo conocimiento, es decir, un conocimiento que no tenía pero debía haber tenido.
Nuestra jurisprudencia vigente al respecto es diáfana en este sentido. Así la STS 412/2014, de 20/05 , razona en su fundamento jurídico segundo, siguiendo el precedente de la STS de 20 febrero 2013 : "así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan". Los mismos argumentos y básicamente las mismas palabras se contienen en las SSTS 1137/2011, de 2 de noviembre , donde se añade que "aunque pudiera entenderse que solamente son posibles autores de este delito las personas obligadas a acciones de cautela por una expresa previsión normativa, la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por suprimir esa restricción del sujeto activo ( STS nº 801/2010 ), lo que implica la constatación de la exigible observancia de un deber de cuidado en relación a la actividad desarrollada; la 997/2013, de 19 de diciembre; o la 257/2014, de 1 de abril, que recoge las mismas palabras con cita de otro precedente anterior en el tiempo cual es la STS 1034/2005, de 14 de septiembre . La sentencia 257/2014 que acabamos de citar se ocupa además de resolver una cuestión controvertida cual es la de la aplicación del tipo imprudente en los casos del apartado 1º del artículo 301, que utiliza las expresiones "sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva" o "realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito", pues podría parecer que las mismas excluyen su comisión por imprudencia. Sin embargo, la Sala no comparte este razonamiento aclarando que "la infracción grave del deber de diligencia no está relacionada con ese elemento tendencial -la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a las personas que hayan participado en las infracciones-, sino con el conocimiento del origen ilícito de los bienes que han sido objeto de transformación ..... Al criminalizar el comportamiento imprudente lo que persigue el legislador es que esa actividad de ocultación, encubrimiento o ayuda, cuando se realice sin conocimiento del origen delictivo de los bienes, pero con infracción grave del celo exigible para cerciorarse de la legitimidad de la inversión, sea igualmente castigada. Se trataría, en fin, de evitar la impunidad en aquellas ocasiones en que concurra un error de tipo vencible sobre el origen ilícito de los bienes o los fondos que se persiguen transformar (cfr. art. 14.1 CP )".
2.3. Pues bien, si nos atenemos a los hechos probados específicos y a los razonamientos incorporados a los fundamentos jurídicos también individualizados, la conclusión no podría ser otra que dar la razón al Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el peso contundente de los datos manejados por la Sala (nos volvemos a remitir a lo ya dicho al analizar los recursos de los ahora recurridos) que conduce directamente a admitir el conocimiento por parte de los acusados del origen ilícito de los bienes convertidos, transformados u ocultados, vistas las peculiaridades extraordinariamente sugestivas de las operaciones descritas, el conocimiento también acreditado de las circunstancias profesionales y judiciales atinentes Don. Leoncio Segundo , el espacio de tiempo abarcado en los tres casos por las actividades ilícitas y su condición de sujetos obligados en materia de prevención de blanqueo, que desemboca si no en el dolo directo (conocimiento necesario del origen delictivo) desde luego en el eventual (conocimiento de un riesgo no permitido asumido en cualquier caso). Lo que sucede es que la sentencia en el párrafo primero de los transcritos en el apartado anterior consigna desde la perspectiva de hecho del elemento subjetivo una alternativa que nos obligaría a redefinir el hecho probado.
2.4. El Ministerio Fiscal recurrente no es ajeno a esta cuestión procesal, que no de fondo. En las alegaciones incluidas en el motivo cuarto, que extiende a los dos anteriores, el fiscal aduce no desconocer la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del de Casación que, "siguiendo las pautas trazadas por el T.E.D.H., en materia de revocación en perjuicio del reo de sentencia absolutoria y de alguna forma la presente tiene esta condición respecto de los procesados Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio toda vez que los mismos eran acusados por un delito doloso, del que fueron absueltos, y condenados solo como autores de un delito imprudente" .... "no procede la condena «ex novo» en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación". Sin embargo, afirma que en el presente caso "no es necesaria modificación alguna de los hechos declarados probados, para alcanzar la conclusión que se pretende".
Pues bien, si nos atenemos a los términos de la sentencia reflejados en el apartado 2.1., con valor fáctico se expresa la Audiencia concluyendo que los acusados a los que se refieren los motivos analizados "conocía (n) o cuando menos debía (n) de conocer que ese dinero que le entregaba Don. Leoncio Segundo procedía de esas actividades ilícitas .....". Es decir, suscita el Tribunal de instancia un dilema u opción que es preciso decidir en el primer sentido para calificar los hechos como un delito doloso de blanqueo, puesto que la Sala de instancia en el razonamiento jurídico subsiguiente acude en realidad al principio "in dubio pro reo" y opta por la calificación más benigna del delito imprudente a través de lo que denomina con escasa corrección técnico- jurídica "una interpretación benigna de los hechos". Por lo tanto el Tribunal encargado de revisar la sentencia de instancia a la hora de fijar el elemento subjetivo del tipo doloso debe descartar la imprudencia (debía de conocer) a la vista de una nueva valoración de los elementos probatorios incluyendo evidentemente las pruebas personales. Si se tratase de un recurso de apelación podría acudirse a la celebración de una vista en la que se diese a los acusados la posibilidad de ser oídos (admitida en STS 145/2015, de 12 de marzo ), pero en el recurso de casación este trámite procesal está vedado por nuestro propio acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012: "la citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación ni está prevista en la ley".
2.5. Esta cuestión no es nueva y ha sido tratada en numerosos precedentes. Concretamente la STS 138/2013, de 6 de febrero , resuelve una cuestión análoga también en relación con un recurso de casación del Ministerio Fiscal cuyo primer motivo ex artículo 849.1 LECrim . denunciaba la indebida aplicación del artículo 301.3 CP y la falta de aplicación del tipo doloso de blanqueo de capitales previsto en los párrafos primero y segundo del precepto citado. También en este caso la discrepancia del Fiscal con la sentencia se centra en la apreciación del elemento subjetivo del tipo penal, el dolo, "elemento que contiene una importante base fáctica atinente a los hechos psíquicos o internos que lo configuran, según tiene admitido tanto el TEDH como el Tribunal Constitucional". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia, por ejemplo, de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ), ya examinó el supuesto de una condena ex novo en casación, discrepando la jurisdicción europea tanto de los criterios probatorios seguidos por esta Sala como por el Tribunal Constitucional.
Decíamos en la mencionada STS 138/2013 que «la jurisdicción europea estimó la demanda argumentando que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta ( dolo eventual ) en relación con las personas afectadas ". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos ". Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que " el Tribunal Supremo se apartó de lasentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual ), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ". Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ". A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: " las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)". Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también la manifestación de los testigos. Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ". En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ».
También días antes de la sentencia de 22/11/2011, el TEDH había dictado la de 25/10/2011 (asunto Almenara Álvarez c. España), a la que se refiere nuestra sentencia de revisión citada más arriba 145/2015 , donde en su apartado 43 insiste con carácter general, citando varios asuntos donde el Estado Español aparece como demandado, en la necesidad de una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación "efectúa una nueva valoración de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos, es necesario una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante", dando lugar a la admisión de la demanda por vulneración del artículo 6.1 del Convenio en lo que respecta a la falta de audiencia pública. Se refiere a una resolución dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, órgano ordinario de apelación frente a las resoluciones dictadas por los juzgados de lo penal, pero a falta del desarrollo de la segunda instancia en la jurisdicción penal cuando se trata de sentencias dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Audiencia Nacional el Tribunal de Casación se ve obligado asumir la función de órgano de revisión para salvar las exigencias del Convenio, lo que significa, además de desnaturalizar el recurso de casación, la aplicación de la doctrina de la jurisdicción europea y de nuestro Tribunal Constitucional por esta instancia casacional. Lo que sucede es que el recurso de casación no prevé la existencia de la audiencia pública exigida para dar ocasión a oír al acusado absuelto cuando existe una petición condenatoria en segunda instancia por las acusaciones. De ahí el sentido de nuestro acuerdo de Sala General sobre no solo la falta de cauce procesal para ello sino de la incompatibilidad de dicho trámite con el recurso de casación.
El Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 191/2014, de 17 de noviembre , insiste también en la doctrina precedente en su fundamento tercero, sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, sintetizándola en estos términos: "iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania ".- En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
En síntesis, fuera de los casos de aplicación estricta del derecho sin reconsideración del factum, cuando se trata de revisar el juicio de culpabilidad del recurrido, como sucede en el presente caso, no es posible dictar una sentencia condenatoria o agravar la dictada por la Audiencia si previamente el acusado no ha tenido ocasión de ser oído personalmente y de impugnar mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública "un cambio en la valoración de elementos tales como sus intenciones y su comportamiento que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad" (son palabras del TEDH en el apartado 49 de la sentencia citada caso Almenara Álvarez c. España). En el caso ya hemos señalado que se trata de inferir si el elemento subjetivo del tipo corresponde a un comportamiento imprudente o doloso, lo que equivale a entrar en el juicio de culpabilidad. Podríamos corregir la valoración jurídica de la Audiencia a propósito de la calificación imprudente de la conducta si no fuese por el contenido fáctico del párrafo anterior que suscita el dilema o la duda sobre el conocimiento de los recurridos.
Los motivos del recurso del Ministerio Fiscal, segundo, tercero y cuarto, por todo ello, deben ser desestimados.
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMOCTAVO .- Los motivos quinto a octavo serán tratados junto con los formalizados por el Abogado del Estado, todos ellos relativos a los delitos contra la Hacienda Pública, a continuación del examen del último, trigésimo cuarto, de la acusación pública.
El Ministerio Fiscal emplea los motivos noveno a vigésimo séptimo, ambos inclusive, para denunciar la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 420 CP 1995 (acto injusto no realizado) y simultánea falta de aplicación del primero (acto ejecutado). Los motivos noveno a vigésimo segundo corresponden a la Alcaldesa y concejales acusados y a Leoncio Segundo (el décimo), condenados todos ellos por delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto no ejecutado (además de los señalados, los acusados Leticia Macarena , Justo Nicanor , Anton Urbano , Imanol Prudencio , Zaida Dolores , Jeronimo Nicolas (no recurrente), Leonor Regina , Cesar Lucio , Baltasar Isidro , Leovigildo Rafael , Nicolasa Tatiana y Martin Victoriano (no recurrente)). Los restantes se refieren a los empresarios que se citan en sus respectivos encabezamientos condenados por cohecho activo continuado, añadiendo la infracción del artículo 423.2 CP por indebida aplicación.
Vamos a agrupar en este fundamento los motivos que atañen a los funcionarios (noveno a vigésimo segundo).
1.1. Alega el Ministerio Fiscal en el motivo noveno, destinado a Delia Isidora , que la única razón aducida por la Audiencia "para aplicar el tipo atenuado del artículo 420 CP , en su redacción originaria (referida al supuesto de que el acto injusto no se hubiera realizado), radica en la falta de concreción de las acusaciones a la hora de relatar los específicos actos que se retribuyen ...., y ello conduce por aplicación del principio «in dubio pro reo», a presuponer que tales actos injustos no se llegaron a realizarse".
A continuación transcribe textualmente de la sentencia aquellos párrafos (con cita de las páginas 488, 692, 2.608 a 2.610) que evidencian que la Audiencia estima que los pagos de los empresarios "abonan resoluciones administrativas que en algunos casos ya fueron adoptadas, en clara contradicción con la conclusión a la que luego se llega a la hora de sancionar esos actos de soborno", apreciándose la misma contradicción si se atiende a los receptores de los pagos, que denomina, siguiendo las palabras de la Audiencia, "concejales en nómina".
En definitiva, sigue el Ministerio Fiscal argumentando, "la sentencia declara como probado que los pagos que los empresarios hacen, tienen que ver con la obtención de determinadas resoluciones administrativas que favorezcan a sus intereses económicos, y los mismos (pagos) vienen condicionados por las específicas necesidades de aquellos", añadiendo más adelante que "no es ni tan siquiera cierto, que no estén perfectamente concretadas las acciones derivadas del soborno, o por mejor decir, es verdad, que habida cuenta de la innecesidad (sic) de acciones ilícitas realizadas por los querellados, no puede precisarse cada una de ellas. Pero en la causa obra relación de las actividades ilícitas permitidas a alguno de los donantes", poniendo como ejemplos concretos las entregas realizadas por Mario Obdulio y Raul Franco a Leoncio Segundo , también las efectuadas por Leoncio Hugo , la entidad AIFOS o Carlos Victorino , tratándose incluso de promociones ya realizadas por lo que los pagos no pueden estar referidos a actuaciones o licencias futuras.
También incluye otras ocasiones en las que el soborno "tiene por objeto una conducta omisiva: no restaurar la legalidad urbanística que se vio alterada" por la política seguida por las corporaciones municipales anteriores, consolidándose de esta forma "el sistema de vías de hecho articuladas por el G.I.L. y que dio lugar a una multiplicidad de edificios construidos al margen de la legalidad urbanística".
Finalmente solicita el aumento de la pena correspondiente por el delito de cohecho pasivo continuado en su modalidad de acto injusto ejecutado (individualización en sus respectivos casos que debe fijarse en la segunda sentencia).
Los argumentos esgrimidos en este motivo los hace extensivos a los concejales en los motivos correspondientes a cada uno de ellos (undécimo a vigésimo segundo).
1.2. En el motivo décimo, destinado a Leoncio Segundo , también ex artículo 849.1 LECrim ., denuncia la misma infracción legal con cita específica de los folios 2566 y ss., 488 y 692, toma de la sentencia y transcribe los párrafos que entiende el Ministerio Fiscal directamente subsumibles en el precepto cuya inaplicación se denuncia. Por ejemplo, transcribe expresamente: ".... como ya se expuso, los pagos que el procesado D. Leoncio Segundo efectuó a las autoridades y funcionarios municipales están vinculados a determinados actos y decisiones administrativas, y cuyo sentido y finalidad no es otro que el de favorecer los intereses económicos de aquellos empresarios con los que se había concertado a tal objeto, y quienes previamente le habían abonado las cantidades requeridas al efecto.- Los actos y decisiones administrativas a obtener con los sobornos son de muy diversa naturaleza, ya que están determinadas por las concretas necesidades de los diferentes empresarios: así unas veces se retribuye la ratificación por los órganos municipales de los convenios urbanísticos suscritos entre un determinado promotor y el Ayuntamiento de Marbella; otras veces, son la concesión de las licencias oportunas en los expedientes de obras (otorgamiento de la licencia de obras, o la concesión de la licencia de primera ocupación, etc).- En otras ocasiones se trata de unos pagos que están retribuyendo todo el proceso administrativo que implica la modificación de las condiciones urbanísticas de una especial significación presentan la retribución de meras omisiones: ello tiene que ver con la situación de Marbella, donde existían un importante número de obras y edificaciones que por haberse construido sobre la base de su adecuación a la Revisión del P.G.O.U de 1.986 habían quedado sin soporte legal al no haberse culminado el proceso de innovación del planeamiento municipal".
Insiste en los ejemplos y argumentos expuestos en el motivo anterior concluyendo que la sentencia declara probado "que los pagos que los empresarios hacen, tienen que ver con la obtención de determinadas resoluciones administrativas que favorezcan a sus intereses económicos", solicitando para este recurrente la pena de cuatro años de prisión, nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de cuarenta millones de euros.
2.1. Los motivos formalizados en todos los casos son por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., lo cual quiere decir que lo que se denuncia es un error de subsunción por parte de la Audiencia a la hora de calificar los hechos y por ello no le está permitido al Tribunal de Casación modificar los mismos, fuera del cauce procesal permitido que no concurre en el presente caso, debiendo revisar aquélla en el ámbito estrictamente jurídico de la aplicación del artículo 420 CP , aceptando por ello el "factum" como lo respeta la acusación pública.
Desde esta perspectiva, sin posibilidad de redefinir la cuestión fáctica, no se genera colisión alguna con la doctrina que proscribe la remoción de una sentencia absolutoria o la agravación de una condenatoria en apelación o casación sin cumplir las condiciones exigidas para ello conforme a la doctrina del TEDH, Tribunal Constitución y de esta propia Sala de Casación. Nos remitimos a los argumentos empleados al resolver los motivos segundo, tercero y cuarto del Ministerio Fiscal. Lo que sucede es que frente a la denuncia de calificar como doloso el tipo imprudente de blanqueo de capitales calificado por la Sala llegamos a la conclusión que era preciso redefinir el hecho probado por cuanto la Audiencia suscitaba una alternativa fáctica que necesariamente determinaba un nuevo juicio fáctico de culpabilidad por parte del Tribunal de Casación, lo que no era posible en este recurso.
Sin embargo los presentes motivos del Ministerio Fiscal parten de los hechos proclamados por la Sala de instancia, incorporados bien al "factum" o a los fundamentos jurídicos que complementan aquél, permitiendo directamente un juicio de derecho del Tribunal de Casación sobre la corrección de su calificación jurídica.
2.2. Debemos tomar como referencia los argumentos, donde se incorporan afirmaciones de hecho complementarias del "factum", expuestos por la Audiencia en el fdg 2º, que se ocupa del delito de cohecho (página 16 y ss. del tomo IV) y en el fde, apartado 3º, también referido al mismo, relativo a Leoncio Segundo (páginas 2566 y ss. del mismo tomo). El primero porque con carácter general aplicable a todos los concejales se ocupa de la subsunción de los hechos probados en el artículo 420, segundo inciso, CP , como delito de cohecho pasivo por acto injusto no ejecutado; el segundo porque siendo el acusado mencionado el centro de la trama delictiva consignada en los hechos probados, pasando por el mismo las aportaciones de los empresarios y las entregas de parte de las mismas a los concejales, su análisis se proyecta también sobre todas las conductas enjuiciadas.
En el fdg mencionado sienta con valor fáctico, en el apartado que lleva por título "apellidos del cohecho", "que las dádivas no fueron entregadas por actos concretos, sino que los concejales se encontraban, por así decirlo, «en nómina Don Leoncio Segundo »". También tiene valor de hecho probado la no vinculación de "cada entrega concreta de dinero con un acto concreto del concejal", argumentando que "resulta prácticamente imposible dilucidar y determinar los actos que sirven de contraprestación a la percepción de la dádiva", concluyendo que "reconocida la existencia de cierta ambigüedad en las acusaciones y la falta de especificación de actos atribuidos a cada dádiva, tales circunstancias no pueden perjudicar al reo", calificando los hechos como hemos señalado más arriba.
En el fde 1º, bajo el título "concejales «en nómina»", sigue la línea argumentativa anterior subrayando que "no se puede exigir la identificación plena de la dádiva con el acto administrativo ilegal que le sirve de contraprestación", para concluir con valor de hecho probado que "esos actos administrativos irregulares existieron por parte de los concejales procesados y a cambio percibieron las dádivas reflejadas en los archivos Maras".
El Tribunal provincial admite que "un total de 20 personas funcionarios públicos, Autoridades y asimilados, .... reciben no una dádiva concreta, sino pluralidad de ellas a lo largo de un dilatado periodo de tiempo", aportaciones que no proceden de una sola persona "sino que en ese mismo periodo temporal, son hasta 18 personas las que entregan las dádivas en cuantías económicas muy elevadas para obtener la satisfacción de sus intereses urbanísticos que dependen de las autorizaciones que deben realizar aquellos funcionarios públicos".
Como ya hemos señalado en otros pasajes la sentencia de la Audiencia constituye un todo y como tal debemos considerar y valorar conjuntamente la misma en relación con los argumentos e impugnaciones de cualquiera de los recurrentes y no aisladamente la parte que se refiere a cada uno de ellos, especialmente en un caso como el presente en el que se trata de una trama delictiva que tiene un punto central por el que pasan todas las actividades enjuiciadas.
2.3. Las aportaciones de los empresarios y la recepción de las dádivas por los concejales, su realidad como hecho probado, ha sido ya analizada cuando hemos examinado los recursos correspondientes a cada uno de ellos. Por otra parte, también hemos desestimado sus alegaciones sobre la vulneración del principio acusatorio por ambigüedad de la calificación de las acusaciones y por la falta de vinculación entre las dádivas y los actos administrativos realizados. En el fundamento vigesimoquinto, que resuelve los motivos del recurso de Leoncio Segundo relacionados con la condena por el delito de cohecho pasivo por acto injusto no ejecutado previsto en el artículo 420, inciso 2º, CP , nos hemos ocupado ampliamente del alcance "del acto injusto relativo al ejercicio de su cargo" por la autoridad o funcionario público, tal como figura en el precepto que estamos aplicando cuya redacción original corresponde al Código Penal de 1995, en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010, concluyendo que los hechos declarados probados "cuando menos" son subsumibles en el inciso mencionado del artículo 420 CP . Decíamos textualmente en el apartado 3 del fundamento vigesimoquinto: "En efecto, de conformidad con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores de esta resolución, ha quedado probado en autos que el recurrente- funcionario público del Ayuntamiento de Marbella, según hemos argumentado con anterioridad- recibió de distintos empresarios con intereses urbanísticos o de otra índole en dicha localidad, importantes cantidades de dinero que él, a su vez, y como veremos con más detenimiento al examinar otros recursos, repartía entre los distintos concejales y funcionarios del Ayuntamiento a través de la entrega de «sobres», reteniendo parte para sí. Estas entregas según ha resultado también acreditado en autos, a la vista de la prueba practicada y analizada con detalle en fundamentos anteriores, tenían por finalidad obtener del Consistorio un trato de favor en pro de los intereses que estos empresarios tenían en Marbella".
Es más, a continuación, recogiendo parte de los argumentos del Ministerio Fiscal incluidos en los motivos que ahora analizamos, nos referíamos a supuestos concretos donde destacábamos la vinculación entre determinadas dádivas y los actos administrativos correspondientes: en relación con el coacusado Leoncio Hugo , los directivos de AIFOS, Angel Leopoldo , Pelayo Maximino o Carlos Victorino , lo que sería suficiente para aplicar el primer inciso del artículo 420 CP (apartado 3º mencionado que damos aquí por íntegramente reproducido).
