Sentencia nº 990/2013 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 30 de Diciembre de 2013

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Fecha de Resolución:30 de Diciembre de 2013
Número de Resolución:990/2013
Número de Recurso:434/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE COHECHO. FALSEDAD DOCUMENTAL. PREVARICACIÓN. INSOLVENCIA PUNIBLE. En los supuestos de documentación producida en el marco del procedimiento de inspección tributaria deberán, por ello, considerarse penalmente típicos, por relevantes, los comportamientos del funcionario que crean el riesgo de que los efectos de la norma tributaria se produzcan, pese a no concurrir el supuesto a los que ésta los vincula, o que no se produzcan dichos efectos, pese a que concurra dicho supuesto. Tal tipicidad exige que la apariencia se produzca a través del medio típico, es decir de los documentos propios del procedimiento de inspección a que antes hicimos referencia. Que se extiendan por el funcionario en la función de inspección que le convierte en garante de que la situación reflejada por su ""narración"", tanto por lo que expresamente enuncia, como por lo que no enuncia se corresponde con la realidad. Y que lo expresado u oculto afecte a la función propia del documento , que no es otra que la de suministrar la información eventualmente relevante para quien ha de resolver en el procedimiento en el que se genera el documento, determinando los efectos que corresponden por aplicación de la norma tributaria. Se condena a los acusados. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo , Borja Fulgencio y las entidades "SETEINSA", "ALEDORA, S.A.", "COGRAMON, S.A", "EDONU, S.A.", "JOSEL, S.L." (ANTES S.A), "EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, S.A.", "EDIFICIO CÓRCEGA BALMES, S.A.", "INMOBILIARIA CUBI VALLS, S.A.", "NERACO, S.A.", "NN RENTA, S.A." "CALADON, S.A.," "PEROMOINVER, S.A.", "DONCA, S.A.", "KAMIAN, S.A." y "MONT, S.A." representados por la Procuradora Dña. Mª Dolores Martín Cantón, Silvio Virgilio representado por el Procurador D. Jorge Deleito García, JOSE MARIA HUGUET TORREMADE representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, "HINES GESTION Y SERVICIOS ESPAÑA S.L." representada por el Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, Celso Heraclio representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-San Juan, ÁLVARO PERNAS BARRO, representado por la Procuradora Dª María Jesús González Díez, Zaira Ramona y Justino Olegario representados por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, Narciso Melchor por el Procurador Dña. Mª Concepción Puyol Montero, Eulogio Heraclio , Julio Aureliano , "TRESMAR S.A." y "PROMOCIONES BILMO" S.L. representado por el Procurador D. Juan Luis Cárdenas Porras, FLOJUPI, S.L. representada por la Procuradora Dª Araceli Morales Merino, Ovidio Agustin representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Fernández Salagre y por Raquel Ofelia representada por la Procuradora Dña. Belén Romero Muñóz. contra la sentencia dictada por la Sección novena de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 27 de julio de 2011 , por delito de cohecho pasivo por funcionario público, delito de cohecho activo por particular, delito continuado de prevaricación, delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, delito continuado de omisión del deber de promover y de perseguir delitos por funcionario público, delito de infidelidad en la custodia de documentos por funcionario público, delitos de revelación de secretos por funcionario público, delito de insolvencia punible, delito de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 441 CP , delito de cohecho impropio del art. 426 CP y delito continuado de tráfico de influencias, en grado de tentativa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y en su nombre el Abogado del Estado. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado (D.P.) nº 4566/99, contra Cipriano Samuel , Ovidio Agustin , Celso Heraclio , Arturo Elias , Narciso Melchor , Baldomero Cirilo , Teodulfo Teodosio , Borja Fulgencio , Primitivo Patricio , Silvio Virgilio , Moises Arturo , Julio Aureliano , Eulogio Heraclio , Justino Olegario , Zaira Ramona , Raquel Ofelia y como responsables civiles subsidiarios Grupo Núñez y Navarro ("Seteinsa", "Aledora, S.A.", "Cogramon, S.A.", "Edonu, S.A.", "Josel, S.L." (antes S.A.), "Edificios y Construcciones Rocafort, S.A.", "Edificio Córcega Balmes, S.A.", "Inmobiliaria Cubi Valls, S.A.", "Neraco, S.A.", "NN Renta, S.A.", "Caladon, S.A.", "Peromoinver, S.A.", "Donca, S.A.", "Kaiman, S.A.", "Mont, S.A.")., "Ibusa S.A.", "Promociones Bilmo, S.A.", "Tresmar, S.A.", "Hines Gestión y Servicios España S.L." (antes grupo Kepro), "Marfim Investimentos", "Clifftop Limites", "Select Management", "Group Inc.", "Uniconcepts investiment", "Tatisrem, S.L.", "Tistaren, S.L.", "Finantial Management S.L.", "Espabroker", "Andros Trading", "Escanaba" y "Flojupi, S.L. ," por delitos de cohecho pasivo por funcionario público, delito de cohecho activo por particular, delito continuado de prevaricación, delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, delito continuado de omisión del deber de promover y de perseguir delitos por funcionario público, delito de infidelidad en la custodia de documentos por funcionario público, delitos de revelación de secretos por funcionario público, delito de insolvencia punible, delito de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 441 CP , delito de cohecho impropio del art. 426 CP y delito continuado de tráfico de influencias en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 27 de julio de 2012, en el rollo nº 73/08-A, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO. De la valoración racional y ponderada de la prueba practicada en el plenario con observancia de los principios de publicidad, oralidad, contradicción, audiencia e inmediación, se declaran expresamente los siguientes hechos probados:

INSPECTORES

Cipriano Samuel , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1947, con DNI nº NUM001 , carente de antecedentes penales, obtuvo la condición de funcionario público, ingresando en el Cuerpo Especial de Inspectores Financieros y Tributarios, con destino provisional en Madrid, el día 1 de junio de 1979, y, como Inspector Regional Adjunto, con destino en Barcelona, desempeñó el cargo desde el día 39 de septiembre de 1983 hasta el día 15 de abril de 1985 ; el día 17 de abril de 1985 fue nombrado Inspector Regional de Cataluña, cargo que desempeñó hasta el día 7 de septiembre de 1994 en que fue declarado en situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular.

Ovidio Agustin , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1954, con DNI nº NUM003 , carente de antecedentes penales, obtuvo la condición de funcionario público e ingresó en el Cuerpo Especial de Inspectores Financieros y Tributarios, con destino provisional, el día 21 de julio de 1980, y, desde el mes de julio de 1989, ostentó la condición de Jefe de la Unidad Regional de Inspección, con destino en Barcelona. El día 1 de febrero de 1991, por reclasificación del puesto de trabajo, fue nombrado Inspector Jefe de Unidad Regional de Inspección hasta el día 11 de noviembre de 1999 en que fue suspendido provisionalmente en sus funciones y el día 10 de mayo de 2000, se produjo su suspensión provisional por tramitación del presente procedimiento judicial.

Narciso Melchor , mayor de edad, con DNI nº NUM004 , carente de antecedentes penales, tomo posesión como funcionario en prácticas del Cuerpo Especial de Inspectores Financieros y Tributarios el 15 de septiembre de 1980, con destino en Madrid, el día 1 de enero de 1982, como funcionario fue destinado provisionalmente a Girona, el día 31 de diciembre de 1985 fue nombrado Inspector Jefe de Unidad Regional de Inspección ,el día 12 de julio de 1991 fue nombrado Inspector Regional Adjunto ,con destino en Barcelona, y cesó por acuerdo de Comisión de Servicios, el día 6 de junio de 1995, al ser designado Inspector Jefe Area Adjunto al Jefe de la O.N.I. ,el día 7 de agosto de 1997 tomó posesión como Inspector Regional Adjunto, en Barcelona, el día 7 de marzo de 1997 fue adscrito provisionalmente como Inspector Jefe de Equipo de la Oficina Nacional de Inspección y el día 20 de octubre de 1998 fue nombrado Inspector Jefe de Equipo de la ONI con destino en Madrid.

Primitivo Patricio , mayor de edad, nacido el día NUM005 de 1950, con DNI nº NUM006 , con antecedentes penales no computables, obtuvo la condición de funcionario público, ingresando en el Cuerpo Administrativo de Aduanas, el día 1 de julio de 1969; el día 1 de septiembre de 1982 ,ingresó en el Cuerpo de Gestión de la Hacienda Pública; el día 16 de junio de 1982 ingresó en el Cuerpo Superior de Inspectores de Finanzas del Estado, tomando posesión de su cargo, con destino en Madrid, como funcionario en prácticas, el día 1 de julio de 1983 y después del pase a la situación de excedencia en el Cuerpo de Gestión de la Hacienda Pública, fue nombrado, Inspector Cuerpo Superior de Inspectores de Finanzas del Estado, con destino en Barcelona, el día 1 de enero de 1986, fue nombrado Inspector Adjunto a la O.N.I. y el día 17 de junio de 1992 fue nombrado Inspector Jefe de la Unidad Regional de Inspección, con destino en Barcelona, siendo suspendido provisionalmente en sus funciones en fecha 30 de abril de 1999, en fecha 1 de julio de 1999, fue suspendido de cargo público por sentencia del Juzgado Penal nº 1 de Girona hasta el día 29 de febrero de 2000 y el día 10 de mayo de 2000, de nuevo fue suspendido provisionalmente en sus funciones, a raíz de la tramitación del presente procedimiento penal.

Durante el período objeto de enjuiciamiento, dichos funcionarios públicos, prestaban servicio en diversos cargos relevantes de la Inspección Regional de Tributos de Cataluña, ejerciendo sus competencias en sus respectivos niveles de jerarquía administrativa que se indicarán, sobre procedimientos de inspección fiscal referidos a importantes empresas y grupos o conglomerados empresariales con facturación superior a los 1.000 millones, de las antiguas pesetas, siempre que no fueran de la competencia de la Oficina Nacional de Inspección (en adelante, y, por contracción, O.N.I.).

Durante el período que abarcan las conductas enjuiciadas, la Dependencia Regional de la Inspección Tributaria de Cataluña se dividía en diferentes Unidades Regionales de Inspección, abreviadamente U.R.I., a las cuales se asignaba el reparto de los diversos sectores de la actividad económica, comprendiendo a personas y empresas que tuvieran un determinado volumen económico.

Así, las Unidades Regionales de Inspección (en adelante, URI), URI nº 27 y la URI nº 28 de la Inspección Regional de Hacienda de Cataluña, dedicadas especialmente a la inspección de tributos de contribuyentes relacionados con el Sector Inmobiliario, a cuyo frente se hallaban, respectivamente, los acusados, Primitivo Patricio y Ovidio Agustin , se repartían los grupos empresariales correspondientes a dicho sector de actividad empresarial, a la promoción y venta inmobiliaria, habiendo conocido anteriormente el actuario, Abella, de empresas correspondientes al sector textil.

Uno de los Inspectores Regionales Adjuntos era el acusado, Narciso Melchor , que lo fue durante el período comprendido entre el día 12 de julio de 1991 y el 28 de abril de 1995.

A su vez, el acusado, Justino Olegario , mayor de edad, nacido el día NUM007 de 1946, sin antecedentes penales, funcionario público del Cuerpo Especial de Inspectores Financieros y Tributarios, era el Jefe de la URI nº 3 y al frente de la Inspección Regional de Cataluña se hallaba el acusado, Cipriano Samuel , siendo Inspector Regional Adjunto, el acusado, Narciso Melchor .

EMPRESARIOS

Por su parte, el acusado, Celso Heraclio , Abogado del Estado excedente, era una afamado letrado especialista en materias mercantiles y fiscales, titular y responsable de un reputado e influyente Bufete o despacho de abogados, con sede en Barcelona, denominado "FOLCHI & DE PASCUAL ASOCIADOS", desde donde prestaba fundamentalmente servicios de asesoramiento técnico y jurídico en dichas materias ,y ,a su vez, era el Letrado asesor jurídico del Grupo Torras, SA, principal cliente del despacho, en el que entró de mano del también acusado, Arturo Elias , con quien mantenía una estrecha relación de confianza, tanto en lo personal, como en lo profesional, y que comenzó cuando Arturo Elias , ayudó a aquél en sus orígenes, financieramente y con aportación de clientes al Sr. Celso Heraclio para la puesta en marcha del despacho.

El acusado, Celso Heraclio y su despacho de abogados, ya en la década de los años ochenta, comenzó a prestar sus servicios jurídicos de asesoramiento, en materias mercantiles y fiscales al "GRUPO TORRAS" y a sus sociedades participadas, siendo cada vez más estrecha, cercana y decisiva la colaboración de Rafael Urbano , no solo en el ámbito propio del asesoramiento a dichas sociedades, sino también en la propia dirección y actividad de las mismas.

Así las cosas, en el mes de octubre de 1990, Rafael Urbano fue nombrado Administrador de la sociedad "TORRAS HOSTENCH LONDON LTD", sociedad participada al 100% por GRUPO TORRAS y dirigió asimismo otras sociedades instrumentales del GRUPO TORRAS, como WARDWASE, PINCINCO, OAKTHORN o SETSAR, utilizadas por la matriz en operaciones internacionales financieras de diverso signo.

Igualmente, el acusado Sr. Celso Heraclio asumió la dirección de sociedades instrumentales del Grupo Torras que fueron objeto de inspección y comprobación en la Dependencia Regional de Inspección de Cataluña, como ACIE, BEAMING, PINYER y el grupo de sociedades factureras domiciliadas en Figueres que se identificarán.

Además, Celso Heraclio , desempeñaba una labor como empresario por sí y, a través, de su despacho profesional "Folchi, Pascual y asociados".

El acusado, Arturo Elias , mayor de edad, con antecedentes penales, ejerció el cargo de Vicepresidente Tercero del GRUPO TORRAS hasta el día 26 de mayo de 1992, sin que conste que ostentase el cargo de Consejero Delegado de la misma, ni tampoco que tuviera poderes ejecutivos del Grupo Torras, sin perjuicio de poseer sus propias empresas, entre ellas, QUAIL.

El acusado, Teodulfo Teodosio , mayor de edad, carente de antecedentes penales, fue la persona que creó y ha venido controlado directa y personalmente y ,a través de su familia ,el Grupo empresarial Núñez y Navarro, desde su constitución, inclusive durante el período en el que dicho acusado fue nombrado y ejerció la Presidencia del F.C. Barcelona, ya que durante dicho período, siguió controlando la actividad de las empresa aglutinada bajo el nombre de grupo Núñez y Navarro, dado que se trata de una empresa familiar en el que el núcleo de las decisiones relevantes pivotaban y se gestaban en el seno familiar.

El acusado, Teodulfo Teodosio , siempre mantuvo el control y la dirección inmediata o mediata del Grupo empresarial.

Por su parte, el acusado, Baldomero Cirilo , mayor de edad, y, sin antecedentes penales, hijo del anterior, junto con la cúpula directiva que se integraba en la empresa denominada, SETEINSA, sociedad central del Grupo Núñez y Navarro, Administradora del resto de sociedades que conformaban el conglomerado empresarial, tomó pleno conocimiento de la actividad de la empresa y participó activamente en su gestión, diseño personal del funcionamiento de la empresa, toma de decisiones y con capacidad de organización y mando desde su incorporación a la empresa y en especial al Consejo de Administración de SETEINSA en 1987.

En el año 1992 se produjo la reestructuración del grupo Núñez y Navarro, de tal forma que desapareció el Consejo de Administración creado por Teodulfo Teodosio cuando fue elegido y desempeñó el cargo de Presidente del F.C. Barcelona y se formó nuevo Consejo de Administración del que únicamente formaban parte, Teodulfo Teodosio , padre, junto a sus dos hijos, Baldomero Cirilo y Pelayo Benedicto , desempeñando Baldomero Cirilo el control y dirección del área económica financiera.

El acusado, Borja Fulgencio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, ejercía el cargo de director económico financiero del Grupo empresarial, Núñez y Navarro, que también englobaba entre las funciones asignadas a su Departamento, la contabilidad y el área fiscal de la empresa.

De él dependía la contabilidad, y el departamento fiscal que elaboraba las declaraciones tributarias que se efectuaban en el Grupo Núñez y Navarro, y, a su vez, actuaba como representante fiscal de las empresas de dicho grupo ante la agencia tributara y más concretamente ante el Inspector Ovidio Agustin .

Borja Fulgencio se hallaba bajo la dependencia directa de Baldomero Cirilo y era el único al que daba cuentas de su cometido profesional.

El acusado, Silvio Virgilio , mayor de edad, de profesión economista y asesor fiscal con despacho, mantenía una relación de estrecha amistad con el acusado, Inspector Primitivo Patricio , e intervenía, de acuerdo con éste, captando sujetos pasivos, contribuyentes, que pudieran ser objeto de exigencia de dádiva, actuando a modo de enlace e intermediario entre el actuario, Primitivo Patricio y el obligado tributario a quien se le exigía la dádiva. Por esa actuación percibía dinero, bien del Inspector Primitivo Patricio o bien indirectamente obligando a aceptar unos servicios al obligado tributario que éste no necesitaba, percibiendo importantes cantidades de dinero.

El acusado, Moises Arturo , mayor de edad, sin antecedentes penales, era desde hacía muchos años, testaferro del Inspector Primitivo Patricio , con quien venía manteniendo estrecha relación de amistad, siendo su actividad meramente instrumental, de mero testaferro, no constando que cuando dio órdenes a los bancos en tal condición tuviera conocimiento de la finalidad perseguida por el Inspector Primitivo Patricio de colocar a buen recaudo su patrimonio.

El acusado, Julio Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el propietario de las empresas que componían el denominado grupo IBUSA, siendo amigo del acusado, Celso Heraclio , con quien coincidió en el ámbito de la política.

El acusado, Eulogio Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales era la mano derecha, el hombre de confianza del Sr. Julio Aureliano , y, director económico del grupo Ibusa, junto con Julio Aureliano , con quien colaboraba estrechamente.

El acusado, Justino Olegario , mayor de edad, sin antecedentes penales, obtuvo la condición de funcionario público, ingresando en el Cuerpo Especial de Inspectores Financieros y Tributarios, con destino provisional el día 1 de enero de 1982, en Barcelona; fue nombrado Jefe de Unidad de Inspección, en Barcelona, el día 31 de diciembre de 1985 y el día 25 de abril de 1986 fue nombrado Inspector Jefe de la Unidad Regional de Inspección, con destino en Barcelona hasta el día 10 de mayo de 2000, en que fue suspendido provisionalmente en sus funciones por la tramitación del presente procedimiento penal.

Zaira Ramona , mayor de edad, nacida en La Habana (Cuba) el día NUM008 de 1954 y carente de antecedentes penales, era a la sazón esposa del anterior, del Sr. Justino Olegario , con el que convivía, Subinspectora de

Hacienda en excedencia, fue gerente de la entidad LML. ISABEL ARDILA, mayor de edad y sin antecedentes penales, era en aquélla época la esposa del Inspector, Moises Arturo , con quien convivía , dedicándose al cuidado del grupo familiar, y por tanto sin ingresos propios, disfrutando de los bienes y del dinero que el acusado Moises Arturo obtuvo en la forma que se dirá en esta resolución, sin que conste que tuviera conocimiento de cómo obtenía su marido los ingresos que le procuraban un nivel de vida por encima de aquellos que él eran propios por herencia y los que obtenía como funcionario público.

TERCEROS

Eutimio Abel , Catedrático de Hacienda, inicialmente imputado en la presente causa, mantenía una estrecha relación con el acusado Celso Heraclio , asumiendo las relaciones de las empresas vinculadas a éste frente a la Agencia Estatal Tributaria y ,dada su condición de experto en materias fiscales, mantenía múltiples contactos y se relacionaba asiduamente con determinados inspectores de la Inspección Regional de Cataluña, y de manera principal y destacada con el acusado, Inspector Justino Olegario .

El Sr. Eutimio Abel tenía intereses comunes económicos con el acusado Celso Heraclio , estuvo asociado con él e incluso trasladó su despacho profesional a la sede del Bufete profesional del acusado Celso Heraclio . En la anterior sede profesional del Sr. Eutimio Abel fue hallada abundante documentación, entre la cual, se incautaron sus agendas.

TRAMA DE CORRUPCIÓN EN EL SENO DE LA INSPECCIÓN REGIONAL DE CATALUÑA.

Durante el período que se relacionará, los acusados, Cipriano Samuel , Narciso Melchor , Ovidio Agustin , Justino Olegario , Primitivo Patricio , venían prestando servicio en calidad de funcionarios públicos en diversos cargos relevantes de la Inspección Regional de Tributos de Cataluña y en sus respectivos niveles de jerarquía administrativa, venían ejerciendo sus competencias sobre procedimientos de inspección fiscal referidos a importantes empresas y conglomerados empresariales ,con una facturación relevante ,superior a los mil millones de pesetas, siempre que, por exclusión, no fueran competencia de la Oficina Nacional de Inspección, por contracción, ONI., por hallarse adscritas al censo de la misma.

En la época de autos ,la Dependencia Regional de la Inspección Tributaria de Cataluña se dividía en diferentes Unidades Regionales de Inspección, denominadas abreviadamente URI., las cuales se repartían los diferentes sectores de actividad económica, englobando personas y empresas que tuvieran un determinado volumen económico.

Así, en concreto, al frente de la URI nº 27 se hallaba el acusado, Inspector, Primitivo Patricio , mientras que en la URI nº 28 lo hacía el acusado, actuario, Ovidio Agustin , quienes se repartían los grupos empresariales del sector de promoción y venta inmobiliaria.

A su vez, el acusado, Justino Olegario , era el Jefe de la URI nº NUM013 y al frente de la Inspección Regional de Cataluña se hallaba el acusado, Cipriano Samuel , el cual ejerció sus funciones desde el día 17 de abril de 1985 hasta el día 1 de septiembre de 1994, siendo uno de los Inspectores Regionales Adjuntos, el acusado, Narciso Melchor , el cual ejerció sus funciones desde el día 12 de julio de 1991 hasta el día 28 de abril de 1995.

Pues bien, sentado lo anterior, en los siguientes apartados, se describirán los hechos que se reputan probados, en función del contribuyente o grupo de contribuyentes asignados a los respectivos funcionarios públicos incriminados, partiendo de la consideración de que los inspectores acusados, Cipriano Samuel , Narciso Melchor , Ovidio Agustin y Primitivo Patricio , desde su respectivo nivel administrativo en la Dependencia Regional de Inspección de Cataluña, en reiteradas ocasiones se mostraron propicios a los intereses de determinados contribuyentes de elevado perfil económico, alentados por las ventajas o beneficios patrimoniales que éstos les ofrecieron con la finalidad de ganarse sus voluntades en perjuicio del Erario Público.

Los corruptos contactos entre funcionarios y empresarios se instrumentalizaron en algunos casos a través de los asesores legales y/o fiscales de los empresarios, movidos por las significativas recompensas, beneficios o ventajas económicas proporcionadas por dichos contribuyentes o sus representantes, los mencionados Inspectores de Hacienda torcieron intencionada y deliberadamente el ejercicio de sus funciones públicas con la finalidad de beneficiar la posición tributaria de aquéllos en detrimento de la Hacienda Pública.

Estas conductas, que debieron surgir de forma individual, sin embargo se generalizaron por estos inspectores de hacienda, quienes realizaban lo que podríamos denominar "encargos de indebido ahorro fiscal"" para el empresario que les pagaba, pero al mismo tiempo debían de colaborar con los otros inspectores, para que estos, a su vez, pudieran cumplir con sus propios "encargos de indebido ahorro fiscal", de quien percibían dinero y bienes patrimoniales, dado que el procedimiento de inspección requería la participación de determinados niveles de inspectores, generándose entre ellos una situación de colaboraciones, en la que cada uno hacia lo suyo y ayudaba el compañero, pues así las actas solo las podían elaborar los actuarios o inspectores - Ovidio Agustin y Primitivo Patricio -, en tanto que era el Inspector Regional Jefe - Cipriano Samuel - quien debía dictar el acto administrativo que materializaba y daba firmeza al encargo de ahorro fiscal, sin perjuicio de la necesaria participación de los inspectores intermedios como era el de Inspector Regional Adjunto - Narciso Melchor - que admitía estos expedientes y proponía al Inspector Jefe el dictado el acto administrativo.

En este contexto, el inspector Justino Olegario , era quien asesoraba los diferentes empresarios, y por ello percibía de todos ellos importantes cantidades de dinero a través de una empresa creada ex profeso para ello y que detentaba su entonces mujer, Zaira Ramona .

Por tanto se generó un clima o pacto de no injerencia y conveniente silencio respecto de sus respectivas actividades que se derivaba de su simultánea y coetánea participación en las respectivas actuaciones ilícitas, habida cuenta que en el contexto actuacional en el que se desenvolvían a ninguno de ellos les favorecía que cualquiera de ellos se inmiscuyera en los asuntos de los demás.

Es más, a ese pacto de silencio concurría además, en los funcionarios públicos inculpados, otra conjunción de intereses generada por su participación en actividades inversoras comunes canalizadas a través de sociedades instrumentales en las que colocaban de forma opaca, sin declararlas fiscalmente, los beneficios que les reportaba.

Así, los Inspectores de Hacienda acusados, junto con otras personas que no han sido inculpadas, participaban directamente, o a través de sociedades instrumentales, en la mercantil ARAVACA DE INVERSIONES,SA,S.I.M. (sociedad de inversión mobiliaria que tuvo como accionistas a las sociedades instrumentales, INVESTCARSON,S.A., formalmente propiedad de Eufrasia Zaira , esposa del acusado Cipriano Samuel , SHIPMENT,S.A. (propiedad de Morato), ESCANABA,SA, ,cuyo socio único fue Pernas, y KUNSAN, propiedad de Primitivo Tomas . siendo de significar que ARAVACA DE INVERSIONES, SA,SIM, fue disuelta en el mes de marzo de 1996, llegando a contar con 200 millones de pesetas ,invertido en su totalidad en activos financieros. Siendo el objeto de aquella sociedad, ARAVACA DE INVERSIONES SA, la tenencia de acciones de las entidades mercantiles, "IM ADMINISTRACIÓN, SA, SOCIEDAD GESTORA DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA" e "INVERMONEY" ,sociedades gestoras de capitales a través de la cuales aquéllos funcionarios públicos tomaban posiciones activas en Bolsa y en otros mercados financieros e inmobiliarios.

Igualmente parte de los inspectores, recibían y en todo caso depositaban sus ilícitas ganancias en una entidad en Suiza, con la finalidad de que no pudieran ser objeto de conocimiento y tributación por las autoridades fiscales españolas, siendo el acusado Celso Heraclio la per s ona que, además, centralizaba, en su mayor parte, el encargo de llevar, traer y gestionar el dinero que tenían en Suiza.

HECHOS PROBADOS PIEZA GRUPO TORRAS

GRUPO TORRAS.

Arturo Elias , desde 1986 ostentó el cargo de vicepresidente tercero y consejero de la sociedad TORRAS HOSTENCH SA, denominada a partir de 1989 "Grupo TORRAS SA", siendo su máximo representante en España.

El Grupo Torras a su vez tenía participaciones de otras sociedades con diversas actividades en las que Arturo Elias era consejero delegado.

En 26 de mayo de 1992 Arturo Elias cesó en sus cargos en el Grupo Torras Celso Heraclio , estaba estrechamente ligado a Arturo Elias , desde 1981, y le ayudó en el inicio de su despacho como Abogado creando el despacho "FOLCHI & DE PASCUAL ASOCIADOS", desde el que prestaba servicios de asesoramiento técnico y jurídico sobre materias fiscales y tributarias.

Posteriormente Celso Heraclio pasó a ser el abogado de Arturo Elias y de su familia, y también participó en TORRAS, desde el inicio de las relaciones de este Grupo con la entidad Kuwaití KIO, llegando a ser miembro del consejo de administración del Grupo TORRAS, y en 1990 fue nombrado administrador de la sociedad TORRAS HOSTENCH LONDON LTD, sociedad participada al 100% por GRUPO TORRAS y utilizada por ésta en diversas operaciones financieras internacionales y asimismo dirigió directamente otras sociedades instrumentales del GRUPO TORRAS, como WARDWASE, PINCINCO, OAKTHORN o SETSAR.

Igualmente Celso Heraclio asumió la titularidad y capacidad de disposición de diferentes cuentas corrientes en entidades bancarias fuera de España, en especial en Suiza y Reino Unido, a fin de atender las necesidades financieras del Grupo.

Junto con Arturo Elias , Celso Heraclio asumió la dirección de las sociedades instrumentales del Grupo, tales como ACIE, BEAMING, PINYER y el grupo de sociedades domiciliadas en Figueras, asumiendo la dirección en exclusiva desde el cese de Arturo Elias en mayo de 1992. En todo momento y desde fechas anteriores al cese de Arturo Elias , estas empresas eran gestionadas desde el despacho de Celso Heraclio .

Una vez que Arturo Elias cesó en su cargo, las sociedades instrumentales del Grupo TORRAS ACIE, BEAMING, PINYER Y SOCIEDADES DE FIGUERAS fueron objeto de procedimientos de inspección, las tres primeras en la Inspección Regional de Cataluña y más concretamente en la URI 28, por el también acusado Ovidio Agustin , y respecto a las denominadas SOCIEDADES DE FIGUERAS el procedimiento que se inicio en Figueras y sufrió diferentes avatares, como específicamente se verá. Pero en todo caso, estas cuatro inspecciones estaban bajo el control y supervisión directa de Cipriano Samuel , a la sazón Jefe Regional de la Inspección en Cataluña.

Como quiera que esas sociedades presentaban un indudable riesgo fiscal derivado de operaciones efectuadas en fechas precedentes, y que no interesaba que fueran regularizadas, pues ello hubiera conllevado el descubrimiento de una alta cuota tributaria, e incluso que fueran constitutivos de delito fiscal, y como quiera que Celso Heraclio ya se había ganado la voluntad de Cipriano Samuel , mediante la entrega de importantes cantidades de dinero, que le fueron depositadas en la cuenta corriente que Cipriano Samuel tenía abierta en Suiza, Celso Heraclio , se aseguró de la compra de la voluntad de Cipriano Samuel mediante nuevos pagos, con la finalidad de que en el curso de las inspecciones no se descubrieran ni se regularizaran los riesgos fiscales que estas sociedades presentaban, y por tanto no se descubriera la verdadera cuota defraudada, y se vieran obligados a pagarla.

No consta acreditado que Arturo Elias conociera y aceptase la realización de esos pagos a Cipriano Samuel , con la finalidad de ganar su voluntad para las inspecciones que pudiera realizar en el ámbito territorial de sus funciones Cipriano Samuel , dentro del tipo de relaciones que le unía a otros inspectores de Hacienda y ya relatadas en el apartado "TRAMA DE CORRUPCIÓN EN EL SENO DE LA INSPECCIÓN REGIONAL DE CATALUÑA", como necesitaba un actuario que elaborase actas que no reflejase la realidad de las inspecciones, requirió al acusado Ovidio Agustin , actuario y Jefe del URI 28 - con censo de empresas inmobiliarias- a fin de que omitiese intencionadamente en las inspecciones que realizase a estas sociedades, cualquier indicio de riesgo fiscal que detectase, no efectuando ninguna investigación de las operaciones realizadas y sancionando como debidamente tributadas las operaciones que se hubiera realizado en el periodo inspeccionado, con independencia de su regularidad fiscal, que en ningún caso debía ser ni tan siquiera cuestionada.

Ovidio Agustin , consintió en desarrollar la actividad que Cipriano Samuel le pidió, aun cuando no conste que percibiese retribución económica ilícita alguna del entorno de estas sociedades inspeccionadas, pero aún así, y como quiera que recibía favores económicos de otros empresarios, en los términos que se dirá, consintió en elaborar y admitir diligencias de constancia y actas de inspección que no regularizaban, lo que efectivamente ocurrió y vio el actuario Ovidio Agustin , pero voluntariamente omitió comprobar y regularizar, para que en última instancia el ahorro fiscal que esas inspecciones iban a procurar a las sociedades referidas, fueran bendecidas por el correspondiente acto administrativo que Cipriano Samuel , como Jefe del Inspección Regional de Cataluña dictó y que garantizaba y consolidaba la irregular situación fiscal, haciéndola inatacable.

BENEFICIOS OBTENIDOS POR Cipriano Samuel DE Celso Heraclio

Celso Heraclio , quien había entablado una relación personal y profesional con el acusado Cipriano Samuel , derivada de la notoriedad y relevancia profesional de ambos, el primero como titular y máximo responsable de un despacho mercantil y fiscal y el segundo, como Jefe de la Dependencia. Regional de Inspección de Cataluña, y en tal contexto relacional, Celso Heraclio , para ganarse los favores profesionales de Cipriano Samuel , efectuó diversos pagos en dinero en efectivo en la cuenta que Cipriano Samuel tenía abierta en el Banco Paribás de Ginebra, Suiza, cuenta que le fue facilitada por Celso Heraclio .

Dinero que provenía de fondos del Grupo Torras y sobre los que Celso Heraclio tenía capacidad de disposición.

Los pagos ordenados y decididos por el acusado, Celso Heraclio y materializados por éste mediante abono en la cuenta NUM009 del Banco Paribás de Ginebra (Suiza), titularidad del acusado, Cipriano Samuel , efectuados a éste fueron los siguientes:

El día 26 de septiembre de 1990, 192.680.300 pesetas, procedentes de la entidad financiera, Lombard Odier, et. cie.de Ginebra.

El día 30 de octubre de 1990, 662.500 dólares, procedentes de la sociedad "Donax Holding", Midland Bank Plc. Londres

El día 15 de noviembre de 1990, 137.500 dólares, Morgan Grenfell C.I. Limited St. Heier, Jersey C.I. Morgan Guaranty Trust Co, tratándose de fondos de la sociedad, "OAKTHORN", gestionada por el acusado Celso Heraclio .

El día, 28 de febrero de 1991, 10.000.000 pesetas, equivalentes a 60.101,21 euros, procedentes de la cuenta "Falcón" BANKERS TRUST AG, ZURICH, titularidad del acusado, Celso Heraclio .

El día 4 de junio de 1992, 36.000.000 de pesetas, equivalentes a 216.364,35 euros, procedentes de la cuenta "Faucon", Banco de la Swizzera Italiana, Ginebra, cuyo titular era el acusado Celso Heraclio .

el día ,20 de julio de 1992, 353.064 peseta, equivalentes a 2.121,96 euros procedentes también de la entidad financiera Lombard, Odier, et. cie, de Ginebra.

El día 10 de febrero de 1993, 25.000.000 de pesetas, equivalentes a 150.253,02 euros, procedentes de las sociedades "Greenscope Investiment Limitad", Royal Bank of Scotland, Londres, perteneciente al acusado Celso Heraclio .

El día 4 de febrero de 1993, 38.000.000 de pesetas, procedentes de la sociedad "Greenscope Investiment Limited", y abonado en cuenta conjunta del acusado Cipriano Samuel y de Primitivo Tomas , siendo después repartido el saldo de la cuenta destinataria de la misma, NUM010 por mitades, y por tanto imputándose al primero 19.000.000 de pesetas, equivalentes a 114.457, 83 euros.

El importe total de los ingresos efectuados en la cuenta NUM009 de Cipriano Samuel ascendió a la suma de 800.000 dólares más 1.701.372,37 euros.

PROCEDIMIENTOS DE INSPECCION

EXTOR SA- ACIE

Esta sociedad fue constituida el día 20 de diciembre de 1977 con la denominación social EXTOR, SA, su domicilio era el sito en la calle Gran Vía, nº 678 de Barcelona que coincidía con el de la entidad TORRAS HOSTENCH, SA y su capital social lo era de un millón de pesetas, hasta el día 14 de octubre de 1988, y de 1.000 millones de pesetas a partir de esa fecha, se hallaba suscrito por la mercantil TORRAS HOSTENCH, S.A.

Uno de sus Administradores, Francisco Cesareo , era a su vez, director financiero de TORRAS HOSTENCH, S.A.

Se trataba, por tanto, de una sociedad instrumental del Grupo TORRAS HOSTENCH, SA, situada bajo su órbita directa de decisión y cuya actividad mercantil se limitó a canalizar recursos financieros de éste e intervenir en operaciones con acciones del grupo dominante.

Esta sociedad, fue utilizada por el grupo TORRAS para intervenir en complejas y artificiosas operaciones financieras generadoras de unas cuantiosas pérdidas que ocasionaron unos interesantes créditos fiscales - bases imponibles negativas- susceptibles de poder ser compensados en el los ejercicios fiscales siguientes. Y así, a partir de 1990, fueron utilizadas para residenciar en ellas plusvalías, provenientes de operaciones de compraventa inmobiliaria, y con la finalidad de crear y emitir facturas por servicios inexistentes contra GRUPO TORRAS.

Así, y, mediante tal proceder, las bases imponibles generadas por las plusvalías y la emisión de facturas en dichas sociedades se compensaban con las pérdidas y créditos fiscales arrastrados de los ejercicios precedentes.

Se distinguen en EXTOR, y dentro del periodo objeto de inspección, dos etapas, la primera durante los años 1988 y 1989 de generación de perdidas por importe total de 7.454 millones de pesetas, y posteriormente, a partir de 1990, y una vez efectuado el saneamiento de la sociedad EXTOR y su reconversiones en ACIE, del uso de esas pérdidas para absorber plusvalías de otros contribuyentes.

RIESGO FISCALES

EXTOR es una sociedad en régimen de transparencia fiscal del Grupo TORRAS, en el periodo comprendido entre 1987 a 1989, cuyo papel es la intervención en operaciones de compraventa de paquetes de acciones de sociedades de TORRAS, generando importantísimas pérdidas (8395 millones de pesetas)

PRIMERA ETAPA, GENERACION DE PERDIDAS Y DE BASE IMPONIBLES NEGATIVAS - años 1988 y 1989-

1. Adquisición y venta de acciones de INPACSA

En junio de 1988 por la sociedad EXTOR se procede a la compra a Grupo TORRAS de un importante número de acciones de INPACSA, valiéndose para ello de un préstamo de 47.150 millones dado por el Grupo TORRAS a EXTOR, en 1 de enero de 1988, y contabilizado por cuenta de caja y que da lugar a la emisión de un pagaré con 538 millones de pesetas de intereses, se adquirieron 5.921.473 acciones a 1.800 pesetas por acción. Posteriormente, seis meses después, EXTOR vuelve a venderlas al Grupo Torras pero a 1.074 pesetas la acción y con cancelación del pagaré.

Esa doble operación produjo unas pérdidas en EXTOR de 3.358 millones de pesetas.

2. Adquisición y venta de acciones de PHILBY

Del préstamo que el Grupo TORRAS concedió a EXTOR en 1 de enero de 1988 por 47.150 millones de pesetas, EXTOR, en ese mismo año, prestó 32.224 millones de pesetas a la sociedad, PHILBY, SA, empresa participada al 100% por EXTOR y también catalogada en régimen de transparencia fiscal obligatoria.

El día 6 de julio de 1988, EXTOR, adquirió 100 acciones de PHILBY por un importe total de 301.780 pesetas.

El día 14 de octubre, EXTOR suscribió una ampliación de capital de PHILBY por un importe de 999.900.000 pesetas, reduciendo en tal importe la deuda de PHILBY con EXTOR en base al préstamo descrito.

El mismo día 14 de octubre de 1989, EXTOR amplió capital por importe de 990.000.000 pesetas, que suscribió en su integridad TORRAS HOSTENCH, de igual forma, el desembolso se hizo reduciendo la cuenta de crédito por el préstamo que EXTOR tenía con TORRAS HOSTENCH.

El 30 de octubre de 1989 EXTOR aporta 4.363 millones de pesetas a PHILBY para sanear perdidas, tal aportación se efectúa como mayor coste de adquisición y se registra como contrapartida un aumento del saldo de la cuenta de préstamo que EXTOR mantiene con TORRAS HOSTENCH.

Al día siguiente, el 31 de octubre de 1989, EXTOR vende las acciones de PHILBY a NOVAX SA, -sociedad instrumental del Grupo TORRAS-, por un precio de 1.266 millones de pesetas, registrando unas pérdidas de 4.096 millones de pesetas y anotando como contrapartida una reducción del saldo debido en concepto de préstamo a TORRAS HOSTENCH.

SEGUNDA ETAPA, ABSORCIÓN DE PLUSVALÍAS -años 1990 a 199-.

Pero utilizar estos riesgos fiscales era preciso desvincular a EXTOR del Grupo TORRAS y así en 26 de enero de 1990 se produce el saneamiento financiero de EXTOR que consiste en una aportación por Grupo TORRAS de capital en cantidad equivalente al crédito que mantenía con la misma, que ascendía a 7.439.711.118 pesetas.

A continuación el día 1 de febrero de 1990, Indalecio Ignacio como mandatario verbal de la sociedad HERTILI BV domiciliada en Holanda, encargo a Hilario Bienvenido la gestión de compra de la totalidad de las acciones de EXTOR.

Para ello Hilario Bienvenido , suscribió con Manuel Jacinto en 4 de febrero de 1990 contrato de mandato fiduciario, por el que se obligaba a comprar en nombre propio pero por cuenta de Hilario Bienvenido las acciones de EXTOR.

Para ejecutar este mandato, en 9 de febrero de 1990 Manuel Jacinto adquirió las 200.000 acciones de EXTOR.

A continuación EXTOR modifica su denominación social en 23 de marzo de 1990 y pasa a ser ACIE SA.

Posteriormente en 31 de mayo de 1990, se formaliza la trasmisión de las acciones adquiridas por Manuel Jacinto , y, a su vez se trasmiten a Hilario Bienvenido .

A partir de este momento Hilario Bienvenido fue nombrado administrador solidario de ACIE.

En 1 de diciembre de 1990, Hilario Bienvenido vende a HERTILI, a través de Indalecio Ignacio , y adquiere las 200.000 acciones del capital social de ACIE y por el precio global de 1.000.000 pesetas.

La sociedad holandesa HERTILI, BV era una sociedad meramente instrumental constituida en Holanda, y con un accionista extranjero, lo que evitaba tener que incluir a EXTOR en el patrimonio del Grupo TORRAS y por tanto sus administradores podían seguir teniendo su control.

En los años 1990 a 1991 se efectuaron las siguientes operaciones con riesgo fiscal, y con la única finalidad de absorber plusvalías a costa de las perdidas con beneficio fiscal de ACIE.

AÑO 1990

Facturas, los destinatarios y cuantías con IVA incluido más significativas fueron

las siguientes:

GRUPO TORRAS, SA .

V900702/8, de 25/07/90, 126.112.000 pesetas.

V900703/8, de 25/07/90, 82.880.000 pesetas.

V901005, de 31/10/90, 62.160.000 pesetas.

V901004/8, de 20/10/90, 181.440.000 pesetas.

V901101/08, de 14/11/90, 13.440.000 pesetas.

V901206, de 31/112/90, 131.040.000 pesetas.

V0900901/8, de 5/9/90, 33.600.000 pesetas.

EBRO Y CIA. AZÚCARES Y ALIMENTACION, S.A.

V901003, de 20/10/90, 5.442.648 pesetas.

ERKIMIA, SA

V901102, de 19/11/90, 168.000.000 pesetas.

INDUSTRIAS BURES .

V901202, de 18/12/90, 90.280.000 pesetas.

V90501, de 21/5/90, 2.240.000 pesetas.

FOLCHI-DE PASCUAL

V90102, de 19/10/90, 28.000.000 pesetas.

V901204, de 21/12/90, 4.368.000 pesetas.

V901205, de 21/12/90, 9.744.000 pesetas.

CORPORACIÓN ESPAÑOLA DE MOBILIARIO URBANO,S.A .

V901207, de 31/12/90, 224.000.000 pesetas.

Interposición en operaciones inmobiliarias.

El día 10 de febrero de 1990, EDIFICIO TARRAGONA 105 concedió a EXTORACIE un derecho de opción de compra por un plazo de 90 días para la adquisición de las acciones de EDIFICIO TARRAGONA 105, por un total de 1.891.000.000 pesetas y el precio o prima de la opción era de 100.000 pesetas.

El 3 de abril de 1990, EDIFICIO TARRAGONA, 105 vendió las fincas de su titularidad a R.G. CASTELLANA por el precio de 1.891.000.000 pesetas que la vendedora recibió por cheque nominativo. Ese mismo día ACIE vendió a RG CASTELLANA el derecho de opción de compra por la suma de 1.000 millones de pesetas que la compradora entregó mediante cheque bancario.

Emisión de pagarés.

Se emitieron pagarés al portador generando una entrada contable en Caja por importe de la emisión sin que se identificara a sus adquirentes. Al vencimiento de los pagarés se contabilizaba su cancelación con una salida de Caja por el importe de los mismos con más los intereses devengados (7% anual sobre el nominal).

Un importe de 6.995.510 pesetas de intereses por los pagarés fue retenido contablemente, pero no fue declarado, ni ingresado, ni tampoco fueron identificados los titulares adquirentes de esos pagares.

AÑO 1991

Facturas, los destinatarios y cuantías con IVA incluido más significativas fueron las siguientes:

PRIMA INMOBILIARIA SA

V910102, de 11/1/91, 28.000.000 pesetas.

V910106, de 24/1/91, de 61.779.200 pesetas.

V910201 ,de 1/2/91, de 33.600.000 pesetas.

GRUPO TORRAS

V910105, de 21/1/91, 56.000.000 pesetas.

V910104, de 22/4/91, 53.872.000 pesetas.

V910502, de 2/5/91, 10.859.765 pesetas.

V910706, de 16/7/91, 17.780.000 pesetas.

QUAIL ESPAÑA, SA.

V910104, de 15/1/91, 157.920.000 pesetas.

ERCROS,S.A.

V9010107, de 25/1/91, 19.891.200 pesetas.

V910203, de 5/2/91, 145.600.000 pesetas.

EBRO AGRÍCOLAS, SA.

V910202, de 4/2/91, 84.000.000 pesetas.

V910204, de 7/2/91, 204.960 pesetas.

TORRAS PAPEL,S.A

V910301, de 5 /3/91, 95.200.000 ptas.

V910602, de 11/6/91, 78.400.000 ptas.

V910603, de 19 /6/91, 13.440.000 pesetas.

SARRIO PAPEL Y CELULOSA,S.A

V910504, de 31 /5/91, 15.680.000 ptas.

V910605, de 17/6/91, 44.800.000 ptas.

CORPORACION CNL,S.A.

V911002, de 16/10/91, 282.240.000 ptas.

V911003, de 24/10/91, 87.360.000 ptas.

CORPORACION ESPAÑOLA DE MOBILIARIO URBANO

J911206, de 30/12/91, 115.920.000 ptas.

Interposición en operaciones inmobiliarias.

Operación con COLL DE JUNY -PINYER-INVERSIONES BRUCH.

El día 25 de julio de 1991, la sociedad COLL DE JUNY, SA vendió a PINYER, SA por un precio de 200 millones de pesetas, varias fincas situadas en la localidad de Sant Sadurní dŽAnoia.

El día 13 de diciembre de 1991, PINYER vendió las mismas fincas a ACIE por un importe de 183.038.709 pesetas.

A su vez, pocos días después, el día 24 de diciembre de 1991, ACIE las vendió a INVERSIONES BRUCHM, SA por el precio de 655 millones de pesetas.

La interposición de la dicha sociedad en las reseñadas enajenaciones inmobiliarias permitió por razones de elusión fiscal situar en ACIE la plusvalía generada en la compraventa.

Operación con la COMPAÑÍA DE MARÍA NUESTRA SEÑORA CAIXALEASING.

El día 1 de octubre de 1991, ACIE suscribió con la Orden Religiosa de COMPAÑÍA DE MARÍA NUESTRA SEÑORA un contrato de opción de compra sobre un solar titularidad de ésta ubicado en la Avda. del Tibidabo de Barcelona.

El precio de la opción de compra se fijó en 100 millones de pesetas y el precio de la compraventa en 275 millones de pesetas.

El día 19 de diciembre de 1991, ACIE compró el inmueble por el precio de 275 millones de pesetas y el mismo día lo vendió a CAIXALEASING por un importe de 476.700.000 pesetas, lo que generó una plusvalía de 201 millones de pesetas.

No hubo movimiento alguno de tesorería sobre el reintegro de la plusvalía al vendedor inicial.

Operación con JUNCADELLA

Una nave industrial sita en el paraje denominado TAULET de la barriada de Barcelonesa de Sant Martí de Provensals, era propiedad de Avelino Raimundo .

En fecha 20 de enero de 1991, el Sr. Avelino Raimundo suscribió con ACIE un contrato de opción de compra por un importe de 5 millones de pesetas, cuyo plazo finalizaba el día 29 de marzo de 1991, siendo el precio pactado de la compraventa de 125 millones de pesetas y los cinco millones una entrega a cuenta del mismo.

El día 21 de marzo de 1991, el Sr. Avelino Raimundo suscribió acta notarial haciendo constar que había contactado con un tercero interesado en esa nave ofreciendo un precio de 270 millones de pesetas, se suscribió acuerdo por el que ACIE renunció al derecho de opción de compra a cambio de que el Sr. Avelino Raimundo le abonase 100 millones de pesetas. De esta forma la artificial intermediación de ACIE le generó a ésta un ingreso de 135 millones de pesetas y un gasto al Sr. Avelino Raimundo por el mismo importe, y permitió la absorción por ACIE de la plusvalía que hubiera obtenido el Sr. Avelino Raimundo por la venta.

PROCEDIMIENTO DE INSPECCION

Se inicia con Orden de Inclusión en Plan firmada el día 15 de junio de 1992 por el Inspector Regional, acusado Cipriano Samuel , en su calidad y condición de Jefe de la Dependencia Regional de Inspección de Cataluña, proponiendo dicha inclusión en plan el acusado, actuario Ovidio Agustin , en base a ser el sujeto pasivo obligado de "una sociedad con elevadas pérdidas utilizadas para compensar plusvalías de ventas de terrenos".

El alcance de las actuaciones inspectoras era de carácter general hasta el ejercicio 1990 y de índole parcial para el ejercicio del año 1991.

En fecha 9 de diciembre de 1992, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección de conformidad con el contribuyente:

1. Actas de inspección, AO6, de comprobado y conforme sobre el Impuesto de Sociedades ejercicio 1988, donde Ovidio Agustin da por válida la liquidación practicada por el contribuyente, y afirma que "no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicada, se reconoce por el obligado tributario una Base Imponible negativa de 39.433.740.

Ovidio Agustin omite analizar y regularizar las operaciones realizadas por EXTOR en 1988, y no comprobó los movimientos de caja que traen causa de los prestamos efectuado por TORRAS HOSTENCH a EXTOR y de ésta a PHILBY, en este caso superiores a 32.000 millones de pesetas.

2. Acta de inspección A01 de conformidad correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1989 donde se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y partiendo de la base imponible declarada por el contribuyente de 2.787.947.054 pesetas se regularizan partidas de la cuenta de trabajos suministros y servicios externos y que no han sido justificados, por importe de 10.278.585 pesetas.

Con esta regularización y la compensación de pérdidas en ejercicios anteriores, Ovidio Agustin conforma una base imponible de 13.947.625 pesetas, quedando pendiente de compensar en ejercicios futuros 5.750.092.197 pesetas.

Consecuencia de esta regularización, es que se fija una cuota descubierta de 3.597.504 pesetas, un interés de demora de 647.500

pesetas y una sanción por importe de 2.698.128 pesetas.

Sin embargo Ovidio Agustin omite cualquier tipo de análisis y regularización de las operaciones entre EXTOR y PHILBY y de la salida de EXTOR de 32.700 millones de pesetas en metálico, pues fueron contabilizadas como salidas de caja.

Omite comprobar las pérdidas producidas en PHILBY ,que era una sociedad participada y trasparente de EXTOR. No comprueba por que PHILBY recibe dinero de ACIE y al día siguiente y vende las acciones a NOVAX también del Grupo TORRAS.

En definitiva el actuario Ovidio Agustin no practicó diligencia alguna encaminada a dilucidar si las abultadísimas pérdidas acumuladas en los ejercicios 1988 y 1989 eran reales, 39 millones en 1988 y más de 8 mil millones en 1989, máxime teniendo en cuenta que tales pérdidas permitían la compensación de bases imponibles positivas generadas en los dos ejercicios fiscales venideros.

Perjuicio económico derivado de este procedimiento de inspección en ACIE

Facturas

La cuota indebidamente deducida del Impuesto de Sociedades en cada una de las sociedades destinatarias de las facturas emitidas por ACIE entre 1990 y 1991 que suman 2.392.900.725 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 287.148.088 y hacen un total que suman 2.680.048.813 pesetas.

Intervenciones inmobiliarias

Las operaciones en las que participó ACIE como intermediaria para absorber plusvalías, en el periodo inspeccionado, alcanzó la cifra de 1.791.700.000 Pesetas, de las que 1.656.700.000 correspondían a plusvalías por el Impuesto de Sociedades y 135.000.000 pesetas por lRPF.

En caso de que estas operaciones hubieran tributado en debida forma se hubiera descubierto una cuota de 579.845.000 peseta s por el Impuesto de Sociedades, y de 73.663.793 pesetas por el IRPF, cantidades que dejaron de ser ingresadas en la Agencia Tributaria.

SEYMOUR SA - BEAMING SA

La entidad SEYMOUR, SA fue constituida el día 11 de diciembre de 1987 con un capital social de 100.000 pesetas y fue adquirida por TORRAS HOSTENCH el día 1 de agosto de 1988. En esa misma fecha, SEYMOUR aún no tenía designado administrador.

El 5 de mayo de 1990 ACIE adquiere las acciones de SEYMOUR

El 14 de septiembre de 1990 se nombra administrador de SEYMOUR

Hilario Bienvenido , que es sustituido en 3 de octubre de 1991 por Segismundo Olegario .

En 9 de noviembre de 1991 la entidad SEYMOUR pasa a denominarse BEAMING SA, y en 5 de noviembre de 1992, es nombrado administrador Abilio Vicente .

RIESGOS FISCALES

SEYMOUR es una sociedad en régimen de transparencia fiscal del Grupo Torras pues en 1 de agosto de 1988 la adquiere TORRAS HOSTENCH .

Con similar esquema al de EXTOR, primero hay una etapa de generación de perdidas, en 1988, en este caso mediante la adquisición y venta de acciones y, posteriormente, en una segunda fase, en 1992, se produce el aprovechamiento de estas perdidas.

PRIMERA ETAPA, GENERACION DE PERDIDAS Y DE BASE IMPONIBLES

NEGATIVAS -año 1988-

El 1 de agosto de 1988 SEYMOUR, SA actuando con carácter instrumental y por cuenta de TORRAS HOSTENCH, adquirió 133.645 acciones propias de TORRAS HOSTENCH a una compañía inglesa, cuya identidad no consta, con un coste de 6.832 millones de pesetas, el precio pagado era superior en 3.147 millones de pesetas al de cotización del día de esas acciones.

Esta compra es financiada por un préstamo que TORRAS HOSTENCH concede a SEYMOUR por importe de 6.832 millones de pesetas.

Tanto el crédito como la compra de acciones, SEYMOUR los contabiliza a través de la cuenta de caja.

El día 4 de noviembre de 1988 TORRAS HOSTENCH tuvo que atender un proceso de conversión de bonos en acciones y utilizó para ello las acciones de SEYMOUR, que precisamente, con esa finalidad y propósito, habían sido adquiridas. SEYMOUR entregó las acciones de TORRAS HOSTENCH a los bonistas de la matriz, recibiendo a cambio los bonos convertibles, valorados al nominal, generando la operación una pérdida para SEYMOUR de 3.927 millones de pesetas.

A continuación el día 8 de noviembre de 1988, SEYMOUR vendió a TORRAS HOSTENCH los bonos para su amortización. El precio de venta era de 7.006 millones de pesetas, y con dicha venta, SEYMOUR obtuvo un beneficio de 4.086 millones de pesetas al vender los bonos al 240%, siendo la cotización oficial del día del 95%.

La venta de los bonos no vino tampoco acompañada, como tampoco la compra de acciones, de flujos financieros reales, dado que los bonos fueron vendidos a crédito a cargo de TORRAS HOSTENCH, compensándose el precio de esta venta con la cantidad que SEYMOUR debía por el préstamo inicialmente recibido de la matriz, y los intereses correspondientes.

Así las cosas, desde el punto de vista contable, la operación resultaba neutral para SEYMOUR , ya que la pérdida que deriva de la inicial adquisición de las acciones de TORRAS HOSTENCH y su posterior venta o intercambio al valor de conversión de los bonos se compensaba con el beneficio de vender los bonos a TORRAS HOSTENCH. El resultado contable registrado por SEYMOUR fue de 2,9 millones de pesetas.

Ello no obstante, fiscalmente, SEYMOUR eliminó el beneficio de la venta de los bonos al aplicar la regla de las operaciones vinculadas al tratarse de una filial de TORRAS HOSTENCH considerando por tanto que el precio de mercado era el 95% (cotización oficial) y no el de 240%, precio al que realmente se había efectuado la operación, de tal forma que el ajuste fiscal efectuado por aplicar las normas entre vinculadas, produce una base imponible negativa de 4.239 millones de pesetas-

SEGUNDA ETAPA ABSORCION DE PLUSVALÍAS

En el ejercicio del año 1992, y ya con la denominación social de BEAMING, SA, se ejecutaron dos operaciones que provocaron residenciar en BEAMING, SA unas importantes plusvalías generadoras de base imponible positiva que se compensará con las pérdidas conformadas del ejercicio de 1988.

Operación CAHISPA.

El día 15 de diciembre de 1992, BEAMING adquirió a la sociedad ESTEPONA GOLF inmuebles por el precio de 105 millones de pesetas y subrogación en la hipoteca que los gravaba.

El día 21 de diciembre de 1992, es decir, tan solo seis días después, vendió los mismos inmuebles a "CAHISPA, S.A"" por el precio de 388 millones de pesetas.

Operación con AGRÍCOLA INMOBILIARIA BATTISA SA

El día 22 de julio de 1992, BEAMING pagó el precio de las acciones de AGRÍCOLA INMOBILIARIA BATTISA por importe de 290 millones de pesetas que había adquirido el día 6 de julio de 1992.

Ese mismo día BEAMING cobró 1.144.700.000 pesetas, en concepto de dividendos satisfechos por "A.I. BATTISA" y generados en la venta de unos terrenos llevada a cabo ese mismo año.

De esta forma, BEAMING recogió en su base imponible del Impuesto de Sociedades de ese año la imputación de la base imponible de A.I, BATTISA, que tributaba en régimen de transparencia fiscal, cuantificada en 1.163.441.528 pesetas. Esa base imponible se compensó con la base imponible negativa procedente de 1988.

PROCEDIMIENTO DE INSPECCION

Se inicia con Orden de Inclusión en Plan firmado el día 16 de febrero de 1994 por el Inspector Regional, acusado Cipriano Samuel , en su calidad y condición de Jefe de la Dependencia Regional de Inspección de Cataluña, proponiendo dicha inclusión en plan el actuario Ovidio Agustin , en base a ser "el sujeto pasivo obligado una sociedad vinculada con ACIE".

El alcance de las actuaciones inspectoras era de carácter general hasta el ejercicio 1992 y de índole parcial para el ejercicio del año 1993.

En fecha 7 de julio de 1994, elaboró un Acta A06 de comprobado y conforme para los ejercicios de los años 1988, 1989, 1990,1991 y 1992, donde Abella da por válida la liquidación practicada por el contribuyente, y afirma que "no se han advertido errores ni omisiones", considerándose correctas las liquidaciones practicada.

Ovidio Agustin omite verificar las operaciones de riesgo fiscal analizadas, así en relación a 1988 no analiza las adquisiciones de acciones a TORRES HOSTENCH a un precio superior al de cotización.

En 1992 no analiza la trasmisión del inmueble la sociedad CAHISPA, ni efectúa seguimiento de los fondos, ni tampoco comprueba la operación con A.I. BATTISA

Perjuicio económico derivado de este procedimiento de inspección en BEAMING

Las operaciones en las que participio BEAMING como intermediaria para absorber plusvalías, en el periodo inspeccionado, alcanzó la cifra de 1.914.441.528 pesetas.

En caso de que estas operaciones hubieran tributado en debida forma se hubiera descubierto una cuota de 670.054.535 pesetas por el Impuesto de Sociedades, cantidad que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

PINYER SA

La sociedad PINYER SA trae causa de Promociones Mabal SA, constituida por Julio Aureliano ( grupo IBUSA) en 25 de junio de 1976, y tenía como objeto social la actividad inmobiliaria, la compra- venta y administración de valores mobiliarios y otros bienes muebles, así como la contratación de créditos o préstamos.

En 25 de noviembre de 1988, Promociones Mabal, celebró Junta general de accionistas que se documentó en escritura pública, en la que se produjo el cambio de denominación social, pasando a ser la actual de PINYER SA, y mediante el sistema de revocación de poderes de los administradores de la que fue Promociones Mabal, se nombra como administrador a Ruben Hugo , persona que pertenece a la órbita de Celso Heraclio y que actuó como testaferro en su provecho, siendo Celso Heraclio quien realmente tenía el poder efectivo de dirección y control de la referida empresa. Igualmente se cambio el domicilio social ubicándolo en el que se encontraba el despacho de Folchi y de Pascual Asociados.

Posteriormente en 13 de septiembre de 1988 fue nombrado, con efectos de 2 de julio de 1988, administrador de dicha entidad Rafael Urbano , hermano de Celso Heraclio , y en 10 de octubre de 1991 lo fue Luz Noemi compañera sentimental de Celso Heraclio .

Esta sociedad tenía la peculiaridad de presentar al cierre del ejercicio económico de 1988 unas bases imponibles negativas a efectos del Impuesto de Sociedades de 1.227.976.287 pesetas, para el ejercicio del año 1988 y de 630.341.491 pesetas, para los años anteriores, de tal forma que cuando la sociedad paso a ser controlada y utilizada por Celso Heraclio , las bases imponibles negativas o crédito fiscal pendiente de compensación durante los próximos cinco años, era de 1.858.317.778 pesetas.

RIESGOS FISCALES

El acusado Celso Heraclio utilizo a PINYER como sociedad instrumental para la realización de diversas operaciones irregulares, con la finalidad de residenciar en PINYER rentas positivas procedentes de distintas fuentes, utilizando para ello operaciones de emisión de facturas y por servicios de intermediación, asesoría y estudios e informes, sin sustrato real; realización de operaciones en nombre propio y por cuenta de terceros cuya identidad se ocultaba, y absorbiendo plusvalías de terceros generadas en operaciones inmobiliarias.

Emisión de facturas

El riesgo fiscal de PINYER se centró, durante el periodo 1989 a 1992, en la emisión de facturas cuyos destinatarios eran sociedades del GRUPO TORRAS o vinculadas al mismo.

Los conceptos por los que se emitían las facturas eran la elaboración de estudios económicos y financieros y la intermediación en operaciones financieras o de compra de acciones y el detalle de las facturas que fueron emitidas con expresión de su destinatario, fecha de emisión ,IVA incluido es el que se relaciona:

BETA CAPITAL,S.A.

23/6/1989; 35.000.000 pesetas.

ERCROS,S.A.

31/8/1989;28.000.000 pesetas.

EBRO CÍA, AZÚCAR Y ALCOH.,S.A.

8/1/1990;28.000.000 pesetas.

8/1/1990; 28.000.000 pesetas.

8/1/1990; 28.000.000 pesetas.

GRUPO TORRAS, S.A

1/10/1990; 112.000.000 pesetas.

30/10/1990; 200.000.000 pesetas.

28/1/1991; 24.000.000 pesetas.

C.N.L.

1/8/1991; 583.551.270 pesetas.

SARRIÓ PAPEL

28/10/1991; 33.600.000 pesetas.

QUAIL ESPAÑA, S.A

2/6/1992; 4.781.935 pesetas.

GENERAL BARCELONA INVESTMENT, S.A

31/12/1992;17.250.000 pesetas.

PROMOCIONES BILMO, S.A

3/10/1990; 9.985.198 pesetas.

INVERSIONES BARCELONESAS URBANAS, S.A

9/10/1990; 13.027.500 pesetas.

16/10/1990; 6.720.000 pesetas.

MOBILIARIO ASSIS, S.A

679/91; 4.617.200 pesetas.

27/09/1991; 609.467 pesetas.

SERVEIS PLANIFICACIÓ GESTIÓ HOSP. ,S.A.

6/9/1991; 1.750.000 pesetas.

BALMES GESTIÓN, S.L

31/12/1991; 784.000 pesetas.

MACOE, S.A

10/10/ 1992;42.550.000 pesetas.

15/10/1992;57.500.000 pesetas.

20/11/1992; 23.000.000 pesetas

PROCEDIMIENTO DE INSPECCION

En 13 de enero de 1994, la inspectora Silvia Sara , adscrita a la Inspección Provincial, tras comprobar que la sociedad PINYER presentaba indicios de irregularidad al figurar como receptora de bases imponibles de sociedades transparentes imputadas mediante negocios jurídicos que pudieran ser simulados, consideró preciso solicitar la orden de inclusión en plan de dicha entidad, al no constar que estuviera siendo inspeccionada.

Así, grabó la orden de inclusión en plan en la BDN y en fecha 3 de febrero de 1994 es notificación a Luz Noemi .

Al tener conocimiento Celso Heraclio del inicio de esta inspección, y como quiera que una investigación en profundidad podía perjudicar sus intereses económicos y los de terceros, que utilizaron a PINYER como sociedad instrumental, dados los altos créditos -y riesgos- fiscales que presentaba, lo que podía conllevar que se descubriese una importante deuda tributaria, y la realidad de las operaciones realizadas y sus irregularidades, Celso Heraclio requirió de Cipriano Samuel su intervención para neutralizar la actuación de la Sra. Silvia Sara y colocar la inspección de PINYER bajo el control directo de Cipriano Samuel .

Para ello Cipriano Samuel , requirió a Ovidio Agustin para que elaborase un expediente de inspección, aparentando ser anterior al iniciado por Silvia Sara , y así impedir que ésta continuase su actividad inspectora, que no era del agrado ni beneficiosa para los intereses de Celso Heraclio . Mecanismo que se completaba con la reclamación por parte de Ovidio Agustin , a la Sra. Silvia Sara del expediente, alegando que el suyo era anterior, aunque no estuviese grabado en la BDN y así permitir que saliese del ámbito funcional de la Inspección Provincial, quedando PINYER incluida en la Inspección Regional, en el censo de Ovidio Agustin y controlada directamente por Cipriano Samuel en la Inspección Regional y ello aun cuando inicialmente PINYER estaba asignada a la Inspección Provincial.

Ovidio Agustin , que se encontraba obligado a acceder a la peticiones de Cipriano Samuel por las razones dichas, para dar cumplimiento al encargo de Cipriano Samuel , en febrero de 1994, creo un expediente de inspección que no se correspondía con la realidad , y para ello elaboró manualmente una orden de inclusión en plan, en la que consignó la fecha de 24 de noviembre de 1993, orden de inclusión en plan que firmó Cipriano Samuel en calidad de jefe de la dependencia regional de Catalunya, y que no pudo ser dada de alta en la BDN, toda vez que esta base de datos no permite la manipulación de las fechas en las que se graban datos, y la inspección iniciada por Silvia Sara en febrero de 1994 estaba ya grabada.

El motivo que se hizo figurar en esta orden de inclusión en plan fue exclusivamente de "Promoción inmobiliaria" y tenía carácter general para todos los tributos comprendidos entre los años 1988 a 1992, y parcial para el ejercicio de 1993.

Para dar mayor apariencia de realidad a este expediente, se expidió un documento en el que se hacía figurar que se notificó la orden de inclusión en plan, consignando la fecha 24 de noviembre de 1993 a Luz Noemi , notificación que se dijo fue efectuada por el propio actuario Ovidio Agustin en persona.

Con igual finalidad de dar mayor credibilidad al expediente en cuestión, se hicieron dos documentos como si de dos diligencias se tratase, consignando las fechas de 9.12. 1993 y de 11.1.1994, haciendo figurar en la primera que se reclamaba determinada documentación y en la segunda que se aportaba la solicitada.

Creado así el expediente dicho, Ovidio Agustin , en cumplimiento del plan diseñado con Cipriano Samuel , reclamó de Silvia Sara la remisión del expediente que ella llevaba alegando duplicidad, quedando la inspección de la empresa PINYER bajo el control de Cipriano Samuel .

Posteriormente, y en cumplimiento de la finalidad perseguido desde el inicio tanto por Celso Heraclio , como por Cipriano Samuel y Ovidio Agustin , mediante diligencias extendida por Ovidio Agustin el 28 de marzo de 1995, la inspección parcial del año 1993 fue ampliada adquiriendo carácter general.

Ovidio Agustin , una vez recibió el expediente de Silvia Sara , redacta las siguientes diligencias de constancia:

- 11.3.1994 , haciendo constar que se aportan extractos de las cuentas bancarias de la sociedad Pinyer

- 3.6.1994, se reclama documentación de la sociedad desde el 1.1.1988, así nombre de administradores, datos de accionistas, justificación documental de los acuerdos adoptados.

Se reclama igualmente el balance a 31.12.1988, con especial referencia a la partida de "acreedores varios", solicitando información sobre le importe de los saldos, nombre del acreedor y NIF, detalle de la cuenta de pagos diferidos, de la cuenta de clientes, y por último, detalle para cada uno de los ejercicios de los resultados negativos de ejercicios anteriores, cuyo importe ascendía a 630.341.491 pesetas.

