STS 157/2014, 5 de Marzo de 2014

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1778/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:157/2014
Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS. La intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en el art. 18.1 CE esa misma garantía de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1778/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Narciso Teodosio , D. Benjamin Eusebio , D. Gonzalo Jose , D. Ernesto Arsenio , D. Pascual Constantino , D. Conrado Jesus , D. Arsenio Genaro , D. Gaspar Santiago , D. Patricio Domingo y D. Demetrio Mateo , contra la sentencia dictada el 26 de Junio de 2013, por la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala Nº 3/2012 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , y un delito de revelación de secretos, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Narciso Teodosio , y D. Patricio Domingo , representados por la Procuradora Dª Mª Luisa Bermejo García, D. Benjamin Eusebio , representado por la Procuradora Dª. Gemma Muñoz Minaya, D. Gonzalo Jose , D. Ernesto Arsenio , D. Pascual Constantino , D. Conrado Jesus , D. Arsenio Genaro y D. Gaspar Santiago , representados por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal; y D. Demetrio Mateo , representado por la Procuradora Dª María Jesús González Díaz; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 2, incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2012, en cuya causa la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de junio 2013 , que contenía el siguiente Fallo: "QUE DEBIAMOS CONDENAR A: Gonzalo Jose , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, notoria importancia, organización, extrema gravedad (uso de aeronaves) y como dirigente de la organización, a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta.

    Patricio Domingo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, notoria importancia, organización, extrema gravedad (uso de embarcaciones, aeronaves) y como dirigente de la organización, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 12 años y 7 meses de prisión y dos multas de 8 millones de €.

    Ernesto Arsenio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud notoria importancia, organización, uso de aeronaves), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 7 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Pascual Constantino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud notoria importancia, organización, uso de aeronaves), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 7 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Conrado Jesus , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud notoria importancia, organización, uso de aeronaves), a la pena de 5 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Benjamin Eusebio , como cómplice de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud notoria importancia, organización, uso de aeronaves), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Gaspar Santiago , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud notoria importancia, organización, uso de aeronaves), a la pena de 5 años y un día de prisión, dos multas de 8 millones de €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Arsenio Genaro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud notoria importancia, organización, uso de aeronaves), a la pena de 5 años y un día de prisión, dos multas de 8 millones de €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Narciso Teodosio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud notoria importancia, uso de aeronaves), a la pena de 3 años y 1 día de prisión, dos multas de 8 millones de €, responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia de 1 mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que debíamos absolver y absolvíamos a Arsenio Romulo Y A Demetrio Mateo del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño del que venían siendo acusados.

    QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Demetrio Mateo como autor responsable de un delito de revelación de secretos ya definido a la pena de doce meses multa con una cuota de seis euros día e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año.

    La responsabilidad personal por impago de la multa solo puede imponerse cuando la condena aplica penas no superiores a cinco años, que no es el caso.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos.

    Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales y reales adoptadas en las personas de Arsenio Romulo .

    Harán frente al pago de las costas causadas de manera proporcional, 1/12 parte cada uno de los condenados, declarándose de oficio 2/12 parte.

    Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma y comiso de los siguientes bienes muebles, tanto por ser instrumento del delito como efecto o producto del mismo. En concreto:

    -Embarcaciones decomisadas que obran en la causa

    -Dinero y joyas de los registros y ocupado a los acusados al tiempo de las detenciones

    -Vehículos:

    Nissan Navara .... NWG de Gonzalo Jose

    IVECO .... GJL

    AUDI Q7 .... HKW a nombre de su madre Barbara Flora ; titularidad necesariamente formal.

    HYUNDAY TUCSON .... VPM

    Vehículos incautados en el domicilio de Rodrigo Lazaro :

    Pick up .... WWF

    Discovery .... JVL

    Mazda .... MGN

    Vehículos usados por Bienvenido Maximo :

    BMW X5 .... QXT

    Mercedes CLD .... WSP usado por él y a nombre de Alena

    Cítricos (Vigilancias fº 55,433, y 1405 )

    Peugeot .... CKY de Arsenio Romulo

    Audi A3 .... HRT a nombre de Benjamin Herminio

    BMW 7143 GCX a nombre de Viveros Costaluz

    VW golf de Ernesto Arsenio DU....XX

    A6 ALL ROAD NUM000

    PORSCHE CAYENNE .... BZY .

    No ha lugar por lo ya expuesto a acordar el comiso de las viviendas a nombre de EURO SERVICIOS COSTALUZ:

    URBANIZACIÓN000 , manzana NUM001 n9 NUM002 de Ayamonte-domicilio registrado de Patricio Domingo

    Finca registral NUM003 de Lepe, CALLE000 NUM004 - domicilio de Rodrigo Lazaro y Aureliano Doroteo

    Notifíquese esta resolución a las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación."

  2. - En fecha 23 de Julio de 2013, la Sección Primera Penal de la Audiencia Nacional, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE RECTIFICA EL ERROR MATERIAL del folio 66 de la sentencia 45/2013 referido al segundo apellido del procesado que debe quedar como Gonzalo Jose ."

  3. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " 1.- De la prueba formalizada en el acto del juicio oral se concluye como a finales de septiembre del año 2010, las autoridades policiales marroquíes ponen en conocimiento de las españolas el hecho de haber tenido lugar un siniestro de una avioneta sobre la 01.35 horas del día 26 de ese mes. Asimismo se informaba de cómo se trataba de una avioneta CESSNA EC-HFF, y como el accidente había tenido lugar en la comuna Brieche, a 16 kms. de Assila. Igualmente se intercambiaban distintos datos susceptibles de iniciar la investigación, en concreto como en el interior de aquélla se había localizado documentación de repostaje de combustible, de fecha 19 de septiembre anterior, a nombre de Gonzalo Jose , en el aeródromo La Juliana de Bolullos de Mitación (Sevilla). Igualmente remitieron datos donde se identificaba a la persona de Ernesto Arsenio , como persona que el mismo día 26 de septiembre había transitado la aduana de Tánger con dirección España.

    Destacar como la avioneta siniestrada aparecía a nombre de Paulino Donato , si bien el mismo la había vendido a través de internet a Gonzalo Jose , a cuyo nombre iba a estar el seguro, si bien la titularidad aparecería a nombre de Pascual Constantino . El precio pactado para su adquisición fue el de 48.000 euros, dándole una señal de 8.000 euros y el resto en la notaría donde se formalizó la compraventa con fecha 7 de septiembre de 2010.

    2.- Con la citada información, sin perjuicio de otra complementaria que se fue recibiendo, se inició la oportuna investigación policial, donde se pudieron comprobar los siguientes extremos: la relación de Gonzalo Jose con la avioneta siniestrada en Marruecos con fecha 26 de septiembre de 2010 en los términos ya expuestos.

    A finales de noviembre de 2010 se judicializa la investigación en el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Sanlucar la Mayor, interesando la concesión de distintas observaciones telefónicas.

    3.- Se constata como el citado Gonzalo Jose , dirigía un entramado dedicado a la introducción estable y continuada en el tiempo de haschís en España y con origen en el norte de Marruecos. Dicha operativa se desarrollaba utilizando avionetas como la siniestrada. Asimismo debe destacarse como contaban con otros medios imprescindibles para dicha operativa, cual es la disposición de una finca, denominada DIRECCION000 , ubicada en el POLÍGONO000 , parcela NUM005 (Huelva). La misma había sido objeto de un contrato de alquiler con opción de compra de fecha 2 de septiembre de 2009. El propietario de la citada finca y quien la alquiló es Bernardo Teodulfo , si bien a través de la persona de Teodosio Narciso , quien actuó como intermediario. Las personas que concurren a la formalización del mencionado negocio jurídico no son otros que Gonzalo Jose , Patricio Domingo E Bienvenido Maximo , cuñado del anterior y fallecido a la fecha del enjuiciamiento.

    La finalidad de la citada finca no era otra que la de disponer de un lugar donde ocultar las avionetas a disposición de los acusados, así como su uso para poder despegar y aterrizar, debiéndose destacar los efectos intervenidos en su interior, tal y como se expondrá posteriormente.

    La persona que Gonzalo Jose tenía empleado en la DIRECCION000 , con el fin de evitar cualquier incidente que perturbara la seguridad del operativo, permaneciendo allí en todo momento a Benjamin Eusebio , quien cobraba mensualmente una suma aproximada de 1.500 euros, y quien conocía como las avionetas que despegaban de allí lo hacían con el único propósito de transportar hachis con origen en el norte de Marruecos.

    En el desarrollo de los hechos consta al menos como con fecha 18 de marzo de 2011 una avioneta CESSNA 172 con matrícula ....-.... , a disposición del entramado criminal, pilotada por Benjamin Herminio Y Marcial Ismael se estrelló en Marruecos, al sudeste de Tánger (coordenadas 35º 40' 07'' y 05º 49' 32'' W, cuando procedía a aterrizar para recoger seguidamente un cargamento de hachís en una cantidad necesariamente importante, falleciendo ambos tripulantes, siendo posteriormente identificados.

    Una vez que tuvo lugar este último siniestro Gonzalo Jose , requirió a su sobrino, Conrado Jesus para que se dirigiera al hotel DEMOCENTER, sito en la localidad sevillana de Bormujos de la Mitación con el fin de que se hicieran con el conjunto de efectos personales de los pilotos, quienes habían pernoctado allí la noche anterior, prestándole el oportuno auxilio el ya mencionado Pascual Constantino .

    Como conclusión del anterior entramado, localizado principalmente en la provincia de Sevilla y Huelva, y dedicada a la introducción de haschís en la manera indicada cabe destacar a las personas ya identificadas en correspondencia a las funciones desarrolladas en un período de tiempo suficientemente estable. Así.

    - Gonzalo Jose . Es la persona que se encontraba en la cúspide del grupo, quien se encargaba principalmente de toda la organización y gestión principal, decidiendo la infraestructura con la que había que contar e impartiendo las oportunas ordenes al conjunto de acusados con él relacionados, excepción de aquellos otros cuya función principal era la de financiación de los sucesivos operativos.

    - Patricio Domingo Y EL HOY FALLECIDO Bienvenido Maximo , se ocupaban principalmente de la financiación de la operativa, entre otra el pago del alquiler de la DIRECCION000 , el pago de los gastos devengados por los pilotos, etc., así como de contactar con proveedores de haschís en Marruecos.

    - Pascual Constantino , era una persona de la máxima confianza de Gonzalo Jose , a cuyo nombre constituye sociedades con el fin de dar cobertura a las actividades ilícitas, así como aparece como titular de alguna de las avionetas utilizadas, etc. En los mismos términos acude a la DIRECCION000 con el objeto actividades menores de auxilio que pudieran surgir.

    - Ernesto Arsenio , persona encargada de cualquier gestión que le pudiera encomendar Gonzalo Jose , con acceso a la DIRECCION000 , y que solía viajar a Marruecos en las fechas de los viajes con el objetivo de comprobar la ausencia de incidente en las actividades de provisión y carga de la sustancia estupefaciente (haschís)

    - Conrado Jesus , sobrino de Gonzalo Jose , con acceso igualmente a la finca donde se ocultaban las avionetas, y desde donde partían, en sus ilícitos trayectos, se ocupaba de cualquier función que le pudiera encomendar aquél, así deshacerse del conjunto de los efectos personales que los pilotos siniestrados habían dejado abandonadas en el hotel donde se hospedaron la noche anterior al día 18 de marzo de 2011.

    - Benjamin Herminio Y Marcial Ismael , fallecido en el desarrollo de la última operativa conocida, estaban encargados de pilotar las avionetas en las operaciones de tráfico ilícito, así como comprobar el estado previo de las que eran adquiridas para el mismo fin.

    - Benjamin Eusebio , quien cobraba mensualmente una suma aproximada de 1.500 euros, quien permaneció en la DIRECCION000 hasta el mes de febrero de 2011, durante un año, efectuando labores de vigilancia. Y quien conocía como las avionetas que despegaban de allí lo hacían con el único propósito de transportar hachís con origen en el norte de Marruecos. Cuando se marchó no fue sustituido por persona alguna en la realización de esas funciones.

    Este entramado, y para la realización de sus ilícitas actividades, contaba con los siguientes bienes inmuebles y muebles:

    -Bienes muebles:

    (i) Avioneta EC-HFF Cessna, siniestrada en Marruecos a finales del mes de septiembre de 2010 y que determinó el inicio de las investigaciones. Avioneta que como se ha expuesto fue adquirida por Gonzalo Jose y que figuraba a nombre de Pascual Constantino .

    (ii) Avioneta EC-ESM, intervenida como se expondrá en la POLÍGONO000 que figuraba a nombre de Benjamin Eusebio .

    (iii) Avioneta ....-.... Cessna 172, siniestrada en Marruecos el 18 de marzo de 2011 cuando acudía a recoger una cantidad importante de hachís para trasladarla a España, falleciendo sus dos pilotos, Benjamin Herminio y Marcial Ismael .

    -Bienes inmuebles:

    (i) DIRECCION000 , ubicada en el polígono NUM001 , parcela NUM005 de El Cerro de Andévalo, localidad de Valdelamusa (Huelva), utilizada para guardar las avionetas utilizadas en la actividad ilícita, facilitar su despegue y aterrizaje, así como custodiar el hachís introducido de esa manera desde Marruecos a España.

    4.- Paralelamente a lo anterior debe destacarse como Patricio Domingo y el hoy fallecido Bienvenido Maximo , residentes en la zona de Ayamonte (Huelva), mantenían un entramado dirigido por los mismos, y dedicado a la introducción de la misma sustancia, haschis, desde Marruecos, pero, en esta ocasión, utilizando lanchas semirrígidas; destacando como el primero de ellos se encontraba en tercer grado penitenciario, cumpliendo condena por hechos de análoga significación penal.

    Dentro de las personas que colaboraban con los anteriores deben destacarse a las siguientes:

    - Arsenio Genaro , es la persona encargada, entre otras cosas, de participar en los desembarcos del hachís, facilitando igualmente que terceros asuman las titularidades formales de distintas embarcaciones utilizadas en los términos ilícitos ya descritos

    - Gaspar Santiago , DNI NUM006 . Persona que realiza distintas labores de auxilio, como son la de aparecer como titular de alguna de las embarcaciones semirígidas, cual es el caso de la utilizada en el alijo de 1 de febrero de 2011, así como en su mismo traslado a tierra, siendo detenido la fecha últimamente consignada y en las inmediaciones del operativo.

    -La persona identificada como Rodrigo Lazaro , pasaporte lituano NUM007 , si bien al haber usurpado dicha filiación no consta la real, si bien se encuentra identificado físicamente a través de distintas vigilancias policiales, así como en base a la documental intervenida en los distintos registros concluidos bajo la tutela judicial. Realiza distintas actividades, entre ellas garantizar la custodia de las embarcaciones, así como la del hachís introducido por el entramado.

    - Onesimo Oscar , pasaporte ruso NUM008 , y formalizada demanda de extradición las autoridades de la Federación Rusa la desestimaron al tratarse de un nacional, interviniendo en la formalización de contratos de alquiler de naves donde ocultar las embarcaciones, así como en el desembarco de sustancia estupefaciente, cual es el caso del alijo de 1 de febrero de 2011, momento en el que fue detenido.

    El anterior elenco de personas, cada una desarrollando las funciones descritas y que se referirán, procedió, al menos, a la introducción en España de los siguientes alijos de haschís, desde Marruecos, utilizando lanchas semirígidas:

    a) En la noche del 27 al 28 de diciembre de 2010, y a través de la desembocadura del Guadiana, en las inmediaciones de Ayamonte. Se trata de la introducción de un número aproximado de 73 fardos de hachís, con un peso no determinado. En el desarrollo de la operación, por razones desconocidas, hubieron de deshacerse de 53 de los fardos, recuperándolos posteriormente, surgiendo finalmente desavenencias por tres de ellos. Todo lo cual conlleva problemas con el rebelde Rodolfo Hector , a quien no afecta la presente resolución.

    b) En la madrugada del 1 de febrero de 2011, en la misma desembocadura del Guadiana, por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil, se procedió a la intervención de una lancha semirígida con 78 fardos de hachís y un peso neto de 2.243,90 kgs., tasada en 3.569.280 €. Junto a la lancha fue detenida la persona de Narciso Teodosio , quien estaba encargado por los proveedores de la sustancia de garantizar su entrega. Igualmente fueron detenidos en las inmediaciones del lugar, y no más allá de unos cuantos minutos, desde la interceptación de la embarcación, Onesimo Oscar Y Gaspar Santiago . Destacar como la lancha semirrígida incautada no era otra que la de nombre Movilla y matrícula .... JI-....-....-.... , figurando como titular de la misma el mencionado Gaspar Santiago . Destacar como la matrícula había sido borrada. La citada embarcación aparece en archivos informáticos objeto de análisis, guardada en la finca de Camino de la Redondela.