Ahora bien, también a lo largo de esta sentencia cuando hemos desestimado los motivos por infracción de ley de los concejales y funcionarios recurrentes nos hemos cuidado de subrayar que ello no prejuzgaba la posible subsunción de los hechos en el subtipo más grave a la vista de los motivos formalizados por el Ministerio Fiscal que son los que ahora toca decidir, por inaplicación del inciso primero relativo a la ejecución de los actos injustos. Es decir, el presente fundamento constituye un paso más equivalente a la segunda parte del vigesimoquinto y del resto donde hemos desestimado la infracción de ley por aplicación indebida del cohecho por acto injusto no realizado.
2.4. La Audiencia Provincial entiende que no es posible subsumir los hechos probados en el inciso primero del artículo 420 CP , acto injusto ejecutado, por cuanto no ha sido posible determinar los actos que sirven de contraprestación a la percepción de la dádiva en la medida que los concejales venían percibiendo las cantidades acreditadas con independencia de los actos administrativos concretos realizados, es decir, recibían la parte que les correspondía en cada caso con cargo a las aportaciones de los empresarios a cambio de resolver favorablemente todas aquellas cuestiones sujetas a su competencia urbanística favoreciendo los intereses de los primeros. Ello supone evidentemente una visión reduccionista del alcance de la ejecución del acto en el delito de cohecho, hoy ya derogado y sustituido por una nueva definición, que estamos analizando. Se considera la perspectiva del acto aislado, concreto y definido como constitutivo de la relación entre la prestación y la contraprestación que implica una condicionalidad de estas características donde se destaca sobre todo la vinculación singular entre lo que se da y lo que se recibe.
Sin embargo, una lectura atenta del precepto no impone esta conclusión cerrada en los términos expuestos por la Audiencia.
En primer lugar, porque no es aceptable que cuando el medio comisivo está constituido por una trama delictiva como la presente donde se entrega una "pluralidad" de dádivas a los concejales y funcionarios " a lo largo de un dilatado periodo de tiempo", "en cuantías económicas muy elevadas para obtener la satisfacción de sus intereses urbanísticos que dependen de las autorizaciones que deben realizar aquellos funcionarios públicos", lo aplicable sea la versión atenuada del tipo penal cuando es evidente que el injusto es más grave que el constituido por un acto injusto aislado por muy vinculada que esté la prestación a la contraprestación. Tampoco serviría el argumento de la necesidad de sumar distintos cohechos donde la condicionalidad mutua sea patente. El delito vincula el acto injusto a la actuación favorable del funcionario no a un acto concreto, determinado e individualizado conectado a una dádiva igualmente específica.
En segundo lugar, el delito de cohecho por acto injusto será de actividad o de resultado según no llegue a ejecutarse o se ejecute la contraprestación por parte del funcionario. Luego si se consigna como hecho probado por la Audiencia que "los actos administrativos irregulares existieron por parte de los concejales procesados y a cambio percibieron las dádivas reflejadas en los archivos Maras", lo que se está describiendo es un delito de resultado y lo que es más importante una condicionalidad mutua prestación/contraprestación que tenía efecto. A este respecto es indiferente que se trate de una prestación de futuro o se vincule al pago de una contraprestación ya realizada, sin que ello suponga el tipo de cohecho de recompensa o subsiguiente, porque a diferencia de este último en el presente caso el medio comisivo supone ya originariamente la determinación de la contraprestación subsiguiente. Se crea la predisposición del cohechado a actuar en favor de los intereses del cohechante y se decide o resuelve conforme a ello.
Por último, ni siquiera, por muy exigentes que fuésemos conforme al principio de taxatividad, dejaría de estar incluida en la letra del precepto la conducta enjuiciada pues integra sin forzar su literalidad los elementos objetivos del tipo de acto injusto realizado: se satisfacen durante un largo periodo de tiempo una pluralidad de dádivas a los concejales por medio de Leoncio Segundo y a cambio de ello resuelven los procesados favorablemente los convenios, licencias y otros actos administrativos relacionados con el urbanismo que afectan directamente a los empresarios aportantes. Siendo esta realidad la que constata la Audiencia, la exigencia de una vinculación definida y concretada precisamente en cada caso es ociosa. Ni siquiera es exigible a los efectos de impedir la calificación como continuado del delito aplicando la doctrina de los actos globales pues ello no se compadece con la redacción del tipo penal como sucede en el caso de blanqueo o tráfico de drogas que constituyen una unidad típica de acción (nos remitimos a lo señalado en el fundamento trigésimo tercero 2.4). Sin embargo, en este caso cada dádiva implica un acto de cohecho típico y la agregación de ellas una unidad jurídica de acción, es decir, un supuesto de continuidad delictiva, de la misma forma que cada acto administrativo injusto en el sentido ya explicado en el fundamento vigésimo quinto constituye una contraprestación típicamente distinta (en el fundamento centésimo quincuagésimo segundo ya nos hemos referido a la aplicación del artículo 74 CP . si bien respecto al delito de cohecho activo en supuestos de entregas sucesivas de dádivas). Es cierto que el ámbito del acto injusto es más laxo que el de acto delictivo ( artículo 419 CP ), pues este exigiría un plus de taxatividad en función de las exigencias típicas del delito de que se trate, por ello probablemente el Ministerio Fiscal no ha recurrido la falta de aplicación del artículo últimamente citado.
En relación con la participación en los actos administrativos de los concejales condenados ya nos hemos ocupado de ello al resolver sus respectivos recursos. En todo caso la Audiencia en el párrafo que hemos transcrito más arriba se refiere a la existencia de los "actos administrativos irregulares .... por parte de los concejales procesados ...", lo que desde luego implica a todos aquellos respecto de los que se ha acreditado que percibieron las dádivas reflejadas en la sentencia de la Audiencia.
Por todo ello estimamos los motivos noveno a vigesimosegundo del recurso del Ministerio Fiscal, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto ejecutado, como así se reflejará en la segunda sentencia, donde se llevará a efecto la individualización de las penas correspondientes.
DUCENTÉSIMO SEXAGESIMONOVENO.- Los cinco siguientes motivos, vigésimo tercero a vigésimo séptimo, se articulan como continuación de los anteriores desde la perspectiva del cohecho activo continuado (excepto Anton Victorio ) por el que han sido condenados los empresarios a los que se refieren los mismos, sucesivamente Mario Obdulio y Raul Franco , Leoncio Hugo , Carlos Pedro , Marcos Modesto y Federico Heraclio , Carlos Victorino y Anton Victorio . En todos los casos coincide el enunciado de los motivos por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., para denunciar la indebida aplicación del apartado 2º del artículo 420 CP , acto no realizado, así como del artículo 423.2, y correlativa inaplicación del 420, párrafo 1º, acto injusto realizado.
Varían evidentemente en su desarrollo los hechos e intereses urbanísticos de los recurridos que se vinculan a los actos administrativos injustos que ya hemos calificado en el fundamento anterior. Ello justifica que sin perjuicio de la obligada individualización fáctica estos motivos se traten conjuntamente.
1.1. En relación con Mario Obdulio y Raul Franco alega el Fiscal que no resulta ni tan siquiera lógico que se abonen más de cinco millones de euros en poco más de dos años "por algo que no se ha conseguido". Añadiendo que el "factum" de la sentencia "ya describe sin tapujos varias promociones inmobiliarias que se iniciaron y se desarrollaron merced al impulso que las decisiones del equipo municipal dirigente, dictadas por la exclusiva razón del dinero recibido, les proporcionaron". Concretamente, con cita de las páginas correspondientes, se refiere a las promociones " DIRECCION084 ", " DIRECCION085 " y " DIRECCION083 ", "para cuya realización los acusados entregaron (en metálico y sin factura) 5.316.437,24 euros; y todavía, según afirman los hechos probados, quedaba pendiente de pago la suma de 681.408,76 euros". Subraya en relación con la primera que había sido terminada antes de las entregas dinerarias, "lo que demuestra que éstas tenían una finalidad concreta y determinada (y ya conseguida)". También menciona la promoción " DIRECCION092 I y II" cuya licencia se otorgó en la comisión de gobierno celebrada el 30 de abril de 2003.
1.2. El vigésimo cuarto, destinado a Leoncio Hugo , parte de que en un periodo de menos de dos años pagó Don. Leoncio Segundo más de cinco millones de euros, "lo que se compadece mal con la no obtención de contrapartida administrativa alguna sobre tales sobornos". Pone de relieve que la sentencia en sus hechos probados revela que este acusado "sí obtuvo resoluciones administrativas que le beneficiaban y a las que, sin duda, han de vincularse los pagos que realizó", con cita de convenios suscritos con sociedades vinculadas a dicho empresario (páginas 1088 y ss.), cuyo sentido no era otro que el de modificar la calificación urbanística de los suelos, incrementando su edificabilidad, y que fueron oportunamente ratificados por el órgano de gobierno municipal. Cita tres convenios de transferencia de aprovechamientos urbanísticos (convenios Carril del Relojero, Coto de los Dolores y Vente Vacío) suscritos el 23 de marzo de 2002 y ratificados el 15 de enero de 2003. Además el Ministerio Fiscal recuerda que la sentencia añade en las páginas 1102 y ss. la concesión de licencia de ocupación a la entidad Naviro Inmobiliaria 2000 S.L. o el caso del expediente 904/2001, interesada por la misma inmobiliaria, pero que no llegó a concederse por ser ilegales las obras de las que traía causa dicha petición de licencia de primera ocupación "pues se habían autorizado sobre la base de su adecuación a una norma ineficaz -la modificación del P.G.O.U. de 1986-, que no fue objeto de aprobación definitiva por el organismo autonómico competente".
1.3. Por lo que se refiere a la entidad AIFOS ( Carlos Pedro , Marcos Modesto y Federico Heraclio ), motivo vigesimoquinto, aduce la acusación que desde enero de 2004 a abril de 2005 realizó entregas de dinero a Leoncio Segundo por más de cuatro millones de euros, especificando la sentencia en los folios 1157 y ss. dichas entregas y la finalidad de las mismas. Destaca especialmente que una de las licencias, la del Hotel Guadalpín Banús, fue impugnada por la Junta de Andalucía ante la jurisdicción contencioso- administrativa y contra dicha autorización se ha seguido procedimiento penal en el juzgado de instrucción nº 1 de Marbella (diligencias previas 2198/2003, luego procedimiento abreviado 40/2008).
1.4. En relación con el motivo siguiente ( Carlos Victorino ), el Ministerio Fiscal alega que de la lectura de los folios 1150 y ss. "se aprecia fácilmente que hay al menos tres actuaciones administrativas ya producidas, a las que la propia Sala vincula ciertos pagos de dinero Don. Carlos Victorino ", que llegó a entregar a Leoncio Segundo más de tres millones de euros en menos de un año.
1.5. El último motivo de este bloque, vigesimoséptimo, con idéntico enunciado casacional que los anteriores, se refiere al también condenado por cohecho activo (sin continuidad) Anton Victorio . Dice el Fiscal que la Sala sentenciadora, apartado 63 del hecho probado, establece que entregó a Leoncio Segundo 300.000 euros en dos entregas de 120.000 y 180.000, respectivamente, y que según la Audiencia esos pagos se vinculan a la obtención de la licencia de primera ocupación que precisaba la promoción efectuada por la entidad PIEDAGERA, S.L. (folio 4344 de la sentencia que corresponde al fundamento de derecho específico del recurrido). Añade que las obras de construcción estaban ejecutadas y presentaban graves irregularidades, obteniendo el certificado de silencio administrativo, retribuyéndose de esta forma una resolución injusta, "puesto que las deficiencias de la promoción en ningún caso hubieran permitido, a tenor de la legislación urbanística, la obtención de la licencia de primera ocupación". En este caso no se ha aplicado la continuidad delictiva por entender la Audiencia que los dos pagos constituían dos fracciones de uno solo, lo que el Ministerio Fiscal no ha cuestionado.
1.6. En relación con todos los empresarios recurridos y condenados por cohecho activo a los que se refieren los anteriores apartados la Audiencia ha aplicado el apartado 2º del artículo 423, denunciando dicha aplicación como indebida el Ministerio Público. El razonamiento común a todos los motivos consiste en aducir que este tipo atenuado "parece referirse a supuestos muy distintos del que nos ocupa", puesto que "la atenuación allí recogida contempla el caso de una actuación aislada en la que el particular se ve compelido a entregar la dádiva que le reclama la Autoridad o el Funcionario Público". Añade que la importancia de los negocios inmobiliarios y la ilegalidad de alguna de las promociones deben determinar "en un plano puramente lógico que los pagos efectuados por esos empresarios (se esta refiriendo específicamente a Mario Obdulio y Raul Franco ) respondan a una dinámica de concurrencia de voluntades más que un escenario de simple y pura exigencia por parte Don. Leoncio Segundo ", refiriéndose también a la existencia de negocios en común que tenían con éste último, lo que reproduce en los siguientes motivos.
2.1. La respuesta a los presentes motivos tiene que partir necesariamente de la ya dada a los de los concejales desarrollada en el fundamento de derecho precedente. Debemos recordar que hemos desechado el argumento de la Audiencia que obsta a la aplicación del inciso primero del artículo 420 CP , razonando "que cuando el medio comisivo está constituido por una trama delictiva como la presente donde se entrega una «pluralidad» de dádivas a concejales y funcionarios «a lo largo de un dilatado periodo de tiempo», «en cuantías económicas muy elevadas para obtener la satisfacción de sus intereses urbanísticos que dependen de las autorizaciones que deben realizar aquéllos ....»" no es aceptable que "lo aplicable sea la versión atenuada del tipo penal cuando es evidente que el injusto es más grave que el constituido por un acto injusto aislado por muy vinculada que esté la prestación a la contraprestación", de forma, hemos señalado, que "el delito vincula el acto injusto a la actuación favorable del funcionario no a un acto concreto, determinado e individualizado conectado a una dádiva igualmente específica". También debemos recordar que la Audiencia ha consignado como hecho probado que "los actos administrativos irregulares existieron por parte de los concejales procesados y a cambio percibieron las dádivas reflejadas en los archivos Maras", por lo que se describe un delito de resultado y una condicionalidad mutua prestación/contraprestación que tenía efecto entre funcionarios y empresarios. En fin, reproducimos en su integridad, especialmente el apartado 2.4, el fundamento anterior.
2.2. El artículo 423 CP del texto vigente cuando sucedieron los hechos enjuiciados fija la punibilidad correspondiente a los particulares que "con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos", igualando la penalidad con la excepción de la pena de inhabilitación especial. Por ello este precepto constituye la otra cara o el reverso de los delitos que se aplican a los funcionarios previstos en los artículos 419 , 420 y 421, lo que debemos subrayar especialmente en la medida que quedaron fuera de su radio de acción el 425 y el 426, a partir del CP 1995 , que solo se aplicarán a las autoridades o funcionarios por falta de previsión expresa del legislador a los particulares. Por lo tanto la expresión corromper o intentar corromper se refiere necesariamente a la comisión por el funcionario de un acto delictivo o de un acto injusto o a la abstención de un acto que debiera practicar la autoridad o funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Pues bien, cuando existen dos sujetos que realizan sendas conductas que tienen una misma finalidad, la que acabamos de señalar, es decir, obtener un acto delictivo o injusto del funcionario condicionado al pago de una dádiva por parte del particular, se comete en rigor un solo delito en el que existe una participación plural y además necesaria entre el funcionario y el particular, de forma que la norma contenida en el artículo 423 CP lo que hace es individualizar la pena que debe ser impuesta a los últimos y como equipara las penas de prisión y multa a la fijada a los funcionarios el legislador iguala la reprochabilidad de ambas conductas. Ello quiere decir que constando el concurso de unos y otros en el binomio prestación/contraprestación si hemos calificado el cohecho como acto injusto realizado porque es subsumible en el hecho probado, desechando el Tribunal de Casación la valoración jurídica sostenida por la Audiencia, tratándose de los empresarios que aportaron distintas e importantes sumas de dinero tal como figura en los archivos Maras, la calificación del delito permanece invariable porque se trata del mismo tipo penal.
2.3. El Ministerio Fiscal en los motivos presentes, destinados a impugnar doblemente la calificación de la Audiencia en relación con los empresarios específicamente mencionados en los mismos, que por cierto no son todos (la Audiencia cifra en 18 los "aportantes" y el recurso se refiere a 8), va más allá pues alega, con cita de los folios correspondientes, que los hechos probados en relación con cada uno de los recurridos consignan evidente vinculación entre el pago de las cantidades y los actos administrativos que hemos calificado de injustos, contraargumentando de esta forma a la Audiencia cuando excluye la aplicación del inciso primero del tantas veces citado artículo 423 CP . También en el fundamento jurídico anterior, en su apartado 2.3, ya razonamos, tomando palabras de lo ya dicho en el fundamento vigésimo quinto, que "recogiendo parte de los argumentos del Ministerio Fiscal incluidos en los motivos que ahora analizamos (los relativos a los concejales), nos referíamos a supuestos concretos donde destacábamos la vinculación entre determinadas dádivas y los actos administrativos correspondientes: en relación con el coacusado Leoncio Hugo , los directivos de AIFOS .... o Carlos Victorino , lo que sería suficiente para aplicar el primer inciso del artículo 420 CP ".
2.4. En cuanto a los coacusados Mario Obdulio y Raul Franco la sentencia concluye en sus fundamentos de derecho específicos (fde 45.3) que "resulta igualmente acreditado que el pago de esa elevada cantidad de dinero (más de cinco millones de euros) se debió exclusivamente al pago de las dádivas convenidas con Don. Leoncio Segundo a cambio de que este les facilitara la tramitación de las oportunas licencias administrativas en el Ayuntamiento, merced a la prevalencia que la figura Don. Leoncio Segundo tenía en la Corporación a base de tener «en nómina» a los Concejales que finalmente debían aprobar las pertinentes licencias que darían una cobertura urbanística mucho más ventajosa y rentable a los intereses urbanísticos de sus entonces amigos Sres. Mario Obdulio y Raul Franco , y, como no, su clandestina e ilícita participación en las mismas Don. Leoncio Segundo mediante la oportuna entrega de las referidas dádivas", acogiendo igualmente como hecho probado que "tampoco se ha acreditado la existencia de una aportación dineraria Don. Leoncio Segundo en estas operaciones, que pudieran justificar su participación en las mismas, ni una necesidad económica de fondos por parte de los Sres. Raul Franco y Mario Obdulio que justifique la necesidad de acudir a fondos ajenos, de una tercera persona, para obtener la liquidez necesaria requerida por dichas operaciones mercantiles. Nada de esto se ha probado, sencillamente porque estamos en presencia de simples dádivas de un delito de cohecho".
2.5. En cuanto a Leoncio Hugo , motivo vigesimocuarto, en el fundamento de derecho específico 46.3 la Audiencia da desde luego como cierto, cuanto menos, el pago de 150.000 euros para obtener tres licencias de primera ocupación, dando credibilidad a su declaración en el juzgado cuando afirma "en una ocasión, dos días antes de la detención de Leoncio Segundo se vio obligado a entregarle ciento cincuenta mil euros para que le dieran tres licencias de primera ocupación ... se vio obligado a pagar porque tenía las viviendas vendidas y la gente prácticamente dentro de sus casas, y si no pagaba no le iban a dar la licencia". Debemos dar también por reproducidos en este caso, como en el anterior y los sucesivos, lo ya dicho cuando hemos resuelto los recursos de estos empresarios.
2.6. Por lo que hace a los directivos de AIFOS ( Carlos Pedro , Marcos Modesto y Federico Heraclio ), motivo vigesimoquinto, la sentencia declara probado expresamente cuales fueron las finalidades de las dádivas entregadas, que no coinciden precisamente con las expuestas por el Ministerio Fiscal, y así tanto en el hecho probado específico de Leoncio Segundo como en los de los tres directivos de AIFOS, se declara probado: "las cantidades que allí se reflejan anotadas en los archivos informáticos .... las realizó la entidad AIFOS al recurrente (en este caso Leoncio Segundo ) con el fin de que se cumplimentaran los distintos convenios que favorecían sus pretensiones económicas", lo que coincide con las propias declaraciones de los acusados realizadas durante la instrucción (ver los fundamentos jurídicos de sus respectivos recursos). En el fundamento de derecho específico 54.3, apartado 5º, razona la Audiencia, en relación con Federico Heraclio que "prácticamente asumió, con el conocimiento y consentimiento de sus dos Jefes superiores, la ardua tarea de la firma de los convenios mediante los cuales adaptaba la legalidad vigente a sus necesidades empresariales y urbanísticas a cambio no solo de abonar al Ayuntamiento la contraprestación correspondiente, sino además, de satisfacer Don. Leoncio Segundo sus intereses particulares".
2.7. Por lo que hace a Carlos Victorino , vigesimosexto, la sentencia en el hecho probado específico 51 pone en relación las aportaciones recogidas con las resoluciones administrativas reseñadas y resulta que: "- en el mes de febrero en que se aprueba el Proyecto de Ejecución reseñado, consta un ingreso de Indalecio Federico de 1.075.000 en Maras Asesores; -en el mes de marzo de 2005 en que se concede la licencia de Primera ocupación reseñada consta una aportación de Indalecio Federico de 600.000 en Maras; - en diciembre de 2005 consta el certificado de silencio positivo Don. Florencio Hugo , y en noviembre, diciembre se producen sendas aportaciones de Indalecio Federico por importe de 120.000 y 900.000 en Maras Asesores".