- 28 de marzo de 1995, haciendo constar que las actuaciones inspectoras se extiende al año 1993 y se pide determinada documentación. Se hace constar que el día 13 de febrero de 1995 se han retirado los extractos bancarios aportados y que consta aportada y en poder del actuario la documentación que fue requerida a terceros

- 28 de abril de 1995, se hace constar que se aporta la documentación solicitada en diligencias de 28 de marzo de 1005 y se vuelven a entregar al actuario los extractos bancarios que le fueron entregados al representante de la sociedad en 13.2.1995

- 14 de septiembre de 1995, Ovidio Agustin reclama los estudios, contratos y demás documentación soporte de las facturas emitidas por Pinyer, que se completo con petición de concretos extractos bancarios de PINYER y a continuación se dirige al Delegado Especial de la Agencia Tributaria en Cataluña , y reclama autorización para efectuar seguimiento de medios de pagos al objeto de conocer los verdaderos beneficiarios e imputar en sus bases imponibles las rentas realmente obtenidas.

Posteriormente, y una vez que Eutimio Laureano , sucedió en el puesto de Inspector Regional de Catalunya a Cipriano Samuel , se produjo un cambio de actuario, y la actividad inspectora de PINYER se encomienda al actuario Bruno Gustavo en 15 de abril de 1996, quien constata, entre otras, las siguientes irregularidades en la inspección llevada a cabo por Ovidio Agustin :

1. El ejercicio de 1988 está prescrito, al haber dejado pasar Ovidio Agustin más de seis meses sin efectuar actividad inspectora alguna, en concreto entre las diligencias de constancia de 3 de junio de 1994 y 28 de marzo de 1995.

2. En el ejercicio de 1988 se habían generado pérdidas y por tanto bases imponibles negativas por valor de 1.227 millones de pesetas, del total de 1.858 millones, que correspondían a las pérdidas que la sociedad presentaba a 31.12.1988, por lo que la comprobación de este ejercicio era prioritaria.

3. Una vez que Cipriano Samuel ha cesado , es cuando Ovidio Agustin inicia una verdadera actividad inspectora, y para ello reclama documentación idónea para efectivamente conocer la realidad económica de Pinyer, llegando incluso a reclamar autorización para seguimiento de medios de pago a fin de conocer el origen y naturaleza de las facturas emitidas por PINYER en el periodo 1989-1992, sin que pueda entrar a revisar las perdidas del año 1988 por estar prescrito dicho ejercicio

Posteriormente, Bruno Gustavo , una vez efectuó la investigación que consideró necesarias tras asumir la tareas de inspección, propuso la remisión de las actuaciones inspectoras sobre PINYER a delito fiscal, iniciándose el correspondiente procedimiento penal.

Perjuicio económico derivado de este procedimiento de inspección de PINYER

La cuota indebidamente deducida del Impuesto de Sociedades y de IVA minorado, en cada una de la sociedades destinatarias de las facturas emitidas por PINYER, entre 1989 a 1992 suman 1.143.381.743 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 139.344.827 y sumaban 1.282.726.570.

SOCIEDADES DE FIGUERAS

Las sociedades ESTUDIOS DE MERCADO Y FINANCIACIÓN, SA; INGENIERIA E INDUSTRIAL, SA; FORESTAL DE ESTUDIOS, SA y ESTUDIOS GENERALES DE INGENIERÍA, SA, denominadas como SOCIEDADES DE FIGUERAS, fueron creadas por Adolfina Belen , por mandato de Gerardo Laureano en 1987, quien a su vez actuó como mandatario de un tercero no identificado, actuando en todas ellas la Sra. Adolfina Belen como administradora.

RIESGOS FISCALES

En el año 1991 las denominadas como SOCIEDADES DE FIGUERAS, presentaron declaraciones extemporáneas de IVA de los ejercicios de 1987 a 1989, en relación a las siguientes facturas que asciende a más 3.400 millones de pesetas, precisamente en la localidad de Figueras.

El detalle de las facturas es el siguiente

ESTUDIOS DE MERCADO Y FINANCIACIÓN, S.A

Grupo Torras, S.A,; 3/12/1988; 123.355.576 ptas.

Quail España, S.A 27/12/1988; 448.000.000 ptas.

Ebro, 4/1/1989; 616.000.000 ptas.

Prima Inmobiliaria, 26/5/1989; 1.028.160.000 ptas.

INGENIERIA E INDUSTRIAL ESTUDIOS, S.A

Grupo Torras ,S.A. ;5/12/1988; 129.360.000 ptas.

Ebro; 5/1/1989; 616.000.000 ptas.

Ebro; 10/4/1989; 168.000.000 ptas.

FORESTAL DE ESTUDIOS, S.A

Grupo Torras, S.A ;10/12/1987; 48.384.000 ptas.

Grupo Torras, S.A 15/12/1987;94.080.000 ptas.

ESTUDIOS GENERALES DE INGENIERIA, S.A

Grupo Torras ,S.A. ; 10/12/1987; 140.716.800 ptas.

Lo particular de las sociedades de Figueras y de su declaración extemporánea, es que la regularización se produjo por las sociedades emisoras de facturas y no por aquellas que habían aprovechado dichas facturas, que era lo habitual.

PROCEDIMIENTO DE INSPECCION

Fueron incluidas en plan en 10.5.1991, figurando como motivo que dichas sociedades habían presentado declaración extemporánea de IVA, con importes muy elevados, especificando en dichas declaraciones que los servicios facturados habían sido prestados por sociedades radicadas en Panamá.

El actuario a quien correspondió la inspección fue Marcelino Octavio .

El inspector Pozuelo, al analizar las sociedades, sospechó que las facturas podían ser falsas, dado que presentaban el perfil claro de sociedades factureras e instrumentales de otras sociedades relacionadas con Grupo TORRAS, y por ello se dirigió al Inspector Jefe de la Provincial de Girona Sixto Jon , para iniciar la investigación tendente a demostrar la falsedad de las facturas.

Sixto Jon , una vez que el actuario Pozuelo le había participado sus sospechas y como quiera que el volumen de facturación era muy alto, pues nunca había sido visto en la Inspección de Girona, decidió llamar al Inspector Jefe Regional, el acusado Cipriano Samuel , para comunicarle las anomalías detectadas y pedirle instrucciones sobre el desarrollo de las investigaciones propuestas por Pozuelo.

Consecuencia de esta llamada fue que Cipriano Samuel , con la finalidad de impedir que se realizara cualquier actividad inspectora relacionada con estas sociedades, en junio de 1991 se personó, sin previo aviso, en la Delegación de Girona, donde recogió a Subías y ambos se fueron a Figueras, entrevistándose con Pozuelo, de forma reservada y sin estar presente Subías.

En esta reunión, Pozuelo dio cuenta a Cipriano Samuel de los expedientes y de su propuesta, limitándose Cipriano Samuel a decir que se regularizase el IVA, sin dar respuesta a la posible falsedad de las facturas falsas y la necesidad de efectuar una investigación a fondo de dichas empresas, ni pronunciarse sobre un posible delito fiscal.

Al recibir dichas instrucciones, Pozuelo, para salvar su responsabilidad, redactó un informe en 16 de julio de 1991 detallando sus sospechas, indicios y mecánica operativa defraudatoria de estas sociedades, informe que iba acompañado de anexos documentales, y dirigido a su jefe el inspector Subías, quien tras recibirlo lo remitió a Cipriano Samuel , acompañado de un oficio de fecha 6.9.1991, pidiendo a Cipriano Samuel que indicara la actuación que debía llevarse a cabo, contestando Cipriano Samuel telefónicamente a Subías, en el sentido de que no continuaran la comprobación.

Posteriormente y en fecha no concretada, pero en todo caso anterior a enero de 1992, y aprovechando que Pozuelo estaba de permiso oficial desde septiembre a enero, Cipriano Samuel , para impedir cualquier actuación por parte de Pozuelo, cuando se reincorporase, bien directamente o través de otra persona consiguió hacerse con los expedientes de dichas sociedades, ocultándolos.

A la vuelta del permiso oficial el inspector Pozuelo, pudo comprobar que los expedientes ante dichos que había dejado en un cajón de su mesa bajo llave, habían desaparecido, lo participó a Subías quien se limitó a decirle que ya no llevaba esos expedientes y que los diera de bajo por orden de la superioridad, y especifico como causa de la baja "pase al Inspector Jefe".

En 3 de mayo de 1994 , Cipriano Samuel , dando cumplimiento al mandato contenido en el Auto de 12 de enero de 1993 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la AN en las diligencias previas 53/1992, en la investigación relativa a determinadas cesiones de crédito del Banco de Santander, autorizó la inclusión en plan de las sociedades ACRAM SA y CASTELLO GESTION SA pertenecientes a Celso Heraclio , siendo el actuario Carlos Torcuato , quien constató la posible existencia de vínculos con las denominadas SOCIEDADES DE FIGUERAS.

Carlos Torcuato desconociendo lo acaecido en Girona, participó este hecho a Cipriano Samuel y le propuso investigarlas, pero Cipriano Samuel , nuevamente indicó con carácter general al adjunto Sr. Severino Daniel que no procedía incluir en plan de inspección a las sociedades de Figueres y, no firmó la autorización precisa para la inclusión en Plan de ESTUDIOS DE MERCADO Y FINANCIACIÓN, S.A

Tampoco procedió Cipriano Samuel a poner los hechos en conocimiento de la Oficina Nacional de Inspección, ni de las Delegaciones con competencia sobre las grandes empresas que supuestamente recibieron las facturas.

Posteriormente, una vez que Cipriano Samuel salió de la Agencia Tributaria y pasó a la situación de excedencia en septiembre de 1994, y fue sucedido en el puesto de Jefe Regional de la Inspección de Catalunya por Eutimio Laureano .

Inmediatamente, Carlos Torcuato reitera su petición sobre las SOCIEDADES DE FIGUERAS, firmando, Blesa, la orden de inclusión en plan el día 3 de mayo de 1994 realizando la correspondiente inspección y procesos penales derivados de la misma.

Perjuicio económico derivado de este procedimiento de inspección en las SOCIEDADES DE FIGUERAS

La cuota indebidamente deducida del Impuesto de Sociedades y de IVA minorado, en cada una de la sociedades destinatarias de las facturas emitidas por las denominadas SOCIEDADES DE FIGUERAS, entre 1987 a 1989 suman 3.046.478.906 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 365.577.470 y sumaban 3.412.056.376 pesetas.

HECHOS PROBADOS PIEZA "GRUPO NUÑEZ Y NAVARRO"

En el periodo comprendido entre 1991 a 1999, el Grupo empresarial, denominado Núñez y Navarro, era una empresa familiar, que se articulaba a través de un entramado de sociedades, todas ellas administradas por la

entidad "SETEINSA".

Al frente de la misma estaba el acusado, Teodulfo Teodosio , situado en la cúspide de la organización empresarial, y su hijo, Baldomero Cirilo , responsable del Area Administrativa del Grupo, con independencia del cargo formal que le fuese adjudicado, y Borja Fulgencio , responsable del Departamento de Gestión de Impuestos y mano derecha de la familia. En el Grupo también participaba otro hermano de Baldomero Cirilo , que desarrollaba su función en el área de construcción de los inmuebles, que eran el principal objeto de la empresa.

Las acusados Baldomero Cirilo puestos de acuerdo entre ellos, y con la esencial ayuda de Borja Fulgencio , desarrollaron una estrategia empresarial previamente planificada, cuya principal finalidad era minorar o, llegado el caso, incluso eludir el coste fiscal de los beneficios que la empresa obtuviera en el desarrollo de su actividad empresarial, dedicada preferentemente en esas fechas a la venta de viviendas, aunque también, y en un menor porcentaje, arrendaba plazas de garaje y locales de negocio.

Esta estrategia conllevaba fundamentalmente la realización de diferentes operaciones de compraventa de inmuebles, entre las diferentes empresas del Grupo, operaciones intragrupo, es decir, entre sociedades que pertenecían al mismo Grupo y que actuaban como sociedades vinculadas; estas ventas producían el efecto de desplazar las plusvalías que se obtuviera de la venta de viviendas a terceros, a sociedades del mismo Grupo, en las que previamente, y mediante compraventas parciales, habían desarrollado mecanismos fiscales para absorber todo o parte de estas plusvalías.

En realidad, ninguna de estas operaciones tenía una finalidad propiamente comercial, económica o financiera dentro del Grupo, sino que respondían exclusivamente a la voluntad de sus responsables de reducir de forma importantísima la carga impositiva o tributaria que debía soportar el Grupo por el desarrollo de su actividad, en especial la soportada por el beneficio obtenido por las ventas de viviendas y plazas de garaje a terceros, que se comercializaba bajo la denominación genérica del grupo "Núñez y Navarro".

Estas operaciones, cuyo autor ideológico se desconoce, aun cuando quepa aventurar fundadamente que se hallaría, a buen seguro, orbitado en el organigrama funcionarial de la Administración Tributaria, fueron encargadas, conocidas, aprobadas y puestas en funcionamiento por Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo , y por Borja Fulgencio .

Como quiera que estas operaciones o artificios fiscales podían ser objeto de investigación, y, en su caso, regularización en el desarrollo de una eventual Inspección de Hacienda, sus responsables se ganaron la voluntad del actuario Ovidio Agustin , y del Inspector Regional Adjunto, Narciso Melchor , y para ello les proporcionaron sendas viviendas a precios muy por debajo de su valor de mercado, al tiempo que les facilitaban onerosa y graciosamente las gestiones de adquisición, hipoteca, pagos de impuestos, que dichas adquisiciones conllevaban, y dinero en efectivo para hacer frente al pago de la hipoteca que constituyeron.

Así los acusados, Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo y Borja Fulgencio , decidieron favorecer económicamente al acusado Ovidio Agustin , a la sazón Inspector Jefe de la Unidad Regional de Inspección (URI) nº 28 de la Dependencia Regional de Inspección de Cataluña, entre el 1 de febrero de 1991 y el 11 de noviembre de 1999, en la adquisición por parte de éste y de su esposa, Raquel Ofelia , de su residencia habitual que desde el mes de junio de 1993 poseían en calidad de arrendatarios, así como de las tres plazas de parking anexas a la misma.

En igual forma los acusados, Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo y Borja Fulgencio favorecieron a Narciso Melchor , Inspector Regional Adjunto desde 30 de mayo de 1991 hasta 28 de abril de 1995, y por tanto superior inmediato de Ovidio Agustin durante dicho periodo, a través de la venta de un piso y un parking a un precio muy inferior al que según el mercado le correspondía.

A cambio de dicho beneficio, el acusado Ovidio Agustin en su calidad de actuario, a cambio de este beneficio económico, debía omitir intencionadamente en las inspecciones que realizase a las empresas del Grupo Teodulfo Teodosio y Baldomero Cirilo , cualquier indicio de riesgo fiscal que detectase, no efectuando ninguna investigación de las operaciones realizadas, y sancionando como debidamente tributadas las operaciones que en el desarrollo de la estrategia fiscal antedicha realizaban, que en ningún caso ni tan siquiera cuestionaban.

Por su parte, Narciso Melchor , que previamente había sido actuario en inspecciones efectuadas al Grupo Núñez y Navarro, y que, por tanto, en su condición y ámbito funcionarial de actuación, conocía perfectamente los avatares y entresijos económicos del grupo empresarial, debía no obstaculizar ni entrometerse en la actividad de Ovidio Agustin , no revisando las actas de conformidad y de comprobado y conforme que se firmaban por el representante tributario del Grupo y el actuario Ovidio Agustin .

Para garantizar que ningún otro actuario pudiera inmiscuirse e interferir en determinadas inspecciones de concretas empresas del Grupo NyN, el acusado, Ovidio Agustin , proponía periódicamente la inclusión en plan de las empresas en las que se había efectuado una operación mercantil en el desarrollo de la estrategia fiscal diseñada, tratando de blindar de tal modo las inspecciones que pudieran darse y que no estuvieran bajo su dominio y control.

Posteriormente, este actuario aparentaba desarrollar una actividad inspectora, mediante la creación de un expediente tributario ficticio, en el que se incluían diligencias y actas en las que nunca se investigó operación alguna , todas ellas

Actas definitivas, de comprobado y conforme, en las que se hacía figurar que se habían comprobado elementos fiscalmente relevantes, cuando ello no era así, al no comprobarse, ni menos aún regularizarse las situaciones de riesgo irregulares que presentaban las declaraciones efectuadas. Estas actas de comprobado y conforme eran esenciales para dar apariencia de veracidad a dichas inspecciones y además, impedir que pudieran ser objeto de nueva revisión tributaria, consolidando así la situación fiscal irregular. Y para aparentar que se descubría deuda, se introducían regularizaciones en cantidades ínfimas en referencia a elementos fiscales, que en ocasiones no eran comprobados o bien no estaba justificada su regularización. Con esta estrategia y amparados por los inspectores dichos, consiguiendo dejar de declarar una cantidad aproximada de 2.182.847.758 de pesetas.

Estas Actas de comprobado y conforme eran admitidas por Narciso Melchor , a quién correspondiéndole la supervisión de las mismas ningún reparo les puso, aun cuando había riesgos fiscales que necesariamente debió percibir, no solo por su experiencia profesional, sino como ya se ha dicho, por haber inspeccionado al grupo en ocasiones anteriores.

Para cerrar la estrategia, el también acusado Cipriano Samuel , a la sazón Jefe de la Dependencia Regional de la Inspección de Catalunya, hasta 28 de abril de 1995, que ostentaba la competencia para ello, con conocimiento de las irregularidades de dichas actas de inspección, dictaba el acto administrativo de liquidación de las propuestas contenidas en las actas definitivas de comprobado y conforme, efectuadas por Ovidio Agustin y supervisadas por Narciso Melchor , sin efectuar rectificación o modificación alguna.

BENEFICIOS OBTENIDOS POR Ovidio Agustin E Raquel Ofelia DEL

GRUPO NYN

Vivienda sita en la CALLE000 NUM011 y NUM012 de Barcelona, dúplex por unión de los pisos NUM013 . NUM014 y NUM015 . NUM014 , así como los garajes NUM016 - NUM017 -y NUM018 sitos en dicho edificio. Dicha vivienda fue adquirida a la empresa NAYNU SA, entidad cuyo 58% del capital social era propiedad de la entidad PEROMOINVER, SA, perteneciente al Grupo NyN y su administrador, era SETEINSA, administradora de todas las entidades del GRUPO NyN.

La adquisición de los pisos se articuló formalmente de la siguiente manera:

La venta fue formalizada mediante escritura pública de compraventa de fecha 5 de octubre de 1994 ante el Notario, Raúl Vall Vilardell, de Barcelona, donde se consignó como precio de venta el de 81.480.000 de pesetas (38.240.000 pesetas por cada uno de los dos pisos y 5.000.000 pesetas por las plazas de parking), con el correspondiente IVA (en total 86.368.800 pesetas), en el que estaban incluidos los gastos de rehabilitación de la vivienda por un importe de 27.518.308 pesetas El precio pagado era notoriamente inferior al valor real de la vivienda, que fue tasado en 17 de junio de 1994 por la Caixa de Catalunya con ocasión de la concesión del crédito con garantía hipotecaria que solicitó Ovidio Agustin , por un valor de 104.005.680 pesetas.

El pago del precio indicado en la escritura se materializó de la siguiente forma: 20 millones de pesetas entregados, el día 2 de junio de 1994: diez millones de pesetas lo fueron mediante talón nº NUM019 de La Caixa-; 9.870.0000 ptas, mediante talón nº NUM020 de Caja Ingenieros y 130.000 pesetas mediante talón nº NUM021 de Caja Ingenieros. Dicha entrega, anterior a la formalización en escritura de la compraventa, se hizo a cuenta de la misma.

66.368.800 pesetas, el día 5 de octubre de 1994 (66.148.739 pesetas, mediante talón nº NUM022 de Caixa de Catalunya y 220.060 ptas. en metálico).

Cada uno de los pisos, que unieron formando un dúplex, tenía una superficie cercana a los 150 metros cuadrados.

El acusado Ovidio Agustin y su mujer Raquel Ofelia , obtuvieron un crédito hipotecario por 75 millones de pesetas, otorgado por Caixa Catalunya, altamente beneficioso para ellos, dado que el interés era bajo y carecía de comisión de apertura, y que se les concedió por vía de urgencia, por el Director General Adjunto de la citada entidad crediticia, aun cuando la operación era claramente arriesgada para la entidad crediticia, según los parámetros de riesgo de esa época, dado que Ovidio Agustin carecía de la suficiente capacidad de deuda para asumir dicho importe, toda vez que la cuota mensual -618.597 pesetas- era similar a los ingresos de este actuario obtenidos del Ministerio de Hacienda como funcionario público. No consta que tuviera otros ingresos mensuales, ni que Raquel Ofelia aportase dinero al grupo familiar, dado que no trabajaba. El elemento determinante de la concesión el crédito para la Caixa de Catalunya fue el hecho de que era amigo personal de Baldomero Cirilo .

El crédito hipotecario se formalizó por el Notario D. Raúl Vall Vilardell, actuando en representación de Caixa de Catalunya el Delegado de la Oficina nº 0788, sita en el nº 228 de la calle Urgell de Barcelona.

Los plazos de dicho crédito que para el primer año se fijaron en una cuota mensual de amortización de 618.597 de pesetas -de por sí superiores a la nómina mensual de Ovidio Agustin - se adeudaban no obstante en una cuenta del acusado Ovidio Agustin , con nº NUM023 de la Caixa de Catalunya correspondiente a la oficina nº 0699 sita en el nº 48 del Paseo San Gervasio de Barcelona, diferente a aquella en la que percibía sus retribuciones de la Hacienda Publica.

Además, los responsables del Grupo NyN facilitaron al acusado, Ovidio Agustin , importantes sumas de dinero en efectivo que iban siendo ingresadas en las diversas cuentas bancarias de aquél, constatándose que, en el periodo 1991 a 1999, Ovidio Agustin tuvo ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes por importe de 91.536.487 pesetas, ingresos que permitían al acusado Ovidio Agustin satisfacer las cuotas hipotecarias mensuales.

En total el acusado Ovidio Agustin obtuvo durante el periodo dicho de 1991 a 1999, la cantidad total de 114.062.167 ptas, que corresponden a los siguientes conceptos:

Diferencia entre el valor de tasación y el precio pagado 22.525.680

Dinero efectivo ingresado en sus cuentas 91.536.487

SUMA TOTAL DADIVA 114.062.167 pesetas

BENEFICIOS OBTENIDOS POR Narciso Melchor DEL GRUPO NYN

El acusado Narciso Melchor y su esposa adquirieron de la entidad FLORINU, SA la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM024 - NUM025 - NUM014 de Barcelona por un precio de 33.000.000 de las pesetas y la entidad EDIFICACIONES AVENIDA vendió a Narciso Melchor y a su esposa el parking ubicado en el nº NUM026 NUM027 del PASEO000 de Barcelona por un precio de 2.000.000 pesetas. Ambas entidades pertenecientes al Grupo NyN eran administrados por el entidad SETEINSA.

La operación fue articulada a través de un contrato de opción de compra suscrito en documento privado datado el 7 de mayo de 1991 donde se hizo constar que el piso se hallaba arrendado por un tercero y mediante escrituras públicas de compraventa fechadas el día 29 de enero de 1993 donde se hizo constar que las fincas se hallaban libres de cargas y arrendatarios, coincidiendo aparentemente con la entrega del piso.

Los precios establecidos para las citadas compraventas fueron manifiestamente inferiores al valor que dichos inmuebles tenían en ese momento en el mercado.

En lo que se refiere al piso, consta de 168 metros cuadrados de superficie, más 36 metros cuadrados de terraza y pericialmente se ha determinado que el valor de mercado en el momento de su venta era de 69.552.869 pesetas y el de la plaza de garaje de 8.816.774 pesetas, en total 78.369.643 pesetas.

El precio del parking fue abonado en un único pago efectuado el día 28 de enero de 1992, mientras que el precio del piso fue satisfecho a través de pagos aplazados que se articularon mediante cheques y letras de cambio librados entre el día 28 de julio de 1991 y el día 20 de enero de 1996, y sin devengar ningún tipo de interés, tratándose de seis pagos de importe de 5.000.000 pesetas y un pago de 3.000.000 pesetas, siendo el detalle de los pagos el que sigue:

28/7/1991, cheque nº NUM028 Caja Madrid, por 5 millones de pesetas.

28/12/1991, cheque nº NUM029 de Caja Madrid por un importe de 5 millones de pesetas.

28/1/1992, cheque nº NUM030 de Caja Madrid, por importe de 3 millones de pesetas y cheque nº NUM031 del Banco Guipuzcoano por un importe de 2 millones de pesetas.

29/1/1993, cheque nº NUM032 de Caja Madrid, por un importe de 5 millones de pesetas entregado en el momento de la firma de la escritura de venta.

En el momento de suscribir la escritura de venta se pactó un aplazamiento del pago en tres plazos que se articuló mediante tres letras de cambio de 5 millones de pesetas cada una con vencimientos los días 20/1/1994, 20/1/1995 y 20/1/1996 y que se pagaron a sus respectivos vencimientos con cheques de Caja Madrid.

Las cantidades satisfechas por Narciso Melchor resultan incoherentes con los ingresos conocidos de dicho acusado y desde luego rebasan la normal capacidad de ahorro sobre sus ingresos como funcionario público, sin que conste que obtuviera financiación externa para realizar tales adquisiciones patrimoniales y otras que tuvieron lugar en aquéllas fechas.

Acontece además que en las dos cuentas bancarias contra las que se libran los efectos cambiarios que se utilizan para el pago del piso de Narciso Melchor y cuyos extractos han podido ser analizados constan regulares ingresos dinerarios en efectivo de origen formalmente desconocido, que en el periodo comprendido entre 1992 y 1998 alcanzan al cifra de 20.525.000 pesetas, dinero que fue puesto a disposición del acusado Narciso Melchor por los responsables del GRUPO NyN en retribución de sus servicios.

En total el acusado Narciso Melchor obtuvo durante el periodo dicho de 1991 a 1999, la cantidad total de 99.894.643 pesetas, que corresponde a los siguientes conceptos:

Diferencia entre el valor de la vivienda y garaje adquiridos, y el precio pagado :

43.369.643 pesetas

Dinero recibido en metálico durante el periodo 1992 a 1998: 20.525.000

SUMA TOTAL DADIVA 63.894.643 pesetas

ESTRATEGIA FISCAL DEL GRUPO NUÑEZ Y NAVARRO

La referida estrategia fiscal cuya finalidad principal era ocultar una revalorización de los activos inmobiliarios del Grupo NyN y su correspondiente coste fiscal, se desarrollaba mediante transmisiones de determinados porcentajes de inmuebles o promociones, entre sociedades del grupo, de tal forma que el coste fiscal del beneficio gravable en la compraventa intragrupo, coincidente con la revalorización contable obtenida, se eliminaba o disminuía de forma muy importante

Para ello utilizaron varios mecanismos:

1. Aplazamiento del pago del precio en las transmisiones

2. Aplicación indebida de la exención por reinversión

Igualmente y con idéntico fin de obtener un ilícito beneficio fiscal, y ante el cambio de la normativa aplicable se produjo un reajuste en la estrategia diseñada, con la finalidad de seguir manteniendo el ilícito ahorro fiscal así obtenido.

Para ello se procedió a:

1. Cancelación anticipada de pagares en las operaciones intragrupo con precio aplazado ya desarrolladas

2. Fusiones impropias o abreviadas con fines fiscales

Por último, y con identifica finalidad de obtener un ahorro fiscal ilícito se efectuaron trasmisiones a terceros de viviendas consignando en la escritura pública de compraventa precios inferiores a los realmente pagados o bien se efectuaron operaciones puntuales, que mas adelante serán descritas.

Estas operaciones quedaron sometidas a la función inspectora del acusado Ovidio Agustin , quién durante el periodo 1992 a 1998 , y por su adscripción a la URI 27, desarrolló actuaciones inspectoras, que finalizaron con la extensión de Actas definitivas en relación a 29 sociedades de las pertenecientes al grupo NyN, altamente beneficiosas para dichas sociedades.

Para garantizar que ningún otro actuario pudiera investigar las operaciones de estas sociedades, y en última instancia descubrir la efectiva deuda fiscal que cualquier investigación no amañada hubiera descubierto, el acusado Ovidio Agustin en el mismo periodo, a 16 de estas sociedades, volvió a solicitar del Jefe Regional correspondiente su inclusión en plan, llevando a cabo un segundo procedimiento de inspección, que también finalizó con actas definitivas, altamente beneficiosas para el grupo NyN.

En total el acusado Ovidio Agustin extendió 45 actas definitivas, en sociedades del grupo NyN, que, salvo procedimientos especiales, no podían ser objeto de revisión, conteniendo riesgos fiscales importantísimos que no han sido objeto ni de investigación, ni de regularización en su caso.

APLAZAMIENTO DEL PAGO DEL PRECIO EN LAS TRANSMISIONES

INTRAGRUPO- OPERACIONES CRUZADAS

Con igual propósito y en el desarrollo de la estrategia definida previamente y aceptada por el grupo NyN, durante los años 1991 y 1992 ejecutó hasta 11 transmisiones internas de inmuebles, con finalidad exclusivamente fiscal, y que ayudaban a actualizar improcedentemente los balances. Para reducir el beneficio gravable por la transmisión interna se acude al aplazamiento del pago de la transmisión interna de modo que se pagan intereses por dicho aplazamiento.

Este diferimiento en el pago, materializado mediante la emisión de pagares emitidos por la sociedad adquiriente, cuyo nominal incluye el precio y el interés calculado como coste del aplazamiento, produce el efecto de diferir la integración del margen comercial y los intereses cargados por el pago aplazado en las bases imponibles del Impuesto de Sociedades, hasta la fecha del vencimiento de dichos pagares, lo que produjo el efecto de que el beneficio obtenido o margen comercial no tributaba en el momento de la enajenación, sino, al vencimiento de cada pagaré y solo en la parte de pago e interés consignados en cada uno de ellos.

En consecuencia la entidad vendedora pagaría el coste fiscal derivado de esta enajenación intragrupo mucho más tarde, en concreto se iría pagando según venciera los pagares.

Estos aplazamientos iban de cuatro a dieciséis años, que corresponden a los periodos de aplazamiento en el pago del precio.

Por su parte la sociedad compradora o adquirente o definitiva, podía vender la promoción a terceros y percibir el precio de la venta en efectivo de aquello que todavía no había pagado.

El efecto fiscal producido es que en la sociedad adquiriente el valor del bien que se vende a terceros aparece revalorizado, por lo que el margen comercial para esta sociedad cuando vende a terceros es muy pequeño, al igual que el coste fiscal.

El beneficio fiscal obtenido por el grupo NyN era doble, y valiéndose de la posibilidad de aplicar bien el criterio del devengo o el del pago, conseguían de una parte, en la sociedad vendedora, en vez de integrar el total del beneficio obtenido en la base imponible del IS del ejercicio en el que se producía la operación de compraventa intragrupo, consecuencia directa del diferimiento, lo integraba en los sucesivos años, en concreto en aquellos en los que vencían los diferentes pagares emitidos por la sociedad adquiriente, de tal forma que cuando se incluía por la vendedora en la base imponible - años después- y por efecto de la depreciación del dinero por el transcurso del tiempo, estas cantidades tenían un valor real inferior a aquel que tenían en el momento de efectuarse la compraventa. Este beneficio fue denominado por los peritos beneficio del margen.

De otra, el grupo NyN también obtiene un beneficio de la asimetría de la operación derivada de los intereses generados.

En cada operación se fijan unos intereses, que deben ser computados como ingresos en la base imponible de la sociedad vendedora, en el año fiscal en

que vencen los diferentes pagarés. Estos mismos intereses son gastos deducibles desde el punto de vista de la sociedad compradora.

Aun cuando el importe total de los intereses computados bien como ingresos o como gastos, según se trate de la vendedora o compradora, fuese al final igual, sin embargo el diferente sistema de imputación, utilizando el criterio del pago o del devengo, y la depreciación del dinero, producían un importante beneficio fiscal a las sociedades del grupo.

Este beneficio fiscal deriva de la diferencia que se produce entre los intereses computados como gastos, a los que se les aplicaba el criterio del devengo, por la sociedad compradora, si se actualizaban a una misma fecha eran muy superiores a los intereses computados como ingresos, por la sociedad vendedora, a los que se les aplicaba el criterio del pago, y también actualizados a la misma fecha. Este beneficio fue denominado beneficio de intereses.

Estas transmisiones se caracterizaban también porque no se producían desplazamientos patrimoniales, dado que en su gran mayoría, según se detalla a continuación, no constan flujos de dinero, ni que los pagarés emitidos para el pago hayan sido presentados al descuento, ni menos aun que se haya renegociado el tipo de interés que en el periodo analizado bajó desde un 11 % en el año 1991 y en el año 1999 del 4,5%.

Tales transmisiones, tenían como objetivo exclusivo revalorizar el valor de la obra en la última empresa del grupo que lo adquiría y que era quien debía efectuar la venta a los clientes. Esta estrategia, permitía, primero, minorar, en la compradora, el incremento fiscal derivado de la ganancia que el grupo NyN obtenía del cliente, dado que el beneficio obtenido por la sociedad cuando vendía a terceros, quedaba reducido por esta venta previa intragrupo, habida cuenta de que el incremento patrimonial se calculaba sobre la diferencia entre el valor de adquisición a la anterior sociedad del grupo y el de venta terceros.

De otra parte, la plusvalía o incremento patrimonial obtenido por la empresa vendedora en la operación intragrupo, que, con carácter general, era titular del solar y había construido la obra, al vender esa obra a la empresa que comercializaba la venta, se absorbía mediante los mecanismos dichos de diferimiento del pago aplazado o bien por aplicación de exención por reinversión.

En otras palabras, la transmisión iba dirigida a generar un coste comercial hinchado para la segunda sociedad que es la que luego iba a vender las viviendas en construcción a los particulares. Coste comercial hinchado en el margen comercial que iba, en su momento, a ser utilizado por la compradora para reducir formalmente sus beneficios y con ello minorar fraudulentamente sus cuotas de Impuesto de Sociedades, al tiempo que la vendedora dejaba de incorporar el margen comercial de la operación en las suyas mediante un aplazamiento artificial en el cobro de la operación que permitiría diferir su tributación.

Por otra parte, la empresa compradora computaría, también como gasto financiero deducible, los intereses por el artificial aplazamiento de los pagos en ejercicios sucesivos produciendo una mayor reducción de su cuota

Estas compraventas intragrupo, en definitiva, tenía como única y exclusiva finalidad pagar menos a hacienda.

TRANSMISIONES INTRAGRUPOS (Los nombres corresponden a las empresas vinculadas al Grupo NyN y son SA):

ALEDORA vendió a COGRAMON el 26 de mayo de 1992 la obra 425 sita en la calle Rocafort, 98, con precio aplazado de 410 millones de pesetas a pagar entre los años 95 y 99 (intereses por aplazamiento del pago generados son de 345 millones). La obra nueva se acabó en octubre de 1994. Las viviendas se vendieron (18 de las 20 antes de terminar 1995), los locales se arrendaron. No constan flujos de dinero, descuento de pagarés, ni renegociación del tipo de interés.

Esta operación produjo un margen comercial de 143 millones de pesetas, y generó un coste hinchado en COGRAMON por igual importe. COGRAMON se deduce como gasto los intereses de los pagarés desde 1992 (150 millones en tres años), mientras que ALEDORA se los suma como ingresos solo desde 1995.

COGRAMON fue inspeccionada por Ovidio Agustin , concluyendo la inspección por acta definitiva de comprobado y conforme de 20.9.96 ALEDORA también fue inspeccionada por Ovidio Agustin , y concluyó con acta definitiva de 6.3.95

EDONU compró a KAMIAN (que acababa de comprar a MONTSA) el 22 de marzo de 1991 la obra 271 (antes 404, el terreno sito en SANT JOAN DESPÍ) con precio aplazado de 300 millones a pagar entre los años 1999 a 2003 (intereses de 1048 millones, al 14,5%). La obra nueva fue vendida a terceros entre 1992 y 1996 (a razón de 58, 22, 5 y 1 entidades registrales en cada uno de esos años). No constan flujos de dinero, descuento de pagarés, renegociación del tipo de interés (que habían bajado al entorno del 5 por ciento al pagarse los pagarés).

Además, EDONU se deduce como gasto los intereses de los pagarés desde 1991 (325 millones en seis años), mientras que KAMIAN se los suma como ingresos, solo desde 2000.

El beneficio fiscal obtenido por la vendedora KAMIAN, como beneficio del margen fue de más de 2 millones de pesetas, y el beneficio de interés obtenido por la entidad compradora EDONU fue de 44 millones de pesetas EDONU fue inspeccionada por Ovidio Agustin en 6.3.95 y 22.12.97 y KAMIAN fue inspeccionada el 20.9.96, concluyendo con actas de comprobado y conforme. CUBI VALLS, compró a EDONU el 19 de marzo de 1991 (vinculación al caso anterior) el 54,18% de la obra 389 (pasa a ser la obra 410, Avenida Mistral) con precio aplazado de 375 millones a pagar del 1999 al 2004 (intereses de 1314 millones, al 14%). La obra nueva termina el 6 de junio de 1991 (esto es, cuando se vendió ya estaba prácticamente concluida) de modo que CUBI VALLS pasa a tener 16 viviendas y 24 plazas de garaje con su porcentaje, correspondiente a la Casa dos. En 1994 se han vendido las 16 viviendas y 10 plazas de garaje (estas en 1995). No constan flujos de dinero, descuento de pagarés, renegociación del tipo de interés. CUBI VALLS fue inspeccionada el 14.7.1993, y EDONU el 6.3.1995, terminado con actas de comprobado y conforme JOSEL compró a la familia Arqués el 26.6.89 por 600 millones un terrenos en Diputación con 15 arrendatarios (obra 188, después 426). El 8.1.90 solicita licencia de derribo, el 27.3.91 obtiene la licencia de obra. El 30.9 queda vacío según comunicación interna de la empresa, el 15.10.91 se inicia la construcción con 60 viviendas proyectadas. EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT compra a JOSEL el 16.3.92 (ya era la obra 426), con precio aplazado de 1073 millones - margen comercial de 371 millones de pesetas- (intereses de 958 millones, al 11%, a pagar del 96 al 99), el 26.5.92 se comunica al Ayuntamiento el inicio de la obra, el 7.3.93 se declara obra nueva, el 25.7.94 ya se puede entregar, el 20.2.95 es JOSEL y no ROCAFORT, la que pide licencia de primera ocupación. Aquí se aplaza el pago y además el incremento se declara exento. El gasto deducible aplicado por JOSEL por los intereses de dicha compra alcanza a 118 millones en 1996 y 131 en 1997.

Rocafort fue inspeccionada en 14.12.1995 CALADON compró a CUBI VALLS EL 30.1.91 con precio aplazado de 570 millones el 55,84% de obra sita en Mariano Cubí (obra 253), con un margen aplicado de 453 millones según la propia contabilidad del grupo (y 1646 millones de intereses, a pagar entre 2000 y 2007, esto es, hasta 16 años después, al 10%). En 1997 se realiza la declaración de obra nueva.

Se canceló el pagaré correspondiente a 2007 también por razones fiscales al disminuir los beneficios esperados. La obra nueva termina el 6 de junio de modo que CALADON pasa a tener la Casa uno con 27 viviendas y 48 plazas de garajes -el resto se da a CUBI VALLS-. Las viviendas se han vendido y escriturado en su totalidad a finales de 1994.

CALADON compró a ESPI ROSELLÓN el solar sito en la calle Rosellón, el 8.5.92 con precio aplazado de 375 millones (y 353 millones de intereses a pagar entre 1995 y 1999, a un interés del 12% anual). El margen aplicado fue de 340 millones que ESPI Y ROSELLÓN aplicó a la exención por reinversión en 1992 -vinculado con Edificio BORRELL, al adquirir parte de la obra de la calle Tarragona 141 destinadas al alquiler-. Se anticipó la cancelación de un pagaré de 1999. El 8 de enero de 1992 ya había licencia de edificación de edificio destinado a viviendas. Antes había una nave arrendada destinada a dejar de serlo (diligencia que obra en folio 136194, algo que después negó). El 26 de febrero de 1997 se declaró la obra nueva de acuerdo con proyecto CALADON, fue inspeccionada el 27.3.95 JOSEL compró a CALADON la obra sita en el Paseo de la Bonanova el 26.5.92 con precio aplazado de 405 millones (y 400 millones de intereses, al 12%, pagaderos del 96 al 99). JOSEL se dedujo los intereses del 92 al 95, sin que CALADON computase en sus bases imponibles los intereses recibidos.

Esta compra generó un gasto financiero inferior al derivado de la venta antes descrita en 558 millones; cubrió la necesidad de cubrir la exención por reinversión de JOSEL. El 18.2.93 ya había obra nueva. El 7.6.97 se concede por Caixa Cat crédito a seis sociedades, con garantía de JOSEL que hipoteca la finca. JOSEL fue inspeccionada en 20.9.1996 PEROMOINVER compró a CALADON (vinculadas con las anteriores) el 27.11.19, 31 viviendas y 62 plazas de garaje que el 24.11.89 había mandado construir a sus expensas en Mallorca/Calabria (obra 423) por un precio de 955 millones (con precio aplazado de 2289 millones, a un interés del 11%, pagaderos entre 1995 y 2005). Se cancelaron anticipadamente los pagarés de 2004 y 2005 el 31 de mayo de 1994, que redujeron los intereses en cerca de 1.000 millones. Las fincas se vendieron a razón de 1 en 1991, 6 en el 92, 11 en 1993, 9 en 94, 3 en 95 y 1 en 97 (28/32 antes del inicio de la financiación).

PEROMOINVER fue inspeccionado en 14 de julio de 1993 y en 11 de febrero de 1997 KAMIAN compró a MONTSA varias fincas en Premiá de Mar (obra 409) el 22.3.91 por 100 millones aplazados (con intereses de 379 millones en pagarés a pagar entre 2000 y 2003, al 15%). El 12 de mayo de 1992 la obra ya está terminada: no se ha constatado las ventas ulteriores.

KAMIAN fue inspeccionada en 6.7.93

MONTSA compró a EDIFICIO BORRELL el 22.3.1991 una finca en la calle Béjar, con edificio ya derruido, por precio aplazado de 240 millones (con 877 millones de intereses a pagar entre 1999 y 2004, al 14% anual). De las doce viviendas construidas, 3 fueron vendidas en 1992, 8 en 1993 y 1 en 1994. Se canceló anticipadamente el pagaré de 2004. (además, vinculado al caso anterior, en el que en el mismo día MONTSA vende a KAMIAN por 100 millones.

MONTSA fue inspeccionada en 12.2.1992

APLICACIÓN INDEBIDA DE LA EXENCION POR REINVERSION

Con idéntico fin de evitar el gravamen derivado de la actualización de valores derivadas de transmisiones internas también fue utilizado indebidamente la figura de la exención por reinversión, en especial hasta el 1 de enero de 1996.

La ley del IS permitía aplicar sus mecanismos a elementos de activo fijo o inmovilizado, pues se trataba de un beneficio fiscal destinado a eximir de tributación el activo fijo que se reinvierte en la adquisición de tal tipo de activo, siendo este elemento nuclear de la figura.

El grupo NyN efectuó 5 operaciones intragrupos en las que aplicó, con idéntico fin de minorar la cuota tributaria que debía ingresar en la Agencia Tributaria la exención por reinversión:

1. En 27 de noviembre de 1991, JOSEL SA vende a la entidad EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT S.A., la obra nº 126, sita en la calle Diputación/Sicilia, declarando exenta por reinversión el beneficio generado de 371.493.480 pesetas

2. El 8.5.1992, ESPI ROSELLON S.A., vende a la entidad CALADON S.A., el inmueble sito en la c/Rosselló 25, declarando exento en el ejercicio fiscal de 1992 el importe de 340.076.724 pesetas.

3. En 16 de noviembre de 1995, la entidad EDIFICIO CÓRCEGA BALMES vende a EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA la finca sita en Condes de Bell-lloch 165-187, obra nº 236, declarando exento el beneficio obtenido de 334.164.889

4. En 16 de noviembre de 1995, EDONU vende a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES la obra nº 493 sita en la calle Gomis 84-88, declarando exento el beneficio obtenido de 300.950.357. La reinversión se efectúa al adquirir EDONU de PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES el 8% de la Obra del Paseo de la Zona Franca.

5. Por último en 16 de noviembre de 1995 EDONU vende a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES las parcelas del plan especial Clot de la Mel, obras nº 494 y 575, declarando exento de tributaciones el beneficio obtenido de 416.075.859. La reinversión se efectúa al adquirir EDONU de EDIFICO BALMES SA la obra del edifico sito en Vía Augusta calle Dr. Roux.

La base imponible que fue declarada indebidamente exenta por reinversión, al no concurrir los requisitos fiscales, fue de 1.762.761.309 pesetas, siendo el perjuicio económico el resultado de aplicar a dicho importe el tipo de gravamen aplicable en esas fechas del 35 %, que ascendía a un perjuicio por este concepto de 616.966.458 pesetas.

El Grupo NyN también efectuó trasmisiones de sus activos arrendados, y aplicó a los beneficios obtenidos la exención por reinversión, también de forma indebida, toda vez que declararon exento por reinversión el total del beneficio obtenido, cuando, conforme a la normativa vigente en ese momento, era de aplicación únicamente al incremento de patrimonio generado en la trasmisión del terreno .

Así se producen enajenaciones en las sociedades NERACO, NNRENTA Y DONCA, que produjeron un perjuicio económico de 621.041.991 pesetas

1. NERACO el beneficio obtenido por la venta a terceros de un edificio sito en Vía Layetana 69, y del piso 2º 4ª de la casa 2 de la finca sita en la calle Buenaventura Muñoz 14, que se reinvierte en la compra de un solar a la entidad ACONDICIONAMIENTO DE AUTOMÓVILES, SA el 5/06/90. Se aplica la exención por el total del beneficio, no sólo por el terreno.

2. NN RENTA, sociedad del Grupo dedicada exclusivamente al arrendamiento de inmuebles.

Siendo una sociedad arrendadora, aplica al benéfico obtenido en diferentes ventas, la exención por reinversión -en cinco periodos impositivos- . Sin embargo, lo esencial es que en todas ellas aplica la exención al total del beneficio obtenido, y no solo al del solar. (Constan detalladas las operaciones al analizar la inspección de NN RENTA.)

3. DONCA el beneficio obtenido por la venta a terceros del sótano sito en la calle Josep Tarradelles 20-30, cuyo uso para arrendamiento no consta. Este beneficio se reinvierte en comprar a ALEDORA del 5% del solar sito en calle Folgueroless 17-25 y de la obra a realizar en el mismo). Se aplica la exención por reinversión al total del beneficio y no solo a la parte correspondiente al solar.

OTRAS OPERACIONES

GASTOS DE DERRIBO DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE FOLGUEROLES.

La entidad ALEDORA en 11 de noviembre de 1992 agrupó un conjunto de fincas colindantes entre sí, que había adquirido a la entidad DOCTOR ANDREU SA, que previamente había adquirido en 10 de enero de 1992, habiéndose pactado la entrega de su posesión entre el 30 de junio y el 31 de diciembre de 1002.

De dicha agrupación resultó una nueva finca con fachada a las calles Folgueroles 17 al 25 y calle Moragas, fincas que tenían dos edificios, uno de ellos destinado a laboratorio farmacéutico, comedor de empleados y residencia del personal de vigilancia, entre otras, y otro, en el interior de la manzana destinado a almacén y muelle de carga y descarga- La finca resultante se valoró en 1.440.265.487 pesetas.

El 7 de julio de 1992, ALEDORA SA y con la finalidad de derribar para construir un edificio de viviendas, oficinas y aparcamientos, suscribió contrato con CIMENTACIONES Y DEMOLICIONES SA, (CYDESA) para que procediera a realizar los trabajos de derribo y extracción de escombros en dicha finca agregada.

En 5 de octubre de 1992 solicitó al Ayuntamiento de Barcelona licencia de obras menores que era preciso para realizar tales trabajos.

CYDESA emitió en 22 de junio de 1993 y 31 de enero de 1994 facturas por los trabajos de derribo por importe de 17.900.000 pesetas.

En 15 de octubre de 1992 la entidad TDA ARQUITECTURA SL hace constar ante el Ayuntamiento de Barcelona que asumiría al dirección facultativa de la obra a realizar en dichas fincas agregadas, propiedad de ALEDORA, consistente en edificio de viviendas, locales comerciales, oficinas y aparcamientos, que coincide con el proyecto básico de obras que fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Catalunya el 26 de octubre de 1992 ALEDORA SA , con pleno conocimiento del beneficio fiscal que ello conlleva y de no corresponderse con la realidad, hizo constar en la cuenta de pérdidas y ganancias incluidas en la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio de 1993, en concepto de gastos de explotación la cantidad de 662.239.256 pesetas, como gastos generados por la finalización de los arrendamientos constituidos por ALEDORA sobre los inmuebles que se pretendían derribar, que generó una base imponible negativa en ALEDORA de 653.188.420 pesetas (resultantes de deducir otros gastos menores), con el correspondiente beneficio fiscal para dicha sociedad u otra del grupo NyN, pues era una base imponible negativa que podía ser compensada en los siguientes 5 años.

FUSIONES IMPROPIAS CON FINES FISCALES

El 15.7.91 TURÓ PARK vendió el 26,29% de una finca en Doctor Fleming, 17 a PEROMOINVER por 125 millones pesetas (110 aplazados) más 136 millones de pesetas de intereses, a pagar entre 1995 y 1998, al 14%. Dicha parte fue vendida el 26.5.92 a terceros por 200 millones pesetas, lo que permitía la cancelación del pagaré cuyo vencimiento correspondía a 1997. El 30.11.95 se fusionan ambas sociedades de modo que PEROMOINVER absorbe a TURÓ PARK, confundiéndose los créditos y deudas pendientes, lo que provoca que aumente el patrimonio de PEROMOINVER al darse de baja lo que aún debía a TURO PARK (71 millones) y otros 61 millones derivados de la diferente imputación de los pagos (asimetría caja/devengo) entre las sociedades. Los 132 millones de más en la base imponible se compensan por las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores generadas por los gastos financieros ya pagados para la compra de este inmueble y del de Mallorca/Calabria comprado a CALADON.

PLAN ESPECIAL CLOT DE LA MEL

La sociedad EDONU SA, en 16 de noviembre de 1995, vendió a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES SA, las parcelas adjudicadas a dicha entidad, en la reparcelación del polígono único del plan especial Clot de la Mel, por el precio de 606.000.000 pesetas, quedando afectados, con carácter real los inmuebles transmitidos, al pago del saldo de la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación en una cuantía de 162.237.482 pesetas.

Promotora Europea de Inmuebles, que debía liquidar el IVA, no integró en su base imponible dichos gastos de adquisición de 162.237.482 pesetas, por lo que obtuvo un ilícito beneficio económico de 25. 957.997 pesetas

INDEBIDA DEDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN SATISFECHA A LOS ARRENDATARIOS E INQUILINOS DE LA FINCA DE LA CALLE CONDES DE BELL-LLOCH 165-173

La entidad EDIFICIO CÓRCEGA BALMES SA, en el ejercicio fiscal de 1993 se dedujo indebidamente en concepto de Dotaciones para Amortización del inmovilizado la cantidad de 112.799.204, las indemnizaciones satisfechas a inquilinos.

Dichas cantidades no ostentaban la consideración de gasto deducible conforme establece el plan general de contabilidad, por lo que obtuvieron un beneficio fiscal, correspondiente a la cantidad no declarada que ascendió a un total de 87.000.000 pesetas

Para que esas operaciones de riesgo produjeran el pretendido ahorro fiscal perseguido por Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo y Borja Fulgencio , los tres responsables de la actividad económica del Grupo NyN, se pusieron de común acuerdo con el Inspector Ovidio Agustin , para que efectuase inspecciones, en las que generando la apariencia de que se habían revisados todos los riesgos fiscales descritos, cuyo análisis previo era necesario, sin perjuicio de su posterior regularización, sin embargo omitiese no ya la regularización, sino incluso el análisis de determinadas operaciones que previamente fijadas por los responsables del Grupo NyN, eran las que mayor ahorro fiscal ilícito les procuraban, dentro de la estrategia de ilícito ahorro fiscal que previamente habían diseñado.

Para ello, Ovidio Agustin , cuya voluntad había sido ganada por los responsables del grupo NyN por los favores económicos anteriormente reseñados, efectuó las inspecciones que a continuación se detallaran, y deliberadamente omitió reseñar la realidad fiscal de la sociedades que integraban el Grupo NyN, repitiéndolas, incluso, en años sucesivos, según convenía a los intereses del Grupo NyN, y omitiendo en todas ellas analizar y, en su caso, regularizar las operaciones que ya han sido reseñadas, aun cuando eran evidentes para cualquier Inspector de Hacienda, por poca experiencia que tuviera

Estas inspecciones de hacienda practicadas por el actuario Ovidio Agustin , fueron, en ocasiones supervisadas por Narciso Melchor y sancionadas administrativamente por Cipriano Samuel , quienes deliberadamente omitieron ejercer sus funciones de control, como superiores del Inspector Ovidio Agustin , devolviendo así a Ovidio Agustin los favores que en relación a otros contribuyentes recibían de éste, dentro del entramado de corrupción generalizada que se había insertado en parte de la Inspección Regional de Tributos de Cataluña.

ALEDORA, S.A. Sociedad que fue incluida en el plan de inspección, el día 6 de marzo de 1995 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1989 a 1993.

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. En 1992, la transmisión instrumental por ALEDORA, SA. a la entidad COGRAMON, S.A. de la obra nº 425 de la calle Rocafort nº 98-100 de Barcelona que tuvo lugar en el mes de mayo de 1992, en la forma ya descrita.

2. En 1993, los gastos de derribo del inmueble sito en la calle Folgueroles, nº 17 al 25 de Barcelona correspondiente al ejercicio 1993 por un importe de 617.256.637 pesetas, lo que suponían reconocer una base imponible negativa de 670.445.632 pesetas, admitiendo como gasto el importe en que la sociedad valoró el edificio que iba a derribar en vez del pagado, lo correcto que sería el precio que la misma había pagado por el solar en que radicaba donde iba a construir una promoción.

De otra parte el 11% de dicho inmueble fue instrumentalmente adquirido por EDIFICIO CORCEGA BALMES S.A., el 5% por DONCA S.A. y otro 5% por NyN RENTA S.A., todas ellas sociedades pertenecientes al Grupo NyN, cuyas adquisiciones fueron irregularmente declaradas por las correspondientes sociedades adquirentes como reinversión de beneficios obtenidos en operaciones instrumentales anteriores con sociedades también pertenecientes al GRUPO NyN, hecho tampoco investigado por Ovidio Agustin .

Procedimiento de Inspección

En fecha 15 de diciembre de 1995, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección de conformidad con el contribuyente:

1. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1992 donde se afirmaba que no se

observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y se reconocía una Base Imponible negativa de algo más de 44 millones de pesetas, la cual, tras regularizar y suprimir como incorrectos una serie de gastos menores, fijó definitivamente en 34.975.446 pesetas, Base Imponible negativa que podía ser utilizada dentro de los cinco años siguientes para ser compensada.

Ovidio Agustin omitió regularizar fiscalmente tanto la revalorización contable por el margen comercial aplicado, como la aplicación, desde 1992, de los gastos financieros asociados al contrato por el aplazamiento en el pago del precio.

La inspección de la sociedad ALEDORA SA, por el Impuesto de Sociedades de 1992 hubiera determinado la necesidad de ajustes fiscales en las declaraciones de los ejercicios cerrados a partir de 1995 y hasta 1999 donde se hacían valer los cobros aplazados derivados de la operación de venta.

2. Acta A01 correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1993, donde también se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto y se reconocía una Base Imponible negativa de 670.445.632 pesetas, la cual tras ser regularizada deduciendo por incorrectos una serie de gastos menores, fijó definitivamente en 653.188.420 pesetas, Base imponible negativa que podía ser utilizada en los cinco años siguientes para ser compensada.

Sin embargo omitió regularizar y excluir los gastos incorrectamente deducidos dando lugar a una base imponible negativa definitiva de tan solo 53.188.995 pesetas con una sanción mínima del 10% de la base imponible negativa incorrectamente determinada, susceptible de rebaja en un 30% en caso de conformidad del contribuyente. La deuda exigible habría ascendido a 61.725.663 pesetas.

Igualmente omitió proponer al Inspector Regional la inclusión en plan de inspección de la entidad compradora, COGRAMON SA a fin de regularizar en su impuesto sobre sociedades la revalorización contable de las fincas transmitidas, lo que no hizo hasta el mes de septiembre de 1996.

Perjuicio económico producido

Respecto al año 1993, la deuda exigible y no satisfechas por importe de 61.725.663 pesetas, que no fue ingresada en la Agencia Tributaria. COGRAMON, SA

Sociedad que fue incluida en el plan de inspección, el día 20 de septiembre de 1996 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1992 a 1995.

El riesgo fiscal que, de forma intencionada, no fue investigado ni revisado por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades, es el relativo a la trasmisión instrumental, efectuada en 1992 por ALEDORA, SA a la entidad COGRAMON, S.A. de la obra nº 425 de la calle Rocafort nº 98-100 de Barcelona que tuvo lugar en el mes de mayo de 1992, en la forma ya descrita.

Procedimiento de inspección

En 14 de marzo de 1997, extendió las siguientes Actas Definitivas de Inspección de conformidad con el contribuyente:

1. Acta A06 de comprobado y conforme correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1992 donde se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y acepta sin reparos las liquidaciones practicadas por el sujeto pasivo, con una base imponible declarada de 421.215 pesetas

No regulariza la revalorización del margen comercial, por importe de 143.811.226 pesetas, ni tampoco la aplicación desde este año de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, que ascendían para ese año a 45.100.000 pesetas, que sumadas y previa deducción de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, hubieran conformado una base imponible de 136.134.7786 pesetas y que hubiera determinado el descubrimiento de una deuda tributaria por importe de 47.647.172 pesetas, que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria

2. Acta A01 en la que el grupo NyN acepta la regularización efectuada por Ovidio Agustin , en relación al Impuesto de Sociedades de 1993. Ovidio Agustin , sin revisar los riesgos fiscales, relevantes admite la liquidación fiscal efectuada por el contribuyente y en definitiva por el Grupo NyN con la corrección de determinadas partidas que engrosaban la base imponible negativa de 122.072.868 pesetas, que minora en 36 millones dando por valida una base imponible de 86.238.762 pesetas. Sin embargo omite regularizar la aplicación indebida, como gasto deducible de los gastos de financiación por interés del aplazamiento del pago del precio total de la obra, que para ese año era de 50.016.000 pesetas, que hubiera determinado la fijación de una base imponible negativa de 72.011.868 pesetas, y la imposición de una sanción por importe de 5.061.000 pesetas, que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria.

3. Acta A06 de comprobado y conforme, que está unida a la del año 1992, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1994 donde, de igual forma intencionada se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y acepta sin reparos las liquidaciones practicadas por el sujeto pasivo, con una base imponible negativa fijada en 6.059.988 pesetas. Al igual que en los años anteriores no regulariza los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago de 1992, que ascendía para ese año a 55.567.710 pesetas, que hubiera determinado que la base imponible negativa declarada de 6.059.988 pesetas, quedara fijada en cero por compensación de bases imponibles anteriores, lo que hubiera conllevado una sanción de 605.998 pesetas, que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria.

4. Acta A01 en la que el grupo NyN acepta la regularización efectuada por Ovidio Agustin , en relación al IS de 1995, en la que intencionadamente se afirma que no se aprecian anomalías sustanciales y fijaba un cantidad a devolv er cercana a los 9 millones de pesetas, tras compensar bases imponible negativas, declarándose una base imponible de 28.402.792.

Al igual que en los años anteriores no regulariza los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago de 1992, que ascendía para ese año a 57.919.172 pesetas, que hubiera determinado la fijación de una base imponible de 63.817.108 pesetas, que hubiera determinado el descubrimiento de una deuda tributaria por importe de 22.335.987 pesetas, que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria

Perjuicio económico.

El perjuicio económico total causado a la Agencia Tributaria es de 75.650.157, como deuda exigible y no satisfecha. EDONU SA

Sociedad que fue incluida en el plan de inspección, el día 6 de marzo de 1995 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1990 a 1993.

Posteriormente fue incluida en plan de inspección, el 22 de diciembre de 1997, por el Inspector Regional Sr. Marino Hector , en relación a los años 1994 a 1996.

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. La adquisición en 1991 de la obra nº 271, sita en Sant Joan Despí, a la sociedad KAMIAN , también del Grupo NyN, en la forma descrita en el apartado operaciones intragrupos, con pago aplazado

2. Venta en 1991 de la obra nº 410, antes 389, sita en al Avda. Mistral 50.52 a INMOBILIARIA CUBI VALLS, SA, también del grupo NYN, y descrita en el apartado operaciones intragrupos.

3. En 1995 y 1996 EDONU vende a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES SA, la obra nº 493, sita en la calle Gomis 84-88, y de las fincas adjudicadas en la reparcelación del polígono único del plan especial "Clot de la Miel", operaciones examinadas en el apartado "exención por reinversión". El beneficio obtenido en esas ventas se declaró exento en las adquisiciones en 1995 de EDONU a EDIFICIO BALMES SA de la promoción de Vía Augusta 281-285, Doctor Roux 69-73.

Primer Procedimiento de Inspección

En fecha 21 de septiembre de 1995, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal. Estas Actas fueron firmadas de conformidad con el contribuyente:

1. Acta A01 de conformidad correspondiente al Impuesto sobre sociedades de los ejercicios de 1991. En esta acta con intención de no reflejar lo que efectivamente vio, se afirmaba que no se observaba anomalía en orden a la exacción del Impuesto y acepta sin reparos las liquidaciones practicadas por el sujeto pasivo, con una base imponible negativa declarada de 11.447.000 pesetas. No regulariza la aplicación de la revalorización contable efectuada en ese año por la adquisición indebida de la obra 271 de San Joan Despi a KAMIAN, que asciende a 20.776.115 pesetas. Tampoco regulariza desde ese año 1991 los gatos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición de este inmueble en 1991, que ascendía, para ese años a 43.500.000, que hubieran determinado una base imponible positiva de 52.829.115 pesetas, y el descubrimiento de una deuda tributaria por importe de 18.490.190 pesetas que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria.

2. Acta A06 de comprobado y conforme respecto a los años 1990 y 1993. Respecto al año 1993, con igual intención de no reflejar lo que efectivamente vio, se afirmaba que no se observaba anomalía en orden a la exacción del Impuesto y acepta sin reparos las liquidaciones practicadas por el sujeto pasivo, con una base imponible negativa declarada de 4.171.900 pesetas. No regulariza la aplicación que traía causa del año 1991 de los gasto financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición del inmueble en 1991 de la obra 271 de San Joan Despi a KAMIAN, que ascendía, para ese año a 57.029 588 pesetas, que hubieran determinado una base imponible positiva de 52.829.115 pesetas, y el descubrimiento de una deuda tributaria por importe de 18.500.191 pesetas que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria.

3. Acta A01 de conformidad extendida en relación al Impuesto de sociedades del año 1992. En esta acta con igual intención de no reflejar lo que efectivamente vio, se afirmaba que no se observaba anomalía en orden a la exacción del Impuesto y acepta sin reparos las liquidaciones practicadas por el sujeto pasivo, con una base imponible negativa declarada de 20.863.628 pesetas. No regulariza la aplicación desde el año 1991 de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición del inmueble en 1991 de la obra 271 de San Joan Despi a KAMIAN que para ese año ascendía a 49.807.500 pesetas, que hubieran determinado una base imponible positiva de 28.943.812 pesetas, y el descubrimiento de una deuda tributaria por importe de 10.130.334 pesetas que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria.

Perjuicio económico.

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este primer expediente de Inspección se cifra en 47.120.715 pesetas

Segundo Procedimiento de Inspección

En fecha 29 de junio de 1998, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección de conformidad con el contribuyente

1. Acta A06 de comprobado y conforme correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicios de 1994. En esta acta con igual intención de no reflejar lo que efectivamente vio, se afirmaba que no se observaba anomalía en orden a la exacción del Impuesto y acepta sin reparos las liquidaciones practicadas por el sujeto pasivo, con una base imponible negativa declarada de 46.622.232 pesetas. No regulariza la aplicación desde el año 1991 de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición del inmueble en 1991 de la obra 271 de San Joan Despi a KAMIAN. que ascendía 65.298.878 pesetas, que hubieran determinado una base imponible positiva de 18.676.646 pesetas, y el descubrimiento de una deuda tributaria por importe de 6.536.826 pesetas que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria.

2. En el mismo Acta A06 también incluye la correspondiente al Impuesto de Sociedades del año 1995. En esta acta, con igual intención de no reflejar lo que efectivamente vio, se afirmaba que no se observaba anomalía en orden a la exacción del Impuesto y acepta sin reparos las liquidaciones practicadas por el sujeto pasivo, con una base imponible declarada de 24.777.341 pesetas. No regulariza la aplicación de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición del inmueble en 1991 de la obra 271 de Sant Joan Despí a KAMIAN. que ascendía, para este año a 74.767.215 pesetas, ni tampoco regulariza la revalorización por anotación contable, que tiene su origen en la adquisición del 8% de la obra del Paseo de la Zona Franca, adquirido por EDONU a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES SA que fue declarado exento por reinversión, por importe de 18.524.021 pesetas, regularizaciones que hubieran determinado una base imponible positiva de 118.068.577 pesetas, y el descubrimiento de una deuda tributaria por importe de 41.324.002 pesetas que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria.

3. Acta A01 relativo al Impuesto de Sociedades del ejercicio de 1996. En este Acta, en igual forma intencionada se afirmaba que no se observaba anomalía en orden a la exacción del Impuesto, aunque considera indebidamente consignado un gasto de más de 14 millones de pesetas, que regulariza, dando lugar a una base imponible de 50.109.816 pesetas.

Sin embargo, deja de regularizar los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición del inmueble en 1991 de la obra 271 de Sant Joan Despí a KAMIAN. que ascendía, para este año a 85.608.461 pesetas, ni tampoco regulariza las bases imponible negativas que fueron indebidamente compensadas en años anteriores, por importe de 38.193.729 pesetas, regularizaciones que hubieran determinado una base imponible positiva de 158.509.521 pesetas, y el descubrimiento de una deuda tributaria por importe de 43.330.766 pesetas; cuota que no fueron ingresados en la Agencia Tributaria.

4. Actas A06 correspondiente al IVA de los años 1994, 1995 y 1996. En ese acta, en la misma forma que en actas anteriores, Ovidio Agustin admitió que no existían errores ni omisiones y consideró correctas las liquidaciones presentadas con unas cuotas a ingresar de 5.078.214 pesetas para 1994, 83.771.223 pesetas para 1995, y 3.356.849 para 1996. En el año 1995, Ovidio Agustin no regulariza la no inclusión en la base imponible del IVA de 1995 el saldo de la cuenta de liquidación provisional del Proyecto de Reparcelación del Plan Especial Clot de la Mel, ya analizado, que hubiera producido un aumento en la base imponible por deuda en la que se subroga el destinatario de la entrega de 162.237.482 y el descubrimiento de un cuota tributaria de 25.957.997 pesetas, no ingresado en la Agencia Tributaria.

Omisiones detectadas en esas inspecciones:

1. Omitió revisar fiscalmente los efectos de la transmisión a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES SA, la obra nº 493, sita en la calle Gomis 84-88, y de las fincas adjudicadas en la reparcelación del polígono único del plan especial "Clot de la Miel" obras 494 y 575, y verificar que se cumplieran los requisitos exigidos para aplicar la "exención por reinversión"

2. Omitió regularizar respecto a dichas transmisiones los efectos que tuvieron en el Impuesto sobre el valor añadido, y en concreto se omitió investigar si se había incluido en la base imponible la parte que correspondía a la deuda que la compradora asumía frente al Ayuntamiento.

3. Omitió proponer al Inspector Regional la regularización de PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLE en relación a las adquisiciones de las obras 493, 494 y 575, que generaban una revalorización contable en la adquiriente, por importe de 717.026.216 pesetas.

En caso de haberse efectuado esta propuesta, respecto a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES, y haberse incluido este importe por incremento de patrimonio por anotación contable, esta sociedad, que en el año 1995 declaró una base imponible negativa de 43.899.801 pesetas, con aplicación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores por importe de 223.775.471 pesetas, tras sumar el importe de la revalorización contable -717.026.216- hubiera generado una base imponible de 449.351.044 pesetas y una cuota de 157.272.865 pesetas, que quedaron sin recaudar por la omisión de Ovidio Agustin

Perjuicio económico.

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este segundo expediente de Inspección se cifra en 274.422.456 pesetasEl perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 274.422.456 pesetas, que unidas a las 47.120.715 pesetas de la inspección anterior hacen un total de 321.543.171 pesetas

JOSEL SA

Sociedad que fue incluida en el plan de inspección, el día 20 de septiembre de 1996 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , para una inspección con carácter general desde 1992 a 1994 y parcial para 1995.