    En el mismo lugar del desembarco del hachís citado en el párrafo anterior se localizó la furgoneta IVECO matrícula .... GJL destinada al traslado por tierra de la sustancia estupefaciente intervenida. La citada furgoneta había sido adquirida por el hoy fallecido Bienvenido Maximo a Alejandro Ivan , figurando formalmente como propietario un tercero sin relación alguna con los hechos.

    Este entramado, y para la realización de sus ilícitas actividades, contaba con los siguientes bienes inmuebles y muebles:

    -Bienes inmuebles:

    (i) Vivienda sita en la c/ CALLE000 , NUM004 de Lepe (Huelva). La misma es titularidad de la empresa Euro Servicios Costaluz, S.L., figurando como administradora única Barbara Flora , madre de Patricio Domingo . Destacar como en el mismo al menos residían Rodrigo Lazaro Y Prudencio Eduardo . Destacar como en el registro del mismo se localizó un auto de libertad provisional con obligaciones de comparecencia en la persona de Onesimo Oscar , y correspondiente al alijo del 1 de febrero de 2011.

    (ii) Nave en el polígono la Gravera. Lugar donde se incauta, como luego se expondrá, una embarcación de alta velocidad, apareciendo el contrato de alquiler a nombre de Onesimo Oscar .

    (iii) Finca sita en el camino de la Redondela, donde se intervino un remolque apto para el transporte de embarcaciones.

    -Bienes muebles, consistente en embarcaciones de alta velocidad:

    (i) La ya mencionada Movilla, matrícula .... JI-....-....-.... , relacionada con el alijo del 1 de febrero de 2011, en la forma indicada, figurando a nombre de Gaspar Santiago , detenido en el momento mismo en que tuvo lugar la incautación de hachís indicado.

    (ii) Embarcación de alta velocidad intervenida en el Polígono La Gravera de Lepe

    (iii) Furgoneta IVECO matrícula .... GJL

    5.- EFECTOS INTERVENIDOS

    En relación a las avionetas:

    (i) En la DIRECCION000 , ubicada en el polígono NUM001 , parcela NUM005 de El Cerro de Andévalo, localidad de Valdelamusa (Huelva): mapa de información cartográfico, topográfico, aeronáutica y líneas de declinación magnética de España y Norte de Africa, lámparas de señalización luminosa, rollos de cable de señalización luminosa, baterías de la marca Dureday, trípode para señalización. Estos últimos efectos se encontraban escondidos entre la maleza. Libro de manejo de instrucciones de un GPS MAP-496 y en su interior un folio en blanco con anotaciones de cómo grabar en GPS 496 una Ruta o punto de destino. Folios del información del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino sobre el estado metereológico aeronáutico de España y Norte de Africa, del día 26.12.10 a las 08.00.13 horas. Libreta de pasta transparente conteniendo en su interior manual de instrucciones de vuelo y fotografías en blanco y negro, de panel de instrumentos, de una avioneta (en inglés). Asimismo se localizó una avioneta, piezas y componentes. La avioneta con los asientos desmontados con matrícula EC-ESM, carcasas, tubos de escape, frontal delantero de avioneta, pieza donde van colocadas las hélices, avioneta accidentada que figuraba a nombre de Benjamin Eusebio , adquirida por Gonzalo Jose .

    (ii) En el domicilio de Pascual Constantino , en el polígono NUM009 , parcela NUM010 , CAMINO000 de la localidad de Bolillos de la Mitación (Sevilla). Aquí se incautó un sistema de radar para seguimiento y detección de Aviones y Aeronaves de la marca Airnav Radar Box, equipo radar con nº serie ANRB11773, que servía para el control y seguimiento aéreo. Ordenador portátil Emachines nº de serie NUM011 y cableado de alimentación, apto para el control y seguimiento de espacio aéreo. Dos cascos de auriculares con micrófonos en sus cajas marca FONESTAR modelo FMC-660, utilizados en el pilotaje de avionetas. Maletín conteniendo documentación de una avioneta EC-ESM, como certificado de matriculación de avioneta, libros de revisiones, cuaderno de aeronave, etc. Se corresponde con la avioneta siniestrada y localizada en la POLÍGONO000 .

    (iii) Domicilio de Gonzalo Jose , sito en la c/ DIRECCION001 , NUM012 de la URBANIZACIÓN001 de Bolillos de la Mitación (Sevilla). Navegador Aéreo Skymap IIIC modelo y nº de serie NUM013 con los cables cortados. Maletín negro conteniendo documentación y anotaciones de aeronave, con carpeta color negro y casco de pilotaje de color verde de la marca David Clark.

    (iv) Efectos intervenidos en el vivero Costa Luz Empresa del hoy fallecido Bienvenido Maximo . Vehículo especial Case, utilizado para el allanamiento del terreno de la POLÍGONO000 . Fax de la empresa Aerohelice respecto a elementos de una avioneta Cessna.

    (v) En el domicilio de Ernesto Arsenio , independientemente de otros efectos que se relacionarán posteriormente, se intervinieron las llaves del vehículo AUDI A-3 perteneciente al piloto fallecido Benjamin Herminio , así como una balanza de precisión marca Tanita.

    En relación a las embarcaciones:

    (i) En la nave industrial alquilada por Onesimo Oscar , sita en el polígono la Gravera, c/ Javier Leovigildo , nº NUM014 , de Lepe (Huelva). Embarcación semirrígida con tres motores fueraborda, marca Yamaha, una placa matrícula N-....-N , sacos arpilleras tipo las que se utilizan como envolturas de fardos de haschís.

    (ii) En la finca situada en el camino de la Redondela de Villablanca (Huelva), remolque para transporte de embarcación.

    (iii) En la vivienda utilizada por el hoy fallecido Marcos Cirilo , sito en Ayamonte (Huelva), CAMINO001 , NUM015 . Placa matrícula .... WWF perteneciente al vehículo Nissan Navara utilizado habitualmente por el anterior, a nombre de Gaspar Santiago , y que últimamente era usado por el citado Rodrigo Lazaro . Luces de posicionamiento de pequeñas embarcaciones.

    (iv) CALLE001 nº NUM016 - NUM001 NUM017 . de la localidad de Isla Cristina (Huelva), domicilio de Arsenio Genaro . GPS marca Garmin modelo 120XL, nº de serie NUM018 .

    (v) En la embarcación aprehendida en la desembocadura del río Guadiana, en la madrugada del 1 de febrero de 2011, se incautaron, entre otros efectos, un GPS marca Garmin, con nº serie NUM019 , un teléfono vía satelite Turayacon IMEI NUM020 . Teléfono marca Nokia de la cía. Maroc Telecom. Tarjeta transporte caducada a nombre de la empresa Instalaciones Gabor de Ayamonte, permiso de circulación a nombre de Paulino Landelino , carpeta con documentación del vehículo IVECO matrícula .... GJL . Recordar como este vehículo se encontraba en las inmediaciones a los hechos, y como había sido adquirido por el fallecido Marcos Cirilo y puesto a nombre de un tercero.

    Terminales telefónicos localizados y estudiados:

    (i)Teléfonos hallados en el domicilio de Patricio Domingo , sito en la URBANIZACIÓN000 , manzana NUM001 , nº NUM002 de Ayamonte (Huelva). Teléfono Samsung modelo E1120 nº NUM021 , con tarjeta Vodafone nº NUM022 , terminal utilizado por el nº teléfono NUM023 , sobre el que se acordó su intervención, imputándosele a al mencionado Patricio Domingo . Teléfono Samsung modelo E1120 nº NUM024 , con tarjeta Vodafone nº NUM025 , terminal utilizado por el nº teléfono NUM026 , sobre el que se acordó su intervención, imputándosele a al mencionado Patricio Domingo . Teléfono Samsung modelo E1120 nº NUM027 , con tarjeta Vodafone nº NUM028 , terminal utilizado por el nº teléfono NUM029 , sobre el que se acordó su intervención, imputándosele a al mencionado Patricio Domingo . Teléfono Samsung modelo E1120 nº NUM030 , con tarjeta Vodafone nº NUM031 , sin batería ni tapa, terminal utilizado por el nº teléfono NUM032 , sobre el que se acordó su intervención, imputándosele a al mencionado Patricio Domingo . En el momento de la detención se le incautan otros dos teléfonos móviles.

    (ii) Teléfonos hallados en el domicilio de Pascual Constantino en el polígono NUM009 , parcela NUM010 del CAMINO000 de la localidad de Bolullos de la Mitación (Sevilla). Tarjeta SIM de la compañía Orange del nº telefónico NUM033 (PIN NUM034 y PUK NUM035 ), nº intervenido judicialmente al anterior. Teléfono móvil Nokia modelo 1616-2, nº de IMEI NUM036 y tarjeta SIM de la compañía Orange del nº telefónico NUM037 y nº IMSI NUM038 , nº intervenido judicialmente al anterior. Teléfono móvil Nokia modelo 1616-2, nº de IMEI NUM039 y tarjeta SIM de la compañía Orange del nº telefónico NUM040 y nº IMSI NUM041 , nº intervenido judicialmente al anterior. Teléfono móvil Samsung modelo E-1120, nº de IMEI NUM042 y tarjeta SIM de la compañía Orange del nº telefónico NUM043 nº IMSI NUM044 , nº intervenido judicialmente al anterior, aunque utilizado por Benjamin Eusebio .

    (iii) Teléfonos hallados en el domicilio de Ernesto Arsenio , sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM012 , NUM001 NUM045 de Castilleja de la Cuesta (Sevilla). Teléfono móvil azul y negro Samsung con IMEI NUM046 , tarjeta Movistar nº NUM047 , utilizado por el nº de teléfono NUM048 , nº intervenido judicialmente al anterior. Teléfono móvil rojo y negro Nokia con IMEI NUM049 , tarjeta Movistar nº NUM050 , utilizado por el nº de teléfono NUM048 , nº intervenido judicialmente al anterior.

    (iv) Teléfonos intervenidos en el interior del domicilio utilizado por la persona conocida como Rodrigo Lazaro , sito en la c/ CALLE000 , NUM004 de Lepe (Huelva). Teléfono móvil azul y negro Samsung con IMEI NUM051 , utilizado por el nº de teléfono NUM052 , nº intervenido judicialmente al anterior. Teléfono móvil azul y negro Nokia con IMEI NUM053 , utilizado por el nº de teléfono NUM054 , nº intervenido al acusado Patricio Domingo .

    Otros efectos de interés intervenidos:

    (i) En el interior de Vivero Costa Luz, empresa relacionada con el hoy fallecido Marcos Cirilo , pasaporte del mismo NUM055 y donde constan sellos de entrada a Marruecos en fechas correlativas a las investigaciones.

    (ii) En el domicilio de Ernesto Arsenio , pasaporte a su nombre nº NUM056 donde constan sellos de entrada en Marruecos en las fechas de las investigaciones.

    (iii) En el domicilio de Arsenio Genaro se incautó una factura de la operadora Orange acreditativa de cómo el nº abonado NUM057 pertenecía a su esposa. Número con el que comunica en distintas ocasiones el NUM058 , objeto de intervención telefónica y necesariamente utilizado por Arsenio Genaro . En poder del último se incauta el teléfono Samsung nº IMEI NUM059 y tarjeta nº NUM060 de la cía. Vodafones, sobre el que se acordó la observación telefónica el 10 de marzo de 2011 y que se corresponde con el nº NUM061 .

    (iv) En el momento de la detención de Arsenio Romulo , se aprehende en su poder el teléfono nº abonado NUM062 , objeto de observación telefónica desde el 3 de marzo de 2011.

    (v) En poder del hoy fallecido Marcos Cirilo , móviles con nº abonados NUM063 , NUM064 , objeto de observación telefónica, el primero desde el 3 de diciembre de 2010, y el segundo desde el 4 de marzo de 2011.

    6.- Arsenio Romulo , consta que conoce a Patricio Domingo , así como al fallecido Marcos Cirilo , cuñado del anterior, como ha realizado alguna gestión para ellos, pero no que fueran con carácter mínimamente continuado en el tiempo, ni que supiera que con ellas facilitara la comisión de la conducta ilícita objeto de enjuiciamiento.

    Demetrio Mateo , a las 14.49 horas del día 4 de agosto de 2010 procedió a acceder a la Base de Datos Sigo comprobando los datos del vehículo BMW .... RRC , tal y como se lo había solicitado previamente su amigo Arsenio Romulo . Bienvenido Maximo minutos antes, a las 14.28 horas de ese mismo día, había interesado del último información sobre aquel automóvil. Finalmente, y tras recibir la información de Demetrio Mateo referente a que el citado vehículo se encontraba adscrito a la Secretaría de Estado de Interior, dato que no debía ser conocido por terceros, Arsenio Romulo , a las 15.04 horas del mismo 4 de mayo de 2010, comunica con Bienvenido Maximo , expresando como se trataba de "alto voltaje" (D.P. 585/2010 Juzgado de Instrucción nº 3 de Sagunto). No consta que Demetrio Mateo supiera que esa información podía relacionarse con una investigación policial por delito de tráfico de drogas, ni que hubiera facilitado información posterior sobre matrículas protegidas de vehículos de las mismas características.

    Consta que esa información fue trasladada por Arsenio Romulo al fallecido Marcos Cirilo , en la forma ya indicada, con la expresión, "alto voltaje", pero no así que conociera las actividades concretas del último y su entorno."

  4. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Narciso Teodosio , D. Benjamin Eusebio , D. Gonzalo Jose , D. Ernesto Arsenio , D. Pascual Constantino , D. Conrado Jesus , D. Arsenio Genaro , D. Gaspar Santiago , D. Patricio Domingo Y D. Demetrio Mateo , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 4 de Septiembre de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 19 de Septiembre de 2013, la Procuradora Dña. Gemma Muñoz Minaya, el 25 de Septiembre de 2013, la Procuradora Dª María Jesús González Díaz, el 26 y 27 de Septiembre de 2013, la Procuradora Dª María Luisa Bermejo García, y el 30 de Septiembre de 2013, el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1) RECURSO DE D. Gonzalo Jose , D. Ernesto Arsenio , D. Pascual Constantino , Y D. Conrado Jesus

Primero

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 18.3 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones .

Segundo .- El segundo motivo, se funda, al amparo del art 5.4 LOPJ , 852 LECr , y 18.2 CE , en vulneración de derecho constitucional , y en concreto de derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE .

Tercero .- El tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 CE .

Cuarto.- El cuarto motivo de los formulados se constituye, al amparo del art. 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, y del derecho al juez predeterminado por la ley del art. 24.2 CE .

Quinto.- El quinto motivo se configura por infracción de ley y de precepto consitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , en relación con los arts 368 , 369,1.5 ª; 369 bis y 370.3 CP , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , del art 24.2 CE .

(2) RECURSO DE D. Patricio Domingo .

Sexto.- El primer motivo se ampara en el art 852 LECr , basándose en infracción de precepto constitucional, y en concreto de los arts 18.3 , 18.2 , y 24.2 CE , en relación con los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas , a la inviolabilidad del domicilio , a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Séptimo.- El segundo motivo se articula al amparo del art 852 LECr , basándose en infracción de precepto constitucional, y en concreto de los arts ,18.2 , y 24.2 CE , en relación con los derechos al Juez predeterminado por la Ley , a la inviolabilidad del domicilio , a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia.

Octavo .- El tercer motivo se basa en infracción de precepto constitucional, y del derecho a un proceso con las debidas garantías , del art. 24.2 CE .

Noveno.- El cuarto motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art 2.1. y del art 7 CP .

Décimo.- El motivo quinto se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley , y del art 369 bis CP .

Undécimo.- El sexto motivo se ampara en el art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art 369 bis, párrafo segundo CP .

Duodécimo.- El séptimo motivo se formaliza por infracción de ley, con arreglo a lo establecido en el art. 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 127 y 374 CP .

Decimotercero .- El octavo motivo se ampara en el art 849.2 LECr , configurándose por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Decimocuarto.- El noveno motivo se formaliza por quebrantamiento de forma con arreglo a los postulados del art 850.1 LECr .

Decimoquinto.- El décimo motivo se formula, también por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 LECr , por no resolverse en la sentencia todas las cuestiones planteadas.

(3) RECURSO DE D. Benjamin Eusebio .

Decimosexta.- El primer motivo de este recurrente se articula, al amparo del art. 852 de la LECr , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Décimoséptimo.- El segundo motivo se articula por infracción de ley , y aplicación indebida del art 22.8ª CP .

(4) RECURSO DE D. Arsenio Genaro Y D. Gaspar Santiago

Decimoctavo.- El motivo primero de estos recurrentes se funda en violación de precepto constitucional , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , en vulneración del art 18.3 CE .