2.8. Por último, por lo que hace a Anton Victorio , el Ministerio Fiscal se refiere a la obtención de la licencia de primera ocupación que precisaba la promoción efectuada por la entidad PIEDAGERA SL de seis viviendas unifamiliares, a pesar de las graves irregularidades que presentaban las obras. En el fundamento de derecho 63.3, a la vista de las mismas que dificultaban la obtención de la licencia de primera ocupación, con valor de hecho probado la Audiencia argumenta: "Y entonces tras las reuniones que se han dicho habidas con Don. Leoncio Segundo se emite por el Ayuntamiento certificación de silencio administrativo de fecha 16-12-05 por la que debe entenderse otorgada la licencia de primera ocupación solicitada por el transcurso del tiempo legalmente establecido sin haberse adoptado resoluciones por el Ayuntamiento sobre tal solicitud. Y dicho certificado de silencio administrativo es aprehendido por la Policía en el registro que se realiza Don. Leoncio Segundo . Y resulta que el Sr. Anton Victorio niega conocer la existencia de tal certificado y niega incluso haberlo solicitado, pese a que en el certificado se alude expresamente al escrito presentado por la entidad Piedagera S.L. El certificado lleva fecha de 16 de diciembre de 2005 y las aportaciones del Sr. Anton Victorio a Maras Asesores se contabilizan en enero y marzo de 2006 por importe de 120.000 y 180.000 respectivamente. La Sala por todo lo argumentado vincula genéricamente (Ver FDG Segundo) el pago de esas aportaciones, de esas dádivas a la obtención de ese certificado de silencio administrativo, que no es tan inane como se pretende alegar por algunas defensas, puesto que servía para resolver un problema capital en todas estas promociones que aún no habían obtenido la licencia de primera ocupación, puesto que le permitía contratar los servicios de luz, agua, y gas para unas viviendas, algunas de las cuales ya habían sido vendidas a terceros compradores y que no podían utilizarlas sin la prestación de esos servicios, con el consiguiente problema de responsabilidad para la constructora que las había vendido y la remora económica de aquellas otras viviendas que no podrían ser vendidas sin dichos servicios. La obtención de tales servicios justifica el pago realizado Don. Leoncio Segundo ".
2.9. Por lo tanto, además de los argumentos ya esgrimidos en el fundamento anterior que fijan el alcance de la ejecución del acto injusto ex artículo 420 CP , también, como ya adelantamos en su momento en los hechos probados y en los fundamentos jurídicos complementarios de aquéllos, constan vinculaciones evidentes y específicas entre pagos realizados y los actos administrativos irregulares como con carácter genérico la Audiencia ha considerado probado. Por lo tanto debe ser estimada la primera parte del recurso del Fiscal por cuanto los hechos deben ser calificados conforme al inciso primero, acto injusto ejecutado, ex artículos 423.2 y 420, inciso primero, CP , lo que determinará la correspondiente nueva individualización de la pena en la segunda sentencia.
2.10. El Ministerio Fiscal incorpora en estos motivos un segundo enunciado de casación relativo a la indebida aplicación del artículo 423.2 CP , vigente en su momento, que se refiere a la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior a los particulares que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos.
Los argumentos del Ministerio Fiscal deben ser desestimados.
En primer lugar, la impugnación se enfrenta a los hechos probados por la Audiencia por cuanto en el fundamento de derecho genérico segundo, relativo al delito de cohecho, sienta con valor fáctico "que era Don. Leoncio Segundo y en su momento Don. Luciano Herminio quienes requerían a los empresarios que realizaron las aportaciones anotadas en los archivos informáticos Maras Asesores". Ello tras valorar las declaraciones de distintos empresarios que corroboran lo anterior, como también el acuerdo de conformidad suscrito por el Fiscal con el Sr. Pelayo Maximino donde se tipifican tales hechos en el apartado segundo del artículo 423 CP , recogiendo también las declaraciones en este sentido de los coacusados Carlos Victorino , Marcos Modesto o Federico Heraclio . A lo largo de la sentencia son muchas las declaraciones que se refieren a esta cuestión en el sentido consignado por la Audiencia. Por lo tanto no es posible sin modificar el hecho probado dejar sin efecto la aplicación del subtipo atenuado como pretende el Ministerio Fiscal.
En segundo lugar, tampoco se deduce del mismo su necesaria aplicación a actos, requerimientos o solicitudes aislados. Es más, si ya hemos señalado que la trama organizada por Leoncio Segundo despliega en relación con el delito de cohecho las consecuencias apuntadas en relación con la vinculación prestaciones/contraprestaciones también ahora aquella determina un sistema de funcionamiento que no permitiría aceptar que llegado un punto las aceptaciones fueran enteramente voluntarias trasmutándose de esta forma la originaria iniciativa Don. Leoncio Segundo . En último lugar, porque las alegaciones de este último relativas a sociedades participadas, cuentas en participación, retribución de asesoramientos prestados por el mismo o comisiones debidas por transacción de inmuebles han sido negadas por la Audiencia, y ratificadas al examinar el recurso de Leoncio Segundo y los empresarios, de forma que no sería posible partir de un acuerdo libre y voluntario entre aquél y los particulares condenados.
El texto cuya inaplicación se pretende, más que a una disminución del desvalor de la acción por parte de los particulares, tiene un fundamento político-criminal encaminado precisamente a favorecer que aquellos colaboren en el descubrimiento y persecución del delito de cohecho que en muchas ocasiones se mueve en el terreno de la clandestinidad dificultando la prueba de su existencia.
DUCENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO .- En el motivo vigesimoctavo se denuncia ex artículo 849.1 LECrim . la indebida inaplicación del delito de malversación, artículo 432.1 y 2 (especial gravedad), respecto de los acusados Mario Victor , Cesar Lucio , Jeronimo Nicolas , Anton Urbano , Emilia Dolores , Leoncio Segundo , Mario Obdulio y Raul Franco , ello en relación con sus responsabilidades en la denominada operación "Vente Vacío".
1. Se queja el Fiscal de que la Audiencia en esta operación de permuta absolvió a sus autores del delito de malversación de caudales públicos por entender que "los aprovechamientos urbanísticos son difícilmente encajables en el concepto de caudales públicos ..." por cuanto "son algo futurible e inseguro de que cobre vida en la realidad jurídica". Sigue argumentando que el Tribunal tipifica estas conductas en el ámbito del delito de fraude del artículo 436 CP puesto que la contrapartida municipal no se había hecho efectiva, de forma que el efectivo perjuicio patrimonial para el Ayuntamiento no se ha producido.
El Fiscal afirma que la sentencia se contradice cuando establece en el apartado correspondiente a las responsabilidades civiles una indemnización a favor del Ayuntamiento y a cargo de los procesados por esta operación.
En segundo lugar, entiende el Ministerio Fiscal que aún estimando que el contenido del convenio de permuta "versaba únicamente sobre la enajenación por parte del Ayuntamiento de Marbella de los aprovechamientos urbanísticos que le corresponderían sobre dichos suelos, en el supuesto de que llegara a culminarse el proceso de modificación del planeamiento municipal, -P.G.O.U. de 1986-, no por ello hay que descartar, como hace la Sala, la existencia del delito de malversación de caudales públicos.
Admite pues que los aprovechamientos ciertamente no se materializaron pero sin perjuicio de ello sostiene que el delito de malversación quedó consumado en esta operación, cuando el Ayuntamiento de Marbella recibe el bien permutado, la parcela de terrenos " FINCA005 ", con sus aprovechamientos futuribles, bienes valorados de forma interesada y perjudicial para los intereses económicos municipales, "pues el valor de los bienes que recibe se equipara a unos aprovechamientos muy apetecibles en la denominada «milla de oro» de esa localidad".
Continúa su argumentación aduciendo que "con la recepción de esos bienes ya se ya consumado el perjuicio patrimonial, por más que los aprovechamientos municipales que integran la contrapartida de la permuta no se hayan materializado, y ello porque en el convenio hay una cláusula que genera un compromiso de pago para el Ayuntamiento para el caso de que la modificación del P.G.O.U no tuviese lugar. Ese compromiso de pago tiene un indudable valor económico pues determina la entrega por parte del Ayuntamiento a la otra parte del Convenio de unos aprovechamientos semejantes a los que fueron objeto de la permuta". Por lo tanto el reconocimiento de un crédito a los empresarios Mario Obdulio y Raul Franco debe integrar sin dificultad el concepto de caudal o efecto a que se refiere el artículo 432 CP .
Siendo ello así debe condenarse a los acusados reseñados en el enunciado del motivo como autores de un delito de malversación de caudales públicos, lo que equivale a suprimir toda referencia al delito de fraude del artículo 436 CP , "pues en ese caso tal delito debería entenderse consumido en el delito de malversación ( artículo 8.2 CP )", siendo autores directos los miembros de la Comisión de Gobierno que ratificó el convenio de permuta y cooperadores necesarios Leoncio Segundo , Mario Obdulio y Raul Franco , sin estimar la aplicación del artículo 65.3 CP respecto de los "extraneus".
2.1. En relación con la primera parte del motivo, contradicción de la Audiencia afirmando por una parte que los aprovechamientos no se materializaron y declarando por otra la responsabilidad civil de los acusados por los perjuicios sufridos por el Ayuntamiento derivados de la permuta, tenemos que volver necesariamente al fundamento cuadragésimo quinto de esta resolución donde, después de examinar el motivo de casación centésimo vigésimo noveno del acusado Leoncio Segundo , lo estimamos.
Dijimos entonces, aludiendo a la posición del Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo citado, que la acusación pública admitía que los aprovechamientos no se materializaron pero "no por ello puede entenderse que el perjuicio patrimonial para el Ayuntamiento de Marbella no quedase consumado en esta operación de «Vente Vacío»", alegando el Fiscal sustancialmente los mismos argumentos que en el presente motivo de casación, incluso que la consumación del perjuicio tuvo lugar porque los aprovechamientos municipales aunque no se materializasen estaban asegurados por la cláusula inserta, volviendo a insistir en este motivo desde la perspectiva directa de la infracción de ley por inaplicación del delito de malversación.
La respuesta que dimos, desde la perspectiva de la infracción del artículo 109 CP , en relación con el 115 del mismo texto, dando la razón al recurrente Leoncio Segundo es que si la Audiencia había declarado previamente en la parte dispositiva de la sentencia la nulidad del convenio no era compatible con la declaración indemnizatoria del siguiente apartado de la parte dispositiva, con cita del artículo 110.1 CP , sin entrar propiamente a examinar si los hechos eran o no subsumibles en el delito de malversación de caudales públicos. Por lo tanto la contradicción denunciada ya ha sido reconocida y corregida por la Sala.
2.2. Entrando en el núcleo argumental que reproduce la acusación pública en el presente motivo, que no deja de tener interés, debemos partir de que los aprovechamientos urbanísticos en general y los controvertidos en el caso en particular pueden constituir objeto del delito de malversación puesto que no hay obstáculo para entender que constituyen a estos efectos caudales públicos pues tienen un evidente valor patrimonial, valuable económicamente, y prueba de ello es que se ha cuantificado su importancia económica. Que sean o no futuribles no implica en principio un obstáculo para ello puesto que la enajenación o disposición de cosas futuras en principio es válida.
Lo que sucede en el caso está en relación con la acción rectora del tipo penal que el Ministerio Fiscal pretende que se aplique, es decir, la sustracción. Sustraer equivale a apropiarse o apoderarse o consentir que un tercero haga lo propio con caudales o efectos públicos que tengan a su cargo por razón de sus funciones la autoridad o funcionario público. Desde luego la recepción de la finca "Vente Vacío" y sus aprovechamientos por el Ayuntamiento, objeto de la permuta por parte de los empresarios, aunque admitamos que los segundos estaban sobrevalorados, no equivale a la sustracción a que se refiere el artículo 436 CP , no constituyendo apropiación o apoderamiento alguno de bienes integrantes del patrimonio municipal. Cumplida la prestación por una de las partes (CCF 21) la obligación del Ayuntamiento, según lo convenido en la permuta, consistía en ceder a la primera los aprovechamientos municipales que allí se fijan, lo que no llegó a suceder.
Para el caso de que dichos aprovechamientos no pudiesen ser cedidos se incorpora al convenio la cláusula de salvaguarda o garantía, según la cual "...de no aprobarse de forma definitiva la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana, actualmente en trámite, o no recogerse en el que se apruebe el aprovechamiento urbanístico previsto para cada uno de los bienes objeto de permuta, o por cualquier otra causa no imputable al M.I. Ayuntamiento de Marbella, no fuese posible la obtención por el mismo, y por tanto, la cesión a favor de «CCF 21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A.», de los aprovechamiento objeto de transmisión en esta escritura, el MI. Ayuntamiento de Marbella se obliga a sustituirlos por otros de igual valor y de similares características, a plena conformidad de «CCF 21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A.»". Como argumenta el Ministerio Fiscal tampoco hay inconveniente en admitir que el reconocimiento del crédito que incorpora dicha cláusula puede constituir sin dificultad objeto del delito integrado dentro del amplio concepto que sostiene la jurisprudencia de caudales y efectos públicos. Es evidente que si el Ente municipal cede un valor patrimonial constituido por dichos aprovechamientos urbanísticos a un tercero a cambio de los aprovechamientos anejos a la finca recibida que tienen un valor muy inferior se sustraen caudales públicos en perjuicio del Ayuntamiento.
Sin embargo, la cuestión que se suscita es si el delito se ha consumado o no sobre la base de lo que acabamos de relacionar. El tipo definido en el artículo 432 CP es de resultado material en cuanto exige la sustracción, apropiación o apoderamiento por parte de la autoridad o funcionario o el consentimiento de que un tercero lo haga, de los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Pues bien, la interpretación de la cláusula que hemos trascrito no puede ser otra que admitir que se trata de una obligación condicional sujeta a una condición suspensiva ex artículo 1113 CC porque depende la adquisición del derecho de un suceso incierto cual es no aprobarse de forma definitiva la revisión del Plan General de Ordenación Urbana en trámite o no recogerse en el que se apruebe el aprovechamiento urbanístico previsto para cada uno de los bienes objeto de la permuta. Es decir, no tratándose de una obligación pura sino condicional la eficacia del negocio estaba subordinada a la realización del suceso o los sucesos previstos por las partes y en esa fase de pendencia no existe un verdadero derecho de crédito sino lo que se ha denominado una obligación crediticia irrevocable, de forma que en relación con el primero solo podrá hablarse de una expectativa o derecho eventual. Es cierto que conforme al artículo 1120 CC producida la condición los efectos de la obligación se retrotraen al día de la constitución de aquélla. La condición no se cumplió y la cláusula de salvaguarda no se llevó a efecto, con independencia de la posterior declaración de nulidad del convenio cuyos efectos en este caso también deben retrotraerse al momento de su otorgamiento (aunque esta declaración no sería obstáculo para la consumación del delito en caso de concurrir todos sus requisitos, especialmente el desplazamiento patrimonial que comporta la sustracción). Por ello, admitiendo el delito de malversación la forma imperfecta de la tentativa, a lo más que podría llegarse es a calificar los hechos en grado de tentativa de malversación de causales públicos. Sin embargo, habiendo sido aplicado a los mismos el delito de fraude a la administración ex artículo 436 CP , como el propio Fiscal reconoce cuando interesa la absolución por este delito caso de condena por el de malversación, nos encontraríamos con que el desvalor de la acción ya ha sido subsumido en el primero de los delitos citados que además si acudimos al principio de alternatividad podría conllevar una pena no inferior a la que resultaría de la prevista en el artículo 62 CP (disminución de la pena en uno o dos grados). Ello en el caso de no aplicar el principio de especialidad previsto en el artículo 8.1 CP , puesto que el de alternatividad, apartado cuarto, solo lo será en defecto de los criterios anteriores.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMOPRIMERO .- El siguiente motivo vigésimo noveno se suscita con carácter subsidiario para el caso de que el anterior no fuese estimado, denunciando ex artículo 849.1 LECrim . la indebida inaplicación de los artículos 252, en relación con el 249 y 250.6 , y 438 CP 1995 en su redacción originaria, respecto de los acusados comprendidos en el motivo anterior por sus responsabilidades en la operación "Vente Vacío".
1. Comienza el Ministerio Fiscal alegando que en la medida que la Audiencia ha rechazado la calificación de apropiación indebida por ser incompatible con el título del contrato de permuta, aduce que "confunde el título por el que se poseen los bienes, con la conducta por la que el órgano de gobierno municipal se desprende de los mismos". Añade que la Comisión de Gobierno ostenta respecto de los aprovechamientos urbanísticos la condición de administrador, con capacidad de disposición, y en el ejercicio de dicha función se comporta como un gestor desleal de ese patrimonio cuya conducta "puede ser integrada sin dificultad en el concepto de «distracción» que utiliza el legislador en el artículo 252 del Código Penal como una de las conductas punibles", de forma que la enajenación de esos activos por debajo de su valor de mercado equivaldría a aquélla, citando el delito societario del artículo 295 CP que sanciona la disposición fraudulenta de los bienes que se administran o el hecho de contraer obligaciones que causen un perjuicio económico a los socios. Finaliza alegando que "sería un contrasentido que en el ámbito privado las sociedades mercantiles tuviesen reconocida una mayor protección de su patrimonio frente a las administraciones públicas, en casos de administración desleal de sus respectivos bienes y activos patrimoniales". Esta reflexión ha sido compartida por el legislador que tipifica el delito de malversación en el nuevo artículo 432, introducido por la Ley Orgánica 1/2015 , acogiendo en relación al patrimonio público las conductas previstas en los artículos 252 y 253, referidos a la administración desleal y a la apropiación indebida, cuya vigencia comienza el 01/07/2015.
2.- Hemos señalado recientemente, STS 905/2014, de 29 de diciembre , a propósito de la distinción en el artículo 252 CP entre las acciones de apropiarse o distraer, que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia.
En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
Con cita de la STS 370/2014 , continúa afirmando la mencionada al principio, que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de "distracción" en una mera administración desleal porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.
Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).
No basta pues con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ).
Las conductas, por el contrario, que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.
3.- Volviendo a los argumentos empleados a la hora de desestimar el motivo anterior por indebida inaplicación del delito de malversación, los mismos sirven también de fundamento para desestimar el subsidiario porque no es posible la subsunción que se pretende teniendo en cuenta el alcance del tipo de apropiación y los hechos sucedidos. Es cierto que ello se aproximaría a la gestión desleal de un administrador propiciando con sus actos dispositivos la disminución del patrimonio social, en este caso del ente municipal, pero sí sería una interpretación extensiva del precepto por cuanto, como hemos señalado, en nuestro ordenamiento hasta hoy (otra cosa será a partir del 01/07/2015 como ya hemos señalado) esta conducta solo está tipificada como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción. Por otra parte, el delito de fraude a la administración del artículo 436 CP por el que han sido condenados los acusados representa la concreción típica suficiente para reprobar penalmente las conductas perseguidas por la acusación que además es compatible con el delito de prevaricación por el que igualmente han sido castigados, teniendo en cuenta además que no se ha derivado perjuicio material para el patrimonio municipal.
Por ello este motivo también debe ser desestimado.
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMOSEGUNDO .- Vamos a agrupar los dos motivos siguientes, trigésimo y trigésimo primero, referidos a los acusados Jeronimo Nicolas y Cesar Lucio , pues coincide la misma denuncia ex artículo 849.1 LECrim . "por absoluta omisión de cualquier pronunciamiento, al respecto de la calificación de prevaricación que se hacía en relación con su actuación en la denominada operación «Vente Vacío» y por tanto por inaplicación del artículo 404 CP 1995 ".
1. El Ministerio Fiscal expone que la Audiencia, tras declarar que los hechos probados en ambos casos constituyen un delito de prevaricación administrativa, explicando las razones de su convicción, no efectúa sobre este particular pronunciamiento alguno en el fallo, lo que califica como "un simple error que de haber sido advertido hubiese podido y debido ser corregido en el trámite de aclaración".
2.1. Nos hemos ocupado de esta cuestión a instancia de Cesar Lucio en el fundamento ducentésimo cuadragésimo cuarto 2.1 al responder a una alegación preliminar del mismo aducida preventivamente o "ad cautelam" del posible recurso del Ministerio Fiscal, que efectivamente se ha formalizado.
Exponía el mencionado que obstaba al éxito del recurso de la acusación el que no hubiese ejercitado el remedio previsto para esta omisión en el artículo 267.5 LOPJ .
Hemos dado respuesta a este argumento en el apartado 2.1 citado para desestimarlo, al que nos remitimos íntegramente. Decíamos que no era el caso previsto en el artículo 267.5 LOPJ "pues no se trata del quebrantamiento de forma consistente en la incongruencia omisiva que efectivamente ha dado lugar a una jurisprudencia de esta Sala en virtud de la cual puede desestimarse un motivo basado en aquella cuando no se ha procurado su subsanación ante el Tribunal Sentenciador conforme al cauce previsto en el artículo 267.5 LOPJ . Pero aquí no existe la falta de respuesta a una pretensión de fondo del Ministerio Fiscal que constituye la incongruencia omisiva sino sencillamente no haber llevado lo ya razonado en el fundamento y la pena individualizada a la parte dispositiva o fallo de la sentencia. Se trata de un mero lapsus u omisión material que debe tratarse ex artículos 267.3 LOPJ , por ser un error material manifiesto que puede ser rectificado en cualquier momento".
Añadíamos expresamente que "lo anterior equivale a la estimación del motivo trigésimo primero del Ministerio Fiscal", íntimamente vinculado con esta primera parte del sexto de Cesar Lucio .
2.2. En cuanto a Jeronimo Nicolas , efectivamente en el apartado 78 del fallo se omite su condena por el delito de prevaricación que venía ya anunciada en el fde 78.5.E e incluso individualizada la pena en el apartado correspondiente a la graduación de las penas, concretamente en el G) bajo el título de delito de prevaricación relativo a la permuta de " FINCA005 ", incluyendo en la relación de condenados a Jeronimo Nicolas y a Cesar Lucio , concejales del Ayuntamiento que intervinieron en la ratificación del convenio, omitiéndose por un evidente "lapsus calami" su inclusión en la parte dispositiva, apartado 78, atinente a este acusado.
2.3. Lo mismo sucede con Cesar Lucio en el apartado 81 del fallo en relación con lo razonado en el fde 81.4.F, como también transcribe parcialmente el Ministerio Fiscal. Igualmente se incluye en la graduación de la pena fijando la Audiencia la de ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público que extiende a todos los concejales, Leoncio Segundo y a los empresarios Mario Obdulio y Raul Franco , condenados por este delito.