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. En 1992, la transmisión instrumental por JOSEL a la entidad EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, de la obra nº 426 sita en la calle Diputación 411-413 esquina calle Sicilia 153, que tuvo lugar el 16 de marzo de 1992, en la forma ya descrita.

2. En 26 de mayo de 1993, adquiere a CALADON con precio aplazado el inmueble sito en el Paseo de la Bonanova-Escuelas Pías, como reinversión de la transmisión anterior de la obra 426, operación ya descrita

3. Adquisición a OBRAS Y EDIFICIOS BORRELL SA de una participación indivisa de la Obra sita en la calle Tarragona nº 141 a 147, que, al igual que en el caso anterior, también como reinversión de la trasmisión de la obra 426 a EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT

Procedimiento de Inspección

En fecha 29 de mayo de 1997, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal. Estas Actas fueron firmadas de conformidad con el contribuyente:

1. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1992 donde con intención de no reflejar lo que efectivamente vio, se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y se reconocía. Ovidio Agustin regulariza un riesgo fiscal, un gasto, por importe de 11 millones de pesetas.

Consecuencia de la regularización es la fijación de una Base Imponible negativa de 4.137.579 pesetas. Sin embargo omite regularizar la revalorización por apuntes contables correspondiente a las adquisiciones que efectúa, igual que el margen comercial aplicable en la venta a OBRAS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, que asciende a 371.493.480 pesetas, y que se ha declarado exento por reinversión.

Tampoco regulariza los gastos financieros derivados del aplazamiento, que para ese año alcanzan 48.600.000 pesetas que se deduce indebidamente. En consecuencia, la Base imponible negativa inicialmente declarada de 16.101.715 pesetas, debió incrementarse en las cantidades dichas, y tras reducir las bases imponibles negativas de años anteriores, debería quedar fijada en 106.294.210, lo que hubiera conllevado una sanción de 1.610.171 pesetas cuotas que no fueron ingresadas en la Agencia Tributaria.

2. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1993 donde con igual finalidad que en el caso anterior, se afirmaba que no se observaban anomalías sustanciales en orden a la exacción del impuesto, se regulariza un gasto por importe de 23.000.000 millones de pesetas, que quedaba absorbido por cuotas pendientes de compensación en ejercicio anteriores, dando lugar a una base imponible cero. Sin embargo la regularización de los gastos financieros no deducibles hubiera generado una base imponible negativa de 9.277.266 pesetas.

3. Acta A06 de comprobado y conforme, correspondiste al Impuesto sobre sociedades del ejercicio del año 1994, en la que Ovidio Agustin , con igual intención de no reflejar lo que efectivamente vio, da por valida la liquidación que efectúa el grupo NyN, y no regulariza el gasto que trae causa del aplazamiento del pago que para ese año se fija en 60.963.840 pesetas. En caso de haberse efectuado esa regularización, la base imponible negativa inicial de 1.276.948 debió ser incrementada en los gastos que para ese año y tras deducir la base imponible negativa que, si se hubieran ajustado todos ejercicios, hubiera quedado fijada en el ejercicio anterior de 9.277.266 pesetas y hubiera generado una base imponible comprobada de 50.409.626 y una cuota tributaria de 17.643.369 pesetas, cuota que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

4. Acta A06 de comprobado y conforme, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio del año 1995, en la que Ovidio Agustin , al igual que en relación al año anterior y con la misma intención, da por valida la liquidación que efectúa el grupo NyN, y no regulariza el gastos que trae causa del aplazamiento del pago de la adquisición a CALADON, que para ese año se fija en 62.589.541 pesetas. En caso de haberse efectuado esa regularización, la base imponible inicial que era de 66.946.274 pesetas, por dichos incrementos hubiera sido de 129.535.815 y hubiera permitido descubrir una cuota tributaria de 45.337.535 pesetas, cuota que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

Perjuicio económico producido

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 64.591.075 pesetas.

EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA

Sociedad que fue incluida en el plan de inspección, el día 14 de diciembre de 1995 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , con carácter general para los ejercicios de 1990 a 1994 y parcial para 1995.

Un único riesgo fiscal que, de forma intencionada, no fue investigado ni revisado por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades, que se corresponde con la adquisición en 16 de mazo de 1992 a JOSEL SA, la obra 426, sita en la confluencia de las calle Diputación 411 y Sicilia 153. Esa operación ya analizada en las operaciones intragrupos, también lo ha sido al examinar la inspección a JOSEL. En la venta se aplicó un margen comercial de 371.493.480 pesetas, que no fue regularizado como revalorización por anotación contable, y como se efectuó con precio aplazado, generó unos gastos financieros, que también se dedujeron indebidamente en los dos ejercicios fiscales comprobados.

Procedimiento de Inspección

En fecha 25 de marzo de 1996, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal. Estas Actas fueron firmadas de conformidad con el contribuyente:

1. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1992 donde se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y se regularizan con la conformidad del Grupo NyN unos gastos de reparación y conservación, y fija unas base imponible negativa de 21.936.166 pesetas. Sin embargo omite regularizar la revaloración contable por importe de 371.493.480 pesetas, así como la de la inclusión de los gastos financieros originados por el contrato de pago aplazado, que para ese año ascendían a 118.030.000 pesetas, que se produce por la adquisición a JOSEL. De tal forma que la base imponible negativa declarada de 32.675.006 pesetas, se debía incrementar en los importes por revalorización contable y gastos financieros, que daría una base imponible comprobar una vez compensadas bases imponibles negativas anteriores de 407.264.511 pesetas, y una cuota defraudada para ese año de 142.542.579 pesetas, que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

2. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto de Sociedades de 1993 donde con igual intención, se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y se regularizan, con la conformidad del Grupo NyN. unos gastos de reparación y conservación, y fija unas base imponible negativa de 205.746.767 pesetas. Sin embargo, Abella omite regularizar los gastos financieros derivados del contrato de pago aplazado del año anterior, que para ese año ascendía a 131.013.300 pesetas. Esta regularización hubiera debido llevar a una base imponible comprobada, de carácter negativo, de 74.733.467, y al ser de menor importe que la declarada, hubiera conllevado una sanción de 13.101.330 pesetas, cuota descubierta que dejó de ser ingresada en la Agencia Tributaria.

Perjuicio económico producido

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Abella, en este expediente de Inspección se cifra en 155.643.909 pesetas.

EDIFICIO CORCEGA BALMES SA

Sociedad que fue incluida en el plan de inspección, el día 20 de septiembre de 1996 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , general para los ejercicio 1992 a 1994 y parcial para 1995

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. En 1 de diciembre de 1994, se efectúa la transmisión por EDIFICIO CORCEGA BALMES a la entidad EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, S.A. del 75% de la Obra 236 de la calle Condes de Belloch 165, obra 236, quien declaró el margen exento por reinversión.

No efectúa la calificación de las indemnizaciones satisfechas a los arrendatarios e inquilinos de la finca, objeto de análisis especifico, ni regulariza esa incidencia fiscal, que ascendía a 112.799.204 pesetas

2. Adquiere en 1992 a ALEDORA el 11% del solar de la calle Folgueroles 17-25 -operación ya analizada- y se presenta como reinversión del precio obtenido en la venta EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT.

Procedimiento de Inspección

En fecha 29 de mayo de 1997, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal. Estas Actas fueron firmadas de conformidad con el contribuyente:

1. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio 1992, y en la que Ovidio Agustin afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto, y regulariza un gasto indebido por importe de 12.032.800 pesetas correspondiente a partidas incluidas en la cuenta de amortización del inmovilizado, que no eran deducibles, fijando la Base Imponible en 20.332.365 pesetas y una sanción de 842.296 pesetas. No se observan anomalías.

2. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio 1993, y en la que nuevamente afirma que en relación a la contabilidad no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto, y regulariza un gasto indebido por importe de 23.465.600 pesetas correspondiente a partidas incluidas en la cuenta de amortización del inmovilizado, que no eran deducibles, y reduce la Base Imponible aun cuando sigue siendo negativa, por lo que fija una sanción de 1.642.592 pesetas. Sin embargo, omite regularizar la contabilización de las indemnizaciones que pagó a los arrendatarios por rescisión de los contratos - ver indemnización Condes Bell-lloch- , que ascendía a 87.000.000 pesetas, por lo que la Base Imponible debería incrementarse en dicha cantidad, resultando una Base Imponible negativa de 52.872.773 pesetas, y una sanción por importe de 8.700.000 pesetas, que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

3. Acta A06 de comprobado y conforme relativa al Impuesto de Sociedades del año 1994, en la que Ovidio Agustin considera correcta la

liquidación efectuada por el grupo NyN, que presentaba una base imponible cero.

Sin embargo, omite analizar las consecuencias fiscales de la calificación del contrato de venta de la obra 236 Condes de Bell- lloch-, que en definitiva configura una revalorización contable del valor de la obra por importe de 334.164.889 pesetas que se anota la adquiriente EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, y por dicho motivo debía haber propuesto al Inspector regional a inclusión en plan de esta entidad EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, pero no lo hizo.

En su defecto, y tampoco lo hizo, debió proceder al ajuste contable de la

reinversión que aplica EDIFICIO CORCEGA BALMES .En caso de haberse efectuado esta regularización de la exención por inversión, hubiera supuesto un incremento de la base imponible por el importe declarado exento - 334.164.889 pesetas, menos indemnizaciones a inquilinos, esto es 247.164.889 pesetas-, que se hubiera minorado con base imponibles negativas anteriores, dando una base imponible comprobada de 172.731.422 pesetas, y una cuota descubierta de 60.455.998 pesetas, que no fueron ingresadas en la Agencia Tributaria.

Perjuicio económico producido

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 69.155.998 pesetas.

INMOBILIARIA CUBI VALLS SA

Sociedad que fue incluida en el plan de inspección en dos ocasiones, la primera de ellas y en relación a los ejercicios 1989 a 1992 en 14 de julio de 1993 por el Inspector Regional Cipriano Samuel , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin . Posteriormente en 1997 fue incluida en plan el 27 de junio de 1996, por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta de Ovidio Agustin , para los ejercicios 1992 a 1994 .

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. Adquisición a EDONU en 19 de enero de 1991 una participación indivisa del 54,18% de la obra nº 410 sita en la Avda. Mistral 50-51. Esta adquisición intragrupo lo es con diferimiento del pago. La adquisición produce una revalorización contable del valor de la obra en 223.346.400 pesetas, y unos gastos deducibles que se aplican desde 1991.

2. Trasmisión en 30 de enero de 1991 a CALADON de una participación indivisa del 55,84% de la Obra 254, sita en Mariano Cubi 95-103 esquina Calle Aribau. Venta con aplazamiento de pago, que produce un margen comercial en CUBI VALLS de 453.642.083 pesetas, pero que se computa en los años siguientes dado que el pago es diferido y se emiten 6 pagares en los que se incluye la parte correspondiente del precio y el interés del 10% que corresponde a dicho periodo.

En 31 de diciembre de 1994 se procede a la cancelación anticipada del pagare de nominal NUM033 y vencimiento del 31 de enero de 2007, que se desglosa en 155.000.000 de capital y 557.220.812 pesetas de intereses.

Primer procedimiento de Inspección

En fecha 9 de diciembre de 1993 elaboró un Acta Definitiva de Inspección, en la que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales que indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para

obtener un ahorro fiscal. Este Acta fue firmada de conformidad con el contribuyente:

Impuesto de sociedades año 1989, 1990 y 1991.

1. Elaboró una sola Acta A06 de comprobado y conforme, con carácter definitivo, para todos los ejercicios fiscales, dando por correctas las liquidaciones presentadas por el contribuyente.

En relación al ejercicio 1991 Ovidio Agustin , que admitió una base imponible negativa para ese año de 100.601.180 pesetas, - en 1990 también admitió una base imponible negativa de 26.231.227 pesetas- dio por correcta la operación de adquisición efectuada con EDONU, y de forma intencionada, omite regularizar tanto la revalorización contable por el margen comercial -223.346.400 pesetas- como la aplicación, desde 1991, de los gastos financieros asociados al contrato por el aplazamiento en el pago del precio -52.500.000-. Incrementada la base imponible en esas dos cantidades, y compensada la base imponible del ejercicio del año 1990, hubiera dado como resultado una base imponible

de 148.590.264 pesetas, y una cuota que no fue descubierta por Ovidio Agustin

de 52.006.592 pesetas.

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2. En fecha 9 de diciembre de 1993 extiende Acta A01 de carácter provisional para el ejercicio de 1992. La definitiva se incluye en la siguiente inspección.

Segundo procedimiento de Inspección

En fecha 9 de diciembre de 1996, Ovidio Agustin elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales que habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal. Estas Actas fueron firmadas de conformidad con el contribuyente:

1. Acta A01 de conformidad, de carácter definitivo, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1992 donde con igual intención de no reflejar lo que efectivamente vio, se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y se reconocía una base imponible de cero pesetas, y regularizaba unos gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo; esta modificación conlleva la apreciación de importantes bases imponibles negativas aplicables a los ejercicios siguientes. Sin embargo omite regularizar los gatos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición a EDONU en 1991, que ascendía, para 1992 a 59.850.000 pesetas, lo que da una base imponible positiva de 72.783.421 pesetas y una cuota que no fue descubierta por Ovidio Agustin de 25.474.197 pesetas

2. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1993 donde se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y se reconocía una base imponible negativa de 57.887.421 pesetas, regulariza gastos de reparación y conservación; pero omite regularizar los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición a EDONU en 1991, que ascendía, para 1992 a 68.229.999, lo que da una base imponible de 10.341.579 pesetas y una cuota que no fue descubierta por Ovidio Agustin de 3.619.552 pesetas.

3. Acta A06 de comprobado y conforme, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1994 donde con igual intención de no reflejar lo que efectivamente vio, da por válida la liquidación efectuada por el contribuyente, y se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del Impuesto y se reconocía una base imponible de cero, pero omite regularizar los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición a EDONU en 1991, que ascendía, para 1992 a 77.781.060. Igualmente omite aplicar a la disminución del margen comercial por la cancelación anticipada del pagaré con vencimiento en 2007, por importe de 123.358.300 pesetas, y la disminución por eliminación de los intereses asociados a dicho pagare, por importe de 71.935.500 pesetas. El ajuste de estas cantidades da una base imponible de 32.638.318 pesetas y una cuota íntegra no fue descubierta por Ovidio Agustin de 11.423.411 pesetas.

Perjuicio económico producido

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 92.523.752 pesetas.

NERACO SA

Sociedad que fue incluida en el plan de inspección, el día 17 de febrero de 1995 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1990 a 1994.

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

Esta sociedad presenta un único riesgo fiscal, derivado de declarar exento por reinversión, en el año 1990 una parte del importe del beneficio obtenido en la venta de un edificio sito en Vía Layetana 69 y una finca en Buenaventura Muñoz.

La cantidad que se declara exenta por la reinversión es de 989.855.209, por la adquisición de un solar en la calle Valencia nº 307 a la sociedad ACONDICIONAMIENTO DE AUTOMÓVILES y a la realización de la obra proyectada.

Procedimiento de Inspección "Impuesto Sociedades" 1990.

En fecha 6 de mayo de 1995, Ovidio Agustin elaboró un Acta Definitiva de Inspección, modelo A06, en la que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal, aceptado la liquidación que presentó.

En este expediente, que finaliza con dicha Acta, omite comprobar que la exención efectuada no cumple, en este caso, los requisitos previstos para su aplicación contenidos en el artículo 147 del RIS, al contar en su inscripción registral que el edificio de Vía Layetana 69 está ocupado por más de un inquilino, y por tanto el uso del bien esta cedido a terceros. Se limita a dar como valida la liquidación presentada por el sujeto pasivo que admite una base imponible de 24.705.209 pesetas. Esta falta de regularización permitió que la cantidad declarada exenta de 989.855.209 pesetas quedara sin tributar. En caso de haberse regularizado este minoración de la base imponible, se tendría que haber sumado a la fijada y descontada la parte que correspondiente a las bases imponible negativas de ejercicios anteriores, lo que hubiera producido una base imponible comprobada de 971.091.196 pesetas, y hubiera generado el descubrimiento de una cuota de 339.881.919 pesetas, no ingresada en la Agencia Tributaria.

Perjuicio económico producido

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la derivada de la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 339.881.919 pesetas

NN RENTA SA

Sociedad que fue objeto de inspección por parte de Ovidio Agustin en dos ocasiones, la primera de ellas fue incluida en el plan de inspección el día 4 de febrero de 1993 por el acusado Cipriano Samuel , a la sazón Inspector Regional, a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1988 a 1991. En la segunda ocasión, fue incluida en plan a propuesta también de Ovidio Agustin , en 22 de febrero de 1996 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano para los año 1992 a 1994, con carácter general en ambas ocasiones.

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades se ciñen todas a la minoración por parte del contribuyente de la base imponible por aplicación de la exención por reinversión.

El supuesto es idéntico al ya analizado en NERACO, y se produce en cinco ejercicios.

en el año 1988, se declaran exentos por reinversión 48.849.572;

en 1989 se declara exento el incremento de patrimonio por venta, por importe de 15.769.906 pesetas;

en 1991 la cantidad que se declara exenta es de 391.343.724 procedente de la venta de determinados inmuebles sitos en PASEO001 nº NUM111 , en calle san Gervasio de Vilanova y una finca en Ia calle Infanta Carlota esquina Rosellón. La reinversión consiste en la adquisición de una parte indivisa del 25% del solar de la calle Tarragona nº 141 a OBRAS Y EDIFICIOS BORRELL SA en 1992.

en 1992 se declara exenta la cantidad de 63.986.618 pesetas y,

en 1994 se declara exento por reinversión 113.176.395 pesetas procedentes de ventas de edificios en la calle San Gervasio nº 64 de Vilanova, y en las calle Córcega 299 y Sicilia 93 de Barcelona y Balmes 2 de Mollet.

Procedimiento de Inspección

Primera Inspección

En fecha 12 de julio de 1993, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal.

1. En fecha 12 de julio de 1993, Ovidio Agustin elaboró un Acta Definitiva de Inspección, modelo A06, para lo años 1988, 1989,1990 y 1991 en la que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal.

Acepto sin comprobación alguna las minoraciones que el contribuyente incluyó en los tres años en los ejercicios fiscales correspondientes, y nuevamente omitió comprobar que la exención efectuada no cumple, en este caso, los requisitos previstos para su aplicación contenidos en el artículo 147 del RIS, así, no comprueba si los edificios que se enajenan y que dan lugar a la aplicación de este beneficio fiscal formaban parte del inmovilizado material, y no distingue entre la parte que corresponde al solar y la que es del edificio.

Así para el año 1988 admite una base imponible declarada por el contribuyente de 67.110.963 pesetas, que debe incrementarse en la cantidad declarada exenta de 48.849.572 pesetas, lo que hubiera producido una base imponible de 115.960.535 pesetas, que hubiera generado una cuota integra de 40.586.187 pesetas. Como solo se ingreso como cuota 23.488.837, la cuota descubierta para este ejercicio es de 17.097.350 pesetas, cantidad que no fue ingresada en la Agencia Tributaria

En 1989 la cuota declarada fue 153.211.591 pesetas, que debió incrementarse en la cantidad declarada exenta de 15.769.906, que hubiera producido una base imponible de 168.981.497, con un cuota íntegra de 59.143.524 pesetas, que descontada la cuota ya ingresada de 53.624.057, hubiera permitido descubrir un cuota de 5.519.467 pesetas, cantidad que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

En 1991, la base imponible declarada ascendía a 279.346.672 pesetas, que debía incrementarse con la cantidad declarada exenta de 391.343.724, lo que hubiera producido una base imponible de 670.690.396 y una cuota de 234.741.639, que descontada la ya ingresada de 97.771.335 hubiera generado una cuota descubierta de 136.970.304 pesetas, cantidad que no fue ingresada en la Agencia Tributaria

Segunda Inspección

En fecha 10 de julio de 1996, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal

2. Acta A06 de comprobado y conforme correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1992 donde se da por valida la liquidación presenta por el contribuyente, y se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto y se reconocía una Base Imponible 153.104.192 pesetas, que debe incrementarse con la cantidad declarada exenta de 63.986.618, lo que hubiera producido una base imponible de 217.090.810 y una cuota de 75.981.783, que descontada la ya ingresada de 53.586.467 hubiera generado una cuota descubierta de 22.395.316 pesetas, cantidad que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

3. Acta A01 de conformidad correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio de 1994, en la que Ovidio Agustin tras afirmar que no se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto, regulariza la compensación por pérdidas de ejercicios anteriores, fijando una base imponible de 2.465.429 pesetas, frente a la de 15.493.077 pesetas que fue declarada. Por dicho motivo impone una sanción de 55.472 pesetas.

Sin embargo omite regularizar la exención por reinversión, de tal forma que a la base imponible declarada le debió incrementar la cantidad deducida en dicho concepto de 63.986.618, así como compensadas las bases imponibles negativas de años anteriores, hubiera conformado una base imponible de 89.373.627 y una cuota descubierta de 31.280.769 pesetas, cantidad que no fue ingresada en al Agencia Tributaria.

Perjuicio económico producido

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la derivada de la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 213.263.206 pesetas CALADON SA. Sociedad que fue objeto de inspección por parte de Ovidio Agustin en dos ocasiones, la primera de ellas fue incluida en el plan de inspección el día 27 de marzo de 1995 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1990 a 1993. En la segunda ocasión, fue incluida en plan a propuesta también de Ovidio Agustin , en 22 de febrero de 1997 por el Inspector Regional Don. Marino Hector para los años 1994 a 1996.

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. Adquisición el día 8 de mayo de 1992 del edificio sito en la calle Rosellón 25 a ESPI Y ROSELLON SA, del Grupo NyN. Esta venta ya está descrita, fue efectuada por el precio de 375.000.000 y generó en ESPI ROSELLON un margen comercial de 340.076.724 pesetas que fue declarado exento por reinversión en el año 1992. La venta se efectúa con diferimiento de pago y para ello se emiten cinco pagares, con vencimiento anual de 2 de enero 1995 a 2 de enero de 1999. Sin embargo en 2 de enero de 1994 se procede a la cancelación anticipada del pagaré con vencimiento en 1999. Los gastos financieros que CALADON dice que se le han generando y de los que se deduce la parte corresponde a 1992 a 1995 y 1999.

Correlativamente ESPI ROSELLON adquiere de OBRAS Y EDIFICIO BORRELL SA una participación indivisa de la obra sita en la calle Tarragona nº 141 a 147, lo que le permite declarar exento por reinversión el margen comercial obtenido en la adquisición a CALADON No consta que el solar de la calle Rosellón 25 estuviera dedicado a rendimiento ni integrase el inmovilizado material de la empresa.

2. Adquisición a INMOBILIARIA CUBI VALLS de una participación indivisa del 58,84% de la obra nº 253 sita en la calle Mariano Cubi 95 esquina con Aribau 225, el día 30 de enero de 1991.

Esta obra generó para CUBI VALLS un margen comercial de 453.642.083 pesetas, el precio se pagó aplazado, articulándose para

ello pagarés con vencimiento entre 2000 y 2007, que generó unos intereses calculados al 10% y no renegociados por importe de

1.646.704.914 pesetas, y unos gastos financieros que se dedujo CALADON. Esta operación está analizada al examinar INMOBILIARIA CUBI VALLS.

3. En 26 de mayo de 1992 CALADON vende a JOSEL SA el inmueble sito en el PASEO000 59, con frente a las Escuelas Pías.

Esta operación también analizada en JOSEL, se fija un precio de 405.000.000 que se aplaza mediante la emisión de pagarés con vencimiento entre 2 de enero de 1996 y 2 de enero de 1999, que genera unos intereses totales de 400.549.263 pesetas, y permite a CALADON aplicar desde 1992 determinadas cantidades en concepto de gastos e financiación.

4. Venta en 27 de noviembre de 1991 a PEROMOINVER de 31 viviendas y 62 plazas de garaje de la promoción sita en la calle Mallorca 51 esquina Calabria 189, por importe de 955.150.000 pesetas, con pago aplazado, aplicando un margen comercial de 476.623.211 pesetas, a través de la emisión de pagarés con vencimiento desde 1 de noviembre de 1995 hasta 1 de noviembre de 2005, que generaron un interés del 11%, que en total sumaron 2.289.262.184 pesetas, y los correspondientes gastos financieros. Sin embargo en 31 de diciembre de 2004 se procedió a la cancelación anticipada de los pagarés con vencimiento en 2004 y 2005.

Primer Procedimiento de Inspección

En fecha 6 de julio de 1995, Ovidio Agustin elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal.

1. Acta A06 de comprobado y conforme, correspondiente al Impuesto sobre sociedades de los ejercicios de 1990, 1991 y 1992, en la que con intención de no reflejar lo que efectivamente vio, da por válidas las liquidaciones efectuadas por el Grupo NyN.

En el acta correspondiente al año 1991 se omite cualquier análisis de las operaciones cruzadas realizadas en ese año, esto es la venta a PEROMOINVER y la adquisición a CUBI VALLS. No solo no propone la regularización en PEROMOINVER sino que en CALADON no regulariza la revalorización por anotación contable ni la inclusión de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición del inmueble a CUBI VALLS. En consecuencia la base imponible declarada de 154.410.901 pesetas se debió incrementar en 453.642.083 pesetas correspondientes al margen comercial obtenido, así como los gastos indebidamente deducidos, que para ese año son de 57.000.000 pesetas, lo que conforma una base imponible de 665.052.984 pesetas, y una cuota de 232.768.544 pesetas, de la que debe deducirse la cuota ya ingresada de 44.291.672 pesetas, que produce una cuota descubierta de 188.476.872 pesetas, no ingresadas en la agencia Tributaria.

El Acta en la parte correspondiente al año 1992, omite el análisis y regularización de la operación cruzada efectuada en ese año, así, adquisición a ESPI ROSELLON y venta a JOSEL. No solo no propone la regularización correspondiente en JOSEL, sino que en CALADON y respecto a la adquisición no regulariza la revalorización por anotación contable, ni la inclusión de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago. En consecuencia la base imponible negativa fijada en la liquidación dada por válida de 162.110.953, debe incrementarse en el margen comercial que es el importe de revalorización contable de 340.076.724 pesetas. En materia de gastos deducibles, el importe indebidamente deducido debe incrementarse los correspondientes a la operación del año 1991 que para ese año eran de 52.500.000, mas los generados por la operación de este año 1992, que son 62.700.000 pesetas, lo que genera una base imponible de 293.165.771 y una cuota descubierta de 102.608.019 pesetas, no ingresadas en al Agencia Tributaria

2. Acta A01 de conformidad en relación al Impuesto de Sociedades del año 1993, de fecha 6 de julio de 1995, en la que Ovidio Agustin , con igual intención, afirma que no se observan anomalías sustanciales, sin embargo regulariza gastos de reparación y conservación, pero omite regularizar la base imponible negativa fijada por el contribuyente en 150.321.462 pesetas, por la indebida aplicación de los gastos financieros generados en las operaciones del año 1991 y 1992, que ascienden respectivamente a 59.850.000 y 68.970.000, lo que conformaría una base imponible negativa de 21.501.462 dando lugar a una sanción por importe de 12.882.000 pesetas, cantidad no ingresada en la Agencia Tributaria.

Segundo Procedimiento de Inspección

En fecha 17 de julio de 1998, y en relación a la segunda inspección Ovidio Agustin elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que omitió cualquier mención a los riesgos fiscales que indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal.

1. Acta A06 de comprobado y conforme, correspondiente al Impuesto sobre sociedades de los ejercicios de 1994 y 1995, en la que da por validas las liquidaciones efectuadas por el Grupo NyN.

En el acta correspondiente al año 1994, omite la regularización de los gastos financieros que traen causa de las adquisiciones en 1991 y 1992 y que para ese año suman 115.415.710. Respecto a la cancelación anticipada de los pagares con vencimiento en 2004 y 2005 del pago aplazado por la venta a PEROMOINVER omite incluir en la base imponible la disminución de la parte correspondiente al margen comercial incorporado a los pagarés, por importe de 201.670.850 pesetas, y la de los intereses asociados a los pagarés, que ascienden a 153.405.730, de tal forma que la base imponible inicial de 272.580.798 pesetas, una vez efectuados los incrementos y deducciones, incluidas las bases negativas de ejercicios anteriores, quedaría en 11.418.466 pesetas, que hubieran generado una cuota descubierta de 3.996.463 pesetas, no ingresadas en la Agencia Tributaria.

Respecto al año 1995, se parte de una base imponible negativa de- 49.742.310 pesetas, que debía incrementarse con los gastos financieros indebidamente deducidos, correspondientes a los años 1991 y1992, por importe de 97.850.310, que hubiera generado una base imponible de 48.107.939 pesetas, y una cuota descubierta de 16.837.779 pesetas, no ingresadas en la Agencia Tributaria

2. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1996 donde también sabiendo que no se corresponde con la realidad se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto y se reconocía una Base Imponible de 30.164.916 pesetas, pero se regularizan gastos de alquiler, de tal forma que la base imponible que fija Ovidio Agustin es de 38.175.253 pesetas. Sin embargo no se regulariza la deducción indebida de los gastos financieros que traen causa de los contratos de 1991 y 1992, que para ese año de 1996 ascendían a 100.824.183 pesetas, lo que daría lugar a que se sumara a la base inicialmente declarada de 30.164.916 pesetas, y una base imponible comprobada de 130.989.099 pesetas, con una cuota de 45.846.185, de la que se debe descontar la cuota ya pagada por importe de 9.847.130, de tal forma que se hubiera descubierto una cuota de 35.999.055 pesetas, no ingresadas en la Agencia Tributaria.

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 360.800.188 pesetas, sin perjuicio de aplicar a los ingresos y gastos financieros el nuevo sistema de cómputo contenido en la Ley 43/95 del Impuestos de Sociedades.

PEROMOINVER SA

Sociedad que fue objeto de inspección por parte de Ovidio Agustin en dos ocasiones, la primera de ellas fue incluida en el plan de inspección el día 14 de julio de 1993 por el también acusado Cipriano Samuel , para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1988 a 1992. En la segunda ocasión, fue incluida en plan a propuesta también de Ovidio Agustin , en 11 de febrero de 1997 por el Inspector

Regional Sr. Eutimio Laureano para los años 1993 a 1995.

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. Adquisición de una participación indivisa correspondiente al 26,29% de la obra 418, inmueble sito en la calle Doctor Fleming 17, a CONSTRUCCIONES NUÑEZ TURO PARK SA, el 15 de julio de 1991 y la posterior absorción de estas sociedad en un proceso de fusión impropia en 15 de noviembre de 1995.

Esta obra fue adquirida por un precio de 125.000.000, venta que se articula a través de pago aplazado, emitiéndose los correspondientes pagarés con vencimientos que van de 1995 a 1999, con interés del 14%, no revisado.

Posteriormente PEROMOINVER en 26 de mayo de 1992 vendió esta promoción indivisa a las sociedades BARI-2 SA e INCORONA SA por el precio global de 200.000.000 pesetas.

En 29 de diciembre de 1994 se produce una cancelación anticipada del pagaré articulada para el pago aplazado, con vencimiento en 2 de enero de 1997.

En 15 de noviembre de 1995 se produce la fusión de ambas sociedades mediante la absorción por PEROMOINVER de CONSTRUCCIONES NUÑEZ TURO PARK SA, lo que produce la cancelación por confusión de las posiciones de deudor y acreedor y mas concretamente de la cantidad que PEROMOINVER debía pagar a CONSTRUCCIONES NUÑEZ TURO PARK

2. Adquisición de 31 viviendas y 62 plazas de garaje, obra 423 sita en la calle Mallorca 51 esquina a Calabria 189, a CALADON en 27 de noviembre de 1991.

Esta operación ya ha sido analizada en CALADON, en el punto 4 de los riesgos fiscales, al que nos remitimos.

Procedimiento de Inspección

En fecha 9 de junio de 1994, y en relación al primer expediente de Inspección, Moises Arturo elaboró para todos los ejercicios un Acta A06 de comprobado y conforme en la que en relación a todos los años a los que se refería, desde 1988 a 1992 inclusive, consideraba correctas las declaraciones presentadas por el contribuyente Grupo NyN.

1. Sin embargo, en relación al año 1991 Moises Arturo no regulariza la revalorización por anotación contable ni la inclusión de los gastos

financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago para la adquisición a CONSTRUCCIONES NUÑEZ TURO PARK., correspondientes al margen comercial de 96.985.474 pesetas

También omite regularizar la revalorización por anotación contable y la inclusión de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago para la adquisición que ese año ha efectuado a CALADON, que corresponde a un margen comercial de 476.623.211 pesetas

Los gastos de financiación, incluidos indebidamente para ese año, y que quedan sin regularizar, son en relación a la primera operación de 7.701.711 pesetas y respecto a la segunda de 8.755.542 pesetas.

De tal forma que la base imponible declarada y admitida por Ovidio Agustin de 16.138.426 pesetas, debía incrementarse en esas cantidades, y deducir las bases negativas de ejercicios anteriores, lo que daría una base imponible de 515.242.479 pesetas y una cuota descubierta no ingresada en la Agencia Tributaria de 180.334.867 pesetas

2. Respecto al año 1992, en el mismo Acta se consignó una base imponible negativa de 149.597.838 pesetas, que debió ser incrementada en los gastos financieros indebidamente deducidos, que corresponde a las operaciones anteriores, por importe total de 122.507.610, de tal forma que se hubiera conformado una base imponible negativa de 27.490.228 pesetas, que hubiera generado la imposición de una sanción de 12.250.761 pesetas, no ingresadas en la Agencia Trituraría.

En fecha 5 de diciembre de 1997, y en relación a la segunda inspección Ovidio Agustin elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal

1. Acta modelo A01 de conformidad, en correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1993 donde también sabiendo que no se corresponde con la realidad se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto y se reconocía una Base Imponible negativa y en la que con conformidad del contribuyente regulariza gastos de mejoras de activo, fijando una base imponible negativa de 109.017.680 pesetas e impone una sanción de 1.042.000 pesetas.

Sin embargo omite regularizar la indebida inclusión de los gastos financieros correspondiesen a las dos operaciones que configuran los riesgos fiscales, de tal forma que la base imponible inicial negativa de 123.904.680 pesetas debe ser incrementada en el importe de esos gastos que suman 136.477.787, y tras compensar bases imponibles negativas anteriores resulta una base imponible comprobada de cero y una sanción de 12.390.468 pesetas, que no fueron ingresadas en la Agencia Tributaria

2. Acta modelo A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1994 donde también sabiendo que no se correspondía con la realidad se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto y se reconocía una Base Imponible negativa y en la que con conformidad del contribuyente regulariza gastos de mejora de activo, pero nuevamente omite regularizar los gastos financieros correspondientes a las dos operaciones que configuran los riesgos fiscales y que fueron realizadas en 1991, que suman 151.115.383 pesetas, de tal forma que la base imponible declarada de 86.137.982 pesetas debe ser incrementada en esta cantidad, y para conformar la base imponible comprobaba se deben descontar las bases imponible negativas correspondientes a ejercicios anteriores, en concreto a 1992 y 1993, quedando una base imponible de 222.336.244 pesetas, y una cuota descubierta de 77.817.685 pesetas, que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

3. Acta modelo A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1995 donde también, sabiendo que no se corresponde con la realidad, se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto y se reconocía una Base Imponible de 58.378.579 de la que se regularizan determinados gastos de mejora de activo que no son deducibles y corresponden a años anteriores, pero no así, ni los gasto financieros no deducibles por las operaciones de 1991 que para ese año ascienden a 92.760.142 millones, ni tampoco la eliminación del margen comercial asociado a los pagarés cancelados por confusión derivada de la fusión por absorción efectuada en 1995, que asciende a -71.159.374 y sus intereses que son -61.422.365 pesetas, de tal forma que se hubiera fijado una base imponible de 18.556.982 y una cuota descubierta de 6.494.943 pesetas, no ingresadas en la Agencia Tributaria.

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 289.288.724 pesetas.

DONCA SA

Sociedad que fue incluida en el plan de inspección, el día 22 de febrero de 1996 por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , para el impuesto de sociedades del ejercicio de 1994 con carácter general y 1995 con carácter parcial.

Esta sociedad presenta un único riesgo fiscal consistente en que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades la exención por reinversión aplicada por DONCA quien, en 31 de agosto de 1994, vendió a terceros el sótano D sito en la calle Josep Tarradelles 20, y el importe de esta venta que ascendía a 195.594.486 pesetas lo reinvierte en la compra del 5% del solar de la calle Folgueroles a ALEDORA y en la realización de la obra.

La exención por reinversión se aplica al total del beneficio y no solo a la parte correspondiente al solar.

Procedimiento de Inspección

En fecha 10 de junio de 1996 Ovidio Agustin elaboró un Acta Definitiva de Inspección, modelo A06, en la que, dando por válida la liquidación presentada, intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN, en dicha liquidación, para obtener un ahorro fiscal. Este Acta admite la liquidación practicada por el contribuyente y omite comprobar si el inmueble transmitido formaba parte del inmovilizado afecto al desarrollo de la actividad empresarial, y en todo caso que parte correspondía al solar, y que parte al edificio, a efectos de la aplicación de lo establecido en el artículo 147 del RIS82.. En consecuencia al base imponible fijada en la liquidación de 15.142.301 pesetas, debió quedar incrementada en la cantidad indebidamente declarada exenta, que ascendía a 151.425.266 pesetas. Cantidad que compensada con bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, hubiera generado una base imponible comprobada de 120.218.034 pesetas y una cuota descubierta de 42.076.311 pesetas, que no fue ingresada en la Agencia Tributaria, y que es el perjuicio total causado por la indebida actuación de Ovidio Agustin .

KAMIAN SA

Sociedad que fue objeto de inspección por parte del actuario Ovidio Agustin , la primera fue incluida en el plan de inspección, el día 6 de julio de 1993 por el Inspector Regional y acusado Cipriano Samuel , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1989 a 1992 y la segunda en 20 de septiembre de 1996, también a propuesta de Ovidio Agustin , por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , para los ejercicios 1992 a 1995 Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. Adquisición en 22 de marzo de 1991 de la obra 409, correspondientes a cuatro fincas colindantes en Premia de Mar a la entidad MONT SA, con precio aplazado en el periodo comprendido entre 2000 y 2003, y que para KAMIAN va a generar desde el inicio unos gastos fiscales deducibles, con un margen comercial de 55.754.447 pesetas.

2. Transmisión en 22 de marzo de 1991 a EDONU de la obra 271 posteriormente 404, que corresponde con una porción de terreno sito en el término municipal de Sant Joan Despí, por precio de 300.000.000 pesetas , operación que se efectúa con pago del precio aplazado entre los años 1999 y 2003, con la correspondiente emisión de pagarés en los que se incorpora el interés del 14,5%, que no ha sido revisado, y con vencimiento desde 15 de julio de 1999, de forma anual hasta 15 de julio de 2003. En total se generan unos intereses de 1.048.268.584 pesetas.

Procedimiento de Inspección

En fecha 9 de diciembre de 1993, Ovidio Agustin y en relación a la primera inspección correspondiente a los ejercicio 1988 a 1992, elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales que indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal

1. Acta A06 de comprobado y conforme, correspondiente a los años 1988 a 1991, en las que se dan por válidas las declaraciones del impuesto de esos ejercicios presentados por el contribuyente.

Respecto a la del ejercicio de 1991, se admite una base imponible declarado de 7.143.780 pesetas, pero se omite incluir el incremento de patrimonio por anotación contable del margen comercial obtenido en la adquisición efectuada a MONTSA por importe de 55.754.447 pesetas; así como los gastos financieros derivados de esta adquisición que en ese año se dedujeron 13.750.000 pesetas, lo que genera una base imponible previa de a la que deben restarse las bases imponibles negativas de años anteriores, y que en definitiva configuran una base imponible comprobada de 44.298.197 pesetas, y una cuota descubierta no ingresada en la Agencia Tributaria de 15.504.369 pesetas.

2. Acta A01 de conformidad, correspondiente al ejercicio de 1992, de fecha 9 de diciembre de 1993, en la que se regulariza con conformidad del contribuyente, pero se omite regularizar los gastos financieros deducidos indebidamente y generados por la adquisición a MONT en el año 1991, que para ese año ascienden a 17.062.500 pesetas, de tal forma que partiendo de un base imponible negativa de 124.456 pesetas, va a generar una base imponible comprobada de 16.938.044 pesetas y una cuota descubierta de 5.928.315 pesetas, no ingresadas en la Agencia Tributaria.

En fecha 14 de marzo de 1997, Ovidio Agustin y en relación a la segunda inspección elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal.

1. Acta A01 de conformidad correspondiente al año 1993, en la que Ovidio Agustin regulariza gastos de reparación y conservación, pero sin embargo omite regularizar el incremento de patrimonio por haberse deducido indebidamente los gastos financieros que traen causa de la adquisición en 1991, y que para ese año son de 19.621.875 pesetas. En consecuencia esta cantidad debía incrementarse a la base imponible declarada de 25.081.066 pesetas, de tal forma que hubiera conformado una base imponible comprobada negativa de 5.459.191 pesetas, lo que hubiera generado una sanción de 1.962.187 pesetas, cuota descubierta no ingresada en la Agencia Tributaria

2. Acta A01 de conformidad correspondiente al año 1994, en la que Ovidio Agustin nuevamente regulariza gasto de reparación y conservación, y omite los gastos financieros indebidamente deducidos, correspondiente a la operación de 1991, que para ese año eran de 22.813.125 pesetas, de tal forma que deberán incrementar la base imponible negativa declarada de 16.548.711 pesetas, y deducir la base imponible negativa del ejercicio anterior, lo que hubiera generado una base imponible negativa de 805.223 pesetas, con una cuota descubierta de 281.828 pesetas y una sanción de 1.654.871, en total 1.936.699 pesetas, como cantidad no ingresada en la Agencia Tributaria

3. Acta A01 de conformidad correspondiente al año 1995, en la que nuevamente Ovidio Agustin regulariza, con consentimiento del contribuyente, compensación de determinadas cantidades, pero nuevamente omite regularizar los gastos financieros indebidamente deducidos en relación a la operación de adquisición de 1991, que para ese año asciende a 24.048.836. En consecuencia la base imponible inicial de 41.104.196 pesetas, se debería haber incrementado en los gastos indebidamente deducidos y hubieran conformado una base imponible comprobada de 65.153.032 pesetas, con una cuota descubierta de 22.803.561 pesetas, no ingresada en la agencia Tributaria.

Perjuicio económico producido

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la derivada de la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 48.135.131 pesetas.

MONTSA

Sociedad que fue objeto de dos inspecciones por parte del actuario Ovidio Agustin , la primera fue incluida en el plan de inspección, el día 12 de febrero de 1992 por el Inspector Regional y acusado Cipriano Samuel , y con la conformidad del Inspector Regional adjunto y también acusado Narciso Melchor , a propuesta del acusado, actuario Ovidio Agustin , con carácter general hasta el ejercicio de 1990 y la segunda en 22 de febrero de 1996, también a propuesta de Ovidio Agustin , por el Inspector Regional Sr. Eutimio Laureano , para los ejercicios 1991 a 1994.

Riesgos fiscales que, de forma intencionada, no fueron investigados ni revisados por Ovidio Agustin en el Impuesto de Sociedades:

1. Adquisición en 22 de marzo de 1991 de la obra 411, sito en el calle Béjar nº 65 a OBRAS Y EDIFICIOS BORRELL SA. Se trata de una operación con precio aplazado mediante la emisión de pagarés, con vencimientos anuales desde 31 de mayo de 1999 hasta 31 de mayo de 2004. El interés consignado es del 14% y los intereses ascienden a 877.431.658 pesetas. El margen comercial obtenido por MONT es de 13.889.665 pesetas. En diciembre de 1994 se produce la cancelación anticipada del pagaré con vencimiento en 31 de mayo de 2004; el pagaré ascendía a 1.549.241.149 pesetas.

2. Trasmisión el mismo día 22 de marzo de 1991 de la obra 409, correspondiente a cuatro fincas colindantes en Premia de Mar a

KAMIAN; operación con pago aplazado, en los términos descritos en el apartado anterior, y que generó unos intereses de 379.684.419 pesetas.

Procedimiento de Inspección

Interesa analizar únicamente la segunda inspección y más concretamente la iniciada en 22 de febrero de 1996, que incluye los ejercicios de los años 1991 a 1994

En fecha 20 de septiembre de 1996, Ovidio Agustin , elaboró las siguientes Actas Definitivas de Inspección, en las que intencionadamente omitió cualquier mención a los riesgos fiscales qué indebidamente habían consignado los responsables del Grupo NyN para obtener un ahorro fiscal. Estas Actas fueron firmadas de conformidad con el contribuyente y omite comprobar los riesgos fiscales que cualquier inspector hubiera detectado.

1. Respecto al año 1991 no consta Acta de Inspección aun cuando estaba incluida en Plan. Se ha constado que la base imponible declarada, incluida las perdidas de ejercicios anteriores es negativa de 46.566.152 pesetas. A dicho cantidades se le debe sumar el importe de la revalorización del margen comercial de la obra adquirida por revalorización contable, que se fija en 13.889.665 pesetas, así como los gastos financieros indebidamente deducidos, que para ese año se fijan en 33.600.000, que hubiera conformado una base imponible comprobada de carácter definitivo de 923.513 pesetas y una cuota descubierta de 323.229 pesetas, no ingresada en la Agencia Tributaria.

2. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1992 donde intencionadamente se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto y se reconocía una Base Imponible negativa de 28.167.810 pesetas, que debe ser incrementada en los gastos financieros indebidamente deducidos, que para ese año ascienden a 38.304.000 pesetas, lo que conforma una base imponible comprobada de 10.136.190 pesetas, y una cuota defraudada de 3.547.666 pesetas, que no fue ingresada en la Agencia Tributaria.

3. Acta A01 de conformidad, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1993 donde intencionadamente se afirmaba que no se observaban anomalías en orden a la exacción del impuesto, y se regularizan determinados gastos de reparación y conservación, pero omite regularizar los indebidos gastos financieros incluidos y que correspondían a la operación realizada en 1991 y que para ese año eran de 43.666.560 pesetas, de tal forma que sumados a la base imponible declarada de 34.261.447 pesetas, conforman una base comprobada de 77.928.007 y una cuota descubierta de 27.274.802 pesetas, que no fueron ingresadas en la Agencia Tributaria.

4. Acta A06 de comprobado y conforme, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del año 1994, de fecha 20 de septiembre de 1996, en la que Ovidio Agustin acepta la liquidación que efectúa el contribuyente omitiendo, de forma intencionada, regularizar los gastos financieros indebidamente deducidos y que corresponden a la adquisición de 1991, que para el año 1994 sumaban 49.779.878 pesetas, de tal forma que esta cantidad era la que debía conformar una base imponible comprobada, dado que se admitió como base imponible declarada de cero pesetas, y hubiera generado una cuota descubierta de 17.422.957 pesetas, que no fueron ingresadas en la agencia tributara

Perjuicio económico producido

El perjuicio total causado a la Agencia Tributaria por la voluntaria falta de regularización de Ovidio Agustin , en este expediente de Inspección se cifra en 48.568.654 pesetas.

El perjuicio total causado por Ovidio Agustin , por la voluntaria falta de regularización de todas las operaciones mencionadas en las diferentes inspecciones analizadas, asciende a 2.182.847.758 pesetas, sin perjuicio de la regularización de la asimetría en la sociedades EDONU y CALADON, a partir de 1995, que sea procedente.

HECHOS PROBADOS PIEZA "IBUSA"

El Grupo IBUSA, cuya sociedad de cabecera es INVERSIONES BARCELONESAS URBANAS, como Grupo empresarial carecía de personalidad jurídica propia y se integraba por un conjunto de sociedades que se dedicaban a actividades propias del sector inmobiliario desde los años 1960, tratándose de uno de los grupos empresariales de mayor relevancia en ese sector de actividad empresarial.

Dicho Grupo, y las empresas que lo conformaban, se hallaba regido por Julio Aureliano , propietario del mismo, contando en su gestión y en la participación de los hechos que se relataran con la colaboración imprescindible de quien era su hombre de confianza y mano derecha, Eulogio Heraclio , el cual se presentaba frente al exterior como el formal dirigente del Grupo.

En los años 80, el Grupo IBUSA se encontraban en una situación paradójica, pues siendo una inmobiliaria que funcionaba perfectamente y con volumen de negocio, sin embargo, aparentemente estaba situación de quiebra técnica, habida cuenta de que las deudas contraídas con terceros superaban ampliamente todo el activo de la sociedad, por lo que los responsables de IBUSA diseñaron un plan para sanear dichas sociedades con un mínimo coste o repercusión fiscal.

Estas deudas, tenían su origen en un crédito por importe superior a 15.000 millones del que era titular la entidad BANESTO, quien, lo asumió cuando hizo otro tanto con la entidad Garriga Nogués, que originariamente lo concedió al Grupo IBUSA, pero la característica esencial de este crédito es que contablemente no figuraba el destino dado al dinero, ni tampoco constaba el patrimonio generado por dicho dinero, esto es, se había contabilizado la deuda, pero no el activo que su concesión supuso.

Para eliminar esta situación de quiebra técnica, los responsables del Grupo Ibusa, Bueno y Colomar diseñaron una operación, que se analizara a continuación, y que se ha vendió en denominar "saneamiento de Ibusa" , y que como se verá consistió en ocultar la condonación de este crédito por parte de la entidad BANESTO, y en especial, impedir que esta condonación tuviera un coste fiscal, desde el punto de vista de Ibusa, pues se desconoce el tratamiento fiscal que recibió en BANESTO.

Pero esas operaciones, en caso de ser inspeccionadas, y como riesgos fiscales que eran, serian objeto de investigación, y presumiblemente de regularización e incluso cabía la posibilidad de remitirlo a delito fiscal, atendiendo las importantes cuantías que dejaron de pagarse en concepto de deuda tributaria.

Por dicho motivo, y una vez que Bueno y Colomar tuvieron conocimiento del inicio de una actuación inspectora en marzo de 1992, por parte de la actuaria Irene Clemencia , que fuera proseguida por el Inspector. Esteban Urbano a partir del mes de abril del mismo año, con la única y exclusiva finalidad de impedir que fuera descubierta y regularizada la elusión tributaria que tanto ahorro fiscal les había proporcionado, se dirigieron a Celso Heraclio , amigo de Julio Aureliano , de la época en la que ambos estaban en política, y que no solo, desde su despacho profesional prestaba asesoramiento jurídico al Grupo IBUSA, sino también, era conocido, en esas fechas por su influencia en determinados círculos funcionariales, y en especial en algunos Inspectores de Inspección Regional de Cataluña.

Así las cosas, Celso Heraclio , por encargo de Julio Aureliano y de Eulogio Heraclio contactó con Cipriano Samuel , quien a su vez lo hizo con el actuario Ovidio Agustin , persuadiéndoles para que realizasen inspecciones amañadas en relación a entidades del GRUPO IBUSA, diseñando una estrategia fiscal, que les permitiría no solo parar la inspección ya iniciada, sino tener bajo su control la futura actuación inspectora, evitando todo tipo de sorpresas.

No consta que Julio Aureliano y Eulogio Heraclio efectuasen pagos concretos a los inspectores referidos, por estos servicios, pero no puede obviarse que en esas fechas - agosto/septiembre 1993- Cipriano Samuel ya había recibo de Celso Heraclio una importante cantidad de dinero, por sus favores, en los términos expuestos en el grupo TORRAS

En el desarrollo del plan establecido, los responsables del Grupo IBUSA, Julio Aureliano y Eulogio Heraclio , el día 5 de agosto de 1993, con conocimiento y consentimiento de Cipriano Samuel y Ovidio Agustin , solicitaron la inspección de 16 de sus sociedades alegando que un grupo inversor pretendía adquirirlas.

En tal contexto, Cipriano Samuel firmó la inclusión en Plan de Inspección de las sociedades del GRUPO IBUSA, el día 7 de septiembre de 1993.

Sin embargo, y como se ha visto, en ese momento el Grupo IBUSA ya estaba siendo inspeccionado por Don. Esteban Urbano , Cipriano Samuel , para apartarle de esa inspección y garantizar el control sobre todas las inspecciones, relativas a las sociedades que componían el GRUPO IBUSA, dio orden expresa al actuario, Esteban Urbano , de trasladar el expediente tributario al acusado Ovidio Agustin .

Ovidio Agustin , de común acuerdo con Cipriano Samuel , se avino a efectuar deliberadamente un examen sesgado e incompleto de las entidades pertenecientes al GRUPO IBUSA cuya inspección le fue asignada, para ello, extendió actas de inspección, en las que conscientemente y sabiendo que no era así, afirmó la regularidad de lo declarado por el sujeto pasivo obligado tributario y, omitió constatar las irregularidades fiscales concurrentes y fácilmente percibibles, dando por buenas las pérdidas declaradas por el contribuyente, salvo alguna irrisoria e intrascendente regularización.

Tales pérdidas fueron posteriormente compensadas por las entidades del GRUPO IBUSA con beneficios que de este modo no soportaron tributación efectiva.

En este sentido, Ovidio Agustin , en un periodo no superior a dos meses, llegó a extender actas de inspección a 13 empresas del GRUPO IBUSA, reconociendo pérdidas de más de 10.000 millones de pesetas a las mismas.

Para bendecir las actas y darles carácter definitivo, Cipriano Samuel , de acuerdo con el inicial plan desarrollado con Julio Aureliano , Eulogio Heraclio y Celso Heraclio , las firmó en su calidad y condición de Inspector Regional, con plena conciencia y conocimiento de su irregularidad y arbitrariedad.

RIESGOS FISCALES

OPERACIÓN DE SANEAMIENTO DEL GRUPO IBUSA.

Para ajustar la contabilidad a la realidad empresarial del Grupo IBUSA, que como ya se ha dicho presentaba una situación de quiebra técnica, consecuencia del crédito superior a 15.000 millones de pesetas del que era acreedor la entidad BANESTO, los responsables del Grupo diseñaron un plan para sanear dichas sociedades con un mínimo coste o repercusión fiscal, que consistía básicamente en la condonación de esa deuda superior a 15.000 millones de pesetas, por parte de la entidad BANESTO, según acuerdo con esta entidad, cuyos extremos se desconocen, que, sin embargo, se hizo mediante una serie de operaciones intermedias, cuya única finalidad era ocultar fiscalmente esta condonación y permitir que el Grupo IBUSA dejara de tributar el coste fiscal que conllevaba .

A tal fin, y según lo planeado y pactado, BANESTO cedió créditos superiores a 15.000 millones de pesetas de los que era titular contra sociedades de IBUSA por un precio simbólico de 29 pesetas a las sociedades INPACO y SIDERAL, sociedades del GRUPO IBUSA que se hallaban totalmente inactivas.

Dichas sociedades acreedoras de las prestatarias del GRUPO IBUSA, convertidas en accionistas únicas, aportaron los derechos de crédito de los que eran titulares en concepto de aportación de capital del socio único para reponer pérdidas.

A través de dicha operación los responsables del GRUPO IBUSA consiguieron que en los Balances de IBUSA, y PROMOCIONES BILMO, a fecha 31 de diciembre de 1989, figuraran contabilizadas reservas como consecuencia de la cancelación de deudas, de tal forma que consiguieron computar como bases imponibles negativas el dinero de los préstamos, sin que se pudiera introducir corrección alguna, dado que se desconocía el destino del dinero recibido en dicho concepto, ni en qué activos se invirtió.

Tampoco fue computado como base imponible positiva la condonación de la deuda que llegó a ser superior a las pérdidas obtenidas, ya que no sólo existían bases imponibles a compensar en ejercicios posteriores, sino que además se acumulaban reservas por lo que se produjo de esta forma un enriquecimiento patrimonial que no tributó, manteniendo intacto el capital invertido por los socios.

En este proceso de saneamiento concurrieron dos hechos distintos, de una parte, la ocultación de activos, y, de otro lado, el artificio utilizado para que no se tuviera que tributar ni por el enriquecimiento derivado de la posterior condonación de la deuda, ni por el incremento patrimonial originado por la diferencia entre el importe de la condonación que se vistió como aportación del socio único para reponer pérdidas y las pérdidas, dado que la deuda que resultaba condonada era superior a éstas.

En efecto, en cuanto a la ocultación de activos, en 1984 se habían incorporado a los balances fiscales un porcentaje muy elevado de los créditos dichos y que serían cancelados contablemente en 1989 con cargo a resultados.

La incorporación de estos pasivos implicaba necesariamente la incorporación de activos por los mismos importes como consecuencia de los principios de la partida doble

Para la condonación de deuda y enriquecimiento patrimonial no tributado en el Grupo IBUSA, se había diseñado una compleja cadena de operaciones encaminadas a eludir fraudulentamente la tributación que, como incremento patrimonial, correspondía a una condonación de deuda efectuada por BANESTO en favor de IBUSA.

Así, la deuda total del GRUPO IBUSA con respecto a BANESTO superaba los 15.000 millones de pesetas y su origen eran créditos del Banco Garriga Nogués a quien sustituyó BANESTO en la posición de acreedor.

En el caso concreto de IBUSA, BANESTO tenía un crédito de 9.043.950.643 de pesetas y para camuflar la condonación de esta parte de deuda, los responsables de IBUSA, articularon la siguiente operación: BANESTO cedió en 1988 dicho crédito por el precio simbólico de 8 pesetas a una sociedad del GRUPO IBUSA, la mercantil, SIDERAL.

BUENO vendió las acciones de IBUSA, a SIDERAL, y de este modo quedó convertido en socio único y acreedor de la entidad.

Acto seguido, SIDERAL aportó a IBUSA parte del crédito con la finalidad formal de reponer pérdidas (6.164 millones de pesetas).

La finalidad de dicha operación era que SIDERAL, figurase como accionista único de IBUSA y además titular del derecho de crédito.

Con dicha maniobra se consiguió eludir la tributación del incremento patrimonial producido por la condonación de la deuda, ya que dicha condonación por un tercero, BANESTO, se camufló bajo la apariencia de una aportación de capital por un socio, SIDERAL.

De esta forma, Bueno en ningún momento perdía el control de IBUSA, puesto que las acciones de SIDERAL eran también propiedad de aquél, de forma que seguía siendo accionista indirecto de IBUSA.

Como se ha relatado, SIDERAL, aportó en realidad solamente la parte del crédito contra IBUSA necesaria para cubrir pérdidas de esta entidad, puesto que el crédito condonado por BANESTO lo era de 9.043.950.643 pesetas y las pérdidas contables acumuladas en IBUSA, cuando se realizaron tales operaciones de saneamiento, en el mes de marzo de 1989, eran de 6.164.048.024 pesetas, lo que implicaba que tras efectuar dicha operación, SIDERAL, seguía siendo acreedor de IBUSA por 2.879.910.643 pesetas que era el resto del crédito cedido por BANESTO.

Pero, a fin de completar el saneamiento había que ocuparse del resto del crédito contra IBUSA, formalmente adquirido por SIDERAL, que ascendía a 2.879 millones de pesetas.

Para ello se siguieron creando artificiosas aportaciones de ingeniería financiera y contable.

Así, SIDERAL cedió dicho crédito restante a PROMOCIONES BILMO, por solamente 5 millones de pesetas.

Posteriormente, PROMOCIONES BILMO, compró a IBUSA, acciones de URBAS por un importe de 1.827.647.775 pesetas y para pagar las mismas condonó a IBUSA el crédito que tenía dicha sociedad por haberlo adquirido a SIDERAL.

El precio de la compra de las acciones fue, por consiguiente, la condonación del crédito.

Así las cosas, lo que se hizo fue camuflar lo que en realidad era pura y simplemente una condonación de deudas por parte de BANESTO a IBUSA, y que constituía un incremento patrimonial susceptible de tributación, vistiéndolo con los ropajes de operaciones que no generaban tributación (una cesión de créditos de BANESTO a SIDERAL seguida de una aportación de un socio, SIDERAL, para reponer pérdidas en IBUSA, y de una posterior compra de acciones por otra sociedad, PROMOCIONES BILMO)

OPERACIONES DE PRESTAMOS ENTRE SOCIEDADES VINCULADAS.

Resulta que IBUSA y PROMOCIONES BILMO, eran acreedoras por préstamos a otras sociedades del GRUPO IBUSA, y por tanto sociedades vinculadas, una vez efectuadas esas operaciones tendrían que haber aumentado la base imponible de las sociedades prestamistas, es decir, IBUSA y PROMOCIONES BILMO, en la cuantía de los intereses que se hubieran acordado entre sociedades independientes sin perjuicio de las condiciones que hubieran acordado entre sí las sociedades vinculadas.

Pues bien, esos presuntos intereses durante los períodos objeto de inspección que habrían incrementado las bases imponibles de IBUSA y de PROMOCIONES BILMO, no fueron declarados por dichas sociedades.

INGRESOS NO DECLARADOS POR COMISIONES

En cuanto a ingresos no declarados por comisiones por la compraventa de inmuebles a terceros, resulta que IBUSA, tampoco declaró ningún ingreso en concepto de comisiones por la compraventa de inmuebles de terceros en el período 1984 a 1990, siendo ésta una de las actividades que realizaba, lo cual era conocido y notorio, lo que evidencia que la entidad mantuvo una actividad económica que no se reflejaba en los balances presentados a la Administración Tributaria, registrando operaciones en una contabilidad paralela a la real.

DECREMENTOS PATRIMONIALES EN TRESMAR Y EN IBUSA.

En 1989 la sociedad TRESMAR, integrada en el GRUPO IBUSA, contabilizó indebidamente un supuesto decremento patrimonial que en realidad no era tal.

Los detalles más relevantes de la operación fueron los siguientes: IBUSA había comprado a TRESMAR un solar sito en la calle Mallorca, nº 677, posteriormente nº 653, por un importe de 100 millones de pesetas el día 28 de diciembre de 1989.

TRESMAR lo había adquirido a URBAS el día 15 de diciembre de 1988 por un importe de 204.430.000 de pesetas, con más el IVA, es decir, 228.961.000 pesetas en total. TRESMAR sufría de este modo un decremento patrimonial al vender el solar a precio inferior al de adquisición.

En realidad, puesto que se trataba de una compraventa de bien inmueble entre sociedades vinculadas, el precio a considerar no debía ser el consignado en la operación que fue inferior al de mercado, sino que debía haber sido el precio de mercado, lo cual podría dar lugar a un incremento patrimonial reducido pero no a una pérdida de la mitad del valor del terreno.

Así las cosas, el decremento patrimonial no era fiscalmente procedente a los efectos del Impuesto de Sociedades conforme a la normativa vigente en ese momento.

Por lo demás, en materia de IVA, los responsables de TRESMAR, Julio Aureliano y Eulogio Heraclio declararon unos valores para la operación, distintos de los previstos legalmente, y que generaban un supuesto derecho a la devolución de cuotas de IVA, cuando en realidad no era así IBUSA, vendió el solar mencionado a ABRIL, 35, S.A en 1992 por un importe de 65 millones de pesetas, habiéndolo adquirido de TRESMAR por 100 millones de pesetas en el año 1989.

No consta que los solares edificables en Barcelona en esas fechas preolímpicas sufrieran una depreciación económica, sino que fue una época de subida de precios en el sector inmobiliario.

Así, TRESMAR no aprecio en sede del Impuesto sobre Sociedades este nuevo decremento patrimonial por importe de 35 millones de pesetas.

PROCEDIMIENTO DE INSPECCION

El día 5 de agosto de 1993, el GRUPO IBUSA, solicitó, a través del acusado, Julio Aureliano , la inspección de 16 de sus sociedades alegando que un grupo inversor pretendía adquirirlas.

Así las cosas, y con tal premisa, las sociedades mercantiles del GRUPO IBUSA fueron incluidas en el Plan de Inspección en fecha 7 de septiembre de 1993, por el acusado Cipriano Samuel .

El actuario, Ovidio Agustin , a quien se le adjudicó la tarea inspectora de todas las sociedades del GRUPO IBUSA, tras haber conseguido el expediente que hasta ese momento llevaba el inspector Esteban Urbano , por orden de Cipriano Samuel , notificó el inicio de las actuaciones inspectoras el día 9 de septiembre de 1993 a las 16 sociedades del Grupo IBUSA, incluidas en el plan de inspección por el período de 1988 a 1992 ,fijándose una primera visita de inspección para el día 22 ó 23 de septiembre ,según las sociedades.

Las actuaciones inspectoras relativas a dichas sociedades de IBUSA concluyeron el día 26 de octubre de 1993 y el día 23 de noviembre de 1993 dependiendo de las sociedades, de tal forma que el tiempo invertido en el desarrollo de las actividades inspectoras no supero los dos meses

En este periodo, Ovidio Agustin levantó no solo levanto actas de inspección en relación a ejercicios fiscales incluidos en plan, sino también, en un exceso de celo, a los correspondientes a 1986 y 1987 que ni tan siquiera habían sido incluidos en el plan de inspección, pues la orden de inclusión en plan no mencionaba dichos ejercicios.

Las actuaciones inspectoras realizadas por el actuario Ovidio Agustin , con voluntaria insuficiencia y deliberada deficiencia, carecían de la documentación que reflejaba la situación de las empresas, y elaboró, respecto de cada ejercicio y empresas solo una diligencia.

No consta que recabase a terceros información, ni tan siquiera a BANESTO, ni que investigase las cuentas bancarias durante sus actuaciones inspectoras cuando los estados contables adjuntados a las declaraciones tributarias presentaban relevantes áreas de riesgo fiscal que era necesario verificar exhaustivamente, lo que Ovidio Agustin no efectuó.

En el curso de dichas actuaciones inspectoras los representantes de dichas sociedades no llegaron a exhibir libros de contabilidad.

Así las cosas, Ovidio Agustin extendió actas de inspección de 13 empresas del GRUPO IBUSA, reconociendo pérdidas de más de 10.000 millones de pesetas a las mismas y en los casos de IBUSA,. PROMOCIONES BILMO, y TRESMAR, que fueron firmadas por Ovidio Agustin con plena conciencia y conocimiento de que no se correspondían con los riesgos fiscales existentes en la sociedades inspeccionadas.

Siguiendo el plan urdido, entre empresarios e inspectores, y de común acuerdo con Cipriano Samuel , las actas levantadas por Ovidio Agustin alcanzaron definitiva firmeza cuando las firmó en su calidad de Inspector Regional, bendiciendo con ello la irregular y arbitraria inspección efectuada por el actuario, Ovidio Agustin .

ACTAS DE INSPECCION

Las regularizaciones que Ovidio Agustin debió efectuar en las empresas, IBUSA, PROMOCIONES BILMO, y TRESMAR, son las que a continuación se detallan.

IBUSA

EJERCICIO 1986

El actuario, Ovidio Agustin , levantó acta de inspección proponiendo la devolución indebida de 2.432.147 pesetas.

El perjuicio económico para el Erario Público causado se ha cifrado en 2.432.147 de pesetas.

EJERCICIO 1987

El día 26 de noviembre de 1993, el actuario Ovidio Agustin levantó acta de inspección dando conformidad a lo declarado por el sujeto pasivo obligado tributario proponiendo la devolución de 4.910.853 pesetas.

La base imponible, en apreciación pericial que asume este Tribunal, debía haber sido incrementada en 199.739.002 pesetas en concepto de intereses por préstamos entre sociedades vinculadas, resultando una Base Imponible positiva de 1.333.384.613 pesetas, compensándose con Bases Imponibles negativas de ejercicios anteriores, resultando cuota cero.

EJERCICIO 1988.

El acta de inspección extendida por el actuario, Ovidio Agustin , de fecha 26 de noviembre de 1993, consideró valida la base imponible negativa, dada por el contribuyente de 1.801.884.825 pesetas, pero las regularizaciones que introdujo incrementaban la base imponible en 20.150.400 pesetas, por lo que propuso la imposición de una sanción de 2.015.040 pesetas, que fue aceptada por el contribuyente.

La base imponible, en atención a los riesgos fiscales analizados, debía verse incrementada en 64.932.831 pesetas por comisiones; en 9.043.950.643 pesetas por incremento de patrimonio y en 136.983.161 pesetas por intereses devengados por préstamos entre sociedades vinculadas, de tal forma que se hubiera fijado en 6.507.262.814 pesetas.

A dicha base imponible le correspondía una cuota de 2.277.541.985, mas el interés de demora del 11% , que ascendían a 1.08.507.763, así como las que procedía imponer por importe de 20.191.599, lo que hacían un total de cuota no ingresadas en la Agencia Tributaria, coincidente con el perjuicio económico ocasionado a la Hacienda Pública de 3.406.241.347 pesetas.

EJERCICIO 1989.

Ovidio Agustin levantó acta de inspección en fecha 26 de noviembre de 1993 proponiendo una sanción de 1.443.738 pesetas.

Pues bien, con los ajustes que debían haberse efectuado, a tenor de lo pericial y técnicamente dictaminado, la base imponible resultante sería de 2.950.196.529 pesetas que se compensarían con las Bases Imponibles negativas de ejercicios anteriores con lo cual la cuota resultante sería cero.

EJERCICIO 1990.

Ovidio Agustin , extendió acta de inspección con fecha 26 de noviembre de 1993, dando conformidad a la declaración tributaria efectuada por el sujeto pasivo obligado que declaró una base imponible negativa de 1.787.054.186, y propuso la devolución de 1.849.057 pesetas.