Decimonoveno.- El segundo motivo se formula también por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, conforme al art 24.2 CE .

Vigésimo.- El tercer motivo se configura también por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE

Vigésimoprimero. - El cuarto motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Vigésimosegunto.- El quinto motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , 25.1 y 7 CP .

Vigésimotercero.- El sexto motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

(5) RECURSO DE D. Narciso Teodosio .

Vigésimocuarto.- El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia, de los arts 18.3 24.1 y 24.2 CE .

Vigésimoquinto.- El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia, todos ellos del art 24.2 CE .

(6) RECURSO DE D. Demetrio Mateo .

Vigésimosexto.- El primer motivo de este recurrente se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones .

Vigesimoséptimo.- El segundo motivo se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías .

Vigésimoctavo.- El tercer motivo se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Vigésimonoveno.- El cuarto motivo se configura por infracción de ley, al amparo 849.1 de la LECr, por infracción del art. 417.1 LECr .

Trigésimo.- El quinto motivo se configura por infracción de ley, al amparo 849.2 de la LECr, por haber existido error en la apreciación de la prueba ,basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22 de Octubre de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 24 de Enero de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 18 de Febrero de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Gonzalo Jose , D. Ernesto Arsenio , D. Pascual Constantino , Y D. Conrado Jesus

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 18.3 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones .

  1. Se alega vulneración del derecho citado, aduciendo la nulidad del auto de 24 de noviembre de 2010 , por el que se acuerda la intervención de varios teléfonos al carecer de motivación por falta de indicios de criminalidad, pues no aparecen esos datos objetivos en la resolución que se limita a realizar una labor de máquina expendedora de solicitudes policiales (sic). Y ello porque las solicitudes de intervención telefónica se basan en conjeturas y sospechas, huérfanas de datos objetivos, ya que: Gonzalo Jose tiene el título de piloto y que por eso tiene relación con aeródromos y avionetas; que las reuniones de los investigados venían por razones de amistad, laborales y familiares; que no se identifican las avionetas; que hay ausencia de diligencias directamente orientadas a comprobar que Pascual Constantino era un "hombre de paja"; que respecto a los vehículos se ha prescindido de datos relevantes para calificarlos de alta gama; que realizar actos de contravigilancia puede obedecer a múltiples motivos; que en el oficio se hace constar que Ernesto Arsenio , según la información recibida de las autoridades marroquíes, era uno de los ocupantes de la avioneta siniestrada, y no se ha investigado ese dato, y que la información referente a llamadas realizadas por el citado no es exacta; y que el número de teléfono que aparecía en el tráfico de llamadas del teléfono encontrado en la avioneta siniestrada no era propiedad de Ernesto Arsenio . Concluye la defensa alegando que la solicitud policial fue prospectiva y se basó en conjeturas y sospechas huérfanas de dato objetivo que las avalara, por lo que el auto habilitante debe declararse nulo.

    Y, como segunda parte del alegato se esgrime que se produjo la injerencia en el secreto de las comunicaciones porque la identificación de uno de los implicados se produjo al acceder al registro del tráfico de llamadas del teléfono hallado en la avioneta siniestrada.

  2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar ,con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006 , caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la simple integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E , que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº 1258/2006 ). Y, ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero , y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ). Ahora bien ,sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

  3. En el caso presente, consta que el punto de partida con el que se inició la investigación de los hechos enjuiciados, fue el siniestro de una avioneta el 26/09/2011 en Marruecos. Como consecuencia del mismo, las autoridades marroquíes remitieron a las autoridades españolas información sobre el siniestro, datos de la avioneta y un documento incautado en su interior, en concreto, un recibo de repostaje en un aeródromo sevillano constando como cliente el ahora recurrente Gonzalo Jose . A partir de esos datos, el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Guardia Civil inició una investigación que se prolongó durante dos meses, comprobando extremos relativos a la avioneta siniestrada, obteniendo datos sobre los posteriormente imputados, y realizando seguimientos de los mismos. Como resultado de esa investigación se refleja en el oficio: localización de aeronaves no constando razón objetiva para su utilización que no fuera la introducción de hachís en España al no haber negocios lícitos relacionados con el tráfico aéreo; identificación de uno de los pilotos de las avionetas; datos sobre empresas constituidas por personas sin capacidad ni infraestructura; disposición de medios de vida no relacionados con hipotéticos ingresos; contactos entre los investigados sin objeto cierto; adopción de medidas de seguridad; antecedentes de los investigados; y se aportaron numerosas fotografías en apoyo de la información facilitada. En base a esos datos la Guardia Civil solicitó en oficio de 23/11/10 (f. 1 a 25) determinadas intervenciones telefónicas. Y el juzgado, con valoración precisa de las circunstancias expuestas, y estimando que existían indicios de la comisión de un delito contra la salud pública, dictó auto con fecha 24/11/10 (f.28 a 37) autorizando las mismas.

    La conclusión que debe obtenerse es que ninguna de las alegaciones realizadas por la defensa desvirtúa el contenido, garante de los derechos constitucionales, del auto dictado habilitando las escuchas telefónicas. Como se ha puesto de manifiesto la legitimidad de la medida limitativa de derechos requiere la existencia de algún dato objetivo que, incluso, no alcance la calificación de indicio, y en este caso, partiendo del siniestro de una avioneta y de la investigación consiguiente llevada a cabo durante dos meses por la Guardia Civil, se ofrecieron al instructor los datos diversos que con anterioridad se han indicado (localización de aeronaves, medios de vida, contactos, antecedentes etc.), que justificaban, a la luz del canon constitucional, la concesión de la medida solicitada. Así mismo, hay que indicar que los datos aportados, como esa Sala tiene declarado respecto a los indicios (STS. 24-02-2009 ), no pueden ser valorados aisladamente, como se hace en el recurso, sino que, para obtener una conclusión razonable, procede realizar un examen conjunto de todos ellos. Y, en este caso, el conjunto de datos reflejados en el oficio policial acreditaban suficientemente que no se estaba ante una mera sospecha subjetiva, sino ante la posibilidad fundada de existir un delito contra la salud pública. Añadir, en relación con el teléfono atribuido a Ernesto Arsenio , que si bien él no era el titular, lo era su pareja sentimental, por lo tanto, el citado no era extraño al mismo. En definitiva, constando su suficiente fundamentación, no procede declarar la nulidad del auto que autorizó las intervenciones telefónicas.

  4. En segundo lugar se reprocha que se produjera injerencia en el secreto de las comunicaciones porque la identificación de uno de los implicados se produjo al acceder al registro del tráfico de llamadas del teléfono hallado en la avioneta siniestrada.

    En relación con la obtención de números de teléfono, la actividad vetada es el empleo de medios no legales con ese fin. Pero en este caso consta que una avioneta española sufrió un siniestro en Marruecos y que las autoridades de ese país transmitieron datos para que las autoridades españolas pudieran investigar el hecho, siendo uno de los datos, el intercambio de llamadas detectadas tras el accidente y los números utilizados en el alijo y siniestro de la avioneta. Por tanto, ello no determina una captación indebida que afecte al secreto de las comunicaciones; y no existe obstáculo a recibir información de investigaciones llevadas a cabo por servicios policiales extranjeros ( STS. 862/2012, de 31 de octubre ).

    En todo caso hay que dejar constancia que es doctrina de esta Sala, que se debe partir de la presunción de que "las actuaciones policiales y judiciales son legítimas o regulares mientras no se pruebe lo contrario, so pena de llegar al absurdo de que tratándose de la presunción de inocencia de los acusados, ésta siempre se presume, en tanto no se acredite su culpabilidad, mientras que a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las leyes" ( STS. 934/2012, de 28 de noviembre ).

    En cuanto a la alegación de haberse identificado al Sr. Ernesto Arsenio mediante el tráfico de llamadas del teléfono interceptado en la avioneta siniestrada, el examen del oficio interesando la medida de intervención telefónica de sus teléfonos y el de otros, así como el auto en que se accede a la solicitud, demuestra que ni el uno ni el otro se basaron en el contenido del listado de llamadas efectuadas con el teléfono encontrado en la avioneta, sino en otros muchos datos , tales como la afirmación de las autoridades marroquíes de que él precisamente era uno de los ocupantes de la aeronave, que fue detectado su paso desde Tánger a España el mismo día 26-9-010, tras el siniestro de la avioneta, y que fue observado-y fotografiado- por la Policía en sus reuniones, generalmente en la Semillería ,con otros entonces sospechosos y después acusados, y utilizando los automóviles que se citan.

    Por otra parte, la STS 465/2010, de 13 de mayo , que citan los recurrentes viene a reconocer que la STC 70/2002 , ha admitido alguna reducción del estándar general de garantía, al haber sido allí la intimidad el derecho en juego, consistiendo la ratio de la excepcionalidad del tratamiento la existencia de una urgencia, que determinó la intervención policial.

    Lo cual hay que relacionar con lo dicho por esta Sala en sentencias como la STS 22-1-2014, nº 7/2014 , y por el TC en STC 2- 7-2012, nº 142/2012 , donde dice que este Tribunal ha señalado que si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE , la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en el art. 18.1 CE esa misma garantía de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, STC 281/2006, de 9 de octubre , FJ 9).

    Por todo ello, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado .

SEGUNDO

El segundo motivo, se funda, al amparo del art 5.4 LOPJ , 852 LECr , y 18.2 CE , en vulneración de derecho constitucional , y en concreto de derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE .

  1. Se alega que se debería haber aplicado a los hechos el Código Penal anterior a la reforma de la LO 5/2010, alegando que, como mínimo, desde el 2/12/10, sino incluso desde finales de septiembre, los coimputados habían dado principio a la ejecución del presunto propósito criminal. Se indica que ello afectaría a la penalidad impuesta a los considerados jefes de la organización, con una gran importancia práctica, no pudiendo pasar la pena imponible de los 6 años y 9 meses de prisión.

  2. Como exponen los recurrentes, el delito de tráfico de drogas es un delito de consumación anticipada ( STS. 1160/2004, de 4 de octubre ), y, por ello, los hechos realizados por los acusados con anterioridad al 23/12/10 ya contenían los elementos necesarios para tipificar la infracción. Pero la naturaleza jurídica del delito es también de ejecución permanente, dando lugar a la existencia de un solo delito aunque se hubieran ejecutado diversas acciones ( SSTS. 21-12-90 y 187/2009 , de 3 de marzo). Y en esos casos debe considerarse momento de consumación la fecha en que se haya realizado la última acción imputada, que según el "factum" fue el alijo de 78 fardos en la desembocadura del Guadiana, ocurrido el 1-2-2011.

En consecuencia, como correctamente ha resuelto la sentencia recurrida, en este caso, que la actuación delictiva se prolongó con posterioridad al 23/12/10, la normativa aplicable es la aprobada por la reforma llevada cabo en el Código Penal por la LO 5/2010.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 CE .

  1. Los recurrentes alegan, especialmente en relación con su pretensión de invalidación de las pruebas de escuchas telefónicas, que se ha conculcado su referido derecho fundamental, porque los autos autorizantes carecen de las firmas del Juez y del Secretario, y al suponer ello que las medidas se decretaron sin autorización judicial, procede declarar la nulidad de las intervenciones. Se añade que no ha habido control judicial de la medida al haberse seguido escuchando teléfonos que estaban cesados, y haberse prorrogado o cesado teléfonos que ya estaban cesados.

    En concreto, como carentes de firma de Juez y Secretario relaciona el recurrente, los fº 37, 38 a 47, 70, 82 a 84, 165, 211 a 220, 282, 295 a 200 393 a 406, 420, 421, 424 y 425, 486 a 497.

  2. Por lo que se refiere a los autos mencionados, el examen de las actuaciones revela, la inocuidad del alegato de los recurrentes y constata que, si ha habido alguna omisión formal, ha quedado subsanada por otros de los documentos citados, o incluso no aludidos , ya que muchos de ellos incorporan un historial , que reproduce e i ntegra lo que de modo fraccionario obra en las actuaciones (Cfr STS .16-10-2013, nº 752/2013 ).

    Así, los documentos 38 a 46 , no son resoluciones, sino copias de mandamientos o entrega de mandamientos, por lo que carecen de sello, cosa que sí tiene el obrante al fº 68; correspondiendo el 69 a una providencia con sus firmas de Juez y de Secretario; el 47 es una carpeta de Atestado; el documento del fº 70 y 71 es una copia sin firma del Auto de 3 de diciembre de 2010. A éste le sigue otro Auto de la misma fecha fº 72 a 79 , que aparece con las firmas de Juez y Secretario y la firma por el Secretario de la diligencia de cumplimiento. El documento obrante a los folios 80 y 81 , corresponde a Auto de fecha 2 de diciembre de 2010, y diligencia de cumplimiento, con firmas del Secretario. Los documentos 82 a 84 son oficios de remisión de mandamientos o mandamientos a las compañías telefónicas, para ejecución de lo acordado .Llevan lo que parece una media firma o una rúbrica. Los folios 157 a 165 , corresponden a una copia del auto de 16 de diciembre de 2010 , carece de firmas, pero va precedido, fº 156 , de una providencia de fecha 16 de diciembre, firmada por Juez y Secretario, teniendo por presentado el precedente Atestado de la EDOA (fº 114 a 155 ), ordenando su unión y quedar sobre la mesa del proveyente para acordar en relación con lo solicitado(intervenciones telefónicas de líneas de Benjamin Herminio e Marcos Cirilo , a las que se refiere el Auto). Los documentos obrantes a los folios 211 a 220 , fechados en 23 de diciembre de 2010, corresponden a copias de mandamientos dirigidos a las compañías telefónicas, en ejecución de lo acordado en sendos autos de 22 de diciembre de 2010, obrantes a folios 199 a 210 , provistos de las correspondientes firmas de Juez y Secretario y de las diligencias de ejecución firmadas por Secretario.

    El documento obrante al f º 282 , no es sino una copia del oficio dirigido a compañía operadora de servicio telefónico correspondiente a lo ordenado por auto de la misma fecha, 30 de diciembre de 2010 (fº 283 a 294 ), que está debidamente firmado por Juez y Secretario, con diligencia de cumplimiento firmada por Secretario. Los documentos que obran a los folios 295 a 299 , con fecha 30 de diciembre de 2010, corresponden igualmente a mandamientos dirigidos a compañías telefónicas en ejecución del último mencionado auto; obrando al fº 300 diligencia, firmada por el Secretario en fecha 30 de diciembre, de entrega al Agente judicial de testimonio del anterior auto y del oficio dirigido a la compañía telefónica. Igualmente los documentos obrantes a los folios 393 a 406 corresponden a mandamientos, de fecha 14 de enero de 2011, dirigidos a compañías telefónicas, en ejecución de dos autos de 13 de enero de 2011, obrantes a los folios 380 a 392 , provistos de las firmas de Juez y de Secretario. El documento obrante a los folios 411 a 420 está constituido por la copia del auto de fecha 14 de enero de 2011, la cual va suscrita con la firma del Secretario. Y si al fº 421 , obra copia del mandamiento de fecha 14 de enero dirigida a compañía telefónica en ejecución de la anterior resolución, en el fº 422 lo hace la diligencia firmada por el secretario de entrega de testimonio de aquélla y de los mandamientos. Y si a los folios 424 y 425 obran copias de mandamientos, de 17 de enero, dirigidos a compañías telefónicas, ellos son correspondientes a la providencia de la misma fecha acordando emitirlos, que está debidamente firmada por Juez y Secretario.Y, por lo que se refiere a los documentos obrantes a los folios 486 a 497, se trata de copias de oficios de fecha 20 de enero de 2011, dirigidos a las compañías telefónicas, en ejecución de lo acordado por auto de la misma fecha, obrante a fº 484 y 485 y debidamente firmado por Juez y Secretario. Finalmente, como podía esperarse, los documentos obrantes a los fº 571 a 582, no son sino copias de oficios de fecha 24 de enero de 2011, dirigidos a las compañías telefónicas, en ejecución de lo acordado por auto de la misma fecha, obrante a los folios 561 a 770 de las actuaciones.

  3. Como acabamos de ver, y se explica en la sentencia de instancia (FJ 1º. Fº 27), es cierto que alguno de los autos acordando la intervenciones telefónicas no aparecen firmados, pero ello supone una irregularidad carente de significado constitucional. Las resoluciones se dictaron dentro de un procedimiento debidamente identificado y las intervenciones se practicaron por las operadoras al haber recibido los mandamientos firmados por el titular del órgano judicial. No se trata de que haya una apariencia de resolución, como se decía en la STS. 1356/2011, de 12 de diciembre , citada en el recurso, sino de un mero error que se subsana por el examen de las actuaciones ( STS. 402/2008, de 30 de junio ). Por lo tanto, estando suficientemente acreditada la intervención de un juez en la adopción de las medidas limitativas de derechos, la ausencia de firma -en las copias de la resolución unidas a la causa- no afecta a la legitimidad de la resolución, que por otra parte fue notificada a la única parte a la que no afectaba el secreto declarado, es decir, al Ministerio Fiscal.