Por lo tanto ambos motivos deben ser estimados.
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMOTERCERO .- El motivo trigésimo segundo también lo es por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del artículo 392 en relación con el 390.1.2 y 3 CP , respecto del acusado Gabino Anton .
1. Alega el Ministerio Fiscal que la Audiencia, tras subsumir el hpe de este acusado en el fde correspondiente en el delito de falsedad documental, "sin embargo, tal vez por omisión involuntaria, no establece en el fallo la pertinente condena por este hecho delictivo".
2. La estimación del motivo tercero del coacusado Eduardo Ambrosio (fundamento ducentésimo sexagesimoprimero) ha dejado vacío de contenido este motivo del Fiscal por cuanto hemos declarado la atipicidad de los hechos subsumidos por la Audiencia en el precepto invocado así como en otros tipos que pudieran tener semejanza con el primero.
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMOCUARTO.- El motivo trigesimotercero se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . para denunciar la aplicación indebida "de una circunstancia de atenuación analógica por «detención irregular» (sic)", reconocida a los acusados Urbano Bruno , Eduardo Ambrosio , Gabino Anton , Flor Olga , Primitivo Valeriano , Anibal Remigio , Leovigildo Rafael , Leoncio Hugo , Federico Heraclio y Carlos Victorino .
1. El Ministerio Fiscal, "aceptando siquiera sea a los meros efectos dialécticos, que la detención no se efectuó de la forma y con las circunstancias más adecuadas", basa su discrepancia, además de cuestionar bastantes de los argumentos expuestos por la Audiencia, "en la trascendencia jurídico-procesal que se debe de otorgar a tal anomalía", aplicando una circunstancia de atenuación analógica que se reconoce en relación con todos y cada uno de los hechos delictivos cometidos por los autores.
Señala que es una cuestión absolutamente novedosa "la existencia de una irregularidad en el momento de la detención (o la existencia de alguna otra vulneración de los derechos de los encausados)" que deba comportar una disminución de la pena, hasta el extremo que no se encuentra en la jurisprudencia de la Sala de Casación precedente alguno sobre tal cuestión.
Se refiere igualmente a las posibles respuestas que el derecho puede ofrecer para corregir este tipo de situaciones, citando concretamente la Ley 30/1992, en su artículo 139 , con independencia de las acciones penales y civiles que puedan ejercitarse contra el funcionario o autoridad responsable de la irregularidad constatada.
También aduce que la decisión de la Audiencia es injusta en la medida que vulnera el principio de igualdad, "al condenar a los distintos partícipes de un mismo hecho, con una penalidad absolutamente distinta, en base a hechos absolutamente ajenos a la antijuridicidad de la conducta o al reproche que merezcan por el hecho cometido"; igualmente se refiere a la irregularidad que supone compensar esta circunstancia de atenuación con el subtipo agravado de organización, como sucede en el caso de Urbano Bruno , Gabino Anton , Flor Olga y Primitivo Valeriano , remitiéndose a lo ya alegado al desarrollar el primer motivo del recurso; solicitando finalmente nuevas penas agravadas en el caso de estimarse el motivo.
2.1. La impugnación formalizada por el Ministerio Fiscal ya ha sido objeto indirectamente de respuesta cuando hemos atendido los distintos motivos de casación argüidos por algunos de los acusados desde la doble perspectiva de la inaplicación de la circunstancia como muy cualificada o en aquellos casos en que lo pretendido era el acogimiento de una analógica similar por vulneración de otros derechos fundamentales. En cualquier caso nuestra respuesta se ha contraído al ámbito del motivo de casación planteado por los distintos recurrentes pero haciendo reserva en todo caso de la decisión del presente motivo formalizado por el Ministerio Fiscal, lo que quiere decir que la Sala no se ha pronunciado positivamente en los fundamentos que ahora citaremos sobre la correcta aplicación del derecho en este caso por la Audiencia. Por ello debemos dar íntegramente por reproducidos especialmente los fundamentos jurídicos cuadragésimo noveno 2.2 y 3, quincuagésimo 2.1, sexagésimo sexto 2.1 y 2, septuagésimo cuarto 2.1 y 2 y octogésimo segundo 2.2.2. Vamos a resumir y agrupar sistemáticamente la doctrina expuesta.
En relación con la aplicación de diferentes atenuantes por analogía expusimos como consideraciones de principio que la jurisprudencia de la Sala de Casación, sobre el alcance y extensión de las circunstancias atenuantes "de análoga significación que las anteriores" (hoy 21.7 CP, a partir de la L.O. 5/2010), en el estado actual ha superado antiguos criterios excesivamente restrictivos hasta alcanzar una amplitud que tendría como límite que la circunstancia o la conducta alegada tenga el mismo fundamento que las expresamente previstas por el legislador sin que sea necesario que participe de su apariencia externa, formal o estructural, y dicho fundamento consiste en que exista una equivalencia de significado, lo cual quiere decir que los hechos o circunstancias aducidos se refieran a una menor intensidad del injusto, un menor grado de imputación del agente o la conveniencia político-criminal de una disminución de la pena, es decir lo relevante es que el fundamento tiene que ver con el análogo significado de las anteriores y no con la estructura de sus elementos. También hay que considerar dos límites para el reconocimiento de esta analogía a favor del reo: uno de ellos es que no es posible admitir las atenuantes típicas genéricas incompletas porque ello constituiría verdaderamente un fraude en relación con lo dictado por el legislador; y, en segundo lugar, si tenemos en cuenta que cuando no concurren circunstancias atenuantes la regla del artículo 66.6 CP (antes del 30/09 / 2004 , 66.1 CP ) determina a efectos de fijar la extensión de la pena la consideración de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, habrá que tener presente la misma al menos cuando se trate de una disminución del injusto o de la culpabilidad del sujeto. También el legislador, ciertamente en otros tiempos, fue ampliando la extensión de las atenuantes por analogía: el Código Penal de 1848 exigía "igual entidad y análoga ..." significación que las anteriores; posteriormente el de 1932 se refería solamente a "que sea análoga"; y por fin el de 1944 acuñó el texto actual.
Es cierto que la STS 922/2012, de 4 de diciembre , siguiendo el criterio de la 131/2010, de 18 de enero , y los precedentes recogidos en la misma, apuntaba que la analogía "directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal ...., en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas". Pues bien, tratándose de un derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 CE el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, la vulneración de otro derecho fundamental como es el derecho a la libertad proclamado en el artículo 17 del texto constitucional podría justificar en principio la semejanza de fundamento que es la esencia de la atenuación analógica, en el presente caso referida a la ya típica de dilaciones indebidas.
2.3. Sin embargo el razonamiento anterior también dijimos que no puede trasladarse sin más al caso de las detenciones "irregulares". En primer lugar, admitiendo incluso que se haya producido una infracción legal que haya vulnerado el derecho a la libertad del detenido, porque la posible reparación de derechos fundamentales por medio de la extensión de la atenuante por analogía solo ha sido admitida por nuestra jurisprudencia (Acuerdo de Sala General 21/05/1999) en el caso del derecho fundamental citado a un proceso sin dilaciones indebidas; en segundo lugar, porque el fundamento de esta atenuante ya típica no es otro que el resultado de entender que la inactividad judicial debe ser compensada mediante una disminución de la pena, pero solo la inactividad judicial, sin que se haya aplicado a otras posibles vulneraciones de derechos fundamentales explícitas en el proceso, ausencia de motivación o violaciones del artículo 18 CE , o incluso errores judiciales, cuya corrección se establece a través de los mecanismos procésales revisorios de la sentencia de instancia, que puede alcanzar la absolución del acusado como consecuencia de dichas vulneraciones, lo que no sucede con las dilaciones indebidas, pues el transcurso del tiempo de inactividad imputable a los órganos judiciales no se puede recuperar; en tercer lugar, cuando se trata de circunstancias analógicas que tienen su fundamento en una disminución de la pena por razones de política criminal, como sería el caso, la vulneración de un derecho fundamental no puede llevar sin más a fundamentar la estimación de una atenuante por analogía excepto en aquellos casos, como sucede con la confesión o reparación de los perjuicios del delito, que no trascienden a la antijuridicidad del hecho o al grado de culpabilidad, porque es interés del estado y la sociedad el esclarecimiento de los hechos o la atención reparadora de la víctima, de forma que no sería posible asumir principios de política criminal en casos de vulneración de derechos fundamentales individuales compensando punitivamente al autor del delito porque carece de la justificación propia del interés colectivo, por ello el legislador ha aceptado como típica la atenuante por dilaciones indebidas que tiene también en parte un fundamento de política criminal, cual es el interés del estado o sociedad porque el proceso no se alargue y se alcance lo antes posible el deseado efecto de hacer justicia, que es un bien social indudable; y en cuarto lugar, el derecho a la libertad no forma parte del núcleo esencial de los derechos que constituyen las garantías de un juicio justo, conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales: en el primero el artículo 9.1 se refiere al derecho a la libertad o a no sufrir una prisión arbitraria, mientras que el artículo 14 es el destinado a las garantías procésales, incluyendo la proscripción de las dilaciones indebidas, donde se recoge el núcleo esencial contenido en el artículo 24 CE , y en el segundo el artículo 5º tiene por objeto el derecho a la libertad y seguridad y el 6º a un proceso equitativo. Por lo tanto el derecho a la libertad tiene cauces de protección, amparo o garantía que no tienen por qué coincidir con la vulneración de los derechos fundamentales procésales reconocidos por los Tratados Internacionales y la Constitución Española, como ya hemos señalado en fundamentos precedentes. De la misma forma que tampoco coincide el fundamento de la atenuante analógica de confesión o de reparación del daño con el de la privación ilegal de libertad por exceso del plazo fijado por la ley desde la perspectiva del artículo 21.7 CP .
2.4. A propósito de las consecuencias penológicas de la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal, que algún recurrente ha fundamentado en la idea de la pena natural y las consecuencias que debe tener en la impuesta judicialmente conforme al principio de legalidad, hemos señalado que no se trata de analizar doctrinalmente la cuestión porque es función del Tribunal de Casación la de decidir la subsunción del supuesto de hecho con arreglo a la ley y a la jurisprudencia vigente, aun cuando pueda admitirse que efectivamente la reparación de la infracción del derecho mencionado puede tener en abstracto diversas vías de solución. Pero lo cierto es que ni la jurisprudencia del TEDH (como el citado caso Eckle de 15/07/1982 ) ni nuestra propia jurisprudencia han admitido en relación con el derecho que se dice vulnerado la estimación de una atenuante por analogía (nos remitimos al contenido del apartado 2.1 del fundamento septuagésimo cuarto).
El legislador ha aceptado como típica la atenuante por dilaciones indebidas porque tiene también en parte un fundamento de política criminal y salvo este caso no ha sido reconocido otro supuesto en el que la vulneración de un derecho fundamental, dentro o fuera del artículo 24 CE , haya merecido acogida. Debemos recordar que ya la STS 1394/2009, de 25/01/2010 , apuntaba que existen otros derechos fundamentales respecto de los que "no existe analogía posible con el fundamento dado por la jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas sufridas en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de forma injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin razones que lo justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas lo origina la propia inactividad jurisdiccional", y ello no sería reclamable a través de las vías establecidas en el artículo 20 e incluso 17 CE . No se trata de comparar la trascendencia o prelación de unos derechos fundamentales frente a otros sino de aplicar el fundamento de la estimación del artículo 21.7 (antes 6) CP conforme al sistema penal positivamente vigente. Por otra parte, tampoco pueden desconocerse las reglas generales de individualización de la pena previstas en el artículo 66 CP a la hora de fijar la respuesta punitiva proporcionada.
Desde el punto de vista de la demanda de amparo constitucional tampoco se contempla como consecuencia y efecto de su estimación una solución como la pretendida sino los efectos que se derivan del artículo 55.1 L.O.T.C .: la declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos y libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; el reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado; o el restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación. Así, también nos hemos referido, en relación precisamente con este proceso, a las SSTC 180/2011, de 21 de noviembre o 179/2011 , de la misma fecha. En ambos casos se declara la vulneración de un derecho fundamental denunciada en una demanda de amparo y no contempla el Tribunal Constitucional otra compensación que el reconocimiento del derecho y la nulidad de las resoluciones judiciales que lo han conculcado (demandas de amparo en relación con el derecho a la libertad y las infracciones cometidas en la detención de los demandantes). Todo ello desde luego con independencia de los demás medios que el ordenamiento establece por el funcionamiento anormal de los servicios públicos, como recuerda el Ministerio Fiscal en el desarrollo del presente motivo de casación, citando expresamente el artículo 139 de la Ley 30/1992 .
Por todo ello el motivo examinado debe ser objeto de estimación con el alcance que se fijará en la segunda sentencia.
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMOQUINTO .- El trigésimo cuarto y último motivo denuncia también ex artículo 849.1 LECrim . la incorrecta aplicación del artículo 50 CP , en relación con el artículo 13 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril .
1. Se refiere a la decisión del Tribunal sentenciador, dentro del apartado correspondiente al comiso (página 96 del tomo V de la sentencia), sobre "que los bienes aquí decomisados, así como el importe de las multas satisfechas, sean utilizados para abonar esas deudas con las entidades públicas reseñadas", el Ministerio Fiscal entiende que dicha declaración debe dejarse sin efecto porque infringe la ley, artículo 127.4 CP 1995 , para el comiso, y el artículo 13.1 del Real Decreto citado .
2. En realidad se trata de una infracción indirecta de los preceptos sustantivos mencionados, artículo 50 y 127 CP , en relación con el destino que debe darse al importe de las multas y a los bienes decomisados que regulan las disposiciones reglamentarias correspondientes, de naturaleza procedimental, por lo que deberán aplicarse las vigentes en el momento de su ejecución.
3. Pues bien, el artículo 13 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril , por lo que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, bajo el título precisamente de "Transferencias al Tesoro Público", dispone en su apartado 1º "El importe de las multas y demás pagos que deban efectuarse a favor de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos se ingresará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del órgano correspondiente.- Los secretarios judiciales, mediante orden de transferencia, ingresarán las cantidades referidas anteriormente en la cuenta especial de ingresos al Tesoro Público, «Multas y pagos a favor del Estado», que será única para todo el territorio nacional.- Del mismo modo se procederá cuando el titular haya renunciado expresamente a la cantidad". Desconocer el procedimiento establecido equivale a infringir la norma vigente.
En relación con el decomiso, el artículo 127, tanto en la redacción original del Código Penal de 1995 , como después de la reforma de la L.O. 15/2003, en su apartado 4º, como el apartado 5º del texto vigente del mismo artículo introducido por la L.O. 5/2010, establece que los bienes decomisados, si son de lícito comercio se venderán, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán. Por lo tanto también en este caso debe seguirse el dictado de la norma y la Audiencia directamente no puede afectar su destino a abonar deudas con las entidades públicas reseñadas, debiendo prevalecer el principio de legalidad sobre otros criterios que están al margen de la decisión del Tribunal.
Por todo ello el motivo también debe ser estimado en su integridad con el efecto solicitado por el Ministerio Fiscal que se incorporará a la segunda sentencia.
Recurso del Ministerio Fiscal (continuación): motivos quinto a octavo en relación con los delitos contra la Hacienda Pública y recurso del Abogado del Estado. Adhesión de Basilio Victorio
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMOSEXTO.- Vamos a examinar en primer lugar los motivos séptimo del Fiscal y primero del Abogado del Estado que tienen que ver con la indebida aplicación del artículo 132 CP , respecto del procesado Victor Eutimio , según el Ministerio Fiscal, siendo extensivo el recurso a Leoncio Segundo y a Basilio Victorio para el Abogado del Estado, todo ello a propósito de la operación llamada "Crucero Banús". La acusación pública se refiere a las declaraciones fiscales correspondientes a los años 2001 y 2002 mientras que la Abogacía del Estado solo comprende el ejercicio del año 2002.
1.1. Coinciden ambas acusaciones en la indebida aplicación por la Audiencia de la prescripción del delito fiscal correspondiente a este último año (derivado de las ganancias obtenidas en la operación "Crucero Banús", que no fueron declarados a Hacienda, por los acusados que hemos señalado más arriba).
El Abogado del Estado parte de la instrumentalidad de la entidad LISPAG AG y por ello de la obligación tributaria como personas físicas por IRPF de los partícipes en la misma, excluyendo a San Federico Roque , respecto del cual estima que había regularizado este ejercicio mediante la presentación de declaración tributaria complementaria.
Sostiene que la Audiencia en el fundamento de derecho específico 26.5, relativo a Victor Eutimio , pero extensivo a los otros imputados, fundamenta la prescripción de los ejercicios correspondientes a 2001 y 2002 en dos motivos: a) porque la primera resolución con eficacia interruptiva sería el auto de procesamiento de 2 de marzo de 2009, pasados cinco años a partir de la fecha del plazo de declaración de la de 2002 (que sería 30/06/2003); y b) porque la liquidación, al menos provisional, del impuesto es un requisito de procedibilidad, de modo que no podría iniciarse un proceso penal por delito contra la Hacienda Pública si la Administración Tributaria no hubiera practicado dicha liquidación dentro del plazo de cuatro años que prevé la LGT.
Debemos subrayar que el Abogado del Estado aclara que no impugna el pronunciamiento relativo a la prescripción de los delitos imputables a Victor Eutimio y a Federico Roque por el IRPF del ejercicio 2001, porque "ambos imputados han ofrecido una explicación razonable y plausible del origen de la inversión, han justificado la existencia previa de los fondos que se emplearon en el negocio y por tanto no existen incrementos o ganancias no justificadas".
En relación con la resolución judicial motivada que interrumpe la prescripción del ejercicio del año 2002, cuyo plazo prescriptivo sería el 30/06/2008, sostiene sustancialmente que mediante la providencia de 28/04/2008, con la que se abre la pieza separada del sumario encabezada con el informe de la Agencia Tributaria y citando a los procesados para tomarles declaración el 27/05 siguiente, se produce el acto interruptivo conforme al artículo 132.2.1º CP (texto en vigor a partir del 24/12/2010 aplicado por la Audiencia por ser más favorable).
A continuación relaciona otras resoluciones judiciales anteriores e informes policiales que a su juicio revelan la existencia de hechos investigados relacionados con infracciones contra la Hacienda Pública.
Por último, expone la jurisprudencia de la Sala de Casación contraria al razonamiento de la Audiencia a propósito de la necesidad de la liquidación administrativa previa como requisito de procedibilidad del delito contra la Hacienda Pública, que califica como "contraria a la legalidad vigente y a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación".
1.2. El Ministerio Fiscal (en su motivo séptimo) solo se refiere a Victor Eutimio por las responsabilidades derivadas de "Crucero Banús", alegando que la Audiencia declara que dejó voluntariamente de abonar en el año 2001 la cuota correspondiente por la inversión realizada en la operación mencionada y en el año 2002 por las plusvalías obtenidas de la venta de las participaciones, habiendo declarado prescritas ambas responsabilidades el Tribunal sentenciador. Para ello toma como referencia determinados pasajes de la sentencia (fundamentalmente el hecho probado específico y fundamento de derecho también específico vigésimo sexto), donde se exponen las razones del pronunciamiento absolutorio antes mencionado. Tras fijar los requisitos exigidos por el artículo 132 CP en materia de prescripción, examina el hecho concreto tomando como referencia las declaraciones del acusado prestadas en sede judicial que tendrían efecto interruptivo, comprendidas en el mes de mayo del año 2007. También recoge la jurisprudencia de esta Sala referida a lo que debe entenderse como "persecución penal del hecho", que no es otro que la denominada operación "Crucero Banús" que ya venía descrita en el informe de la UDYCO de fecha 20/04/2007. También se refiere a lo que debe entenderse por resolución motivada conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Impugnando igualmente la exigencia de liquidación provisional del impuesto como presupuesto de procedibilidad.
2.1.1. Efectivamente, comenzando por esta cuestión en la que son coincidentes la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, debemos declarar que la Audiencia no tiene razón cuando sostiene la necesidad de una liquidación provisional por la Administración Tributaria como requisito de procedibilidad. Este argumento lo toma al hilo de las argumentación de la defensa del acusado, que cita la STS de fecha 10/10/2001 . En realidad se trata de un argumento de refuerzo puesto que es la prescripción la razón fundamental para absolver por los delitos fiscales correspondientes a los años 2001 y 2002.
Nuestra jurisprudencia, a propósito de esta cuestión, ha señalado ( STS 267/2014, de 03/04 ) que la sentencia mencionada de 10/10/2001 "fue desautorizada de inmediato por una serie de resoluciones de esta Sala que sostienen que no se puede calificar de condición de procedibilidad la liquidación provisional del impuesto hecho por las autoridades financieras, ya que tal liquidación corresponderá en exclusiva a los órganos judiciales en la fase de enjuiciamiento.- No es admisible que la Ley General Tributaria modifique o altere los plazos prescriptivos establecidos en el Código penal o incluya condicionamientos no exigidos por nuestras leyes procesales o sustantivas de naturaleza penal. Entenderlo de otra manera sería interpretar el art. 77.6 de la Ley General Tributaria derogada «contra legem»".
La STS 480/2009, de 22/05 , expone con mayor extensión: «una cosa es que los procesos por delitos de defraudación a la Seguridad Social tengan su origen en la práctica en la remisión a la autoridad judicial o Ministerio Fiscal de actos administrativos en los que figuren aquellas liquidaciones, deducciones o devoluciones por cuotas o conceptos de recaudación conjunta, como constatación de la concurrencia del elemento objetivo requerido por el tipo penal, actos administrativos que emanarán bien de la Inspección de Trabajo y Seguridad social, bien de los propios órganos de la Tesorería General de la Seguridad Social y otra muy distinta que ello constituya un presupuesto de procedibilidad, en el sentido técnico que le da la doctrina, es decir, como "circunstancias de las que depende la admisión del proceso en su totalidad o ciertas partes del mismo".