Con arreglo a los ajustes que se tendrían que haber realizado teniendo en cuenta la repercusión fiscal de los riesgos fiscales, la Base Imponible negativa hubiera quedado reducida a 1.424.398.674 pesetas, correspondiéndole una sanción de 36.265.551 pesetas, cantidad que dejo de ser ingresada en la

Agencia Tributaria

EJERCICIO 1991

163

En el acta de inspección levantada por el actuario Ovidio Agustin , en 26 de noviembre de 1993, regularizo la base imponible negativa declarada por el contribuyente de 324.057.740 pesetas, incrementándola en 18.540.740 y por tanto, propuso una sanción de 1.854.021 pesetas por improcedente acreditación de bases imponibles negativas.

La regularización que procedía conforme a los riesgos fiscales, hubiera determinado una base imponible negativa de 101.088.033 pesetas, por lo que la sanción debió ser de 32.405.774 pesetas.

EJERCICIO 1992.

El actuario, Moises Arturo , el día 26 de noviembre de 1993 propuso en el acta de inspección una sanción de 1.742.161 pesetas, al haber incrementado en 17.421.610 pesetas, la base imponible negativa declarada inicialmente por importe de 594.432.538 pesetas.

Sin embargo, si se hubiera tributado correctamente los riesgos fiscales, la base imponible declarada se debió incrementar en 19.781.860 pesetas en concepto de comisiones y 223.781.545 por intereses por préstamos entre sociedades vinculadas.

Esta regularización hubiera dado lugar a una base imponible negativa de 315.869.133 pesetas y hubiera correspondido una sanción de 24,356.340

La reducción de la Base Imponible negativa comportaría una sanción de 27.856.340 pesetas, perjuicio causado a la Hacienda Pública.

PERJUICIO CAUSADO

El importe total de la deuda resultante, coincidente con el perjuicio económico causado asciende a 3.505.201.159 de pesetas.

PROMOCIONES BILMO, S.A

En el acta de inspección levantada por el actuario Ovidio Agustin éste propuso una sanción de 845.531 pesetas.

No obstante, habida cuenta que no podían justificarse determinados saldos de cuentas corrientes que figuraban en el balance fiscal y que habían sido dados de baja con cargo a resultados, se ha estimado pericialmente que procedía imponer una sanción de 171.849.677 pesetas por acreditación improcedente

de bases imponibles negativas, en lugar de la propuesta por Ovidio Agustin .

EJERCICIO 1989.

El actuario, Abella en el acta de inspección que levantó propuso una liquidación de 4.830.623 pesetas, al haber regularizado al base imponible declarada de 1.858.691.428, incrementándola en 5.750.743 pesetas, en concepto de gasto no deducibles.

Sin embargo, por intereses devengados entre sociedades vinculadas procedería reducir la Base imponible en 1.410.094 pesetas .Si no se tiene en cuenta el incremento de la base imponible propuesta por Abella la base resultante sería de 1.857.281.334 pesetas.

Pericialmente se ha estimado que procedería incrementar la base imponible en 1.857.281.334 pesetas, resultando una cuota cero, puesto que ya existían bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.

EJERCICIO 1990.

En el acta extendida en fecha 23 de noviembre de 1993 por el actuario, Ovidio Agustin , éste propuso una sanción de 865.996 pesetas por acreditación improcedente de bases imponibles negativas al incrementar la base imponible en 8. 659.965 por gastos no deducibles.

Pues bien, los riesgos fiscales hubieran conformado una reducción mayor de la base imponible en 4.535.231 correspondientes a los intereses entre sociedades vinculadas, que hubieran determinado una sanción de 453.523 pesetas.

EJERCICIO 1991.

En fecha 23 de noviembre de 1993, el actuario, Ovidio Agustin , levantó acta de inspección proponiendo una liquidación de 4.465.723 pesetas.

Con arreglo a la estimación pericial acogida por este Tribunal ,en concepto de intereses devengados entre sociedades vinculadas hubiese procedido incrementar la base imponible en 14.765.842 pesetas, habida cuenta que existían bases imponibles previas podría compensarse la base imponible negativa no generándose cuota alguna.

EJERCICIO 1992.

En el acta de inspección levantada por el actuario, Ovidio Agustin , con fecha 23 de noviembre de 1993, éste propuso una liquidación de 5.206.341 pesetas al incrementar la base imponible declarada de 253.902.276 pesetas en 6.741.941 pesetas.

La estimación pericial es que la Base Imponible resultante tendría que ser de 373.044.573 pesetas.

Por compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores ,la cuota resultante sería de cero pesetas.

PERJUICIO CAUSADO

El importe total de la deuda resultante, coincidente con el perjuicio económico causado asciende a 172.303.200 pesetas.

TRESMAR

El actuario, Ovidio Agustin , en las actas de inspección levantadas por el Impuesto de Sociedades de 1989 daba conformidad a una base imponible negativa de 71.263.845 pesetas declaradas por dicha sociedad, siendo así que al que correspondía al riesgo fiscal producido, hubiera conformado una base imponible de 29.666.155 pesetas.

Esta regularización hubiera generado una cuota no ingresada de 8.466.951 pesetas, con una sanción por el no ingreso de idéntica cantidad. Pero además debió imponerse una sanción por acreditación de bases imponibles negativas de 7.126.384 y 3.429.463 por intereses de demora, de tal forma que la cantidad resultante total defraudada era de 27.489.749 pesetas.

El actuario, Ovidio Agustin , también reconoció en el acta de inspección el derecho a la devolución del IVA de 12.556.512 pesetas por esta misma operación de compraventa de un solar, devolución que resultaba improcedente.

PERJUICIO CAUSADO

El importe total de la deuda resultante, coincidente con el perjuicio económico causado asciende a 40.046.261 pesetas.

PERJUICIO TOTAL CAUSADO

El perjuicio total causado por las inspecciones referidas en esa pieza denominada Grupo IBUSA asciende a 562.869.620 pesetas

HECHOS PROBADOS PIEZA Justino Olegario Y Zaira Ramona

Justino Olegario , a la sazón Inspector de Hacienda, destinado en la Delegación Especial de Cataluña y Jefe de URI con censo de empresas diferentes a las entidades inmobiliarias, vulnerando frontalmente las incompatibilidades que le afectaban en su condición y cualidad de funcionario público, se dedicaba en la época de autos, a realizar, al margen de las funciones oficiales inherentes a su condición funcionarial y cargo, actividades de asesoramiento, esencial y fundamentalmente en materia tributaria para grandes empresas de Barcelona.

Esta actividad de asesoramiento no las realizaba el acusado Justino Olegario de forma gratuita, sino que eran retribuidas por los diferentes empresarios o Grupo de empresas, y para ello el acusado Justino Olegario , junto con su entonces mujer, Zaira Ramona , puestos de común acuerdo, y para poder disfrutar e invertir de estos beneficios, crearon la sociedad denominada LML SA, a fin de que sirviera de tapadera para la percepción formal de los pagos.

Estos pagos se justiciaban mediante el encargo y elaboración por LML de supuestos informes y estudios que realizaba la acusada Zaira Ramona , única empleada de LML, sin que conste que fueran realizados o en su defecto, que tuviera, al menos, un mínimo contenido e interés en el desarrollo de la labor empresarial de quien les pagaba.

Se distinguen dos grandes grupos empresas asesoradas:

1. Grupo Núñez y Navarro

Justino Olegario , inspector de hacienda destinado en URI con competencias diferentes a las empresas inmobiliarias, sin embargo prestaba de forma regular asesoramiento a los responsables y empresas del Grupo Núñez y Navarro, en materia tributaria y de planificación fiscal.

Para ello durante el periodo comprendido entre 1990 y 1998 se reunía de forma más o menos habitual con el Grupo NyN y en especial con Borja Fulgencio , para diseñar la planificación de la estrategia fiscal del Grupo; estrategia que permitía la obtención de un sustancioso e indebida ahorro fiscal, en la forma ya analizada.

El pago de las retribuciones de este asesoramiento lo efectuaba el Grupo NyN a través de la entidad LML, y así durante el periodo comprendido entre 1987 y 1998 se pagaron en concepto de estudios e informes, la cantidad de 123.343.000 pesetas.

Además el Grupo NyN posibilitaba que estas cantidades se invirtieran en el propio Grupo NyN mediante la adquisición de inmuebles - cinco locales y tres viviendas, y seis plazas de garaje, con un precio total de 148.505.000 pesetas -que posteriormente le eran arrendados a LML por mediación del propio Grupo NyN, o bien por arrendamiento directo del Grupo NyN, percibiendo por este

concepto la cantidad de 17.483.000 pesetas.

El arrendamiento más prolongado y por tanto más beneficioso fue el del local sito en Martí i Juliá 6-8 Entlo. 3ª, entresuelo del inmuebles en el que vivían Justino Olegario y Zaira Ramona , a la entidad DONCA, de NyN, que lo mantuvo alquilado y pagando renta, pero sin utilizarlo desde diciembre del 95 hasta noviembre de 1999.

Las adquisiciones de LML al Grupo NyN cuando eran a plazos se realizaron sin pactar interés de tipo alguno.

El dinero obtenido y las inversiones realizadas en el Grupo NyN procuraron al matrimonio Justino Olegario - Zaira Ramona un patrimonio que en 1998 alcanzaba los 440 millones de pesetas.

2. Grupo TORRAS y Grupo IBUSA

Justino Olegario mantenía una buena amistad con Eutimio Abel , quien a su vez primero trabajo y después compartió despacho con trabajaba en temas fiscales con el acusado Celso Heraclio , llevando temas tributarios y fiscales. Celso Heraclio como abogado tenía intereses vinculados directamente con grandes grupos empresariales con sede en

Barcelona, entre los que se encontraba el Grupo TORRAS e IBUSA.

Esta relación con Eutimio Abel permitió que entre Justino Olegario y Celso Heraclio se trabara una estrecha relación de colaboración y asesoramiento por parte del acusado Justino Olegario con respecto a los grupos empresariales citados que, a su vez, eran clientes del despacho de Celso Heraclio , desarrollándose dicha actividad principalmente durante el decenio de los años 90 y hasta 1998.

Al igual que en con el Grupo NyN, el asesoramiento prestado por Justino Olegario versó sobre materias fiscales y para ello puso a su disposición no solo su ciencia en materia tributaria y también su experiencia y conocimientos en cuanto a los criterios de organización y funcionamiento interno de la Delegación en Cataluña de la AEAT ,sino información a la que tenía acceso como propia de la dependencia oficial en la que prestaba servicios como funcionario inspector, en especial a Base de Datos Nacional (BDN).

Así en concreto el día 7 de septiembre de 1993 Justino Olegario consulto los datos de 16 empresa del Grupo Ibusa, dándose la circunstancias de que ese mismo día el Grupo Ibusa era incluido en plan de inspección, y que previamente el 5 de agosto anterior los responsables del Grupo Ibusa habían pedido de la Delegación de Hacienda las inspecciones precisamente de esas 16 sociedades que la componían.

Además, Justino Olegario , en el periodo de tiempo dicho, se reunió con su amigo y asesor de Celso Heraclio , Eutimio Abel , de forma habitual, en más de 20 ocasiones para tratar temas tributarios relativos a las empresas de los grupos empresariales mencionados.

Al igual que en el caso del Grupo NyN, Celso Heraclio retribuyo a Justino Olegario sus trabajos de asesoramiento, mediante pagos periódicos a través de un sistema de retribución encubierta, y para ello se valieron de cuentas bancarias abiertas en entidades suizas por la entonces esposa de Justino Olegario , Zaira Ramona , en las cuales Celso Heraclio efectuaría periódicos ingresos dinerarios en contraprestación a aquél asesoramiento y colaboración prestado por Justino Olegario , siendo conocedora de ello Zaira Ramona .

La cuenta utilizada, se abrió en la entidad CREDIT SUISSE, Rue de Lausanne, 17 Genève, el día 11 de septiembre de 1991, y en ella figura Zaira Ramona como titular formal, si bien ambos - Justino Olegario y Zaira Ramona - ostentaban poderes de disposición tanto de los haberes en cuenta como de títulos y otros valores que se hubieren depositado.

Las cuentas se identificaron con la relación 744.233, la cual se ramificaba formalmente en varias subcuentas: una en pesetas (744.233-52-1), otra en francos suizos (744.233-51), otra en dólares (744.233-52-96), otra en marcos alemanes (744.233-52-5) y otra en euros (744.233-13).

El detalle de tales ingresos es el siguiente:

Cuenta 744233-52-1 en pesetas, fecha de apertura de la cuenta 15.09.1991, entradas en efectivo.

FECHA PROCEDENCIA HABER

30.09.91 Cuenta 130650 FALCON 50.000.000

20.12.91 Cuenta FAUCON 15.000.000

07.07.92 Cuenta FAUCON 15.000.000

04.01.93 Greencopse Investiment Limited 14.000.000

09.12.93 Tyga Fundation 5.000.000

28.09.94 Bradmore Limited 5.000.000

Origen de los ingresos.

Ingreso de 50.000.000 pesetas, el día 30 de septiembre de 1991, proviene de la cuenta número NUM034 FALCON, titularidad de Celso Heraclio .

Ingreso de 15.000.000 pesetas. de fecha 20 de diciembre de 1991, efectuado desde la cuenta FAUCON ,en Banca della Swizzera italiana, titularidad de Celso Heraclio .

Ingreso de 15.000.000 pesetas de fecha 7 de julio de 1992, realizado desde la cuenta FAUCON ,en Banca della Swizzera italiana, titularidad de Celso Heraclio .

Ingreso de 5.000.000 pesetas de 9 de diciembre de 1993, procedente de la cuenta nº 0835-465507-52, titularidad de Tyga Fundation, sin que pueda relacionarse con Celso Heraclio .

Ingreso de 14.000.000 pesetas de 4 de enero de 1993 realizado por Greencopse Investiment Limited, que tampoco puede relacionarse con Celso Heraclio .

HECHOS PROBADOS PIEZA "GRUPO KEPRO"

En cuanto al denominado GRUPO KEPRO, los procedimientos de inspección tributaria sustanciados por la Inspección Regional de Cataluña durante los años 1993 a 1995 fueron desarrollados y concluidos por el Inspector de Hacienda, actuario, Primitivo Patricio , en calidad de Jefe de la URI nº 27 que era la encargada de la actividad intitulada "venta y promoción inmobiliaria".

El actuario, Primitivo Patricio , en el curso de dichos expedientes de inspección se concertó con el acusado, Silvio Virgilio ,a la sazón asesor fiscal contratado por el GRUPO KEPRO para el asesoramiento y seguimiento en las inspecciones de las sociedades de dicho Grupo con el objetivo de solicitar a los administradores del mismo, así como a otras personas relacionadas y vinculadas al mismo, una determinada cantidad de dinero a cambio de concederles un trato de favor fiscal en las inspecciones que implicaba la frontal vulneración de la normativa tributaria aplicable, con el levantamiento de actas que consignaban hechos, elementos y datos económico-tributarios que no respondían ni se ajustaban a la realidad, y también voluntaria y deliberadamente omitió la persecución de manifiestos presuntos delitos fiscales que afloraban en el curso de las inspecciones.

El origen o punto de partida del concierto criminal entre ambos venía dado por la estrecha relación de confianza en lo personal y en el ámbito profesional que existía entre Primitivo Patricio y Silvio Virgilio , en tanto el primero, Inspector de Hacienda , y, el segundo asesor fiscal de la ciudad de Barcelona, con despacho profesional abierto en la calle Diputación nº 256 bis,3º-2ª que también ejercía su actividad profesional a través de la sociedad denominada, "CONSULTORES DE ECONOMÍA Y TRIBUTOS,S.A.", abreviadamente y por contracción, CETSA, porque ambos se conocían en razón a sus respectivas profesiones y también porque habían coincidido en algunas operaciones inmobiliarias y eran socios de la mercantil, "IM ADMINISTRACIÓN ,S.A.", sociedad dedicada a la administración y representación de Instituciones de Inversión Colectiva.

En este contexto relacional, los responsables del GRUPO KEPRO, conocedores y conscientes de la relación existente entre ambos acusados, Primitivo Patricio y Silvio Virgilio precisamente en consideración a ello, decidieron contratar a Silvio Virgilio para que siguiera el curso de las inspecciones, informara y asesorara sobre su contenido y sirviera de intermediario, de enlace y estrecho contacto con el actuario, Primitivo Patricio .

Así, se materializó el acuerdo entre ambos acusados con el común designio y propósito de lucrarse personal e ilícitamente mediante la petición de dinero a los responsables del GRUPO KEPRO a cambio de otorgarles un trato de favor fiscal elusivo en las inspecciones tributarias que iban a acometerse.

Para conminar a los representantes del GRUPO KEPRO a hacer efectiva la entrega de dinero , Primitivo Patricio se puso de acuerdo con Silvio Virgilio y en un reparto de papeles, en el cual, el actuario inspector, Primitivo Patricio , mostró desde el inicio de las actuaciones inspectoras una actitud dura y rigurosa con el Grupo KEPRO y sus representantes en cuanto a las consecuencias fiscales que podían derivarse del resultado de las inspecciones, mientras que Silvio Virgilio desempeñó el papel de intermediario y negociador con cierta ascendencia sobre el Sr. Primitivo Patricio para atemperar aquél exacerbado rigor fiscal.

Así, la solicitud de efectivo se produjo inicialmente en el año 1993, una vez iniciadas las diferentes actuaciones inspectoras y se fue reiterando en el decurso de las mismas hasta su culminación en el mes de noviembre de 1995.

A cambio y, en contraprestación, se ofrecía al Grupo KEPRO un resultado de las inspecciones favorables a las empresas, sin descubrimiento de la totalidad de la deuda tributaria que habría de resultar de haberse llevado a cabo una correcta valoración de las operaciones económicas desarrolladas

Así, sobre el mes de marzo de 1993 y con tal propósito fue cuando se celebró una reunión en el despacho profesional del Sr. Silvio Virgilio a la que asistieron ,de una parte, los dos acusados, Primitivo Patricio y Silvio Virgilio y de otra parte, Alexis Obdulio , a la sazón Consejero Delegado, socio fundador y accionista mayoritario del GRUPO KEPRO y Administrador Unico de la mayor parte de las empresas integrantes del citado Grupo empresarial y en el curso de dicha reunión ,los acusados solicitaron al Sr. Alexis Obdulio la entrega de 50 millones de pesetas para obtener el mentado trato favorable en las inspecciones y no trasladar a delito las mismas.

Paralelamente, y de forma simultánea, se celebró otra reunión en el despacho de Silvio Virgilio en la que estuvo presente dicho acusado, ciertas personas que no han podido llegar a ser identificadas de su despacho, Ezequiel Urbano , a la sazón Secretario del Consejo de Administración de "INVERSIONES SAGARÓ, S.A y Lucas Cecilio la sazón Consejero Delegado de dicha sociedad a la que se había incorporado como socio una de las empresas del Grupo KEPRO, en concreto , la mercantil,- "KEPRO COSTA BRAVA" para promover ciertas actuaciones urbanísticas en la localidad gerundense de S'AGARÓ.

En el curso de dicha reunión, Silvio Virgilio ,trasladó a los responsables de INVERSIONES SAGARÓ,S.A. la petición de 50 millones de pesetas que reclamaba el acusado, Primitivo Patricio , planteándoles que, en el caso de no atender ni acceder a tal petición de dinero, se produciría un endurecimiento de las actas de inspección al GRUPO KEPRO y se podría extender el ámbito de inspección a la actividad de dicha empresa ,efectuándose una nueva valoración jurídico-tributaria de la participación de KEPRO COSTA BRAVA en INVERSIONES S'AGARÓ.

Tales peticiones inicialmente fueron rechazadas por sus destinatarios.

Así las cosas, las actuaciones inspectores prosiguieron su curso y continuaron a lo largo de las mismas las solicitudes de dinero, las cuales contaban con un elemento de presión adicional, la inspección de una de las empresas vinculadas al Grupo, "SUELO PATRIMONIAL, S.A en la que el propio acusado, Primitivo Patricio , había intervenido emitiendo informe y había sido derivada a delito en el año 1992, dando lugar a la incoación y sustanciación del Procedimiento Penal ,Diligencias Previas nº 1252/92 que se tramitaba en el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona y en el que figuraba como imputado , Alexis Obdulio , dándose la circunstancia de que en los hechos objeto de dicho proceso penal se investigaba la utilización instrumental en operaciones inmobiliarias de la sociedad, PROFIMAR, que también aparecía intermediando en operaciones que se hallaba inspeccionando el acusado Primitivo Patricio .

Finalmente, y en fecha no determinada y también por persona no identificada, se terminó accediendo a las peticiones de dinero de los acusados, Primitivo Patricio y Silvio Virgilio , materializándose el susodicho pago.

Así y merced a la intermediación de Silvio Virgilio , se alcanzó un pacto, en méritos del cual se incoarían actas amañadas para las empresas del Grupo con un total de deuda tributaria de 425 millones de pesetas. En este sentido resultan esclarecedoras y concluyentes las diligencias de cierre de las referidas inspecciones de las empresas integrantes de GRUPO KEPRO de fecha 2 de octubre de 1995 en las que se pone fin a las inspecciones tributarias y se regularizan gastos por cuantías globales cuyo objetivo era "cuadrar" la deuda descubierta con la cuantía total pactada.

Por tanto, con ello se faltaba consciente y deliberadamente a la verdad tanto respecto al contenido como en cuanto a los datos que se consignaban en los documentos oficiales.

El Inspector Primitivo Patricio , como Jefe de la URI nº 27 ,tramitó y concluyó las actuaciones de inspección y comprobación de siete sociedades pertenecientes al GRUPO KEPRO denominado así por depender directa o indirectamente de las sociedad, KEPRO INTERNACIONAL,BV ,de nacionalidad holandesa y constituida en Amsterdam.

Las sociedades sometidas a inspección por parte del acusado, Inspector Primitivo Patricio fueron:

KEPRO BARCELONA, S.A., KEPRO RESIDENCIAL, S.A DIAGONAL MAR. S.A KEPROSA"), KEPRO COSTA BRAVA, S.A., KEPRO SANT CUGAT, S.A KEPRO DIAGONAL, SA y KEPRO ESTARTIT, S.A

Las mentadas siete sociedades fueron incluidas en el Plan de inspección mediante las respectivas órdenes de inclusión en plan del Inspector Regional, todas ellas en fecha de marzo de 1993, siendo de significar que las propuestas de inclusión provinieron siempre del acusado, Primitivo Patricio , quien de forma escueta, parca e insuficiente justificó dicha propuesta con un lacónico e inexpresivo "grupos inmobiliarios", sin precisar qué circunstancias o razones hacían procedentes las inspecciones.

Los procedimientos de inspección concluyeron todos con actas suscritas por el acusado Primitivo Patricio , como Inspector Jefe de la URI nº 27, fechadas el 25 de noviembre de 1995.

Dichas actas extendidas en tal fecha por Primitivo Patricio produjeron resoluciones - actos de liquidación definitivos.

No consta que el Inspector Regional ni el Adjunto Narciso Melchor , tuvieran un cabal y preciso conocimiento de las irregularidades que las mismas contenían, ya que en realidad no reflejaban las verdaderas circunstancias de los hechos imponibles atribuibles a los sujetos pasivos inspeccionados, pues obedecían, como se ha indicado, a los pactos, petición y entrega de dinero que habían acordado el acusado Primitivo Patricio con el asesor fiscal y representantes de las empresas del Grupo KEPRO.

El resultado de las actas de inspección extendidas ,con indicación del tipo o modalidad de acta e importe regularizado fue el que seguidamente se detalla:

SOCIEDAD NÚMERO DE ACTA IMPORTE (en pesetas)

KEPRO BARCELONA 3A06;3A01 167.754.275

KEPRO RESIDENCIAL 3A06;3A01 166.128.546

DIAGONAL MAR 3A06;1A01 57.811.618

KEPRO COSTA BRAVA 3A06;3A01 29.567.427

KEPRO SANT CUGAT 3A06:2A01 3.698.617

KEPRO DIAGONAL 3A06, ninguna A01 0

KEPRO ESTARTIT 3A06, ninguna A01 0

El importe total de la regularización ascendió a la cantidad de 424.960.483 de las pesetas, no siendo dicha suma resultado de la efectiva comprobación llevada a cabo en las actuaciones inspectoras, sino que la misma obedeció al pacto previo alcanzado entre el Inspector Pernas y el asesor fiscal del Grupo KEPRO, el acusado, Silvio Virgilio , resultando al respecto especial y particularmente llamativo el importe "cero" de las dos últimas inspecciones reflejadas en la precedente relación que responde a la necesidad de "cuadrar" el resultado de las actuaciones con el importe previamente convenido a cambio de la ilícita contraprestación dineraria obtenida.

Las incidencias producidas en los procedimientos de inspección y el contenido de las actas extendidas para cada una de las sociedades relacionadas anteriormente se detallan a continuación:

Procedimiento inspector instruido respecto a KEPRO BARCELONA, S.A

Dicho procedimiento de inspección finalizó con las siguientes actas:

Acta A06, nº NUM035 , definitiva, relativa al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 1989,1990,1991.

Se hace constar que no se advierten errores ni omisiones y se consideran correctas las liquidaciones practicadas.

Ejercicio 1989 1990 1991

Base imponible previa -646.439 -1.185.955

1.505.327

Compensa. pérdidas ejerc. anterior --- ----

1.505.327

Base imponible definitiva -646.439 -1.185.955

Acta A01 ,nº NUM036 , definitiva, relativa al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1992.

Se hace constar que:

"se ha comprobado, constando ello en diligencia de fecha 2/10/95 que el obligado tributario no puede justificar documentalmente y de forma suficiente gastos contabilizados en el periodo arriba mencionado respecto de gastos de promociones en curso, publicidad y propaganda ,limpieza de oficinas y otros gastos por cuantía global de 91.983.298 ptas. por lo que en consecuencia y de acuerdo con el art. 37.4 del RIS (RD 2631/82 ), Ley 10/1995, disposición adicional 7ª y RD 2402/85 tal cuantía no se considera gasto deducible."

Los hechos se califican de infracción tributaria grave con propuesta de sanción del 7% y de la siguiente liquidación definitiva:

Ejercicio 1992.

Base imponible declarada - 481.024.715

Incremento act. inspecci. 91.983.298

Base imponible definitiva -489.041.417

Cuota 0

Recargos 0

Intereses de demora 0

Sanción 6.438.831

Deuda tributaria 6.438.831

Acta A06, nº NUM037 , definitiva, relativa al IVA ejercicio 1989.

Se hace constar correcta la liquidación sin advertir errores ni omisiones:

Ejercicio 1989

Base imponible 0

IVA repercutido 0

Cuotas soportadas 56.749.451

Cuotas a compensar 56.749.451

Acta A01, nº NUM038 , previa, relativa al IVA, ejercicios 1990,1991 y 1992.

Tres hechos relevantes se expresan en el acta:

1.- "Según escrituras públicas de fechas 25/5/90 y 24/5/90 el obligado tributario adquirió terrenos sitos en Barcelona a la entidad CREDIFINCA, S.A. por precio conjunto de 405.640.000 ptas. sobre el que la vendedora repercutió un IVA por 48.676.800 pesetas. De las actuaciones inspectoras realizadas y de lo manifestado en diligencias de fechas 26/4/95 y 2/10/95 se concluye que el obligado tributario no ha justificado de forma suficiente haber realizado la compra de terrenos a la entidad CREDIFINCA".

2.- "según escritura pública de fecha 14/6/90 el obligado tributario adquirió terrenos sitos en Barcelona a la entidad CORPORACIÓN DE GESTIÓN INTERNACIONAL, S.A. por precio de 198.695.548 ptas. sobre el que la vendedora repercutió IVA por 23.843.466 ptas. De las actuaciones inspectoras realizadas y de las manifestaciones contenidas en diligencias de fecha 6/6/95 y 2/10/95 se concluye que el obligado tributario no ha justificado de forma suficiente haber realizado la compra del terreno de la entidad CORPORACION DE GESTION INTERNACIONAL, S.A.

3.- "se ha comprobado ,constando ello en diligencia de fecha 2/10/95, que el obligado tributario no puede justificar documentalmente y de forma suficiente el IVA deducido en el período 1992 respecto de gastos de promociones en curso, publicidad y propaganda, limpieza de oficinas y otros gastos por cuantía global en cuanto al IVA deducido de 13.015.637 ptas."

Con apoyo en lo que antecede se propone la siguiente regularización:

Ejercicio 1990 1991 1992

Base imponible 2.898.527 299.884.387 848.130.435

Incr. Base imponible 121.875.000 - -

IVA devengado 14.972.823 35.986.134 73.198.191

IVA soportado 135.821.319 33.503.196 45.110.771

Disminu. IVA soportado 72.520.266 0 13.015.637

Comp. períod. ant. 56.749.451 105.077.681 0

Result. liqu. anual -105.077.681 -102.594.743 41.103.057

Devolu. obtenida 0 189.740.009 0

Ingresado en provisional - - 28.087.420

Cuota del acta 0 87.145.266 13.015.637

Intereses demora 0 36.772.915 4.452.418

Sanción 0 28.658.093 4.555.743

Deuda tributaria 0 152.576.274 22.023.528

Acta A01, nº NUM039 , relativa al IVA, ejercicios 1993 y 1994.

En ella se regulariza con devolución de oficio la cuota indebidamente ingresada en este período relativo a parte del precio de las fincas adquiridas a CREDIFINCA que se satisfizo mediante entrega de plazas de aparcamiento en la edificación prevista en las fincas y que ya se regularizó para el ejercicio 1990. Se considera que los hechos no constituyen infracción tributaria.

Resultan unas cuotas a devolver en 1993 de 4.866.500 ptas. y en 1994 de 8.417.858 ptas.

Acta A06, nº NUM040 , definitiva, relativa al IRPF, retenciones de trabajo personal y actividad profesional, ejercicios 1990,1991 y 1992.

Consta que no se aprecian errores ni omisiones y se considera correcta la liquidación practicada.

Pues bien, en las actuaciones inspectoras descritas y en las actas incoadas se cometieron las siguientes irregularidades:

Las actas extendidas no reflejaban la realidad de los hechos imponibles atribuibles al sujeto pasivo, sino que se confeccionaron mendazmente con la finalidad de favorecerle de manera injusta. Intencionadamente se extendieron actas mendaces con propuestas de liquidación que no se correlacionan a la realidad económica y tributaria de la sociedad ni a los hechos apreciados durante la inspección. Es más, un número significativo de diligencias del procedimiento no se unieron al expediente sino que quedaron en poder del sujeto pasivo, lo que hubiera podido provocar, llegado el caso, la prescripción del expediente de inspección por el transcurso de más de seis meses sin practicar diligencias. De las actas relacionadas anteriormente se faltó a la verdad, incurriendo en falsedad, en las siguientes:

Acta A01 NUM041 Impuesto sobre sociedades ejercicio 1992.

En este documento, el acusado Pernas, según ha quedado expuesto, regularizó una cuantía global por gastos no deducibles por importe de 91.983.298 ptas. No se detallan los gastos concretos deducibles y los no deducibles ni existe en el expediente documentación alguna que lo sustente.

No era una regularización basada en resultados de la inspección. Se trataba de consignar un montante de deuda tributaria que "cuadrara" con las cantidades predeterminadas, preestablecidas en los pactos alcanzados a que se había llegado entre los acusados, Primitivo Patricio , Silvio Virgilio y los responsables del sujeto pasivo obligado.

Acta A01, NUM038 IVA ejercicios 1990,1991 y 1992, en lo relativo al ejercicio de 1992.

Paralela al acta anterior, pero en relación con el IVA, se regularizó una cantidad global de IVA deducido por gastos no procedentes por un importe de 13.015.637 ptas.

Concurren en este supuesto las mismas circunstancias de mendacidad que en el acta anterior.

Acta A06 NUM042 sobre Sociedades, ejercicios 1989,1990 y 1991, en lo relativo al ejercicio de 1990.

En dicha acta, el acusado, Pernas, afirmó la inexistencia de errores y de omisiones considerando correcta la liquidación presentada por la sociedad cuando era plenamente consciente de la mendacidad de su aserto.

En el ejercicio 1990, KEPRO BARCELONA, S.A. había adquirido fincas a las sociedades CREDIFINCA y COGISA, constándole con claridad manifiesta que estas dos sociedades ni eran más que pantallas en la instrumentalización de la compra.

De hecho en el acta A01, correspondiente al IVA de este mismo ejercicio hizo constar con nitidez que el sujeto pasivo obligado no había justificado haber realizado las compras a estas dos sociedades. Resultaba, por tanto, falaz e incoherente aseverar en las actas del IVA que no se habían justificado las compras y regularizar la deuda, y, por el contrario, darlas por buenas sin reparos en las correspondientes actas del Impuesto sobre Sociedades.

Se aceptaron injustificadamente en el Impuesto sobre Sociedades unos importes de compras irreales e inflados dado el carácter instrumental de las referidas sociedades, posibilitando a KEPRO BARCELONA la reducción ficticia del beneficio que habría de tributar en el momento en que procediera a la venta de los inmuebles.

El detalle de lo concernido a dichas adquisiciones es el que a continuación se expone.

a) Adquisiciones de CREDIFINCA.

Por medio de escritura pública de fecha 24 de mayo de 1990 autorizada por el Notario de Barcelona D. Andrés Sexto Carballeiro, KEPRO BARCELONA, adquirió de CREDIFINCA el solar ubicado en la Avda. Madrid, 52-54 de Barcelona, figurando en la propia escritura que CREDIFINCA la había adquirido, a su vez, ese mismo día mediante escritura pública otorgada por el Notario D. Joaquín Julvé Guerrero, Fedatario Público que compartía oficinas con el Notario antecitado. Por esta operación, CREDIFINCA emitió factura nº 1 de 24 de mayo de 1990 con una base imponible de 309.940.000 pesetas, IVA 37.192.800 pesetas, total, 347.132.800 de las antiguas pesetas.

A medio de escritura pública de fecha 21 de mayo de 1990, autorizada por el Notario de Barcelona, D. Facundo Sancho Alegre, se documentó otra adquisición relativa a la finca sita en la CALLE002 , nº NUM043 - NUM044 de Barcelona en la que igualmente se hacía constar que CREDIFINCA la había adquirido, a su vez, ese mismo día mediante escritura pública autorizada por el mismo Notario. Por esta operación CREDIFINCA emitió la factura nº NUM025 de 24 de mayo de 1990, con una base imponible de 95.700.000 pesetas, con IVA de 11.184.800 pesetas, un total de 107.184.800 pesetas.

El acusado, Primitivo Patricio , era plenamente conocedor del carácter de sociedad pantalla o interpuesta de CREDIFINCA en ambas operaciones y perfectamente sabedor de que los verdaderos vendedores habían sido los iniciales titulares de las fincas, en el primer caso, "Pagés Bosch, S.A." y Gregoria Natividad y Marcelino Cesareo , en la segunda operación. No obstante, y a pesar de ello, y de ser consciente de que la factura reflejaba el precio real de compra, no practicó diligencia alguna para verificar los destinatarios reales de los cheques emitidos como medio de pago de las susodichas compras.

De hecho, se ha podido comprobar que en relación a la factura nº 1, un cheque de importe 37.192.800 pesetas, coincidente con el importe del IVA, se ingresó en una cuenta de una sociedad ajena a la operación que había dado lugar al mismo, en concreto, PROMOTORA EUROPEA DE VIVIENDAS, S.A un cheque de importe 15.360.000 pesetas, sí se ingresó en una cuenta a nombre de PAGÉS BOSCH, S.A desconociéndose la identidad del destinatario final del perceptor del efecto mercantil por importe de 211.580.000 pesetas.

En relación a la factura nº NUM025 , cheques por importe de 54.000.000 pesetas sí fueron cobrados por los reales vendedores Marcelino Cesareo y Gregoria Natividad , pero un cheque por importe de 11.484.000 pesetas, coincidente con la cuantía del IVA fue cobrado por la sociedad, PROMOTORA EUROPEA DE VIVIENDAS, S.A. y la propia CREDIFINCA fue beneficiaria de un cheque por importe de 25.000.000 pesetas, desconociéndose el beneficiario de un cheque de 16.700.000 pesetas.

B) Adquisición a CORPORACION DE GESTIÓN INTERNACIONAL, S.A (COGISA).

La adquisición de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM045 de Barcelona por KEPRO BARCELONA, se documentó por medio de escritura pública de 14 de junio de 1990 autorizada por el Notario de Barcelona, D. Joaquín Julvé Guerrero por el precio de 198.695.548 pesetas.

COGISA había adquirido la finca ese mismo día a las hermanas, Raquel Ines , Modesta Mariana y Marta Lidia mediante escritura pública otorgada por el Notario de Barcelona, D. Andrés Sexto Carballeiro por el precio de 100.000.000 pesetas.

De la misma forma, le constaba al inspector Pernas, el carácter instrumental o de pantalla de la sociedad COGISA, y ello no obstante, y al igual que en el supuesto anterior, intencionada y deliberadamente no comprobó quiénes habían sido los verdaderos beneficiarios de los cheques emitidos por KEPRO BARCELONA como pago del precio y que ascendían a 222.539.014 pesetas, 198.695.548, base imponible y 23.843.466 IVA.

Posteriormente, en los años 1996 y 1997 cuando se sometió a inspección a las propietarias iniciales, las hermanas Marta Lidia Modesta Mariana Raquel Ines , se constató que el importe real percibido por las mismas fue de 153.000.000 pesetas.

Un cheque por importe de 8.100.000 pesetas fue percibido por Conrado Eusebio , socio de COGISA, cheques por importe total de 10.595.548 pesetas se cobraron por KEPRO, SA, y cheques por importe total de 15.000.000 pesetas fueron destinados a personas ajenas a la operación.

El actuario, Primitivo Patricio , al regularizar el IVA por las adquisiciones de fincas, CREDIFINCA y COGISA, puso al descubierto unas cuotas defraudadas por importe total de 72.519.800 pesetas, de las cuales 23.843.000 pesetas correspondían a COGISA y 48.676.800 pesetas lo eran de CREDIFINCA con origen en 1990 e incidencia en la cuota de 1991 por inexistencia de las operaciones tal y como consignó y aseveró en sus actas. Todo ello, unido a lo expuesto respecto a tales operaciones, hacía que el inspector Primitivo Patricio fuera plenamente consciente de hallarse ante la existencia de fundados y sólidos indicios de delito contra la Hacienda Pública

En lo que atañe a la evaluación del perjuicio para la Hacienda Pública resultante de las antedichas operaciones, debe significarse que en el supuesto de las adquisiciones a CREDIFINCA no se puede llegar a determinar el perjuicio concreto al desconocerse los beneficiarios de los cheques por importe de 211.580.000 pesetas y 16.700.000 pesetas.

En cuanto a la adquisición a COGISA el perjuicio para la Hacienda Pública en el momento de producirse la venta del inmueble sería el de una menor base imponible de 33.695.548 (8.100.000 + 10.595.548+15.000.000 de la que resulta una cuota de 11.793.442 de las antiguas pesetas.

En relación al procedimiento de inspección instruido a KEPRO RESIDENCIAL, S.A

El procedimiento de inspección instruido y finalizado por el inspector Primitivo Patricio sobre esta sociedad finalizó con la confección y suscripción de las siguientes actas:

Acta A06, nº NUM046 , definitiva, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios fiscales de 1988,1989 y 1990.

No se advierten en ella errores ni omisiones. Se considera correcta la liquidación siguiente:

Ejercicio 1988 1989 1990

Base Imponible previa - 14.475.193 -38.266.131 0

Acta A01 nº NUM047 , definitiva, relativa al Impuesto sobre Sociedades, período 1 de enero de 1991 a 31 de octubre de 1991.

Se hace constar lo que sigue:

"Se ha comprobado, constando ello en diligencia de fecha 2/10/95, que el obligado tributario no puede justificar documentalmente y de forma suficiente, gastos contabilizados en el período arriba mencionado respecto de gastos de promociones en curso, publicidad y propaganda, limpieza de oficinas y otros gastos por cuantía global de 66.531.920 pesetas, por lo que en consecuencia y de acuerdo con el art. 37.4 del RIS (RD 2631/82 ), Ley 10/1985, disposición adicional 7ª y RD 24200/1985 , tal cuantía no se considera gasto deducible".

Estos hechos se califican como infracción tributaria grave con sanción pecuniaria del 7% y propuesta de liquidación definitiva con una deuda tributaria resultante de 4.657.234 pesetas.

Acta A01 nº NUM048 ,definitiva, relativa al Impuesto sobre Sociedades, período de 31 de octubre de 1991 al 31 de diciembre de 1991.

El contenido es igual a la anterior considerando ese tipo de gastos contabilizados como no deducibles en una cuantía global de 6.857.192 pesetas. Los hechos se califican, asimismo, de infracción tributaria grave con sanción del 7% con propuesta de liquidación de la que resulta una deuda tributaria de 480.003 pesetas.

Acta A01 ,nº NUM049 ,definitiva, relativa al IVA ejercicios 1988,1989 y 1991.

En este acta el acusado, Primitivo Patricio , regulariza el IVA soportado en las adquisiciones efectuadas a las sociedades FITECHA, S.A PROFIMAR, S.A y RISTRAS, S.A

Adquisiciones a sociedad Importe (pesetas) Año

FITECHA, S.A 39.602.505 1988

PROFIMAR, S.A 13.128.900 1989

RISTRA, S.A 17.829.600 1989

El acusado, Primitivo Patricio , en el acta efectuó las siguientes manifestaciones:

"..se concluye que el obligado tributario no ha justificado de forma suficiente haber realizado la compra del derecho de opción citado a la entidad FITECHA..."

"... se concluye que el obligado tributario no ha justificado de forma suficiente haber realizado la compra del terreno a la entidad PROFIMAR..."

".. se concluye que el obligado tributario no ha justificado de forma suficiente la compra del terreno a la entidad RISTRA.."

Finalmente, disminuye el IVA soportado declarado en el año 1991 por insuficiente justificación documental en cuantía de 8.806.693 pesetas.

Acta A06, nº NUM050 ,definitiva, relativa al IVA ejercicio 1990.

Se consideran correctas las liquidaciones sin advertir errores u omisiones.

Acta A06, nº NUM051 , definitiva, relativa al IRPF, Retenciones de Trabajo personal y actividades profesionales, ejercicios 1990,1991 y 1992.

Se consideran correctas las liquidaciones sin advertir errores u omisiones.

En las actuaciones que se acaban de describir y en las actas incoadas se cometieron las siguientes irregularidades:

Primera.- En algunas de las actas extendidas por el acusado, Inspector Alvaro Pernas, con la conformidad del sujeto pasivo se faltó intencionadamente a la verdad ,ya que de forma intencionada y consciente se omitió reflejar la realidad económica y tributaria del sujeto pasivo, haciendo constar otra irreal.

El contenido de las actas levantadas por el acusado, Primitivo Patricio , que se han mentado no obedeció al resultado de las diligencias de inspección desarrolladas ,sino a la oportunidad de plasmar en las mismas la deuda tributaria previamente convenida, pactada entre los acusados, Primitivo Patricio y Silvio Virgilio ,en relación con el GRUPO KEPRO globalmente considerado y los responsables de dicho Grupo.

Asimismo, numerosas diligencias del procedimiento de inspección quedaron en poder del sujeto pasivo lo que podría haber causado la prescripción del expediente por paralización por plazo superior a los seis meses.

El contenido mendaz de las actas se concretó en las siguientes: Actas A01 nº NUM052 y NUM053 ,definitivas, relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991.

Con arreglo a la transcripción del contenido del acta realizada anteriormente, se regularizaron cuantías globales por gastos no deducibles e importes de 65.531.920 pesetas y 6.857.192 pesetas.

La regularización se hizo sin detalle ni concreción de gastos deducibles y no deducibles y sin sustento en documentación o comprobación alguna del expediente ,pues respondió única y exclusivamente a la necesidad de cuadrar el conjunto de la deuda tributaria regularizada en el Grupo con las cantidades previamente pactadas por los acusados Primitivo Patricio y Silvio Virgilio .

Acta A01 ,nº NUM049 , IVA ejercicios 1988,1989 y 1991, en lo relativo al ejercicio 1991.

En consonancia con las cuantías globales regularizadas para ese ejercicio 1991 en el Impuesto sobre Sociedades se regularizó en el IVA una cuantía de 8.806,693 pesetas.

En dicha regularización concurren las mismas circunstancias y finalidad torpe y mendaz que en el supuesto del acta precedente para el Impuesto sobre Sociedades.

Acta A06, nº NUM046 , definitiva, Impuesto sobre sociedades ejercicios 1988,1989 y 1990 en lo relativo a los ejercicios 1988 y 1989.

El acusado, Primitivo Patricio , acepta la declaración de la liquidación del obligado tributario sin advertir errores ni omisiones ,siendo consciente de la mendacidad de esta afirmación. Debe resaltarse que en el acta relativa al IVA, ejercicios 1988 y 1989 el propio Inspector regularizó el IVA de las adquisiciones de inmuebles a las sociedades FITECHA, S.A PROFIMAR., S.A y RISTRA, S.A afirmando expresa y tajantemente que no habían quedado acreditadas tales adquisiciones por parte del sujeto pasivo.

Y, sin embargo, de forma incongruente, en este acta del Impuesto sobre Sociedades, pese a no considerar acreditadas las adquisiciones, y regularizar el IVA, y ser consciente del carácter instrumental o pantalla de esas sociedades, no regulariza cantidad alguna, acepta, da por buenos los precios de adquisición declarados, y no practica diligencias encaminadas a averiguar los reales beneficiarios de los cheques emitidos para comprobar el precio real de las susodichas operaciones.

Según lo expuesto, al aceptar precios de compra artificialmente inflados se permitía la minoración del beneficio a tributar en el momento de la venta de los inmuebles.

Las operaciones con inmuebles cuya trascendencia tributaria se omitió deliberada y voluntariamente por el acusado, Primitivo Patricio en las actas fueron las que seguidamente se relacionan:

a) Operación de derechos de opción de compra con FITECHA, S.A

En fecha 30 de julio de 1988, KEPRO RESIDENCIAL adquirió las fincas registrales (Registro de la Propiedad nº 2 de Terrassa) que se dirán ubicadas en la población de Sant Cugat del Vallés.

Fincas registrales número Propietario transmitente

NUM054 , NUM055 , NUM056 Familia Romualdo Conrado Edmundo Gonzalo

6652 COBYSER, S.A

12852,6651 TELLA SOL, S.A

6688,6712 CONSTRUCCIONES MAVISA, S.A

Los contratos y escrituras públicas a través de los que se articularon dichas adquisiciones fueron los siguientes:

FINCAS NUM054 , NUM055 , NUM056

Contrato privado de 30 de mayo de 1988 suscrito entre los propietarios y TELLA SOL, S.A por el cual los primeros venden a la segunda las fincas entregando la compradora la suma de 15.000.000 de las antiguas pesetas.

Contrato privado de fecha 27 de junio de 1988 suscrito entre TELLA SOL y KEPRO RESIDENCIAL, en el cual se afirma que se cede a KEPRO RESIDENCIAL la opción de compra sobre estas fincas y se concede opción de compra sobre las fincas nº 12852 y 6651 ,propiedad de TELLA SOL, SA y las fincas 6688 y 6712, propiedad de CONSTRUCCIONES MAVISA, SA"

Escritura pública de 30 de julio de 1988 por la que la familia Romualdo Conrado Edmundo Gonzalo vende a KEPRO RESIDENCIAL ,las fincas NUM054 , NUM055 y NUM056 ,consignando

como precio de la operación la suma de 70.000.000 pesetas ,de las cuales 15.000.000 pesetas se confiesan recibidas con anterioridad (lo fueron de Tella Sol) y 55.000.000 ptas, que se cobran mediante cheque.

FINCA 6652

Escritura pública de venta de 30 de julio de 1988 otorgada por COBYSER, SA a KEPRO RESIDENCIAL por importe de 3.000.000 pesetas ,más 360.000 ptas. de IVA que se abonan mediante cheque.

FINCAS 12852 y 6651

Escritura pública de venta de 30 de julio de 1988 otorgada por TELLA SOL, SA, a favor de KEPRO RESIDENCIAL por el precio de 27.000.000 pesetas.

Constan recibidos 5 millones de pesetas con anterioridad y se pagan por cheque 25.240.000 pesetas, en total 30.240.000 pesetas, precio más IVA.

FINCAS 6688 y 6712.

Escritura pública de compraventa de 30 de julio de 1988 otorgada por

Construcciones MAVISA ,S.A. en favor de KEPRO RESIDENCIAL por el precio de 23.000.000 pesetas.

Se confiesan recibidos 5 millones con anterioridad y se pagan por cheque 20.760.000 pesetas ,suma total de precio, más IVA.

Además, y precedida por contratos privados, se otorgó escritura pública de cesión de opción de compra sobre las fincas NUM054 , NUM055 , NUM056 ,12852,6651,6688 y 6712, otorgada por FITECHA en favor de KEPRO RESIDENCIAL, por el precio de 330.020.877 pesetas, siendo FITECHA ,una sociedad instrumental, no declarante y sin depósito de cuentas en el Registro Mercantil.

Dicha cesión de derecho de opción de compra no era, en realidad, más que una mera apariencia o ficción.

Como medio de pago se utilizaron once cheques por un importe total de 369.623.382 de las antiguas pesetas, precio de opción más IVA.

De los cheques emitidos ,tres de ellos fueron cobrados por la familia Romualdo Conrado Edmundo Gonzalo como precio adicional de la venta de las fincas NUM054 , NUM055 y NUM056 por importe de 50.000.000 pesetas cada uno. COBYSER percibió otro importe de 29.240.548 pesetas.

Por su parte, TELLA SOL y CONSTRUCCIONES MAVISA, afirmaron haber percibido respectivamente 90.000.000 pesetas y 15.000.000 pesetas

Por consiguiente, restaban cheques por importe de 85.382.834 pesetas, cuyo destinatario se desconocía.

Paralelamente, la URI nº 27 ,bajo Jefatura y Dirección del acusado, Primitivo Patricio , regularizó los incrementos patrimoniales a los hermanos Edmundo Gonzalo y Romualdo Conrado ,Tella Sol y Construcciones MAVISA, por las ventas de las fincas de Sant Cugat del Vallés.

En esta regularización se computaron los siguientes precios de venta, sin justificación documental alguna y con base exclusivamente a las manifestaciones unilaterales de los sujetos pasivos, obligados tributarios:

137.417.876 ptas, 117.000.000 pesetas y 117.000.000 pesetas.

Como consecuencia de ello, el importe satisfecho por KEPRO RESIDENCIAL por la opción de compra a FITECHA se imputó por la URI nº 27 del acusado, Pernas en tales términos ,de lo que resulta un resto de 20.185.140 pesetas que se consideraron cono coste de adquisición de KEPRO RESIDENCIAL, sin que se atribuyeran como ingreso a ningún obligado tributario.

b) Compra a PROMOCIONES FINANCIERAS DEL MARESME, S.A (PROFIMAR).

Por medio de escritura pública de 17 de marzo de 1989, autorizada por el Notario de Barcelona, D. Fernando Hospital Rusiñol, KEPRO RESIDENCIAL compró a PROFIMAR tres fincas sitas en Sarriá Barcelona), por un precio de 218.815.000 pesetas, más 13.128.900 pesetas de IVA. PROFIMAR las había adquirido ese mismo día a la sociedad ESPLET, S.A ,mediante escritura pública otorgada, además, ante el mismo Notario de Barcelona, por el precio de 65.000.000 pesetas ,es decir, 153.815 millones menos de pesetas. En dicha operación y en representación de PROFIMAR intervino Amanda Celestina , ciudadana peruana ilocalizable y sin NIF Pese a la palmaria y ostensible evidencia del carácter instrumental y de pantalla de la sociedad PROFIMAR, y de la ostensible, por notoria y evidente, irrealidad del precio del que se afirma haber pagado por KEPRO RESIDENCIAL, el acusado, Primitivo Patricio , como inspector no realizó la más mínima diligencia de seguimiento de los medios de pago utilizados para determinar el precio real y los beneficiarios de los pagos realizados por KEPRO RESIDENCIAL, aceptando y dando por bueno el precio de compra declarado lo que posibilitaba que una vez vendidas las fincas se minorara la base imponible del Impuesto de Sociedades, al reducirse el beneficio imputable. No obstante, Primitivo Patricio ,en el acta hizo constar que la declaración-liquidación del sujeto pasivo era correcta.

c) Compra de RISTRA, S.A

Por medio de escritura pública de fecha 20 de noviembre de 1989, RISTRA vendió a KEPRO RESIDENCIAL, fincas situadas en Sant Cugat del Vallés (Barcelona) por el precio de 148.580.000 pesetas ,más 17.829.600 pesetas.

Estas fincas habían sido adquiridas ese mismo día por RISTRA ,mediante escritura pública autorizada ante el mismo Notario por el precio de 43.000.000 pesetas ,es decir, 105.580.000 menos de pesetas. Pese a disponer de dichos datos y como en el supuesto anterior, el Sr. Primitivo Patricio no practicó diligencia de averiguación alguna encaminada a determinar el precio real de la

adquisición y consignó en el acta que la declaración-liquidación era correcta.

Segunda.- Primitivo Patricio regularizó en el IVA las adquisiciones a RISTRA, FITECHA y PROFIMAR consignando en el acta la inexistencia de tales operaciones.

Regularizó una cuota total de 70.561.005 pesetas que corresponden a los ejercicios 1988 (FITECHA ,cuota IVA 39.602,505 pesetas) y 1989 (PROFIMAR, cuota de IVA 13.128.900 pesetas; RISTRA cuota de IVA 17.829.600 pesetas.)

Primitivo Patricio , pese a los claros indicios de delito contra la Hacienda Pública que se le ofrecían omitió poner los hechos en conocimiento de sus superiores o bien del Ministerio Fiscal.

En relación al perjuicio para la Hacienda Pública resultante de lo anterior viene determinado por la disminución de la base imponible y su resultante cuota tributaria en función de los precios reales de las compraventas y en relación a los precios declarados en las adquisiciones de RISTRA, FITECHA y PROFIMAR.

Procedimiento de inspección instruido con DIAGONAL

MAR, S.A. (KEPROSA

El expediente de inspección finalizó con las siguientes actas extendidas por el acusado Pernas Barro.

Acta A06 nº NUM057 o, definitiva, relativa al impuesto sobre sociedades ejercicios 1988 a 1991.

Acta A06, nº NUM058 2 ,definitiva, relativa al IVA ejercicios 1988,1989 y 1990.

Acta A01 nº NUM059 2 ,definitiva, relativa al IVA ejercicio 1991.

En este acta se regulariza deuda tributaria total por importe de 57.811.618 pesetas que incluye cuota, intereses de demora y sanción.

Acta A06, nº NUM060 1, definitiva, relativa a Retenciones Trabajo Personal y Actividades Profesionales correspondientes a los ejercicios 1990,1991 y 1992.

Procedimiento de inspección instruido con KEPRO COSTA BRAVA, S.A

El expediente concluyó con las siguientes actas suscritas ¡por el inspector acusado, Primitivo Patricio ,con la conformidad del sujeto pasivo.

Acta A06, nº NUM061 o, definitiva, relativa al Impuesto de Sociedades ejercicios 1988 y 1989.

Se expresa que no se advierten errores ni omisiones siendo correcta la declaración-liquidación.

Base imponible 1988: -19.617.425 pesetas.

Base imponible 1989: -13.731.902 pesetas.

Acta A01, nº NUM062 , definitiva, relativa al Impuesto sobre sociedades ejercicio 1990.

Contiene la siguiente regularización:

"Se ha comprobado, constando ello en diligencia de fecha 2/10/1995 que el obligado tributario no puede justificar documentalmente y de forma suficiente gastos contabilizados en el período arriba mencionado respecto de promociones en curso, dietas y gastos de viaje y otros gastos por cuantía global de 16.907.250 pesetas, por lo que en consecuencia ,y, de acuerdo con el art. 37.4 del RIS (RD 2631/82) ,Ley 10/1985, disposición adicional 7ª y RD 2402 /1985 ,tal cuantía no se considera gasto deducible".

En consecuencia, se incrementa la base imponible en 16.907.250 pesetas con una sanción de 1.183.508 pesetas.

Acta A01 ,nº NUM063 , relativa al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1991.

Al igual que en el acta anterior y con semejante redacción, no se considera acreditado gasto deducible por cuantía global de 18.890.325 pesetas. Se regulariza incrementando la base imponible en esa cantidad más una sanción de 1.322.316 pesetas.

Acta A01, nº NUM064 , definitiva, relativa al IVA ejercicios 1988,1990 y 1991.

Las afirmaciones más relevantes que el acusado, Primitivo Patricio consignó en el acta son las que siguen:

"... de las actuaciones inspectoras realizadas y de lo manifestado por el obligado tributario constante en diligencia de 2/10/1995 se concluye que el obligado tributario no ha justificado de forma suficiente haber realizado la compra de los terrenos citados a la entidad "ROSILLO DEVELOPMENT ESPAÑA,S.A." por lo que en consecuencia y de acuerdo con el art. 32.2 y 334.1 de la Ley 30/85 , no será deducible la cuantía de 3.360.000 pesetas ..." (ejercicio 1988)

"... se ha comprobado, constando ello en diligencia de fecha 2/10/95 que el obligado tributario no puede justificar documentalmente y de forma suficiente, el IVA deducido en el período 1990 respecto de gastos de promociones en curso, dietas y gastos de viaje y otros gastos, en cuanto al IVA deducido, de 2.028.870 pesetas en el período, por lo que en consecuencia y de acuerdo con el art. 34 de la Ley 30/85 , tales cuantías no se consideran deducibles....." (ejercicio 1990).

"....De las actuaciones inspectoras y de lo manifestado por el obligado tributario, constante en diligencia de fecha 2/10/95, se concluye que el obligado tributario no ha justificado de forma suficiente ,haber realizado la compra de los terrenos citados a la entidad, CONSTRUCCIONES FINCAS,S.A. por lo que en consecuencia y de acuerdo con el art. 32.2 y art. 34.1 de la Ley 30/85 ,no será deducible la cuantía de 7.028.400 pesetas.." (ejercicio 1990).

"...se ha comprobado ,constando ello en Diligencia de fecha 2/10/95 que el obligado tributario no puede justificar documentalmente y de forma suficiente el IVA deducido en el período de 1991 respecto de gastos de promociones en curso, dietas y gastos de viaje y otros gastos, en cuanto al IVA deducido, de 2.266.828 pesetas en el período, por lo que en consecuencia, y de acuerdo con el art. 34 de la Ley 30/85 , tales cuantías no se consideran deducibles ...." (ejercicio 1991).

Se practica la liquidación consiguiente con el resultado de :cuota por importe de 14.684.098 ptas, intereses de demora por importe de 7.238.071 pesetas, sanción de 5.139.434 pesetas y deuda tributaria total de 27.061.603 pesetas.

Acta A06, nº NUM065 ,definitiva, relativa al IVA ,ejercicios 1989 y 1992.

Se considera correcta la declaración -liquidación sin advertir errores ni omisiones.

Acta A06, nº NUM066 , definitiva, relativa a Retenciones de Trabajo Personal y Actividad profesional, ejercicios 1990,1991 y 1992.

Correcta la liquidación sin errores ni omisiones.

En las actuaciones descritas y las actas incoadas se cometieron las siguientes irregularidades:

De las actas extendidas en el expediente por el inspector Primitivo Patricio en las que a continuación se detallaran ,el acusado faltó intencionadamente a la verdad al no consignar en las mismas la realidad de los hechos imponibles resultantes de la comprobación, sino hechos y regularización que obedecieron al cumplimiento de los pactos alcanzados con el sujeto pasivo a través del también acusado, Silvio Virgilio .

Actas A01, nº NUM062 , Impuesto sobre Sociedades 1990; A01, nº NUM063 , Impuesto sobre sociedades 1991; Acta A01 nº NUM067 , IVA ejercicios 1990 y 1991.

Como se ha expuesto en dichas actas Primitivo Patricio regularizó cantidades globales por gastos no acreditados y no deducibles y lo hizo con el exclusivo fin de cuadrar las cantidades globales de deuda regularizada para el grupo que se acordaron previamente.

Actas A06, nº NUM068 , Impuesto sobre Sociedades 1988 y 1989 en lo relativo a 1988; Acta A01 nº NUM069 , Impuesto sobre Sociedades 1990.

En los ejercicios fiscales de 1988 y 1989 se produjeron las adquisiciones de terrenos por parte de KEPRO COSTA BRAVA a las sociedades ROSILLO

DEVELOPMENT ESPAÑA,S.A. y CONSTRUCCIONES FINCAS,S.A., respectivamente.

Resultaba evidente y así efectivamente le constaba al acusado Primitivo Patricio , que dichas sociedades no eran reales vendedoras de los terrenos, sino meras sociedades instrumentales, simples pantallas, entre los auténticos titulares y KEPRO COSTA BRAVA por lo que el precio escriturado por las compras no era verdadero, real, sino lógicamente superior al verdadero.

La declaración-liquidación del sujeto pasivo obligado tributario no era, en consecuencia, correcta.

No obstante y pese a ello en ninguna de las dos actas se regularizan las operaciones ni se practican diligencias con el fin de averiguar y constatar los beneficiarios reales del precio que se decía pagado ni en consecuencia el precio real lo determina dar por bueno un precio de adquisición que en el momento de la venta posterior de los terrenos determinará una menor base imponible al haberse minorado indebidamente el beneficio.

Ello resultaba más obvio si cabe pues el acusado, Primitivo Patricio respecto a estas dos operaciones de compra y en las correspondientes actas de IVA afirma que el obligado tributario no acreditó la realidad de las operaciones, reguralizándole el correspondiente IVA soportado y deducido por las facturas de compra.

El perjuicio que de ello se derivó para la Hacienda Pública viene determinado por la disminución de las correspondientes bases imponibles y cuotas resultantes en función del menor precio real de las adquisiciones de inmuebles a ROSILLO DEVELOPMENT ESPAÑA,S.A. y a CONSTRUCCIONES FINCAS,S.A.".

El procedimiento de inspección instruido respecto a KEPRO SANT CUGAT,S.A.

El expediente inspector finalizó con la suscripción por parte de acusado, Primitivo Patricio , de las siguientes actas:

Acta A06 ,nº NUM070 ,definitiva, relativa al Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios de 1989 y 1990.

En dicho documento se hace constar que no se advierten errores ni omisiones y que por ello se reputa correcta la liquidación practicada.

Acta A01, nº NUM071 , definitiva, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991.

Se consigna la que sigue:

"...se ha comprobado ,constando ello en diligencia de fecha 2/10/1995 que el obligado tributario no puede justificar documentalmente y de forma suficiente gatos contabilizados en el período arriba mencionado respecto de trabajos realizados por otras empresas por cuantía global de 5.316.461 pesetas ,por lo que en consecuencia y de acuerdo con el art. 37.4 del RIS (DR 2631/82), Ley 10/85 , dis. adicional 7ª y RD 2402/85, tal cuantía no se considera gasto deducible".

En consecuencia se incrementó la base imponible en esa cantidad liquidando de nuevo con la base corregida.

Acta A06 ,nº NUM072 , definitiva, relativa al IVA ejercicios 1989,1990 y 1992.

No se advierten errores ni omisiones. La liquidación se estima correcta.

Acta A01 ,nº NUM073 , definitiva, relativa al IVA ejercicio 1991.

Se consigna lo que sigue:

".....se ha comprobado ,constando ello en diligencia de 2/10/95 que el obligado tributario no puede justificar documentalmente y de forma suficiente gastos contabilizados en el período 1991 respecto de trabajos realizados por otras empresas por cuantía global en cuanto al IVA deducido, de 637.975 pesetas, en el período, por lo que ,en consecuencia, y de acuerdo con el art. 34 de la Ley 30/85 , tales cuantías no se consideran deducibles...."

Por ello ,se regulariza disminuyendo el IVA soportado con una cuota por el importe anterior, más intereses por importe de 269.208 pesetas y sanción de 223.291 pesetas ,total deuda regularizada, 1.130.474 pesetas. acta A06, nº NUM074 , definitiva, relativa a Retenciones de Trabajo Personal y Act, Profe. ejercicios 1990,1991 y 1992.

No se aprecian errores ni omisiones. La liquidación se reputa correcta.

En las actuaciones descritas y las actas incoadas se cometieron las siguientes irregularidades:

En las que seguidamente se mencionarán el acusado, Primitivo Patricio , no reflejó intencionada y deliberadamente la realidad tributaria resultante de la Inspección, haciendo constar datos y hechos mendaces que únicamente respondían a los repetidos acuerdos alcanzados con el acusado, Silvio Virgilio , respecto al resultado global de la inspección al grupo.

Acta A01 ,nº NUM071 , definitiva, Impuesto sobre Sociedades 1991; Acta A01

Nº NUM073 ,definitiva, IVA ,1991.

En ambas, Primitivo Patricio , regularizó cantidades globales por gastos no deducibles sin detallar los gastos deducibles y no deducibles y sin soporte documental.

El perjuicio causado a la Hacienda Pública se tiene que cifrar en el menor ingreso en concepto de cuota tributaria como consecuencia de la descrita conducta.

Procedimiento de inspección instruido con KEPRO DIAGONAL ,S.A.

Las actas incoadas en este expediente tributario fueron las siguientes:

Acta A06, nº NUM075 , definitiva, relativa al Impuesto de Sociedades, ejercicios 1989 a 1992.

Se considera correcta la liquidación .No se aprecian errores ni omisiones.

Acta A06, nº NUM076 , definitiva, relativa al IVA, ejercicios 1989 a 1992.

Igual que en el supuesto que antecede.

Acta A06 ,nº NUM077 ,definitiva, relativa a Retenciones de Trabajo Personal

y Act. Prof. ejercicios 1990,1991 y 1992.

Igual que en los supuestos precedentes.

Procedimiento de inspección instruido con KEPRO ESTARTIT,S.A.

Se extendieron las siguientes actas:

Acta A06 ,nº NUM078 , definitiva, relativa al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 1989 a 1992.

Tampoco se advierten errores ni omisiones considerando correcta la liquidación.

Acta A06 ,nº NUM079 , definitiva, relativa al IVA ejercicios 1989 a 1992,

No se advierten errores ni omisiones considerando correcta la liquidación.

Acta A06 ,nº NUM080 , definitiva, relativa a Retenciones de Trabajo Personal y Act. Prof. ejercicios 1990 a 1992.

No se advierten errores ni omisiones considerándose correcta la liquidación.

HECHOS PROBADOS PIEZA "REINETA Y ELBER" Primitivo Patricio en relación a los contribuyentes Estefania Natalia y REYNETA, S.A en el curso de las actuaciones de inspección como responsable de la URI nº 27 y, en relación a estos contribuyentes ,efectuó las irregularidades manifiestas que se detallan a continuación.

Estefania Natalia era arrendataria de tres inmuebles situados en la Plaza de Cataluña de Barcelona, en méritos de subrogación legal en la posición de su padre fallecido, cuya subrogación se produjo el día 13 de marzo del año 1983 al otorgarse el acta de aceptación, y ello en razón al contrato de arrendamiento celebrado el día 1 de julio de 1948.

Dichos inmuebles eran las tiendas números 3,4 y 5 y sótanos correspondientes ubicados en el número 16 de la Plaza de Cataluña y los números 1 y 3 de la calle Fontanella.

La Sra. Estefania Natalia acordó el día 9 de diciembre de 1991 la resolución convencional y onerosa del arrendamiento con la propietaria del inmueble, la entidad REINETA, S.A recibiendo por dicha resolución contractual la suma de 500.000.000 de las antiguas pesetas, si bien tuvo que indemnizar por la resolución contractual al subarrendatario ANPAMI. S.L ,con 40.000.000 de las antiguas pesetas.

De aquel importe, 250.000.000 pesetas se abonaron con la formalización del contrato en el ejercicio correspondiente al año 1991, 210.000.000 pesetas se pagaron el día 30 de enero de 1992, esto es, ya en el ejercicio fiscal correspondiente al año 1992 y los 40.000.000 pesetas del subarrendatario se abonaron en idéntica fecha, según ello resulta del Libro Diario de REINETA, incorporado a la causa.

La Sra. Estefania Natalia no incorporó dichas ganancias a su declaración por el Impuesto sobre la Renta de la Persona Físicas -IRPF 1991- ni llegó a presentar declaración por el Impuesto sobre el Valor Añadido-IVA- hasta una declaración complementaria, una vez ya iniciadas las labores inspectoras, el día 20 de abril de 1993, efectuando entonces un ingreso extemporáneo de importe 65.000.000 de las antiguas pesetas, cuyo pago resultaba claramente improcedente.

Pues bien, en sede de IRPF ,las indemnizaciones por resolución del contrato de arrendamiento tenían la consideración de incrementos patrimoniales y debían ser incluidos necesariamente en la declaración correspondiente a los ejercicios en que se percibieron, y su determinación se producía por la diferencia entre el valor de enajenación, en este caso, 500.000.000 de las antiguas pesetas y el valor de adquisición.

El valor de adquisición lo fue de 41.976.467 de las antiguas pesetas, tratándose del valor neto de adquisición ,según lo asignado en la declaración del Impuesto de Sucesiones correspondiente a la sucesión del finado padre de la Sra. Estefania Natalia - 1.218.900 + gastos y tributos inherentes a la transmisión - 190.470 + coste de inversiones y mejoras, incluyendo resolución del subarriendo- 40.000.000 x coeficiente de actualización de las dos primeras magnitudes.