  4. En cuanto al control judicial de la práctica de la medida, consta que las distintas resoluciones dictadas lo fueron en base a los sucesivos informes aportados por la Guardia Civil en los que se daba cuenta del resultado de las escuchas, y de los seguimientos e indagaciones realizadas. El que pudiera detectarse algún error material en la anotación del alguno de los números al acordar el cese o la prorroga, no afecta a la corrección de la medida en relación con las conversaciones valoradas por el Tribunal sentenciador.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo de los formulados se constituye, al amparo del art. 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, y del derecho al juez predeterminado por la ley del art. 24.2 CE .

1 . Los recurrentes, tras efectuar un detenido examen de las actuaciones, alegan que desde el momento que se puso de manifiesto en la instrucción de la causa la realización de actividades en varias provincias y la existencia de una organización, y, en todo caso, desde la información facilitada en el oficio de 18/01/2012, el Juez de Sanlúcar la Mayor (Sevilla) debería de haberse inhibido a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción; y que al haber existido incompetencia objetiva y territorial, procede declarar la nulidad de las actuaciones practicadas por el Juzgado.

2 . La sentencia de instancia en su FJ.1.2 (fº 28), salió al paso de la alegación, rechazándola, remitiéndose para ello al auto de 10-12-2012 (fº 302 a 307), donde se resolvieron las cuestiones planteadas como artículos de previo pronunciamiento . En la resolución se exponía que: "La competencia inicial del Juzgado de Sanlúcar la Mayor está debidamente justificada. La unidad de delincuencia organizada y drogas de la Guardia Civil puso en su conocimiento hechos que desvelaban la posible dedicación de un grupo de personas a la introducción de hachís en avionetas desde Marruecos a España. Se mencionaban los siguientes datos que vinculaban la trama con el ámbito territorial de ese órgano: 1) La avioneta que empleaban había estado en el aeródromo de La Juliana, en Bollulos de la Mitación (Sevilla); 2) La persona que se había hechos responsable de la avioneta -a quien se atribuía la dirección o mayor protagonismo, uno de los acusados- residía en dicha localidad; 3) Tenía un negocio de semillería en Tomares, Sevilla; 4) Otro de los sospechosos trabajaba en dicho establecimiento y habitaba una finca rústica sita en dicha demarcación que podría utilizarse como almacén o depósito para el hachís; 5) Se había visto con otras personas en el aeródromo de La Juliana.

Esos elementos fácticos describían una hipótesis de existencia de una red o consorcio entre varias personas supuestamente dedicadas a la importación de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, radicada en Sanlúcar la Mayor.

Por lo tanto, desde la perspectiva del objeto de la investigación y del lugar de ejecución del hecho, había vínculos precisos e importantes con la competencia del Juzagado de Sanlúcar la Mayor."

Con tal base fáctica la sala de instancia argumentó, correctamente, que el derecho al juez predeterminado por la ley alegado por las defensas ( art. 24.2 de la Constitución ) sólo se vulnera cuando un órgano jurisdiccional asume la competencia con el propósito deliberado de sustraer a una persona a su juez natural; se trata de evitar la elección de juez. No es el caso, porque el Juez Instructor que inició las investigaciones tenía jurisdicción y competencia, material y territorial como se ha analizado, Y ningún dato avala, ni las defensas lo denuncia, que hubiera respondido a un proyecto de atraer arbitrariamente la competencia para impedir la actuación del juez natural.

La competencia del Juez Central de Instrucción es especializada y, en buena medida, residual, solo prevista en materia de delitos contra la salud pública si concurren dos circunstancias: la presencia de organizaciones o grupos criminales y la producción de efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias ( art. 65.1-d y 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Ninguno de esos elementos estaba precisado con el mínimo rigor necesario para afirmar provisionalmente al inicio de la instrucción la competencia exclusiva del órgano especializado, por lo que fue correcta la intervención del juez ordinario del lugar para esclarecer la hipótesis policial. Es más, si los investigadores hubieran acudido directamente al órgano centralizado para el crimen organizado en materia de drogas con efectos en mas de una demarcación provincial, el pronóstico, como señaló el Fiscal, hubiera sido -a partir de la conjetura policial- con al probabilidad de denegación de la competencia.

3 . El art. 65.1.d) LOPJ establece que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá de los delitos de "Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas a grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias ".

Por lo tanto, los requisitos para atribuir la competencia a la Audiencia Nacional son dos, la existencia de una organización y el ámbito de ejecución del delito.

Respecto al primer elemento, la jurisprudencia ( AATS. 22-04-2010 , 21-09-2010 ) ha requerido para la existencia de la organización: pluralidad de personas, permanencia, jerarquización, existencia de un plan, distribución de roles y papeles, utillaje y estructura de medios (inmobiliaria, medios de locomoción, de comunicación, dinero), coordinación de movimientos entre ellos.

Y esta Sala ha determinado que el concepto de organización debe ser interpretado restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica, no suponiéndolo la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública ( ATS. 22-12-2004 ).

Respecto al segundo elemento, la jurisprudencia ( ATS. 28-11-2003 , 21-05-2008 ) exige que consten datos suficientes para deducir razonadamente que el delito produciría necesariamente sus efectos en varios territorios, sin que sea bastante en este sentido tener en cuenta como único dato la cantidad de sustancia intervenida.

Y, según tiene declarado esta misma Sala, los criterios de atribución de competencia a los Juzgados Centrales deben ser interpretados restrictivamente al suponer una variación de la competencia natural ( ATS. 22-12-2009 ). Por lo tanto, hasta que los dos parámetros expuestos no constan con el suficiente rigor, no deduciéndose ello de los oficios policiales sino de la instrucción judicial, no resulta procedente acordar la inhibición.

  1. En el caso que nos ocupa-como puso de manifiesto el tribunal a quo -consta que las actuaciones comenzaron en el Juzgado de Sanlucar la Mayor, ante el que se pidieron las intervenciones telefónicas y, como dijo la Audiencia en el auto de 10/12/12 resolviendo el artículo de previo pronunciamiento formulado, desde la perspectiva del objeto de la investigación y del lugar de ejecución del hecho había vínculos precisos e importantes con la competencia de ese Juzgado. Y, una vez que constaban los elementos necesarios para decidir al respecto, el Juzgado se inhibió a favor del Juzgado Central de Instrucción nº 2. No consta que el Juez Instructor de Sanlúcar la Mayor quisiera atraer de modo arbitrario la competencia, ni que las partes hayan sufrido ninguna indefensión por el periodo que ese Juzgado mantuvo la competencia.

En consecuencia, no constando que la interpretación y aplicación de las normas competenciales se haya efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario ( SSTC 136/1997, de 21 de julio ; 183/1999, de 11 de octubre ; 35/2000, 14 de febrero ), la cuestión planteada no adquiere rango constitucional, no procediendo declarar la nulidad de actuaciones solicitada. ...

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se configura por infracción de ley y de precepto consitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , en relación con los arts 368 , 369, 1.5 ª; 369 bis y 370.3 CP , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , del art 24.2 CE .

  1. Los recurrentes denuncian que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a sus representados, ya que no ha habido incautación de droga, ni de elementos relacionados con la misma, sino una continua especulación por parte de los agentes de la autoridad respecto de Mayor y de Ernesto Arsenio . Y de forma subsidiaria, se alega que el comportamiento de los acusados quedaría encuadrado dentro de un delito de conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 373 CP , con la aplicación de la pena inferior de dos grados.

    2 . Sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia -decíamos en SSTS, como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10- 2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE -, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

  2. En el supuesto que nos ocupa, el fracaso de los motivos anteriormente formulados es indiciario de que el presente ha de seguir el mismo camino. En efecto, frente a lo que afirman los recurrentes no se ha producido el vacío probatorio pretendido. La sentencia recurrida declara probado resumidamente, y en relación con los ahora recurrentes que el acusado Gonzalo Jose dirigía un entramado dedicado a la introducción estable y continuada en el tiempo de hachís en España procedente del norte de Marruecos, utilizando para ello avionetas y teniendo a su disposición una finca; que el siniestro de una avioneta tuvo lugar en Marruecos el 26/09/10, dando lugar al comienzo de investigación de los hechos; que en el desarrollo de los hechos, una avioneta se estrelló en Marruecos el 18/03/2011 cuando procedía a aterrizar para recoger un cargamento de hachís en cantidad necesariamente importante; que el acusado Pascual Constantino era una persona de la máxima confianza de Gonzalo Jose , a cuyo nombre constituía sociedades con el fin de dar cobertura a las actividades ilícitas, y aparecía como titular de alguna de las avionetas utilizadas; que el acusado Ernesto Arsenio se encargaba de cualquier gestión que le pudiera encomendar Gonzalo Jose , y solía viajar a Marruecos en los fechas de los viajes, para actividades de provisión y carga de la sustancia; que el acusado Conrado Jesus era sobrino de Gonzalo Jose , tenía acceso a la finca donde se ocultaban las avionetas y se ocupaba de cualquier función que le encomendara su tío, en concreto de deshacerse de los efectos que los pilotos siniestrados el 18/03/11 habían dejado en el hotel en el que se habían hospedado la noche anterior; que los acusados contaban con tres avionetas, dos de las cuales siniestradas y la tercera intervenida, y una finca; y que fueron intervenidos diversos efectos.

    Pero, además la declaración fáctica, como expresa el tribunal de instancia, es producto de una prueba que la sala valora en apartados diversos de su FJ 2º (fº 28 a 51), y en relación con cada uno de los acusados. Así se indica:

    -Existencia de una organización para introducir hachís utilizando avionetas de la que formarían parte los acusados Gonzalo Jose , Patricio Domingo , Ernesto Arsenio , Pascual Constantino , Conrado Jesus y Benjamin Eusebio :

    -relación de la organización con la avioneta siniestrada el 26/09/10: documentación remitida por las autoridades marroquíes; datos de ser titular de la misma Pascual Constantino y figurar el seguro a nombre de Gonzalo Jose ; datos, en el registro de aduanas y en el pasaporte, del traslado a Marruecos de Ernesto Arsenio en esas fechas.

    -relación de la organización con la DIRECCION000 : seguimientos policiales; testimonio del propietario de la finca reconociendo a Gonzalo Jose y a Patricio Domingo ; efectos incautados; manifestaciones del coacusado Benjamin Eusebio .

    -relación de la organización con la avioneta siniestrada el 18/03/11: identificación de los pilotos, uno de los cuales había participado en la compra de la avioneta anteriormente siniestrada; manifestaciones del coacusado Benjamin Eusebio ; seguimientos policiales; manifestaciones del recepcionista del hotel, reconociendo a Conrado Jesus como la persona que fue a recoger los efectos de los fallecidos; ocupación en poder del acusado Ernesto Arsenio de las lleves del vehículo de uno de los pilotos fallecidos.

    -finalidad de los viajes: observaciones telefónicas al momento del siniestro entre Gonzalo Jose y Patricio Domingo ; circunstancias relativas a la disponibilidad de la DIRECCION000 -intentos de despegue de avionetas, carácter clandestino, destino-, que sólo permiten deducir, en relación con el resto de indicios, que la actividad estaba relacionada con el tráfico de hachís; incautación de hachís e infraestructura precisa, en términos de mantener un comportamiento estable, a quienes figuran como financiadores de la operativa: Patricio Domingo y un cuñado fallecido; manifestaciones del coacusado Benjamin Eusebio .

    -Participación de cada acusado: (Sª . fº 39 y ss.)

    - Gonzalo Jose : su nombre en la avioneta siniestrada el 26/09/10; testimonio del vendedor de esa avioneta; testimonio del propietario de la DIRECCION000 ; conversaciones telefónicas, destacando las mantenidas con Patricio Domingo y Pascual Constantino tras el segundo siniestro; efectos aprehendidos en la finca; seguimientos policiales; manifestaciones del coacusado Benjamin Eusebio .

    - Ernesto Arsenio : documentación remitida por las autoridades marroquíes y datos de su pasaporte sobre su presencia en ese país; incautación en su domicilio de números de abonados a él imputados y objeto de observación, no habiendo sido impugnadas las transcripciones; ocupación en su domicilio de las llaves del turismo propiedad de Benjamin Herminio , piloto fallecido en el segundo siniestro; seguimientos policiales; manifestaciones del coacusado Benjamin Eusebio .

    - Pascual Constantino : titular formal de la primera avioneta siniestrada; incautación en su domicilio de números de abonados a él imputados y objeto de observación, no habiendo sido impugnadas las transcripciones, destacando las conversaciones mantenidas con Gonzalo Jose para que "limpie" la habitación del hotel en el que habían estado los dos pilotos fallecidos en el segundo siniestro; seguimientos policiales; manifestaciones del coacusado Benjamin Eusebio .

    - Conrado Jesus : informe pericial genético y reconocimiento del recepcionista sobre su presencia en el hotel para recoger los efectos de los pilotos fallecidos, según las conversaciones mantenidas por Gonzalo Jose ; seguimientos policiales; manifestaciones del coacusado Benjamin Eusebio .

  3. Se pone de manifiesto, por lo tanto, que el tribunal de instancia ha valorado un conjunto de indicios suficientemente expresivos para llegar a la conclusión de que los acusados formaban parte de una organización cuyo objetivo era traer hachís en avionetas desde Marruecos, habiendo realizado diversos viajes con esa finalidad.

    Al respecto hay que recordar que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo de la presunción de inocencia ( SSTC. 174/1985 , 111/2008 , 109/2009 ; SSTS. 2-03-2010 , 21-09-2010 ). En este caso, los datos obtenidos sobre la vinculación de los acusados con las dos avionetas siniestradas, sobre la relación de los distintos acusados entre ellos, y sobre que el único motivo posible del viaje era el transporte de droga, llevan a la conclusión indicada. Los indicios, como se ha ido exponiendo, han sido múltiples, y han estado perfectamente probados, y la deducción obtenida de los mismos, no sólo resulta lógica y razonable, sino que aparece como la única posible para explicar los indicios. La titularidad de las avionetas, el uso de la finca, los datos obtenidos con los seguimientos, el resultado de las escuchas telefónicas, la declaración del coacusado Benjamin Eusebio , son datos que abocan de modo inexorable a la conclusión reflejada en la sentencia.

  4. En el motivo se hace también referencia a no haber existido incautación de droga, pero hay que tener en cuenta que la tenencia material de la droga no es requisito imprescindible para la realización del tipo delictivo ( STS. 13-06-2007 ). Y en esta causa el hecho del transporte de hachís en las avionetas, aunque no se consiguiera su intervención, ha quedado suficientemente acreditado con el conjunto de la prueba practicada.

    En consecuencia, el derecho a la presunción de inocencia de los acusados no puede considerarse vulnerado.

    Y, por ello no hay conspiración , como se pretende, ya que, aunque en los delitos de tendencia y tracto sucesivo, donde es difícil aceptar formas imperfectas de ejecución, sí se puede apreciar la conspiración -que ha de ser interpretada de forma restrictiva (Cfr SSTS 9-3-98 ; 1-10-90 )-, se ha de dar un proyecto, con un acuerdo de voluntades en ser coautores de un delito, aunque sin pasar a un estadio superior de elaboración o ejecución delictiva. Si es verdad que se requiere la reunión de los requisitos de concierto y resolución de ejecución a los que se refiere el artículo 373 CP , también que no se haya podido probar la concreción o materialización del plan criminal. El Tribunal Supremo ha contemplado supuestos de conspiración en acuerdos para la transmisión de drogas en las sentencias de 30-6-1995 (porte de elementos mecánicos y químicos para la manipulación y elaboración de cocaína); 306/99 de 3 de marzo ; 977/04 de 24 de julio ; y 1129/02 , de 18 de junio; todas ellas relativas al concierto sin ejecución (Cfr STS 23-1-2013, nº 197/2012 ).

    En STS nº 1129/2002 de 18 de junio -recordada por STS 30-10-2012, nº 823/2012 - se concretan las características de la conspiración en las siguientes:

    1- Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente " de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro.

    2- Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el art. 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"), en este caso concreto, al tratarse de tráfico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (art. 373).

    3- Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

    4- Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo e llevar a acabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos eminentemente psicológicos para su vivencia" cual son, no sólo el carácter previo o " pactum scaeleris " entre esas formas sino también la decisión de su efectividad o "resolutio finis".