En efecto partiendo de la íntima conexión de esta infracción con el delito fiscal o defraudación a la Hacienda Publica del art. 305, la doctrina rechaza en este delito la existencia del referido requisito, con argumentos que pueden extrapolarse al delito del art. 307.
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) La norma penal reguladora del delito fiscal -tampoco la del delito de defraudación a la Seguridad Social- no contiene en la actualidad presupuesto de procedibilidad alguno de carácter administrativo-tributario, como sucedía con anterioridad a la reforma LO. 2 de 1985-, que supuso la desaparición de las limitaciones administrativas para ejercitar la acción penal, por lo que cualquiera puede ejercer la iniciativa procesal en estos delitos, y no procede rehabilitar una especie de "prejudicialidad" administrativa por vía jurisprudencial cuando ha sido suprimida por el propio Legislador.
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) La liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en los casos de delito fiscal, pues conforme a lo prevenido en el art. 77.6º de la LGT , "En los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme". En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal, por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda en el plazo de cuatro años. En definitiva es el Tribunal sentenciador a la vista de las pruebas practicadas en el juicio al que corresponde decidir sobre la existencia o no de los elementos tipificadores del delito y la cantidad defraudada.
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) Considerar la liquidación provisional del impuesto como un presupuesto de procedibilidad para la iniciación de un proceso por delito fiscal constituye, con independencia del plazo, una interpretación "contra legem" del art. 77-6º de la LGT que únicamente exige que la Administración Tributaria estime que una determinada infracción "pudiera ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública" para deducir el tanto de culpa, no exigiendo por tanto la liquidación provisional.
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) Esta tesis se encuentra también en contradicción con lo establecido por el Legislador en el art. 307 del Código Penal , pues no puede calificarse de condición objetiva de procedibilidad para la persecución del delito contra la Seguridad Social la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas, cuando de modo expreso se prevé en el párrafo tercero del precepto que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social puedan formular querella o denuncia, aún cuando no se hubiese producido aquellas actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas».
En igual sentido SSTS 520/2008 de 15 / 07, 1590/2004 de 22/04 , 751/2003 de 28/11 o las citadas en la señalada en primer lugar 267/2014.
2.1.2. El Abogado del Estado sostiene esencialmente que la providencia de 28/04/2008 tiene eficacia interruptiva del plazo de prescripción del ejercicio fiscal correspondiente al año 2002 que comenzó a correr el 30/06/2003, luego todavía no habían transcurrido los cinco años que corresponden al delito contra la Hacienda Pública.
Literalmente el contenido de esta providencia es el siguiente: "Fórmese pieza separada num. 7.6 encabezada por el informe de la Agencia Tributaria, Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla, pieza que será objeto de numeración propia sin perjuicio de la correlativa que se le asigne al finalizar su instrucción. Recíbase declaración en calidad de imputados, para lo cual se señala el próximo día 27 de Mayo, a Leoncio Segundo a las 10 horas, Victor Eutimio a las 10.30, Basilio Victorio a las 11 horas y Federico Roque a las 11.30 horas, cítese a los mismos a través de su representación en las actuaciones. Diríjase oficio a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias para que se proceda al traslado Don. Leoncio Segundo a este Juzgado.-Hágase el ofrecimiento de acciones al Abogado del Estado, en su condición de perjudicado en los delitos investigados en la presente pieza".
La resolución transcrita contiene los elementos necesarios para entenderla conforme al número primero del apartado segundo del artículo 132 CP , es decir, para otorgarle eficacia interruptiva de la prescripción. Especialmente en cuanto a la motivación de la providencia porque la mención que se hace al informe de la Agencia Tributaria, Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla, como punto de arranque de la citación de los imputados, equivale a remitirse a su contenido por cuanto forma parte y encabeza la pieza separada formada. La argumentación o motivación por remisión ha sido admitida por esta Sala de Casación en relación con otras materias que afectan a derechos fundamentales como en el caso de los autos que autorizan las intervenciones telefónicas o la entrada y registro por remisión a los informes policiales. El informe de la Agencia Tributaria en relación con la operación "Crucero Banús" constituye una relación de hechos y partícipes completa donde se ponen de relieve indicios sobrados para entender justificada la imputación de los primeros como posibles autores de delitos contra la Hacienda Pública. Por lo tanto se trata de una resolución judicial que atribuye a personas determinadas y nominadas su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta. La resolución dictada no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, como ha señalado nuestra jurisprudencia, es decir, existe una relación material entre los hechos investigados por la Agencia Tributaria ("Crucero Banús") y los partícipes en los mismos imputados por el juzgado de instrucción.
Además los imputados tampoco son ajenos al procedimiento y prueba de ello son las resoluciones e informes policiales citados por los recurrentes que tienen evidente relación con los concretos hechos contenidos en el informe de referencia que apuntan directamente a la posible existencia del delito contra la Hacienda Pública como consecuencia de la denominada operación "Crucero Banús". Por lo tanto si hemos señalado que cuando se trate de personas que no figuren expresamente en una querella como querellados la decisión judicial de citarles en calidad de imputados equivale al acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra las mismas e interrumpe el plazo de prescripción, en el presente caso con mayor razón teniendo en cuenta que ya estaban siendo investigados por otros hechos delictivos (blanqueo, cohecho).
2.1.3. Queda lo relativo a la prescripción del ejercicio del año 2001 en relación con Victor Eutimio que sostiene el Ministerio Fiscal. Este hecho no estaría abarcado por la providencia de 28/04/2008 en cuanto que el periodo de declaración tributaria finalizó el 30/06/2002. El informe de la Agencia Tributaria, cuando se refiere a las inversiones de este acusado en el año 2001 para la compra de LISPAG, cantidad aportada desde las cuentas de su Fundación LARE, afirma desconocer "el origen de esos fondos en la Fundación, debiendo considerarse, salvo prueba en contrario, como un incremento no justificado de patrimonio que debería tributar en el ejercicio 2001, ejercicio en que aflora este activo".
Con independencia de la prescripción aquí surgen varios problemas relacionados con los incrementos patrimoniales no justificados y la prueba de los mismos. Por otra parte la Audiencia parece aceptar la justificación del origen de esos fondos y el Abogado del Estado se pronuncia en este sentido admitiendo que ha ofrecido una explicación razonable y plausible del origen de la inversión, ha justificado la existencia previa de los fondos que se emplearon en el negocio y por tanto no existen incrementos o ganancias no justificadas.
El artículo 39 de la Ley 35/2006, de 28/11 , Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, establece: "1. Tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente, así como la inclusión de deudas inexistentes en cualquier declaración por este impuesto o por el Impuesto sobre el Patrimonio, o su registro en los libros o registros oficiales.- Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción".
Desde el punto de vista de su calificación jurídica no hay duda alguna de que los incrementos patrimoniales no justificados constituyen renta sujeta a tributación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, porque es una opción normativa elegida por el legislador, y por ello, como señala la STC 87/2001, de 2 de abril , es un dato normativo aplicable en virtud del principio iura novit curia que "no requiere prueba y es ajeno al ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la presunción de inocencia. Por ello, sigue afirmando el Tribunal Constitucional (fundamento décimo de la sentencia citada), en esta materia el objeto de la prueba se proyecta sobre dos elementos: "la existencia misma de incrementos patrimoniales, esto es, una diferencia de valor entre el patrimonio declarado en las declaraciones correspondientes (en este caso 2001), y el momento posterior en el que aflora o se descubren los elementos patrimoniales (parece que en el año 2008); y su carácter fiscalmente no justificado, es decir, no haber contribuido ya previamente por ellos o no estar sujetos a contribución".
Pues bien, desde la perspectiva o configuración constitucional del derecho a la presunción de inocencia están proscritas las presunciones iuris tantum e iuris et de iure respecto de los hechos, con independencia del delito que se trate; como declara la STC citada (fundamento noveno) "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado .... La primera modalidad de presunción iuris tantum no es admisible constitucionalmente ya que .... Produce una traslación o inversión de la carga de la prueba, de suerte que la destrucción o desvirtuación de tal presunción corresponde al acusado a través del descargo, lo que no resulta conciliable con el artículo 24.2 CE .... La presunción iuris et de iure, tampoco es lícita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional, puesto que prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos, por un lado, de descargar de la prueba a quien acusa y, por otro, de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende, si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos que vulneran el derecho fundamental a la presunción de inocencia".
Lo anterior no impide evidentemente la legitimidad constitucional de la prueba de indicios, porque esta "versa sobre los hechos y no directamente sobre los elementos constitutivos del delito", y siempre que reúna los requisitos exigidos para su validez.
La prueba del origen de la inversión de Victor Eutimio en la sociedad instrumental LISPAG, nos referimos al ejercicio fiscal de 2001, ha sido aceptada por la Abogacía del Estado. La sentencia en relación con esta cuestión parece admitir la conclusión de la defensa cuando afirma, después de citar la STS de 21/12/2001 , (fundamento de derecho específico 26.5, apartado a)): "Por ello concluye el perito la existencia de fondos en Suiza en 1997 y 1998 constituye al menos una explicación razonable y plausible del origen de la inversión, y por tanto no existen incrementos o ganancias no justificadas. Y ello aunque no haya prueba plena, pues es razonable pensar que esos fondos en Suiza son los que se han invertido". Desde luego lo que no es posible es aceptar la presunción iuris tantum de su falta de trazabilidad, teniendo en cuenta además que la Audiencia tampoco ha manejado datos indiciarios a partir de los cuales pueda alcanzarse la certeza del hecho presunto.
Por otra parte, las declaraciones del acusado o las resoluciones judiciales citadas por el Ministerio Fiscal que podrían tener efecto interruptivo de la prescripción del ejercicio fiscal de 2001, relacionados concretamente con la inversión en LISPAG, pues se le acusa de cinco delitos fiscales, no tienen la diafanidad o concreción suficiente como sucede con las ganancias obtenidas a partir de dicha inversión, hechos que se individualizan y especifican de forma acabada en el informe de la Agencia Tributaria.
2.1.4. En conclusión, se estima parcialmente el motivo séptimo del Ministerio Fiscal, relacionado exclusivamente con Victor Eutimio , así como el primero del recurso del Abogado del Estado, relacionado con este último y con Leoncio Segundo y Basilio Victorio , declarándose que el delito fiscal que se les imputaba respecto al ejercicio 2002 no está prescrito.
Como consecuencia, Victor Eutimio ha de ser condenado por un delito fiscal referido al ejercicio 2002 a las penas que se fijarán en la segunda sentencia. La cuota tributaria dejada de ingresar por este acusado, por dicho período, asciende, como adelantamos al examinar su recurso, de acuerdo con el informe pericial unido a autos, a un total de 1.939.261, 30 euros.
Resulta además aplicable respecto a él, tal y como solicita el Ministerio Público, el tipo agravado previsto en la letra a) del artículo 305 del CP , esto es, la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.
En diversos pasajes de esta resolución hemos hecho referencia a cómo la entidad LISPAG, a cuya cuenta en Suiza fueron originariamente a parar los beneficios de la operación «Crucero Banús», no fue sino un mero vehículo para instrumentalizar la citada operación, constituida desde un principio con la intención de que sus socios reales ( Leoncio Segundo , Victor Eutimio , Basilio Victorio y Federico Roque ) permanecieron ocultos y, con ello, que estos eran los auténticos destinatarios de estos beneficios.
Asimismo, en segundo lugar, Leoncio Segundo también ha de ser condenado por un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1, apartado a) del Código Penal - en la redacción vigente dada la fecha de los hechos-.
Con respecto a este acusado cabe insistir que su condena por esta infracción penal se ampara en la falta de tributación por la plusvalía obtenida en la operación «Crucero Banús», y concretamente, en la venta por LISPAG de la entidad YAMBALI. Esta plusvalía ascendió, según el informe pericial unido a autos, a 969.803,27 euros. Porque este es el tipo objetivo del delito fiscal por el que ha de ser condenado Don. Leoncio Segundo , dicha condena es compatible con su condena por un delito de blanqueo de capitales con relación a la misma operación, en la que invirtió 90 millones de pesetas procedentes de su actividad delictiva.
En efecto, la condena de Leoncio Segundo por un delito fiscal correspondiente al ejercicio 2002 no se basa en la falta de tributación de esta última cantidad, estos 90 millones de pesetas procedentes de su actividad delictiva, sino, como hemos dicho, en la falta de tributación de los beneficios obtenidos con la inversión de estos últimos. Por esta razón, esto es, porque la plusvalía sometida a tributación no procede directa e inmediatamente de su actividad delictiva, es por lo que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala sobre el particular - STS 20/2001, de 28 de marzo - no existe un concurso de normas entre el delito de blanqueo de capitales y el delito contra la Hacienda Pública, aun cuando el primero haya sido en efecto objeto de condena, sino un concurso real.
Por las mismas razones que hemos expuesto respecto a Victor Eutimio debe aplicarse a Leoncio Segundo el tipo agravado de la letra a) del número uno del artículo 305 CP . Su cuota defraudada asciende a un total de 465.505, 57 euros.
También, en tercer lugar, la estimación del motivo primero del recurso del Abogado del Estado conduce a la condena por un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1. a) de Basilio Victorio , ascendiendo la cuota defraudada en su caso a un total de 232.752, 79 euros. Al respecto nos remitimos a lo dicho al examinar el motivo quinto del Ministerio Fiscal centrado en este acusado.
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMOSÉPTIMO .- Ahora v amos a ocuparnos del motivo quinto del Ministerio Fiscal y tercero del Abogado del Estado que pueden asociarse para su examen teniendo en cuenta que se refieren a un único acusado, Basilio Victorio por el ejercicio del año 2002, e impugnan la decisión absolutoria de la Audiencia desde la doble perspectiva de la retroactividad de la norma extrapenal favorable y de la generación de las ganancias obtenidas por la plusvalía en un plazo superior al año.
1.1. El Ministerio Fiscal ex artículo 849.1 LECrim . denuncia indebida inaplicación del artículo 305.1 y del apartado a) del mismo, respecto del procesado Basilio Victorio , por las responsabilidades derivadas de la operación "Crucero Banús". Sostiene el Fiscal que la sentencia declara probado que el acusado "obtuvo en el año 2002 una plusvalía de 484.901,63 euros que no incluyó en su declaración del impuesto de la renta de las personas físicas de esa anualidad".
Aduce el motivo que la absolución dictada por la Audiencia lo es por haber aplicado el principio de retroactividad de la ley más favorable, al entender como tal la Ley 35/2006, de 28/11, que modificó los gravámenes tributarios fijando en el 18% la cuota a ingresar por lo que la misma sería inferior a 120.000 euros. En apoyo de la impugnación aduce la vigencia de la Ley General Tributaria, según la cual "la ley fiscal no es aplicable con efecto retroactivo aunque sea más beneficiosa para el reo". En apoyo de sus argumentos cita la SSTS de 13/05/2010, 28/11 y 30/04, ambas de 2003.
Además considera que debe ser aplicado el subtipo agravado recogido en la letra a) del artículo 305.1 CP , porque entiende que el propio Tribunal sentenciador constata la utilización de la entidad LISPAG AG por los procesados con el fin de ocultar la inversión y el posterior reparto de ganancias, citando el hecho probado genérico segundo, solicitando para el acusado la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio y multa de 460.000 euros, con responsabilidad personal de seis meses en caso de impago.
1.2. El Abogado del Estado, en su tercer motivo de casación, denuncia la infracción del mismo precepto sustantivo, 305.1 CP, sin añadir el apartado a), en relación con el artículo 39 , artículos 49 a 53 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas . El motivo solo afectaría a Basilio Victorio si se aceptase el planteamiento de los procesados de que el incremento patrimonial se hubiera generado en un plazo superior al año pues la conducta de aquél quedaría despenalizada ya que la cuota defraudada quedaría por debajo del límite de 120.000 euros si la ganancia obtenida en el ejercicio 2002 se incluyese en la parte especial de la base imponible porque tributaría al tipo fijo del 18% y no de acuerdo con la escala general del impuesto. Subraya que se trata exclusivamente de una cuestión jurídica y que por ello no se pretende la revisión de los hechos probados "porque en el hecho probado genérico de la operación «Crucero Banús» aparecen identificados todos los documentos públicos y privados en los que se basa nuestra impugnación". Como este motivo está supeditado a la estimación del primero, como así ha sido, solicita que la Sala de Casación entre a conocer el fondo del asunto.
El Abogado del Estado entiende que la venta del terreno tiene lugar en escritura pública de 03/10/2002 (a las sociedades vinculadas a Leoncio Hugo ), lo que constituye un hecho que no es objeto de controversia. Por lo tanto la cuestión estriba en determinar la fecha en que los partícipes adquieren el terreno, entendiendo que la adquisición se produce mediante la escritura pública de 16/10/2001.
Impugna el criterio de la Sala que considera válido el documento privado, contrato privado de 21/09/2001, para adquirir el dominio porque no acredita la concurrencia del título y el modo.
En primer lugar, porque en él aparece como adquirente una sociedad que ni siquiera llegó a constituirse, no siendo hasta el 09/10 siguiente "cuando se firma" (sic) otro contrato privado en el que ya aparece LISPAG como comprador, dándose la paradoja de que el contrato de 21/09 sí está firmado pero no lo está el de 09/10.
Por otra parte, en la escritura pública de 16/10/2001 nada se dice de elevar a públicos negocios o contratos privados celebrados con anterioridad, sino que "la transmisión llevada a cabo por medio de la presente es lo convenido y ejecutado verbalmente en el exterior", cuando el contrato privado de 21/09/2001 se dice otorgada en Marbella, y en todo caso en la cláusula 4ª del contrato privado se condiciona la transferencia al otorgamiento de la escritura notarial.
También pone de relieve que si se trata de dar validez a los contratos privados igualmente puede darse a la transmisión que se produce el 09/08/2002, fecha en que se suscribió con Leoncio Hugo un contrato de opción de compra sobre las participaciones de Yambali.
En definitiva, concluye la Abogacía del Estado, existen demasiadas contradicciones y documentos privados (cuya fecha por lo demás no puede tenerse por cierta) como para poder entender que los bienes adquiridos lo fueron en la fecha del documento privado. Solo las escrituras públicas hacen prueba plena del momento de la adquisición (16/10/2001) y de la transmisión (03/10/2002). Y, desde luego, de la entrega de la cosa o "traditio ficta", conforme con el artículo 1462.2 CC .
Ambos motivos deben ser estimados.
2.1. En cuanto a la impugnación del Ministerio Fiscal, primera parte, porque cuando la Audiencia sostiene ex artículo 2.2 CP que el caso examinado "entra de lleno en el principio de retroactividad de la ley más favorable" no tiene en cuenta lo siguiente.
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La norma tan relevante y aplicable al caso como es la contenida en el artículo 10.2 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17/12, a cuyo tenor: "2. Salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento.
No obstante, las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado".
Pues bien, mientras no se declare la inconstitucionalidad de este precepto los tribunales deberán aplicarlo o plantear la correspondiente cuestión de constitucionalidad, sin que haya razón alguna para entenderlo derogado por el artículo 2.2 CP , no solo por las fechas sucesivas de ambos sino por la naturaleza de precepto especial del primero. Todo ello es consecuencia de que el artículo 9.3 CE , que se dirige al legislador, garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, pero no la retroactividad de las favorables, disponiendo por ello el legislador de la opción que estime adecuada.
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El argumento de la retroactividad de las leyes extrapenales favorables que complementan el tipo penal tampoco es definitivo en un caso como el presente, además de las razones apuntadas en el párrafo anterior, por cuanto la norma extrapenal invocada por la Audiencia, Ley 35/2006 de 28/11, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que establece dos tipos de bases imponibles, la renta general y la renta del ahorro, estableciendo en relación con la segunda que las ganancias patrimoniales tributarán como rentas del ahorro al tipo del 18%, solo indirectamente modifica la cuantía del tipo en función de los incrementos patrimoniales generados por el sujeto pasivo del impuesto. Cuestión análoga fue ya objeto de discusión en esta Sala dando lugar al Acuerdo de Sala General de 25/10/2005 que efectivamente admitió la aplicabilidad del principio de retroactividad de la ley penal más favorable a los delitos contra la Hacienda Pública, en relación con la cuantía defraudada, porque ello supuso una modificación directa del tipo penal sin necesidad de acudir a norma extrapenal alguna y porque a ello obligaba la reforma de la L.O. 15/2003, del Código Penal, elevando también con carácter general las cuantías de los tipos penales, recogiendo expresamente en sus Disposiciones Transitorias Primera y Segunda lo relativo a la aplicación retroactiva de la reforma ( STS 571/2006, de 21de abril ).
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La jurisprudencia de la Sala de Casación, invocada por el recurrido en su escrito de impugnación del recurso, tampoco ha admitido lo que se pretende. La sentencia 445/2010, de 13 de mayo , ratifica la doctrina precedente, citando expresamente la 539/2003, recogida también por la 751/2003, en su fundamento jurídico décimo 1. insiste «El artículo 349 del Código Penal derogado (hoy 305) es una norma penal en blanco que debe ser complementada con las correspondientes normas fiscales conducentes a la determinación de cada cuota tributaria. El tipo, así como los que le han seguido en el Código vigente, sanciona conductas de defraudación cometidas en cada ejercicio fiscal en relación con las normas tributarias vigentes en ese momento. Tales normas se ajustan a las necesidades y a la política económica de cada momento, imponiendo obligaciones fiscales que deben ser cumplidas por el ciudadano precisamente en ese momento temporal. En este sentido, el artículo 349 disponía que, a efectos de determinar la cuantía de la cuota defraudada, si se tratare de tributos periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo, lo que implica que para esa operación deben tenerse en cuenta las normas que en ese periodo impositivo o ejercicio fiscal regulaban el tributo de que se trate. Dicho con otras palabras, las normas tributarias se aplican a los ejercicios en los que están vigentes, sin que su sustitución posterior por otras mas favorables para el contribuyente, si no disponen su aplicación retroactiva, autoricen la aplicación de estas últimas a los ejercicios fiscales o periodos impositivos precedentes. Y como señala oportunamente el Ministerio Fiscal, la regla general es la no retroactividad, según el artículo 10.2 de la Ley General Tributaria .