Sobre dicha base imponible se debe tener en cuenta el período de generación (9 años), el número de años de fraccionamiento del cobro, para la determinación anualizada del incremento patrimonial, dando una cuota defraudada de 122.156.151 de las antiguas pesetas, a la que habría que agregarlos intereses devengados, sólo para el año 1991.

El actuario debió ampliar las actuaciones inspectoras para el año 1992 cosa que no propuso.

Con arreglo a dichos cálculos la cuota defraudada en el año 1992, por igual concepto, y por la misma contribuyente, superó amplísimamente, como en el anterior ejercicio fiscal de 1991 la condición objetiva de punibilidad fijada por la ley.

En cuanto al IVA ,el devengo del impuesto se produjo el día 9 de diciembre de 1991, por cuota de 60.000.000 de las antiguas pesetas, es decir, el 12% del importe abonado, de 500.000.000 de las antiguas pesetas.

La contribuyente, ya iniciadas las actuaciones inspectoras, ingresó la suma de 65.000.000 pesetas en el mes de abril de 1992.

La cuota defraudada lo fue de 67.802.192 pesetas.

El IVA nunca fue facturado a REINETA, S.A y su repercusión más de un año después no resultaba admisible.

El perjuicio económico ha sido evaluado en 126.779.148 pesetas por IRPF y en 67.802.192 pesetas por IVA.

En cuanto al IRPF, se levantó acta nº NUM081 , correspondiente a la inspección iniciada el día 10 de febrero de 1993 y concluida el día 10 de noviembre de 1993.

En tales actuaciones inspectores, ciertamente exiguas, se tomó como valor de adquisición el de 300.000.000 pesetas conforme, formalmente, a cierto informe pericial datado el 22 de abril de 1984 que se supone fue unido a la diligencia de 8 de noviembre de 1993 pero que ni siquiera consta incorporado a la misma.

Merece destacarse que en el indicado procedimiento inspector no se requirió a la Generalitat de Cataluña para que aportase la valoración de mercado, ni se recabó informe a técnicos de la Administración para valorar el inmueble ni consecuentemente se pudo acudir a una tasación pericial contradictoria.

Se fijó un incremento patrimonial por valor de 33.500.000 pesetas con un período de generación de 8 años y una cuota a ingresar de 15.778.754 pesetas, faltándose consciente, voluntaria y deliberadamente a la verdad en la redacción y elaboración de dicha acta en cuanto a la narración de los hechos con trascendencia fiscal.

Respecto del IVA no se realizó propuesta de liquidación alguna.

Así las cosas, y con arreglo a la narración precedente, el Inspector Primitivo Patricio , como responsable de la URI nº 27 y actuario actuante, debía poner de manifiesto la posible comisión de tres delitos contra la Hacienda Pública, cosa que no hizo.

En cuanto a REINETA, S.A ,previa carga de dicha sociedad en el plan de inspección, en el mes de septiembre de 1992, a finales de octubre de dicho año se iniciaron actuaciones inspectores sin un objetivo claro que permitieron determinar las consecuencias fiscales de los arrendatarios cuyos contratos se resolvieron en beneficio de REINETA, S.A sociedad propietaria de los inmuebles mencionados. Dichas actuaciones terminaron por finalización anormal el día 16 de mayo de 1994.

REINETA, S.A presentó autoliquidaciones por IVA 1993 con resultado a devolver básicamente una cantidad equivalente al IVA que le había repercutido la Sra. Estefania Natalia en diciembre de 1993.

De la inspección efectuada a REINETA, S.A resulta que no existía durante 1992 y primer trimestre de 1993 ninguna factura soportada por IVA.

No se aportó IVA por la resolución convencional del contrato de arriendo antecitado, y, sin embargo, pese a ello, se informó mendazmente por el acusado Primitivo Patricio ,el 8 de abril de 1994, favorablemente a la procedencia de la devolución de 60.000.000 pesetas soportada por REINETA, S.A ,tras un pago tardío e improcedente efectuado por la contribuyente, Estefania Natalia , en diciembre de 1993.

Después de la emisión del reseñado informe mendaz, se propuso por dicho actuario Primitivo Patricio , la baja del expediente "por haber terminado las actuaciones de información", siendo dicha afirmación mendaz.

Dicha baja constituye un acto administrativo resolutorio finalizador del procedimiento de inspección y fue adoptado por el actuario Primitivo Patricio junto con el Inspector Narciso Melchor ,a quien incumbía el visado.

En consecuencia, transcurrido un año después desde el devengo del IVA por la reseñada operación de resolución convencional y onerosa del contrato de arrendamiento, en diciembre de 1991, no procedía repercusión, emisión de facturas por Estefania Natalia contra REINETA, S.A ni por consiguiente devolución de cuota repercutida ,sin perjuicio de que si procediese la liquidación a Estefania Natalia .

Ello debía comportar un ingreso a la AEAT por valor de liquidación ,60.000.000 pesetas, más intereses, más sanción, con deducción de lo ya ingresado, 65.000.000 pesetas, y sin posibilidad de devolución a REINETA, S.A aproximadamente, 132.000.000 pesetas ,se convirtió en ingreso de 5.000.000 pesetas ,resultante de la diferencia entre ingreso extemporáneo de Estefania Natalia y devolución improcedente a REINETA, S.A

En la generación de dicho resultado y en las negociaciones tuvo participación activa el acusado Silvio Virgilio , abogado y representante de la mercantil, REINETA, S.A

En relación a INMOBILIARIA ELBER,S.A. ,a D. Benjamin Severino , D. Felipe Maximiliano y D. Bernardo Roque , el inspector actuario Primitivo Patricio ,a la sazón responsable de la Unidad URI nº 27, desarrolló actuaciones inspectoras respecto a dichos contribuyentes y en el curso de las mismas cometió las irregularidades que se relacionarán.

Inmobiliaria ELBER,SA. ,según se constata en las actuaciones, había sido disuelta y liquidada a finales del año 1991.

El representante autorizado de todos ellos fue D. Landelino Paulino , persona vinculada o próxima al actuario acusado, Primitivo Patricio .

La razón de dicha vinculación personal y económica residía en que le mentado Landelino Paulino era administrador de la mercantil, "ARAVACA DE INVERSIONES, S.A , y cuando menos lo fue hasta el mes de febrero de 1996, en la que participaba como socio la mercantil, "ESCANABA ,S.A.", cuyo capital pertenecía al actuario, Primitivo Patricio .

En la sustanciación de los expedientes tributarios correspondientes a dichos contribuyentes y por lo que hace a la secuencia temporal o sucesión de los momentos más importantes, como lo son carga en plan de inspección del contribuyente, notificación al mismo del inicio de las actuaciones inspectoras, otorgamiento de poder o representación ante la Inspección son elocuentes las siguientes incongruencias.

La fecha de notificación del inicio de las actuaciones inspectoras a INMOBILIARIA ELBER, SA, lo es el día 20 de abril de 1993, con primer intento de notificación el 3 de mayo de 1993 siendo anterior a la carga en el plan de inspección que data de 4 de mayo de 1993.

Las fechas de los poderes de D. Felipe Maximiliano ,21 de septiembre de 1993, y de D. Bernardo Roque , el 30 de julio de 1993 a favor de Landelino Paulino , preceden a la carga en plan que data de 29 de septiembre de 1993.

Por lo que hace al contribuyente, D. Benjamin Severino ,si bien la secuencia temporal es coherente, resulta sumamente llamativo el que el procedimiento de inspección discurriera con inusitada celeridad, habida cuenta que la carga en el plan lo fue en fecha 27 de septiembre de 1993, la notificación el 30 de septiembre de 1993 y el apoderamiento el mismo día 30 de septiembre de 1993.

Ello pone palmariamente de manifiesto que el acusado, actuario, Primitivo Patricio , anticipó a dichos contribuyentes ,a través del Sr. Landelino Paulino , la próxima y futura incoación de las actuaciones inspectoras relativas a los mismos, y, por consiguiente, reveló con tal proceder secretos propios de su condición y cargo.

Es de destacar, por lo demás, que los cuatro expedientes tributarios antecitado son anormalmente parcos y exiguos en cuanto a su contenido se refiere, lo que contrasta con la exhaustividad y rigurosidad que solía emplear en sus actuaciones inspectores el actuario, Primitivo Patricio .

En dichos expedientes, el actuario, Primitivo Patricio , levantó actas por Impuesto de Sociedades del ejercicio de 1990 e IVA del ejercicio de 1991 a INMOBILIARIA ELBER,S.A. y por IRPF ejercicio 1991 a sus tres socios, Sres. Felipe Maximiliano , Bernardo Roque y Benjamin Severino , por las ganancias derivadas de la liquidación de la sociedad, ya que formalmente el capital pertenecía a los tres indicados en porcentajes del 40%,40% y 20% ,respectivamente, por un total de 1.023.074.870 pesetas que nunca se llegaron a cobrar.

La distribución de importes y conceptos fue la siguiente:

Concepto Importe (ptas.) Contribuyente

Sociedades 1990 422.544.822. I INMOBILIARIA ELBER,S.A.

IVA 1991 113.314.389 INMOBILIARIA ELBER,S.A.

IRPF 1991 203.075.406 Felipe Maximiliano

IRPF 1991 203.075.406 Bernardo Roque

IRPF 1991 81.064.947 Benjamin Severino

Pues bien, la documentación figurada en los expedientes de inspección referidos a dichos contribuyentes se limita a diligencias con contribuyentes y directamente, actas, sin contabilidad alguna ni libros registros, ni documentación bancaria ,ni facturas ,salvo una nota del Registro de la Propiedad relativa a ciertos inmuebles de las sociedad GB Y MAO ASOCIADOS,S.A.

Por tanto, carecen del contenido documental que acredite la realización de actuaciones inspectoras efectivas y reales de investigación.

Es más, debe destacarse que los expedientes relativos a los Sres. Felipe Maximiliano y del Sr. Bernardo Roque fueron reclamados con fecha 14 de octubre de 1993 por Primitivo Patricio de la actuaria que desarrollaba las actuaciones, en concreto, de la Sra. Zulima Estefania , y que ya había citado a los contribuyentes con fecha 5 de mayo de 1992, sin que conste en los nombrados expedientes la prosecución de actuación inspectora alguna en relación con las actividades que estaban siendo comprobadas por la citada actuaria.

Por lo demás, las operaciones reales de intermediación inmobiliaria desarrolladas por INMOBILIARIA ELBER,S.A. no se corresponden con las reflejadas en las citadas diligencias y ,en general, en las actuaciones, siendo idénticas las diligencias extendidas en los cuatros citados expedientes.

Los servicios de intermediación inmobiliaria aparentemente desarrollados a través de INMOBILIARIA TEXAZUL, S.A para la entidad CAIXA DE BARCELONA, no son reales, ya que fueron prestados directamente por INMOBILIARIA ELBER,S.A. y las facturas emitidas por la sociedad formalmente interpuesta, INMOBILIARIA TEXAZUL. S.A relativas a los mismos son mendaces.

De dicha mendacidad tenía conocimiento Primitivo Patricio ,cual denota la ficha de información relevante elaborada por Primitivo Patricio y que obra a los folios 114.008 y 114.009 de la causa.

Asimismo, INMOBILIARIA TEXAZUL, S.A fue objeto de actuaciones de inspección ,incluida en plan el día 27 de junio de 1992, causando baja el 19 de abril de 1993, sin extensión de acta ni de propuesta alguna de regularización.

Resultan, asimismo, falsos, los importes asignados a cada contribuyente en las referidas actas ya que no se corresponden con la realidad.

La desproporción de las sumas asignadas resulta patente.

El capital social de INMOBILIARIA ELBER,S.A. era de 5.000.000 de pesetas, titularidad al 40% de Felipe Maximiliano , es decir, 2.000.000 pesetas ,adquirida en 1990 a Benjamin Severino , 40% Bernardo Roque , 2.000.000 pesetas, adquirida en 1990 a Benjamin Severino y al 20% por Benjamin Severino , 1.000.000 pesetas y en 1991 se imputan los resultados de la sociedad, arrojando formalmente más de 200.000.000 pesetas para cada uno de los primeros y más de 80.000.000 pesetas al tercero de los mencionados.

Se pretendía con ello atribuir o imputar a testaferros insolventes, Felipe Maximiliano y Bernardo Roque , los resultados de las inspecciones, desviando así la contingencia fiscal y llevando la consecuencia real de las mismas a una vía muerta, teniendo en cuenta además que la sociedad INMOBILIARIA ELBER,S.A. ya había sido disuelta y liquidada en 1991.

El carácter falsario de la actuación del actuario, Primitivo Patricio , viene refrendado por la ausencia de denuncia o de remisión a delito de las conductas en ellas reflejadas, pues de ser ciertas, indudablemente, deberían haber sido denunciadas, ya que resultaban de las mismas una cuotas que superaban con creces la condición objetiva de punibilidad entonces vigente en la normativa penal aplicable.

Así, en el I.S. de ELBER 1990, 181.215.539 pesetas, IVA ELBER 1991,46.194.383 pesetas, IRPF de Benjamin Severino , 36.468.036 pesetas, IRPF de Felipe Maximiliano , 91.355.902 pesetas, IRPF de Bernardo Roque 91.355.903 pesetas, y sin embargo, no lo fueron, poniendo ello en evidencia la falsedad de las actas y lo convenido o acordado respecto a su contenido defraudatorio.

Así las cosas, el perjuicio económico irrogado a la Hacienda Pública cabe cifrarlo en el importe conjunto de las cuotas indebidamente imputadas, con más la sanción que debía imponerse y que pericialmente se ha cuantificado en 446.589.764 pesetas, más 893.179.528 pesetas, en total, 1.339.769.292 de las antiguas pesetas.

HECHOS PROBADOS PIEZA "PATRIMONIO PERNAS"

El acusado, Primitivo Patricio , una vez iniciada la tramitación de esta causa criminal y, con la finalidad de eludir la responsabilidad civil a la que pudiera tener que afrontar en el caso de ser condenado como autor de diversos delitos, desarrolló conductas de elusión y vaciamiento patrimonial, tratando de colocarse en situación de insolvencia, haciendo inaccesibles bienes y activos para la realización del mentado crédito por responsabilidad civil derivado de las eventuales infracciones penales que se le imputaban.

Con tal propósito y finalidad se valió principalmente de la sociedad mercantil, MARFIM INVESTIMENTOS, junto con otras entidades, siendo aquélla una sociedad extranjera constituida en fecha 14 de agosto de 1992 y con domicilio en Madeira, siendo su Administrador desde el día 14 de mayo de 1999, el acusado Moises Arturo , y su antecesor el Sr. Gumersindo Aurelio el cual había conferido a Primitivo Patricio y a Coral Dolores amplios poderes que les permitían actuar como administradores de la referida sociedad.

Aun cuando en apariencia Moises Arturo fuese el propietario de las acciones de MARFIM INVESTIMENTOS y hubiese sido siempre el beneficiario de la misma desde su constitución, en realidad, la citada mercantil pertenecía y era directamente controlada por el acusado, Primitivo Patricio .

CUENTAS CORRIENTES

Cuenta 15260 del Banco Morgue dŽAlgue, titularidad de MARFIM INVESTIMENTOS, en ella, resulta ser receptor habitual de transferencias desde cuentas personales del acusado, Primitivo Patricio , así como de títulos valores provenientes de las mismas.

Primitivo Patricio figuraba como beneficiario de dicha cuenta respecto de los valores, firmó el contrato de apertura e indicó como denominación convencional una común a cuentas propias ( Jorge Hilario ), apareciendo DNI con ese sobrenombre debajo.

En la apertura se depositaron acciones de ARAVACA DE INVERSIONES, S.A en la que participaba Primitivo Patricio .

Cuando Moises Arturo , como representante, solicitó transferir sus saldos a cierta cuenta en Andorra, se hizo constar en el fax la confirmación de Primitivo Patricio .

Cuando se ordenaba transferir dinero a otra cuenta de Merrill Lynch también aparecía en el Fax la anotación de " Primitivo Patricio ".

Cuenta 16514 del mismo Banco, titularidad de "MARFIM" indica como beneficiario en documento por él firmado al propio Pernas y el gestor de dicha cuenta lo indica como tal.

Cuenta 43942 del Banco Urquijo se nutre de transferencias provenientes de la cuenta nº 15260, ya referida, el día 23 de diciembre de 1993.

Con fondos de dicha cuenta se adquirió una embarcación cuyo uso habitual correspondía a Primitivo Patricio .

Primitivo Patricio ingresó el día 30 de junio de 1997 dinero a favor de sociedad inactiva que lo transfirió a MARFIM.

OTROS ELEMENTOS PATRIMONIALES

Con fondos de la cuenta del Banco Urquijo se adquirió una embarcación cuyo uso habitual correspondía a Primitivo Patricio ; quien ingresó el día 30 de junio de 1997 dinero a favor de sociedad inactiva que lo transfirió a MARFIM

A través de ciertos movimientos entre cuentas se financió con fondos de MARFIM la adquisición de una finca por Primitivo Patricio el día 2 de diciembre de 1999. MARFIM financia el día 24 de febrero de 1997 la compra por parte de TATISREM.S.L. de un piso ubicado en la CALLE003 nº NUM082 , NUM025 - NUM083 de Barcelona que se alquila por dicha mercantil al propio Primitivo Patricio .

Asimismo, junto al control y titularidad de MARFIM; Primitivo Patricio tenía otras sociedades donde residenciaba su patrimonio a través de terceras personas.

Las acciones y participaciones representativas del capital de estas sociedades y activos de las mismas, de los que en definitiva era titular, con la finalidad de impedir que su patrimonio quedara sujeto al resultado de este procedimiento, Primitivo Patricio procedió a su transmisión, directamente o de forma indirecta a través de MARFIM INVESTIMENTOS a terceras entidades ,entre octubre y noviembre de 1999, y de éstas a, a su vez, en una segunda maniobra, a otras en junio de 2000 con la finalidad de producir un vaciamiento patrimonial generador de una situación formal de insolvencia ante las posibles responsabilidades civiles derivadas de las actuaciones judiciales que se hallaban en curso y que debería afrontar.

ESCANABA,S.A

Sociedad constituida el día 27 de octubre de 1987, fue disuelta en fecha 31 de julio de 2000, a fecha 20 de diciembre de 1995, figuraba cono titular del 100 % del capital social, representado por 42.000 acciones, el acusado, Primitivo Patricio .

Primitivo Patricio vendió a MARFIM, representada en la operación por Pio Felix

Calsina, el día 4 de febrero de 1999,41.999 acciones a ESCANABA, afirmándose que el pago del precio se había producido con anterioridad a la celebración del contrato.

MARFIM, a su vez, vendió 41.999 acciones a SELECT MANAGEMENT GROUP INC el día 1 de octubre de 1999, representando Jon Baldomero a esta sociedad en la operación.

SELECT MANAGEMENT GROUP INC, el día 27 de junio de 2000, representada por Doroteo Emilio , vendió las 41.999 acciones de ESCANABA, a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP, por el precio de 41.999.000 pesetas

UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP estaba representada por el acusado, Moises Arturo , por el precio de 41.999.000 pesetas.

El día 31 de julio de 2000 se acordó la disolución de ESCANABA, ,en Junta de Accionistas presidida por el acusado, Primitivo Patricio , designándose como

Liquidador a Samuel Nemesio , a la sazón hijo del acusado, Primitivo Patricio , posteriormente, fue sucedido por Moises Arturo desde el día 7 de septiembre de 2000 por acuerdo adoptado en Junta de la que fue Secretario el propio acusado,. Primitivo Patricio .

ESPABROKER, SA

Fue constituida el día 8 de febrero de 1989 y disuelta el día 31 de julio de 2000, la misma fecha en la que se disolvió ESCANABA. Primitivo Patricio , era, por tanto, el propietario formal y material de todas las acciones representativas del capital social.

El día 22 de junio de 1998 vendió 22.000 acciones de ESPABROKER, a MARFIM INVESTIMENTOS que fue representada en la operación por Pio Felix Calsina.

El pago por un importe de 75 millones de las pesetas se afirma haberse efectuado antes de la celebración del contrato. MARFIM vendió ,a su vez, las 22.000 acciones a SELECT MANAGEMENT GROUP INC el día 1 de octubre de 1990, representando a dicha sociedad en la citada operación, Jon Baldomero .

SELECT MANAGEMENT GROUP INC ,el día 2 de diciembre de 1990, representada por Jon Baldomero vendió las 22.000 acciones de ESPABROKER ,S.A. a CLIFFTOP Limited .A su vez y en la misma fecha, Primitivo Patricio , vendió 27.940 acciones de ESPABROKER. a CLIFFTOP Limited.

En ambas operaciones de venta la citada mercantil fue representada por Doroteo Emilio .

CLIFFTOP Limited el día 27 de junio de 2000 vendió 49.940 acciones de ESPABROKER, ,esto es, todas las acciones, a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP, siendo el precio convenido de 95 millones de las pesetas.

El día 31 de julio de 2000 se acordó la disolución de ESPABROKER, designándose como liquidador a Samuel Nemesio , hijo del acusado,

Primitivo Patricio , posteriormente sucedido por Moises Arturo desde el día 7 de septiembre de 2000.

IM ADMINISTRACION .SA, Fue constituida el día 11 de diciembre de 1991 con el objeto exclusivo de administrar y representar instituciones de inversión colectiva con un número inicial de 10 socios.

ESPABROKER era titular de 18.970 acciones ,a la que posteriormente se adicionaron en ampliación de capital 5.691 ,a razón de tres nuevas por cada diez antiguas. Dichas acciones nuevas fueron realmente suscritas por MARFIM INVESTIMENTOS y vendidas el día 1 de octubre de 1999 a CLIFFTOP Limited.

El acusado, Primitivo Patricio , vendió a CLIFFTOP Limited ,el día 30 de noviembre de 1999,169 acciones que figuraban a nombre de Salvador Camilo .

A su vez, CLIFFTOP LIMITED vendió el día 27 de junio de 2000, el mismo día de la venta de ESCANABA y ESPABROKER a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP, representada por Don. Moises Arturo todas las acciones que tenía de IM ADMINISTRACIÓN, S.A.

Todo ello supone que en dicha fecha se transmitieron a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP :

24.830 acciones de IM ADMINISTRACION ,S.A. con un valor estimado entonces de 37.702.791 de las pesetas.

5.691 acciones titularidad de CLIFFTOP Limited previamente adquiridas de ESPABROKER.

18.970 acciones titularidad de ESPABROKER que ese mismo día se compra por UNICONCEPTS.

169 acciones de Primitivo Patricio

FINANCIAL MANAGEMENT,S.L.

Fue constituida el día 6 de junio de 1990 y su principal actividad era el arrendamiento de embarcaciones deportivas.

El capital social pertenecía a ESPABROKER (500 participaciones) y a Argimiro Torcuato , 1 participación.

Se trataba de una empresa carente de actividad, de una sociedad vinculada a la embarcación usada habitualmente por el acusado, Primitivo Patricio .

Dicha empresa era titular de dos cuentas corrientes cuyos escasos movimientos se ligan a MARFIM INVESTIMENTOS y al acusado, Primitivo Patricio .

TATISREM, fue constituida el día 11 de mayo de 1995 por ANDROS TRADING,S.L., a su vez propiedad de ESPABROKER, y por Borja Hugo correspondiendo inicialmente a la primera 400 participaciones y 100 al segundo.

El día 18 de octubre de 1999, MARFIM INVESTIMENTOS y Anton Gregorio , entones propietarios de 499 y 1 acciones, respectivamente, las vendieron a SELECT MANAGEMENT GROUP INC, representada por Jon Baldomero .

El día 27 de junio de 2000, de nuevo el mismo día de la venta de ESCANABA y ESPABROKER y de las acciones de IM ADMINISTRACIÓN, SELECT MANAGEMENT GROUP INC vende a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP, todas las participaciones sociales por el precio de 500.000 pesetas que se confiesa como recibido.

La actividad de dicha sociedad de la que figuraba como Administrador, Borja Hugo se refería exclusivamente al piso en el que Primitivo Patricio tenía fijado su domicilio, es decir, a la vivienda sita en la CALLE003 , NUM082 - NUM025 - NUM083 de Barcelona, comprado por TATISREM mediante un préstamo de MARFIM procedente de la cuenta corriente nº NUM084 (50 millones de pesetas).

Dicho inmueble se vendió el día 25 de julio de 2000 por importe de 65.000.000 de las pesetas a la Sra. Soledad Yolanda . ANDROS TRADING ,S.L.

Fue constituida el día 24 de diciembre de 1987 ,como sociedad anónima, se disolvió el día 1 de julio de 2000.

En un principio eran tres los socios constituyentes ,pero luego devino como socio único y titular de las 500 participaciones del capital social, la mercantil, ESPABROKER, siendo administradores de dicha sociedad, sucesivamente, Casimiro Olegario , Salvador Camilo , Leocadia Zaira , Emiliano Genaro y Samuel Nemesio , este último también liquidador.

Otras sociedades constituidas por orden e indicación del acusado, Primitivo Patricio fueron TISTAREN,S.L. FLOJUPI,S.L. y BOLSAPILDEMAR,S.L. a fin de tenerlas disponibles y activarlas si algún cliente las necesitaba.

La atribución al acusado Primitivo Patricio de la propiedad de MARFIM INVESTIMENTOS, JOVIAL INVESTIMENTOS E CONSULTORIA, S.A. de las acciones de las enumeradas sociedades patrimoniales, directa o indirectamente, así como de los saldos de la cuenta 1500B abierta en la entidad bancaria Morgue DŽAlgue supone imputar un patrimonio al acusado, Primitivo Patricio ,en el ejercicio inmediatamente anterior a la apertura de la presente causa de 589.435.436 de las pesetas ,a lo que debe añadirse el importe de los ingresos de origen no justificados que desde el año 1989 al año 2000 suman 455.435.435 pesetas.

Dicho patrimonio resultó materialmente vaciado por medio de las antedichas transmisiones y mediante operaciones de retirada y salida de fondos y valores.

Así, en concreto,

  1. Cuentas bancarias en España de titularidad de Primitivo Patricio .

Retirada entre los días 16 y 27 de octubre de 2000, en dinero en efectivo, de 132.450.000 pesetas de la cuenta corriente nº 2091- 0620-17-3040016712 ,de la Caja de Ahorros de Galicia ,sin que se haya podido determinar el destino de dicho numerario.

b) Cuentas bancarias titularidad de MARFIM INVESTIMENTOS . Cancelación el día 4 de junio de 1999 de la cuenta corriente nº 04.19.027291.01.2 en la Banca Mora (Andorra) mediante transferencia de 364.650.890 pesetas a cierta cuenta de la Banca Reig, S.A., sin constancia de los titulares de la misma.

c) Venta de sociedades patrimoniales.

Entre el mes de octubre y el mes de noviembre de 1999 y el día 27 de junio de 2000, transmisiones a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP, ya referidas y después, transferencia derivada del acuerdo de disolución de ESCANABA, a favor de UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP por un importe de 97.850 dólares ,esto es ,18.600.000 pesetas, aproximadamente.

Transmisión de la cartera de valores de ESPABROKER, valorada en 32.001.869 de las pesetas.

Enajenación del piso ubicado en la CALLE003 ,nº NUM082 - NUM025 - NUM083 de Barcelona, propiedad formal de TATISREM,S.L. y que constituía el domicilio del acusado Primitivo Patricio por un importe de 65.000.000 pesetas.

Venta de 5961 acciones de IM ADMINISTRACIÓN -titularidad de MARFIM INVESTIMENTOS y de 169 acciones de Primitivo Patricio con valor nominal de 5.860.000 pesetas y valor teórico de 8.898.040 pesetas.

En total, el monto de las operaciones de vaciamiento patrimonial asciende a la suma de 621.600.799 de pesetas." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- ABSOLVEMOS a Arturo Elias y a Moises Arturo de todos los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas, 2/46 partes en cuanto a Arturo Elias y 1/46 parte respecto a Moises Arturo .

CONDENAMOS a Cipriano Samuel como responsable criminalmente en el concepto que se dirá, de los siguientes delitos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.1., en concepto de autor, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por DIEZ AÑOS, mas multa de seis millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES en caso de impago.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de cooperador necesario, a la pena CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por cinco años, VEINTE MESES DE MULTA con cuota diaria de cien euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

3. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de autor, a la pena DIEZ AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.

4. DELITO CONTINUADO DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, definido como delito 5.1, en concepto de coautor, a la pena de VEINTE MESES de inhabilitación especial de empleo o cargo público.

5. DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, definido como delito 6, en concepto de autor, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por TRES AÑOS Y SEIS MESES, CATORCE MESES de multa con cuotas diarias de cien euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

Le CONDENAMOS al pago de 5/46 parte de las costas causadas.

Le ABSOLVEMOS de los delitos objeto de acusación a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva.

CONDENAMOS a Ovidio Agustin como responsable criminalmente en el concepto que se dirá, de los siguientes delitos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.2., en concepto de autor, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por OCHO AÑOS, mas multa de dos millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de autor, a la pena SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por SEIS años, VEINTICUATRO MESES DE MULTA con cuota diaria de CINCUENTA euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

3. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de cooperador necesario, concurriendo en este concreto delito la atenuante de extraneus, a la pena SEIS AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.

4. DELITO CONTINUADO DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, definido como delito 5.1, en concepto de coautor, a la pena de DOS AÑOS de inhabilitación especial de empleo o cargo público.

Le CONDENAMOS al pago de 4/46 parte de las costas causadas.

Le ABSOLVEMOS de los delitos objeto de acusación a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva.

CONDENAMOS a Narciso Melchor como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.3., en concepto de autor, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por OCHO AÑOS, mas multa de UN MILLON QUINIENTOS MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de coautor, a la pena CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por TRES AÑOS Y SEIS MESES, DIEZ MESES DE MULTA con cuota diaria de CIEN euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

3. DELITO CONTINUADO DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, definido como delito 5.1, en concepto de coautor, a la pena de QUINCE MESES de inhabilitación especial de empleo o cargo público.

Le CONDENAMOS al pago de 3/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.

Le ABSOLVEMOS expresamente del delito continuado de falsedad por el que venía siendo acusado en la pieza Grupo KEPRO, y del resto de los delitos objeto de acusación y a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva.

CONDENAMOS a Celso Heraclio como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, definido como delito 2.1, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas multa de SEIS MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y NUEVE MESES, CINCO meses de multa con cuotas diarias de TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

3. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena SEIS AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.

Le CONDENAMOS al pago de 3/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.

Le ABSOLVEMOS expresamente del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, así como del resto de los delitos objeto de acusación y a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva, y por los que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a Teodulfo Teodosio como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, definido como delito 2.2, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas multa de DOS MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas.

CONDENAMOS a Baldomero Cirilo como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, definido como delito 2.2, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas multa de DOS MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas.

CONDENAMOS a Borja Fulgencio como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, definido como delito 2.2, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas multa de DOS MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de CIEN EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas.

CONDENAMOS a Julio Aureliano como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas

2. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena SEIS AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.

Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.

Le ABSOLVEMOS expresamente del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, por el que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a Eulogio Heraclio como responsables criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de CIEN EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas

2. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena SEIS AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.

Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.

Le ABSOLVEMOS expresamente del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, por el que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a Primitivo Patricio como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.4., en concepto de autor, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión menor, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, OCHO AÑOS de inhabilitación especial de empleo o cargo y multa de SEISCIENTOS MIL euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CINCO meses en caso de impago.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.2 en concepto de autor, a la pena SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por SEIS años, VEINTICUATRO MESES DE MULTA con cuota diaria de CIEN euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

3. DELITO CONTINUADO DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, definido como delito 5.1, en concepto de coautor, a la pena de VEINTE MESES de inhabilitación especial de empleo o cargo público.

4. DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, definido como delito 7, en concepto de autor, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de VEINTE meses con cuota diaria de CIEN euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.

Le CONDENAMOS al pago de 4/46 parte de las costas causadas.

Le ABSOLVEMOS de los delitos objeto de acusación a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva.

CONDENAMOS a Silvio Virgilio como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.4., en concepto de cooperador necesario, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena SEIS MESES de arresto mayor, equivalentes a ARRESTO DE QUINCE FINES DE SEMANA, que, a su vez, se sustituyen por SESENTA DIAS multa a razón de DOSCIENTOS EUROS diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas, TRES AÑOS de inhabilitación especial de empleo o cargo y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses.

2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.2, en concepto de cooperador necesario, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y NUEVE MESES, CINCO MESES de multa con cuotas diarias de DOSCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas

Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.

Le ABSOLVEMOS expresamente del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, así como del resto de los delitos objeto de acusación y a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva, y por los que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a Justino Olegario como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A FUNCIONARIOS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE MESES con cuotas diarias de DOSCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día por cada cuota impagada y suspensión de empleo o cargo público por tres años.

Le CONDENAMOS al pago de 1/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 2/46 parte de las costas.

Le ABSOLVEMOS del resto de los delitos por los que venía siendo acusado

CONDENAMOS a Zaira Ramona como responsable criminalmente en concepto de cooperadora necesaria de un DELITO CONTINUADO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDOS A FUNCIONARIOS, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de extraneus, a la pena de CINCO MESES Y VEINTE DIAS de multa con cuotas diarias de DOSCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día por cada cuota impagada y suspensión de empleo o cargo público por once meses.

Le CONDENAMOS al pago de 1/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 2/46 parte de las costas.

Le ABSOLVEMOS del resto de los delitos por los que venía siendo acusada.

CONDENAMOS Raquel Ofelia , como responsable a titulo de participe lucrativo en relación al delito continuado de cohecho pasivo definido como delito 1.2, a abonar al Tesoro Público la cantidad de CIENTO CATORCE

MILLONES SESENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESETAS (114.062.167 pesetas).

Le CONDENAMOS al pago de 1/46 parte de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de las siguientes dadivas y beneficios obtenidos:

1. La obtenida por Cipriano Samuel que asciende a UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TRECE EUROS y OCHOCIENTOS MIL DÓLARES.

2. La obtenida por Ovidio Agustin , que asciende a CIENTO CATORCE MILLONES SESENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESETAS ( 114.062.167 pesetas)

3. La obtenida por Narciso Melchor , que asciende a OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TRES MIL

CUATROCIENTAS NOVENTA Y SIETE pesetas (88.503.497)

4. La obtenido por Primitivo Patricio , que asciende a TRESCIENTOS MIL EUROS ( 300.000)

5. El beneficio obtenido por Justino Olegario y Zaira Ramona que asciende a UN MILLON QUINIENTOS TREINTA MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS, debiendo responder de su reintegro de forma solidaria.

En materia de responsabilidad civil se condena a indemnizar a la Hacienda Pública a las siguientes personas, en el importe que se dirá:

En relación a la pieza Grupo TORRAS:

CONDENAMOS a Cipriano Samuel , Ovidio Agustin y Celso Heraclio , indemnizar conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública, por los siguientes conceptos:

Inspecciones de ACIESA

En relación a las facturas emitidas por ACIESA, la cantidad de 837.515.254 pesetas que corresponde a la cuota de Impuesto de Sociedades que quedó sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por ACIESA entre 1990 y 1991 que suman 2.392.900.725 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 287.148.088 y sumaban 2.680.048.813. Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijara en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria.

En relación a las intervenciones inmobiliarias, 579.845.000 pesetas correspondientes a la cuota defraudada por el Impuesto de Sociedades y en 73.663.793 pesetas en concepto de cuota de IRPF defraudada.

Se declara, respecto de dichas cantidades la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ACIESA.

Inspecciones de BEAMING

En relación a las intervenciones inmobiliarias, 670.054.535 pesetas correspondientes a la cuota defraudada por el Impuesto de sociedades.

Se declara, respecto de dichas cantidades la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BEAMING.

Inspecciones PINYER

En relación a las facturas emitidas por PINYER, la cantidad de 400.183.610 pesetas que corresponde a la cuota de Impuesto de Sociedades que quedo sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por PINYER entre 1989 a 1992 suman 1.143.381.743 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA deducido indebidamente que asciende a 139.344.827 pesetas y sumaban 1.282.726.570 pesetas. Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijará en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria

Se declara, respecto de dichas cantidades la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad PINYER.

CONDENAMOS a Cipriano Samuel , y Celso Heraclio , indemnizar conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública, por los siguientes conceptos

Inspección SOCIEDADES DE FIGUERAS

En relación a las facturas emitidas por las SOCIEDADES DE FIGUERAS, la cantidad de 1.066.267.617 pesetas, que se distribuyen en la siguiente forma: ESTUDIOS DE MERCADO Y FINANCIACION 692.346.617; INGENIERIA E INDUSTRIAL ESTUDIOS SA 285.425.000; FORESTAL ESTUDIOS SA 44.520.000; ESTUDIOS GENERALES DE INGENIERIA SA, 43.974.000, cantidades que corresponden a la cuota de Impuestos de Sociedades que quedo sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por las SOCIEDADES DE FIGUERAS entre 1987 a 1989 suman en total 3.046.478.906 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 365.577.470 y suman 3.412.056.376. Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijará en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria

De estas cantidades responderán subsidiariamente, las respectivas sociedades hasta el límite correspondiente a cada una de ellas

En relación a la pieza GRUPO NUÑEZ Y NAVARRO

CONDENAMOS a Ovidio Agustin , Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo y Borja Fulgencio responderán conjunta y solidariamente en 1.500.504.499 pesetas, importe de las cuotas, que consecuencia de las inspecciones tributarias realizadas por Ovidio Agustin dejaron de ser ingresadas en la Hacienda Pública.

Igualmente CONDENAMOS a Narciso Melchor que deberá responder solidariamente junto con los anteriores, hasta el límite de 408.514.675 pesetas, correspondientes a las cuotas defraudadas por las inspecciones cuya cuota fue defraudada, que corresponden 142,489.881 a NN Renta; 52.006.592 a INMOBILIARIA CUBI VALLS, en 192.585.628 a PEROMOINVER y en 21.432.684 a KAMIAN, pesetas).

De estas cantidades responderán subsidiariamente, del total la entidad SETEINSA y de forma parcial y por el importe en pesetas que se fija cada una de las siguientes sociedades (en pesetas):

ALEDORA 61.725.663

COGRAMON, 75.650.157

JOSEL S.A. 64.591.075

EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA 155.643.909

EDIFICIO CORCEGA BALMES SA 69.155.998.

INMOBILIARIAS CUBI VALLS, SA 92.523.752

NERACO SA 339.881.919

NN RENTA 213.263.206

PEROMOINVER SA 289. 288 724

DONCA 42.076.311

KAMIAN SA 48.135.131

MONT SA 48.568.654.

CONDENAMOS a Ovidio Agustin , Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo y Borja Fulgencio responderán conjunta y solidariamente en el importe de las cuotas, que consecuencia de las inspecciones tributarias realizadas por Ovidio Agustin dejaron de ser ingresadas en la Hacienda Pública, en relación a las cuotas defraudadas por las entidades EDONU y CALADON, cuyo importe deberá fijarse en ejecución de sentencia, conforme a las siguientes bases de liquidación, consistente en deducir de las cuotas defraudadas fijadas sin aplicar criterios de asimetría en la imputación, por importe de 321.543.071 pesetas para EDONU y 360.800.188 pesetas para CALADON, el importe que resulte de aplicar el referido criterio de la asimetría en la imputación de ingresos y gastos financieros en ambas sociedades , debido a la entrada en vigor en 1996 de la nueva ley del impuesto sobre sociedades de 1995.

De dichas cantidades responderá subsidiariamente SETEINSA y hasta los límites fijados para cada uno de ellas EDONU Y CALADON.

En relación a la pieza GRUPO IBUSA

CONDENAMOS a Ovidio Agustin , Julio Aureliano y a Eulogio Heraclio a indemnizar, conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en 562.869.620 pesetas.

De dichas cantidades responderán subsidiariamente las siguientes empresas hasta los límites siguientes:

SOCIEDAD IBUSA 3.505.201.159 pesetas

PROMOCIONES BILMO SA 172.303.200 pesetas

TRESMAR 40.046.261 pesetas.

Total 3.717.550.620 pesetas

Inspección pieza GRUPO KEPRO

CONDENAMOS a Primitivo Patricio y a Silvio Virgilio a indemnizar, conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en el perjuicio ocasionado por las indebidas declaraciones efectuadas por el GRUPO KEPRO - KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL Y KEPRO COSTA BRAVA- en el Impuesto de Sociedades e IVA, en los ejercicios fiscales reseñados en los hechos probados de esta resolución. Dichas cantidades se determinara en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP , y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente al declaración del impuestos correspondiente.

De dichas cantidades responderán subsidiariamente la entidad HEINES, en relación a las sociedades del GRUPO KEPRO que eran los respectivos sujetos pasivos y hasta el límite que se fija en la cantidad defraudada por cada una de las sociedades que integran dicho Grupo, que son KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL, KEPRO COSTA BRAVA.

Inspección Estefania Natalia

CONDENAMOS a Primitivo Patricio a indemnizar a la Hacienda Pública, en 126.779.149 pesetas correspondiente a la cuota defraudada por el IRPF en el ejercicio de 1991, y en la cantidad que se determine la cuota del IRPF del ejercicio de 1992, y la cuota que debió ingresarse en concepto de IVA que se determinara en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP , y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente al declaración del impuestos correspondiente Inspección ELBER

CONDENAMOS a Primitivo Patricio a indemnizar a la Hacienda Pública, en el perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública, por esta indebida inspección, que se fijara en ejecución de sentencia, en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP , y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente la declaración del impuesto correspondiente, atendiendo para ello a las siguientes bases:

Volumen real de actividad de INMOBILIARIA ELBER, atribuyéndole

como propia la facturación de la entidad TEXAZUL

Regularizar el total del producto de liquidación de INMOBILIARIA ELBER

SA en su único y real propietario

729

Insolvencia punible

CONDENAMOS A Primitivo Patricio a indemnizar a la Hacienda Pública en 621.600.799 pesetas, importe del perjuicio causado por su insolvencia.

Todas esas cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil devengaran el interés legalmente establecido en la LEC SE ABSUELVE al resto de los responsables civiles subsidiarios.

Firme que sea esta resolución dedúzcase testimonio de la mismo, acta de juicio oral, informe pericial y documentos e informes en cuya elaboración participaron o les fueron incautados, respecto al testigo Eutimio Abel , y al perito Rodolfo Teodosio , a fin de que, se dilucide en vía penal si, el primero voluntaria y conscientemente omitió contestar a las preguntas que le efectuaron alegando un pretendido olvido inexistente, y respecto al segundo, por haber realizado una inspección parcial y faltando a la exigida objetividad, al haber defendido en este juicio, tesis contrarias a las que aplicaba cuando era inspector de hacienda, sin justificar su posición." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes se dictaron autos de aclaración de fecha 28 de julio de 2012 con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA : Aclarar la Sentencia dictada en la presente causa en el sentido indicado en el hecho primero, manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en el día de hoy."

Y de 20 de octubre de 2012:

"PARTE DISPOSITIVA.- I.- Se procede a subsanar la omisión involuntaria derivada de un error material de mera transcripción advertido en el encabezamiento de la referida sentencia dictada en el procedimiento abreviado de constante referencia, en el sentido de complementar, aclarar y adicionar la misma, añadiendo ,en la parte inicial de la sentencia, en su encabezamiento, en la página 5, ,en la relación de partes personadas, "en calidad de responsable civil subsidiaria, la entidad mercantil, GRUPO TORRAS,S.A., representada por el Procurador de los Tribunales ,D. Ángel Montero Brusell y dirigida por el Letrado, D Jesús M. de Alfonso."

II.- Se aclara, integra y complementa la referida sentencia en el sentido de no haber lugar a imponer a la AEAT las costas procesales devengadas en este procedimiento derivadas de la absolución de la entidad , FLOJUPI,S.L.

III.- En relación al escrito presentado por la representación procesal del Sr. Teodulfo Teodosio únicamenete procede aclarar y rectificar el error material numérico referido a la diferencia entre le valor de la vivienda y garaje adquiridos y el dinero en metálico expresados en el escrito aclaratorio, en el sentido de que la suma ascendió en total a 63.894.643 pesetas, rectificándose, por ende, el error advertido al folio 99 de la sentencia, así como el error material advertido en la página 219 en la que se dice que la última inspección realizada por Ovidio Agustin y por la que se le acusa ,es la de EDONU cuyas actas se firman en fecha 28 de junio de 1988, cuando lo correcto es que las actas se firmaron en el año 1998.

IV.- En cuanto al escrito presentado por el Sr. Silvio Virgilio la mención referida a la existencia de antecedentes penales debe entenderse como no computables.

V.- Respecto al escrito presentado por el Sr. Borja Fulgencio , en cuanto a folio o página 400 debe corregirse la suma en el sentido de que ascendió la cantidad a 61.725.668 pesetas, tratándose de un error material de transcripción numérico involuntario.

VI.- En relación al escrito de aclaración formulado por la representación procesal de la entidad, SETEINSA y otros, y en lo atinente a las fechas de toma de posesión, nombramiento y cese se está a lo relacionado en la certificación profesional antedicha.

VII.- Respecto al escrito de aclaración presentado por el Sr. Primitivo Patricio , y en lo referente al encabezamiento de la sentencia debe precisarse que los antecedentes penales no son computables.

En cuanto a lo atañente al folio 173 de la sentencia debe significarse que la fecha de la conclusión de las actas suscritas por el Inspector actuario, Primitivo Patricio , fue el 20 de noviembre de 1995, en correlato con la corrección efectuada por el Ministerio Fiscal en el trámite de elevar, con modificaciones ,el escrito de conclusiones provisionales a definitivas. En tal sentido se subsana el defecto advertido consignado en los folios 173,568 y 569 de la repetida sentencia.

En lo atinente a la URI al frente de la cual se hallaba el inspector actuario Primitivo Patricio , debe aclararse que era la nº 27. " (sic)

CUARTO

Notificados los autos de aclaración a las partes, se prepararon recursos de casación, por Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo , Borja Fulgencio , Silvio Virgilio , Cipriano Samuel , Celso Heraclio , Primitivo Patricio , Zaira Ramona , Justino Olegario , Narciso Melchor , Eulogio Heraclio , Julio Aureliano , Ovidio Agustin , Raquel Ofelia y las entidades Grupo N y N ("Seteinsa", "Aledora, S.A.", "Cogramon, S.A.", "Edonu, S.A.", "Josel, S.L.", "Edificios y Construcciones Rocafort, S.A.", "Edificio Córcega Balmes, S.A.", "Inmobiliaria Cubi Valls, S.A.", "Neraco, S.A.", "NN Renta, S.A.", "Caladon, S.A.", "Peromoinver, S.A.", "Donca, S.A.", "Kaiman, S.A." y "Mont, S.A."), "Hines Gestión y Servicio España, S.L.", "Tresmar, S.A.", "Promociones Bilmo, S.L.", "Inversiones Barcelonesas Urbanas, S.A." y "Flojupi, S.L." que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, salvo el anunciado por la entidad "Inversiones Barcelonesas Urbanas, S.A.". que fue declarado desierto por decreto de 17 de mayo de 2012.

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Cipriano Samuel (Ignacio Argos Linares)

  1. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

  2. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 LOPJ alega vulneración del Derecho a la presunción de inocencia proclamado por el Art. 24.2 Constitución Española .

  3. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española .

  4. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto en relación con el art. 5 .4 d e la LOPJ , alega vulneración del art. 24.2 de la CE en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, por haberse inferido indebidamente que el recurrente obró con conocimiento las ilegalidades que estaba cometiendo el Inspector Jefe de la Unidad Regional de Inspección 28, el Sr. . Ovidio Agustin .

  5. - Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 de la CE , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el artículo 9.3 CE , referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como con el artículo 120 .3 CE , por cuanto la sentencia recurrida carece de una auténtica motivación jurídica relativa la calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados así como de la participación del recurrente en los mismos.

  6. - Al amparo del número 1° del art. 849 de la LECrim , alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 413 del Código Penal , por entender que los hechos atribuidos a nuestro defendido que fueron considerados constitutivos de delito de infidelidad en la custodia de documentos

  7. - Al amparo del número 1º. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 408 CP , ya que, por distintas razones, se produce un concurso de leyes con los preceptos que tipifican la prevaricación administrativa, las falsedades en documento oficial cometidas por funcionario público y el cohecho de funcionario para delinquir, concurso que desplaza la figura delictiva de la omisión del deber de perseguir delitos.

  8. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 390.1 Código Penal .

  9. - Al amparo del número 1° del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida del art . 69 bis en relación con el art. 385 del CP. 1973 .

  10. y 11º.- Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley por indebida aplicación del Art. 385 Código Penal 73.

  11. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por inaplicación del Art. 21.6º Código Penal , dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

  12. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 48 Código Penal 73 ó 127 Código Penal 95 al haber sido condenado al comiso de una dádiva mayor que la fijada en el relato fáctico.

  13. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los Art. 109 y 116 Código Penal , al haber sido condenado a resarcir unos perjuicios que no se derivan de los delitos por los que ha sido condenado.

  14. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el Art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 9.3 y 120.3 Constitución Española .

    Recurso de Narciso Melchor (Concepción Puyol Montero)

  15. - Al amparo del art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  16. - Al amparo de artículo Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley, por indebida aplicación de los arts 28 , 74 y 390.1 2º-4º del Código Penal , en relación la coautoría del delito continuado del delito continuado de falsedad en documento oficial.

  17. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación del Art. 28 y 390 Código Penal , y correlativa inaplicación del Art. 65.3 Código Penal en relación con el delito continuado de falsedad en documento oficial.

  18. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación del Art. 69 bis y 385 Código Penal 73 ( Art. 74 y 419 Código Penal 95) que regula el cohecho pasivo.

  19. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 28 , 74 y 408 CP .

  20. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del Art. 53.3 Código Penal vigente en el momento de los hechos, por lo que no debió establecerse la responsabilidad subsidiaria.

  21. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, hoy recogida en el Art. 21.6 Código Penal .

  22. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts 110 , 113 y 115 Código Penal .

  23. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  24. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial , denuncia vulneración de precepto constitucional por falta de motivación de la sentencia que en consecuencia es nula.

    Recurso de Ovidio Agustin (Mº Jesús Fernández Salagre)

  25. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del Art. 21.6 Código Penal actual en relación con el Art. 66.2 Código Penal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

  26. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 852 y Art. 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española .

  27. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y no contradichos por otros elementos probatorios.

  28. - Al amparo del Art. 851 .1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos declarados probados.

    Recurso de Raquel Ofelia (Belén Romero Muñóz)

  29. - Por infracción de Precepto cosntitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

  30. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 122 Código Penal .

  31. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y evidencian el error del juzgador.

    Recurso de Primitivo Patricio ( Esperanza Modesta )

  32. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los Art. 390.1 , 27 y 28 Código Penal .

  33. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación respecto del delito de cohecho pasivo del Art. 385 Código Penal .

  34. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley derivada de la indebida aplicación del Art. 408 Código Penal , delito de omisión del deber de impedir determinados delitos.

  35. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley derivada de la indebida aplicación del Art. 258 Código Penal , delito de insolvencia punible.

  36. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española .

  37. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts 109 , 115 y 116 Código Penal .

  38. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación, respecto de los delitos por los que se condena, de la circunstancia de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 CP .

    Recurso de Silvio Virgilio (Jorge Deleito García)

  39. - Al amparo del Art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial en relación con el Art. 849.1 º y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración del derecho de defensa y del derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes proclamado en el Art. 24.1 Constitución Española .

  40. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con Art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española por carecer la sentencia de un razonamiento lógico y racional en la valoración de la prueba tenida en cuenta para fundar el fallo condenatorio

  41. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial , denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española .

  42. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial denuncia vulneración del derecho ala tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena concreta impuesta.

  43. - Al amparo del Art. 851.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia quebrantamiento de forma por no concretar la sentencia clara y terminantemente cual son los hechos que considera probados en relación con el delito de falsedad.

  44. y 7º.- Ambos motivos basados en infracción de ley al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , consideran que ha existido aplicación indebida de los arts 386 y 14.3 Código Penal 73 y arts 390 y 28 Código Penal 95 y aunque cada uno de ellos se refiere a cada uno de los delitos por los que ha sido condenado serán analizados conjuntamente.

  45. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 115 Código Penal en cuanto a la fijación de las bases de la responsabilidad civil.

  46. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del Art. 21.6 Código Penal por no haber apreciado el Tribunal la atenuante de dilaciones indebidas.

    Recurso de Celso Heraclio (Adolfo Morales Hernández-San Juan)

  47. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Tribunal sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

  48. - Al amparo del Art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española .

  49. y 4º.- Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 14.2 68 bis, 302 Y 358 Código Penal 73.

  50. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida o incorrecta de los Art. 14.2 y 59.2º Código Penal 73, actuales Art. 28 y 67 Código Penal por entender que las circunstancias y hechos que han servido de base a la condena por un delito de cohecho, son las mismas que sustentan su condena como responsable a título de inductor de un delito de falsedad y prevaricación cometido por los inspectores lo que vulnera el principio non bis in idem.

  51. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida inaplicación de los arts 113 y 114 Código Penal 73 en relación con el delito de cohecho del Art. 385 Código Penal .

  52. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por inaplicación indebida del Art. 21.6 Código Penal vigente, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

  53. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia nuevamente infracción de ley por incorrecta aplicación de las reglas contenidas en los arts. 61. 1 º, 2 º y 3 º, 69 bis y 385 Código Penal 73 o sus correlativos del Código Penal 95, a la hora de individualizar y determinar la pena impuesta por el delito de cohecho.

  54. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts 101 a 104 del Código Penal , relativo a las responsabilidades civiles.

    Recurso de Teodulfo Teodosio (Dolores Martín Cantón)

  55. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 LOPJ , denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un juez imparcial proclamados en el Art. 24.2 Constitución Española .

  56. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE , por no respetar la Sentencia el canon de certeza de la duda razonable en lo que se refiere a la intervención del recurrente en los hechos por los que se le condena.

  57. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 CE , en lo que se refiere a las supuestas dádivas a los Sres. Ovidio Agustin y Narciso Melchor

  58. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, contemplados en el art. 24.2 CE , en lo que se refiere a la supuesta incorrección de las inspecciones realizadas por el Sr. Ovidio Agustin a las sociedades del Grupo Núñez y Navarro.

  59. - Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 15 , 16 y 22 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 (Ley 61/1978, de 27 de diciembre) y de los artículos 88 , 146 y 147 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982 (Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre), en relación con los artículos 390 , 420 y 109 del Código Penal (CP ), y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE .

  60. - Por infracción de ley, al amparo del Art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse indebidamente aplicado el art. 390.1.4º CP a hechos que no revisten los presupuestos típicos del delito de falsedad documental previsto y penado en dicho precepto.

  61. - Por infracción de ley, al amparo del Art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1973 (o de los art. 130 , 131 y 132 del Código Penal de 1995 ) al no apreciarse la prescripción del delito de cohecho activo por el que fue el Sr. Teodulfo Teodosio ha sido condenado.

  62. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse aplicado indebidamente para calificar el delito de cohecho activo el art. 391, en relación con el 386 CP , ambos de 1973, y al haberse indebidamente inaplicado en su caso el artículo 423.2 del CP vigente, en su redacción inicial; y al mismo tiempo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia contemplados en el art. 24 de la Constitución Española (CE ).

  63. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos constitucionales, y en concreto por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 C.E .), y asimismo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada, que habiendo sido oportunamente solicitada por esta parte fue denegada, incluso como circunstancia atenuante ordinaria, por el Tribunal de instancia.

  64. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley, al haberse indebidamente aplicado el art. 73 CP para el tratamiento de la relación concursal entre los delitos de falsificación documental y cohecho, y haberse inaplicado indebidamente el régimen previsto en el art. 77 CP .

  65. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse indebidamente aplicado los arts. 109 ss. y 116 Código Penal para la exigencia de responsabilidad civil donde ésta no es legalmente procedente.

    Recurso de Baldomero Cirilo (Dolores Martín Cantón)

  66. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al juez imparcial.

  67. - Al amparo del Art. 850. 3 º y 4º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia quebrantamiento de forma por haber impedido la Presidencia que un testigo-perito conteste a varias preguntas. Alega igualmente vulneración de derecho constitucional al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  68. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por defectuosa, cuando no inexistente, motivación de la subsunción jurídica.

  69. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías por carecer la prueba pericial practicada a instancia de la acusación de la debida imparcialidad.

  70. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción del Art. 24.1 Constitución Española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por arbitrario e irracional rechazo de la prueba de descargo.

  71. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española .

  72. - Al amparo del Art. 24 Ce en relación con Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de cohecho y a los pagos efectuados en efectivo realizado a los funcionarios Ovidio Agustin y Narciso Melchor .

  73. - Al amparo del Art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 CE , en lo que se refiere al carácter dadivoso de las ventas de los pisos a los Srs. Ovidio Agustin y Narciso Melchor .

  74. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , vuelve a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), esta vez referida al delito de falsedad.

  75. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia de nuevo vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24 CE , en relación con el delito de falsedad.

  76. - Por infracción de precepto constitucional con cauce en el Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24.2 CE , por haberse producido juicio valorativo irrazonable para la conclusión de ser el ahorro fiscal el motivo de las operaciones intra grupo, despreciando los motivos económicos válidos.

  77. - Por infracción de Ley, con cauce en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículos 390.1.4 Código Penal , -falsedad en documento público- al hecho declarado.

  78. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 390.1. 4 CP en relación con los arts. 15.1 , 16 y 22 Ley del Impuesto de Sociedades (Ley 6/1978, de 27 de diciembre), y de los arts. 88 , 146 y 147 del Reglamento del Impuesto de Sociedades de 1982 (RD 2631/1982, de 13 de octubre), y de los 24, 25 y 28 de la Ley General Tributaria 230/1963.

  79. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 390.1.4 del Código penal 1995 en relación con los artículos 15.8 Ley del Impuesto de Sociedades de 1978 y arts. 147.1 y 2 del Reglamento del Impuesto de Sociedades de 1982 .

  80. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 390.1.4. 27 y 28 CP 1973 (sic), supuestamente previsores de un delito de cohecho activo, o subsidiariamente del 391 CP 1973 en relación con el artículo 386 CP 1973 , en caso de estimarse que era eso lo que quería decir la sentencia. Para el caso de que se considere que, en realidad, se ha condenado por el art. 391 CP en relación con el art. 385 y no 386 del CP de 1973 , también se formula impugnación subsidiaria. Si finalmente se estima que se quiso condenar con arreglo a los arts. 423 en relación con el 419 CP 1995 , también se impugna la 373 hipotética aplicación de estos artículos e inaplicación indebida del art. 425.1 CP .

  81. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 391 ( Art. 386 CP 1973 ) e inaplicación indebida del art. 423 (421 CP 1995 , redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio), equivalente al art. 391 (387 CP 1973 ).

  82. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación del Art. 390.1.4 Código Penal del 73 o 391 en relación con Art. 386 Código Penal 73 inaplicación indebida del Art. 423 Código Penal al no fijarse en el hecho probado de quien fue la iniciativa corruptora.

  83. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia aplicación indebida del Art. 390.1.4 ó Art. 391 en relación con el Art. 386 Código Penal , e inaplicación indebida del Art. 423.1º en relación con el Art. 420 Código Penal 1995 .

  84. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del Art. 77 Código Penal 1995 .

  85. - Al amparo del Art. 852 y del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española e indebida inaplicación del Art. 21.6 Código Penal al no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada conforme al Art. 66.1.2º Código Penal .

  86. - Al amparo del Art. 849.1º Código Penal denuncia infracción de ley por indebida aplicación del Art. 53 Código Penal .

  87. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts 113 y 114 Código Penal 73 ó 130 y 132 Código Penal del 95.

  88. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración de precepto constitucional al amparo del Art. 120 Constitución Española , por falta de motivación de la responsabilidad civil derivada del delito.

  89. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts 109 , 113 , 116 y 120 Código Penal .

  90. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y evidencian el error del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

  91. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación del Art. 109 Código Penal en la determinación de las bases para fijar la responsabilidad civil.

    Recurso de Borja Fulgencio (Dolores Martín Cantón)

  92. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 LOPJ , denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española .

  93. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con Art. 5.4 LOPJ , denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española .

  94. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 Constitución Española en cuanto a su participación en los hechos.

  95. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración de del derecho a un proceso con todas las garantías y al principio "in dubio pro reo", en relación con los Art. 27 y 28 Código Penal y arts 390.1.4 Código Penal 95 y Art. 391 y 74 Código Penal del 73.

  96. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías contemplado en el Art. 24.2 Constitución Española y al Art. 18.2 Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio por inexistencia de proporcionalidad en la medida.

  97. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios.

  98. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por inaplicación de los arts 112 y 113 Código Penal 73 ó 131 y 132 Código Penal 95 en relación con el Art. 426 Código Penal 95.

  99. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por inaplicación del Art. 21.6 en relación con el Art. 66.1 Código Penal .

  100. - Al amparo del Art. 850,3 º y 4º Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el Art. 24.2 Constitución Española , denuncia quebrantamiento de forma y vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

  101. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con Art. 5.4 LOPJ y Art. 24.1 y 117.1 Constitución Española , denuncia vulneración del derecho constitucional a un juez imparcial.

    Recurso de Eulogio Heraclio , Julio Aureliano , Tresmar, S.A. y Promociones Bilmo, S.L. (Juan Luis Cárdenas Porras)

  102. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncian infracción de ley por inaplicación de los arts 130.1.6 º, 131 y 132 todos ellos del Código Penal .

  103. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 Constitución Española por falta de motivación de la sentencia que por tanto es nula de pleno derecho conforme al Art. 238.3º Ley Orgánica del Poder Judicial .

  104. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4. Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse admitido un perito con falta de imparcialidad objetiva al haber colaborado con anterioridad con el MF durante la tramitación de las diligencias informativas que desembocaron en la formulación de una querella.

  105. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , 849.1 º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamada en el Art. 24.1 Constitución Española y error en la apreciación de la prueba.

  106. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley por aplicación indebida de Art. 390.1.4 º, 404, 28 y 74 Código Penal .

  107. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts 199 , 110 , 112 , 115 , 116 y 120.4º Código Penal y correlativa inaplicación indebida del Art. 114 Código Penal .

  108. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con Art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial alega vulneración del derecho a un juicio en un plazo razonable por lo que debió aplicarse la atenuante muy cualificada del Art. 21.6 en relación con Art. 66.1º Código Penal .

    Recurso de Zaira Ramona y Justino Olegario (Ramón Blanco Blanco)

  109. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 74 en relación con Art. 441 Código Penal 95.

  110. - Al amparo del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración de derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías proclamados en el Art. 24.2 Constitución Española .

  111. y 4º.- Al amparo del Art. 849.1 º o 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 LOPJ , denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del Art. 131 y 132 Código Penal o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta a su petición de prescripción.

  112. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , Zaira Ramona denuncia error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y evidencian el error del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

  113. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 28 Código Penal , relativo a la cooperación necesaria en el delito del Art. 441 Código Penal .

  114. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación de las medidas accesorias establecidas en el Art. 127 Código Penal en relación con el Art. 441 Código Penal e infracción del Art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    MOTIVOS FORMULADOS POR LOS RESPONSABLES CIVILES.-

    Recurso de Flojupi. S.L. (Araceli Morales Merino)

  115. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 240.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal e inaplicación indebida del párrafo 3º del citado precepto en lo relativo al pago de las costas.

    Recurso de Hines Gestión y Servicios de España, S.L. (Isidro Orquin Cedenilla)

  116. - Al amparo del Art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial en relación con el Art. 120 Constitución Española , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

  117. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

  118. - Al amparo del Art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal vuelve a alegar error en la valoración de la prueba resultante de documentos que obran en autos.

  119. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts 109 , 115 y 116 Código Penal .

  120. - Al Amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación del Art. 120.4 Código Penal 95 y 22.1 Código Penal vigente en el momento de los hechos.

    Recurso de "Seteinsa", "Aledora, S.A.", "Cogramon, S.A", "Edonu, S.A.", "Josel, S.L." (antes S.A), "Edificios y Construcciones Rocafort, S.A.", "Edificio Córcega Balmes, S.A.", "Inmobialiaria Cubi Valls, S.A.", "Neraco, S.A.", "NN Renta, S.A." "Caladon, S.A.," "Peromoinver, S.A.", "Donca, S.A.", "Kamian, S.A." y "Mont, S.A. (Dolores Martín Cantón)

  121. , 2º, 3º y 4º.- Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 109.1 y 120.4 del Código Penal .

  122. - Al amparo del 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el Art. 24.1 Constitución Española por arbitrariedad y vulneración del derecho a la protección de datos.

  123. , 7º y 8º.- Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts 115 en relación con el Art. 109 Código Penal .

  124. - Al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts 109.1 y 120.4 Código Penal y 180 Ley General Tributaria de 1963.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 23 de octubre de 2013. Con fechas 7 y 21 de noviembre de 2013, se dictaron autos de prórroga del plazo para dictar sentencia por 10 y 30 días, respectivamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Cipriano Samuel

PRIMERO

1.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncian dos errores del relato de hechos probados: a) la errónea conversión a pesetas de la cifra de 1.158.074 ECU, importe de ingreso en la cuenta del recurrente en Suiza en el Banco Paribas (Ginebra); b) el relativo a que el recurrente tuvo en su posesión el original del expediente correspondiente a Sociedades de Figueres.

  1. - En lo que a la primera protesta se refiere basta con remitir a ejecución de sentencia la concreción de la conversión de las unidades expresadas en ECUS, como hecho probado, a euros, como cifra en que se traducirán en la parte dispositiva las consecuencias económicas de la resolución que en definitiva se establezca a consecuencia de esta sentencia de casación.

En lo que concierne a la segunda objeción, en la medida que será estimado el motivo tercero sobre autoría o participación del recurrente en el delito de infidelidad en la custodia de documentos, este motivo del recurso queda sin contenido .

SEGUNDO

1.- Por el cauce del artículo 852 denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia respecto a la imputación de la percepción de dinero para que, como Inspector Regional, omitiera actuaciones que debía hacer en relación a la inspección fiscal de determinadas empresas.

Cuestiona la inferencia del Tribunal de instancia, al que reprocha que establezca sin aval probatorio la existencia de esa dádiva, y sin cuya premisa no podría imputársele ni falsedad ni prevaricación.

No discute la existencia de entregas de dinero, pero cuestiona la finalidad. Al efecto advierte que exactamente la misma cantidad, y en el mismo momento, se entregaba a otra persona (Sr. Secundino Placido ) no imputado en esta causa. Una de las entregas se hizo incluso en una cuenta de la que eran cotitulares el recurrente y Don. Secundino Placido . Discute el recurrente que sea suficiente la justificación externa asumida por la sentencia.

Por ello niega el elemento subjetivo de la finalidad a la que se vinculan esas entregas de dinero por el Sr. Celso Heraclio . Entiende el recurrente que los elementos internos del delito, en referencia a los subjetivos, pueden cuestionarse por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que también invoca.

Estima incompatible la tesis de la imputación con el dato de que el recurrente inspeccionara al Sr. Celso Heraclio y con que casi las 4/5 partes de las entregas preceden en años al momento en que se detectarían los denominados "riesgos fiscales" (1990).

Por ello construye, como tesis alternativa a la de la sentencia, la de que los pagos derivan de abonos procedentes de inversiones bursátiles, considerando un dato neutro que el recurrente y el Sr. Celso Heraclio ofrecieran explicaciones diversas en relación a esas entregas.

  1. - Tras recoger en la declaración de hechos probados cada una de las entregas de dinero a que se refiere el motivo, la sentencia, en sede de fundamentación jurídica, y tras reiterar los mismos asertos, justifica esa declaración conforme al siguiente esquema argumental:

    1. La existencia de lo que denomina "conjunción de intereses comunes" entre los inspectores, que se refleja en la existencia de Comunidades de Bienes y la posterior constitución de ARAVACA DE INVERSIONES en la que, señala la sentencia, además de Cipriano Samuel y esposa, se integraba el inspector coacusado Sr. Primitivo Patricio y otros sujetos como Don. Secundino Placido , Patricio Matias o Cayetano Apolonio que, hasta 1992, opera como sociedad de inversión mobiliaria. Otra sociedad reflejo de aquella comunidad de intereses era IM ADMINISTRACION SIM, gestora de instituciones de inversión.

    2. Existencia de una relación entre el Sr. Celso Heraclio y el Sr. Cipriano Samuel , en cuyo contexto el Sr. Celso Heraclio le propone al Sr. Cipriano Samuel invertir en INPACSA con 50 notables y expectativa de grandes beneficios.

    3. El Sr. Celso Heraclio mantuvo relaciones, incluso de socio de despacho, con el Sr. Eutimio Abel , que, a su vez, actuó como representante tributario de empresas del Grupo Torras y cuyas agendas, según la sentencia, acreditaron el trato de favor dispensado por los inspectores a dichas empresas. El Sr. Eutimio Abel era, además, muy amigo del coacusado el Sr. Justino Olegario , de quien era compañero de carrera.

    4. El Sr. Celso Heraclio era amigo también del Sr. Julio Aureliano , con quien compartió militancia política.

    5. Y el Sr. Primitivo Patricio y el Sr. Silvio Virgilio eran vecinos en un Club de Golf.

      De lo anterior extrae la sentencia la afirmación de existencia de la trama que declara probada.