    Por otra parte es evidente que estos actos preparatorios no son actos neutrales. Por actos neutrales pueden entenderse actos realizados ordinariamente en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo. No son actos típicos de ningún delito. Las SSTS 34/2007 ; 185/2005 ; 797/2006 ; 928/2006 ; 189/2007 ó 1300/2009 , han tratado la problemática de tales actos neutrales. En general la opinión mayoritaria se inclina por el criterio objetivo para diferenciar los actos neutrales de los que no lo son, estimando que no son actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito. Es decir se tiende a la relevancia penal que merezca tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito. Y, por lo que se refiere al caso de autos, la construcción de un sumergible no puede ser calificado como acto neutral pues no es actividad socialmente adecuada para ningún fin lícito, y por el contrario, sí lo es para el tráfico de drogas".

    Como en el caso existen actos de ejecución que se han proclamado probados, y tal proclamación tiene una base probatoria adecuada y suficiente, según hemos manifestado, el motivo ha de ser desestimado.

    (2) RECURSO DE D. Patricio Domingo .

SEXTO

El primer motivo se ampara en el art 852 LECr , basándose en infracción de precepto constitucional, y en concreto de los arts. 18.3 , 18.2 , y 24.2 CE , en relación con los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas , a la inviolabilidad del domicilio , a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

  1. Considera el recurrente producida la infracción constitucional afectante al secreto de las comunicaciones ,por el carácter predelictual de la medida desarrollada; por la falta de notificación al Ministerio Fiscal; por la falta de la firma de la resolución inicial y de hasta tres resoluciones autorizantes de las intervenciones telefónicas por parte del Juez y del Secretario; por la captación ilegal de los códigos IMSI e IMEI, y ,especialmente de los números de teléfonos, intervenidos en virtud del oficio inicial de 23 de noviembre de 2010; y por el carácter parcial de las llamadas obrantes en autos, al proceder de teléfonos portugueses; y por la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio al proceder el registro de la morada del recurrente de una diligencia lesiva de derechos fundamentales.

  2. Por lo que se refiere a la nulidad del oficio inicial, por ser prospectivo y predelictual, y del auto autorizante, al respecto nos remitimos a los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos con relación al primer motivo del anterior recurso; debiendo destacarse, en contra del achacado carácter prospectivo de la intervención telefónica, el hecho de que la investigación policial se inició a partir de la documentación remitida por las autoridades marroquíes en relación con el siniestro de una avioneta, y que la Guardia Civil llevó a cabo una investigación durante dos meses para la obtención de datos suficientes para fundar la solicitud formulada. Y, como ya se ha indicado, el respeto al derecho constitucional requiere que las escuchas se autoricen en base a sospechas basadas en datos objetivos, pero no exige que se presenten pruebas directamente incriminatorias.

  3. Respecto a la alegación de que no se ha acreditado la forma de obtención de número del coimputado Gonzalo Jose , hay que precisar , como ha puesto de manifiesto esta Sala (Cfr STS 23-1-2013, nº 48/2013 ) que, de entrada, la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la Policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (Cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (Cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 596/2012, 6 de julio ; 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

  4. En cuanto a la obtención del IMSI e IMEI , además de lo ya dicho, ahora sólo cabrá añadir, como ya expresábamos, entre otras, en nuestra STS nº 40/2009, de 28 de enero , algunas precisiones:

    1. En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM ( Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN ( Mobile Station Integrated Services Digital Network) , que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

      Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214 , que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07 , que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

    2. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

    3. La doctrina especializada suele entender que el IMSI , desde el punto de vista pericial ,equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial.

      Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil) , que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almoadilla, 06, almohadilla".

      Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autoriz ación judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

    4. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones .Al no afectar a las comunicaciones , pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

    5. En la jurisprudencia de esta Sala , en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo , después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para " la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones", tampoco se acepta que la " capturs" del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , en cuanto, que, por un lado, esa información no permite ,por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos ,en el marco de una investigación criminal- nunca con carácter puramente exploratorio-para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional.

      El tribunal de instancia en su FJ 1º (pág 27) para rechazar el alegato defensivo ya hizo referencia a la STS, antes aludida, 229/2008, de 20 de mayo .

      La sala a quo precisó, con razones que hay que compartir, que ciertamente la obtención del número telefónico requiere de autorización judicial cuando se emplean medios sofisticados o una actividad policial expresamente dirigida a su consecución. Pero existen supuestos en los que se accede al número espontáneamente, por su aparición en otras conversaciones, en agendas de otros acusados o testigos o como en el presente supuesto como consecuencia de un seguimiento de los investigados y datos transmitidos por las autoridades marroquíes. En este caso, con las informaciones obrantes, carecía de sentido no acceder a la obtención de uno de ellos hasta que ese produjese autoridad judicial. No se contextualiza en base a elemento objetivo alegado la captación indebida de cualesquiera de los teléfonos intervenidos.

  5. En cuanto a las investigaciones seguidas en Portugal, los jueces a quibus vienen a decir que también existe ausencia de significación en relación al teléfono titularidad de quien se dice pareja sentimental de Ernesto Arsenio , debiendo estar a lo resuelto sobre la ausencia de cualquier indefensión consecuencia de investigaciones seguidas en Portugal, reiterando como a las partes no se les ha distraído del conocimiento íntegro de las que derivaron en el enjuiciamiento que ahora interesa. Conocimiento que elude cualquier indefensión en extremos no ya de legislación constituciones, sino igualmente ordinaria.

  6. Por lo que se refiere a la ausencia de firmas en alguno de los autos, evitando innecesarias repeticiones, debemos remitirnos íntegramente a lo dicho en relación con el motivo tercero de los anteriores recurrentes. Además de lo allí mencionado, hay que decir que el recurrente, ahora cita los fº 28 a 37 que corresponden al auto de 24-11-2010 , al que se refiere expresamente la sentencia recurrida; a los fº 157 ss que corresponden al Auto de 16-12-2010 (fº 157 a 165) que va seguido (fº 166 a 170) de los correspondientes mandamientos de la misma fecha y firmados, dirigidos a las correspondientes operadoras telefónicas; y fº 988 a 1001 , que corresponden a sendos autos de 14-2-2011 .El primero (988 a 996) es una copia sin firmas ; y el segundo (997 a 998) es original, completamente firmado. Van seguidos de las copias de los mandamientos de la misma fecha dirigidos a la compañías operadoras de telefonía, nuevos atestados y nuevos autos firmados. Como los demás ,la autenticidad de estos documentos está fuera de toda duda.

  7. En lo que atañe a la notificación del auto de 23-11-2010 al Ministerio Fiscal , la doctrina constitucional ( STC. 26/2010, de 27 de abril ) establece que el mero hecho de que no conste la notificación expresa al Ministerio Fiscal del auto de intervención, cuando se dicta dentro de un procedimiento en que el Ministerio Fiscal está personado por expresa disposición legal, no vicia la intervención; lo que proscribe es la defectuosa práctica de adoptar este tipo de decisiones en diligencias indeterminadas, pues en tal caso no solo se adoptan en secreto respecto del afectado sino también privando de su conocimiento y garantía al Ministerio Público, ya que éste tipo irregular de diligencias se incoan, tramitan y archivan sin intervención del Ministerio Fiscal. Dado que en el caso presente las intervenciones se adoptaron en unas diligencias previas que implican la personación del Ministerio Público, la alegación carece de fundamento.

    Como puntualiza esta Sala en sentencias como la STS de 3-3-2009, nº 187/2009 , conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en la que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos por el desconocimiento impuesto en esa situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados.

  8. Finalmente, la nulidad por conexión de antijuricidad de las diligencias derivadas de las intervenciones telefónicas (resgistro), dado que las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa fueron respetuosas con el canon constitucional, la alegación efectuada resulta improcedente, y, por tanto no puede ser atendida.

    Consecuentemente, el motivo , en todos sus extremos ,ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El segundo motivo se articula al amparo del art 852 LECr , basándose en infracción de precepto constitucional, y en concreto de los arts ,18.2 ,y 24.2 CE , en relación con los derechos al Juez predeterminado por la Ley , a la inviolabilidad del domicilio , a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia.

1 . El recurrente , a pesar de la amplitud del enunciado de su motivo, se centra en la denuncia de la infracción cometida a su juicio, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar la Mayor, contra el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, al no haber procedido a su inhibición en el conocimiento del asunto en pro de los Organos Centrales de la Audiencia Nacional en fecha 24-11-2010, tras el dictado del primer Auto de intervención telefónica, y, en todo caso de manera flagrante, a raíz de la presentación del oficio policial de 18 de enero de 2011, en que así se viene a poner de manifiesto por la Guardia Civil, refiriéndose a actividades desarrolladas en la provincias de Sevilla y Huelva, y aún en el vecino Portugal.

  1. Como la cuestión suscitada es idéntica a la planteada en el motivo cuarto del anterior recurrente, a lo que dijimos nos remitimos, desestimando el motivo por las mismas razones allí expuestas.

OCTAVO

El tercer motivo se basa en infracción de precepto constitucional, y del derecho a un proceso con las debidas garantías, del art. 24.2 CE .

  1. El recurrente sostiene que se le aplicó en lugar de la legislación penal previa ( arts 368 , 369 y 370 CP ), la reforma operada en 2010 ( arts 368 , 369 , 369 bis y 370 CP ), habiendo sido condenado por ello a pena de doce años y siete meses de prisión. Y que correspondía la aplicación de la primera legislación ya que la investigación preprocesal comenzó en 27 de septiembre y concluyó en fecha 23-11-2010.

2 . Como la cuestión ya fue tratada con relación al motivo segundo de los anteriores recurrentes, a lo dicho en tal lugar nos remitimos, desestimando el motivo por las razones allí expuestas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art 2.1. y del art 7 CP .

  1. Reclama el recurrente de nuevo, la aplicación del texto del CP, anterior a la reforma de 2010, en cuanto entiende que, a los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo, los delitos y las faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar, recogiendo así la teoría de la acción. De modo que aplicando la misma al los delitos del art 368 CP , hay que entender que los mismos se cometen en el momento en que el sujeto activo realiza algún elemento del tipo, con independencia de que el presunto delito finalice o no con éxito.

  2. Dada la reiteración de argumentos, habremos de remitirnos también a lo dicho en relación con el motivo segundo de los anteriores recurrentes, desestimando el presente por los mismos argumentos.

DÉCIMO

El motivo quinto se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley , y del art 369 bis CP .

  1. El recurrente señala que no concurre el subtipo agravado de organización , pudiendo hablarse en todo caso, de coautoría o coparticipación en la ejecución de un delito de los arts. 368 , 369 y 370.3 CP . Al respecto alega que los grupos de Sevilla y de Ayamonte, tal y como se recoge en el procedimiento, colaboraban pero eran autónomos; que los miembros del grupo de Ayamonte no eran estables; que los medios de comunicación utilizados por los imputados eran meros teléfonos móviles; que el grupo residente en Huelva utilizaba para el transporte de la presunta droga embarcaciones neumáticas no aptas para travesías de cierta entidad; que todos los participantes en los hechos realizaban cualquier tipo de funciones; y porque tras el alijo de 1/02/11, los imputados no lograron realizar ni uno solo más, lo que elimina la reiteración.

  2. Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, los elementos que integran la nota de organización son los siguientes: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; y f) la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido ( STS. 322/2013, de 16 de abril , citando resoluciones anteriores). Y se ha precisado que la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia ( SSTS. 940/2011, de 27 de septiembre ; 1115/2011, de 17 de noviembre ).

  3. En un motivo como el presente, hay que atender necesariamente al factum , y en el caso enjuiciado, se declara probado que actuaban paralelamente dos entramados, uno dirigido por Gonzalo Jose , que utilizaba avionetas, y otro dirigido por Patricio Domingo que utilizaba lanchas semirrígidas. Y dándose la circunstancia en Patricio Domingo , el ahora recurrente, que era quien financiaba la operativa del primer grupo, pagando el alquiler de la finca en la que se guardaban las avionetas y los gastos devengados por los pilotos, y que era quien contactaba con proveedores de hachís en Marruecos.

En cuanto al entramado de las embarcaciones, se hace constar en la sentencia que durante los meses que duró la investigación policial se observó una actividad ininterrumpida, concluyéndose al menos dos alijos, uno de ellos incautados; que se intervinieron dos embarcaciones, vehículos, y un número importante de teléfonos móviles; que tenían a su disposición naves industriales para la ocultación de los instrumentos y de los efectos del delito, e inmuebles donde residían parte de sus integrantes; que se incautó un ordenador, con contenido referente a la actividad continuada que realizaban; y que se ocupó un documento gráfico en el que se observaba un importante alijo de hachís, necesariamente a disposición del entramado.

Y respecto a la labor desempeñada por cada acusado, se indica que Patricio Domingo y Marcos Cirilo , fallecido, dirigían el entramado; Arsenio Genaro era la persona encargada de participar en los desembarcos de hachís y facilitaba que terceros asumieran la titularidad de las embarcaciones utilizadas; Gaspar Santiago realizaba distintas labores de auxilio, como aparecer como titular de alguna embarcación, y su traslado a tierra; Rodrigo Lazaro (cuya filiación real no consta) garantizaba la custodia de las embarcaciones y del hachís; y Onesimo Oscar intervino en la formalización de contratos de alquiler de naves para ocultar las embarcaciones, y en el desembarco de uno de los alijos.

Por lo tanto, se pone de manifiesto que los actos realizados por los acusados respondían a una actuación estructurada con permanencia en el tiempo y reiteración de hechos delictivos, con la existencia de una jerarquía, ejercida con papel destacado por Patricio Domingo , con distribución de funciones entre sus componentes, y contando con importantes medios materiales -lanchas, naves, pisos, ordenador, numerosos teléfonos móviles- que denotan la continuidad en la actividad realizada.

La STS de 2 de febrero de 2006 , recordada por la STS nº 950, de 5-12-2013 , señala que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

Y la relevante STS 719/2013, de 9 de octubre , destaca que, ante la multiplicidad de situaciones que deben ser abordadas, en la reforma de 2010 y en su nueva regulación de las organizaciones criminales, el legislador pretende ofrecer soluciones que sirvan:

  1. ) Para la lucha contra la delincuencia organizada transacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del art 570 bis.

  2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art 570 ter.

  3. ) Para distinguir especialmente el terrorismo, separándolo definitivamente del delito de asociación ilícita, para lo cual se tipifica específicamente la organización y grupo terrorista, sancionada en el art 571, y se deroga el art 515, 2º.

  4. ) Para clarificar la interpretación de las múltiples referencias a la organización criminal en los numerosos subtipos agravados de la parte especial del Código Penal , y establecer un concepto general dado que nuestra doctrina jurisprudencial sobre esta materia estaba referida sobre todo a un supuesto específico no generalizable: la aplicación del subtipo cualificado de pertenencia a organización o agrupación de carácter transitorio, en relación con el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

  5. ) Para resolver los problemas concursales con un criterio general, conforme al cual el precepto penal más grave excluirá a los que sancionen el hecho con una pena menor, para lo que establece un nuevo precepto, el art. 570 quáter, número segundo, párrafo segundo.

  6. ) Para la previsión de tipos cualificados por pertenencia a una asociación u organización en figuras delictivas que hasta ahora carecían de la misma (art. 188. 4 reformado, prostitución forzada), o la inclusión de esta misma agravación en la tipificación de nuevos delitos (art. 177 bis 6, trata de seres humanos).

  7. ) Para el establecimiento del comiso ampliado cuando se trate de actividades delictivas cometidas en el seno de una organización criminal (art. 127,1, párrafo 2º).

  8. ) Para modificar la ejecución de la pena en casos de organización criminal, reformando el art. 36 CP que exige, para las penas privativas de libertad superiores a cinco años, el cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado en el caso delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

El legislador ha introducido expresamente la tipificación autónoma de las conductas de dirección y pertenencia a organización y a grupo criminal, diferenciando entre ambos conceptos, y ofrece definiciones auténticas de ambas figuras criminales en los artículos 570 bis y 570 ter. respectivamente.

Dispone el nuevo artículo 570 bis 1 2º., que "se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Este concepto exige, en consecuencia, la concurrencia de cuatro elementos diferenciados para la apreciación de la organización criminal: 1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas; 2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

Con respecto al Grupo Criminal, el art. 570 ter 1 in fine CP , señala que "a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos: 1º) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y 2º) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

Una agrupación criminal en la que no concurra alguno de los otros dos elementos propios de la organización criminal, la permanencia, o constitución con carácter estable o por tiempo indefinido; y la estructura, es decir el reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada, o no concurra ninguno de los dos, no será una organización criminal sino un grupo.

En nuestro caso, y, en consecuencia, encajando, los hechos imputados a los acusados, según la doctrina jurisprudencial expuesta, en los elementos configuradores del subtipo agravado de pertenencia a una organización delictiva, procede la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO

El sexto motivo se ampara en el art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art 369 bis, párrafo segundo CP .