En este sentido, en la STS nº 539/2003 , se advertía que "...si una reforma fiscal como la llevada a cabo por la Ley 18/1991 no se hace con efecto retroactivo, las deudas tributarias nacidas bajo la vigencia de la legalidad anterior no se extinguen, por lo que no es permisible su elusión ni ésta deja de ser constitutiva de delito si concurren los demás elementos que configuran el delito fiscal. Y por último, no tiene razón la parte recurrente, como acertadamente subraya el Ministerio Fiscal, cuando alega que una reforma fiscal como la que funda este motivo de impugnación supone una nueva valoración jurídico-penal de las conductas infractoras de la legalidad preexistente. La legislación tributaria se inspira en criterios generales de política económica que responden a la ponderación de las circunstancias económicas por las que atraviesa en cada momento la sociedad, así como de las concretas exigencias recaudatorias que son consecuencia de dichas circunstancias, por lo que las modificaciones normativas de los presupuestos de las obligaciones tributarias no suponen un cambio en la valoración de los deberes -ni consiguientemente en la desvaloración de las infracciones de los deberes- nacidos de una normativa vigente cuando las circunstancias eran otras"».
Es cierto que al hilo del derecho comparado ha apuntado nuestra jurisprudencia la posibilidad de distinguir "entre una modificación de la ley que se apoya en un cambio valorativo de perspectiva jurídica, y una variación que se funda en otras razones, como puras apreciaciones de oportunidad". Sin embargo, un cambio valorativo de perspectiva jurídica para que alcance el efecto de inaplicar la ley penal sustantiva debe conllevar necesariamente la asunción por el legislador de la atipicidad de la conducta, es decir, la falta de reprochabilidad de ésta, pero no su continuidad, con independencia de que nuevos criterios políticos y económicos puedan modificar los elementos fácticos del tipo penal que es lo que sucede en el caso. Si la finalidad de la reforma que establece o introduce un modelo tributario dual sobre la renta se inspira "en los principios de neutralidad y practicabilidad", es decir, que en aras del principio de igualdad es exigible que la tributación de las rentas del capital o del ahorro "reciban igual trato cualquiera que fuera el instrumento o elemento patrimonial en el que se materialicen", se está haciendo referencia a principios que no tienen que ver con la valoración jurídico-penal de la conducta sino a criterios generales de política tributaria, sin que ello afecte a la reprochabilidad de la conducta de los defraudadores, siendo indiferente que se trate o no de leyes temporales.
Por último, el recurrido se fija en una sentencia de esta Sala de Casación, la 548/2008 , de 17 de septiembre, que efectivamente resolvió una cuestión donde se planteaba "el controvertido espacio de la retroactividad que haya de adjudicarse a normas extrapenales de complemento y que resultan decisivas para la formulación del juicio de tipicidad", donde también se habla de la diferencia entre lo que son cambios fácticos y verdaderos cambios valorativos, de forma que los primeros no afectan al núcleo del comportamiento delictivo mientras los segundos encierran una verdadera alteración de la perspectiva jurídica. Lo que sucede es que en el caso tratado en esta sentencia, la incorporación de Estonia al marco de la Unión Europea y su incidencia en conductas de contrabando, va mucho más allá de una simple modificación fáctica constituyendo "una verdadera supresión de la relevancia penal de la acción típica cuando las mercancías importadas proceden de Estonia", es decir, la reprochabilidad penal de la conducta ya no está justificada.
La segunda parte del motivo, indebida inaplicación de la letra a) del apartado 1 del artículo 305, subtipo agravado de utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario, también debe ser admitido pues sentada la constitución de LISPAG como sociedad instrumental por la Audiencia, cuya generación y fundamento desarrolla con todo lujo de detalles (ver el fundamento de derecho específico 26.5 dedicado a Victor Eutimio ) no deja margen para la duda. La reprochabilidad de la conducta se exacerba pues no se trata solo de ocultar las ganancias sino de derivarlas a través de una sociedad domiciliada en el extranjero para aplicar a las mismas un tipo impositivo distinto.
2.2. El Abogado del Estado impugna la decisión absolutoria desde la perspectiva del periodo de obtención de las ganancias patrimoniales que entiende, frente a la Audiencia, que ha sido inferior a un año. Sigue el criterio sustentado por los peritos de la Agencia Tributaria que consideran como fechas a tener en cuenta la de las escrituras públicas de adquisición por los partícipes en la operación de las participaciones de Yambali (16/10/2001) y la venta del 90% de las mismas a las sociedades de Leoncio Hugo (03/10/2002). Esta última fecha es aceptada por todos.
En cuanto a la primera el recurrido sostiene que el contrato traslativo de la adquisición de las participaciones es el documento privado de 21/09/2001. El Abogado del Estado opone serias objeciones a su validez:
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porque aparece como adquirente una sociedad (JOALA MARBELLA 2000), como así es, que ni siquiera llegó a constituirse y tener existencia, de forma que es en el contrato (proyecto o borrador) de 09/10/2001 cuando aparece LISPAG como compradora, con independencia de que el contrato de 21/09 sí está firmado pero no el texto de 09/10; b) en la escritura pública de adquisición de las participaciones a "WORLAND LIMITED", en sus antecedentes, nada se dice respecto de la existencia de contratos privados anteriores que en ese acto se iban a elevar a públicos, sino que el contenido del presente documento "es lo convenido y ejecutado verbalmente en el exterior, formalizando la presente ante fedatario público español por exigencias de la legislación de inversiones extranjeras" (estipulación 5ª), cuando, como observa el recurrente, tanto el contrato privado de 21/09 como el de 09/10 se dicen otorgados en Marbella; c) también subraya que si el recurrente parte del contrato privado de 21/09 como fecha de adquisición de las participaciones no hay razón alguna para que no otorgue validez al contrato de opción de compra de 09/08/2002 suscrito con Leoncio Hugo .
Examinada por la Sala la documentación aportada hay que subrayar además que se ha unido una carta fechada en Marbella el 21/09/2001, fecha que coincide con el contrato privado, dirigida por Basilio Victorio al Sr. Marcos Santiago en la que se afirma "... junto con otras personas, de las cuales tu conoces bien a una, quiero comprar un edificio en Marbella. El precio de venta asciende a 4 millones de dólares y mi participación se limita a 50 millones de pesetas. Se creará una sociedad, que será la titular de la inversión en España. De eso tenemos que hablar más adelante". Esta declaración de intenciones se contradice con la existencia de un contrato fechado el mismo día que se pretende traslativo del dominio de las participaciones. Por otra parte, que se haya hecho el ingreso o no de la aportación del recurrido en la cuenta designada no significa que el contrato se haya perfeccionado puesto que su importe asciende a 4 millones de dólares.
De lo anterior resulta desde la perspectiva de la interpretación de los contratos, artículos 1281 y ss. CC , especialmente el 1282, que el contrato privado no puede constituir un título apto para la transmisión del dominio por cuanto no solo ofrece serias dudas de su realidad, suscitándose intenciones no coincidentes, frente a terceros sino que tampoco es apto para la transmisión del dominio ex artículo 1462.2 CC .
Ateniéndonos a la prueba de las obligaciones debemos tener en cuenta que el artículo 1218 CC establece que los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, mientras que el 1227 CC proclama que la fecha de un documento privado no se contará respecto de tercero sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio. Es cierto que las pruebas de las obligaciones ( artículo 1215 CC ) pueden hacerse no solo con instrumentos, más todavía en el proceso penal, sino por confesión, inspección personal del juez, peritos, testigos y por presunciones. Pero tampoco es el caso. De lo que no cabe duda es que la propiedad puede adquirirse por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición ( artículo 609 CC ), pero en el presente caso ni el contrato privado señalado puede tener efecto frente a terceros ni por sí solo tiene naturaleza traslativa del dominio.
2.3 Por último, en la medida que incorpora a su escrito de impugnación su adhesión el recurrido Basilio Victorio , quedaría por responder, y lo hacemos ahora por razones sistemáticas respetando la unidad del escrito en su conjunto, la alegación relativa a que la ganancia patrimonial obtenida por LISPAG AG no debe tributar ante la AEAT por aplicación del Convenio de Doble Imposición de España y Suiza, por lo que sería atípica la conducta del aquí recurrido.
La respuesta a esta cuestión y la obligación del sujeto pasivo a tributar por el concepto de IRPF está ya contestada cuando dimos respuesta al motivo tercero del recurso del coacusado Victor Eutimio , fundamento ducentésimo quincuagesimoctavo 2.1, donde tratamos la situación de fraude de ley mediante el empleo de sociedades instrumentales por las personas físicas, que en el caso de LISPAG es evidente y así ha sido declarado como hecho probado por la Audiencia, como acabamos de exponer a la hora de aplicar el subtipo agravado del apartado a) del artículo 305.1 CP .
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMOCTAVO.- El motivo sexto del Ministerio Fiscal se refiere al acusado Federico Roque , denunciando ex artículo 849.1 LECrim . indebida inaplicación del artículo 305.1 CP y apartado a) del mismo, como consecuencia de la indebida aplicación del artículo 305.4, también por las responsabilidades derivadas de "Crucero Banús". El Abogado del Estado no recurre en este caso porque estima que Federico Roque "había regularizado este ejercicio (IRPF 2002) mediante la presentación de tributaria declaración complementaria", como hace constar en las alegaciones previas de su escrito de casación.
1. El Fiscal sostiene que la Audiencia reconoce que el acusado tuvo en 2002 unas rentas patrimoniales que generaban una cuota superior a los 120.000 euros, pero entiende que es de aplicación la regularización prevista en el artículo 305.4 CP .
Recoge un párrafo de la sentencia (página 1590) donde se señala que «el 13/02/2007 presenta declaración complementaria por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2002 en el que declara una ganancia patrimonial producida en ese ejercicio con un periodo de generación igual o inferior a un año por importe de 570.961,50 euros (resultado de restar el valor de transmisión 1.314.713,98 euros al valor de adquisición 743.752,48 euros). El elemento patrimonial que origina esta renta se describe como "VENTA TERRENO DOCMOS". Como consecuencia de esta declaración el contribuyente ingresa 274.061,51 euros en el tesoro público.- Se considera que esta regularización parcial tiene el carácter de espontánea».
El Fiscal entiende que el Tribunal tiene por probado no solo la existencia de dicha declaración complementaria "sino que el pago de la deuda fue parcial y que el concepto que se manifiesta para ello es el de «VENTA TERRENO DOCMOS», lo que no se ajusta a la realidad".
También interesa la aplicación del apartado a) del número 1 del artículo 305 CP por las razones ya esgrimidas en el motivo anterior relativo a Basilio Victorio .
2. En cuanto al error en la identificación del concepto impositivo de la declaración complementaria, carece de relevancia por cuanto la Audiencia en algún pasaje (en el propio hecho probado específico 27) se refiere al Sr. Bernardino Octavio como propietario de la sociedad gibraltareña "Worland Limited" titular de la entidad española "Yambali 2000 SL" propietaria de la parcela en la que se estaba desarrollando la operación "Crucero Banús".
En el mismo hecho específico que acabamos de mencionar, apartado C) ganancias obtenidas, afirma la Audiencia que "como consecuencia de la venta del 90% de las participaciones sociales de la entidad Lispag AG a dos sociedades propiedad Don. Leoncio Hugo como son Naviro Inmobiliaria y Turasa, el Sr. Federico Roque obtuvo una plusvalía, unas ganancias que no declaró en su totalidad por lo que resulta una cuota adeudada inferior en todo caso al mínimo legal previsto para el delito fiscal que está fijado en 120.000 ".
Sin embargo, en el fundamento de derecho específico que tiene el mismo ordinal concluye la sentencia absolviendo al acusado respecto del delito fiscal referido al ejercicio de 2002, razonando: "por todo ello y pese a que la Sala tenga serias y fundadas sospechas de que el procesado Sr. Federico Roque pudiera haber bordeado la línea de la legalidad en sus declaraciones, lo que justifica sobradamente las medidas cautelares acordados contra el mismo, sin embargo, no llega a la firme convicción sobre tal extremo, necesaria para fundamentar la sentencia condenatoria interesada por las acusaciones, por lo que en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , opta prudentemente por acordar la libre absolución del citado procesado". Todo ello tras una serie de razonamientos precedentes donde recoge las alegaciones de la defensa y el informe de los peritos de la Agencia Tributaria, poniendo de relieve posibles errores, luego subsanados, en la declaración complementaria del acusado y también errores en su perjuicio de los peritos. Igualmente muestra sus dudas el Tribunal acerca de dos cuestiones relevantes cual serían el descuento de 50.000 euros abonados posteriormente a Leoncio Hugo y la problemática de si debe considerarse el 90% o 100% de la venta. Todo ello para justificar el pronunciamiento absolutorio. La cuestión evidentemente constituye una indefinición fáctica de hechos relevantes acerca de si la declaración complementaria era total o parcial, aunque en cualquier caso, dice la Audiencia, no llegaría a la cuantía de los 120.000 euros, lo que de existir un pronunciamiento diáfano sería irrelevante puesto que las declaraciones complementarias conllevan la necesidad de ser íntegras o completas. Lo que sucede es que la Sala habla de "fundadas sospechas" o "pudiera haber bordeado la línea de la legalidad en sus declaraciones" pero "no llega a la firme convicción sobre tal extremo". Sin olvidar que es a la propia Audiencia a la que correspondería fijar en su caso la cuota pendiente de regularización.
Esta cuestión fue ya tratada en el fundamento correspondiente a los autores del delito de blanqueo de capitales por imprudencia (motivos segundo a cuarto precedentes). La conclusión no puede ser otra que la desestimación del motivo porque fuera de los casos de aplicación estricta del derecho sin reconsideración del "factum", cuando se trata de revisar el juicio de culpabilidad del recurrido, como sucede en el presente caso, no es posible dictar una sentencia condenatoria o agravar la dictada por la Audiencia si previamente el acusado no ha tenido ocasión de ser oído personalmente y de impugnar mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública "un cambio en la valoración de elementos tales como sus intenciones y su comportamiento que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad". La cuestión fáctica no ha sido cerrada por el Tribunal con afirmaciones de hecho incontestables y por ello no se trata de aplicar estrictamente la infracción de ley sino de redefinir previamente la primera. Hay que tener en cuenta que la Audiencia en el fundamento de derecho específico 27 valora especialmente las propias declaraciones del acusado a lo largo del proceso, influyentes en el juicio de culpabilidad, además del informe pericial y el resto de la prueba documental. Con independencia de ello tampoco puede desconocerse la afirmación del Abogado del Estado, defensor de la Hacienda Pública, a la que nos hemos referido.
El motivo debe ser desestimado.
DUCENTÉSIMO SEPTUAGESIMONOVENO.- Restan por tratar los motivos octavo del Ministerio Fiscal y segundo de la Abogacía del Estado. Ambos se refieren al acusado Victor Eutimio y se acogen a la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., para denunciar, el primero, la falta de aplicación a los tres delitos contra la Hacienda Pública correspondientes a los ejercicios de 2003, 2004 y 2005 de la agravación prevista en la letra a) del artículo 305.1 (utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario), y el segundo, la de la letra b) (especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado), en relación con el ejercicio correspondiente al año 2004 (aunque por error se refiere al delito correspondiente al 2005).
La estimación en el ducentésimo quincuagesimoctavo fundamento del tercer motivo de casación de Victor Eutimio que ha sido absuelto por los tres delitos fiscales por los que había sido condenado correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 2003, 2004 y 2005, sin perjuicio de que, como consecuencia de la estimación de los recursos formulados por las acusaciones, sí deba ser condenado por un delito fiscal correspondiente al año 2002, deja sin contenido los motivos enunciados del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado, que se refieren a este recurrente pero solo en relación con los ejercicios fiscales señalados.
Por lo tanto ambos motivos deben ser desestimados.
Recurso de la Junta de Andalucía
DUCENTÉSIMO OCTOGÉSIMO.- En el fundamento centésimo octogésimo tercero, apartados 1.4 y 2.4.1.2.3.4.5 y 6 resolvimos a instancia de otros recurrentes la denuncia sobre la vulneración del principio de igualdad de armas por la personación en el procedimiento de la Junta de Andalucía como acusación popular. Nos remitimos íntegramente a lo allí expuesto como fundamento de la estimación del motivo correspondiente.
Acordamos como consecuencia de dicha estimación que la misma debía tener efectos predominantemente declarativos excepto en aquellos extremos de su recurso de casación que vayan más allá de las peticiones del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, que no debían ser admitidos, no sancionando desde luego la nulidad de actuaciones invocada por la defensa de los recurrentes Federico Heraclio , Marcos Modesto y Carlos Pedro .
La inadmisión equivale en este momento procesal a la desestimación del recurso.
DUCENTÉSIMO OCTOGESIMOPRIMERO.- Ex artículo 901 LECrim . se declaran de oficio las costas correspondientes a los recurrentes respecto de los que se haya estimado su recurso, debiendo satisfacer las costas correspondientes a sus respectivos recursos los recurrentes cuyos motivos han sido desestimados en su integridad.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en la causa correspondiente al rollo de sumario nº 21/2007, en fecha 04/10/2013, por los siguientes recurrentes:
1.- Leoncio Segundo , estimando los motivos centésimo decimoctavo y centésimo vigésimo noveno y parcialmente los motivos décimo, decimocuarto, decimoquinto, septuagésimo séptimo, septuagésimo noveno y centésimo decimonoveno.
2.- Oscar Desiderio , estimando el motivo sexto de su recurso.
3.- Elias Humberto , estimando el motivo segundo.
4.- Gabino Anton , estimando el motivo décimo y parcialmente los motivos primero y cuarto.
5.- Flor Olga , estimando el motivo sexto.
6.- Primitivo Valeriano , estimando los motivos séptimo y duodécimo y parcialmente el cuarto.
7.- Basilio Victorio (recurso principal), estimando el motivo cuarto.
8.- Raul Franco , estimando los motivos noveno y duodécimo.
9.- Mario Obdulio , estimando los motivos quinto, décimo, decimosexto y vigésimo.
10.- Rafael Leovigildo , estimando el motivo tercero.
11.- Jacinto Desiderio , estimando el motivo cuarto.
12.- Primitivo Tomas , estimando los motivos tercero, sexto y noveno.
13.- Gervasio Obdulio , estimando el motivo quinto.
14.- Elias Nemesio , estimando el motivo décimo.
15.- Federico Heraclio , estimando los motivos decimotercero, decimosexto y decimoséptimo y parcialmente el motivo cuarto.
16.- Marcos Modesto , estimando los motivos decimotercero y decimosexto y parcialmente el motivo cuarto.
17.- Carlos Pedro , estimando los motivos decimotercero y decimosexto y parcialmente el motivo cuarto.
18.- Delia Isidora , estimando el motivo quinto.
19.- Leticia Macarena , estimando el motivo noveno.
20.- Segundo Teofilo , estimando el motivo primero y parcialmente el motivo tercero.
21.- Victor Eutimio , estimando el motivo tercero.
22.- Eduardo Ambrosio , estimando el motivo tercero.
23.- ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS SL , estimando el motivo cuarto.
24.- BRAMEN CAPITAL S.L., LÁMPARAS OWAL S.L., JÁCALO INMOBILIARIA S.L.U., BINTATAL S.L. y SOGAJOTO S.L.U. , estimando el motivo cuarto.
Debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia de referencia, estimando parcialmente el motivo primero relacionado con Leoncio Segundo ; estimando los motivos noveno a vigésimo segundo que se refieren a Delia Isidora , Leoncio Segundo , Leticia Macarena , Justo Nicanor , Anton Urbano , Imanol Prudencio , Zaida Dolores , Jeronimo Nicolas , Leonor Regina , Cesar Lucio , Baltasar Isidro , Leovigildo Rafael , Nicolasa Tatiana y Martin Victoriano ; estimando parcialmente los motivos vigésimo tercero a vigésimo séptimo relativos a Mario Obdulio , Raul Franco , Leoncio Hugo , Carlos Pedro , Marcos Modesto , Federico Heraclio , Carlos Victorino y Anton Victorio ; estimando los motivos trigésimo y trigésimo primero referidos a Jeronimo Nicolas y Cesar Lucio ; estimando el motivo trigésimo tercero que se refiere Urbano Bruno ; Eduardo Ambrosio ; Gabino Anton ; Flor Olga ; Primitivo Valeriano ; Anibal Remigio ; Leovigildo Rafael ; Leoncio Hugo ; Federico Heraclio y Carlos Victorino ; estimando el motivo trigésimo cuarto; estimando parcialmente el motivo séptimo relativo a Victor Eutimio ; y estimando el motivo quinto referido a Basilio Victorio .
Debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga citada más arriba, estimando el motivo primero que se refiere a Leoncio Segundo , Victor Eutimio y Basilio Victorio ; estimando el motivo tercero que afecta a Basilio Victorio .
En consecuencia casamos y anulamos parcialmente la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de sumario 21/2007, en fecha 04/10/2013 , declarando de oficio las costas correspondientes a los recurrentes que acabamos de mencionar.
Ex artículo 903 LECrim . en la segunda sentencia se determinará la extensión de los motivos estimatorios que aprovechen a los demás procesados en lo que les fuere favorable.
Debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación dirigidos frente a la sentencia de referencia por la JUNTA DE ANDALUCÍA
y los procesados Anton Victorio , Nicolasa Tatiana , Urbano Bruno , Evaristo Severiano , Anibal Remigio , Leonor Regina , Leoncio Hugo , Florencio Hugo , Gervasio Ildefonso , Justo Nicanor , HEREDEROS DE Victorino Gustavo , Cesar Lucio , Anton Urbano , Emilia Dolores , Imanol Prudencio , Zaida Dolores , Julio Iñigo , Baltasar Isidro , AIFOS ARQUITECTURA y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. y Leovigildo Rafael .
Igualmente debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por adhesión de Federico Roque y Basilio Victorio .