      Por otra parte la existencia de una dádiva a favor del Sr. Cipriano Samuel la justifica la sentencia indicando como elementos de juicio:

    6. Los ingresos efectuados u ordenados por el Sr. Celso Heraclio en la cuenta NUM009 del Banco Paribas en Ginebra desde el 26 de septiembre de 1990 hasta el 4 de febrero de 1993. Entregas no cuestionadas por el recurso en su existencia, sino solamente en su razón de ser. No solamente en el motivo, sino en lo que al respecto declaran, por un lado, el Sr. Celso Heraclio y, por otro, el Sr. Cipriano Samuel .

    7. El Tribunal concluye que eran pagos para ganar la voluntad del Sr. Cipriano Samuel en relación a la actividad inspectora que controlaba respecto de las empresas del Grupo Torras. Ello porque, aún en la hipótesis del Sr. Cipriano Samuel según la cual se lo había entregado antes al Sr. Celso Heraclio , pericialmente se constata que el Sr. Cipriano Samuel no podía disponer de cantidades de la entidad que resulta de las entregas documentadas. Y subraya que el propio del Sr. Cipriano Samuel no aportó documentación o contabilidad alguna sobre tal disponibilidad.

    8. Las fechas de las entregas ¬tres en 1990 y otras a partir de 1991¬, le lleva al Tribunal a la convicción de que las primeras eran "preparativos" para ganar la voluntad del Sr. Cipriano Samuel y las posteriores eran para "doblegar totalmente" su voluntad. Confirmándose así, según la sentencia, la "íntima relación" con la función de inspección desempeñada por el perceptor.

  2. - La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

    1. ) Que exista una actividad probatoria; respecto de la que pudiera predicarse, según la evolución de aquella jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que fuese, inicialmente, mínima, después suficiente o, incluso, al menos existente, pero, en todo caso de sentido incriminador;

    2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

    3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos;

    4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

    5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

    Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

    Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos, no del todo determinados, parámetros del canon constitucional.

    1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Para predicar tal objetividad debe excluirse la existencia de vacío probatorio, lo que implica que se hayan practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, de la justificación expuesta por el juzgador de instancia sobre su valoración de tales medios y contenidos, ha de poder convenirse en la veracidad de la imputación. Por una parte, porque aquella se adecue al canon de coherencia lógica interna. Y, por otra, porque, externamente parte de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

    2. La objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables. Pero sí de que no concurran alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal de la casación optar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la resolución de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

    3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

  3. - Respecto a los elementos subjetivos el Tribunal Constitucional ha indicado reiteradamente que su afirmación exige sujeción al canon de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    Los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.*

    De ahí que el cauce casacional del control sea el del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  4. - En el presente caso el mismo recurrente comienza por admitir como hecho no cuestionado la existencia de unas transferencias a la cuenta suiza del Sr. Cipriano Samuel . El debate se centra en el elemento subjetivo de la finalidad de tales transferencias. Al respecto argumenta el recurrente que los datos que se tienen por probados no justifican, con coherencia interna, la conclusión inferida, según la cual aquellas transferencias tenían por tal finalidad corromper al receptor, para determinar su ilícita actuación en el ejercicio de las funciones que desempeñaba como Inspector Jefe Regional de Hacienda.

    Empieza por reprochar que, en cuanto a la justificación externa de los presupuestos indiciarios, se prescindiera de la relevancia que estima corresponde a un dato: que los ingresos al Sr. Cipriano Samuel eran simultáneos y de igual importe, clónicos, de los ingresos efectuados a otra persona. Era ésta Don. Secundino Placido , también, al parecer, alto funcionario de Hacienda, pero con destino en Madrid. De tal coincidencia infiere el recurrente la identidad de razón en los pagos. Y, de la exclusión Don. Secundino Placido como responsable de los hechos aquí juzgados, extrae, a su vez, el arrastre de las entregas al Sr. Cipriano Samuel a la misma finalidad de lo entregado a Secundino Placido ajena a los hechos juzgados.

    Desde luego no se rebate que el Sr. Celso Heraclio fuera persona que tuviera conferida por el Grupo Torras la disponibilidad de los fondos de éste. Ni que el tal grupo de sociedades fuera objeto de intensa actividad inspectora por quienes dependían del recurrente.

    También resulta relevante como sustrato básico de ulteriores inferencias, la existencia de la "comunidad de intereses" que, como dejamos dicho, pone de manifiesto la sentencia y que incluía al recurrente, al Sr. Celso Heraclio y también Don. Secundino Placido . La ausencia de toda acreditación sobre la vinculación entre los pagos suizos y aquellos comunes intereses corrobora el recurso a otras finalidades para explicar las entregas. Y de ahí la razonabilidad de vincularlos a comportamientos del recurrente como funcionario, accesible a tal medio corruptor, precisamente en el contexto de aquellas relaciones económicas fluidas entre ellos, contexto tan invocado como opaco.

    Dentro ya de la justificación interna, el recurrente denuncia la falta de sujeción a lógica de la inferencia, porque los hechos de que se parte como probados, las cantidades y también las fechas de las entregas, predican según el recurrente la desvinculación respecto del comportamiento imputado al Sr. Cipriano Samuel como funcionario. La razón de esa desvinculación, desde la lógica y la experiencia, vendría del alejamiento temporal ¬anticipación¬ entre la parte más cuantiosa de las entregas y el comienzo de las actividades inspectoras.

    Sin embargo ese distanciamiento temporal no es tal, si se atiende, no a la fecha de comienzo de una inspección, de acaecer y data bien previsible, sino precisamente al comienzo de las operaciones que se erigían, desde su misma ideación, en notorio riesgo fiscal. Así, según los hechos probados, Extor, luego Acie, comienza el viaje hacia las pérdidas que iban a actuar de colchón de ulteriores plusvalías, en junio de 1988 y uno de los mecanismos de absorción de plusvalías como la facturación imaginativa ocurre a partir de julio de 1990. Fechas bien próximas a la de la primera de las suculentas entregas de dinero al recurrente.

    Admite el recurrente que no ha conseguido la probanza de los hechos que justificarían su tesis alternativa sobre la finalidad de esas entregas de dinero. Aquella postulaba que era efectivo entregado en España, fruto de operaciones económicas fructíferas del recurrente y que pretendía excluir del control fiscal. Y que el Sr. Celso Heraclio solamente asumía la labor de su traslado a Suiza.

    Ciertamente este fracaso probatorio acarrea también el fuerte debilitamiento del argumento extraído de la simetría de los pagos Don. Secundino Placido . Tanto más que no se acredita que en tales negocios de alta rentabilidad el tal Don. Secundino Placido fuera partícipe con el recurrente a un severo 50%.

    Tampoco es despreciable el valor corroborador de ese fracaso que cabe atribuir a la divergencia entre las explicaciones dadas por este recurrente y las expuestas por el coimputado pagador Sr. Celso Heraclio , quien atribuye una finalidad absolutamente diversa a esos pagos por él hechos.

    En conclusión, por un lado, la inferencia del Tribunal de instancia, al determinar la finalidad corruptora para justificar la imputación del cohecho, se funda en datos no cuestionables y es acorde a lógica, incluso prescindiendo del dato de la efectiva constatación de los frutos de esa corrupción en el delito de falsedad también imputado. Y esa inferencia se muestra suficientemente concluyente, con exclusión de aperturas a alternativas. Tanto más cuanto que la intentada se ha mostrado carente de apoyo probatorio.

    De tal suerte convenimos con el Tribunal de instancia en que ha razonado de modo objetivamente convincente lo que implica el respeto a la garantía constitucional invocada.

    Por ello el motivo se rechaza.

TERCERO

1.- Por el mismo cauce de la denuncia de vulneración de la garantía de presunción de inocencia , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , refuta la imputación de la sustracción de los expedientes de las Sociedades de Figueres.

Frente a la inferencia de la sentencia de instancia contraargumenta que, por un lado, sería absurdo que, de ser el sustractor del expediente, aportase una fotocopia de un documento del mismo, y, por otro lado, recuerda que fue parte en las Diligencias Previas 67/12993 del JCI nº 5 y en calidad de imputado en las mismas tuvo acceso a esa documentación cuya fotocopia aportó. Conforme acredita en el primero de los motivos, si se observa bien la defectuosa numeración de los folios, se evidencia que en el procedimiento indicado obra el original.

Por otra parte recuerda que en el expediente la competencia correspondía al Jefe Provincial de la Inspección en Gerona, y no al recurrente, que se limitó a dar una opinión al citado jefe provincial, discutible pero que era la oficial en el año 1991.

Advierte que la explicación dada por el inspector de Gerona Sr. Marcelino Octavio y el jefe provincial Sr. Sixto Jon es muy poco convincente.

  1. - Ciertamente los argumentos con los que la sentencia de instancia pretende avalar su inferencia, sin poder ser calificados de absurdos, son susceptibles de objeciones, que generan, cuando menos, una duda que, por razonable, puede estimarse de objetiva, en cuanto generalmente asumible. Y, en consecuencia, desautoriza la inferencia que lleva a la imputación.

Afirma la sentencia como hecho probado que en fecha no concretada, pero en todo caso anterior a enero de 1992, y aprovechando que el Sr. Marcelino Octavio estaba de permiso oficial desde septiembre a enero, Cipriano Samuel , para impedir cualquier actuación por parte del Sr. Marcelino Octavio , cuando se reincorporase, bien directamente o a través de otra persona consiguió hacerse con los expedientes de dichas sociedades, ocultándolos.

Y a esa conclusión llega por los actos del recurrente interviniendo en el procedimiento inspector que se les seguía. Llega a decir que "sólo el acusado Cipriano Samuel estaba interesado y se beneficiaba......de esa desaparición de tales expedientes". No obstante la misma sentencia reconoce que los expedientes los había dejado el inspector Sr. Marcelino Octavio , fuera de toda sospecha, bajo llave en un cajón de su mesa, antes de irse de permiso oficial. Y que de allí desapreció el expediente según el mismo comprobó al reincorporarse.

Reconoce la sentencia de instancia que en sus explicaciones el Jefe superior inmediato del Sr. Marcelino Octavio , Sr. Sixto Jon , "no supo" dar respuesta a varias cuestiones sobre dichos expedientes.

También realza la recurrida la relevancia de la aportación por el recurrente de una fotocopia del citado expediente. Y afirma que de ese documento no habría original en el procedimiento penal en el que el recurrente era parte.

De ahí se sigue para el Tribunal de instancia que no hay "obstáculo para inferir que (el recurrente) pudo tener el informe desaparecido".

Con el recurrente convenimos que la premisa de la disponibilidad del original por el acusado, inferida desde la disponibilidad de la copia aportada, hiere la inteligencia del acusado cuya torpeza sería paradigmática en el caso de hacer tan notoria aquella disponibilidad de lo ilícitamente adquirido. De ahí la escasa compatibilidad de tal inferencia con las pautas que proporciona una mínima experiencia.

Pero es que, además, la referencia a persona, tiempo y modo indeterminados en cuanto a la sustracción que se imputa al acusado resulta, antes que concluyente, de una apertura a alternativas tan amplia, que es incompatible con la certeza objetiva, que venimos predicando como exigencia de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Por ello estimamos este motivo .

CUARTO

1.- Con cauce procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega el recurrente la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, por haberse inferido indebidamente que el recurrente obró con conocimientode las ilegalidades que estaba cometiendo el Inspector Jefe de la Unidad Regional de Inspección 28, el Sr. Ovidio Agustin .

Recuerda que no hay actos formales de aprobación por su parte. Ésta resulta de manera tácita por el mero transcurso de un mes. Se trata de actas modelos 01 (conformidad) o 06 (comprobado y conforme).

En cuanto a la inclusión en el Plan de inspección, destaca que nunca era ordenada de oficio por el Sr. Cipriano Samuel sino a propuesta de las URI.

También rechaza la construcción de la denominada por la sentencia "trama" como ineludible. Advierte que no es imprescindible el acuerdo a diversos niveles para los objetivos defraudatorios que se atribuyen a los coacusados. Así lo evidenciaría, según el recurrente, que otros inspectores supervisaron a actuarios, e incluso fueron imputados, pero luego no fueron acusados. Y es que esa intervención, ajena a la del actuario falsario, puede ser irrelevante.

La existencia de la trama sería, según el recurrente, sólo una aparente conclusión final de la sentencia, ya que en realidad aquélla se antepone por el Juzgador de instancia y condiciona posteriormente su valoración de la prueba. Se piensa que hay soborno y por ello se anticipa la conclusión de los demás delitos imputados.

El pacto entre el Sr. Cipriano Samuel y el Sr. Ovidio Agustin , la sentencia afirma que es absurdo (yo te ayudo en tus empresas y tu me ayudas en las mías).

El motivo analiza las actuaciones inspectoras del recurrente y concluye que el artículo 60 del reglamento no faculta para un control mayor de tal manera que su actuación era correcta y neutra penalmente.

Por ello formula como alternativas razonables a la de la imputación la de que el Sr. Ovidio Agustin iba por libre.

Se cuida el recurrente de advertir que parte de la base de que algunas o muchas de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por el Sr. Ovidio Agustin podrían ser irregulares, ilegales o, incluso, delictivas. Aunque en muchas de ellas es posible efectuar numerosas objeciones a las conclusiones de la sentencia de instancia, no vamos a entrar en ello ya que, en cualquier caso, en nada altera la defensa del Sr. Cipriano Samuel .

  1. - Cuando describe la existencia de una trama, la sentencia recurrida afirma que al Sr. Cipriano Samuel le interesaba la colaboración del Sr. Ovidio Agustin para poder favorecer al Grupo Torras, y al Sr. Ovidio Agustin contribuir en ello para obtener la colaboración del Sr. Cipriano Samuel en sus actuaciones con las empresas de NyN. El argumento de la Sala de instancia parte de la convicción, que allí expone, de que "para que este entramado fuera efectivo, y dado que cada uno cobraba de diferentes grupos o sujetos pasivos, era necesario que entre ellos se diera un pacto en la actividad delictiva".

    Y, cuando examina los medios de prueba en actuaciones concretas, la sentencia de instancia proclama la existencia de un acuerdo entre el Sr. Cipriano Samuel aquí recurrente y el coacusado Sr. Ovidio Agustin , que era el actuario. Así cuando glosa el procedimiento seguido para la inspección de Extor SA-Acie, y la de Pinyer y, al estudiar la denominada pieza del Grupo NyN, recuerda que, pese a no percibir dádiva por ello, el papel del Sr. Cipriano Samuel consistía en sancionar con un acto administrativo la actividad inspectora del Sr. Ovidio Agustin , siquiera, como fundamento de tal aserto, se remite a la antes proclamada existencia de una trama en la que tal actuación se enmarcaría. También al valorar la prueba en el grupo IBUSA subraya la sentencia como el Sr. Cipriano Samuel retira varios expedientes (el de IBUSA y el de Tresmar, sociedad transparente de IBUSA) a otros actuarios para pasárselos al Sr. Ovidio Agustin .

    Parte pues la sentencia de la concordancia de datos indiciarios: Las relaciones entre el recurrente y el actuario Sr. Ovidio Agustin , ostentando aquél la Jefatura llevó al Sr. Narciso Melchor a ser el adjunto, incluir sujetos pasivos en el Plan de inspección, que solo "formalmente" proponía el Sr. Ovidio Agustin , y forzar que la inspección la efectuase éste. El procedimiento inspector concluía con la decisión del recurrente, por más que fuera tácita.

    El interés del recurrente provenía de su disposición a favorecer las pretensiones del Sr. Celso Heraclio y de ganar la disponibilidad del Sr. Ovidio Agustin para ello, contribuyendo a la actuación de éste en relación a otros sujetos pasivos. Lo primero ocurre en relación al grupo Torras e Ibusa. Lo segundo en relación al grupo Núñez y Navarro.

  2. - En relación con la garantía constitucional invocada nos remitimos a lo antes expuesto.

  3. - La probanza de los hechos base de esas inferencias ha quedado asumida tras el fracaso de anteriores motivos del recurso, dirigidos a excluir la realidad de la dádiva percibida por el recurrente, sin que los datos concernientes a los cargos ostentados sea objeto de discusión.

    La inferencia resulta también razonable en lo que concierne al papel desempeñado en el procedimiento de inspección por el recurrente Sr. Cipriano Samuel .

    Por lo que concierne al ámbito temporal de esa actuación, como subraya con singular tino la Abogacía del Estado, las inspecciones que afectan al grupo Torras e Ibusa, que son aquellas en las que el Sr. Celso Heraclio tenía interés directo, y por razón de la dádiva recibida de éste, tienen lugar precisamente en su mayor parte durante su Jefatura. Las que van más allá de su cese son parte de las que afectan al grupo Núñez y Navarro, pese a lo cual algunas de ellas se despliegan durante su mandato, en el marco de la inferida connivencia con Ovidio Agustin . Es significativa la argumentación del Abogado del Estado en relación al caso de Pinyer, que revela el protagonismo del Sr. Cipriano Samuel con anterioridad y el recurso a una nueva táctica de la inspección cuando ya no cuenta con la Jefatura del Sr. Cipriano Samuel y que consistió en procurar la prescripción al menos del ejercicio de 1988.

    Respecto al comportamiento imputado, por más que la sentencia en algunos pasajes desliza que firmó "actas", no es menos cierto que, en lo que concierne al delito de falsedad, le imputa un comportamiento omisivo consistente en "no modificar" las actas, que se cuida, ahí sí, de indicar que es Ovidio Agustin quien las "elabora" (folio 694 de la sentencia).

    También se destaca en la sentencia la evidencia de la falsedad presente en las actas y diligencias que el recurrente consolidó con esa decisión, por más que tácita, de no modificar. No es necesario recurrir a las irregularidades en la inclusión en el plan de inspección de las empresas, ni a la relación con las consultas a la BDN de que habla la Abogacía del Estado en la impugnación del recurso.

    Nos limitaremos a recordar algunas de las argumentaciones de la recurrida que realzan la fuerza lógica, y conforme a cánones de experiencia, de la inferencia combatida en el recurso.

    En lo que concierne a las actuaciones del Sr. Ovidio Agustin en las empresas del grupo Torras ni siquiera el recurrente cuestiona las valoraciones sobre el comportamiento del actuario como su aliado. Ni en la causa se han formulado motivos en los recursos que impugnen las imputaciones que se efectúan al respecto en la sentencia de instancia. En consecuencia tampoco haremos aquí un estudio de las razones de ilegalidad de dicha actuación inspectora más allá de lo que afecta a la atribución de participación al recurrente.

    Ahí las omisiones de datos de incuestionable trascendencia fiscal eran bien llamativas: la imputación de plusvalías en las inspecciones a Acie y Beaming, que habían sido generadas por otros sujetos pasivos, permite eludir su tributación a ésos beneficiarios, debido a las pérdidas que se admiten como sufridas por aquellas dos empresas. Las pérdidas sufridas por compra seguida de venta de acciones de Inpacsa o Phillby pueden razonablemente tenerse por groseramente artificiales Como el cambio de acciones por bonos que Seymour llevó a cabo con artificialmente groseras pérdidas. Nada permite colegir que esas pérdidas eran reales, como sugiere el perito de la defensa Sr. Guillermo Erasmo , que ni siquiera excluye el perjuicio por descubierto, sino que solamente subraya la dificultad de su cuantificación con los datos constatados.

    Los mecanismos de libramiento de facturas por Acie sin constancia de operación real, antes bien de acreditada inexistencia de dicha operación (ha llegado a recaer una sentencia penal al efecto), interposición en operaciones inmobiliarias (en relación a Coll de Juny SA, Compañía de María Nuestra Señoras y Juncadella), cuya plusvalía se residenciaba en aquellas citadas empresas o la emisión de pagarés por Acie, eran de tal naturaleza que justifican la inferencia de ficción así como el carácter evidente de ésta. Artificiosa resulta también la compra seguida de venta en pocos días con suculentos beneficios en la operación de Beaming con Estepona Golf y Cahispa. O la operación descrita en hechos probados entre Beaming y Agrícola Inmobiliaria Battista.

    De lo anterior deriva, pues, no solamente la omisión relevante, sino la constatada probanza de falta de adecuación a verdaddel fingido datoexpresado , precisamente por correlativa acreditación de la realidad y naturaleza del dato omitido.

    Por lo que concierne a la intervención del Sr. Cipriano Samuel , mal justifica la tesis alternativa la imposibilidad de detectar esas omisiones en el acta que firmaba el coacusado Sr. Ovidio Agustin y que el recurrente consolidó. Se argumenta al respecto que la carpeta que llega al acusado no contiene la información de la carpeta física que maneja solamente el actuario.

    Pero, en definitiva, no puede olvidarse el pacto entre el Sr. Cipriano Samuel y el Sr. Ovidio Agustin en las inspecciones citadas y el interés de aquél derivado de la dádiva recibida del grupo Torras.

    Dada la naturaleza de las operaciones de riesgo fiscal, como las que estaban detrás del acta, y la gran relevancia económica de las operaciones, no resulta creíble que el Jefe regional se limitase a una supervisión meramente formal del acta, como expresa en el motivo el recurrente. Tanto más cuanto que se trataba de actas conformadas.

    Indiciario es también el dato de la inclusión en el Plan por el Sr. Cipriano Samuel , aunque fuera a propuesta del Sr. Ovidio Agustin , ya que, según recuerda la sentencia, la razón que justificó esa inclusión fue: que se trataba en el caso de Acie de una "sociedad con elevadas pérdidas utilizadas para compensar plusvalías de ventas de terrenos".

    Contra la caracterización de la argumentación como viciosamente circular que el recurrente le imputa a la sentencia ¬considerar que hay cohecho porque hay falsedad y que hay ésta porque se considera que precede aquél¬ lo cierto es que esta conclusión sobre constancia de la falsedad se sostiene con autonomía argumental respecto de la previa proclamación del cohecho.

    Y también la participación del Sr. Cipriano Samuel en las inspecciones referidas en la pieza de IBUSA. En ésta se añade como muy relevante indicio la existencia de la carta de los responsables de ese grupo dirigida al aquí recurrente solicitando inspección, de la que hablaremos al tratar los motivos formulados por otros recurrentes en relación a dicha pieza.

    Por lo que concierne al grupo NyN nos remitimos a lo que diremos al examinar los recursos interpuestos por los imputados pertenecientes al mismo. Dejando ya establecido aquí que basta la actuación en las otras dos piezas para mantener la calificación jurídica a que se aludirá respecto de los delitos imputados al Sr. Cipriano Samuel .

    Por ello, con dicha salvedad de lo afirmado respecto a la intervención del mismo en los hechos de la pieza de NyN, rechazamos el motivo .

QUINTO

1.- En el quinto de los motivos el penado aquí recurrente suscita el reproche de insuficiencia de motivación referida al aspecto de la subsunción en la norma penal del hecho, cuya declaración de probado no ha logrado desvanecer. Y lo hace en relación a los diversos delitos que se le imputan.

Ciertamente considera que el reproche se justifica como vulneración de contenido constitucional. Concretamente por no ajustarse a las exigencias de la garantía de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución . De ahí que invoque el cauce casacional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. - La decidida opción del sistema procesal penal español, en el enjuiciamiento de determinados delitos, por el denominado sistema de instancia única genera comprensibles esfuerzos por abrir cauces para la impugnación de las resoluciones desfavorables de la instancia. Y, así, que se intente conferir a garantías constitucionales un contenido que no les es propio.

    Eso ocurre en el presente caso al invocar vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial pretextando que la motivación de la sentencia recurrida es insuficiente.

    Conviene recordar que el contenido de dicha garantía constitucional de la tutela judicial efectiva no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a toda el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

    El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas , como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

    El Tribunal Constitucional, como recordaba nuestra STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

    A lo que se ha añadido, no sin discrepancias, que, para el caso de las sentencias absolutorias, No cabe... entender que ...... pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad " ( STC 115/2006 ).

  2. - En lo que concierne al delito de falsedad , el recurrente alega que la sentencia no se ocupa de la única cuestión que técnicamente debería analizarse: delimitar las funciones probatorias de tales documentos y establecer los aspectos en que se expresan únicamente juicios de valor del actuario, ya que la consciente inexactitud de los juicios de valor, a pesar de tener indudable relevancia tributaria y penal en relación a otros delitos, no determinan la existencia de delito del artículo 390 .1 del Código Penal .

    Esta línea de defensa, presente en otros motivos, nos lleva a plantear aquí la especificidad de la falsedad denominada ideológica en relación a las actuaciones de los funcionarios en el marco de la inspección tributaria y, concretamente a la supuesta disfuncionalidad de la documentación del actuario como soporte del delito de falsedad ideológica.

    Conceptual e históricamente pueden distinguirse las tareas de liquidación, inspección y recaudación. Cada una implica una función diferenciada y que, además, se atribuye a órganos diferentes, Y con estructuras que les erige en compartimentos estancos y actuaciones que deben seguir su propio procedimiento.

    Sin embargo, en cuanto el actual sistema tributario establece tributos complejos, la función de fijación de hechos y la de aplicación del Derecho no siempre son de fácil diferenciación, ya que la determinación de la base imponible incluye necesariamente calificaciones jurídicas.

    Ciertamente el actuario, cuando documenta los hechos, previamente califica su relevancia jurídica tributaria, pero esa trascendencia del Derecho en la definición de la relevancia del hecho no priva a éste, como ha señalado algún sector de la Filosofía del Derecho, de su autonomía para diluirlo en una genérica dimensión jurídica de la denominada questio facti. Y ello por más que la identificación del hecho, como también de su calificación, y la interpretación jurídica pueden considerarse dos aspectos del mismo fenómeno.

    Lo que ha permitido al Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de octubre de 1998 ) distinguir en el procedimiento de cuantificación de la obligación tributaria diferentes fases cognoscitivas: Primera: Conocimiento de los hechos. Segunda: Calificación de los mismos de acuerdo con las normas jurídicas aplicables al caso, para decidir si se da el elemento objetivo del hecho imponible (sujeción y aplicación espacial y temporal), y el elemento subjetivo del mismo. Tercera: Calificación, apreciación y valoración de los hechos y elementos de hecho que conforman la base imponible. Cuarta: Conocimiento de los hechos que implican la aplicación de reducciones, para hallar la base liquidable, del tipo de gravamen, de las deducciones, desgravaciones, etc., hasta liquidar la obligación tributaria. Quinta: Conocimiento de los hechos y circunstancias de hecho para la tipificación de las infracciones tributarias y la imposición de las correspondientes sanciones" .

    Por otro lado, dado que la razón de ser de la de la Administración Tributaria es garantizar el principio de legalidad en la actuación del sistema tributario, pese al papel conferido al sujeto obligado en la alegación de esos hechos, la inspección, como momento de esa actuación, erige en objeto de esa cognición la realidad de los hechos tal como ocurren efectivamente y no tal como son propuestos por el contribuyente, por lo que la Administración a través de los órganos que llevan a cabo la inspección ha de "comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria y así verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables al efecto" ( artículo 115.1 de la actual LGT/2003 );

    De ahí que el Tribunal Constitucional haya podido decir que "la ordenación y despliegue de una eficaz actividad de inspección y comprobación (resulte) una exigencia inherente a un sistema tributario justo" ( STC 76/1990 , FJ 3.º).

    Y este mismo TS afirme que la Administración tributaria no sólo ostenta dichas facultades (de comprobación e investigación), sino que, además, y esto es muy importante, está obligada a ejercerlas" ( STS de 18 de junio de 2004 , FJ 4º).

    En cuanto a la naturaleza de la actividad de comprobación hemos de concluir que no se diferencia, en esencia, de la probatoria, pues tanto el Juez como la Administración, en definitiva, lo que hacen es fijar unos hechos para aplicarles después la porción del Ordenamiento jurídico que corresponda. Toda la actividad de la Administración en el procedimiento tributario tenderá, pues, a fijar los hechos relevantes para la aplicación del tributo y los medios de prueba que impidan el proceso o que sirvan dentro de él, si se produce, para justificar la legalidad de los actos de liquidación dictados en el procedimiento.

    Durante la fase de instrucción el carácter dialéctico y contradictorio del procedimiento inspector, y la interlocución del actuario con el obligado tributario, se instrumenta especialmente y exterioriza a través de las actas y de las Diligencias inspectoras, que, en los términos del anterior RGIT/1986, se constituyen por, aquéllas, los "documentos que extiende la inspección de tributos con el fin de recoger los resultados de sus actuaciones de comprobación e investigación, proponiendo, en todo caso, la regularización que estime procedente de la situación tributaria del sujeto pasivo, o retenedor o bien declarando correcta la misma" y, éstas, los "documentos que extiende la Inspección de los Tributos, en el curso del procedimiento inspector, para hacer constar cuantos hechos o circunstancias con relevancia para el servicio se produzcan en aquél, así como las manifestaciones de la persona o personas con las que actúa la Inspección" ( artículo 49 y 46.1 RGIT/1986 ).

    En consecuencia, el lector de la documentación elaborada por el actuario puede legítimamente confiar, no solamente en la verdad del hecho allí "narrado", sino en que la "narración" recoge todo lo que define la "situación tributaria" del sujeto al que afecta la inspección.

  3. - La tipificación como delito de falsedad ¬en el artículo 390.1.4 del Código Penal de 1995 y 302.4º del Código Penal de 1973¬ de determinadas narraciones documentadas sanciona a quien crea un riesgo no permitido para el tráfico jurídico creando un medio de prueba de la situación a la que la norma vincula un determinado efecto, cuando solamente en apariencia ocurre tal situación, bien porque los enunciados narrativos expresados no son verdaderos, bien porque la situación narrada tendría otro alcance jurídico de no haberse ocultado otros enunciados, cuya omisión genera el riesgo de aparentar que lo no expresado no existe en realidad. Esto último ha dado lugar a tipificaciones específicas como la falsedad documental por ocultación que algunos han querido ver, por ejemplo, en el parágrafo 274 del StGB.

    La relevancia típica penal de tal falseamiento exige que el documento tenga una determinada calidad en orden a la fides o confianza de la generalidad. Esa calidad viene dada por el autor de la expresión, u omisión, de tales enunciados en el documento. Que ese autor sea un funcionario público que actúe en el ejercicio de su función. Porque en tal status se convierte en garante de que los efectos jurídicos podrán fundarse en la real ocurrencia del presupuesto histórico de la norma que los impone.

    Finalmente, como exigencia del Derecho penal democrático, no cabe la sanción si no se puede imputar al autor subjetivamente la narración documentada a título de dolo.

  4. - En los supuestos de documentación producida en el marco del procedimiento de inspección tributaria deberán, por ello, considerarse penalmente típicos, por relevantes, los comportamientos del funcionario que crean el riesgo de que los efectos de la norma tributaria se produzcan, pese a no concurrir el supuesto a los que ésta los vincula, o que no se produzcan dichos efectos, pese a que concurra dicho supuesto.

    Tal tipicidad exige que la apariencia se produzca a través del medio típico, es decir de los documentos propios del procedimiento de inspección a que antes hicimos referencia. Que se extiendan por el funcionario en la función de inspección que le convierte en garante de que la situación reflejada por su "narración", tanto por lo que expresamente enuncia, como por lo que no enuncia se corresponde con la realidad. Y que lo expresado u oculto afecte a la función propia del documento , que no es otra que la de suministrar la información eventualmente relevante para quien ha de resolver en el procedimiento en el que se genera el documento, determinando los efectos que corresponden por aplicación de la norma tributaria.

    Esa potencialidad determinante del contenido de la decisión liquidadora agota la función de los documentos del actuario. Ciertamente éste viene legitimado para prediseñar una liquidación. Pero su propuesta no culmina definitivamente la decisión del procedimiento. Menos aún el caudal informativo exigible en sede de ulterior control jurisdiccional de la decisión administrativa. Por ello la calidad de relevancia de los datos, a reflejar en la documentación, deriva de su eventual toma en consideración . Más que de la necesidad ineludible de ésta, a los efectos de liquidar la consecuencia tributaria.

    Así pues la posibilidad de prescindir del dato, en función de opciones valorativas que corresponden al momento de la decisión definitiva del procedimiento, no excluye su relevancia en el momento de la narración de la información en el documento producido en la inspección previa, ya que no es a quien extiende éste al que le viene atribuida aquella opción valorativa.

    Pero si tal prescindibilidad resulta avalada de manera no cuestionable conforme a criterios legales inequívocos o doctrina jurisprudencial que así lo establezca, la relevancia puede considerase desvanecida hasta hacer atípica la "narración" cuestionada.

    Además, cuando de modalidades falsarias omisivas se trata, la existencia del dato omitido ha de resultar acreditada para que pueda tipificarse la omisión como típica. No basta pues que solamente conste al tiempo de enjuiciar que el funcionario no ha investigado esa existencia o inexistencia del dato cuya omisión se le imputa. Tal inhibición podrá integrar el supuesto típico de delitos que sancionen el incumplimiento de tal eventual deber. Pero no el delito de falsedad. Salvo que se acredite, obvio es, que la desidia indagadora no sea sino la dolosa voluntad de ocultación de quien conoce el dato no investigado y la existencia del dato y del dolo se acredite en el procedimiento penal.

    En lo subjetivo lo que dota de tipicidad penal al comportamiento es la expresión u ocultación del dato histórico con la consciencia de que lo mendazmente expresado, o lo oculto, pueden determinar una decisión definitiva del procedimiento liquidador diferente a la que justificaría la situación del sujeto pasivo que lo narrado o la ocultación disimulan.

    Como conclusiones de lo que llevamos dicho cabe decir: que el delito de falsedad documental previsto en el nº 4 del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal de 1995 exige como elementos típicos objetivos;

    1. una narración mendaz ,. La mendacidad puede proceder de que lo que se expresa como correspondiente a la realidad, no lo sea. Y también de que lo que se omite , de haberse expresado, acarrearía una versión distinta de la situación respecto de la que el texto expreso sugiere por sí solo. b) que esa mendacidad tenga como soporte para su expresión un documento , en el sentido que a tal término da el artículo 26 del Código Penal , que sea de naturaleza pública , c) que el narrador sea un funcionario público en el ejercicio de sus funciones d) y, como hemos venido advirtiendo en la Jurisprudencia, que el desvío de lo narrado respecto a la realidad ocurra en alguno de los elementos de la narración que pueda considerarse relevante por afectar a las funciones propias del documento .

    La mendacidad , o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo, sin perjuicio de que el error de éste tenga su traducción en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo .

    Y en todo caso, tal elemento ha de resultar debidamente probado , bajo el canon impuesto por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así, en lo que concierne a la hipótesis de comportamiento omisivo, es decir de mendacidad por ocultación de un dato, es necesario probar la existencia del dato omitido, su contenido y relevancia respecto al sentido de lo enunciado en el documento y la cobertura del elemento subjetivo del autor en referencia al mismo. Cabe advertir que, a este respecto, nada más inadecuado que confundir la prueba de existencia del dato omitido con la falta de prueba de su no existencia.

    Lo que adquiere sentido si distinguimos entre la falta de cumplimiento del deber de veracidad, que caracteriza este delito, con la de incumplimiento del otros deberes, como el de investigar o el de probidad , cuya infracción puede ser tipificada conforme a otras modalidades delictivas.

  5. - Por lo que respecta al delito de falsedad , en el presente caso y por aplicación de esta doctrina, no cabe atribuir a la sentencia recurrida insuficiencia en la expresión de la motivación . Y ello porque expone ampliamente cual era la naturaleza y función de los documentos que tilda de falsos penalmente, cual era la información que debería configurar la situación a considerar por quien tenía la responsabilidad de decidir en definitiva la liquidación correspondiente o por quien pudiera asumir la revisión de tal decisión, y la tipicidad de tal comportamiento.

  6. - En lo que se refiere al delito de cohecho ya hicimos antes exposición de las razones por las que se concluye que las entregas de dinero, que acabaron en la cuenta del recurrente en Ginebra, no solamente existieron, sino que obedecían a la finalidad de comprar la voluntad del recurrente.

    Tampoco cabe pues hablar en tal caso de deficiencias de motivación en términos incompatibles con la garantía constitucional invocada en este motivo.

  7. - En cuanto al delito de infidelidad en la custodia de documentos , dado el carácter subsidiario de este motivo para el caso de desestimación de los anteriores, queda el recurso sin contenido al haberse estimado el precedente referido a dicho delito.

  8. - En cuanto al delito de omisión del deber de perseguir delitos tampoco cabe entrar en su examen ya que, como diremos, se estima la pretensión de exclusión de dicha responsabilidad.

    El motivo se desestima .

SEXTO

1.- Se alega, conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicaciónindebida del artículo 413 del Código Penal ya que del hecho probado no derivan los elementos de este delito que es un delito especial propio.

El recurrente no tenia encomendada la custodia de los documentos del expediente relativo a Sociedades de Figueres. Ni la sentencia argumenta, para tildarle de autor en sentido propio, que tuviera una "custodia funcional".

  1. - Al haberse estimado el motivo que excluye la declaración de hechos probados de la recurrida en relación a la autoría de este recurrente en tal delito, el motivo queda sin contenido .

SÉPTIMO

1.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 408 Código Penal , ya que, por distintas razones, se produce un concurso de leyes con los preceptos que tipifican la prevaricación administrativa, las falsedades en documento oficial cometidas por funcionario público y el cohecho de funcionario para delinquir, concurso que desplaza la figura delictiva de la omisión del deber de perseguir delitos.

Estima el recurrente que por la sentencia de instancia se ha incurrido en un bis in idem .

Por otra parte no era exigible la persecución que se dice omitida ya que si denuncia el hecho falso se autodenuncia tanto de la falsedad como del cohecho

Subsidiariamente pretende que se considere que existe un concurso ideal.

  1. - Como dejamos adelantado, procede la estimación de este motivo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, conforme a las exigencias derivadas del principio nemo tenetur . En efecto, no resulta exigible que, quien pueda verse sometido por razón de sus declaración a responsabilidad criminal, deba, sin embargo, hacer tales declaraciones como consecuencia de otros deberes, y, entre ellos, el de perseguir determinados delitos.

El derecho a no declarar contra uno mismo se garantiza como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . De la persecución de los delitos, cuya omisión se imputa al recurrente, derivaría la ineludible admisión de su participación en los mismos. Ponderados aquel derecho y ésta obligación, el contenido constitucional del primero lleva a la no exigibilidad del segundo.

Por ello el motivo, en ese particular, se estima .

OCTAVO

1.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 390.1 del Código Penal . En relación con las inspecciones al grupo Núñez y Navarro, las intervenciones del recurrente serían postconsumativas, de manera que no pueden ser consideradas formas de participación en el delito de falsedades,

En cuanto al resto de casos, la infracción consiste en que, no teniendo el recurrente atribuida la función específica de confeccionar las actas objeto del delito de falsedades, no infringió ningún deber especial ( artículo 60 reglamento) y, por tanto, no corresponde aplicarle la pena prevista en el artículo 390.1 del Código Penal sino la del artículo 392 del Código Penal .

Subsidiariamente y respondiendo al mismo telos , incluso entendiendo que lo procedente era aplicar el artículo 390.1 del Código Penal , hubiese sido preceptivo en tal caso valorar la aplicación del artículo 65.3 del Código Penal , dada la condición de partícipe extraneus del recurrente.

Dada la correspondencia fáctica entre un delito común (simulación de documento oficial) y el delito especial (cometido funcionario público con competencias para emitir el documento), la calificación correcta de la supuesta intervención del Sr. Cipriano Samuel , en tanto que extraneus , hubiese sido, según el recurrente, la de cooperación necesaria en el delito común, esto es, el artículo 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1.3° del Código Penal .

Alega asimismo que el grado de favorecimiento de las falsedades que implicó la eventual intervención del Sr. Cipriano Samuel fue claramente secundaria.

Además, la calificación de la intervención del recurrente en el delito de falsedad debería verse despojada de aquellos elementos agravatorios (prevalimiento de ser funcionario público) relacionados con su condición de funcionario público ya contemplados en el cohecho pasivo para la realización de actos constitutivos de delito en el ejercicio del cargo previsto en el anterior artículo 419 del Código Penal 1995 (o, en términos idénticos, el artículo 385 del Código Penal de 1973 ).

  1. - En lo que concierne al momento de la participación del recurrente en la actividad delictiva bastaría recordar que yerra en la premisa de partida. Lejos de ocurrir aquella participación cuando la falsedad ya se ha consumado, la proclamada existencia de un acuerdo previo en el diseño de la estrategia diseñada y asumida por los plurales participes, confiere relevancia a ese tiempo del pacto y accidentalidad al momento de despliegue de la concreta actuación atribuida en dicha estrategia al recurrente. Tanto más cuanto que la aportación es también anterior a la consumación de la falsedad por el autor Abella, ya que la actividad delictiva se despliega desde el momento en que el aquí recurrente aprueba la inclusión en el plan de inspección a los diversos sujetos pasivos tributarios.

Como se recordaba en la STS 279/2010 de 22 de marzo , no existe intervención postconsumativa si el aporte se compromete antes de la realización de la falsedad.

No obstante la estimación que se hará de los motivos de otros recurrentes en cuanto a la estimación de la falsedad en dicha pieza denominada del grupo NyN deja este concreto aspecto del motivo del Sr. Cipriano Samuel sin contenido .

En lo referente a la condena por su participación en los delitos de falsedad que se imputan en las demás piezas el motivo debe ser rechazado .

En lo que concierne a la concurrencia en el recurrente de la condición del sujeto típico del delito de falsedad en documento oficial por funcionario público, tampoco podemos acoger la tesis de la defensa.

El recurrente es condenado a titulo de cooperador necesario. La Jurisprudencia ha venido estableciendo que, incluso en supuestos en los que el concierto ha existido entre el funcionario y un particular, este último no ha sido condenado con base en el artículo 392 del Código Penal , sino como cooperador necesario de un delito previsto en el artículo 390 del mismo texto legal .

Así se recuerda en la STS 636/2012, 13 de julio : En la misma dirección, las SSTS 499/2004, 23 de abril y 350/2005, 17 de marzo , resuelven que quien induce a un funcionario o coopera de forma necesaria con él para cometer una falsedad en documento público, incurre en el delito previsto en el art. 390 del Código Penal sin perjuicio de la rebaja facultativa de la pena.

Tanto más cuando el partícipe es también funcionario y existe con el autor una relación jerárquica porque en tal caso, si hubo concierto entre el funcionario que extiende el acta y su superior para la comisión del delito de falsedad, ambos responderían por el artículo 390 del Código Penal . El citado superior no podría ser calificado de extraneus porque reúne la condición de funcionario público.

Debemos insistir en la doctrina de esta Sala en relación a las referencias del motivo a la individualización de la pena, subsidiariamente alegadas: Aquella doctrina considera facultativa la disminución en un grado de la pena aplicable al cooperador respecto de la del autor directo del delito. Así como ya advertía la STS 817/2008 de 11 de diciembre , el artículo 65.3 citado fue añadido por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia que apreciaba la atenuante al partícipe no cualificado en los delitos especiales propios, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los Tribunales la facultad de reducirla en un grado. Se trata, en fin, de una atenuante de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad, en la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe ¬no puede infringir¬ el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus. De ahí la atenuación de la pena.

En nuestra Sentencia TS nº 1394/2009, de 25 de enero dijimos: "Sin embargo, sí podemos compartir el razonamiento principal referido a la exclusión de la aminoración de la pena, esto es, el carácter facultativo de la previsión que incorpora, desde la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, 9I, el art. 65.3 del Código Penal Sobre su naturaleza facultativa ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1074/2004 de 18 de octubre y 782/2005 de10 de junio ). El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena ¬hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán¬, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe."

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente Sentencia TS número 636/2012 de 13 de julio , en la que se lee: "La aplicabilidad de la atenuación facultativa prevista en el art. 65.3 del Código Penal ¬pese a la existencia de fundadas opiniones doctrinales en sentido contrario¬ ha sido admitida por la jurisprudencia de esta misma Sala. Así la STS 279/1995 de 1 de marzo , califica el delito de falsedad cometido por funcionario público como delito especial impropio y la STS 5 de junio de 1992 (rec. 5594/1992 ), admitió la condena del particular como inductor de un delito de falsificación en documento oficial cometido por funcionario. En la misma dirección, las SSTS 499/2004 de 23 de abril y 350/2005 de 17 de marzo , resuelven que quien induce a un funcionario o coopera de forma necesaria con él para cometer una falsedad en documento público, incurre en el delito previsto en el art. 390 del Código Penal sin perjuicio de la rebaja facultativa de la pena."

Igualmente cabe citar la Sentencia número 1080/2010 de 20 de octubre , de la que se extrae la siguiente cita: "Ciertamente esa rebaja en grado para el extranets , que participa en el delito del funcionario intranets, no es preceptiva e inexorable, ya que el precepto invocado establece tal disminución de pena como una posibilidad".

El Tribunal de instancia razona (págs. 699 y 701) por qué en unos casos rebaja la pena en un grado y no lo hace respecto de otros. En este último caso se encuentra el aquí recurrente debido a la condición de funcionario, jefe del autor directo y con presencia en multiplicidad de las falsedades objeto de sanción.

Lo que nos lleva a rechazar también el motivo en cuanto pretende conferir a su participación de cooperación necesaria una accidentalidad que está muy lejos de ser asumible como correcta.

NOVENO

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende que se declare que vulnera precepto legal la consideración del cohecho como delito continuado pues se trata de un delito único (El Ministerio Fiscal acusó por delito único).

Resulta ello, dice el recurrente, potencialmente trascendente en cuanto a la individualización de las penas.

Alega que el hecho declarado probado no permite considerar que con cada uno de los pagos recibidos o de las inspecciones irregulares efectuadas se estén cometiendo sendos delitos de cohecho autónomos, aunque sea únicamente para darles el tratamiento unitario que les dispensa el artículo 69 bis del Código Penal de 1973 .

Desde una perspectiva dogmática se arguye: Dicha infracción es un delito de mera actividad y efectos permanentes que se consuma anticipadamente con la simple aceptación del ofrecimiento de una dádiva relativa a futuras actuaciones delictivas del funcionario. En ese momento se produce la consumación formal del delito y el inicio de la afectación al bien jurídico. Sin embargo, tal menoscabo puede incrementarse con actuaciones posteriores (recepción de la dádiva, concreción de los detalles del pacto y, singularmente, realización del delito acordado, merecedor de sanción autónoma) que, sin ser necesariamente elementos típicos, forman parte de la progresión de la dinámica ejecutiva en fase de agotamiento o terminación del delito.

  1. - La sentencia parte de la pluralidad de recepciones de la dádiva para imputar a cada acusado funcionario el delito de cohecho con carácter de continuado.

    En el caso del recurrente el hecho probado proclama que la finalidad de los pagos era obtener favores, en plural, es decir no una sola actuación, y que se aseguró de la compra de la voluntad de Cipriano Samuel "mediante nuevos pagos", novedad que evoca reiteración en la adopción de la decisión de su realización.

    Y en sede de fundamentación jurídica reitera: "...los pagos se suceden, como la intervención de Cipriano Samuel en las distintas inspecciones.." Donde se vuelve a dejar claro que existe reiteración de dádivas, de manifestación de voluntad corruptora, y de actuaciones determinadas por ésta.

  2. - En la jurisprudencia hemos venido señalando que existe continuidad en el cohecho con independencia del reflejo en el posterior comportamiento del funcionario Así lo recordamos en la STS nº 513/2008, de 23 de julio citando las nº 1335/2001 de 19 de julio y nº 2052/2001 de 7 de noviembre. Lo que no impide que en casos concretos se estime mera progresión delictiva. Como en el supuesto de la STS 472/2011 de 19 de mayo , notoriamente diverso del presente caso. Como diverso es el caso de la STS 82/1999 de 25 de enero en que la entrega de dádiva fue única y por eso se pudo decir allí que aunque tengan relación con el delito de cohecho, gozan de independencia uno respecto a los otros, de tal forma que aunque hubieran sido múltiples las falsedades cometidas, como es el caso que nos ocupa, y su comisión tenga el carácter de continuidad, no por ello el delito de cohecho que es el que interesa tenga que "gozar" de ese mismo carácter, cuando la acción fue única por ser únicos, primero el ofrecimiento de pago y después la entrega de la cantidad prometida.

    El motivo se rechaza .

DECIMO

1.- También estima que vulnera precepto legal la no consideración de un concurso ideal del delito de cohecho con los demás delitos siendo improcedente la estimación que hace la recurrida de un concurso real, y ello pese a lo dispuesto en el artículo 385 Código Penal 1973 y pese a lo que establece el artículo 419 Código Penal 1995 .

Estima el recurrente que existe unidad de hecho.

  1. - La jurisprudencia más generalizada aplica las reglas del concurso real entre el cohecho y el delito cometido; aunque en algún supuesto se ha considerado que existe un concurso medial o, incluso, un concurso de normas.

En nuestra Sentencia TS nº 1080/2010 de 20 de octubre , ya dijimos que la descripción del tipo penal de cohecho implica que el mismo, cuando se trata del tipo previsto en el artículo 419 del Código Penal , concurre, en concurso real, con el delito al que se ordena funcionalmente. Así deriva del inciso final del citado precepto que, tras establecer la sanción del cohecho añade "sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa".

Y en la Sentencia TS nº 504/2003 de 2 de abril , tras exponer la doctrina sobre concurso, en referencia concreta al cohecho dijimos: Desde la perspectiva expuesta el delito de cohecho del artículo 385, Texto Refundido de 1.973, cuya estructura típica requiere la aceptación o exigencia de algo económicamente evaluable para la realización de un hecho delictivo no exige para su consumación la efectiva concurrencia de otro delito, basta su proyección. Es decir, nos encontramos ante un elemento subjetivo del injusto, que el autor debe tener como finalidad aunque no es necesario que efectivamente se cometa el delito para el que se pida la dádiva.

Si efectivamente concurre ese delito para el cual se lleva a cabo el cohecho, la concurrencia será real y no, como se postula, medial, en la medida en que el tipo penal del cohecho no presente en su estructura típica la exigencia de su realización efectiva.

El motivo se rechaza .

UNDÉCIMO

1.- Insiste también el recurrente en que se produce vulneración de precepto legal porque, en su parecer, al menos, debería estimarse que existe un concurso medial procediendo en consecuencia rectificar la pena impuesta.

Por las razones dichas tampoco cabe estimar concurso medial.

  1. - Por las razones expuestas en el anterior fundamento también debemos excluir esta calificación que el recurrente propone.

El motivo se rechaza.

DUODÉCIMO

1.- Al amparo del artículo 8491 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (invocando también el artículo 852 de la misma Ley en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), denuncia el recurrente la infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( artículo 21.6° Código Penal con los efectos penológicos del artículo . 66.1 .2° Código Penal ).

Recuerda que se trata de una causa que se refiere a hechos producidos hasta veintiún años antes, y desde el inicio de la persecución .penal hasta que se dictó sentencia transcurrieron doce años y medio. Desde la finalización del plenario; la sentencia se demoró un año, un mes y trece días.

Reuniendo la información sobre avatares del procedimiento expuestas también por otros recurrentes acusados, cabe señalar como hitos relevantes alegados:

Los hechos a los que se refiere este proceso se remontan a la primera mitad de los años noventa y a lo sumo se extienden hasta el final de esos años.

A partir de ahí, "este procedimiento se inició como Diligencias Previas nº 4566/1999 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, las cuales traen causa del testimonio de particulares deducido por el Juzgado de Instrucción Central nº 3 de la Audiencia Nacional en el seno de las Diligencias Previas nº 67/1993 y el Auto de incoación del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona data del 7 de diciembre de 1999 y duró hasta el 27 de julio de 2011 en que se dictó sentencia.

El 19 de abril de 1999 el Sr. Cipriano Samuel es citado como imputado en las Diligencias Previas 67/1993 del Juzgado Central de Instrucción número 3, remitiéndose testimonio por dichos hechos a los Juzgados de Barcelona, dando origen a la presente causa.

La querella del Ministerio Fiscal se presentó el 8 de marzo de 2.000 : "En fecha 8 de marzo de 2000, la Fiscalía Especial para la represión de delitos económicos y contra la corrupción interpuso querella criminal contra el citado Sr. Cipriano Samuel , contra Don. Secundino Placido , contra el Sr. Ovidio Agustin , contra el Sr. Celso Heraclio , contra el Sr. Primitivo Patricio , contra el Sr. Narciso Melchor , contra el Sr. Justino Olegario y contra Dª Zaira Ramona , entre otros querellados" (pág. 218). El Sr. Teodulfo Teodosio prestó declaración el 18 de junio de 2002 (pág. 218-219).

Las Diligencias Previas implicaron investigaciones que se prolongaron hasta el 11 de junio de 2007, fecha del auto de acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado. La incoación de las "piezas" del Grupo Núñez y Navarro y Primitivo Patricio se produce en el mes de mayo del año 2000 , Ibusa, en mayo de 2001 y Kepro, en noviembre del mismo año.

El escrito de acusación del Ministerio Público fue presentado en el mes de noviembre de 2.007. El escrito de defensa de esta parte se presentó el 17 de julio de 2.008. Entre la presentación del escrito de defensa y el inicio del juicio oral, el día 15 de septiembre de 2.009, mediaron un año y dos meses .

Tras una prolongada instrucción, el juicio se inició el 15 de septiembre de 2009 , teniendo lugar 99 sesiones y finalizando el 16 de junio de 2010. Al término de las sesiones del juicio oral se indicó a las partes que la sentencia se dictaría en el mes de julio 2.010. Sin embargo no se dictó hasta el día 27 de julio de 2.011 , un año, un mes y once días después de la conclusión del juicio oral. Fueron precisos dos autos adicionales de aclaración de dicha sentencia (Autos de 28 de julio y 20 de octubre de 2011, cuya última notificación es de fecha 25 de noviembre).

Desde su incoación hasta la sentencia en la instancia el procedimiento se ha prolongado más de once años y medio.

  1. - En la Sentencia de este TS nº 199/2012 de 15 de marzo ya recordábamos que nuestra Sentencia 122/2012 de 22 de febrero decíamos: "es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto de dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de casa caso. En la reciente Sentencia de este Tribunal nº 1158/10 de 16 de diciembre, resolviendo el recurso nº 685/2010 , dijimos: "....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario , lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

    Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena i mponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional .

    Además la tardanza debe poder tildarse de indebida . Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable . Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso . Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada . O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

    De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional , sino el comportamiento del propio acusado . Provocando las dilaciones.

    Y en la Sentencia nº 1124/10 de 23 de Diciembre, resolviendo el recurso nº 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal , motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

    La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

  2. - La sentencia de instancia rechaza la estimación de la atenuante con un argumento cuantitativo referido al volumen de la causa y otro cualitativo referido a su complejidad.

    Poco añade sobre las razones de tal complejidad y volumen cuantitativo de la causa. Y tampoco de la necesidad de traducción de esos datos en los relativos a la diacronía del procedimiento.

    Y hubiera sido determinante una reflexión sobre la invocada complejidad. Aún no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que suelen suscitar los denominados macroprocesos, sí debemos al menos una mínima reflexión sobre esa práctica de dudosa pertinencia.

    La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el nº 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación de intereses contrapuestos en el trance de decidir la acumulación de procesos, con sendos y diferenciados objetos, en un único procedimiento. Más si cabe, cuando las pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia muy inferior a la de los perjuicios que conlleva.

    Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación. Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos e intervención de pluralidad de órganos jurisdiccionales. Ejemplo de ello es la tantas veces aludida tramitación de la causa desgajada del procedimiento origen de este recurso, al que se vienen refiriendo como caso Metro 3.

    La disparatada prolongación de las sesiones de juicio oral, con separaciones en el tiempo de pruebas que versan sobre hechos diversos, en la medida de la flaqueza de la humana memoria, se puede traducir, en un debilitamiento de los la deseables beneficios de la inmediación.

    No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos pasivos del procedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación, que encuentra su causa en las exigencias temporales de las actuaciones seguidas respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demás intervinientes.

    Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de obligada renuncia, en caso de tramitación autónoma del procedimiento. Incluso cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será menos oneroso la parcial reiteración de la misma en diversos procedimientos de los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto a los beneficios penológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé los mecanismos necesarios (artículo 988 ).

    De ahí que, como ocurre en el presente caso, la complejidad haya sido generada en buena medida por una harto cuestionable decisión de acumulación. A la cual desde luego son ajenos los diversos acusados.

    Si a ello se añade la consideración de los hitos del procedimiento antes relatados, necesariamente habrá de convenirse que ha radicado más en los órganos jurisdiccionales las demoras indicadas que en la complejidad eludible de los asuntos o, desde luego, el comportamiento de los acusados.

    Lo que nos lleva a estimar concurrente la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal siquiera no con la entidad de muy cualificada que se solicita por los recurrentes.

    En esa concreta medida y con los efectos que se determinarán en la sentencia que dictaremos a continuación de la de casación, el motivo se estima.

DÉCIMO TERCERO

1.- No procede responsabilidad penal subsidiaria por impago de esa multa dada las penas impuestas al no respetarse los limites máximos ( artículo 91 del Código Penal de 1973 y 53 del Código Penal de 1995).

  1. - Establecía el artículo 91 del Código Penal de 1973 que: si el condenado no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, que el Tribunal establecerá según su prudente arbitrio, sin que en ningún caso pueda exceder de seis meses cuando se hubiese procedido por razón de delito, ni de quince días cuando hubiere sido por falta. El cumplimiento de dicha responsabilidad subsidiaria extingue la obligación del pago de la multa, aunque el reo mejore de fortuna. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad por más de seis años.

Y establece el Código Penal de 1995 en su artículo 53 que la responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá al penado castigado con pena superior a cinco años, siquiera este límite antes de la reforma por Ley de 2003, que era el texto vigente al tiempo de los hechos, era de cuatro años.

No obstante ha de tenerse en cuenta que la estimación del motivo anterior conlleva la reducción de las penas impuestas, tanto por el delito de cohecho, penado conforme al Código Penal de 1973 como por el de falsedad penado conforme al Código Penal de 1995. En ambos delitos la pena impuesta resulta inferior a la prevista en dichos límites de seis y cuatro años.

Por ello el motivo se rechaza .

DÉCIMO CUARTO

1.- Al amparo del número 1 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 48 Código Penal 1973 y 127 Código Penal 1995, por haber sido condenado el recurrente al comiso de una dádiva superior a la que debería constar en hechos probados una vez modificados en virtud de la corrección del error en la apreciación de la prueba documental previamente denunciado.

  1. - Por lo que respecta al comiso de la dádiva, conforme dejamos dicho en el fundamento jurídico primero, debe procederse a la corrección de la cantidad decomisada.

El motivo se estima.

DÉCIMO QUINTO

1.- Al amparo del número 1° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida de los artículo 109 y 116 del Código Penal , por haber sido condenado el recurrente a la indemnización de perjuicios que no se derivan de los delitos por los que ha sido condenado.

El motivo protesta la imposición de tal responsabilidad, como derivada de la imputación del delito de infidelidad en la custodia de documentos, en relación al expediente seguido respecto del grupo denominado Sociedades de Figueres.

La condena relativa a la responsabilidad civil implica, según el recurrente vulneración de precepto legal porque se atiende a perjuicios que no derivan del hecho por el que se condena penalmente.

  1. - La estimación del motivo tercero del recurso deja este sin contenido .

DÉCIMO SEXTO

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto en relación con el artículo. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega el recurrente infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo. 24.1 de la Constitución , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el artículo 9.3 de la Constitución , referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como con el artículo 120.3 de la Constitución , por cuanto la sentencia recurrida carece de motivación alguna relativa a la responsabilidad civil a cuyo pago ha sido condenado nuestro defendido.

Tras reprochar a la sentencia que se limite a decir que en cada pieza se indica la cantidad fijada como perjuicio para la Hacienda, se echa de menos que en aquélla no se mencionen los criterios con los que habría objetivado el perjuicio económico. Y que tampoco contenga la más mínima reflexión sobre la naturaleza del daños a la Hacienda Pública que pueden atribuirse al recurrente, las razones por los cuales se entiende que todas las cuotas tributarias no abonadas en su momento son un perjuicio ex delicta , ni se determine qué delito en concreto lo ha causado.

  1. - La sentencia recurrida aborda con carácter general la cuestión de la responsabilidad civil en el fundamento jurídico sexto. Tras la invocación del precepto que impone ese tipo de responsabilidad a cargo de quien la contrae penalmente, se limita, en efecto, a indicar cuantías en relación a cada pieza y, dentro de éstas, hace distintos de algunas de las sociedades integradas en el correlativo grupo, como referencia para cuantificaciones parciales de los perjuicios a la Hacienda, que deben ser indemnizados.

    Pero, cabe advertir, esas cuantificaciones se hacen simplemente por traslado de las liquidaciones que, en sede de hechos probados, había ido haciendo la sentencia.

  2. - Ya dejamos advertido en el fundamento jurídico quinto, respondiendo a la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna.

    Y ha de convenirse en que la exposición integrada por el apartado de hechos probados y el citado fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida contienen elementos bastantes para poder concluir que la atribución de responsabilidad civil, más allá de su corrección legal, que ahora examinaremos, no puede calificarse de arbitraria y menos de inexistente.

  3. - No obstante el motivo no se circunscribe en su fundamentación a ese aspecto del contenido constitucional. Cuestiona, al denunciar la falta de argumentos en la sentencia al respecto, que la imposición sea acorde a la naturaleza de lo que deba considerarse perjuicio a la Hacienda, y que nada justifica la imputación de tal perjuicio al recurrente, ni que los delitos por los que se le pena justifiquen aquella imputación.

    La Abogacía el Estado, al impugnar este motivo, suple la laguna de la sentencia en cuanto a esos otros particulares. Se alega por esa acusación que, con su conducta (en referencia quizás a la falsedad) el penado impidió que el Estado pudiera hacer exacción de las correspondientes deudas tributarias.

    El Ministerio Fiscal en igual trámite, hace ciertas referencias a la conveniencia de la exacción, y, en particular, a quien tenía la función de exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Reconoce expresamente que "la deuda tributaria ya existía" y parece justificar la imposición partiendo de un principio: cualquier fraude tributario supone un grave atentado contra los principios constitucionales.

  4. - La obligación de responder civilmente se establece en el artículo 109 del Código Penal , como consecuencia de la ejecución de un delito, pero referido a los daños y perjuicios por él causados. Expresión que implica señalar como presupuesto de la responsabilidad civil el nexo causal entre el hecho delictivo y el daño o perjuicio reclamado.

    De ello cabe concluir que determinados delitos, por su naturaleza, no pueden erigirse en titulo de condena a tal reparación civil.

    Eso ocurre con el delito de cohecho del que no se puede derivar más consecuencia pecuniaria que el decomiso de las dádivas o presentes porque, siendo el bien jurídico protegido en el delito de cohecho la probidad del funcionario público que le permite a la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos, no se comprende fácilmente cómo podría ser expresado en términos económicos el daño que a la Administración puede irrogarle la lesión de dicho bien jurídico ( STS núm. 2025/2001 de 29 de octubre ).

    La reprochada por el recurrente ausencia en la sentencia recurrida de indicación del concreto delito que justifica de los varios imputados la responsabilidad civil impugnada, nos lleva a considerar su eventual justificación por razón del delito de falsedad que dio lugar a la condena penal.

    En cuanto al delito de falsedad este Tribunal Supremo ha venido admitiendo que, en concretas y excepcionales ocasiones puede erigirse en fundamento de la obligación de responder civilmente. Así se advirtió en la Sentencia TS nº 33/2003 de 22 de enero diciendo: Es decir, la dimensión del bien jurídico protegido es mucho mas extensa y no se debe descartar de plano que, en algunas ocasiones la realización de actividades falsarias produzca, por si misma y sin necesidad de la concurrencia de infracciones patrimoniales, unos efectos dañosos de carácter económico que tienen su origen directo en la confección de los documentos falsos. Cuando estos sucede y se contrasta, como en el caso presente, que las actividades del sujeto activo produjere de manera directa y causal un perjuicio económico que se cuantifica en la sentencia y que se señala como indemnización económica en la parte dispositiva, no existen obstáculos para acordar la consiguiente responsabilidad civil (énfasis añadido).

    En algún caso de indudable proximidad al ahora juzgado, como el resuelto en la STS nº 1391/2003 de 14 de noviembre , la imposición de responsabilidad civil en la instancia no fue objeto del recurso de casación.

    La admisión de responsabilidad civil por razón de un delito de falsedad se efectúa dejando clara su excepcionalidad y, en todo caso, la exigencia de vinculación causal en ese específico caso con el comportamiento falsario: en los delitos de falsedad, además de la confianza en el tráfico jurídico mercantil, subyace muchas veces un fondo patrimonial. De ahí que la jurisprudencia también haya aceptado ligar una indemnización por vía de responsabilidad civil a determinados delitos de falsedad cuando a los mismos se anuda un perjuicio económico ( Sentencia TS nº 776/2013 de 16 de junio , núm. 684/2013 de 16 julio , nº 657/2012 de 19 de julio y Sentencia núm. 106/2011 de 18 febrero ).

    Pero se deniega cuando no se declara la existencia de un comprobado perjuicio que tenga la falsedad por causa. Así en la STS nº 90/2012 de 22 febrero .

    El comportamiento criminal de falsedad, objeto de enjuiciamiento en esta causa, tiene una funcionalidad estratégica dirigida al objetivo de defraudar a la Hacienda. Pero la consumación del delito de falsedad precede al momento de la defraudación. El autor del delito falsario no es el autor de la defraudación, ya que la autoría de ésta corresponde al sujeto pasivo del tributo. De la falsedad solamente es considerado autor, en el caso que juzgamos, el funcionario actuario. No el particular que induce, ni siquiera el funcionario aquí recurrente, penado como cooperador.

    Es claro que el perjuicio sufrido por Hacienda se corresponde con lo que se defrauda tributariamente, y en la medida del fraude, concepto diverso y más extenso que el de la específica mendacidad documental, por más que ésta sea instrumental del engaño. Pero no cabe vincular necesariamente la funcionalidad de lo falso para el engaño con la causalidad de los efectos que de éste último deriven.

    Por otra parte, en el caso concreto que juzgamos, por razones que no se nos alcanzan, ni nos compete valorar, no se ha formulado acusación por delito de fraude fiscal. La decisión que imponga la obligación de pagar en concepto de responsabilidad civil el importe de la defraudación fiscal (sea solo de cuotas o de éstas incrementadas en los recargos por demora o sanción) establece, como premisa implícita, que existió una conducta constitutiva del delito previsto en el artículo 305 del Código Penal , dado el importe de lo adeudado. Y tal premisa, que supone la afirmación de una responsabilidad penal, se habría establecido sin previa acusación. Lo que se contrapone al principio acusatorio básico del proceso penal.

    Si el perjuicio para la Hacienda tiene en la defraudación fiscal su verdadera causa, conviene considerar que el círculo de sujetos responsables criminalmente y, por ello, civilmente, de ese fraude, no coincide necesariamente con el de los que lo son por razón del delito de falsedad. A mayor abundamiento la redacción hoy vigente del artículo 310 bis en relación con el 31 bis del Código Penal prevé la inclusión entre los posibles autores criminalmente responsables las personas jurídicas que no lo serían de la falsedad.

    Y tampoco coincide la razón de deber por la que pueden venir obligados a responder. Ni el alcance de esa responsabilidad. Así las personas jurídicas aquí convocadas a responder civilmente, se les llama en calidad de responsables civiles subsidiarios de la responsabilidad civil de los criminalmente responsables. Si se les impone esa responsabilidad por razón del delito de fraude fiscal, antes de la vigencia de aquellos preceptos, podría responder en los términos del artículo 122 del Código Penal , o en su caso en virtud del artículo 120, pero con contenido que puede ser diferente del perjuicio vinculable causalmente a la falsedad. Y, en todo caso conforme a los parámetros que especifica el artículo 305 en su apartado 5 no necesariamente asimilables a los que regirían la conformación de esa responsabilidad ex delicto de falsedad.

    Más relevante, si cabe, es la diversidad del importe de la responsabilidad a soportar en definitiva, sin perjuicio de la solidaridad frente a la perjudicada Hacienda. La diversidad de sujetos criminalmente responsables del delito de fraude y del delito de la falsedad tilda de instrumental para aquél, ha de relacionarse con la debida especificación de cuotas que, en la relación entre responsables, obliga a determinar el artículo 116 del Código Penal .

    Incluso el régimen de ejecución para la exacción de responsabilidad civil es diferente dada la especificidad prevista para el fraude fiscal en el artículo 305 apartado 5 del Código Penal .

    Finalmente es la ley la que establece cual debe ser la consecuencia jurídica que la falsedad documental dentro del procedimiento administrativo. En efecto, el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 sanciona con nulidad de pleno derecho los actos (en este caso diligencias o actas del actuario) que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. Y, además, en el artículo 102 se autoriza que Las Administraciones públicas, en cualquier momento , por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.

    Esta previsión legal desvanece el argumento de la Abogacía del Estado al atribuir a la falsedad la trascendencia obstativa de la efectividad recaudatoria de la Hacienda. Con independencia de la responsabilización que en esa recaudación hubiera tenido el ejercicio de acusación por el delito de fraude fiscal, lo cierto es que la Administración puede disponer lo necesario para la efectividad de la exacción, incluso pese a no instar tampoco en este proceso penal la declaración de nulidad como reparación, pues, como dejamos dicho, ese cauce le viene atribuida también directamente, e incluso de oficio.

    Tampoco el delito de prevaricación acarrea necesariamente una responsabilidad civil a cargo de quien es criminalmente responsable. Así lo dijimos en la Sentencia STS 2025/2001 de 29 de octubre .