  1. Para el recurrente es improcedente la aplicación que se le ha efectuado del subtipo agravado de jefatura , dado que no desarrolló función directiva alguna. Y al respecto alega que no era el propietario de la sustancia estupefaciente intervenida el 1/02/11; que en los hechos de 18/03/11 intervino con posterioridad a su consumación; que realizaba todos tipo de funciones, como los demás encartados; que el hecho de coordinar en parte la actividad desplegada por los coautores no lo convierte en jefe de una organización criminal inexistente.

  2. Es doctrina de esta Sala que, dentro de una organización delictiva corresponde la consideración de jefes a los que tienen la capacidad de dirección de las operaciones, sin excluir su intervención personal en las mismas, existiendo una relación de subordinación o jerarquía con los demás miembros ( STS. 281/2013, de 2 de marzo ).

    Esta Sala ha dicho también Cfr. SST. 12-11-2013, nº 849/2013; 312/2011 de 29-4, 628/2010 de 1-7) que en cuanto a la agravación del Jefe, encargado o administrador, el art. 369 bis párrafo 2, el fundamento descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización, y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo.

    Por ello son jefes "aquéllos que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros". Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros (Cfr. STS. 808/2005 de 23-6 ).

  3. En el caso enjuiciado, según los datos fácticos ya expuestos, esa labor de coordinación y dirección correspondía a Patricio Domingo tanto en el supuesto de las embarcaciones como en el de las aeronaves: pagó el alquiler de la finca en la que se ocultaban las avionetas, pagó a los pilotos, contactaba con los proveedores marroquíes, uno de los implicados vivía en un piso de su entramado personal, daba instrucciones en sus conversaciones telefónicas, habiendo llegado a recriminar a uno de los imputados que todavía no se hubiese deshecho de uno de los terminales.

    En consecuencia, habiendo sido ajustada a derecho la subsunción de hechos llevada a cabo por el Tribunal a quo, procede la desestimación del motivo.

DUODÉCIMO

El séptimo motivo se formaliza por infracción de ley, con arreglo a lo establecido en el art. 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 127 y 374 CP .

  1. Para el recurrente no procede el comiso de determinados bienes muebles, especialmente automóviles, en tanto los hechos probados no recogen párrafo alguno de los bienes intervenidos en este proceso, y en el que se haga hincapié en el orígen ilícito de su adquisición o a la titularidad meramente formal o aparente de sus propietarios.Y así el recurrente alega que no procede acordar el comiso del Audi Q 7, matrícula .... HKW porque era propiedad de su madre, que estaba pagando un préstamo por el mismo, y él lo usó con un fin neutro en una sola ocasión (fº 1057); el Mercedes .... WSP y el BMW 7143-GCX porque eran propiedad de unas mercantiles ajenas a la causa y los habían adquirido por medios de vida lícitos; procedentes de venta de cítricos; y el BMW .... QXT porque era propiedad de Marcos Cirilo , cuya responsabilidad criminal se extinguió por fallecimiento, y no consta que adquiriera el vehículo con bienes procedentes de actividad delictiva.

  2. Ha señalado esta Sala (Cfr STS 23-5-2013, nº 442/2013 ) que el comiso, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. Pues bien, con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 ) y que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

    La aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, arts. 127 y 374 CP ., sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelto una persona o perteneciendo el bien a un tercero, podría acordarse el comiso del dinero intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 C.Civil y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir su origen ilícito.

  3. Ciertamente, el factum viene a indicar que Marcos Cirilo , fallecido en la fecha del enjuiciamiento era cuñado de Patricio Domingo y que, dirigidos por Gonzalo Jose , formaban parte de un entramado dedicado a la introducción estable y continuada en el tiempo de haschís ,con origen en el norte de Marruecos . Y que dicha operativa se desarrollaba utilizando avionetas , contando con otros medios , cual es la disposición de una DIRECCION000 ) para ocultar las avionetas, cuyo contrato de alquiler formalizaron los tres citados. Igualmente se dice que los dos últimos se ocupaban principalmente de la financiación de la operativa: finca , pilotos; así como de contactar con los proveedores en Marruecos .Además se indica que también los dos últimos, residentes en la zona de Ayamonte(Huelva) mantenían el entramado dirigido por ellos y dedicado a la introducción de haschís desde Marruecos, utilizando lanchas semirrígidas , y así procedieron al menos a la introducción de los siguientes alijos: De un numero aproximado de 73 fardos en la desembocadura del Guadiana ,en las inmediaciones de Ayamonte. Y otro, en la misma desembocadura, de 78 fardos, con un peso de 2.243Ž90 kgs, localizándose en el mismo lugar del desembarco la furgoneta IVECO matrícula .... GJL destinada al traslado por tierra de la sustancia estupefaciente intervenida, que había sido adquirida por Marcos Cirilo , figurando formalmente como propietario un tercero sin relación con los hechos.Y después se relaciona entre los bienes muebles intervenido el mencionado vehículo, cuya documentación se dice que apareció en la embarcación aprehendida en la desembocadura del río Guadiana.

    Y tras ello, en el fundamento jurídico cuarto , se señala que "se decreta el comiso, conforme a los arts 127 y 134 CP de los siguiente bienes muebles e inmuebles, tanto por ser instrumento del delito como efecto o producto del mismo", y entre los vehículos enumera, además del IVECO pagado por Bienvenido Maximo , el AUDI Q7 .... HKW especificándose que "fue ocupado en el registro del domicilio de Patricio Domingo (fº 1918 y ss), usado por él (vigilancia 15-2-10 , fº 1057), que está a nombre de su madre Barbara Flora ; titularidad necesariamente formal dadas esas mismas circunstancias".

    A continuación, se incluyen los "vehículos usados por Bienvenido Maximo (al amparo del art 374.1 y art 127.4 CP , para casos de extinción de responsabilidad penal) aún cuando el mismo haya fallecido, y esa sea la causa de extinción de su responsabilidad criminal, pero que no excluye el comiso de los bienes utilizados y por tanto a disposición de la organización criminal, citándose entre otros: BMW X5 .... QXT ; Mercedes CLD .... WSP , usado por él y a nombre de Alena Cítricos (Vigilancias fº 55, 433 y 1405); BMW 7143 GCX, a nombre de Viveros Costaluz (empresa Ivan H.) usado en la vigilancia de 4 de enero (fº 1088 y ss del anexo 2. Procedimiento de Sagunto)".

    A la vista de lo expuesto por el tribunal de instancia, es evidente la procedencia de los comisos acordados , en cuanto que los artículos invocados, 374 y 127 del CP, prevén que sean objeto de decomiso los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, incluso cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal, o por haberse esta extinguido, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita, como es el caso de Bienvenido Maximo .

    Así pues, en nuestro caso, -como apunta el Ministerio Fiscal- sin perjuicio de dejar constancia de la procedencia del comiso de vehículos acordado por el Tribunal a quo, al tratarse de vehículos utilizados por la organización delictiva y guardar proporción con la naturaleza y gravedad del delito imputado, debe indicarse que el ahora recurrente, no figurando como titular de ninguno de los turismos incluidos en su alegación, y no considerándose propietario de los mismos, no se encuentra legitimado para efectuar la reclamación presentada.

    Y en efecto, es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr SSTS 5-12-2012, nº 974/2012 ; 84/2010, de 18-2 , y 987 /2011 de 5-10); y del TC ( SSTC 181/92 de 3-2 ; 13.5.88 6.4.89 ), que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

    Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

    En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las SSTS 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ), señaló que "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7 ) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...".

    En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley " ab initio ". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El octavo motivo se ampara en el art 849.2 LECr , configurándose por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente ve el error en la declaración de que el titular real y material del Audi, modelo Q7, matrícula .... HKW , es Dña. Barbara Flora y no Patricio Domingo , y en apoyo de ello invoca como documentos: Los archivos de la DGT en lo que figura la Sra. Barbara Flora como propietaria del automóvil; el contrato de préstamo bancario a su nombre para financiar su adquisición; el pago mensual de las cuotas del citado préstamo monetario; y la licencia de conducir vehículos a motor de la misma.

  2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar, según ha indicado esta Sala (Cfr, por ejemplo STS de 26-3-2004, nº 382/2004 ) cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Así, mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

    Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos. Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

  3. Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales expuestos, resulta evidente la inidoneidad de los documentos que esgrime el recurrente pretendiendo demostrar el error en los hechos que atribuye al tribunal de instancia, y su intento de atacar de nuevo la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, con arreglo a las facultades que le corresponden conforme al art 741 LECr .

    Y, en efecto, admitiendo que lo consignado por la sala de instancia en su FJ cuarto, tenga un carácter fáctico, susceptible de impugnación a través del presente motivo, en cuanto que los elementos probatorios invocados ,enfrentados al resultado de los otros medios de prueba también disponibles por los juzgadores de instancia , no tienen eficacia para desvirtuar estos últimos señalados con relación al motivo anterior, sin olvidar la conocida falta de legitimación del recurrente, el motivo actual ha de ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El noveno motivo se formaliza por quebrantamiento de forma con arreglo a los postulados del art 850.1 LECr .

  1. La queja del recurrente se centra en que se denegó por el instructor ,luego en apelación y finalmente por el tribunal de instancia en auto de 10-12-2012, la prueba que como anticipada fue solicitada en su escrito de conclusiones provisionales, consistente en libramiento de comisión rogatoria al Tribunal Central de Instrucción Criminal de Lisboa, para que se incorporaran a las actuaciones las llamadas registradas en los teléfonos portugueses intervenidos en esta causa, ya que en la investigación portuguesa pueden existir pruebas de descargo en pro del Sr Patricio Domingo , que se están hurtando en el presente procedimiento.

  2. La STC 121/2009, 18 de mayo , recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación (que) se traduce en la dobleexigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

    Por su parte, esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, nº 1100/2009 ), ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECr . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECr . art.659 , art.785.1). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).

    Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta , en los términos previstos por el art 659 LECr , o tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECr , en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

  3. En nuestro caso consta, que la prueba había sido solicitada en instrucción y en el escrito de conclusiones provisionales y que había sido denegada. En el auto de 10/12/12, resolviendo los artículos de previo pronunciamiento,-fº 302 a 307-, el Tribunal manifestó que "la falta de incorporación a la causa de las conversaciones supuestamente intervenidas, según la defensa, en una investigación en paralelo desarrollada por las autoridades de Portugal, en nada afectaría a la legalidad de las pruebas, ya que no sería una ocultación arbitraría de un fragmento de una indagación en perjuicio del imputado". Y en la sentencia se insiste en que no se ha producido ninguna indefensión en relación con las investigaciones seguidas en Portugal, ya que no se les ha distraído a las partes del conocimiento integro de las investigaciones que derivaron en el enjuiciamiento de la causa.

    Según el criterio jurisprudencial expuesto, para que la denegación de una prueba tenga trascendencia casacional, debe acreditarse que se trate de una prueba relevante. En este caso, en el propio recurso se indica que el contenido de las escuchas puede ser favorable o perjudicial para los encartados, por lo que, ante esa falta de precisión, no puede alegarse que la parte haya sufrido indefensión. Y en todo caso, el recurrente ha tenido conocimiento integro de las escuchas que han sido objeto de valoración por el Tribunal.

    En consecuencia, no constando la relevancia de la prueba denegada a los efectos del motivo formulado, se interesa la desestimación del mismo.

DECIMOQUINTO

El décimo motivo se formula, también por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 LECr , por no resolverse en la sentencia todas las cuestiones planteadas.

  1. Se denuncia que la sentencia no resuelve la cuestión jurídica relacionada con la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ,en relación con la existencia de cuatro resoluciones judiciales carentes de las preceptivas firmas de Juez y Secretario, que son los Autos de 24-11-2010 ( fº 28 a 37); de 16-12-2010 (fº 157 y ss); de14-1-2011 ;y de 14 - 22011(fº 988 a 1001). La sala tan sólo da respuesta motivada en relación con la primera resolución, pero no en cuanto al resto.

  2. Ante todo, no podemos olvidar que, en relación con el motivo tercero de los primeros recurrentes, y primero de quien ahora recurre, dijimos que, por lo que se refiere a los autos mencionados, el examen de las actuaciones revela, la inocuidad del alegato de los recurrentes y constata que, si ha habido alguna omisión formal, ha quedado subsanada por otros de los documentos citados, o incluso no aludidos , ya que muchos de ellos incorporan un historial , que reproduce e i ntegra lo que de modo fraccionario obra en las actuaciones(Cfr STS .16-10-2013, nº 752/2013 ).

    Así, los documentos 38 a 46 , no son resoluciones, sino copias de mandamientos o entrega de mandamientos, por lo que carecen de sello ,cosa que sí tiene el obrante al fº 68; correspondiendo el 69 a una providencia con sus firmas de Juez y de Secretario; el 47 es una carpeta de Atestado; el documento del fº 70 y 71 es una copia sin firma del Auto de 3 de diciembre de 2010. A éste le sigue otro Auto de la misma fecha fº 72 a 79 , que aparece con las firmas de Juez y Secretario y la firma por el Secretario de la diligencia de cumplimiento. El documento obrante a los folios 80 y 81 , corresponde a Auto de fecha 2 de diciembre de 2010, y diligencia de cumplimiento, con firmas del Secretario. Los documentos 82 a 84 son oficios de remisión de mandamientos o mandamientos a las compañías telefónicas, para ejecución de lo acordado. Llevan lo que parece una media firma o una rúbrica. Los folios 157 a 165 , corresponden a una copia del auto de 16 de diciembre de 2010 , carece de firmas, pero va precedido, fº 156 , de una providencia de fecha 16 de diciembre, firmada por Juez y Secretario, teniendo por presentado el precedente Atestado de la EDOA (fº 114 a 155 ), ordenando su unión y quedar sobre la mesa del proveyente para acordar en relación con lo solicitado(intervenciones telefónicas de líneas de Benjamin Herminio e Marcos Cirilo , a las que se refiere el Auto). Los documentos obrantes a los folios 211 a 220 , fechados en 23 de diciembre de 2010, corresponden a copias de mandamientos dirigidos a las compañías telefónicas , en ejecución de lo acordado en sendos autos de 22 de diciembre de 2010, obrantes a folios 199 a 210 , provistos de las correspondientes firmas de Juez y Secretario y de las diligencias de ejecución firmadas por Secretario.

    El documento obrante al f º 282 , no es sino una copia del oficio dirigido a compañía operadora de servicio telefónico correspondiente a lo ordenado por auto de la misma fecha, 30 de diciembre de 2010 (fº 283 a 294 ), que está debidamente firmado por Juez y Secretario, con diligencia de cumplimiento firmada por Secretario. Los documentos que obran a los folios 295 a 299 , con fecha 30 de diciembre de 2010, corresponde igualmente a mandamientos dirigidos a compañías telefónicas en ejecución del último mencionado auto; obrando al fº 300 diligencia, firmada por el Secretario en fecha 30 de diciembre, de entrega al Agente judicial de testimonio del anterior auto y del oficio dirigido a la compañía telefónica. Igualmente los documentos obrantes a los folios 393 a 406 corresponden a mandamientos ,de fecha 14 de enero de 2011, dirigidos a compañías telefónicas, en ejecución de dos autos de 13 de enero de 2011, obrantes a los folios 380 a 392 , provistos de las firmas de Juez y de Secretario. El documento obrante a los folios 411 a 420 está constituido por la copia del auto de fecha 14 de enero de 2011, la cual va suscrita con la firma del Secretario. Y si al fº 421 , obra copia del mandamiento de fecha 14 de enero dirigida a compañía telefónica en ejecución de la anterior resolución, en el fº 422 lo hace la diligencia firmada por el secretario de entrega de testimonio de aquélla y de los. Y si a los folios 424 y 425 obran copias de mandamientos, de 17 de enero, dirigidos a compañías telefónicas, ellos son correspondientes a la providencia de la misma fecha acordando emitirlos, que está debidamente firmada por Juez y Secretario. Y, por lo que se refiere a los documentos obrantes a los folios 486 a 497, se trata de copias de oficios de fecha 20 de enero de 2011, dirigidos a las compañías telefónicas, en ejecución de lo acordado por auto de la misma fecha, obrante a fº 484 y 485 y debidamente firmado por Juez y Secretario. Finalmente, como podía esperarse, los documentos obrantes a los fº 571 a 582, no son sino copias de oficios de fecha 24 de enero de 2011, dirigidos a las compañías telefónicas, en ejecución de lo acordado por auto de la misma fecha, obrante a los folios 561 a 770 de las actuaciones.