Imponiéndoles las costas correspondientes a sus respectivos recursos.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Alberto Jorge Barreiro Andrés Palomo del Arco
10062/2014P
Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Saavedra Ruiz
Vista: 16/07/2014
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 508/2015
Excmos. Sres.:
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Juan Saavedra Ruiz
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Andrés Martínez Arrieta
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Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
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Alberto Jorge Barreiro
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Andrés Palomo del Arco
En nombre del Romualdo Conrado
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil quince.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, con el número sumario 7/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que dictó sentencia en fecha 04/10/2013 , por delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, apropiación indebida, fraude, cohecho, blanqueo de capitales, tráfico de influencias, contra la Hacienda Pública, falsedad documental, alteración del precio en concursos y subastas públicas, contra la Administración de Justicia, tenencia ilícita de armas y revelación de secretos, contra los procesados Victor Eutimio , Anton Victorio , Nicolasa Tatiana , Leticia Macarena , Eduardo Ambrosio , Urbano Bruno , Evaristo Severiano , Primitivo Tomas , Anibal Remigio , Elias Humberto , Elias Nemesio , Leonor Regina , Flor Olga , Segundo Teofilo , Leoncio Hugo , Leoncio Segundo , Florencio Hugo , Gervasio Ildefonso , Gervasio Obdulio , Federico Heraclio , Marcos Modesto , Carlos Pedro , Mario Obdulio , Basilio Victorio , Justo Nicanor , HEREDEROS DE Victorino Gustavo , Oscar Desiderio , Jacinto Desiderio , Cesar Lucio , Gabino Anton , Anton Urbano , Delia Isidora , Raul Franco , Emilia Dolores , Imanol Prudencio , Zaida Dolores , Primitivo Valeriano , Julio Iñigo , Baltasar Isidro , ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS S.L. , BRAMEN CAPITAL S.L. , LÁMPARAS OWAL S.A. , JACALO INMOBILIARIA SLU , BINTANTAL S.L , SOGAJOTO SLU , AIFOS ARQUITECTURA y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. , Leovigildo Rafael , Rafael Leovigildo y Federico Roque ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
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ÚNICO .- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia, incluidos los hechos probados, salvo en la medida en que resultan afectados por la sentencia de casación.
Por las razones expuestas en la precedente procede.
1. DECRETAR LA NULIDAD de la intervención de los teléfonos reseñados en el fundamento de derecho correspondiente de esta resolución y de los que eran usuarios Fermin Valeriano - NUM696 y NUM062 -, Angel Leopoldo - NUM699 - y Leoncio Segundo - NUM697 y NUM698 -, con los efectos detallados a lo largo de la sentencia de casación.
DECLARAR QUE EXISTIERON EN LA EJECUCIÓN DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS las irregularidades y defectos a los que se refieren los motivos decimocuarto y decimoquinto del recurso de Leoncio Segundo , los cuales, sin embargo, no deben dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida, limitándose su alcance a las consecuencias explicadas en el fundamento de derecho correspondiente.
NO CONSIDERAR PROBADO que las aportaciones que se atribuyen al Sr. Pascual Gumersindo , por un importe de 4.483.050 euros, fueran entregadas a Leoncio Segundo . También procede declarar que los pagos realizados por el Sr. Cesareo Salvador no han sido subsumidos en el delito de cohecho activo por el que ha sido condenado Leoncio Segundo .
Las aportaciones atribuidas al Sr. Pascual Gumersindo serán descontadas del importe de las dádivas recibidas por Leoncio Segundo , dando lugar a una nueva determinación del importe de la pena de multa por este delito.
PROCEDE ASIMISMO DEJAR SIN EFECTO la pena de inhabilitación para profesión o industria por tiempo de cinco años impuesta a Leoncio Segundo por el delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado.
De la misma manera DEJAMOS SIN EFECTO EL COMISO acordado sobre los siguientes bienes de Leoncio Segundo : Finca nº NUM568 , del Registro de la Propiedad de El Vendrell, adquirida el 14 de agosto de 1990; y Fincas nº NUM569 , NUM570 y NUM571 , del Registro de la Propiedad de Medina del Campo, adquiridas el 8 de junio de 1990.
Es procedente asimismo DEJAR SIN EFECTO, por las razones expuestas en los fundamentos de esta resolución, la condena indemnizatoria que por la denominada «operación Vente Vacío» se hace a favor del Ayuntamiento de Marbella. Esta declaración afecta a los siguientes condenados: Leoncio Segundo , Mario Victor , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Jeronimo Nicolas , Anton Urbano , Mario Obdulio y Raul Franco .
En consecuencia, QUEDA TAMBIÉN SIN EFECTO , respecto a esta indemnización, la condena como responsable civil subsidiario de la entidad CCF 21.
2 . Se acuerda asimismo DEJAR SIN EFECTO LA CONTINUIDAD DELICTIVA respecto al delito de blanqueo de capitales. Este pronunciamiento afectara a todos aquellos acusados condenados por un delito continuado de blanqueo de capitales (en su modalidad dolosa o imprudente); lo hayan alegado expresamente -estimando el motivo correspondiente- o no.
Serían los siguientes: Leoncio Segundo , Urbano Bruno , Gabino Anton , Flor Olga , Primitivo Valeriano , Basilio Victorio , Raul Franco , Mario Obdulio , Leoncio Hugo , Rafael Leovigildo , Jacinto Desiderio , Primitivo Tomas , Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio .
Asimismo este pronunciamiento debe beneficiar a Olegario Jose , que no recurrió la sentencia de instancia.
3. Como consecuencia de la estimación del motivo sexto del recurso de Oscar Desiderio se declara que la pena de prisión impuesta a este acusado por el delito por el que ha sido condenado, es SEIS MESES DE PRISIÓN y no de OCHO como por error se consigna en el fallo.
Este pronunciamiento, dado los argumentos que lo apoyan, afecta igualmente a los siguientes condenados: Anton Victorio , Evaristo Severiano y Gervasio Ildefonso .
4 . Al estimarse el motivo segundo del recurso de Elias Humberto el mismo ha de ser absuelto del delito de cohecho activo por el que venía siendo condenado.
Este pronunciamiento absolutorio en cuanto amparado, como se explica en los fundamentos de la sentencia de casación, en la insuficiencia de la prueba de cargo practicada como consecuencia de la declaración de nulidad de determinadas intervenciones telefónicas, debe aprovechar igualmente a los también condenados -por los mismos hechos y con base en las mismas pruebas- Imanol Dionisio y Victorino Felicisimo , aun cuando ni uno ni otro hayan recurrido la sentencia dictada.
5 . La estimación parcial de los motivos primero y cuarto del recurso de Gabino Anton (se han excluido, dada la fecha, determinadas operaciones de blanqueo que se le imputaban) supone declarar que el importe total blanqueado por este acusado ha de quedar fijado en 4.340.558,89 euros.
6 . La estimación, parcial e íntegra respectivamente, de los motivos cuarto y duodécimo del recurso de Primitivo Valeriano conduce a una nueva fijación de la pena de multa por la que ha sido condenado.
7 . Como consecuencia de la estimación del motivo duodécimo del recurso de Raul Franco -indebida inaplicación del artículo 65.3 del CP respecto a los delitos de prevaricación y fraude por los que ha sido condenado- la pena que le ha sido impuesta por una y otra infracción deberá ser rebajada en un grado.
Idéntico pronunciamiento corresponde realizar respecto a Mario Obdulio .
8 . La estimación, parcial o íntegra, de los motivos cuarto, decimotercero, decimosexto y decimoséptimo del recurso de Federico Heraclio , de los motivos cuarto, decimotercero y decimosexto de Marcos Modesto , y de los motivos cuarto, decimotercero y decimosexto de Carlos Pedro , conducen a los siguientes pronunciamientos:
- NO SE RECONOCE A LA JUNTA DE ANDALUCÍA LA CONDICIÓN DE ACUSACIÓN POPULAR , con los efectos predominantemente declarativos que se describen en el fundamento correspondiente.
- Al no haberse motivado suficientemente la exclusión del tipo atenuado del artículo 65.3 del CP respecto al delito de fraude del art. 436 CP por el que estos acusados han sido condenados, habrá de rebajarse en un grado la pena impuesta a todos ellos por esta infracción.
- Se declara no conforme a derecho el pronunciamiento del Tribunal de instancia, según el cual el destinatario de las multas impuestas debe ser el Ayuntamiento de Marbella y no el Estado, el cual queda sin efecto.
- Asimismo ha de considerarse que la pena que le ha sido impuesta por el Tribunal de instancia a Federico Heraclio por el delito de cohecho por el que ha sido condenado es de OCHO MESES.
9 . Al estimarse el motivo quinto del recurso de Delia Isidora , y el motivo noveno del recurso de Leticia Macarena , ambas HABRÁN DE SER ABSUELTAS por el delito de alteración de precio en concurso o subasta pública por el que habían sido condenadas.
Este pronunciamiento aprovechará igualmente a Angel Leopoldo (que se conformó con la sentencia dictada) que también HABRÁ DE SER ABSUELTO por esta infracción.
10 . La estimación parcial del motivo tercero de Segundo Teofilo exige declarar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que este condenado no cumplió las órdenes de paralización y precinto de obras ilegales.
Asimismo la estimación del motivo primero supone que la condena de Segundo Teofilo por un delito previsto en el artículo 420 del CP HA DE SER REVOCADA , acordándose su condena por el delito castigado en el artículo 421 CP -ambos en la redacción vigente a la fecha de los hechos, con la consiguiente modificación de la pena.
11. Estimando el motivo tercero del recurso de Victor Eutimio , por las razones expuestas en los fundamentos correspondientes de esta resolución , HA DE ABSOLVERSE al mismo por los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que había sido condenado, correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005.
12 . Al estimarse el motivo tercero del recurso de Eduardo Ambrosio , el mismo HA DE SER ABSUELTO del delito de falsedad documental por el que había sido condenado.
Este pronunciamiento debe aprovechar asimismo a los también condenados por este delito Angel Leopoldo y Pelayo Ivan , QUE HAN DE SER ABSUELTOS DEL MISMO.
13 . La estimación del motivo cuarto del recurso de ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS S.L., como del recurso de BRAMEN CAPITAL S.L., LÁMPARAS OWAL S.L, JÁCALO INMOBILIARIA S.L.U., BINTATAL S.L Y SOGAJOTO S.L.U., supone que DEBE DEJARSE SIN EFECTO EL COMISO acordado sobre las fincas nº NUM475 y NUM476 , que componen la denominada « FINCA013 » e inscritas en el Registro de la Propiedad n º 2 de Marbella.
En su lugar, SE ACUERDA EL COMISO de las participaciones pertenecientes a Leoncio Segundo , a través de la sociedad DIRELA, en la sociedad ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS S.L.
14 . La estimación, parcial o íntegra, de los motivos primero, noveno a vigésimo segundo, vigésimo tercero a vigésimo séptimo, trigésimo y trigésimo primero, trigésimo tercero y trigésimo cuarto del recurso del MINISTERIO FISCAL, así como de los motivos quinto y séptimo del mismo , y los motivos primero y tercero del recurso del ABOGADO DEL ESTADO, ha de conducir, como se explica en los fundamentos de derecho correspondientes de la sentencia de casación a los siguientes pronunciamientos:
- DEBE QUEDAR SIN EFECTO , respecto a Leoncio Segundo , la compensación que ha realizado el Tribunal de instancia, en el delito de blanqueo de capitales, entre la atenuante de confesión y el tipo agravado de jefe de la organización, que se estima no ajustada a derecho.
- Delia Isidora , Leoncio Segundo , Leticia Macarena , Justo Nicanor , Anton Urbano , Imanol Prudencio , Zaida Dolores , Jeronimo Nicolas , Leonor Regina , Cesar Lucio , Baltasar Isidro , Leovigildo Rafael , Nicolasa Tatiana y Martin Victoriano , HAN DE SER CONDENADOS COMO AUTORES DE UN DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO POR ACTO INJUSTO EJECUTADO a las penas que se fijarán a continuación.
- Mario Obdulio , Raul Franco , Leoncio Hugo , Carlos Pedro , Marcos Modesto , Federico Heraclio , Carlos Victorino y Anton Victorio HAN DE SER CONDENADOS POR UN DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, CONFORME AL INCISO PRIMERO, ACTO INJUSTO EJECUTADO, ex artículo 423.2 y 420 CP , a las penas que se fijarán a continuación.
- SE CORRIGE el error advertido en el fallo de la sentencia respecto a los delitos por los que han sido condenados Jeronimo Nicolas y Cesar Lucio , de manera que debe incluirse su condena como autores, por la operación de «Vente Vacío», de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de inhabilitación para empleo o cargo público.
- SE DEJA SIN EFECTO LA ATENUANTE DE DETENCIÓN IRREGULAR respecto a los condenados Urbano Bruno , Eduardo Ambrosio , Gabino Anton , Flor Olga , Primitivo Valeriano , Anibal Remigio , Leovigildo Rafael , Leoncio Hugo , Federico Heraclio y Carlos Victorino .
- SE DEJA SIN EFECTO toda referencia de la sentencia de instancia a que se destinen los bienes decomisados e importe de las multas satisfechas a abonar las deudas generadas con el Ayuntamiento de Marbella.
- SE DECLARA que el delito fiscal correspondiente al ejercicio 2002 e imputado a Leoncio Segundo , Victor Eutimio y Basilio Victorio no está prescrito.
En consecuencia DEBE CONDENARSE a Leoncio Segundo , Victor Eutimio y Basilio Victorio por un delito fiscal correspondiente al ejercicio 2002, aplicándose respecto a todos ellos el tipo agravado previsto en el letra a) del apartado primero del artículo 305 CP -utilización de persona o personas interpuestas-.
Las cuotas defraudadas ascienden a las siguientes cantidades:
Leoncio Segundo : 465.505,57 euros.
Victor Eutimio : 1.939.261, 30 euros.
Basilio Victorio : 232.752,79 euros.
Debe asimismo destacarse que, declarado que los delitos fiscales correspondientes al ejercicio 2002 no estaban prescritos, en los fundamentos de derecho correspondientes de la sentencia de casación, se han desestimado asimismo las alegaciones formuladas destinadas a combatir esta condena.
Como consecuencia de lo declarado en el fundamento anterior debe procederse a una nueva individualización de las penas respecto a determinados condenados.
1 . A Leoncio Segundo y todos los concejales condenados como autores de un delito continuado de cohecho pasivo por acto injusto ejecutado, se les impone la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA POR IMPORTE DEL DUPLO DE LAS DÁDIVAS RECIBIDAS Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
Tenemos en cuenta la motivación de la sentencia en orden a la individualización de las penas señaladas (pagina 30 del tomo V de la misma) donde la Audiencia subraya la gravedad del hecho, el perjuicio que conlleva el sistema de corrupción generalizada descrito en los hechos probados, el abuso reiterado del cargo público y el enriquecimiento injusto de las personas elegidas por los ciudadanos. Sí debemos señalar que el argumento relativo a la alarma social producida no justifica la individualización de la pena por cuanto se maneja un criterio ajeno al contenido del artículo 66.6 CP . Por otra parte también es adecuado el criterio de fijar la misma pena para todos los cargos públicos condenados precisamente porque todos ellos comparten los deberes inherentes a su ejercicio.
2 . En cuanto al delito de blanqueo de capitales, a los condenados como jefe y miembros de una organización dedicada a este fin, eliminada la continuidad delictiva, se les impone, respectivamente, las penas de SIETE AÑOS, a Leoncio Segundo , CUATRO AÑOS de prisión a Urbano Bruno , Gabino Anton y Primitivo Valeriano y TRES AÑOS y SEIS MESES a Flor Olga , y multa para todos ellos del duplo del importe blanqueado; penas que se estiman proporcionadas atendiendo a la gravedad de los hechos y a su naturaleza, tal como una y otra han sido descritas con detalle en la sentencia de casación.
Tenemos en cuenta el papel desempañado en la organización por los tres condenados a CUATRO AÑOS y la menor relevancia de la última citada. Urbano Bruno es calificado por la Sala como verdadero artífice del entramado societario creado con el propósito de encubrir y ocultar los negocios irregulares e ilícitos del jefe de la organización Don. Leoncio Segundo , mientras que Gabino Anton actuaba en todo caso como verdadero brazo ejecutor y testaferro del mismo y Primitivo Valeriano era el encargado del complejo sistema de contabilidad que reflejaba todas las operaciones ilícitas asumiendo la ejecución de los "Archivos Maras", mientras la última dirigía su papel a un sector concreto de la actividad ilícita de Leoncio Segundo .
Por otra parte, no se trata de funcionarios o cargos electos como sucede en el caso del cohecho, lo que ha justificado no hacer distinción entre unos y otros.
Además, por lo que respecta a Leoncio Segundo debemos tener en cuenta que concurre en este delito la atenuante de confesión y que ya hemos declarado el error de derecho que supone compensar un subtipo agravado con una atenuante ordinaria. En todo caso la eliminación de la continuidad delictiva debe producir igualmente su efecto. También, suprimida la atenuante de detención irregular, además de la mencionada continuidad delictiva, en relación con los miembros de la organización se aplica el subtipo agravado sin más, independientemente de que en ningún caso puede compensarse la citada atenuante con este último.
Por último, una cosa es que el delito no sea calificado como continuado y otra distinta que para la individualización de las penas no deba tenerse en cuenta el número de acciones realizadas, lo que también hacemos extensible a los siguientes condenados que no forman parte de la organización.
Respecto a los demás condenados por un delito de blanqueo doloso, eliminada igualmente la continuidad delictiva, se estima ajustado fijar la pena, para cada uno de ellos, en DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DEL TANTO Y MEDIO ; penas, de nuevo, proporcionadas a la intervención de aquéllos en los hechos y a la naturaleza de estos. Como hemos apuntado más arriba se tiene en cuenta la reiteración de las operaciones de blanqueo reflejadas en los hechos probados, por una parte, y, por otra, no tratándose de un delito continuado las penas se mantienen en su tramo inferior.
Los mismos argumentos expuestos, pero partiendo de que estamos ante un delito de blanqueo en su modalidad imprudente, conducen a fijar las penas correspondientes a los tres condenados por esta última infracción en DIEZ MESES DE PRISIÓN Y MULTA DEL TANTO Y MEDIO.
3 . En cuanto a los tres condenados por un delito contra laHacienda Pública por el ejercicio fiscal del año 2002 se acuerda lo siguiente.
A Leoncio Segundo Y Basilio Victorio se les impone la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN (es la pena que solicita el Abogado del Estado respecto del primero) que corresponde a la pena mínima del tipo agravado por el que han sido condenados. A Victor Eutimio se le impone una pena privativa de libertad superior - TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISÓN- en atención a la notable diferencia en el importe de la cuota defraudada.
En los tres casos se impone una multa que corresponde a multiplicar la cuota tributaria defraudada por 3,5. Este es, de nuevo, el mínimo legal que corresponde al tipo agravado, por el que los tres citados han sido condenados, imposición que aún cuando supera el importe instado por las acusaciones, resulta conforme a derecho de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala, en aplicación del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 27 de diciembre de 2007.
Asimismo cabe precisar que la condena por los delitos contra la Hacienda Pública supone la imposición de la correspondiente responsabilidad civil en función del importe de la cuota defraudada.
4 . En cuanto a los condenados por un delito continuado de cohecho activo para acto injusto ejecutado, se hacen las siguientes consideraciones.
A Raul Franco , Mario Obdulio , Federico Heraclio , Marcos Modesto , Carlos Pedro Y Leoncio Hugo se les impone la pena de PRISION DE UN AÑO Y MULTA DEL TANTO DE LA DÁDIVA, toda vez que se ha aplicado el inciso primero del artículo 420 CP -acto injusto ejecutado- por la remisión que el artículo 423.2 del CP realiza al mismo.
A Carlos Victorino , respecto del que concurre la atenuante analógica de confesión, se le impone la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 750.000 euros.
A Anton Victorio se le impone la pena de prisión de OCHO MESES -por aplicación del inciso primero del artículo 420 CP (acto injusto ejecutado)- y MULTA DE 150.000 euros.
5 . Respecto al delito de fraude por el que han sido condenados Raul Franco , Mario Obdulio , Federico Heraclio , Marcos Modesto Y Carlos Pedro , se les impone la pena de prisión de DIEZ MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL POR TIEMPO DE TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS, en atención los criterios de individualización fijados en la sentencia de instancia, pero con la reducción en un grado por aplicación del artículo 65.3 CP .
6 . Los mismos criterios expuestos en el apartado anterior explican la imposición a Raul Franco y Mario Obdulio , por el delito de prevaricación , de la pena de CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL.
7 . En cuanto a la pena que se impone a Segundo Teofilo por un delito del artículo 421 CP , esta se fija en cuanto a la multa, en su importe mínimo -el tanto de la dádiva- y en cuanto a la inhabilitación especial, en dos años, especificando en este concreto caso que su alcance se refiere a desempeñar empleos o cargos públicos relacionados con funciones de policía o de seguridad.
8 .- En relación con las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público fijadas como penas principales en relación con los delitos calificados, artículo 42, último inciso, CP , ha sido fijado por la propia
Audiencia en la parte dispositiva del auto aclaratorio de la sentencia de 6/11/2013 : "la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público impuesta a los Concejales condenados se refiere a empleo o cargo público Electo, debiendo alcanzar al cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejales o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el gobierno municipal". Ello es extensivo a los "extranei" en los casos en los que se les ha impuesto dicha pena como principal. La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria alcanza a la que figura en la sentencia como propia de los condenados por blanqueo de capitales y que forman parte de la organización.
9 .- En relación con las costas de la primera instancia, cuestión que no ha sido objeto de discusión en el recurso, debemos señalar, a efectos de eliminar cualquier duda, que ex artículo 123 CP los pronunciamientos absolutorios llevan consigo su declaración de oficio respecto del delito al que se refiere el mismo. En el caso de los procesados condenados por más delitos que el absuelto la proporción determinada por la Audiencia debe ser dividida por todos ellos declarándose de oficio la parte correspondiente al delito absuelto.