    En este supuesto no se impuso responsabilidad civil porque el delito de prevaricación no es la causa inmediata del perjuicio.

    Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala -SS. 7-11-86 , 12-7-95 , 7-2- 97 y 8-3-99 - ha admitido, a veces implícitamente, la posibilidad de que la responsabilidad civil sea una secuela de los delitos de prevaricación y tráfico de influencias. Una circunstancia, sin embargo, debe concurrir inexcusablemente para que de tales delitos se derive la obligación civil de indemnizar: que el daño sea consecuencia inmediata y directa de la resolución injusta o de la obtenida mediante influencias, lo que quiere decir que si entre aquéllas y el daño se interpone una acción, normalmente ilícita, que es la que efectivamente lo provoca, la obligación de repararlo se le habrá de imputar al que realizó dicha acción, sin perjuicio de que el funcionario que dictó la resolución deba responder también civilmente en la medida en que dolosamente hubiese participado en el hecho materialmente productor del daño

    .

    En el caso que ahora juzgamos la prevaricación se imputa exclusivamente por avalar el recurrente el dato falso atribuido a otro responsable criminal, sin que éste, además, sea imputado por el fraude fiscal, verdadera causa de los perjuicios económicos de la Hacienda.

    Por todo ello el motivo se estima , con las consecuencias que se dirán en la sentencia dictada a continuación de esta de casación.

    Recurso de Narciso Melchor

DÉCIMO SÉPTIMO

1.- En el primero de los motivos el recurso discute las conclusiones sobre valoración de prueba invocando documentos que demostrarían el error de aquélla, en los términos que autoriza la casación el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Identifica como error valoración prueba el relativo a los siguientes aspectos:

  1. Naturaleza de su función que consistía en el visado del acta pero no en supervisar la inspección de Ovidio Agustin , lo que, no solamente no debe, sino que no puede hacer.

    Como documentos invoca:

    1. Manual de comprobación de empresas del sector inmobiliario de 17/1/92 (ff. 124001/119) y Guía de Inspección de empresas inmobiliarias 1993, elaborada por el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria (ff. 124120-124231).

    2. Manual de gestión de archivo (ff. 256350/416).

    3. Diligencias incoadas por el Sr. Ovidio Agustin a NNRENTA SA (ff. 107005/06), INMOBILIARIA CUBI VALLS SA (ff. 115782/3), KAMIAN SA (ff. 119516/17) y PEROMOINVER SA (ff. 108004/05) y que le permitieron elaborar las actas de comprobado y conforme A06 del I.S. a las entidades mencionadas fueron visadas por el Sr. Bergua: el acta A06 de comprobado y conforme del Impuesto de Sociedades (en adelante IS) de los años 1988 a 1991 de la entidad NNRENTA SA (2º párrafo Pág. 135); el acta A06 de comprobado y conforme del IS de los años 1988 a 1991 de la entidad INMOBILIARIA CUBI VALLS SA (6º párrafo Pág.130); el acta A06 de comprobado y conforme del IS de los años 1988 a 1992 de PEROMOINVER SA (4º párrafo Pág. 143) y el acta A06 de comprobado y conforme del IS de KAMIAN de los años 1988 a 1991 (7º párrafo Pág. 147).

    4. Copia del apartado Décimo relativo a la Disposición Adicional de la Resolución de 18.9.92 de la AEAT que modifica el Apartado doce de la Resolución de 24.03.92 de la misma Agencia Tributaria (ff 1839-0 Tomo VI, Pieza Separada de IBUSA).

    5. Instrucciones de 25 de octubre de 1993 del Inspector Regional Sr. Cipriano Samuel , relativas a la supresión del procedimiento especial de declaración de fraude de ley, incorporadas a la declaración del Sr. Narciso Melchor de 1.6.2007, como así consta en las tres últimas líneas del tercer párrafo del (f. 17.839, Tomo 61 de la principal).

    Estima desvirtuada la conclusión por la que se afirma que era materialmente imposible que el Sr. Ovidio Agustin pudiese desarrollar en forma las inspecciones que llevó a cabo en relación al grupo NyN, por el escaso tiempo en el que las hacía, Los documentos que cita, que son DILIGENCIAS DE INSPECTOR, evidencian que la inspección a cada empresa de NyN dura varios meses.

    La Diligencia de fecha 12.3.92, incoada a SETEINSA, administradora del Grupo, (f. 226005).

    Dicha diligencia (relativa a la inspección realizada a SETEINSA visada por el recurrente y no cuestionada en este proceso) evidenciaría que, cuando el Adjunto Sr. Narciso Melchor , en el año 1992, visó las actas a la entidad SETEINSA elaboradas por el actuario Ovidio Agustin , el expediente incorporaba la Diligencia de fecha 12.3.92 (f. 226005) en la que se pedían los extractos y movimientos de cuentas de la mercantil de los años 88-91, que, por tanto, ya estaban en posesión del actuario Sr. Ovidio Agustin cuando inicia la actuación inspectora en 1993. Por tanto, el hecho de que no se solicitara una documentación (que se tenía de la inspección realizada a SETEINSA) no puede fundamentar la conclusión de que nuestro mandante debía saber que la inspección del Sr. Ovidio Agustin era simulada o ficticia

  2. El conocimiento por el Sr. Narciso Melchor del modo de actuar NyN le obligaba a detectar, según la sentencia, las irregularidades en las actas del Sr. Ovidio Agustin .

    Pero en ninguna de las inspecciones del Sr. Narciso Melchor a NyN se trató de exención por reinversión o pagos diferidos. El funcionamiento cuestionado en la sentencia de NyN se implanta con posterioridad a las investigaciones por el Sr. Narciso Melchor .

    Es precisamente a raíz de este Real Decreto 1643/1990, que modifica las normas de contabilidad e incide directamente en el tratamiento fiscal de las revalorizaciones contable, cuando se inicia ¬en 1991¬ la estrategia de ventas intragrupo.

    La experiencia previa del Sr. Narciso Melchor , si algo pudo, fue perjudicarle, por cuanto como Actuario las actas de disconformidad que incoó (respecto a otras mercantiles) en relación al tema de exención por reinversión, le fueron en su día anuladas por el TEA.

  3. Valor/precio piso que adquirió.

    La existencia de un contrato de alquiler sobre el piso C/ CALLE001 NUM024 , NUM025 - NUM014 (ff. 15024-15.031, tomo 53 de la principal).

    Las condiciones establecidas en el contrato de opción de compra del piso (ff. 3267-3270, Tomo IX Rollo de Sala PA 73/08); y, las certificaciones del Ayuntamiento de Barcelona, de Aguas de Barcelona y de Enher sobre el piso de la C/ CALLE001 , nº NUM024 , NUM025 (obrantes a ff. 5148, 5149 y 5150, Tomo XVIII de la principal).

    Documentación fotográfica de la vivienda C/ CALLE001 NUM024 y sus alrededores ff. 3238-3242 (Tomo IX, Rollo de Sala).

    Tabla del Servicio de Valoraciones del Ayuntamiento de Barcelona, relativa a la Evolución del valor de venta de las viviendas 1987/1993 en pesetas corrientes (f. 3293 Tomo IX, Rollo de Sala).

    Presupuesto para la subsanación de patologías del edificio y problemas existentes. F. 263067 a 263087 vuelta.

    Fotografía de acceso al edificio C/ CALLE001 NUM024 , f. 263088, Fotografía situación del salón de la vivienda sita en el NUM025 - NUM014 de la C/ CALLE001 NUM024 (f. 263089) fotografía de acceso al patio de manzana C/ CALLE001 127 (f. 263090) y fotografía de nueva puerta de acceso al cementerio desde la entrada del inmueble C/ CALLE001 NUM024 (f. 263091).

    Pericial de valoración del piso sito C/ CALLE001 NUM024 , NUM025 - NUM014 realizada por el perito Sr. Luis Pelayo (ff. 263064-263071).

    Pericial de valoración del parking situado en Pº PASEO000 nº NUM026 NUM027 , nº NUM025 , NUM085 NUM086 , realizada por el perito D. Luis Pelayo (ff. 263126-263135).

    Pericial de valoración del piso sito en C/ CALLE001 NUM024 , NUM025 - NUM014 y parking situado en Pº PASEO000 nº NUM026 NUM027 , nº NUM025 , NUM085 NUM086 , realizada por el perito Sr. Matias Franco (Tomo IX del Rollo de Sala, ff.3228-3293).

    Así, el contrato de opción de compra se firma en fecha 7 de mayo de 1991 (f. 3267, Tomo IX Rollo de Sala PA 73/08) y según la Sentencia, al Sr. Narciso Melchor no se le imputa delito alguno hasta el 12 de julio de 1993, mientras que el actuario Sr. Ovidio Agustin adquiere los pisos y las plazas de parking el 5 de octubre de 1994 (2º párrafo f. 323 de la Sentencia) habiendo solicitado la hipoteca el 24 de julio de 1994 (tercer párrafo, f. 325 de la Sentencia). Resulta, por tanto, evidente que cuando el Sr. Narciso Melchor adquiere el piso, no participaba en inspección cuestionada alguna en relación al Grupo NyN, no atribuyéndosele participación alguna en los hechos hasta DOS AÑOS DESPUÉS.

  4. Incoherencia de sus ingresos.

    La valoración que realiza sobre la existencia de ingresos incoherentes o injustificados en la situación patrimonial del Sr. Narciso Melchor durante el periodo en que se producen las inspecciones de empresas de Núñez y Navarro cuyas actas VISA que corresponden a las dádivas abonadas por NyN no se encuentra soportado por la pericial judicial realizada.

    Las actas en las que según la propia resolución, se favoreció a NyN con el VISADO del Sr. Narciso Melchor , se producen entre julio de 1993 y junio de 1994,

    La sentencia no aclara las sumas concretas que se afirman recibidas por Narciso Melchor entre los años 1992 y 1998 y las fechas en que lo fueron, limitándose a una genérica relación por años y totales.

    No existe ninguna correlación entre los ingresos considerados no justificados y las actas visadas por el Sr. Narciso Melchor en el periodo en que fue inspector regional adjunto, tal y como se acredita en el análisis comparativo entre ingresos imputados y expedientes visados que a continuación se desarrolla.

    1. - En relación al delito de falsedad la sentencia de instancia afirma que el Sr. Narciso Melchor , al que condena solamente por las cometidas en relación con el grupo NyN (pág. 687 de la sentencia) "en ocasiones" supervisaba las actas del Sr. Ovidio Agustin y deliberadamente omitió ejercer sus funciones de control (pág. 112 ibidem) admitiendo las actas cuya supervisión le correspondía sin ponerle ningún reparo aún cuando había riesgos fiscales que necesariamente debió percibir. Lo que se debía a lo percibido de dicho grupo, y que fue lo que le llevó a que "pudiendo hacerlo porque entraba en sus facultades" no modificara las actas (pág. 686).

      Dado que, como ya hemos adelantado, la estimación de los motivos expuestos por otros recursos, excluye la imputación del delito de falsedad en relación a las actuaciones seguidas en la denominada pieza NyN, este aspecto del motivo queda sin contenido.

    2. - La sentencia, por otra parte, analiza, bajo la rúbrica "dádiva" Narciso Melchor , las razones de la imputación del delito de cohecho. Proclama ahí que su función era "revisar el trabajo de Ovidio Agustin ", que antes de ser Inspector Regional Adjunto conoció el modo de actuación fiscal del grupo NyN y que adquirió una vivienda del grupo NyN por precio que según pericia estima inferior al de mercado y tuvo un incremento patrimonial, dando cuenta de la prueba pericial que pone en evidencia la existencia de ingresos en efectivo no justificados, desde cuyos antecedentes infiere la Sala que los beneficios económicos que ello representaba constituía la dádiva facilitada por NyN.

    3. - Los documentos invocados bajo las letras C) y D) del motivo acreditarían, según el recurrente, el error de la sentencia recurrida al concluir sobre la existencia de una dádiva. La sentencia estima que dicha dádiva consistió en los términos en que el recurrente accede a la propiedad de un inmueble transmitido por empresa del grupo NyN.

      No es fructífero el cauce casacional elegido. Por lo que se refiere a la documentación relativa al valor del inmueble adquirido y de las obras ejecutadas porque la propia sentencia descarta que infiera la recepción de la dádiva desde ese hecho base de la diferencia entre el valor del piso y el precio satisfecho.

      La sentencia infiere que, primero, el recurrente recibió dinero ajeno porque no consta acreditado que tuviera ingresos lícitos conocidos en la cuantía necesaria para el pago del precio del inmueble, cualquiera que sea su valor. Y, segundo, que la ilicitud de origen del dinero, corroborada por los pagos en efectivo que hicieron los adquirentes, se vincula al grupo NyN porque el recurrente intervenía en el visado de actas que le afectaban.

      La racionalidad de la inferencia no encuentra en este cauce casacional el marco adecuado para su refutación. Porque los documentos invocados son ajenos al dato de que los ingresos de pago se hicieran en efectivo, que es uno de los puntos de partida esenciales de la inferencia de la sentencia de instancia. Como tampoco afectan a la inferencia que, a su vez, vincula aquellas entregas con el grupo NyN, para lo que la sentencia parte del dato de la capacidad económica del recurrente, pero no solamente de eso.

      Por ello no cabe establecer como probado lo que postula el motivo: No consta acreditado que los ingresos no justificados documentalmente del Sr. Narciso Melchor en el periodo comprendido entre julio de 1993 y junio de 1994 procedieran del Grupo Núñez y Navarro ni tuvieran relación alguna con la actividad profesional desarrollada por éste durante el referido periodo.

      La falta de literosuficiencia de esos documentos y la justificación de la declaración de hechos probados por otros medios probatorios, impiden la estimación de este motivo.

DÉCIMO OCTAVO

1.- Denuncia como vulneración de precepto legal , conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la consideración del comportamiento del recurrente como COAUTOR DE FALSEDAD.

En primer lugar porque interviene después de conclusa el acta. No participa en Orden de inclusión en Plan de Inspección.

El visado se limita a una comprobación formal sin posibilidad de revisar la inspección del actuario. Respecto de la falsedad el visado es un acto penalmente neutral.

Por otro lado protesta la ausencia de posición de garante.

En todo caso el visado no se incorpora al acta.

Este posicionamiento lleva al recurrente a discutir tales conductas desde la óptica de la imputación objetiva, valorando si se ha introducido un riesgo no permitido, jurídicamente desaprobado, teniendo en cuenta la adecuación social de la ¬conducta¬ y si el riesgo se ha concretado en el resultado.

  1. - La sentencia de instancia le imputa la autoría del delito de falsedad en relación a las actas que Ovidio Agustin extendió con ocasión de la inspección a las empresas del grupo Núñez y Navarro, y el título de imputación se identifica con el que justifica la atribución de idéntica responsabilidad al Sr. Ovidio Agustin .

    Argumenta la sentencia (pág. 327) que la función de este recurrente era "revisar el trabajo de Ovidio Agustin ". Considera relevante la sentencia que este acusado conociera, no como Inspector Regional Adjunto, sino como actuario en previas inspecciones, la forma en que el grupo de empresas NyN actuaba con trascendencia fiscal.

    Al valorar la prueba practicada (pág. 363) la sentencia sitúa en pie de igualdad a este recurrente y al Sr. Ovidio Agustin reprochándoles que "bendijeran fiscalmente" las operaciones de dichas empresas. Lo que vincula a la percepción de dádivas procedentes de éstas, dato que considera la sentencia como "único y exclusivo motivo" de eludir todo análisis de riesgo fiscal.

    Y en trámite de conclusiones de dicha valoración (pág. 471) la sentencia subraya el protagonismo de este recurrente. Indica su relevancia en la inspección, recuerda que elaboró un Manual en materia de inspección de bienes inmuebles. Y, sobre todo, le reprocha que "de forma voluntaria y consciente omitió revisar los hechos por Ovidio Agustin y efectuar las propuestas precisas para que se generase el acto administrativo que culminara la inspección regional".

  2. - Por lo que concierne a la tesis del recurrente sobre la justificación de que no se le impute el ilícito falsario, so pretexto de ausencia de todo deber de garante al respecto y la inocuidad en tal sentido de la operación de "visado" que le correspondía, debemos traer a colación lo ya anticipado al examinar el recurso del Sr. Cipriano Samuel en lo que se refiere a la posibilidad de tipicidad del comportamiento de falsedad atribuida a los inspectores (apartado 4 del fundamento jurídico quinto).

    La ubicación del Sr. Narciso Melchor en el organigrama administrativo de la Inspección y las funciones inherentes a su cargo, le erigían en garante para la conjura de los riesgos originados por el actuario bajo su jerarquía, consistentes en que los efectos de la norma tributaria se produzcan, pese a no concurrir el supuesto a los que ésta los vincula, o que no se produzcan dichos efectos pese a que concurra dicho supuesto.

    Cuando ese riesgo de vulneración de la norma tributaria provengan de documentos propios del procedimiento de inspección, extendidos por el actuario subordinado, en los que sea conocido que la situación reflejada por su "narración", tanto por lo que expresamente enuncia, como por lo que no enuncia, no se corresponde con la realidad, siendo ese contenido el correspondiente a la función de aquellos documentos, el funcionario que interviene tiene el deber de impedir que se omita la debida constancia de los datos eventualmente relevantes para la decisión de liquidación que ha de recaer al término de la inspección.

    Y, reiteramos ahora, la garantía alcanza a la constancia correcta de lo eventualmente constitutivo de elemento de justificación de la liquidación, sin que la exclusión o inclusión se pueda decidir por quien no tiene la responsabilidad de la decisión, amparándose en el subjetivo criterio de su ineludible trascendencia a tales efectos.

    Referencia ésta que alcanza tanto al actuario como a quien revisa su función para informar al que debe decidir.

    Subjetivamente el injusto típico requiere la consciencia de que lo mendazmente expresado, o lo oculto, pueden determinar una decisión definitiva del procedimiento liquidador diferente a la que justificaría la situación del sujeto pasivo que lo narrado o la ocultación disimulan.

    La exigencia de garantía vinculada a su función, por el cargo de Inspector Regional Adjunto, es muy atinadamente recordada en la amplia exposición que hace la Abogacía del Estado en la impugnación del recurso, citando la Orden de 12 de agosto de 1985 ( artículo 10) y la Orden de 26 de mayo 1986 que desarrolla el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos entonces vigente (" RGIT") en el apartado segundo de su artículo 5 .

    El visado supone, según el Diccionario de la RAE un examen de un instrumento para darle el visto bueno lo que, en segunda acepción, cuando el que visa es Autoridad con competencia para ello, supone que "da validez" a un documento para determinado uso. Ciertamente revisar, según la misma fuente, implica un nuevo examen que tiene por función la corrección o enmienda de lo que se revisa.

    La retórica terminológica a que nos conduce el motivo no resulta de la trascendencia que se pretende. Tuviera, o no, facultades para directamente modificar el texto de las actas, el Sr. Narciso Melchor .

    En cuanto a la autoría del delito de falsedad reiteramos el anticipado éxito del recurso interpuesto por otros penados, que llevan a excluir la imputación de ese delito en la pieza NyN. Y, en consecuencia, a estimar este motivo por derivación.

    No obstante dejamos expuesto lo que precede a los efectos de la imputación del delito de cohecho que examinaremos posteriormente.

DÉCIMO NOVENO

1.- Subsidiariamente del anterior, para el caso de que se mantenga la condena por delito de falsedad, denunciaba como vulneración de precepto penal, conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación de los artículos 28 y 390 del Código Penal y correlativa inaplicación del artículo 65.3 en relación al delito continuado de falsedad en documento oficial que se atribuye al recurrente.

  1. - Por las mismas razones que acabamos de exponer, este motivo queda sin contenido .

VIGÉSIMO

1.- También se alega vulneración de precepto legal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la imputación del delito de cohecho tal como resulta de la descripción del hecho. Pero esta pretensión se subordina que se estime el primero de los motivos sobre error en la valoración de la prueba. Y es tributario, además, de la suerte que corra el motivo noveno que examinaremos posteriormente.

Subsidiariamente, y para el supuesto en que se estime que el soborno concurre, se pretende por el recurrente que en modo alguno pueda aplicarse la continuación delictiva.

El hecho probado, según alega el motivo, no especifica en ningún lugar el momento de la entrega y recepción de la dádiva. Ésta no es requerida para la consumación del delito y este elemento típico pertenece, de hecho, a su agotamiento post consumación.

Para estimar continuidad delictiva, añade el recurrente, debería constar de forma clara que hubo esa pluralidad de acciones, pluralidad que no se puede presumir por el hecho de que exista una pluralidad de resultados.

  1. - La sentencia recurrida declara como hecho probado que el recurrente percibió del grupo NyN la dádiva que suponía el bajo precio de adquisición de un inmueble del que era dueño el grupo, y que los pagos se hicieron con cargo a una cuenta en la que se efectuaron plurales ingresos de dinero en efectivo, de origen formalmente desconocido, pero que fue puesto a disposición del recurrente por responsables del grupo empresarial citado.

    Indica el hecho probado que el dinero en metálico fue entregado a lo largo de un periodo de tiempo que va desde el año 1992 hasta el año 1998 y fija su cuantía en 20.525.000 pts. Cuantificando la dádiva en 63.894.643 pts.

    Ciertamente también se fija otra cantidad mayor, pero abriendo entonces el tramo temporal al que va desde 1991 a 1999. Y, por otra parte, en sede de fundamentación jurídica concluye la sentencia que el incremento patrimonial del acusado ascendió a 88.503.497 pts. Pero estos conceptos y periodos no son de considerar ya que solamente a los del párrafo anterior se atribuye la naturaleza de dádiva como hecho probado.

  2. - La modificación del relato de hechos probados, so pretexto de error en la valoración de la prueba, pretendidamente puesto de manifiesto por documentos, ha sido rechazado. Como lo será su exclusión por aplicación de la alegada presunción de inocencia, en el motivo noveno. Por ello no cabe estimar el motivo en cuanto pretende que los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de cohecho

    Por lo que concierne a la consideración de continuidad delictiva del citado cohecho, hemos de remitirnos aquí a lo dicho al responder al motivo noveno de los formulados por el coacusado Sr. Cipriano Samuel (Fundamento jurídico noveno, apartado 3).

    El resultado probatorio establecido en la sentencia de instancia, que en este motivo permanece incólume, determina la pluralidad de entregas fruto de reiteradas decisiones, correlativas de las correspondientes actuaciones que con ellas se procuraban del funcionario recurrente.

    Lo cual satisface las exigencias de la continuidad delictiva del delito de cohecho. Por más que éste sea consumado en la mera actividad y autónomo, a este respecto, de la pluralidad de correlativos delitos así inducidos.

    El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO

1.- También se denuncia vulneración de precepto penal , conforme al artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , en relación a la condena por delito continuado de omisión del deber de perseguir delitos .

Tratándose de un delito especial es de resaltar que el recurrente (inspector regional adjunto) no tenía legalmente encomendada tal labor. Corresponde, por tanto, la obligación de advertir el delito al inspector actuario y la de iniciar el expediente por delito fiscal al inspector regional y no al adjunto.

En el tratamiento jurisprudencial sobre la posibilidad de la cooperación omisiva ha sido tratado por la jurisprudencia ampliamente en relación a los tipos comisivos de forma que si bien en un primer momento se negó como posible en términos absolutos ( SSTS 19/10/43 ), posteriormente (SS. 10/4/81 , 31/1/86 y 13/12/88 ) se admitió esta forma de participación en aquellos casos en que el omitente estaba en posición de garante, bien por la función protectora de un bien jurídico y por la misión de control de una fuente de peligro.

Alega también la imposibilidad de denunciar irregularidades de cuya existencia el Sr. Narciso Melchor no podía tener conocimiento por la limitación funcional y material de sus funciones en el visado de las actas.

Por otra parte subraya el motivo la imposibilidad de apreciar el delito de omisión del deber de denunciar delitos en el sujeto que se considera autor de los delitos que serían descubiertos, de producirse una denuncia, pues nadie está obligado a auto denunciarse, ya que a todo ciudadano asiste el derecho de no confesar su culpabilidad y a no de declarar contra sí mismo.

  1. - Tal como dijimos en el fundamento jurídico séptimo procede la estimación de este motivo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, conforme a las exigencias derivadas del principio nemo tenetur. En efecto, no resulta exigible que, quien pueda verse sometido por razón de sus declaración a responsabilidad criminal, deba, sin embargo, hacer tales declaraciones como consecuencia de otros deberes, y, entre ellos, el de perseguir determinados delitos.

El derecho a no declarar contra uno mismo se garantiza como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . De la persecución de los delitos, cuya omisión se imputa al recurrente, derivaría la ineludible admisión de su participación en los mismos. Ponderados aquel derecho y ésta obligación, el contenido constitucional del primero lleva a la no exigibilidad del segundo.

El motivo se estima.

VIGÉSIMO SEGUNDO

1.- En relación con la pena de multa denuncia en el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración de precepto legal, artículo 91 del código penal de 1973 y 53 del Código Penal de 1995, por imponer responsabilidad personal subsidiaria improcedente respecto a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años, conforme a la vigente versión del Código Penal de 1995 al tiempo de los hechos, seis años, según el Código Penal de 1973 y cinco años en la actual versión.

  1. - La formulación subsidiaria del motivo y la casación de la sentencia en cuanto a la condena por los delitos de falsedad y omisión del deber de perseguir, así como por la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, acarrea que este motivo se quede sin contenido .

VIGÉSIMO TERCERO

1.- En el motivo sétimo se denuncia indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas .*

Cuando el pronunciamiento ¬sea el que sea¬ sea definitivo, alega el recurrente que habrá cumplido una "pena" de unos 15 AÑOS DE INHABILITACIÓN, llegando ¬en su caso¬ la pena que pueda imponerse 17 o 18 años después de los hechos.

  1. - Dada la identidad sustancial de alegatos respecto al formulado por los demás recurrentes, nos remitimos al fundamento jurídico decimosegundo.

El motivo se estima por las razones allí expuestas.

VIGÉSIMO CUARTO

1.- Subsidiariamente, para el caso de desestimación de los motivos primero, segundo, cuarto y noveno.

La Sentencia, incurre en un error en la fijación de sus bases para cuantificar la responsabilidad civil. Y, además, generaría un ENRIQUECIMIENTO INJUSTO de la Agencia Tributaria. Estima que ningún perjuicio económico ha irrogado el recurrente a la Agencia Tributaria.

A fin de concretar la indemnización, procede el recurrente a analizar separadamente la operativa a que se refiere cada una de las actas visadas por el mismo de forma individualizada.

  1. - Limitada la condena de este recurrente, por estimación de los motivos que se deja expuesta, únicamente al delito de cohecho, damos por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico decimosexto, en particular en su apartado quinto.

Por las razones allí expuestas, e l motivo se estima.

VIGÉSIMO QUINTO

1.- Alega vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Funda el motivo su pretensión en que carecen de sustento probatorio alguno los dos pilares sobre los que la sentencia fundamenta la condena del recurrente (su conocimiento y participación en una trama de corrupción, que permitía se desarrollase y la existencia de una dádiva para comprar su voluntad).

Viene así a impugnar la sentencia, reprochándole la falta de base suficiente para enervar la presunción de inocencia, tanto respecto a la condena por delito de falsedad, como respecto al delito de cohecho.

Respecto de ambas imputaciones pretende desvanecer las inferencias que le vinculan a la existencia de la trama corrupta en que se implicarían otros inspectores.

Considera relevante que no se mencione al recurrente en la sociedad en que estaban integrados los componentes de la trama (ARAVACA) ni en In Administración SIM. Ni aparece el Sr. Narciso Melchor en el círculo del Sr. Celso Heraclio ni en ninguno de los vínculos desde los que se infiere la integración de la trama.

Reitera, en lo relativo al delito de falsedad, que su función no era la de "revisar" las actas de los demás inspectores actuarios, sino meramente la de "visar" esos documentos. En ese momento no dispone de la documentación de contabilidad que sí tuvo a la vista el Inspector.

Reitera lo alegado en motivos anteriores sobre la inferencia que parte del hecho de la intervención del recurrente en inspecciones previas a NyN para acabar por justificar el supuesto conocimiento por el recurrente del modo de operar de las empresas de ese grupo. Y advierte de la intrascendencia de tal indicio derivada de que la manera de operar que se considera defraudatoria por las empresas de ese grupo, era inexistente en el tiempo en que el recurrente las inspeccionó como actuario.

Y también resalta como la supuesta trama sería innecesaria, desde luego en lo que a su papel respecta, ya que solamente visó 4 de las 50 actas que se atribuyen como falsas al Sr. Ovidio Agustin .

  1. - En cuanto a la existencia de dádiva reitera los alegatos sobre valor y precio de inmuebles adquiridos, criticando la pericia de la acusación (ni siquiera visitarían el inmueble) y la falta de toda referencia a la pericia de la defensa.

    Reprocha a la sentencia que ni siquiera entre a valorar las periciales aportadas por la defensa (Sr. Matias Franco ).

    Y critica las inferencias que parten de consideraciones sobre la relación entre lo adquirido y el volumen de los ingresos acreditados del recurrente.

    Reprocha la falta de toda prueba sobre el origen de los ingresos en metálico considerados constitutivos de dádiva. Y advierte de la falta de correlación, particularmente en lo temporal, entre la dádiva y las actas "sospechosas" en las que habría intervenido, como Inspector regional adjunto.

  2. - Aunque el recurrente formula este motivo como subsidiario para el caso de desestimación de los anteriores, es lo cierto que lógicamente debería preceder su alegación a éstos, ya que el debate sobre la calificación de los hechos exige la previa consolidación de cuales sean los hechos que se tienen por definitivamente probados. Ni el debate sobre error en la valoración de la prueba puede preceder al que pone en cuestión la misma existencia o suficiencia de ésta.

    No obstante, la formulada subsidiariedad de este motivo nos obliga a la postergación de su consideración respecto de los anteriores. Pero también a tener por condicionada la respuesta en gran medida por lo ya dicho a rechazar los motivos anteriores.

    Empezaremos por el hecho cuya declaración como probado vulneraría la garantía constitucional invocada según el motivo; la existencia de una "trama" y la integración en ella del recurrente. Advirtiendo, eso sí, que la misma terminología de trama resulta de difícil encaje en un lenguaje que pretende ser técnicamente jurídico.

    Entendemos pues que, con terminología algo más adecuada, lo que el recurrente impugna es la afirmación de hecho según la cual habría convenido con los autores de la falsedad documental (Sr. Ovidio Agustin ) y de la decisión que aprobaba su propuesta de liquidación (Sr. Cipriano Samuel ) el no reparar que en las actas se omitía la constatación de datos esenciales a valorar para dicha decisión del procedimiento de inspección y cuya existencia le era conocida, ni reparar que lo afirmado era no veraz.

    Como acabamos de advertir, la respuesta dada a los motivos formulados por otros recurrentes, responsables del grupo NyN, deja sin contenido este motivo al estimarse las pretensiones de estos y la casación de la sentencia en cuanto declara cometido delito de falsedad en relación a los hechos de la denominada pieza NyN.

    Así pues, en relación al delito de falsedad , este motivo queda sin contenido .

  3. - En cuanto al delito de cohecho no cabe estimar la impugnación que pretende excluir como hecho probado la recepción de la dádiva en que aquella se funda.

    La sentencia analiza, bajo la rúbrica "dádiva Roger Bergua", las razones de su imputación. Proclama ahí que su función era "revisar el trabajo de Ovidio Agustin ", que antes de ser Inspector Regional Adjunto conoció el modo de actuación fiscal del grupo NyN y que adquirió una vivienda del grupo NyN por precio que según pericia estima inferior al de mercado y tuvo un incremento patrimonial, dando cuenta de la prueba pericial que pone en evidencia la existencia de ingresos en efectivo no justificados, desde cuyos antecedentes infiere la Sala que los beneficios económicos que ello representaba constituía la dádiva facilitada por NyN.

    La sentencia justifica la recepción de la dádiva recordando la función del recurrente que define de "revisión" del trabajo del actuario coacusado Sr. Ovidio Agustin . Y por ello esencial para consolidar su actas y dar paso a la confirmación por el Inspector Regional, el coacusado Sr. Cipriano Samuel .

    También explica la sentencia que la adquisición de una vivienda a empresa del grupo NyN se hizo en condiciones tales que llevan al juzgador a la conclusión que le fue regalada. No tanto porque el precio, que se dice fue entregado sería inferior al real de mercado, cuanto porque la situación económica ¬patrimonio e ingresos¬ de que disfrutaba el acusado no se corresponde ni con el nivel de vida que en esas fechas comenzó a llevar ni con la disponibilidad de dinero para el pago de aquel precio. Recuerda que no recurrió a financiación y que los pagos se hicieron en efectivo.

    Por otra parte, se añade, las explicaciones de obtención de tales recursos dada por el recurrente resulta insuficiente. Así no es creíble que fuera agraciado con dos premios de lotería si no pudo justificar documentalmente la percepción de los correspondientes premios. De la misma suerte que contribuye a la escasa credibilidad de la justificación de ingresos por razón de charlas o publicaciones si no aporta acreditación alguna de las mismas.

    Y aún se recuerdan en la impugnación del recurso por la Abogacía del Estado, otra serie de corroboraciones que, no por menores, dejan de contribuir a justificar la conclusión que combate el penado: La atención personal y directa al acusado por el Director comercial del grupo de empresas a la que pertenecía la entidad vendedora, el abandono de la vivienda vendida por su ocupante, dependiente de la vendedora, o el aplazamiento de los pagos con libramiento de letras a largo plazo sin devengo de intereses financieros.

  4. - De lo anterior deriva la aceptabilidad generalizada de las conclusiones de la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo que diremos posteriormente en este mismo fundamento jurídico.

    Desde la perspectiva externa, en cuanto al establecimiento de los hechos base, porque la realidad de la compra de inmuebles y de los pagos por el sistema de entregas en efectivo no ha sido discutida. Así también, en cuanto a la valoración de los inmuebles, porque la sentencia cuenta con aval pericial. Y no cabe decir que ignorara las pericias diversas. El examen de la justificación expuesta en páginas 328 y siguiente, acredita su lectura. Ciertamente cabría hacer un análisis contrapuesto y minucioso de cada pericia. Pero eso no afecta a la suficiencia y legitimidad de la prueba que reclama la garantía constitucional, cuya invocación por el recurrente nos ocupa ahora. Tampoco existe debate sobre aquellos elementos corroboradores antes citados, ya que solamente se impugna la racionalidad de las inferencias que en ellos se apoyan. Tampoco son relevantes las matizaciones en cuanto a los importes de los ingresos acreditados.

    Por lo que concierne a la coherencia interna las inferencias se muestran adecuadas a lógica y experiencia común. La vinculación con el grupo NyN deriva tanto de que son sus empresas las que acreditadamente venden en tales condiciones los inmuebles al funcionario, y las que son sujetos pasivos de los procedimientos de inspección en que, además de ser actuario en tiempos anteriores, intervino el recurrente en su condición de inspector regional adjunto, posteriormente. Vinculación que no se desvanece por la diacronía de los beneficios económicos y los comportamientos profesionales del beneficiario funcionario. Es claro que la de aquellos se solapan en el tiempo con buena parte de éstos.

    De ahí que la certeza mostrada en su convicción por el Tribunal de instancia sea asumible por la generalidad con la justificación que le suministra la lógica y la experiencia.

    Por el contrario, la tesis con vocación de alternativa de comparable legitimidad, ni se justifican externamente ¬falta de prueba sobre la real existencia de fuentes de ingresos legítimos por monto suficiente¬ ni, alcanzan coherentemente a erigirse en alternativa razonable que debilite el carácter concluyente de la tesis de la imputación.

    Por todo ello el motivo en cuanto a la totalidad de lo pretendido respecto al delito de cohecho, se rechaza.

  5. - No obstante, en la medida que también se impugna la inserción del recurrente en la trama integrada por los demás funcionarios acusados, y, más aún, con una especifica finalidad de la entrega y recepción de la dádiva, el motivo debe ser parcialmente estimado .

    Tal como venimos adelantando, la parcial estimación de los recursos formulados por los acusados integrados en el denominado grupo NyN, deja sin efecto la declarada naturaleza delictiva de los comportamientos atribuidos a los funcionarios en las actuaciones inspectoras desarrolladas en relación con esas empresas. E incluso de su naturaleza de ilicitud no penal.

    Tal contenido de la decisión casacional exige que se excluya del hecho imputado al aquí recurrente, y en relación al delito de cohecho, la afirmación como dato probado de una finalidad de obtención de comportamientos delictivos, pero, como se dirá al examinar los recursos de los Srs. Baldomero Cirilo Pelayo Benedicto , no se excluye la finalidad de que el funcionario realizara comportamientos ilícitos

    Lo que implica estimación parcial del motivo con las consecuencias que se establecerán en la segunda sentencia a dictar a continuación de ésta.

    Recurso de Ovidio Agustin

VIGÉSIMO SEXTO

1.- En el primero de los motivos formula la misma pretensión de la atenuante de dilaciones indebidas, por estimar vulnerado el artículo 21.6 del Código Penal al no haberlo aplicado.

  1. - Nos remitimos al fundamento jurídico duodécimo. por las razones allí expuestas, también estimamos este motivo.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

1.- Con fundamento en la denuncia de falta de valoración lógica y racional de la prueba, invocando el artículo 849.1 en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se afirma que la condena vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia .

Salvo la cita de jurisprudencia, el motivo se limita a un solo argumento: que la sentencia solamente pone de manifiesto errores administrativos en las actas suscritas por el recurrente. Pero niega la "intencionalidad" (sic) y la percepción de dádivas para realizar actos contrarios a su cargo.

  1. - La absoluta falta de argumentación en la exposición del motivo hace inviable el examen de su razonabilidad. Por ello debe ser rechazado este recurso, sin ni siquiera ser necesaria la remisión al contenido y alcance de la garantía constitucional invocada, que ya dejamos expuesta al responder al recurso del Sr. Cipriano Samuel .

No obstante, dada la estimación de los motivos expuestos por los recurrentes del denominado grupo NyN, por aplicación de la previsión del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no por lo que el aquí recurrente expone, debemos hacerle extensiva la exclusión de responsabilidad penal por razón de sus actuaciones en las empresas del citado grupo.

En la sentencia a dictar a continuación de esta de casación se valorará la consecuencia de tal estimación, tanto en relación con el delito de falsedad cuanto en relación al delito de cohecho.

VIGÉSIMO OCTAVO

1.- En el tercero de los motivos cuestiona también la declaración de hechos probados de la sentencia, ahora al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como documentos invoca 1º. Todas las actas del juicio oral y 2º las grabaciones del citado juicio.

  1. - No es necesario citar resoluciones concretas para recordar que no existe duda alguna sobre la constante jurisprudencia que niega a tales documentaciones la calidad de documentos a los efectos del precepto legal invocado.

El motivo se rechaza .

VIGÉSIMO NOVENO

1.- Pretende en el cuarto motivo, por el cauce del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se declare quebrantamiento de formas por "manifiesta contradicción en los hechos declarados probadoS".

  1. - Además de relacionar ese supuesto defecto de manera inadmisible con un error de valoración de prueba, no hace la más mínima exposición de cuales pudieran ser los enunciados de eventual incompatibilidad entre sí.

El motivo se rechaza.

Recurso de Raquel Ofelia

TRIGÉSIMO

1.- Alega en el primero de los motivos la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia .

Comienza por vincular su suerte a la condena, que refuta, de su esposo el inspector Sr. Ovidio Agustin .

Y añade que en ningún caso se ha beneficiado de dádiva alguna por lo que no cabe su condena como partícipe lucrativa reiterando que abonó, con su esposo, el precio del piso adquirido que se dice en la imputación, incluyendo en ello el coste de las obras efectuadas en el mismo. Y, como la propia sentencia dice, no es esencial que el precio abonado sea inferior al de mercado, pues de ello no se deriva ninguna relación con la actuación del Sr. Ovidio Agustin .

Alega prueba de que el inmueble, supuesta dádiva, se adquirió contra entrega de un piso de la declarante en copropiedad con su entonces marido Ovidio Agustin y de un crédito hipotecario, sin que, como reconoce la sentencia, la diferencia entre precio pagado y el de marcado fuera base para la inferencia de que se trataba de una dádiva.

  1. - Desvirtuada la presunción de inocencia en lo que concierne al Sr. Ovidio Agustin , queda solamente como objeto de debate lo que se refiere a la existencia de beneficio obtenido por la recurrente.

En cuanto a los presupuestos fácticos de la responsabilidad puesta a su cargo, no se desvirtúan por la recurrente ni el régimen económico con que se regía su relación con el esposo Sr. Ovidio Agustin , por cuyo cauce se beneficiaba la recurrente de lo que éste recibía, ni la adquisición del inmueble, con las obras de mejora en él ejecutadas, ni el carácter ganancial de dicha adquisición. Tampoco desvirtúa la constatación de cantidades en metálico las que se satisfacían las cuotas hipotecarias, asumidas con la compra del inmueble, mediante el ingreso de aquéllas en la cuenta de cargo de dichas cuotas.

La cotitularidad del inmueble, del que el acusado y la responsable civil eran dueños y entregaron con lo obtenido por su venta, parte del piso que pasaron a adquirir, ya es tomada en consideración en la resolución impugnada.

Irrelevante resulta el conocimiento que la recurrente pudiera tener del origen del dinero constitutivo al fin de la dádiva, porque su razón de deber, como responsable civil, es meramente objetiva. Conforme al artículo 122 del Código Penal lo exigible es únicamente que quien vaya a ser declarada responsable civil se haya de hecho beneficiado.

También es irrelevante que posteriormente lo que ingresó como beneficio en su patrimonio saliera del mismo a efectos de extinguir deudas a las que no se hizo temporánea atención de pago.

El motivo se rechaza.

TRIGÉSIMO PRIMERO

1.- Al amparo del artículo 849.1, ahora como vulneración de precepto legal , reitera que no hubo por su parte aprovechamiento lucrativo de efectos provenientes del supuesto delito imputado al entonces esposo Sr. Ovidio Agustin .

En el motivo en realidad lo que cuestiona es el presupuesto de hecho probado que la sentencia declara.

  1. - El cauce casacional elegido en este motivo no autoriza a cuestionar la declaración que de haberse alcanzado su prueba hace la recurrida sobre los hechos de los que, por ello, solamente cabe discutir su calificación jurídica.

Por ello, en cuanto se condiciona a una premisa fáctica diversa de la establecida en la sentencia impugnada, el motivo se rechaza .

TRIGÉSIMO SEGUNDO

1.- También cuestiona las conclusiones sobre hechos probados de la sentencia alegando, conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un error de valoración que pondría de manifiesto la prueba documental.

Sin la adecuada y exigible claridad parece remitirse a la documentación del crédito hipotecario que, en la consideración de la recurrente, acredita que el interés pactado no era bajo, sino normal en el mercado., y sufría el recargo de una comisión de apertura del 1.25%. Sin enumerar documentos reitera que hizo una entrega a cuenta de 20 millones de pts.

  1. - La falta de precisa indicación del concreto documento del que derive el error que se quiere denunciar, la falta de indicación del concreto enunciado de la sentencia recurrida cuya supresión, modificación o sustitución por otro, sería consecuencia de la estimación del error pretendido por el recurrente son razones suficientes para estimar inadmisible este motivo y, ya en este trance, rechazable, como efectivamente rechazamos .

Recurso de Primitivo Patricio

TRIGÉSIMO TERCERO

1.- Anteponemos el examen del motivo quinto en cuanto cuestiona la declaración de hechos probados cuya configuración puede determinar la suerte de los demás motivos con fundamento en su calificación jurídica.

Se formula dicho quinto motivo al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Parte de la afirmación de que la prueba pericial es nula.

La nulidad se predica de los informes periciales prestados por Inspectores de Hacienda sobre aspectos relativos al Derecho fiscal y tributario, que constituyen la base de los pronunciamientos de condena.

Los informes contienen conclusiones jurídicas resultantes de aplicar las normas tributarias sustantivas a los hechos conocidos y tales conclusiones son valoraciones jurídicas y en cuanto tales nunca pueden ser producto de conocimientos científicos o artísticos

Comoquiera que la aplicación de las normas constituye la esencia de la función de juzgar, cuando se admite un dictamen jurídico tributario dictando resoluciones fundadas en él, voluntariamente se priva de la función que las normas encomiendan al Juez, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 números 1 y 2 de la Constitución Española ; con lo que se da un tercer elemento para desechar la viabilidad de una prueba pericial sobre Derecho tributario.

Para el negado supuesto que así no se considerara, se pasa a analizar la ausencia de prueba bastante de cargo a los efectos del motivo que se utiliza. Analiza el recurrente las diversas imputaciones al Sr. Pernas contenidas en los Hechos Probados.

  1. En relación a los hechos relativos a los sujetos pasivos MONTES DE QUER y REINETA se protesta que no hay en el razonamiento ninguna cuestión de hecho susceptible de ser probada, sino valoraciones sobre la interpretación de las normas aplicables. La Sentencia, según el recurrente, no plantea cuestiones de hecho, sino cuestiones jurídicas sujetas a interpretación; Y le reprocha el recurso que hace unas valoraciones difícilmente compatibles con la legalidad vigente al tiempo de las inspecciones.

    Por lo que respecta a ELBER, no hay en la fundamentación jurídica de la sentencia ninguna mención, ni referencia a nada; por lo que habrá que concluir que no hay prueba de cargo que soporte la imputación.

  2. En relación a los hechos relativos a los sujetos pasivos del grupo KEPRO, sorprende al recurrente que no se impute a nadie de Kepro, sino solo al Sr. Silvio Virgilio .

    No se concreta qué pruebas sostienen cómo pagó KEPRO el dinero que debía servir según las acusaciones para satisfacer el precio del Inspector.

    No se explica qué pruebas sostienen cuándo se alcanzó el pacto y por quién, a pesar de que en los hechos probados se hable de reuniones con determinadas personas. No debe olvidarse que según la sentencia (página 559) la reunión había resultado infructuosa.

    A pesar de afirmarse que la suma total de la regularización de KEPRO no es correcta, no se dice cuál hubiera sido la regularización correcta.

  3. En relación a los hechos que se declaran probados de la denominada pieza del PATRIMONIO PERNAS antes que nada, advierte el recurrente, habrá que decir que los actos de alzamiento de bienes sólo tienen interés desde un punto de vista jurídico penal en la medida que haya una responsabilidad civil de la que se deba responder y que quede frustrada por el acto de alzamiento.

    Que sólo los tienen interés los actos de disposición posteriores al 15 de Marzo de 2000, fecha de pronunciamiento del Auto de admisión a trámite de la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal contra el Sr. Primitivo Patricio .

    1. - Por lo que se refiere a la validez de la admisión de la prueba pericial emitida por peritos funcionarios inspectores de Hacienda, hemos de convenir que la pericia solamente puede versar sobre el establecimiento de datos de hecho para cuya constatación se requiera específicos conocimientos técnicos, científicos o artísticos ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

      Desde luego no cabe admitir esa pericia cuando el contenido del informe se circunscribe al establecimiento de conclusiones sobre las consecuencias jurídicas derivadas de un hecho.

      Sin embargo, las características de los presupuestos fácticos de determinadas normas, no solamente exigen aquella pericia como auxiliar para su conocimiento por el Juzgador, sino que la selección misma de la realidad histórica solamente puede efectuarse desde una previa interpretación jurídica de la norma, que determina cuales sean los datos a acotar de dicha realidad histórica.

      Tal es el caso de la determinación de cuales sean los datos económicos relevantes para la norma tributaria. Los mismos exigen conocimientos contables y económicos para su adecuada percepción. Pero la selección de los datos de esa naturaleza requiere apelar al contenido de aquella norma. Por ello el perito no podrá prescindir de su interpretación, al realizar el examen de la situación del sujeto pasivo, ni de su exposición, al emitir su informe.

      El recurso a la prueba pericial en este caso es, no solamente adecuada, sino ineludible. De ahí su validez y subsiguiente desestimación del recurso en este particular.

    2. - De la lectura de la sentencia cabe colegir que los elementos de juicio que fundaron la convicción del tribunal han sido los siguientes:

  4. En lo relativo al tratamiento dado por el actuario a la resolución del arriendo entre la Sra. Estefania Natalia y la entidad Reineta, subraya la sentencia la exigencia legal de considerar la cantidad percibida por la arrendataria como incremento de renta a efectos del IRPF. Estima la recurrida que el criterio jurisprudencial, diverso de éste, se reflejó con carácter aislado en la STS de 7 de marzo de 1991 .

    Reprocha al recurrente que determinase como precio de adquisición para calcular el incremento el de 300.000.000 de pesetas, que resulta inaceptable según el informe pericial, y, ante la falta de constancia de que se efectuara la pericia, de que el actuario dice haber manejado, o sin que éste haya requerido a la Hacienda autonómica acerca del valor declarado por la arrendataria a efectos del impuesto de sucesiones devengado, al adquirir su derecho por herencia en el año 1983.

    En lo relativo al IVA la sentencia estima que procedía su exacción dada la actividad del inmueble objeto de resolución del arrendamiento. Afirma que la arrendataria no hizo pago hasta abril de 1993 cuando el devengo se había producido en 1991 por lo que debió regularizarse. Lo que implicaría abono de sanción e intereses.

    Además reprocha al acusado que informara favorablemente la devolución al Sr. Reineta de la cantidad pagada por tal concepto a la arrendataria renunciante.

  5. Respecto a la exigencia de la cantidad de 50.000.000 de pts. la sentencia asume el testimonio prestado por los Srs. Ezequiel Urbano y Lucas Cecilio . Ciertamente también el prestado en instrucción por el Sr. Alexis Obdulio , que la defensa del recurrente considera inadmisible, pero cuya eliminación, en definitiva, no deja sin prueba la conclusión de que la exigencia de tal cantidad existió y tuvo lugar en la primavera de 1993.

    En lo relativo al comportamiento seguido en el procedimiento de inspección, empieza el Tribunal por considerar que la inclusión de las sociedades del grupo Kepro en el Plan de inspección estuvo revestida de múltiples irregularidades que describe.

    Como conclusión de aquellos medios probatorios, afirma que, entre los acusados, que efectuaron la inspección y la empresa, existió un previo concierto sobre cual iba a ser la cuota a pagar por regularización y a ello se subordinó todo el contenido de las actas.

    Asume la sentencia el dictamen de la pericial de la acusación, que estima no devaluado por el que emitió el de la defensa D. Guillermo Erasmo , al que tilda de creativo, reprochándole que no justificó su tesis y que rectificó los conceptos variando según avanzaba la pericia.. Examen que tuvo a la vista toda la amplísima documentación ocupada y obtenida. Y también por no escasa prueba testifical

    Toma también en consideración la existencia de ingresos en cuentas bancarias que se hacen a favor del Sr. Primitivo Patricio y se atribuyen al Sr. Celso Heraclio .

    Da cuenta la sentencia, como reflejo del comportamiento del acusado, de la extensión de diligencias de cierre en 2 de octubre de 1995 que, asumiendo la testifical de los Srs. Placido Hector , Samuel Candido y D. Segismundo Leoncio , estima que se justifican con hechos que no son veraces.

    Reprocha la sentencia al actuario Sr. Primitivo Patricio que, respecto de las compras que lleva a cabo el grupo Kepro, estime que las empresas que actuaron de intermediarias fueran instrumentales de las vendedoras de los inmuebles. Que al acusado le constaba que era falso. Que el dato de que las intermediarias fueran las mismas en diversas operaciones, pese a ser diversas las personas vendedoras sugería la falacia de esa irreal intermediación. Conciencia de falsedad que predica la sentencia partiendo del dato de que el recurrente inspeccionó a las vendedoras, y tenía la información que derivaba del seguimiento de los medios de pago de las hermanas Sras. Marta Lidia Modesta Mariana Raquel Ines .

    Resalta la sentencia que la actuación inspectora no pudo verificar la realidad del precio de adquisición de esos inmuebles, asumiendo con laxitud lo meramente alegado por el sujeto pasivo, la entidad del grupo Kepro.

    Reprocha como aserto falso el inserto en las actas diciendo que en las declaraciones de los interesados no se han advertido errores ni omisiones, cuando sabe el actuario recurrente que parte del activo de existencias está inflado (sic) porque sabe que no es todo admisible como coste de adquisición.

    Y, en fin, recrimina también la omisión de toda investigación consistente en el seguimiento de los medios de pago, como dato esencial para constatar la verdadera situación fiscal del sujeto pasivo, pone de manifiesto, según infiere el Tribunal de instancia, que el recurrente actuó de manera consciente y dolosa.

  6. En cuanto al vaciamiento de su patrimonio por el acusado Pernas la sentencia se remite a su propia declaración, admitiendo actos de desvío y retirada de cuentas en los años 1999 y 2000. Y corroborada dicha declaración por el informe de los peritos Srs. Fermin Maximo , Aquilino Jose y Javier Marino .

    Advierte la sentencia que en tales fechas tenia cabal y pleno conocimiento de la inspección que la Regional estaba efectuando, con inminencia de descubrimiento de las actividades delictivas, que había protagonizado, y de la causa penal contra él dirigida. Infiere la sentencia que aquellos actos tenían por finalidad sustraer su patrimonio a la responsabilidad civil que se le exigiría. Con ello, dice la sentencia recurrida, se situó en efectiva condición de insolvente.

    Describe con minuciosidad operaciones que llevadas a cabo por el recurrente se tradujeron en esa puesta a cubierto de su patrimonio.

    En el momento de iniciarse la causa tenía un patrimonio, señala como hecho probado la recurrida, de 589.435.435 pts., y a ello "debe añadirse" (según dice literalmente aquel hecho probado (pág. 210), ingresos de origen no justificado, que el acusado había obtenido por 455.435.435 pts.. La ocultación, consistente el "monto de las operaciones de vaciamiento" (según expresión literal de la sentencia, pág. 211), supuso la desaparición de 621.600.799 pts..

    Todo ello con respaldo, dice la sentencia, del informe pericial.

    1. - El reproche del motivo a la sentencia, en cuanto a las actuaciones seguidas con los sujetos pasivos Montes de Quer y Reineta , relativos a la liquidación de IRPF y devengo y devolución de IVA no consiste en contradecir las afirmaciones fácticas de la recurrida, sino los criterios jurídicos en cuanto a las consecuencias de los no discutidos hechos sobre el alcance de aquellas liquidaciones.

    Por lo que este aspecto del motivo queda fuera del alcance de la garantía constitucional del motivo.

    No obstante, en relación a Inmobiliaria Elber SA la protesta de falta de justificación merece ser acogida. En efecto la sentencia hace referencia a este sujeto pasivo en los folios 200 y siguientes, en la declaración de hechos probados. Los enunciados más relevantes en potencia son la afirmación de que las operaciones de intermediación reales (pág. 202) no se corresponden con las reflejadas en las diligencias del procedimiento de inspección, o que son falsos los importes asignados (pág. 203) a cada contribuyente.

    Pero, no solamente no se acompaña de justificación alguna, ni siquiera se concreta, sino que se compadece mal con la expresión de que el mismo actuario elaboró una "ficha de información relevante" (folios 114.008 y 114.009) advirtiendo de riesgo fiscal.

    Por ello, en el particular relativo a la sociedad ELBER SA debemos estimar parcialmenteel motivo por estimar que conculca la presunción de inocencia la afirmación que le concierne de la sentencia en el apartado de hechos probados de las indicadas páginas.

    En lo que concierne a la reclamación de dádiva a representantes del grupo Kepro, la sentencia de instancia deja clara constancia de cual ha sido el medio probatorio que apoya su conclusión. Y de tal manera que hace innecesario incluso entrar a examinar la utilizabilidad del testimonio dado en fase previa por el Sr. Alexis Obdulio .

    En efecto, limitada la exigencia de prueba al dato de la exigencia de la dádiva, el testimonio de los Srs. Ezequiel Urbano y Lucas Cecilio es harto suficiente para satisfacer las exigencias de la presunción de inocencia invocada por el recurso.

    Respecto a los hechos que se refieren a la inspección a Kepro y que se contraen a la actuación de sociedades intermediarias de manera ficticia , basta remitirnos a lo que diremos al examinar el motivo de vulneración de ley, en cuanto a la irrelevancia jurídica del hecho, para dejar sin contenido este aspecto del motivo.

    El recurrente señala que las referencias de la sentencia a la actuación en la denominada pieza Reineta-Elber son cuestiones normativas y no fácticas . Por ello su examen en este motivo resulta improcedente, ya que la garantía de presunción de inocencia, que invoca el recurrente como fundamento, alcanza exclusivamente cuestiones fácticas.

    Respecto a los comportamientos conducentes a procurar la insolvencia de manera fraudulenta , la existencia de deuda exigible es un presupuesto objetivo, sin el cual no cabe considerar típicos los actos del acusado, por más que subjetivamente actúe con la finalidad de eludir su pago.

    Dado que la estimación de otros motivos deja harto reducida la responsabilidad económica del acusado, y, a la vista de las cifras que la sentencia fija como existentes en el patrimonio, antes y después de las operaciones, el motivo ve relativizada su trascendencia.

    Por otra parte la prolija y no muy inteligible exposición de operaciones del acusado, no es propiamente discutida por el recurrente, en cuanto a su realidad, sino en cuanto a la interpretación de las consecuencias jurídicas a extraer de las mismas. Por ello tampoco la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia puede tener aquí otra relevancia que lo que pudiera concernir a la inferencia de la finalidad de las operaciones. Pero tal cuestión no se hace objeto del recurso.

TRIGÉSIMO CUARTO

1).- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega en el motivo primero que se vulnera precepto penal regulador de falsedad , ya que no resulta fácil saber qué concretos hechos integran para la sentencia el delito continuado por el que se le condena.

Estima el recurrente que las actas levantadas por el Inspector Sr. Primitivo Patricio en los expedientes de KEPRO y de MONTES DE QUER-REINETA no son falsas, por cuanto que en todos los casos las regularizaciones o son correctas o, si no lo son, lejos de haber producido un perjuicio para la Hacienda Pública, han sido beneficiosas para la misma.

Por un lado, afirma que no cabe falsedad ideológica en un acta de inspección de tributos.

Por otro lado, añade que el acta es una valoración documentada . En las actas de la Inspección no se constatan hechos. Lo que un acta acredita es que se hace una propuesta de liquidación, pero no es prueba de si ésta es correcta o errónea.

  1. En concreto, estima el recurrente que son discutibles los criterios a aplicar en relación a la Sra. arrendataria Estefania Natalia . Eran actas (de conformidad) por IRPF. Se cuestiona la legalidad de la regularización referida a la percepción de una indemnización de 500.000.000 pts.. Estima el recurrente que era discutible que fuera hecho imponible. Además no han podido verificar si el sujeto pasivo había presentado la declaración, pagando el impuesto o si se habían iniciado actuaciones inspectoras para su regularización.

    Aún se añade que, a la vista de la norma y la jurisprudencia, la actuación de la URI 27 fue incorrecta, pero lo fue porque no tenía que haber liquidado ni una sola peseta por concepto de incremento patrimonial derivado de la percepción de indemnización por resolución anticipada del contrato de arrendamiento y por tanto ningún perjuicio hubo para el Erario Público, sino todo lo contrario, hubo un verdadero enriquecimiento.

    En relación al caso Reineta se reprocha haber admitido una devolución de IVA por importe de 60.000.000 pts..

    No estaba, ni está, claro, si la indemnización por renuncia a un contrato de arrendamiento es, a efectos del IVA, una compensación por un servicio. Se valoró que el sujeto pasivo se había acogido al régimen de rectificación de facturas, normativa que la URI consideró aplicable. El sujeto pasivo ingresó la cuota de IVA en exceso pues debía haber ingresado 60 millones e ingresó 65.

    Afirma que, a la luz de toda la normativa vigente en el momento, y, considerando que no se había ingresado el IVA inicialmente por un error fundado de derecho, pero que con posterioridad se había procedido a regularizar, la URI valoró que nada había que liquidar ni sancionar. Es un hecho indiscutido que, posteriormente, por la Sra. Estefania Natalia se había procedido a ingresar el IVA.

    Si Estefania Natalia no había ingresado el importe del IVA, también valoró que la no devolución del IVA soportado por REINETA supondría una infracción del principio de neutralidad y un enriquecimiento injusto de la Administración.

  2. En el expediente grupo KEPRO se atribuye falsedad a las diligencias de cierre y actas del impuesto de sociedades a diversas empresas del grupo. La sentencia cuestiona también la admisión en acta de conformidad de gastos que considera no justificados y el IVA correspondiente a esa cuantía.

    Advierte el recurrente que la URI 27, no sólo no admitió los valores contables de las existencias, sino que hizo constar todo lo contrario.

    La conclusión clara y evidente es que la URI 27 tampoco admitió los costes de compra de solares. Al contrario, los puso en entredicho, constatando la prueba de insuficiente justificación, por lo que son correctas las actas extendidas de comprobado y conforme para los ejercicios de compra, no pudiéndose predicar irregularidad burda, como pretenden las acusaciones y recoge la sentencia que se impugna.

    1. - La sentencia recurrida expone como hecho probado que el recurrente no llevó a cabo diligencias de investigación en relación a la liquidación del IRPF de la contribuyente Dª. Estefania Natalia por el incremento patrimonial derivado de la cantidad que recibió a causa de la resolución de un contrato de arriendo. Ni respecto de la declaración de IVA, ¬devengado en 1991¬ cuyo ingreso ¬en 1993¬ por la sujeto pasivo fue extemporáneo .

      En cuanto a la entidad fiscalmente obligada Reineta SA se atribuye al recurrente que "informó mendazmente" la devolución de IVA por 60.000.000 de pts. que ésta entidad satisfizo tardíamente a Montes de Quer, estimando la sentencia que esa devolución no procedía, ya que la repercusión por Montes de Quer era improcedente al haber transcurrido más de un año desde el devengo al pago. Por consiguiente, estima la recurrida, tampoco procedía que ahora el sujeto que soportó esa tardía repercusión pretendiera al devolución de año entregado a la renunciante del arriendo.

      Le reprocha que en los expedientes de inspección por Sociedades, IVA e IRPF de Inmobiliaria Elber SA, D. Benjamin Severino , D. Felipe Maximiliano y D. Bernardo Roque se limitara al contacto con el contribuyente y a la extensión del acta sin llevar a cabo examen de contabilidad, libros o facturas .

      Afirma la sentencia que "las operaciones reales de intermediación inmobiliaria desarrollada por Inmobiliaria Elber no se corresponden con las reflejadas en las citadas diligencias".

      Igualmente, en cuanto a las inspecciones a Inmobiliaria Texazul según la recurrida, los servicios de intermediación que se dicen llevados a cabo por la misma no eran reales, siendo mendaces, las facturas expedidas por esa entidad, ya que los servicios los prestó directamente Inmobiliaria Elber. Y de dichas mendacidades, continúa la sentencia recurrida, era consciente el recurrente.

      También tilda de falsos los importes asignados a cada contribuyente en las actas realizadas

    2. - En relación con el delito de falsedad la sentencia, de manera general, sin perjuicio de las concreciones a que aludiremos en el siguiente apartado, proclama como hecho probado que el recurrente Sr. Primitivo Patricio fue quien con un inexpresivo "grupos inmobiliarios" justificó la propuesta de inclusión en Plan de inspección de siete empresas del Grupo Kepro , que fue aceptada por el coacusado Jefe Regional.

      La Sala destaca una serie de irregularidades en lo concerniente a la inclusión en el Plan de las empresas del grupo. Y que Kepro Barcelona SA, ya venía siendo objeto de inspección por la inspección provincial en el año 1992.

      Estima el Tribunal de instancia que se había pactado una cifra previa como coste fiscal para el investigado. Para ello atiende a la peculiar redacción de las actas, destacando la insuficiencia de detalle y la inconcreción en lo atinente a justificación de gastos . Así, dice, no solo se incumplía el deber de motivar las actas, sino que se dejaba al sujeto pasivo en condiciones de poder impugnarlas. Además, afirma la Sala, a ello contriburía la prueba testifical y el estudio de Arthur Andersen en 1995 sobre Kepro que este mismo grupo encargó.

      En todos los casos las inspecciones culminaron con actas suscritas por el recurrente como jefe de la URI 27 en 25 de noviembre de 1995. Y en todas recayó acto de liquidación definitiva.

      Según transcribe la sentencia, como hechos probados, las actas relativas al impuesto de sociedades reflejaban expresamente en algún caso partidas de gastos alegados por el sujeto pasivo que el inspector recurrente rechazaba, porque no estaba justificados documentalmente (ejercicio de 1992 de Kepro Barcelona SA, de 1991 de Kepro Residencial SA y Kepro San Cugat SA; ejercicio de 1990 y 1991 a Kepro Costa Brava). La sentencia le reprocha no haber "detallado" los gastos concretos deducibles ni los no deducibles, ni detecta en el expediente documentación al respecto.

      En cuanto a las actas relativas a liquidación del IVA también se recoge que el inspector acusado rechaza determinadas repercusiones de IVA por considerar que el declarante ¬del grupo Kepro¬ no ha justificado la realidad de la compra. O que el sujeto pasivo no ha justificado tampoco el IVA deducido en el periodo respecto de determinados gastos. (Actas de los ejercicios de 1990,1991 y 1992).

      Afirma la sentencia que dichas actas "no reflejaban las verdaderas circunstancias de los hechos imponibles atribuibles a los sujetos pasivos".

      El importe de la regularización tributaria no fue resultado de la "efectiva comprobación llevada a cabo en las actuaciones inspectoras, sino que la misma obedeció al pacto previo" alcanzado entre el recurrente y el coacusado asesor del sujeto pasivo Sr. Silvio Virgilio .

      Lleva a cabo la sentencia un análisis de cada una de las actuaciones, a las que nos referiremos en el siguiente apartado, y proclama que el acusado actuaba con plena consciencia de que faltaba a la verdad.

      Se refieren a las operaciones de compraventa de inmuebles a sociedades que actuarían como meras pantallas en operaciones no reales, dando por buenos los precios de adquisición declarados por el sujeto pasivo, y de cuya ficción declara que el recurrente era consciente. Como dejó en evidencia el mismo recurrente al expresarlo así en las actas por él confeccionadas relativas al IVA.

      Entre tales operaciones estarían las de compra por Kepro Barcelona SA a Credifinca y Cogisa, ¬ejercicio de 1990¬ ciertas operaciones de derechos de opción de compra a Fitecha SA por Kepro Residencial o las compras por ésta a Profimar, Ristra SA y las compras por Kepro Costa Brava a Rosillo Development España SA y Construcciones Fincas SA en los ejercicio de 1988 y 1989.

    3. - Sobre la tipificabilidad de la mendacidad en el acta de inspección nos remitimos a lo dicho sobre igual alegación del Sr. Cipriano Samuel en los apartados 2, 3 y 4 del motivo quinto de dicho recurrente, al que dimos respuesta en el apartado 4, 5 y 6 del fundamento jurídico quinto de esta resolución, que damos por reproducido aquí.

    4. - El actuario Sr. Primitivo Patricio , en relación a la liquidación del IRPF de la Sra. Dª Estefania Natalia , en el particular correspondiente a la obtención de una indemnización de 500.000.000 de pts, hizo constar ciertamente como coste de adquisición del objeto ¬por sucesión hereditaria¬ el de 300.000.000 de pts., sin que nada acredite tal particular en el expediente, al que no consta unida valoración alguna al respecto, pese a aludirse a dicho informe en una diligencia extendida en el procedimiento.

      Ahora bien, el recurrente alude a la doctrina expuesta en varias Sentencias del TS sobre la inclusión del percibo de esas indemnizaciones como base del IRPF, que ratificarían la única que se citó en la sentencia como aislada.

      Precisamente la última, de fecha 11 de junio de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo) dice: Ha de concluirse, por tanto, que la indemnización percibida por el Sr. Edmundo Gonzalo como consecuencia de la renuncia de derechos que hizo en el documento firmado el 10 de mayo de 1990 con el propietario de su vivienda -la entidad Vandaele Pierre Primer Proyecto, SL, que había adquirido la totalidad del edificio, así como los edificios colindantes, con la finalidad al parecer de construir un centro comercial- no puede ser considerada como incremento patrimonial a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      Y a continuación añade:

      El criterio expuesto queda confirmado por el nuevo tratamiento tributario de estas "indemnizaciones" en el art. 34.a), de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , al incluir como "rendimientos íntegros del capital inmobiliario" el "importe que por todos los conceptos reciba del arrendatario o subarrendatario...", en relación con su art. 9 , en el que se enumeran las "indemnizaciones que se consideran como "rentas exentas". Lo que indica que el legislador ha cambiado el tratamiento tributario de las "indemnizaciones" provenientes de la resolución del contrato de arrendamiento".

      Por ello no cabe estimar relevante tributariamente las actuaciones inspectoras del IRPF a los efectos del delito de falsedad. Ha de recordarse que el negocio causa del devengo de la indemnización es del año 1991. Y, conforme a la doctrina jurisprudencial que dejamos expuesta, más allá de en una sentencia asilada, se reiteró en el sentido de que la cantidad percibida por la Sra. Estefania Natalia por renunciar al arriendo no integraba su base imponible en el correspondiente IRPF. Luego lo narrado en el acta sobre ese tributo en cuanto a la configuración de su base imponible con cantidades que procedan de aquella fuente (500.000.000 de pts) es irrelevante en orden al delito de falsedad por su intrascendencia objetiva en cuanto a perjuicio para la Hacienda, cualquiera que fuese la convicción subjetiva de los intervinientes en la confección de dicha acta.