    Además de lo aquí mencionado, hay que decir que el recurrente, ahora se refiere a los fº 157 ss que corresponden al Auto de 16-12-2010 (fº 157 a 165) que va seguido (fº 166 a 170) de los correspondientes mandamientos de la misma fecha y firmados, dirigidos a las correspondientes operadoras telefónicas; y fº 988 a 1001 , que corresponden a sendos autos de 14-2-2011 .El primero (988 a 996) es una copia sin firmas ; y el segundo (997 a 998) es original, completamente firmado. Van seguidos de las copias de los mandamientos de las misma fecha dirigidos a la compañías operadoras de telefonía, nuevos atestados y nuevos autos firmados. Como los demás su autenticidad está fuera de toda duda.

  3. - Dicho lo anterior, debe destacarse que la sentencia recurrida, en su FJ 1.1(fº 27), al tratar el tema de la constitucionalidad y regularidad de las intervenciones telefónicas acordadas, trata la cuestión de la falta de firma en algunos de los autos acordando las observaciones telefónicas, y si bien menciona de forma expresa el auto de 24/11/10 , por ser el primero, las consideraciones que se efectúan sobre el dictado de la resolución en una causa debidamente incoada, con identificación del órgano judicial, y con el libramiento de los oportunos mandamientos firmados por dicho titular, para considerar que la ausencia de las firmas es un error sin vulneración de las garantías constitucionales, resultan perfectamente aplicables a todos los autos.

    Y en esta conclusión debemos reafirmarnos, si tenemos en cuenta el tenor literal de este paraje de la resolución del tribunal de instancia, cuando indica: "Dicha circunstancia es cierta o al menos no se acredita la firma, pero, en modo alguno conlleva vicio de inconstitucionalidad, remitiéndonos a la doctrina consignada, ni irregularidad con incidencia en su validez y alcance. Y decimos lo anterior al dictarse el juicio jurídico en el marco de una causa penal, debidamente incoada, identificándose perfectamente, en todo caso, al titular del órgano judicial que ejerce en ese preciso momento la función jurisdiccional. Y es más consecuencia de esa resolución, se libran los oportunos mandamientos, firmados por dicho titular del órgano judicial, lo que confirma necesariamente la regularidad. Y dichos oficios debieron tramitarse con el conjunto de formalidades al haberse hecho efectivo el mandamiento contenido en los mismos. La referencia a que los mencionados oficios carecen de firma adolece de significación concluyendo como los unidos no son más que copias, derivándose los originales a las operadoras que quedaban compelidas, en parámetros de legalidad, a su cumplimiento. Lo anterior no expone un respaldo a comportamientos procesales como los analizados, sino, y en el caso concreto, a la ausencia de determinación concreta de irregularidad con incidencia en su introducción a la prueba susceptible de ser valorada. En conclusión, nos encontramos ante un error, sin vulneración de las garantías procesales, acreditándose la intervención de un juez actuando en el proceso. Juez que se conforma como garante de los derechos fundamentales, más aún de aquéllos que se vieron limitados de acuerdo a la legalidad constitucional y ordinaria, tal y como venimos afirmando."

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

    (3)RECURSO DE D. Benjamin Eusebio .

DECIMOSEXTO

El primer motivo de este recurrente se articula, al amparo del art. 852 de la LECr , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente denuncia inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia de su representado. Alega que en su declaración judicial, no ratificada en el plenario, pues -por miedo a los coacusados, no declaró en él-, manifestó que él estaba trabajando en la finca -desde febrero- pero que no fue consciente de que se estaba traficando con drogas hasta el mes de agosto, habiendo estado retenido en la finca contra su voluntad; y que el hecho de la existencia de una aeronave a su nombre no puede conducir directamente a su incriminación.

2 . La sentencia declara probado que el recurrente permaneció en la DIRECCION000 durante un año y que conocía que el único propósito de las avionetas que despegan desde allí era el transportar hachís desde el norte de Marruecos; y que una de las avionetas figuraba a su nombre.

En el fundamente de derecho dedicado a la valoración de la prueba -fº 44-, se indica que el recurrente se negó a declarar en el acto del juicio oral, pero que no se retractó de su declaración judicial, y que en ésta había manifestado que la finca, en la que él realizaba funciones de vigilancia, se utilizaba para el despegue y aterrizaje de avionetas que transportaban droga, y había reconocido a todos los acusados que colaboraban en esa función. Así mismo se indica que se había prestado a que una de las avionetas figurara a su nombre. Y en otro apartado se hace referencia a las vigilancias efectuadas sobre la DIRECCION000 . Este acusado ha sido condenado en concepto de cómplice.

Respecto a la valoración de las declaraciones prestadas ante el Juez instructor, en cuanto estaba debidamente asistido de Letrado, y dotadas de las debidas garantías, habiéndose el declarante negado a contestar a ninguna pregunta en el acto del plenario, esta Sala tiene declarado que la negativa del mismo a dar explicaciones en el juicio oral, sobre su anterior admisión de los hechos debe de entenderse como una contradicción, y que nada puede objetarse a que el Tribunal valore las contradicciones en las declaraciones del acusado ( SSTS. 145/2005, de 11 de octubre ; 3/2008, de 11 de enero ). Y según la doctrina Murray ( STEDH de 8 de febrero de 1996 ), seguida por esa Sala (STS. 1073/2012, de 29 de noviembre ), es admisible tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo.

Por lo tanto, respecto del recurrente, consta que reconoció su presencia en la DIRECCION000 , en la que se encontraban las avionetas dedicadas al tráfico de drogas, algunas siniestradas, y otra incautada, inscrita a su nombre, que en la declaración judicial expuso datos sobre su conocimiento de la actividad ilícita desarrollada, y en el plenario, se negó a declarar pero sin retractarse de su anterior declaración. Y el Ministerio Fiscal presentó por escrito las preguntas que iba a formular. En consecuencia, debe considerarse que ese acerbo probatorio constituye base suficiente para justificar el juicio de autoria declarado.

En consecuencia, no siendo apreciable la vulneración del derecho a la vulneración de inocencia del recurrente, procede la desestimación del motivo.

DÉCIMOSEPTIMO

El segundo motivo se articula por infracción de ley , y aplicación indebida del art 22.8ª CP .

  1. Reclama el recurrente contra la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia , entendiendo que al estar condenado por un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión por sentencia de 2-5-2007 , cuya suspensión fue notificada en la misma fecha, siendo el plazo de suspensión de dos años, el 3-5- 2010, sus antecedentes penales ya estaban cancelados.Y se argumenta que, se iniciaron las investigaciones a raíz del siniestro de la avioneta ocurrido en Marruecos en 26-9-2010, sin que conste la fecha en la que estaba organizado el grupo. Consecuentemente, no siéndole aplicable la agravante, la pena a imponer sería la de 2 años y tres meses de prisión.

2 . La sentencia de instancia en su FJ 3.5.6, precisa, en cuanto al ahora recurrente que "El marco de la pena para el delito agravado por la notoria importancia, organización, y extrema gravedad por los medios empleados, aeronave, conductas recogidas en los arts. 369.1-5 º, 369 bis y 370.3 C.P ., y a la hora de determinación de la pena, encontrándose ante un concurso de leyes a resolver de conformidad al art. 8.4 C.P .), concluye sobre la aplicación del art. 369 bis. La pena señalada es de 4 años y 6 meses de prisión y multa a 10 años de prisión y multa, siendo cómplice, procede la pena inferior en grado ( art. 63 C.P .). Lo anterior concluye, valorando la entidad de los hechos, el entramado creado, con disponibilidad de importantes medios, tratándose de una conducta sin solución de continuidad, habiéndose verificado distintos viajes, independientemente de su resultado, incluso mientras él permaneció y articulándose la agravante de reincidencia, procede imponer la pena en su mitad inferior ( art. 66.1-3º C.P .), en concreto 3 años y 6 meses de prisión."

Y en el apartado 5 de sus antecedentes de hecho y en el apartado 7.V de los hechos probados, hace constar la sentencia que el ahora recurrente, además de tener antecedentes por dos delitos de robo, había sido condenado por un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa, en sentencia de 2/05/07 , a la pena de un año de prisión, que se concedió la suspensión de la ejecución de la pena por plazo de dos años, siendo notificada la suspensión en la fecha indicada, y que había habido remisión definitiva. Y, por otro lado, se declara que el acusado había realizado las funciones de vigilancia por las que ha sido inculpado, desde febrero de 2010.

Según el art. 136.3 CP , el plazo para cancelación de antecedentes penales, habiéndose concedido la remisión condicional, se computa retrotrayéndolo al día siguiente en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiese disfrutado de ese beneficio.

En este caso, la pena impuesta de un año, habría quedado cumplida el 3/05/08, y el plazo de dos años para la cancelación de los antecedentes, se hubiera completado el 3/05/10. Por lo tanto, en febrero de 2010, fecha de los hechos, los antecedentes estaban vigentes a los efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Arsenio Genaro Y D. Gaspar Santiago

DECIMOCTAVO

El motivo primero de estos recurrentes se funda en violación de precepto constitucional , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , en vulneración del art 18.3 CE .

  1. Los recurrentes consideran que no se ha justificado el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas , en cuanto que el auto de 24-11-2010 por el que se acordó la intervención de varios teléfonos vulneró el art. 18.3 CE al carecer de motivación por falta de indicios de criminalidad. Al respecto alega que el arranque de la intervención telefónica fue prospectiva y predelictual al carecer de consistencia y comprobación los datos ofrecidos en el primer oficio policial; que las diligencias marroquíes deberían de haber sido aportadas a la causa; y que la información ofrecida por la Guardia Civil, salvo el accidente de la avioneta, era falsa.

  2. Respecto del acogimiento por parte del auto de 24/11/10 de la doctrina constitucional sobre las autorizaciones para intervenciones telefónicas, nos remitimos a lo dicho en relación con los motivos primeros de los recursos de los acusados Gonzalo Jose y Patricio Domingo . En cuanto al tema de la no remisión por las autoridades marroquíes, al cumplimentar la comisión rogatoria, del recibo de repostaje intervenido en el anterior de la avioneta, hay que tener en cuenta, como se dice en la sentencia recurrida, que con la indicada comisión se aportó una síntesis de las investigaciones, sin que se hubiese exigido una confirmación del documento relativo al repostaje, y que la realidad de ese documento no se ha discutido en términos objetivos. Y, en todo caso, hay que poner de manifiesto que en el oficio policial, como fruto de las investigaciones realizadas tras recibir la información de las autoridades marroquíes, se aportaban datos objetivos sobre la relación de la avioneta siniestrada con el aeródromo La Juliana y con los investigados.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMONOVENO

El segundo motivo se formula también por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, conforme al art 24 . 2 CE ..

  1. Los recurrentes alegan que atendiendo a los datos aportados por la investigación policial, la instrucción de la causa correspondía a los Juzgados Centrales de Instrucción, por lo que, al haber actuado con falta de competencia, -objetiva o territorial- corresponde decretar la nulidad de las diligencias practicadas por el Juzgado de Sanlúcar la Mayor.

2 . Coincidiendo el motivo esgrimido con el cuarto de Gonzalo Jose , Ernesto Arsenio , Pascual Constantino y Conrado Jesus , y el segundo de Patricio Domingo , a lo dicho allí nos remitimos, desestimando el presente por las mismas razones expuestas.

VIGÉSIMO

El tercer motivo se configura también por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 1 8.3 CE .

  1. Se alega que procede decretar la nulidad de la medida de intervenciones telefónicas decretadas en la causa, por la falta de control judicial de las obtenidas mediante la intervención de números de teléfonos portugueses, que podrían haber sido exculpatorias para su representado.

  2. Como ya dijimos en relación con el noveno motivo de Patricio Domingo , a lo que nos remitimos íntegramente, en esta causa se han se han valorado las escuchas realizadas en territorio nacional, habiendo tenido las partes conocimiento integro de las investigaciones, y sin que se le haya ocultado ningún fragmento. El recurrente no justifica en qué sentido ha podido sufrir indefensión en relación con las intervenciones realizadas en Portugal.

Por ello procede la desestimación del motivo.

VIGÉSIMOPRIMERO

El cuarto motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

  1. Los recurrentes alegan que procede decretar la nulidad de la intervención telefónica acordada en esta causa, por la inexistencia de las firmas del Juez y del Secretario en numerosos autos.Se trata de los autos de 24-11-2010 (fº 70 y 71), 16-12- 2010 (fº 157 a 165 ) y 14-2-2011 (fº 989 y ss)

  2. Coincidiendo lo alegado con el planteamiento efectuado por los recurrentes Gonzalo Jose , Ernesto Arsenio , Pascual Constantino y Conrado Jesus en su tercer motivo, y el primero de Patricio Domingo , a lo dicho con relación a ellos nos remitimos.

Y se desestima el presente por las razones allí expuestas.

VIGÉSIMOSEGUNDO

El quinto motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , 25.1 y 7 CP .

  1. Se sostiene que dada la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados, debió haberse aplicado el texto del CP vigente con anterioridad a la reforma introducida por la LO 5/2010., lo que tendría una gran influencia sobre las penas a imponer y sobre la no aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad.

  2. Coincidiendo lo alegado con el planteamiento efectuado por los recurrentes Gonzalo Jose , Ernesto Arsenio , Pascual Constantino y Conrado Jesus en su segundo motivo, y en el tercero de Patricio Domingo , a lo dicho con relación a ellos nos remitimos.

En consecuencia, el presente se desestima por las razones allí expuestas.

VIGÉSIMOTERCERO

El sexto motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

  1. Se estima que, con independencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas, de la prueba practicada no resulta la participación de los recurrentes en los hechos imputados. Respecto de Arsenio Genaro , tras trascribir distintos oficios y escuchas obrantes en la causa, alega que no existe prueba objetiva para relacionar a un tal "gordo" con el supuesto alijo del 27/28 de diciembre, ni en el traslado de la supuesta droga a Villablanca, ni muchos menos que ese "gordo" sea el acusado; y que la participación de su representado en el alijo del 1 de febrero se ha deducido de conversaciones mantenidas por terceros en las que se hace referencia al "gordo".

    En cuanto a Gaspar Santiago , se alega que cuando fue detenido estaba mariscando, que la embarcación la pudieron poner a su nombre tras su detención, y que si se declara la nulidad de las escuchas, procede declarar la nulidad de la intervención del alijo.

  2. La reclamación formulada determina -como ya vimos con relación a los motivos similares de anteriores recurrentes- que es doctrina jurisprudencial que procederá verificar si la motivación fáctica de la sentencia alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos ( STS. 29-10-2010 ).

  3. En relación con Arsenio Genaro , la sentencia declara probado que, en el entramado dedicado a la introducción de hachís utilizando lanchas semirrígidas, era la persona encargada, entre otras cosas, de participar en los desembarcos del hachís, facilitando igualmente que terceros asumieran las titularidades formales de las embarcaciones utilizadas; y que en su domicilio se incautó una factura de un teléfono de su esposa, con el que necesariamente se había comunicado el acusado usando uno de los teléfonos objeto de observación; y un teléfono, que también había sido objeto de observación.

    En el apartado de valoración de la prueba, se precisan respecto de este acusado los datos siguientes:

    -seguimientos policiales: según testimonios policiales, fue observado en compañía del fallecido Bienvenido Maximo ; y la madrugada del alijo de 1/02/11, se cruzaron con su coche por la zona.

    -efectos aprehendidos en su poder: la factura de teléfono y el teléfono indicados en los hechos probados.

    -observaciones telefónicas: conversaciones con Patricio Domingo diciéndole este que no dijera los pueblos por los que iba, que tirara ya un teléfono, que iba a ir con la paterilla el muchacho de las bombonas, quedando para un día diciendo que iba a llevar el DNI de su amigo, quedando para ir a "donde eso está guardado" y que cuanto antes lo retiraran mejor, y otras sugestivas de referirse a embarcaciones y de querer recuperar la droga no localizada en el agua.

    Por lo tanto, se pone de manifiesto que los datos aportados por los seguimientos, y los resultados de las escuchas, comprobada la identidad del interlocutor por los efectos intervenidos, han aportado indicios suficientes para poder concluir que el acusado participaba en el ilícito comercio de drogas dirigido por Patricio Domingo y el fallecido Marcos Cirilo . En concreto, el contenido de las conversaciones mantenidas por el acusado con Patricio Domingo es de inequívoco significado sobre el transporte de la droga. En consecuencia, la proclamación del juicio de autoría es conforme con el canon constitucional.

  4. Por lo que se refiere a Gaspar Santiago la sentencia declara probado que, en el mismo entramado que el anterior, realizaba distintas labores de auxilio, como aparecer como titular de alguna de las embarcaciones, y su traslado a tierra, habiendo sido detenido el día del alijo de 1/02/11 en las inmediaciones del operativo; que fue incautada la embarcación utilizada ese día que figuraba a su nombre; y que fue incautado en vehículo Nissan que figuraba a su nombre, que estaba en el domicilio el fallecido Marcos Cirilo , y que había sido utilizado por éste y últimamente por Rodrigo Lazaro .