SE DECLARA LA NULIDAD de las intervenciones telefónicas reseñadas en los fundamentos de esta resolución con los efectos detallados a lo largo de la sentencia de casación. Asimismo se declara que existieron, en algunas de ellas, las irregularidades descritas en su momento, con las consecuencias igualmente descritas en la primera sentencia.
QUE CONDENAMOS:
1. Al acusado Leoncio Segundo :
-
Como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto ejecutado A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 31.033.900 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
-
Como autor de un delito de blanqueo de capitales , cometido por jefe de una organización, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la PENA DE SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 200 MILLONES DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2002, con utilización de persona interpuesta, A LA PENA DE DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.629.269,495 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL deberá abonar a la Hacienda Pública la cantidad de 465.505,57 EUROS.
2. Al acusado Urbano Bruno
como autor de un delito de blanqueo de capitales, cometido en el ámbito de una organización, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 100 MILLONES DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN O INDUSTRIA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.
3. Al acusado Gabino Anton , como autor de un delito de blanqueo de capitales , cometido en el ámbito de una organización, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 8.681.117,78 DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN O INDUSTRIA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.
4. A la acusada Flor Olga , como autora de un delito de blanqueo de capitales , cometido en el ámbito de una organización, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TREINTA MILLONES DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN O INDUSTRIA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.
5 . Al acusado Primitivo Valeriano como autor de un delito de blanqueo de capitales , cometido en el ámbito de una organización, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 100 MILLONES DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN O INDUSTRIA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.
6 . Al acusado Basilio Victorio :
-
Como autor de un delito de blanqueo de capitales , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 16.500.000 EUROS (TANTO Y MEDIO), CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2002, con utilización de persona interpuesta, A LA PENA DE DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 814.634,76 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL deberá abonar a la Hacienda Pública la cantidad de 232.752,79 EUROS.
7. Al acusado Olegario Jose como autor de un delito de blanqueo de capitales, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 135.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
8 . Al acusado Victor Eutimio por un delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2002, con utilización de persona interpuesta, a la PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 6.787.414, 55 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL deberá abonar a la Hacienda Pública la cantidad de 1.939.261,30 EUROS.
9. Al acusado Rafael Leovigildo como autor de un delito de blanqueo de capitales, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 780.000 euros, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
10. Al acusado Julio Iñigo como autor de un delito de blanqueo de capitales, en su modalidad imprudente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MILLONES DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
11 . Al acusado Gervasio Obdulio como autor de un delito de blanqueo de capitales, en su modalidad imprudente , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.273.476 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
12. Al acusado Elias Nemesio como autor de un delito de blanqueo de capitales, en su modalidad imprudente, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 900.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
13. Al acusado Jacinto Desiderio como autor de un delito de blanqueo de capitales, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 916.549 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
14. Al acusado Raul Franco :
-
Como autor de un delito continuado de cohecho activo para acto injusto ejecutado, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.500.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de blanqueo de capitales , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.536.097 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de fraude, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN Y TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de prevaricación , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la PENA DE CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL.
15. Al acusado Mario Obdulio :
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Como autor de un delito continuado de cohecho activo para ACTO INJUSTO EJECUTADO, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.500.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de blanqueo de capitales , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.536.097 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de fraude, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN Y TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de prevaricación , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
16 . Al acusado Leoncio Hugo
-
Como autor de un delito continuado de cohecho activo para acto injusto ejecutado, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.500.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de blanqueo de capitales , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 13.500.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
17 . Al acusado Carlos Victorino
-
Como autor de un delito continuado de cohecho activo para acto injusto ejecutado, concurriendo la atenuante analógica de confesión, A LA PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 750.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
18 . Al acusado Federico Heraclio
-
Como autor de un delito continuado de cohecho activo para acto injusto ejecutado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.200.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de fraude , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN Y TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO Y DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
19 . Al acusado Marcos Modesto
-
Como autor de un delito continuado de cohecho activo para acto injusto ejecutado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.200.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de fraude , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN Y TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
20 . Al acusado Carlos Pedro
-
Como autor de un delito continuado de cohecho activo para acto injusto ejecutado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.200.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
-
Como autor de un delito de fraude , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN Y TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; ASI COMO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
21 . Al acusado Oscar Desiderio como autor de un delito de cohecho activo para acto injusto no realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal , A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
22 . Al acusado Anton Victorio como autor de un delito de cohecho activo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 150.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
23 . Al acusado Evaristo Severiano como autor de un delito de cohecho activo para acto injusto no realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA .
24 . Al acusado Gervasio Ildefonso como autor de un delito de cohecho activo para acto injusto no realizado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
25. Al acusado Primitivo Tomas como autor de un delito de blanqueo de capitales , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.313.243 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
26 . A la acusada Delia Isidora como autora de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DOS MESES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
27 . A la acusada Leticia Macarena como autora de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 700.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO
28. Al acusado Leovigildo Rafael como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 120.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
29 . Al acusado Justo Nicanor como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 84.000 DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
30. Al acusado Anton Urbano como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 320.000 DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
31 . Al acusado Imanol Prudencio como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 120.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
32 . A la acusada Zaida Dolores como autora de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 90.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
33 . A la acusada Nicolasa Tatiana como autora de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 72.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
34 . Al acusado Jeronimo Nicolas como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 72.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
35 . A la acusada Leonor Regina como autora de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 48.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
36 . Al acusado Cesar Lucio como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 88.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
37 . Al acusado Baltasar Isidro como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 380.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
38. Al acusado Martin Victoriano como autor de un delito continuado de cohecho pasivo para acto injusto realizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 54.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
39 . Al acusado Segundo Teofilo como autor de un delito de cohecho pasivo previsto en el artículo 421 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE MULTA DE 60.000 EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE UN MES; Y DOS AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO relacionado con funciones de policía o de seguridad.
40 . A los acusados Jeronimo Nicolas Y Cesar Lucio , como autores de un delito prevaricación administrativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS:
1 . A los acusados Eduardo Ambrosio , Angel Leopoldo Y Pelayo Ivan del delito de FALSEDAD DOCUMENTAL por el que habían sido condenados, declarando de oficio las costas correspondientes .
2 . Al acusado Victor Eutimio de los tres delitos contra la Hacienda Pública correspondientes a los ejercicio 2003, 2004 y 2005 por lo que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas.
3 . A los acusados Delia Isidora , Leticia Macarena E Angel Leopoldo del delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas por el que habían sido condenados, declarando de oficio las costas respectivas.
4 . A los acusados Elias Humberto , Imanol Dionisio Y Victorino Felicisimo del delito de cohecho activo por el que habían sido condenados, igualmente declarando de oficio las costas.
Asimismo, respecto a Leoncio Segundo , s e deja sin efecto la pena de inhabilitación para profesión o industria por tiempo de cinco años que le había sido impuesta por el delito de blanqueo de capitales.
En cuanto a las RESPONSABILIDADES CIVILES :
- Se deja sin efecto la declaración indemnizatoria por la operación VENTE VACÍO a favor del Ayuntamiento de Marbella. Esta declaración afecta a los siguientes condenados: Leoncio Segundo , Mario Victor , Cesar Lucio , Emilia Dolores , Jeronimo Nicolas , Anton Urbano , Mario Obdulio y Raul Franco .
- Se deja sin efecto la declaración como responsable civil subsidiario por la indemnización anterior de la entidad CCF 21.
En cuanto a los COMISOS:
- SE DEJA SIN EFECTO EL COMISO acordado sobre los siguientes fincas de Leoncio Segundo : Finca nº NUM568 , del Registro de la Propiedad de El Vendrell, adquirida el 14 de agosto de 1990; y Fincas nº NUM569 , NUM570 y NUM571 , del Registro de la Propiedad de Medina del Campo, adquiridas el 8 de junio de 1990.
- SE DEJA SIN EFECTO EL COMISO acordado sobre las fincas nº NUM475 y NUM476 , que componen la denominada « FINCA013 » e inscritas en el Registro de la Propiedad n º 2 de Marbella. En su lugar SE ACUERDA EL COMISO de las participaciones en la sociedad ARAGONESAS DE FINANZAS JACETANAS SL pertenecientes a Leoncio Segundo a través de la sociedad DIRELA.
SE DECLARA QUE LA JUNTA DE ANDALUCÍA carece de legitimación para personarse como acusación popular.
ASIMISMO QUEDA SIN EFECTO TODA REFERENCIA A DESTINAR LOS BIENES DECOMISADOS E IMPORTE DE LAS MULTAS SATISFECHAS a abonar las deudas generadas para con el Ayuntamiento de Marbella.
SE MANTIENEN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA no afectados por el presente .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Juan Saavedra Ruiz
Andrés Martínez Arrieta
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Alberto Jorge Barreiro
Andrés Palomo del Arco
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
FECHA:27/07/2015
A través del presente Voto particular formalizo una doble disensión a la Sentencia a la que se adjunta. En primer lugar por el tratamiento penal dado a la lesión de un derecho fundamental, la detención irregular declarada en la causa. En segundo término al desestimar la impugnación del Ministerio fiscal que interesó la condena por delito doloso sustituyendo el blanqueo de capitales imprudente por el que fueron condenados tres imputados.
1.- En primer lugar, disiento de lo argüido en el fundamento 274 de la sentencia que estima el recurso del Ministerio fiscal y suprime del fallo la aplicación de la circunstancia de atenuación analógica por "detención irregular" reconocida a varios de los condenados.
El presupuesto de hecho es claro y reconocido. La lesión al derecho a la libertad la declaró el Tribunal Constitucional, también la sentencia de instancia y también el Ministerio fiscal, aunque sea "a efectos dialécticos ", que afirma que la detención no se efectuó en la forma y en las circunstancias más adecuadas. Centra su discrepancia "en la trascendencia que se debe otorgar a tal anomalía". A través del recurso insta la no aplicación de la atenuación de análoga significación de detención irregular declarada concurrente en la sentencia que impugna. Sugiere que el remedio que debe darse a "la anomalía" es el del reconocimiento de la constatación de la irregularidad, la declaración de nulidad conforme resulta del art. 55 de la LOTC , acudir a la vía propiciada por el art. 139 de la ley 30/92 de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común , que prevé un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado, o la demanda civil o denuncia penal que puedan ejercitar los titulares del derecho lesionado contra el funcionario o autoridad responsable de la irregularidad constatada. A estas soluciones se apunta la Sentencia de la mayoría que estima el recurso del Ministerio público, al entender que la atenuante de análoga significación requiere, cuando menos, una situación fáctica que suponga "una disminución del injusto o de la culpabilidad del sujeto". La mayoría es consciente de que en un supuesto similar, las dilaciones indebidas, se aplicó esta atenuación, que fue precursora de su posterior incorporación legal al catálogo de atenuaciones, pero señala que en las dilaciones, además de la vulneración de un derecho fundamental, la lesión se produce por una inactividad judicial en la que priman razones de política criminal, como en la confesión o en la reparación.
A mi juicio las razones para la exclusión no son convincentes. Considero, por el contrario, que la constatación de una vulneración de un derecho fundamental en el proceso penal, como es el caso, merece una respuesta en la propia sentencia que fija la consecuencia jurídica a un hecho probado subsumido en un tipo penal. La idea central de mi disensión es que la vulneración de un derecho fundamental no puede carecer de reparación jurídica en la sentencia que depure los hechos, y ésta no puede depender del derecho de gracia, ni del ejercicio de una posterior acción de reparación indemnizatoria por defectuoso funcionamiento del servicio público, ni residenciarse la reacción en los titulares del derecho lesionado ejercitando demandas o denuncias contra los funcionarios responsables, sino que debe ser el propio sistema judicial el que repare y compense en la consecuencia jurídica la lesión producida. No reconocerlo así supondría degradar la naturaleza fundamental del derecho lesionado y convertirlo en un funcionamiento anormal del servicio público. Además, como en las dilaciones indebidas, que en su día fundamentaron la aplicación de la atenuante de análoga significación, concurre una lesión a un derecho fundamental, cuyo origen es también judicial, interno del proceso, producido por una actuación lesiva en el proceso de investigación judicializada.
La función jurisdiccional de juzgar supone en el ámbito penal, además de fijar los hechos probados y subsumirlos en la norma penal, imponer una pena que será la consecuencia al hecho. Para ello ha de atenderse al marco abstracto previsto para el hecho típico, y al concreto derivado de la concurrencia de formas de participación y de grados de ejecución, y del juego de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este punto de concreción de la pena ha de tenerse en cuenta, también, las situaciones en las que un defectuoso funcionamiento del sistema ha sido causante de lesiones a derechos fundamentales, como en el caso de esta casación, a la libertad.
Cuando esta Sala analizaba, a finales de los años 90, la manera de compensar las dilaciones indebidas en el propio proceso de determinación de la consecuencia jurídica, que concluyó en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 , ya señaló que la vía de la atenuación de análoga significación era idónea para compensar la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones a través de una reducción de la pena y reseñaba como supuestos de comparación, a los efectos de la analogía, la pena natural, los supuestos de abono de prisión preventiva, del art. 58 y de medidas cautelares, art. 59. Como dijimos en la Sentencia de esta Sala Segunda 934/1999, de 8 de junio que desarrolla el Acuerdo plenario, "
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Los Tribunales deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, por lo que desplazar tal facultad al ejecutivo resulta difícilmente compatible con la norma del art. 117 de la CE .; b) Negar a los Tribunales competencia para reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supondría recortar el derecho a la tutela judicial efectiva...".
La concreta lesión al derecho a un proceso sin dilaciones determinó en aquella construcción jurisprudencial una atenuación y el fundamento de la misma es trasladable a cualquier lesión a un derecho fundamental en los supuestos en los que el ordenamiento no tenga dispuesto una concreta consecuencia, como ocurre en las vulneraciones que afectan a la licitud y regularidad de la prueba ( art.11.1 de la LOPJ ). No cabe sostener que la cuestión es ajena al derecho penal y que tiene sólo una naturaleza administrativa, dado que se trata de una lesión con origen en el proceso de depuración judicial de unos hechos por lo que debe integrarse en la consecuencia jurídica, en la pena. En consecuencia, en la determinación ha de valorarse el daño causado por una actuación irregular, vulneradora de un derecho fundamental, del sistema de reprensión de hechos delictivos. En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de julio de 1982 , dictada en el caso Eckle, admitió la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable.
Nuestra jurisprudencia, desde de los años 90, lo consideró así, continuando con una tradición que se inicia con la STS de 22 de Febrero de 1988 , que afirmó que la circunstancia de análoga consideración constituye "una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, mas que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código penal , a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos". En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normativamente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve". Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99 ) pues "lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia", o la STS 509/2008, de 21 de julio , cuando afirma que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no previstas en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político criminal.
En el supuesto enjuiciado, la actuación irregular declarada supone una vulneración del derecho a la libertad y al principio del proceso debido que debe producir sus efectos, además de los sugeridos por el Ministerio fiscal, en la reacción punitiva al hecho delictivo a través de la declaración de la concurrencia de la circunstancia de atenuación de análoga significación como cláusula de individualización en la concreción de la pena.
2.- Un segundo apartado de este voto particular lo refiero a una segunda disensión con la Sentencia. Concretamente respecto al fundamento 267 de la sentencia en el que se desestima un recurso del Ministerio fiscal que denuncia un error de derecho del art. 849.1 de la ley procesal , por lo tanto un error en la subsunción, instando la calificación de los hechos probados en el delito doloso de blanqueo de capitales sustituyendo la subsunción realizada en la sentencia de instancia que condenó por la comisión imprudente del tipo penal.
La impugnación se refiere a tres imputados que vendieron al coimputado Leoncio Segundo , objetos de arte, de decoración y relojes por los importes muy relevantes que se declaran probados. En la fundamentación jurídica específica correspondiente a estos coimputados se amplía el hecho probado para referir, cada uno en su respectiva actividad, que eran personas obligadas a comunicar al SEPBLAC las operaciones que realizaban y conocían los problemas del comprador con la justicia por delitos relacionados con el urbanismo. Se añade en la fundamentación que incumplían abiertamente la normativa que afecta a un comerciante: vendían sin facturas, sin recibos, cobraban en efectivo, eludiendo talones y transferencias, no llevaban contabilidad y no declaraban a Hacienda. En parecidos términos se argumenta para los tres imputados a los que afecta la impugnación, Sres. Julio Iñigo , Gervasio Obdulio y Elias Nemesio .
El tribunal de instancia afirma para los tres imputados que "conocían o debían conocer que ese dinero procedía de actividades ilícitas" y lo explica desde su condición de comerciantes, el incumplimiento de sus obligaciones legales como la llevanza de libros y sus obligaciones fiscales y el montante económico que realizaban. No obstante, son condenados por la comisión imprudente del blanqueo de capitales, pese a conocer la interpretación restrictiva realizada por la Sala II del Tribunal Supremo y las dificultades dogmáticas de la imprudencia en este tipo de delitos, que afirma realiza desde "una interpretación benigna de los hechos". Este es el fundamento de la subsunción en la imprudencia, una interpretación benigna.
En la fundamentación contenida en la Sentencia de la que discrepo analiza los hechos y la motivación y concluye afirmando los mismos "conducen directamente a admitir el conocimiento por parte de los acusados del origen ilícito de los bienes convertidos, transformados u ocultados... lo que desemboca si no en el dolo directo (conocimiento necesario del origen delictivo) desde luego en el eventual (conocimiento de un riesgo no permitido asumido en cualquier caso)".
Coincido con este apartado de la sentencia, añadiendo que en las bases de datos jurisprudenciales es fácil llegar a la doctrina de esta Sala sobre el alcance del conocimiento de la ilícita procedencia de los bienes normalmente asentados en la modalidad eventual del dolo derivado de la situación de una situación fáctica, como la descrita, en la que se conjugan actuaciones para ocultar los movimientos financieros -sin transferencias, sin cheques, en efectivo, sin facturas, etc.- sin declaraciones a hacienda y con elusión de los órganos de control y conociendo por los medios de comunicación social los problemas judiciales de quien encargaba las compras.
Mi desacuerdo resulta cuando después de afirmar que desde el relato fáctico es clara la concurrencia de un dolo en la realización de la conducta típica del blanqueo, lo que llevaría a la estimación de la impugnación del Fiscal, se rechaza desde la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que impide una condena cuando la misma incorpora una "redefinición del hecho probado". Entiendo, por el contrario, que en el caso no es preciso redefinir el hecho ni revalorar la prueba. El relato fáctico y las expresiones de contenido fáctico contenidas en la fundamentación de la sentencia, que complementan el hecho, son claras y precisas para entender que los acusados conocían que operaban con bienes procedentes de hechos delictivos o que se representaron el peligro de esa procedencia y actuaron en la forma típica del blanqueo. Así resulta del hecho probado anteriormente relacionado en sus aspectos relevantes a la subsunción el delito doloso y que el tribunal de instancia lo concluye con la expresión "conoció o debió conocer" profusamente empleado en nuestra jurisprudencia para afirmar el dolo en este delito.
Respecto al obstáculo derivado de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, numerosos precedentes han acotado el contenido de esa jurisprudencia. La regla general es que no es posible la revisión fáctica de los hechos por comprometer el principio de inmediación y el derecho de defensa del imputado. Así en la STS 717/2014, de 29 de enero de 2015 , dijimos "Hemos de recordar lo que constituye una doctrina consolidada de esta Sala sobre el alcance de la revisión de las sentencias absolutorias cuando la misma es realizada por un tribunal que no tiene contacto directo con la actividad probatoria del enjuiciamiento, doctrina que inicia el Tribunal Europeo de derechos Humanos y ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido son claras las limitaciones a la revisión de sentencias absolutorias en la instancia cuando no se tiene un contacto directo con la prueba y ello tanto por el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, establecido en su concreto contenido constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/202, como por las exigencias del derecho de defensa, en los casos en que una sentencia absolutoria en la instancia es objeto de recurso por las acusaciones con pretensiones de condena".
Lo indicamos en la STS 500/2012, de 12 de junio , en la que dijimos que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación (STS sentencias núms. 798/11 de 14 de julio y 698/2011 de 22 de junio, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reafirmada en su Sentencia (45/2011 de 11 de abril ) .
Son postulados esenciales de tal doctrina que: cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
Asumiendo la anterior exigencia se comprueba que la pretensión revisora del Ministerio público no es una modificación del hecho probado, ni una revaloración de la prueba sino una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos. En la Sentencia anteriormente citada, dijimos también que "tal exigencia no juega cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica. (En la Sentencia TS nº 138/2013 de 6 de febrero reiteramos la misma línea)".
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 22 de febrero de 2013, caso Naranjo Acevedo , consideró ajustado al Convenio la modificación de la subsunción, en los términos que interesa el Ministerio público y la acusación particular, cuando el "tribunal de revisión se ha limitado a interpretar de forma diferente la noción de dolo eventual", en la que el Tribunal de la revisión no se pronuncia sobre un elemento subjetivo propio del delito sino sobre la definición jurídica del delito. La pretensión de los recurrentes no versa sobre una cuestión fáctica, sino jurídica y esta puede ser objeto de revisión sin afectar al derecho de defensa, que es respetado.
En consecuencia estimo que si suprimimos la interpretación benigna que realiza el tribunal de instancia y realizamos una interpretación del hecho probado, complementado con los asertos fácticos de la fundamentación, es clara la afirmación del conocimiento de la ilícita procedencia o al menos la situación de peligro sobre el que afirmar ese conocimiento y la voluntad de proseguir en la conducta típica del blanqueo.
En consecuencia el recurso del Ministerio fiscal debió ser estimado.
Andrés Martínez Arrieta
PUBLICACIÓN .- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Algunos aspectos procesales de la corrupción política
...son, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 272 en concordancia con lo que disponía el artículo 300 –actualmente derogado, 27STS nº 508/2015 de 27-7. 28En este sentido SSTS nº 237/2015 de 23-4, y nº 508/2015 de 27-7. 29Numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional así lo proclaman.......