    Y en el apartado de valoración de la prueba, se precisan respecto de este acusado los datos siguientes:

    -testimonios de los agentes sobre los seguimientos y vigilancias llevados a cabo en torno a las naves en que guardaban las embarcaciones.

    -titularidad de la embarcación utilizada en el alijo de 1/02/11; que constaba en los archivos gráficos del ordenador intervenido al conocido como Rodrigo Lazaro (el cual vivía en su piso de una sociedad de la que era administradora la madre de Patricio Domingo ).

    -detención, estando medio escondido, el día del alijo de 1/02/11 en las inmediaciones de la embarcación. Se añade que, en ese lugar, también fue detenido otro miembro del entramado, Onesimo Oscar , que fue incautada una furgoneta adquirida por Bienvenido Maximo , y que en la embarcación fue incautada documentación de esa furgoneta.

    Por lo tanto, no puede mantenerse, como se hace en el recurso, que el acusado estuviera en el lugar inadecuado en el momento inadecuado, el hecho de ser detenido en las inmediaciones de donde una embarcación, de la que él figuraba como titular, transportaba un alijo de hachís, es suficientemente elocuente de su participación en los hechos delictivos.

    Consecuentemente, no habiéndose evidenciado la vulneración del derecho fundamental invocado con relación a ninguno de los dos recurrentes, el motivo ha de ser desestimado.

    (5)RECURSO DE D. Narciso Teodosio .

VIGESIMOCUARTO

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia, de los arts 18.3 , 24.1 y 24.2 CE .

  1. El recurrente, refundiendo los motivos uno a cuatro del anuncio del recurso, plantea de una manera conjunta una serie de cuestiones. En relación con las intervenciones telefónicas , denuncia que la medida era predelictual porque la información facilitada por las autoridades marroquíes era falaz, ya que no apareció el documento de respostaje de combustible, y Ernesto Arsenio nunca fue configurado como tripulante de la avioneta, y, además faltaron datos a la investigación realizada; que la medida fue nula porque los números de teléfono atribuidos a los imputados fueron captados por medios técnicos propios de unidades de investigación contra el crimen organizado, concretando que no se ha acreditado el modo de obtención del número de teléfono NUM065 del coimputado Gonzalo Jose ; que el auto de 24/11/10 , y otros posteriores, son nulos por carecer de las firmas del Juez y del Secretario Judicial y suponer ello la falta de preceptiva autorización judicial; que el citado auto es nulo porque no fue notificado al Ministerio Fiscal; y que también se ha infringido el derecho a las comunicaciones por el carácter parcial de las llamadas obrantes en autos, al proceder de teléfonos portugueses. Por último, se añade que, por conexión de antijuridicidad, procede declarar la nulidad de todas las diligencias que traen causa de las intervenciones telefónicas.

  2. Pues bien, dada la coincidencia esencial con los motivos primero, tercero, y quinto, formulados por Gonzalo Jose , Ernesto Arsenio , Pascual Constantino y Conrado Jesus ; primero, noveno y décimo de Patricio Domingo ; primero, tercero y cuarto de Arsenio Genaro y de Gaspar Santiago , evitando inútiles repeticiones, a ellos hemos de remitirnos, desestimando el presente por las razones allí expuestas.

VIGÉSIMOQUINTO

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia ,todos ellos del art 24.2 CE .

  1. Se alega que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar la Mayor tendría que haberse inhibido a los órganos centrales de la Audiencia Nacional a raíz del oficio policial presentado el 18/01/11, y que por ello son nulas todas las diligencias de instrucción practicadas desde esa fecha hasta el 22/09/11.

  2. Dada la coincidencia esencial con los motivos cuarto, formulado por Gonzalo Jose , Ernesto Arsenio , Pascual Constantino y Conrado Jesus ; segundo de Patricio Domingo ; segundo de Arsenio Genaro y de Gaspar Santiago , evitando inútiles repeticiones, a ellos hemos de remitirnos, desestimándose el presente motivo por las mismas razones allí expresadas.

(6) RECURSO DE D. Demetrio Mateo .

VIGÉSIMOSEXTO

El primer motivo de este recurrente - que fue condenado como autor de un delito de revelación de secretos a la pena de doce meses de multa con cuota de seis euros día e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año-, se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones .

  1. Se sostiene que tanto el auto de 24/11/10 en el que se ordena la primera intervención telefónica, como otros posteriores,- fº157, 411 y 988- no están firmados ni por el Sr. Magistrado ni por el Secretario del juzgado, lo que debe motivar la declaración de nulidad de todo lo actuado desde el primer auto.

  2. Coincidiendo lo alegado con el planteamiento efectuado por los recurrentes Gonzalo Jose , Ernesto Arsenio , Pascual Constantino y Conrado Jesus en su tercer motivo, y el primero de Patricio Domingo , cuarto de Arsenio Genaro y Gaspar Santiago , y primero de Narciso Teodosio , a lo dicho con relación a ellos nos remitimos.

Y se desestima el presente por las razones allí expuestas.

VIGESIMOSÉPTIMO

El segundo motivo se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías .

  1. Se alega que los hechos por los que se ha condenado al guardia civil Sr. Demetrio Mateo se estaban investigando en unas Diligencias del Juzgado nº 3 de Sagunto, en las que se decretó el sobreseimiento libre; que la actuación de la Guardia Civil en las Diligencias del Juzgado de Sanlúcar ha sido torticera; y que para investigar el delito de revelación de secretos, se ha utilizado una conversación mantenida entre Arsenio Romulo e Bienvenido Maximo , que había sido autorizada por un presunto delito contra la "salud pública", sin que ello fuera puesto en conocimiento del Juez ni autorizado por el mismo.

2 . El derecho a un proceso con todas las garantías va de la mano con el derecho a la tutela judicial efectiva, ambos en proyección hacia la prohibición de indefensión, y abarca las garantías de tipo constitucional y procesal necesarias para la obtención de una resolución ajustada a derecho.

En este caso, el recurrente se refiere a unas Diligencias de otro Juzgado y a una torticera intencionalidad de la Guardia Civil, que son cuestiones que no encajan en este motivo, ya que en ningún momento se pone de manifiesto que hayan afectado al ejercicio de los derechos del recurrente dentro de este procedimiento. En cuanto a la utilización del dato obtenido en una conversación mantenida por terceros, hay que indicar que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica de forma totalmente imprevista ( STS. 468/2012, de 11 de junio ).

En nuestro caso, además, como señala la sentencia de instancia, en su folio 62, se cuenta con los detallados informes de 21-3- 2012 (fº 4602 y ss), de 2-4-2012 (fº 4679 y ss), y de 15-5-20128 (fº 5016 y ss) de los miembros de la Unidad de Servicios Internos de la Guardia Civil que realizaron la investigación, y que luego comparecieron en la Vista del juicio oral como testigos(fº 1145 y ss), quienes, además de ratificarse, precisaron cómo solicitaron y obtuvieron autorización del Ministerio Fiscal y del Juez de Instrucción nº 3 de Sagunto, para conocer el contenido de las DP nº 585/2010 allí seguidas, y para obtener de la UDYCO de la PN de Valencia los datos relevantes y necesarios para identificar al guardia civil sospechoso de haber incurrido en el delito de revelación de secretos.Y no sólo de este delito, sino del de trafico de drogas por el que se seguían también las diligencias dichas. Debiendo significarse que la sospecha de la la implicación del Cabo 1º en ambos delitos permanece durante toda la investigación sin desvanecerse, hasta el punto de incorporarse al escrito de acusación, y sólo ser descartada por la absolución que realiza en la sentencia el tribunal de instancia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMOCTAVO

El tercer motivo se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

  1. Para el recurrente el mismo criterio que utiliza la sala para absolverlo del delito contra la salud pública, se puede utilizar para hacerlo por el de revelación de secretos. Entiende que no está debidamente fundamentado que fuera el ahora recurrente el que hiciera el comentario a Arsenio Romulo y que no fuera hecho por el GC que consulta la base de datos SIGO a las 14Ž54. Se habla de los testimonios de los agentes de la Unidad de Asuntos Internos, pero no se dice cuáles son esas manifestaciones, ni en qué consisten, y ante la duda mas que razonable procede la aplicación, si no la del principio de presunción de inocencia, la del in dubio pro reo .

    2 . La sentencia recurrida declara probado que el acusado -a la sazón guardia civil- accedió a una base de datos, comprobó los datos de un vehículo, tal y como se lo había solicitado su amigo Arsenio Romulo , -por haberle pedido esa información minutos antes Bienvenido Maximo -, y comunicó a Arsenio Romulo , dato que no podía ser conocido por terceros, que el vehículo se encontraba adscrito a la Secretaría de Estado de Interior; y unos minutos después Arsenio Romulo comunicó con Bienvenido Maximo expresándole que se trataba de "alto voltaje". Y se añade que no consta que el acusado supiera que esa información podía relacionarse con una investigación policial por delito de tráfico de drogas.

    En la valoración de la prueba se indica -fº 62, 63-, que el acusado reconoció que Arsenio Romulo le interesó si el vehículo tenía una reserva de dominio, pero negó que la hubiese transmitido información. Pero que los hechos se han considerado acreditados porque los agentes de asuntos internos manifestaron, en sus informes y en las aclaraciones dadas en el plenario, que había quedado acreditado que el acusado, con su clave personal, había tenido acceso a los datos del vehículo en cuestión, y que en una conversación intervenida a Arsenio Romulo , éste utilizó la expresión determinante "alto voltaje"; y porque la transmisión de los datos sensibles se produjo sin solución de continuidad.

    Por lo tanto, estando suficientemente acreditada, a través del testimonio de los agentes, la obtención y transmisión de datos de carácter sensible a un tercero, y siendo la atribución de esa actuación al recurrente una deducción lógica, dada la constancia de que utilizó su clave personal para la obtención de los datos y de que la transmisión de los mismos al solicitante y al tercero interesado se produjo en breve espacio de tiempo, hay que concluir que el juicio de autoria se ha apoyado en prueba bastante y que ésta ha sido valorada de forma racional.

  2. En cuanto a la invocación del in dubio pro reo ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 etc), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

    Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

VIGESIMONOVENO

El cuarto motivo se configura por infracción de ley, al amparo 849.1 de la LECr, por infracción del art. 417.1 LECr .

  1. Se mantiene que los hechos declarados probados hacen alusión a conversaciones que se produjeron en el ámbito del procedimiento que se seguía ante el Juzgado nº 3 de Sagunto que no han sido incorporadas a las actuaciones y con respecto a las cuales no se ha hecho referencia alguna en la causa seguida ante el juzgado de Sanlúcar la Mayor que ordenó las intervenciones. Y con cita de sentencias de esta Sala, se alega que los hechos no tienen gravedad suficiente para constituir el delito del art. 417.1 CP , por lo que la actuación de su defendido podía ser sancionada en vía disciplinaria.

  2. En el delito de revelación de secretos tipificado en el art. 417.1 CP , el bien jurídico protegido está integrado por la preservación y utilización correcta de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la administración, y en el concreto aspecto que nos atañe, por la estricta confidencialidad de las informaciones de que dispone la policía y que no deban ser conocidas ni aprovechadas por tercero a través del funcionario que indebidamente las revela ( STS. 67/2013, de 30 de enero ).

    La comisión del delito requiere la revelación de una información, que no deba de ser divulgada y de la que se haya tenido conocimiento por razón del cargo. Y existiendo un subtipo agravado para el caso de que resultara grave daño para la causa pública, en el tipo básico, hay que considerar que el daño se tendría por producido con realizar la conducta típica que, salvo supuestos de ausencia de lesividad, es dañina intrínsecamente.

    La STS 28-6-2007, nº 587/2007 citada por el recurrente, no es de aplicación a nuestro supuesto porque se refiere a que el funcionario concernido no dio comienzo a la clase de acciones que se le requería, tratando de obtener por una vía informal e ilegítima de funcionario datos reservados existentes en los archivos de INSS, a cambio de dinero; siendo claro que no llevó a cabo, ni siquiera pudo iniciar, acción alguna por si misma apta para incidir en el ámbito de los "secretos; y por ello fue absuelto.

    La STS 1239/2001, de 22 de junio , se refiere a la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y a la condena del funcionario de Policía que teniendo conocimiento por su profesión de que se iba a practicar una redada en Club donde se ejercía la prostitución y había jóvenes de nacionalidad extranjera, advirtió a su dirección de que tuviera cuidado, por la posibilidad de que se pudiera llevar a cabo la redada en el mismo.

    La STS 1027/2002, de 3 de junio , estimando también el recurso del Ministerio Fiscal, condenó al acusado, que en su condición de funcionario de Policía y por su pertenencia al grupo de extranjeros, conocía las redadas e intervenciones que se iban a realizar en los clubes de los coacusados y para impedir la detención y posterior expulsión de las extranjeras que ilegalmente trabajaban en esos clubes, informaba de las redadas e intervenciones que se iban a realizar.

    Y la reciente STS 377/2014, de 28 de enero , si dio lugar al recurso del condenado y le absolvió del delito al acusado guardia civil, que con ocasión de su condición profesional, tuvo conocimiento (a través del Sistema Integrado de Gestión Operativa - SIGO-) de que su amigo era objeto de investigación, y le envió un SMS", con el contenido: " mamón cuando te levantes llámame que te tengo que comentar una movida tuya que menudo marrón anda venga " , lo hizo por aplicación del principio de presunción de inocencia, entendiendo que la sala de instancia había rechazado-sin más la plausible explicación dada por el acusado al sentido de esa comunicación, -que efectivamente admitió haber efectuado-, negando que tuviera por objeto advertir a F. que figuraba en el SIGO como persona de interés policial de la que se instaba su control específico en frontera.

  3. En el caso enjuiciado consta que el acusado accedió a la información facilitada a través de una clave personal como agente de la Guardia Civil, y apareciendo en la pantalla el carácter reservado de la información; y el contenido de la información, que el vehículo en cuestión se encontraba adscrito a la Secretaría de Estado de Interior, revela la trascendencia de la misma, ocasionando su revelación a terceros un evidente perjuicio a la Administración.

    En consecuencia, constando la concurrencia en los hechos de los elementos configuradores del delito, y siendo por tanto ajustada a derecho la subsunción de los hechos llevada a cabo por el Tribunal a quo, procede la desestimación del motivo.

TRIGÉSIMO

El quinto motivo se configura por infracción de ley, al amparo 849.2 de la LECr, por haber existido error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

  1. Se sostiene que la condena se basa en parte en la documentación obrante en el atestado de la Unidad de Asuntos Internos, que consta al fº 4605 y ss, y también en lo manifestado por dichos agentes en el Juicio, cuando lo cierto es que al fº 4607-que se invoca- no solo se descarta al inculpado de la participación en dos de tres operaciones investigadas, sino que se introducen unos datos que no son tenidos en cuenta por la sala de instancia, y es que entre la entrada del guardia Ingelmo en el SIGO y la conversación en cuestión que estaba intervenida, hay otra consulta realizada por un guardia civil desconocido en relación con el indicado vehículo, lo que debería haber llevado al tribunal a una duda más que evidente.

  2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar ,según hemos indicado (Cfr STS de 26-3-2004, nº 382/2004 ) cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal.

    Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

  3. Conforme a los parámetros jurisprudenciales expresados, atendiendo al motivo formulado hay que indicar que los atestados carecen de virtualidad y eficacia documental para demostrar el error de hecho por esta vía casacional ( STS. 26-11-2003 ).

    En todo caso, hay que añadir que el dato indicado en el recurso, posible intervención de un tercero, no afectaría a la conclusión alcanzada por el Tribunal, al constar que la información obtenida por el acusado llegó precisamente a la persona que a él se la había solicitado, y en un breve espacio de tiempo, siendo por lo tanto, la determinación de la implicación del acusado en el hecho perfectamente lógica.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMOPRIMERO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la d esestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de D. Narciso Teodosio , D. Benjamin Eusebio , D. Gonzalo Jose , D. Ernesto Arsenio , D. Pascual Constantino , D. Conrado Jesus , D. Arsenio Genaro , D. Gaspar Santiago , D. Patricio Domingo y D. Demetrio Mateo , contra la sentencia dictada con fecha 26 de junio de 2013, por la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional , en causa Rollo nº 3/2012, seguida por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación d e los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos contra la Sentencia de la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 26 de junio de 2013 , en causa seguida por delitos contra la salud pública y por revelación de secretos, por las representación de D. Narciso Teodosio , D. Benjamin Eusebio , D. Gonzalo Jose , D. Ernesto Arsenio , D. Pascual Constantino , D. Conrado Jesus , D. Arsenio Genaro , D. Gaspar Santiago , D. Patricio Domingo y D. Demetrio Mateo , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.