      Por otra parte se extendió diligencia sobre reclamación de IVA por la contribuyente renunciante del arriendo la Sra. Estefania Natalia , a la pagadora, la entidad Reineta, beneficiada por aquella renuncia. No constaba que la Sra. Estefania Natalia llevase a cabo la efectiva exacción a ese sujeto pasivo. Pero sí consta diligencia, en la inspección a Reineta, de que, a fecha 1 de abril de 1993, no había soportado esa reclamación de IVA por parte de la Sra. Estefania Natalia . Fue más tarde, en un acta notarial de fecha diciembre de 1993, cuando se dejó constancia de la reclamación por la Sr. Estefania Natalia a Reineta. Ésta sociedad hace un ingreso de 65.000.000 pts (liquidando IVA a tipo de 13%) en concepto de autoliquidación de IVA del primer trimestre de 1993. Ello no puede ser obstáculo para la regularización del impago de IVA de los periodos 1991 y 1992 en los que se habría devengado y debió abonarse a Hacienda, ya que, en todo caso, habría de calcularse sanción y recargo por extemporaneidad. No obstante Reineta reclamó la devolución de 60.000.000 (Iva calculado a 12%) que dijo abonado a la Sra. Estefania Natalia , cuya devolución no procedería, informándola favorablemente el actuario Sr. Primitivo Patricio .

      Ahora bien, cuando el actuario informa sobre la pertinencia de la devolución, no narra lo ocurrido más allá de lo que acabamos de exponer. Y esa previa narración en nada difiere de lo realmente ocurrido , en cuanto a datas de las operaciones, facturaciones, pagos y repercusiones. El deber de veracidad resulta adecuadamente satisfecho. Podrá discutirse si el sentido de lo informado es o no correcto. Incluso podrá decirse que era incorrecto y que lo era a sabiendas del informante. Y podría discutirse si con ello se satisfacen las exigencias típicas de algunos otros delitos: prevaricación, defraudación fiscal, etc. Lo que no podrá discutirse es que el comportamiento es ajeno a al conducta que el Código Penal tipifica como falsedad. Porque aquel enunciado es resultado de un juicio de valor o normativo y no de la proclamación u omisión de un dato de hecho.

      Por ello eneste apartado el motivo debe ser estimado al considerar que no cabe subsumir los hechos en el tipo penal objeto de la condena.

      En las actas por IS a la sociedad Elber y de IRPF a sus socios , a éstos por las ganancias derivadas de la liquidación de aquella, aceptó sin acreditación la información dada por el contribuyente, sin ni siquiera proseguir las diligencias que ya había iniciado la inspectora Sra. Zulima Estefania . La falsedad de los importes asignados a contribuyentes tenía por finalidad atribuir los resultados a quienes eran testaferros insolventes (Srs. Felipe Maximiliano y Bernardo Roque ).

      Protesta el recurrente que este aserto de la declaración de hechos probados no tiene correlato en sede de fundamentación jurídica para justificar la conclusión así formulada.

      La sentencia describe determinadas circunstancias como "irregularidades" o "incongruencias", a alguna de las cuales tilda de "sumamente llamativo". Habla incluso de que el actuario "reveló secretos propios de su condición y cargo". En lo esencial reprocha la inexistencia de indagación sobre contabilidad, libros registro, facturas, documentación bancaria etc. Y, finamente, que admitió la imputación de resultados de la sociedades inspeccionadas a los socios que no eran más que testaferros insolventes (Srs. Felipe Maximiliano y Bernardo Roque ).

      Tanto por la citada inconcreción de la descripción fáctica, cuanto porque en todo caso hemos estimado que esa imputación, relativa a ELBER es contraria a la garantía de presunción de inocencia , tampoco podemos estimar aceptable la tipificación que en este otro motivo se impugna. Y en esa medida el motivo debe ser estimado.

    5. - En relación al grupo Kepro Barcelona es de subrayar las omisiones que en concreto la sentencia pone de manifiesto. Así en el acta relativa al IS del año 1992 y la relativa al IVA de los ejercicios 1990,1991 y 1992 se reprocha por la sentencia de instancia que no se detallan los gastos deducibles ni los no deducibles, ni el actuario procura que se aporte documentación alguna que respalde tal calificación.

      Sea o no esta falta de documentación y justificación una irregularidad o incumplimiento de deberes del funcionario inspector, no constituye la "narración" susceptible de ser tipificada como falsedad penal.

      Ni, desde luego, la sentencia de instancia da por probados cuales sean los gastos incluidos como deducibles cuya falta de adecuación a la realidad haya sido probada .

      En el acta del IS del año 1990 da por reales las compras declaradas de fincas a dos sociedades (Credifinca y Cogisa) cuando le constaba que eran aparentes por ser dichas sociedades meras "pantallas" instrumentales, de tal suerte que se reducía el beneficio a obtener por Kepro Barcelona cuando vendiera a terceros. Lo que explica que no procurase confirmar quien era el destinatario real de los cheques emitidos para pago.

      La sentencia pone énfasis en la consciencia del actuario respecto a que su actuación de las sociedades intermediarias era a iniciativa de las empresas del grupo compradoras y no de las reales vendedoras. Y argumenta que consta esa consciencia a partir del dato de que el actuario había inspeccionado a las vendedoras y, por otra parte, el seguimiento de los pagos en el caso de la venta por las hermanas Marta Lidia Modesta Mariana Raquel Ines corrobora igual tesis. Además, siendo compradoras empresa del grupo pero vendedora reales a terceros ajenos, era significativo que se reiterase la intervención de alguna de esas intermediarias.

      Por otra parte el actuario que excluye tener por acreditada en la inspección del IVA la efectiva transmisión por la intermediaria, acepta en el IS el precio figurado en esa transmisión. sin ninguna comprobación ajena a la documentación aportada.

      Ahora bien si la compra no constituye hecho que integre la base imponible del impuesto de sociedades del ejercicio en que se lleva a cabo , no cabe calificar esa información como relevante ni por ello cometido el delito de falsedad tipificado conforme hemos dejado indicado.

      En relación a Kepro Residencial las actas de IS e IVA, no se detallan los gastos deducibles ni los no deducibles ni procura que se aporte documentación alguna que respalde tal calificación.

      Sea o no esta falta de documentación y justificación una irregularidad o incumplimiento de deberes del funcionario inspector, no constituye la "narración" susceptible de ser tipificada como falsedad penal.

      Ni, desde luego, la sentencia de instancia da por probados cuales sean los gastos incluidos como deducibles cuya falta de adecuación a la realidad haya sido probada .

      En el acta del IS en lo relativo a los ejercicios de 1988 y 19898 da por reales los precios de adquisición y los reales vendedores en las adquisiciones de fincas que lleva a cabo el sujeto pasivo, aparentemente a las entidades Fitecha, Profimar y Ristra, sin practicar diligencia alguna de constatación de la realidad del precio y del efectivo destinatario de su pago.

      Ahora bien si la compra no constituye hecho que integre la base imponible del impuesto de sociedades del ejercicio en que se lleva a cabo , no cabe calificar esa información como relevante ni por ello cometido el delito de falsedad tipificado conforme hemos dejado indicado.

      En relación a Kepro Costa Brava se reitera el mismo comportamiento por el actuario de omisión de constancia del verdadero vendedor de fincas a ese sujeto pasivo en las actas relativas al IS de 1988 y 1989, aceptando como tales a las sociedades instrumentales Rosillo Developement España y Construcciones Fincas. Da por real un precio que no se acredita.

      Ahora bien si la compra no constituye hecho que integre la base imponible del impuesto de sociedades del ejercicio en que se lleva a cabo, no cabe calificar esa información como relevante ni por ello cometido el delito de falsedad tipificado conforme hemos dejado indicado.

      La sentencia recuerda que la declaración testifical pone en evidencia que las actas de cierre de las inspecciones del grupo Kepro ¬de fecha 2 de octubre de 1995¬ las entrega el actuario preparadas y redactadas, manifestando aquellos testigos ¬Srs. Doroteo Miguel , Samuel Candido y D. Segismundo Leoncio ¬ que no reflejan la realidad "no eran habituales" y que "parte de los hechos y de las actas no eran ciertos". Por más que tales diligencias no contienen afirmaciones ni omisiones por el inspector, sino las declaraciones por los contribuyentes . Por ello no constituyen el soporte documental de falsedad atribuida al acusado.

      Las actas relativas al IVA reflejan la advertencia por el mismo Sr. Primitivo Patricio de que las compras a las intermediarias no se habían acreditado . Por ello mal puede imputarse al mismo la falta de adecuación a verdad. Al menos en perjuicio de Hacienda y beneficio de los sujetos pasivos

      El motivo se estima .

TRIGÉSIMO QUINTO

1.- Se formula el segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación, respecto del delito de cohecho pasivo , del artículo 386 del Código Penal de 1973 . que se declara en las páginas 685 y 693 de la sentencia. Como error debe entenderse la alusión del motivo al delito de cohecho del artículo 385, ya que, en los dos pasajes citados la sentencia reitera que el tipo imputado es el del artículo 386 y no el del 385 del Código Penal de 1973 .

Critica que la sentencia que se impugna no contenga un apartado específico destinado a valorar los elementos integrantes del delito de cohecho pasivo.

Estima que la única conclusión que alcanza es que, en momento no determinado y por persona desconocida, se hizo un pago de dinero para que el Inspector actuario arreglara las actas y omitiera denunciar determinadas conductas que pudieran ser constitutivas de delito fiscal. A pesar de ello habrá que partir de lo que la misma dice, con objeto de poder concluir cómo no se dan los presupuestos suficientes para poder fundamentar el pronunciamiento.

Con respecto a ello debe decirse que ninguno de dichos medios de prueba acredita ni puede acreditar nada con respecto al elemento nuclear del delito de cohecho.

El razonamiento de la sentencia de algún modo sería, según el recurso, el siguiente: las actas son falsas, luego el actuario ha cobrado dinero.

Estima que no concurre el elemento nuclear del delito de cohecho, relativo al percibo de dádiva o presente.

  1. - Proclama la sentencia de instancia que la dirección de Kepro encargó al asesor Sr. Silvio Virgilio la conexión con el recurrente, sabiendo que mantenían estrechas relaciones profesionales, e incluso societarias. Y que el recurrente y el citado coacusado asesor convinieron lucrarse ilícitamente pidiendo dinero a los responsables del grupo Kepro, que se concretó en la reclamación de 50.000.000 de pts. al Sr. Alexis Obdulio , Consejero Delegado con la promesa de que darían un trato favorable en las inspecciones. Esa petición fue simultáneamente trasladada a los responsables de Inversiones Sagaró SA.

    Pese al inicial rechazo de las pretensiones de los acusados, dice la sentencia, persona no identificada procedió al pago de la cantidad.

    Ciertamente nada se dice sobre cantidades, tiempos, lugares y demás circunstancias de dicho pago.

  2. - Por lo que se refiere a los reproches que se efectúan a la sentencia sobre ausencia de concreción en relación a los pagos de la dádiva, basta advertir que el delito imputado se consuma por el hecho de que el funcionario solicite la dádiva o presente. En absoluto resulta necesario que el solicitado sucumba a la exigencia o petición.

    Lo que hace injustificado el reproche de incoherencia entre la condena del recurrente y la ausencia de toda imputación a particulares, que no sea el penado como cooperador.

    Que la sentencia de instancia, además, exprese su convicción de que los pagos tuvieron lugar es indiferente por superfluo.

    Ciertamente el motivo se extiende en consideraciones sobre la falta de prueba de tales pagos, e incluso de la previa exigencia. No obstante el cauce casacional a que se adecua este motivo impide el debate así propuesto. El único admisible es el que, partiendo del incólume relato fáctico de la sentencia recurrida, cuestiona la subsunción del mismo en la hipótesis típica. Por ello no se entra a examinar tales alegatos en este lugar. Salvo para reiterar que la alusión a que la reunión escenario de la exigencia de la dádiva fue "infructuosa" es, además, irrelevante dada la satisfacción del tipo penal por el mero hecho de su reclamación.

  3. - De los hechos declarados probados se deriva la comisión por estos acusados en calidad de autor y cooperador necesario de un delito de cohecho pasivo previsto y penado en el artículo 386 del Código Penal de 1973 , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas en ambos y la de extraneus en el Sr. Silvio Virgilio .

    Porque, pese a la estimación de los motivos concernientes a la imputación del delito de falsedad resulta acreditado que el actuario Sr Primitivo Patricio no solamente decidió omitir cumplir el deber de llevar a cabo la investigación exhaustiva, dejando de exigir la documentación acreditativa de los hechos alegados por los sujetos pasivos, sino que extendió las diligencias y actas sin incluir la información que aquella documentación habría reportado. Muy específicamente en lo relativo a la acreditación de los gastos deducibles que incluyó en la liquidación.

    El motivo se desestima

TRIGÉSIMO SEXTO

El tercero de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación, con respecto del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos , de los artículos 408, 27 y 28 Código Penal .

En relación a las compras de terrenos por sociedades del grupo, no sería procedente, según el recurrente, en ningún caso llevar a delito fiscal ninguna de las conductas inspeccionadas. No era apreciable el dolo y porque rige en Derecho tributario el principio de oportunidad. No todas las actas por importes superiores a los límites del delito fiscal acaban ni deben acabar en los tribunales.

Tampoco las Actas por IVA se llevaron a delito fiscal; también por dos poderosas razones jurídicas.

En primer lugar por una razón de tipicidad. El Código Penal del Texto Refundido de 1973, que es el Código Penal aplicable a los hechos objeto de inspección no contemplaba como modalidad típica la obtención indebida de devoluciones.

En segundo lugar, porque no es apreciable el dolo: en todos los casos el obligado tributario, es decir la sociedad del Grupo KEPRO inspeccionada, pagó el IVA. El problema es que la sociedad intermedia no lo ingresa. Como dijo el perito de la acusación Sr. Isaac Alvaro "si la intermedia hubiera ingresado el IVA no habría caso".

Estima el recurrente intrascendente el informe Arthur Andersen.

Nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento jurídico séptimo, apartado 2, al responder a idéntico motivo formulado por el penado Sr. Cipriano Samuel .

El motivo se estima.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

1.- Se formula el cuarto de los motivos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación, con respecto al delito de insolvencia punible , de los artículos 258, 27 y 28 del Código Penal .

Advierte el recurrente que, han resultado finalmente absueltas en su totalidad todas aquellas entidades consideradas vinculadas al Sr. Primitivo Patricio , que han sido traídas a la causa como responsables civiles por los actos delictivos imputables al propio Sr. Primitivo Patricio .

Y que la sentencia desconoce que es necesario que, en el momento de efectuarse el enjuiciamiento por un hecho que integre el tipo del artículo 258 (ALZAMIENTO POSTDELICTUAL), haya recaído sentencia firme que condene al sujeto activo como responsable del delito cuya responsabilidad civil se haya eludido.

La única cantidad líquida y determinada por responsabilidad civil derivada de delito por la que se le conden, cantidad que no es firme, porque tampoco lo es la sentencia que la declara es la de 126.779.149 pts. (pág. 728) por cuota defraudada en el IRPF del ejercicio 1991 de la Sra. Estefania Natalia . Lo que implica que siempre según la lógica de la sentencia el patrimonio del Sr. Primitivo Patricio es suficiente para hacer frente a dicha responsabilidad civil.

  1. - Como ya hemos adelantado al examinar la queja por vulneración de la presunción de inocencia en este particular, la estimación de otros motivos deja harto reducida la responsabilidad económica del acusado, y, a la vista de las cifras que la sentencia fija como existentes en el patrimonio, antes y después de las operaciones, el motivo ve relativizada su trascendencia.*

La sentencia recurrida imputa la modalidad de insolvencia a que se refiere el artículo 258 del Código Penal . Ello implica, contra lo alegado que basta que las operaciones en procura del fraude sean posteriores a la comisión del delito y no a la condena por razón del mismo, según deriva inequívocamente del sentido del texto legal.

Es irrelevante para la valoración de la conducta del acusado la suerte procesal de otros acusados cuya imputación se funda en sus comportamientos, y no en los del aquí recurrente.

Ahora bien, la propia sentencia admite que la insolvencia buscada por el autor es ficticia . El tipo penal del artículo 258 del Código Penal no ha asimilado a la insolvencia los casos de "dificultad o impedimento de embargo", previsto para el supuesto de insolvencia del tipo del artículo 257. Dada que la naturaleza de la deuda cuyo cumplimiento se frustra es específica, no cabe tener por reproducidas hipótesis típicas previstas en el artículo 257 en relación con las deudas en general. Y así, en la medida que el texto legal "no incluye" como típico el acto de dificultar la efectividad de la reclamación de lo debido, ha de entenderse "excluida" tal tipificación. El delito exige pues una insolvencia real y efectiva, aunque sea parcial. Y probada.

En todo caso, la sentencia proclama cual era la situación patrimonial residual tras el acto de vaciamiento. A ello hicimos referencia anteriormente. La narración de la sentencia es equívoca. Pero la duda no cabe resolverla contra reo. El saldo residual es de tal entidad que, dada la exclusión de otras responsabilidades económicas, no cabe estimar concurrente la hipótesis fáctica de insolvencia. Ni siquiera, cabe añadir, de dificultad de persecución patrimonial en la medida que el hecho probado no afirma que sea inaccesible ese patrimonio restante, cuya entidad le hace poco ocultable.

El motivo se estima.

TRIGÉSIMO OCTAVO

1.- Se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación, respecto de la responsabilidad civil , de los artículos 109 , 115 y 116 Código Penal .

En todos los supuestos en que se declara aplicable el artículo 115 Código Penal , lo que se está haciendo es utilizar indebidamente este precepto, y ello se dice porque la falsedad en documento oficial, que se predica de las Actas levantadas por el Inspector Sr. Primitivo Patricio , estriba en haber consignado en las mismas unas deudas tributarias incorrectas, y, a través de la utilización del artículo 115 Código Penal , se pretende hacer, en trámite de ejecución de sentencia, aquello que debió hacerse en fase declarativa, precisamente para determinar por qué las actas son falsas.

El delito de alzamiento no genera responsabilidad civil, porque la responsabilidad ha nacido con anterioridad, cuando se ha realizado el acto con trascendencia jurídica que la ha generado. El alzamiento lo que pretende es simplemente burlar el principio de responsabilidad universal consagrado por el artículo 1.911 del Código Civil . Por ello las consecuencias civiles del delito de alzamiento consisten en dejar sin efecto los actos dispositivos que lo han generado, lo que se podía haber hecho perfectamente a partir de la declaración de responsabilidad civil de las sociedades vinculadas con el Sr. Primitivo Patricio que han sido traídas al juicio.

  1. - Nos remitimos a lo expuestos en el fundamento jurídico decimosexto apartado 4 en relación a similar impugnación formulada por el acusado Sr. Cipriano Samuel .

En el presente recurso la única responsabilidad penal subsistente es la derivada del delito de cohecho.

El motivo se estima

TRIGÉSIMO NOVENO

1.- Se formula al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación, respecto de los delitos por los que se condena, de la circunstancia de dilaciones indebidas , del artículo 21.6 Código Penal

  1. - Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico duodécimo. Por las mismas razones allí expuestas, este motivo debe ser estimado .

Recurso de Silvio Virgilio

CUADRAGÉSIMO

1.- Con simultánea invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia en el primero de los motivos lo que podría ser una eventual quiebra de forma, fundándose sin embargo en la vulneración del derecho fundamental a la defensa en su manifestación de derecho a la prueba.

Aquella vulneración devendría de la decisión del Juez de Instrucción ordenado abrir juicio oral cuando pendían diligencias de investigación. Estima contradictorio que, después, esas diligencias se admitieran como prueba en juicio oral.

  1. - Como advierte el Ministerio Fiscal en su detallada impugnación, en ningún caso cabe atribuir a esa denegación indefensión en sentido material, que es la de contenido constitucional, en cuyo marco se desenvuelve el motivo. Y, recuerda con tino el Ministerio Fiscal, la doctrina constitucional exige que la indefensión sea "real y efectiva", es decir "relevante para la decisión de los hechos".

Con par acierto la Abogacía del Estado recuerda que no se encuentra de acuerdo con el motivo la indefensión material alegada, cuando las pruebas denegadas en instrucción se practican precisamente durante el juicio oral, ante el órgano que debía dictar el fallo que aquí se recurre, de tal suerte que la eventual lesión en la instrucción ninguna trascendencia tiene para la resolución aquí impugnada.

Por lo que, si la denegación no era recurrible en casación como infracción de legalidad ordinaria ¬los recurso se agotaron en la apelación interlocutoria¬ menos cabe aún estimar cometida la infracción constitucional.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

1.- En el segundo de los motivos denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia..

En cuanto al delito de cohecho advierte contradicción en que se condene por cohecho al inspector y al recurrente, asesor externo, y no se condene a nadie de Kepro.

Valora la prueba testifical, asumida por la sentencia, como elemento de prueba de cargo del cohecho, en lo que se refiere a una reunión con los Srs. Ezequiel Urbano y Lucas Cecilio y en la que, según la sentencia, se concertaría la dádiva. En esa reunión, afirma el recurrente, sólo se habla de inspección de una sociedad (INVERSIONES SŽAGARÓ), según dice la propia sentencia (en pág. 589 y ss) que no es del grupo Kepro. Y su fecha es de 1990, no empezando las inspecciones hasta 1993. El recurrente tampoco se vincula a Kepro hasta el año 1993. Por ello no se justifica la inferencia de que medió pacto sobre dádiva al funcionario en relación con las inspecciones a Kepro.

Además, en cuanto a la participación del recurrente, alega que era una sociedad (CETSA), y no el recurrente, la contratada por Kepro para asesorar.

El testigo de cargo Sr. Alexis Obdulio (de Kepro) habla (y se impugnará su admisión) de una reunión, pero la data en 1990, no habiendo inspecciones hasta 1993).

Denuncia que no se investigó el origen de ingresos a favor de Primitivo Patricio en Andorra, que se declaran probados, y que procedían de Suiza.

Finalmente el recurrente protesta que fue ajeno a la decisión por parte de Kepro de conformarse en las actas.

En relación al delito de falsedad, tras reconocer la veracidad de lo que se proclama como hecho probado sobre el contenido de las actas, la no denuncia por delito fiscal, o la no investigación de la intervención de sociedades intermedias y de los medios de pago en algunos casos, pero rechaza que de ello sea lógico deducir la existencia de falsedad, estimando que ello vulnera la presunción de inocencia.

Examina cada una de esas imputaciones.

En cuanto a la omisión de perseguir determinados delitos (este recurrente no es condenado por ese delito), afirma que, en ese tiempo no cabía estimar delito fiscal la obtención indebida de devoluciones y la denuncia se supeditaba al principio de oportunidad.

En lo que se refiere, respecto al delito de falsedad , a la falta de investigación del destino de los medios de pago, el recurrente advierte que la misma habría de afectar al destino que el vendedor, en quien se genera un incremento de patrimonio, dio al dinero que entrega Kepro como comprador. No consignar el medio de pago solamente perjudica a quien compra (Kepro) que es el sujeto pasivo de la inspección.

Critica la tesis de la acusación de que el precio que consta en acta de conformidad se consolida. Por el contrario nada impediría replantear su realidad cuando se inspeccione a la entidad compradora cuando, y si realmente llega, posteriormente, a revender.

En cuanto al reproche de la sentencia a Kepro por no regularizar, el recurrente dice que si no se regulariza es porque no hay nada que regularizar, porque Kepro compra y no es, aún, vendedora en las operaciones objeto de inspección.

En cuanto a la afirmación de la acusación sobre la posibilidad de no hacer actas o hacer actas previas, advierte que el efecto de no hacer acta puede ser la prescripción, y las actas previas proceden cuando no se ha podido culminar la investigación pero de los hechos concernientes a la determinación de la base imponible y la plusvalía (de Kepro) no ocurriría hasta que, tras ser compradora, venda posteriormente.

En todo caso, culmina el recurrente, no tenia sentido falsificar actas impuesto sociedades porque Kepro que funcionaba como grupo consolidado tuvo pérdidas y fue a concurso.

  1. - La sentencia afirma que los responsables del GRUPO KEPRO, conocedores y conscientes de la relación existente entre ambos acusados, SRS. Primitivo Patricio y Silvio Virgilio precisamente en consideración a ello, decidieron contratar al SR. Silvio Virgilio para que siguiera el curso de las inspecciones, informara y asesorara sobre su contenido y sirviera de intermediario, de enlace y estrecho contacto con el actuario, Primitivo Patricio .

    Así, se materializó el acuerdo entre ambos acusados con el común designio y propósito de lucrarse personal e ilícitamente mediante la petición de dinero a los responsables del GRUPO KEPRO a cambio de otorgarles un trato de favor fiscal elusivo en las inspecciones tributarias que iban a acometerse.

    La solicitud de efectivo se produjo inicialmente en el año 1993, una vez iniciadas las diferentes actuaciones inspectoras y se fue reiterando en el decurso de las mismas hasta su culminación en el mes de noviembre de 1995.

    Respecto a la petición de dádiva a representantes de Kepro declara la sentencia que se lleva a cabo en el despacho del recurrente y lo afirma partiendo del testimonio, no solamente del Sr. Alexis Obdulio , cuya consideración impugna el recurrente, sino también de lo manifestado por dos testigos, los Sres. Lucas Cecilio y Ezequiel Urbano , Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración de la sociedad Inversiones SŽAgaró, a laque se había incorporado como socio una empresa del grupo Kepro (Kepro Costa Brava). La petición de dádiva se acompañaría de una revisión de la participación de Kepro Costa Barva en Industrias SŽAgaró.

    Este testimonio de los Srs. Lucas Cecilio y Ezequiel Urbano le permite a la sentencia afirmar que la reunión citada tuvo lugar en marzo de 1993 . Atiende para ello al testimonio del Sr. Lucas Cecilio que dice que la reunión ocurre en la primavera de ese año. Y hace referencia a que fue poco después del inicio de la inspección por otra actuaria (Mercadal), estimando no incompatible con tal conclusión el dato de que la fecha del contrato del recurrente fuese posterior.

    También subraya que las actas levantadas por el Sr. Primitivo Patricio no son objeto de reclamación, infiriendo de ello que precedía pacto al efecto y, no cabe olvidar, que el Sr. Silvio Virgilio , aunque no era quien intervenía representado al sujeto pasivo tributario, le asesoraba.

    Recuerda la sentencia los testimonios de agentes de la Uri 27 dando cuenta de las visitas de este recurrente a la inspección. Lo que autoriza a inferir que formaba parte del acuerdo delictivo, ya que colabora "activamente y de primera mano de forma relevante e imprescindible" con el Sr. Primitivo Patricio , en la falsedad de las actas, de la misma manera que en la exigencia de la dádiva de 50.000.000 de pts.

    Si bien no se investigó el origen de los ingresos en cuenta abierta a favor del Sr. Primitivo Patricio en Andorra, procedentes de Suiza, la sentencia los relaciona con la exigencia de dádiva antes acreditada.

    También se cuida la sentencia de indicar la relación del Sr. Silvio Virgilio con el Sr. Primitivo Patricio en la sociedad IM ADMINISTRACION, y que eran vecinos de Playa DŽAro, siendo dicha cercanía al inspector la única justificación que la sentencia encuentra para que percibiera del grupo inspeccionado un millón de pesetas al mes. Y, resalta, únicamente por llevar una "inspección" (pág. 589).

  2. - Los citados elementos de juicio constituyen, por una parte, prueba directa del hecho de la petición de dádiva de la que da cuenta el testimonio de dos personas. La credibilidad del testimonio citado constituye un parámetro cuyo control no forma parte de la exigencia de presunción de inocencia, a excepción de que se funde en criterios irracionales o absurdos.

    Ciertamente ese testimonio viene referido en la sentencia a una reunión en la que no está presente el Sr. Primitivo Patricio , que sí, dice la sentencia, lo habría estado en otra en el mismo despacho. Esta otra reunión, con el Sr. Alexis Obdulio , es cuestionada porque se funda en su testimonio, el cual habría sido depuesto en circunstancias en las que la defensa del recurrente no pudo intervenir y en fase de instrucción. No obstante basta la certeza sobre la reunión con los miembros de Industrias SŽAgaró para dar por existente la reclamación de la dádiva a favor del Sr. Primitivo Patricio , en cuya realización el papel del Sr. Silvio Virgilio resultó determinante.

    Otros elementos de juicio tienen un indudable papel, cuando menos, corroborador. Como las relaciones del Sr. Silvio Virgilio con el Sr. Primitivo Patricio , o los ingresos en cuentas de éste no justificados. O, además de los que la sentencia expone, la referencia que la, representación del Abogacía del Estado hace el dato de que el Sr. Silvio Virgilio aparezca contratado, siquiera a través de una persona jurídica bajo su control, para asesorar cuando existen ya otras entidades desplegando esa labor técnica profesional. Como deriva de la referencia al informe de Arhur Anderssen (pág. 556). El propio recurso da cuenta de la asistencia de representantes de esa consultora y del de Ernst &Young a la reunión del Consejo de Kepro en septiembre de 1995. Por otra parte la petición de 50.000.000 de pts. no se puede atribuir al coste del asesoramiento cuando ya se pactó al respecto nada menos que un millón de pesetas al mes.

    La sentencia aún añade, como indicio del vínculo del recurrente con el Sr. Primitivo Patricio , que en la diligencia de entrada y registro efectuada en el despacho del Sr. Silvio Virgilio se halló documentación e información correspondiente al expediente de Dª Estefania Natalia y Reineta (pág. 624).

    El motivo se desestima en lo que al delito de cohecho se refiere

  3. - En relación a la denuncia de vulneración de la garantía de presunción de inocencia referida a los hechos por los que se imputa al recurrente la participación en el delito de falsedad, el motivo se queda sin contenido en la medida que tal delito no es estimado en la imputación al Sr. Primitivo Patricio .

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO

1.-1.- Con tan reiterada como inadmisible acumulación de la invocación en un mismo motivo de los fundamentos, a que se refieren los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el tercero de los motivos protesta que la sentencia asuma como elemento de convicción la declaración de un testigo (Sr. Alexis Obdulio ), depuesta en la instrucción y sustraída a la contradicción en su producción que pudiera suscitar el ahora recurrente.

El recurrente no fue imputado hasta el día siguiente a ese testimonio sumarial (f. 10.739) y lo fue (Auto de 28 de noviembre de 2001) por esa declaración, declarándose simultáneamente el secreto de las actuaciones y la entrada en el despacho del recurrente.

Ese testimonio es, según el recurrente, relevantemente decisivo en cuanto a la prueba de si medió o no oferta, o petición, y pago de 50.000.000 de pts.

  1. - La sentencia se refiere a la exigencia de la dádiva en la declaración de hechos probados (pág. 171 y 172) y en la fundamentación jurídica (pág. 589). Describe la misma como ocurrida en una reunión que, aunque llevada a cabo en el mismo despacho del recurrente en que tuvo lugar una reunión a la que asistiría el testigo al que se refiere el recurso, éste no estaba presente. Ciertamente se declara probado que la exigencia tenía como destinatario el Sr Alexis Obdulio , Consejero delegado, socio, fundador y accionista del grupo Kepro. Pero no que se encontraba en la reunión en el momento de la exigencia por parte del Sr. Silvio Virgilio quien, además, la reclamaba para el Sr. Primitivo Patricio . Esta corrupta reclamación de dádiva se efectúa en la reunión a la que asisten los Srs. Ezequiel Urbano y Lucas Cecilio , además del recurrente.

Es de subrayar que, aunque el Sr. Ezequiel Urbano intervenía en condición de Secretario del Consejo de Administración de "INVERSIONES SŽAGARÓ", la reclamación de la dádiva tenía a Kepro como destinatario interesado, porque a aquella sociedad se había incorporado una sociedad de este grupo ("Kepro Csota Brava") En efecto, dice el hecho probado, la reclamación del pago de la prestación corrupta ofrecida se acompañaba de la advertencia, para el caso de impago, de endurecer la inspección del grupo extendiendo el ámbito de aquella con una nueva valoración jurídico tributaria de la participación de Kepro en Inversiones SŽAgaró.

Así pues el testimonio del Sr. Alexis Obdulio , origen del motivo, ha sido objeto de total prescindencia en la fundamentación de la probanza del hecho típico del cohecho. Ni se le menciona en el fundamento jurídico de justificación de la prueba al respecto en la pág. 589 de la sentencia.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO TERCERO

1.- Se denuncia quiebra de forma por no especificarse cual es el hecho que lleva a imputar la cooperación necesaria en el delito de falsedad i nstando la nulidad al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El hecho probado resulta incomprensible, constituyendo una laguna relevante y no subsanable.

No cabe suplir tal defecto en el relato fáctico cuando se exponen los fundamentos jurídicos ( STS 563/2008 ).

  1. - La sentencia proclama como hecho probado que el recurrente Sr. Silvio Virgilio "desempeñó el papel de intermediario y negociador con cierto ascendiente sobre el Sr. Primitivo Patricio para atemperar aquél exacerbado rigor fiscal".

    Y que entre este acusado y el Sr. Primitivo Patricio se materializó un acuerdo "con el común designio y propósito de lucrarse personal e ilícitamente mediante la petición de dinero a los responsables del grupo Kepro a cambio de otorgarles un trato de favor fiscal elusivo en las inspecciones tributarias que iban a acometerse".

    Y se concluye que "el importe total de la regularización ascendió a la cantidad de 424.960.483 pts, no siendo dicha suma resultado de efectiva comprobación llevada a cabo en las actuaciones inspectoras, sino que la misma obedeció al pacto previo alcanzado" entre el Sr. Primitivo Patricio y el recurrente.

  2. - El motivo se queda sin contenido en la medida que tal delito no es estimado en la imputación al Sr. Primitivo Patricio .

CUADRAGÉSIMO CUARTO

1.- El motivo sexto denuncia conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del artículo 386 del Código Penal de 1973 porque los hechos, tal como se declaran probados, no constituyen la cooperación necesaria en cohecho.

Afirma el recurrente que difiere el hecho que se declara probado respecto del hecho que es calificado. En aquél Kepro busca al recurrente por amistad con Primitivo Patricio . En la fundamentación jurídica el recurrente busca a la empresa como abordable para requerirle dádiva. Lo que el hecho probado declara sería complicidad y la cooperación necesaria estimada en la fundamentación jurídica se apoya en un dato diverso del declarado probado.

Entiende que en todo caso se le describe como un "intermediario en el contacto" entre particular y funcionario. Eso no puede calificarse de cooperación necesaria. A lo sumo sería mera complicidad.

  1. - La sentencia declara como hecho probado que el Sr. Silvio Virgilio desempeñó el papel de intermediario "con cierta ascendencia sobre el Sr. Primitivo Patricio " y que la reunión convocada para solicitar la dádiva a los responsables de Kepro tuvo lugar en el despacho del recurrente Sr. Silvio Virgilio y que fueron los acusados, es decir tanto el Sr. Primitivo Patricio , como el mismo Sr. Silvio Virgilio quienes solicitaron la dádiva de 50 millones de pesetas que inicialmente fue rechazada. No obstante, culmina el hecho probado en este punto, al final fueron aceptadas las peticiones de dinero de ambos, es decir, del Sr. Primitivo Patricio , y también del Sr. Silvio Virgilio .

    Con todo incluso se añade: "Así y merced a la intermediación de Silvio Virgilio se alcanzó un pacto, en méritos del cual se incoarían actas amañadas...."

  2. - La diversa descripción de las relaciones y tratos entre Kepro, por el Sr. Primitivo Patricio y el recurrente, acerca de quien tuvo la iniciativa de su instauración, resulta irrelevante. Que la sentencia declare que Kepro busca al recurrente por su conocimiento del Sr. Primitivo Patricio no excluye que el Sr. Silvio Virgilio pactara con el inspector una colaboración sin la cual el cauce para exigir la dádiva a la empresa no existiría.

    La sentencia considera a este recurrente cooperador necesario en el cohecho pasivo del Sr. Primitivo Patricio , y no en el activo de los sujetos pasivos fiscales (pág. 693 de la sentencia). Al respecto resulta indiferente quien tomó la iniciativa del pacto corruptor. Tanto más cuanto que, en definitiva, el tipo penal aplicable es el del artículo 390 del Código Penal y no el del 386 por el que venían penados, tal como dejamos justificado en el fundamento jurídico trigésimo quinto apartado 4.

    Y desde luego la falta de prueba de que el mismo se iniciara con una exigencia del funcionario, impide la aplicación del artículo 423.2 del Código Penal , aún prescindiendo de la vigencia temporal de su redacción posterior al tiempo de los hechos y derogada en 2010.

    Pero es que, además, el comportamiento del recurrente no se circunscribe a una episódica intervención de menor entidad, sino que resulta imprescindible para la obtención del resultado criminal, dada la muy difícil sustituibilidad del recurrente en el proyecto criminal del Sr. Primitivo Patricio para la obtención de la dádiva.

CUADRAGÉSIMO QUINTO

1.- El motivo séptimo denuncia conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración en relación al delito de falsedad del artículo 390.1.4 del Código Penal de 1995 .

Ni hubo falsedad ¬porque el Sr. Primitivo Patricio no falta a la verdad en las actas¬ ni el recurrente sería partícipe de modo penalmente relevante y en ningún caso fue cooperador necesario.

El artículo 390.1.4 del Código Penal 1995 exige que el acto mendaz tenga relación directa con la función del autor en cuanto a su deber de veracidad. El delito de falsedad es un delito de "expresión".

No cuestiona el recurrente que quepa la modalidad omisiva en el comportamiento tipificable como falsedad. Rechaza la cita de la STS 1391/2003 (caso próximo) porque según el recurrente mal invocada por la sentencia recurrida. Porque en el presente caso, a diferencia del juzgado en aquella sentencia, Pernas no elimina datos, como ocurría en el caso de la sentencia citada, sino que da por buenas las alegaciones.

En juicios de valor no se falta a la verdad. Eso sólo cuando se describe. Además se dice que las liquidaciones eran correctas. La actuación del Sr. Primitivo Patricio puede no ser correcta, pero no por faltar a la verdad. Además el recurrente, aunque el Sr. Primitivo Patricio actuara con falsedad, no coopera a ello.

  1. - Excluida la falsedad imputada al Sr. Primitivo Patricio en relación a los hechos en que se declara la participación del Sr. Silvio Virgilio el motivo queda sin contenido.

CUADRAGÉSIMO SEXTO

1.- Reincidiendo en la ya advertida inadmisible acumulación de la invocación en un mismo motivo de los fundamentos a que se refieren los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por inadecuada motivación en la determinación pena.

Reprocha a sentencia que son mal citados los artículos, sin saber siquiera que Código Penal aplica y que se aplica un Código Penal a cohecho y otro a falsedad

  1. - La estimación del motivo relativo a la falsedad y el parcial relativo al delito de cohecho, deja éste sin contenido ya que la pena será determinada en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de esta casacional.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO

1.- También este recurrente tilda, en el octavo motivo, de mal fijadas las bases para la determinación de la responsabilidad civil.

No cabe deferir a ejecución si no se declara probado cuanto es lo que importaba el tributo.

  1. - Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico décimo sexto para justificar nuestra decisión de estimar este motivo.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO

1.- En el motivo noveno reitera la misma pretensión de otros recurrentes sobre infracción de ley por no estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas .

  1. - Damos por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico duodécimo, para justificar nuestra decisión de estimar este motivo .

Recurso de Celso Heraclio

CUADRAGÉSIMO NOVENO

1.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal refuta la afirmación de que el recurrente comprara la voluntad del Sr. Cipriano Samuel con entregas de dinero.

Estima que los documentos invocados prueban que el Sr. Cipriano Samuel le perjudicó a él, a su pareja Dª Felisa Hortensia y a las sociedades controladas por él.

Contra la inferencia de la sentencia, afirma que la finalidad de los pagos al Sr. Cipriano Samuel tenía que ser "otra". Así lo sugiere la coincidencia con los pagos iguales al Sr. Secundino Placido , en el mismo banco y en cuenta correlativa a la del Sr. Cipriano Samuel y efectuados en la misma fecha.

El recurrente dice que era pago por asesorarles en fusiones de las sociedades Torras. Los Srs. Cipriano Samuel y Secundino Placido , dicen, por el contrario, que eran inversiones en swaps entregando a los Srs. Cipriano Samuel y Secundino Placido al Sr. Celso Heraclio en Barcelona y el Sr. Celso Heraclio devolvía en Suiza).

Por otra parte resultaría contraindiciaria, según el motivo, la falta de correlación entre pagos e inspecciones.

  1. - En primer lugar damos aquí por reproducidos los argumentos por los que desechamos el recurso formalizado por el Sr. Cipriano Samuel , ¬fundamento jurídico segundo¬ que fue el receptor de las dádivas entregadas por el ahora recurrente, en todo aquello en que coinciden las tesis de sendos motivos.

La existencia de una actuación inspectora en relación con el recurrente, o personas con la que comparte intereses, no resulta incompatible con el pacto corruptor entre éste y el Sr. Cipriano Samuel como jefe regional de dicha Inspección.

No es intranscendente recordar que la dádiva se dice por la sentencia que se efectúa con fondos, no del Sr. Celso Heraclio , sino del grupo en cuyo nombre la gestionó, que era el grupo Torras. Lo que desvanece en buena medida la incompatibilidad entre las actuaciones del funcionario corrupto relativas a dicho grupo y las que en su calidad de Jefe de Inspección ordenara llevar a cabo respecto del Sr. Celso Heraclio o de sus intereses.

Mas relevante es la advertencia expuesta por la Abogacía del Estado en su impugnación conforme a la cual: La "persecución fiscal" a la que se refiere el señor Celso Heraclio ¬de ser tal¬ no empezaría hasta el 13 de septiembre de 1993, cuando el Sr. Cipriano Samuel da cumplimiento al Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 3 que así lo ordena. Por tanto, la supuesta "persecución fiscal" habría comenzado con posterioridad a que acabaran los pagos que venía haciendo el Sr. Celso Heraclio , lo cual no sólo evidencia que la sentencia impugnada no incurre en error, sino que corrobora el aserto de ésta ya que tal persecución fiscal no se da mientras se producen los pagos.

Respecto de la simultaneidad de pagos en identidad de cuantía que el recurrente efectúa al Sr. Cipriano Samuel y a otra persona (Sr. Secundino Placido ). Reiteramos lo dicho al rechazar el segundo motivo del Sr. Cipriano Samuel Por un lado en lo relativo a que el Sr. Celso Heraclio fuera persona con disponibilidad conferida por el Grupo Torras de los fondos de éste. Ya que el tal grupo de sociedades fuera objeto de intensa actividad inspectora por quienes dependían del recurrente. Pero también a que, pese a la existencia de la "comunidad de intereses", que como dejamos dicho pone de manifiesto la sentencia, incluía al recurrente, al Sr. Celso Heraclio y también al Sr. Secundino Placido , no se acredite que los pagos suizos y aquellos comunes intereses estuvieran vinculados. Y, por otro lado, reiteramos que el funcionario Sr. Cipriano Samuel resultaba accesible a tal medio corruptor precisamente en un contexto como el, tan invocado como opaco, de aquellas relaciones económicas fluidas entre ellos.

Tampoco es despreciable, como decíamos allí, el valor corroborador de ese fracaso que cabe atribuir a la divergencia entre este recurrente y el coimputado pagador Sr. Celso Heraclio que predica una finalidad absolutamente diversa de esos pagos por él hechos.

Tampoco la supuesta distancia cronológica entre los pagos y las actuaciones inspectoras puede ser acogido como acreditativos del error en cuanto a la finalidad que la sentencia imputa a aquellos. Como dijimos en respuesta al recurso del Sr. Cipriano Samuel ese distanciamiento no es tal si se atiende, no a la fecha de comienzo de una inspección, de acaecer y data bien previsible, sino precisamente al comienzo de las operaciones que se erigían desde su misma ideación en notorio riesgo fiscal. Así, según los hechos probados, Extor, luego Acie, comienza el viaje hacia las pérdidas que iban a actuar de colchón de ulteriores plusvalías, en junio de 1988, y uno de los mecanismos de absorción de plusvalías como la facturación imaginativa ocurre a partir de julio de 1990. Fechas bien próxima a la de la primera de las suculentas entregas de dinero al recurrente.

En todo caso las exigencias del cauce casacional elegido requieren que los documentos invocados acrediten por sí solos, sin añadiduras de otros medios, ni complementarias inferencias, el error que se denuncia. Así como que el documento que funda el motivo no se ve contrapuesto al resultado de otros medios de prueba diversos atendidos por la sentencia.

Y no puede decirse de los documentos invocados que por sí solos, sin añadidas inferencias y esfuerzos retóricos complementarios, puede poner en evidencia que la afirmación del citado pacto delictivo no tuvo lugar.

A lo que aún cabe añadir que esa conclusión inútilmente combatida en el motivo es fruto de otros medios probatorios. Lo que, conforme a las exigencias del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a rechazar el motivo.

QUINCUAGÉSIMO

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, reiterando la línea argumental del anterior motivo.

A fin de desvirtuar la inferencia de la sentencia respecto al hecho de la entrega de dádivas al Sr. Cipriano Samuel , cuestiona las afirmaciones de aquélla sobre la amistad entre el Sr. Celso Heraclio y el Sr. Cipriano Samuel . Niega la relación con el Bar Ideal de Barcelona y que fuera el Sr. Celso Heraclio quien recomendó invertir en INPACSA.

Por el contrario, afirma que el recurrente Sr. Celso Heraclio sólo trató con el Sr. Secundino Placido , no sabiendo quien era titular de otra cuenta suiza. Asimismo advierte que la fecha de la mayor parte de los pagos es muy anterior a las fechas de las inspecciones.

En cuanto los vínculos con el Sr. Secundino Placido , señala que la prueba de testigos acredita la relación del Sr. Secundino Placido con fusiones de sociedades de Torras. Éstas supusieron importantes ahorros fiscales. Cita las fusiones de Torras con Pamesa (1989) Cross con ERT (1989) y la de Ebro con Azucarera (1991).

Reprocha a la sentencia la absoluta falta de prueba sobre la influencia en Ovidio Agustin respecto a IBUSA, que niega.

  1. - Nos remitimos a lo antes expuesto ¬fundamento jurídico segundo¬ sobre el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Como también reiteramos parte de lo ya expuesto en el motivo anterior. El recurrente, en efecto, reitera la estrategia retórica desplegada para fundar aquel motivo a la hora de denunciar la vulneración de la garantía constitucional. Así lo que concierne a la existencia de un fundamento de los pagos al Sr. Secundino Placido , la simetría de lo que éste percibe con lo que se hace llegar al Sr. Cipriano Samuel o el distanciamiento en el tiempo entre los pagos y las inspecciones a sociedades del grupo Torras.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

1.- Denuncia en el tercero de los motivos, conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de precepto legal estimando que los presupuestos de la inducción a falsedad no derivan de los hechos probados.

Porque aquella declaración de hechos probados no explicita una influencia directa sobre el autor de la falsedad (el Sr. Ovidio Agustin obedece al Sr. Cipriano Samuel no al Sr. Celso Heraclio ). Tampoco se describe influencia en relación a delitos concretos .

Ni se pone de manifiesto la concurrencia de dolo por no conocer el recurrente lo que los falsificadores iban a hacer.

Finalmente la influencia supuesta no sería en ningún caso determinante ya que el falsificador corrupto ya dispuesto por sí a falsear.

  1. - La sentencia afirma como probado que realizó diversas entregas de dinero al Sr. Cipriano Samuel con la finalidad de comprar su voluntad y, por su actuación, evitar las regularizaciones fiscales de las empresas del Grupo Torras. Y que es el Sr. Cipriano Samuel quien recaba y obtiene la colaboración del actuario falsario Sr. Ovidio Agustin , el cual accedió, pese a no recibir dinero de ese grupo de empresas, pero aceptando el requerimiento del Sr. Cipriano Samuel , debido a que así podía llevar a cabo otras actuaciones delictivas con el asentimiento del Sr. Cipriano Samuel como Jefe Regional.

La sentencia describe todas las actuaciones del Sr. Cipriano Samuel y el Sr. Ovidio Agustin en relación al grupo de empresas por cuya cuenta actuaba el Sr. Celso Heraclio .

  1. - Por lo que se refiere a la concreción de hechos susceptibles de ser subsumidos en la inducción a la falsedad, la sentencia difícilmente podía ser más explicita. En efecto afirma: D. Celso Heraclio , se aseguró de la compra de la voluntad del Sr. Cipriano Samuel mediante nuevos pagos, con la finalidad de que en el curso de las inspecciones no se descubrieran ni se regularizaran los riesgos fiscales que estas sociedades presentaban, y por tanto no se descubriera la verdadera cuota defraudada. Más cuando, a continuación, la sentencia describe con extensión cuales fueron las falsedades que, fruto de esa inducción, se llevaron a cabo por el actuario Sr. Ovidio Agustin en dependencia orgánica del también acusado de dichas falsedades, el Sr. Cipriano Samuel .

La generalidad de los comportamientos en los que se determinaba la actuación de los falsarios Srs. Cipriano Samuel y Ovidio Agustin es perfectamente compatible con la concreción exigible por la nota de vinculación directa de la influencia y el delito en que se traduce el comportamiento del influido. Y ello porque los funcionarios sabían inequívocamente cuales eran los expedientes en que se les determinaba a actuar falsamente y cual el comportamiento al que se les instaba.

El dato de que el Sr. Celso Heraclio no instase directamente al Sr. Ovidio Agustin a la realización de los comportamientos constitutivos de falsedad, no es obstáculo para considerar que, en definitiva también es inductor de dicho actuario. Se trata de los denominados casos de inducción en cadena que, más que modalidad de participación en la participación, ya que la participación no es propiamente un tipo penal autónomo, se puede considerar próximo al concepto de inducción mediata . El fundamento de su castigo no es otro que la elevación del riesgo del ataque al bien jurídico por parte del que comete el delito objeto de inducción.

A esa inducción afecta decisivamente quien "desencadena" las influencias que produce la resolución de cometer el delito. Si, como en el caso que juzgamos, resulta acreditado que el primer inductor delimita adecuadamente cuales son los comportamientos que, en definitiva, se procuran. Obviamente siempre que concurran en el desencadenante los elementos subjetivos de consciencia y voluntad de tal consecuencia final.

Especial consideración merece la argumentación que pretende excluir la existencia de una determinación de la voluntad delictiva en los destinatarios de la influencia del Sr. Celso Heraclio por considerar que tales funcionarios estaban decididamente resueltos al comportamiento que observaron al asumir el compromiso inherente a la aceptación de la dádiva.

Ciertamente, salvo en el caso de la pieza Kepro en referencia a los acusados Sres. Primitivo Patricio y Silvio Virgilio , l a sentencia no especifica quienes tuvieron la iniciativa que condujo al pacto corruptor. Así se dice de manera no muy específica en cuanto a ese particular que los funcionarios falsarios ....se mostraron propicios a los intereses de determinados contribuyentes de elevado perfil económico, alentados por las ventajas o beneficios patrimoniales que éstos les ofrecieron con la finalidad de ganarse sus voluntades en perjuicio del Erario Público. Los corruptos contactos entre funcionarios y empresarios se instrumentalizaron en algunos casos a través de los asesores legales y/o fiscales de los empresarios, movidos por las significativas recompensas, beneficios o ventajas económicas proporcionadas por dichos contribuyentes o sus representantes, los mencionados Inspectores de Hacienda torcieron intencionada y deliberadamente el ejercicio de sus funciones públicas con la finalidad de beneficiar la posición tributaria de aquéllos en detrimento de la Hacienda Pública.

Estas conductas, que debieron surgir de forma individual, sin embargo se generalizaron por estos inspectores de hacienda, quienes realizaban lo que podríamos denominar "encargos de indebido ahorro fiscal" para el empresario que les pagaba. Pero, al mismo tiempo, debían de colaborar con los otros inspectores, para que estos, a su vez, pudieran cumplir con sus propios "encargos de indebido ahorro fiscal", de quien percibían dinero y bienes patrimoniales.

En el caso de que sea el funcionario el que asume la iniciativa instando al particular al pacto de corrupción la doctrina excluye toda posibilidad de considerar que aquél actúa bajo inducción. Al efecto se descarta la hipótesis de lo que podría denominarse mutua inducción.

Descartada la iniciativa del funcionario en el recabar la dádiva, el relato fáctico de la sentencia no excluye desde luego la hipótesis que sugiere el recurrente. Puede partirse por ello de que el funcionario mostraba una clara disposición para llevar a cabo el hecho delictivo de interés para el particular, cuando no incluso un cierto auto-ofrecimiento.

Pero ello no implica la desaparición del componente delictivo característico de la participación por inducción del particular en el acto que, por razón de lo percibido, lleva a cabo el funcionario.

Desde luego la disponibilidad ¬o querer potencial¬ previa a la realización de un acto es un estadio anterior a la resolución ¬o querer actual¬ de ejecutarlo. Cuando el tránsito de uno a otro de esos momentos de la voluntad se condiciona a la realización de un acto por otro, éste adquiere tal relevancia que se puede tildar de determinante de la efectiva decisión de ejecutar. Cumpliendo así el correspondiente requisito típico de la inducción.

Así lo ha entendido un importante sector de la doctrina española que llega a postular que: "La mera inclinación o disposición del autor para la comisión del hecho no excluye la posibilidad de inducción. La iniciativa puede partir incluso del autor material..." Y es que, como también señala un importante sector de la doctrina alemana, el predispuesto no es equiparable al omnimodo facturus , futuro hacedor incondicionado que está por sí decidido al hecho y no espera impulso ajeno ninguno, sino que quiere por su propio impulso.

No podemos aceptar que esos supuestos de pre-disponibilidad del funcionario condicionen solamente la "ejecución" del acto y no la "resolución de ejecutarlo", como postula algún otro sector doctrinal. Tal escindibilidad se muestra harto artificiosa.

Por ello, aplazando para el quinto motivo el examen de la concurrencia en la exigencia de responsabilidad penal a título de cohecho y además por esa inducción a la falsedad, el presente motivo debe desestimarse proclamando que la dádiva constituye en el presente caso una forma de inducir al delito de falsedad del que es autor el funcionario corrompido.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

1.- Alega que se vulnera la norma que proscribe el Bis in idem al penar el delito de cohecho y, al mismo tiempo, las inducciones a otros delitos imputados a los funcionarios acusados. Estas inducciones estarían, en relación al particular, copenadas ya con el cohecho, siendo inherentes al mismo.

Añade también el recurrente que la imputación de lo hecho por otros, por razón del cohecho, es un caso de responsabilidad por vesari in re illicita.

  1. - El artículo 391 del Código Penal de 1973 , como el 423 del de 1995, antes de la reforma por Ley Orgánica 5/2010, y el 424.1 del mismo, tras dicha reforma, establecen identidad de pena para el particular autor del cohecho activo que para el funcionario del pasivo . No obstante cabe discutir si esa identidad es respecto a la pena por el cohecho o se refiere también respecto a la dualidad de sanción, que suma a la pena del cohecho la del delito que el funcionario comete por razón del mismo.

La consideración de que la doble sanción al particular implica que lo que para éste constituye una única realidad ¬obtener un comportamiento del funcionario mediante la entrega de un precio por ello¬ se vería penado dos veces, una como cohecho y otra con la pena de inductor de ese otro delito. Desde la perspectiva de la antijuridicidad prevista por el legislador, no puede desconocerse que, si la pena del cohecho activo se determina en función del comportamiento a seguir por el funcionario receptor , la pena de aquél ya sanciona esa doble ofensa de bienes jurídicos, que se predica para el acto de entregar la dádiva y el acto del funcionario cometido por razón de la dádiva recibida.

Por eso, respecto de la sanción al particular, podría postularse como solución la consideración de tal supuesto como un concurso de leyes . Por un lado la que sanciona el cohecho y, por otro, la que sanciona la inducción. Ese concurso de normas se resolvería acudiendo al artículo 8 regla 4ª del Código Penal , dado que no sería de aplicación ninguna de las que le preceden. Es decir se impondrá la pena que resulte más grave según la norma penal prevista para el delito cometido por el funcionario. Aunque, de aplicarse la norma que, por ser más grave, sanciona el delito finalidad del cohecho, y no éste, cabría la estimación de la agravante de precio. De ser la pena del cohecho, pese a ser definido por el carácter delictivo del comportamiento ulterior del funcionario, la más grave, la antijuridicidad de ese otro comportamiento del funcionario corrupto quedaría absorbida.

Tal sería la solución para los supuestos de comisión previos a la vigencia de la actual redacción del delito de cohecho que ya no incluye el criterio del carácter delictivo del acto del funcionario como elemento del tipo de cohecho.

La pena de la falsedad en el artículo 302 del Código Penal de 1973 era la de prisión mayor y multa, por lo que, aún cuando la condición de extraneus puede acarrear la imposición de la pena inferior en grado, dando lugar a la imposición de la pena de prisión menor, ésta, por aplicación de la agravante de precio, se impondría en su máximo grado. La pena para el cohecho activo del artículo 385 del mismo Código Penal sería la de prisión menor, pero que no podría superar el grado medio. Además la multa estaría en función del importe de la dádiva, superior en este caso al 1.000.000 de pts, y más si esta multa se impone en un grado inferior.

Por ello, dado que la pena de la inducción por extraneus al delito de falsedad, incluso rebajada en un grado, acarrea una privación de libertad mayor, debería sancionarse el comportamiento del recurrente solamente a título de falsedad, como inductor y con la agravante de precio . Esa pena es inferior a lasumade las del cohecho y la falsedad que se imponen en la sentencia recurrida . Por ello la estimación parcial del recurso en el sentido expuesto no constituya una reforma a peor de la penalidad que venía soportando el recurrente.

La anterior respuesta no se ha estimado así en anteriores decisiones de la jurisprudencia ( STS 1194/2004 de 7 de diciembre , o la de 14 de noviembre de 2003 en el caso Metro3). Ni es de aceptación mayoritaria en la doctrina. Estimamos sin embargo que concilia de manera adecuada las consecuencias de la proscripción de la doble sanción por el mismo hecho. Supeditada, claro es, a que el comportamiento del particular no haya ido más allá de la entrega de la dádiva. Por lo que habrá de estarse a las circunstancias de cada caso concreto .

El motivo se estima parcialmente con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia dictada a continuación de esta de casación.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO

1.- Subsidiariamente, para el sólo caso de que fueran estimados los tres anteriores motivos, el recurrente alega que la no estimación de la prescripción del delito de cohecho implica otra vulneración de precepto penal que invoca al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado que, de estimarse los anteriores motivos, no cabría imputar al Sr. Celso Heraclio ni falsedad ni prevaricación, no cabe extender el plazo de prescripción por conexidad con esos otros delitos.

Al efecto indica como fecha de la última dádiva el día 10-2-1993. La fecha de incoación del procedimiento es del año 1999.

Estima que la pena imponible por el cohecho del artículo 391 en relación con 385 del Código Penal de 1973 determina la prescripción en plazo de cinco años.

Y advierte que cabe abordar este tema en casación.

  1. - Basta advertir que no ha sido estimado el motivo que solicitaba la exclusión de la sanción por el delito de falsedad, para rechazar éste cuya propuesta se hacía subordinada a la estimación de la impugnación de la sanción por tal delito de falsedad.

El motivo se desestima.

Recurso de Teodulfo Teodosio

QUINCUAGÉSIMO CUARTO

1.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración del derecho a un juez imparcia l. Alega que no lo fue la Presidenta del Tribunal a la que le reprocha que se implicó activamente en el debate. Le reprocha también el tono inquisitivo en preguntas hechas a testigos y las añadiduras a esas preguntas de valoraciones que el recurrente estima impertinentes. Además de subrayar la extensión en el tiempo de la intervención de la Presidencia.

La sentencia pondría de manifiesto la falta de imparcialidad cuando habla de pacto de silencio de testigos y peritos, evidenciando el prejuicio de que parte al valorar la prueba y al acoger los sarcasmos de la acusación además de asumir acríticamente la pericia de ducha acusación.

Critica en particular las preguntas de la Presidenta a los testigos Sr. Eutimio Laureano ; al Sr. Nazario Urbano y al Sr. Olegario David .

Invoca el artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Reprocha a la sentencia de instancia que, tras reconocer que hubo "tensión dialéctica", la imputa sin justificación a la estrategia de defensa y critica las valoraciones que en ella se hace acerca de especulativos pactos de silencio entre testigos y peritos.

Estima el recurrente que, a diferencia de la fase anterior al juicio oral, llegados a éste impera el principio acusatorio . El Tribunal debe mantener una rigurosa imparcialidad, debe guardar en la medida de lo posible una actitud pasiva, dejando que sean las partes quienes lleven la prueba al proceso y quienes lleven a efecto su práctica por medio de sus preguntas e intervenciones.

  1. - La sentencia recurrida, en inusual previsión de este reproche, adelanta la justificación de lo que el motivo le imputa.

    Se refiere a tal efecto a la escasa o nula colaboración de determinados testigos y peritos, que le llevaron a recelar de sus testimonios o de sus dictámenes periciales, y no ya por tratarse de testigos o peritos de parte, sino por el tono, la actitud y la deriva de sus respuestas evasivas, huidizas, vagas, ambiguas e imprecisas, cobijadas en un hermetismo o mutismo selectivo, cuando no reticentes, renuentes o manifiestamente contradictorias, llegando el Tribunal, dice la sentencia, a detectar en algunas de sus intervenciones visos de mala fe procesal concomitantes a su torticera actuación.

    De algunos testigos proclama la sentencia el talante mostrado indicando que muchos de ellos, sistemáticamente, y de forma harto socorrida y de manera mimética y recurrente, como si actuasen bajo determinada consigna, adujeron problemas o falta de memoria (incluso de gafas, como con dosis de ironía expuso el Ministerio Fiscal, pues la patología de la presbicia fue otro elemento esgrimido) para sortear o eludir abiertamente la respuesta requerida a cuestiones indudablemente relevantes.

    No elude la Sala de instancia dirigir reproches a determinados Letrados, quienes, en opinión de aquella, en el ardor del derecho de defensa que tenían encomendado, se empecinaron en efectuar preguntas de tipo testifical a un perito, y que en el Juicio oral intentaron generar una confusión sobre el objeto del proceso, y convertir en un juicio fiscal lo que es un juicio por cohecho y falsedad documental.

    Y, en fin, acaba invocando la doctrina que, estima, ampara el modo de dirigir el debate desde la aplicación de la facultad conferida en el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en aras de aclarar cuestiones planteadas a lo largo del proceso, máxime en sede pericial, habida cuenta, insistimos en ello, de la densidad y complejidad de las pericias y su hondo calado técnico tributario, refutando el reproche de cualquier atisbo o asomo de apariencia o de sospecha de parcialidad que pudiera argüirse, sin que por lo demás las partes efectuaran expresa y formal protesta, reparo ni queja alguna.

  2. - Hemos de hacer dos advertencias previas. La primera que, aunque otras partes, que no alegaron este motivo, se adhirieron al mismo en la vista del recurso de casación, su pretensión ha de quedar subordinada a los términos expuestos y a la suerte seguida por el que formula este recurrente. La segunda que, dada la estimación de otros motivos de este recurrente, la tacha de parcialidad ha de examinarse solamente en la medida que trascienda a las pretensiones de los motivos no estimados.

  3. - En primer lugar debe distinguirse el principio acusatorio del denominado principio de aportación de parte , en lo que a la iniciativa probatoria se refiere. Y que en nada contraviene aquel principio cierta presencia en el sistema procesal de su contrario el principio de investigación oficial, como se ha cuidado de señalar la mejor doctrina procesalista. Como también ha de cuidarse de diferenciar estrictamente la exigencia de imparcialidad en el juzgador, por más que todos los principios aludidos puedan relacionarse de la estructura del proceso en el sentido de configurar ésta al modo del sistema (que no principio) acusatorio o inquisitivo, o del lamentablemente persistente en España denominando acusatorio mixto.

    Sin entrar ahora en una teorización impropia de esta sede, debemos convenir en que la imparcialidad del juzgador es, en todo caso, piedra angular para legitimar su decisión en un sistema procesal penal democrático. Y tal condición implica, en cuanto al principio acusatorio, que el juzgador no introduzca como objeto del proceso lo que las partes no han propuesto, y, desde le punto de vista de la configuración de la prueba , que respete la prevalencia , que no la exclusividad , de la iniciativa de las partes para la aportación de los medios y de la gestión de su práctica.

    No está demás recordar al efecto que el juicio equitativo (artículo 6 de la Convención Europea) puede verse más comprometido por la neutralidad del juzgador, que por cierta oficiosidad, cuando la situación de desequilibrio, en que incide la dirección del debate, sea grave e injustamente perjudicial para una de las partes.

    De ahí las previsiones legales ¬artículo 729, y 708, e incluso el 716 del que deriva la conveniencia de advertencias al testigo como paso previo a la deducción de testimonio¬ que compatibilizan aquellos principios de aportación y oficiosidad, siquiera siempre con el límite de no alterar "los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación".

    Desde luego la imparcialidad del juzgador como garantía constitucional integrada en el derecho al juez ordinario, según unos, o en el derecho a un proceso con todas las garantías, según otros, puede ser vulnerada más allá de las transgresiones de ese principio de aportación de parte. La denuncia cabe siempre que el juez asuma indebidamente comportamientos que solamente le están atribuidos a quien es parte. Sea añadiendo contenido al objeto del proceso, sea extravasando los límites de la aportación probatoria.

    La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recogida por la constitucional española, ha venido a acuñar otro ámbito de quiebra de aquel derecho. No sin que se hayan formulado más de una crítica dogmática al respecto.

    Así se ha venido formulando, desde una doble perspectiva, el cuestionamiento de la imparcialidad en el juzgador cuando se aprecia que el mismo ha pre-juzgado y adoptado una decisión al margen del desenvolvimiento del proceso. Lo que ocurrirá, por un lado, cuando se prueba la concurrencia de alguno de los supuestos legalmente típicos de sospecha , que imponen la obligación de abstención o abren el cauce para la recusación . Y, por otro lado, cuando, aún sin que pueda predicarse aquella situación legalmente prevista, la actitud del juzgador reporte razones que legitimen la sospecha de que el juzgador no es un tercero ajeno.

    En nuestra Sentencia TS 222/2010 de 4 de marzo , ya recordábamos lo que se decía en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 229/2003 (Pleno) de 18 diciembre : Nuestra jurisprudencia ha señalado que el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ) otorga al acusado en un proceso penal el derecho a exigir del Juez la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, siendo un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002 de 3 de junio ).

    El motivo que examinamos sitúa la denuncia en este último aspecto de la imparcialidad, como confianza en la ausencia de prejuicio. Y lo hace precisamente desde esa segunda perspectiva, y no por invocación de uno de los supuestos legales de obligada abstención. No cabe pues el reproche que se le hace al recurrente de evitación de una supuesta obligación de recusación.

    Ahora bien esa referencia al sentimiento generado en una de las partes acerca de la parcialidad o imparcialidad del juzgador no puede ser tributaria de su eventual pusilanimidad. Debe valorarse su justificación desde parámetros que por su objetividad lleven a compartir la sospecha por la generalidad y no solamente por el afectado. Lo que obliga a considerar las circunstancias del caso concreto ( STC 188/2000 de 10 de julio y 130/2002 de 3 de junio ).

    Entre esas circunstancias no han de incluirse como especialmente significativas los datos que permitan descalificar la actitud del juzgador por su descortesía, o, incluso, si se quiere, grosería. Dicho sea en términos abstractos y no porque estimemos así lo ocurrido en este caso. Esta actitud puede desencadenar iniciativas en el orden disciplinario. Pero son compatibles con la más absoluta falta de prejuicio o predisposición a favor de las tesis de una de las partes.

    También cabe predicar no poca neutralidad del dato de la extensión en el tiempo de la actividad oficiosa. Por lo demás siempre relativa. Bastaría en este caso comparar, como hace la impugnación formulada por la Abogacía del Estado, la duración de los interrogatorios por la Presidencia del Tribunal con los muchos meses de duración de las sesiones del juicio oral.

    Sí resulta, por el contrario trascendente, como analiza ampliamente dicha impugnación, el contexto en el que la Presidencia del Tribunal adopta su iniciativa en los interrogatorios, y el sentido dado a la estrategia de sus preguntas, que uno de los testigos identificaba con al sugerente expresión del "por donde va" dicha Presidencia cuando insiste en determinados aspectos.

    Es por eso que no podemos compartir el énfasis de la queja del recurrente cuando ejemplifica las situaciones ocurridas al interrogar, entre otros, a los testigos Srs. Eutimio Laureano , Olegario David o Nazario Urbano . Porque los pasajes transcriptos del interrogatorio no evidencian un designio de orientar el sentido de la respuesta del testigo, sino de que el mismo no omita en la respuesta aspectos de aquello sobre lo que es preguntado. O, al menos, a eliminar la equivocidad que la Presidencia del Tribunal no podía erradicar de lo que el testigo venía manifestando al responder a las partes. Aspectos que, con independencia de que redunden en aprovechamiento del interés de una parte, sirven a los fines objetivos del proceso, cuya resolución justa requiere premisas correctas. Con eliminación de cualquier atisbo de mala fe que el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone erradicar.

    Advierte el Ministerio Fiscal con tino que el interrogatorio cuestionado en el recurso es el hecho a testigos y peritos, sometidos a deber de veracidad, y no a los que eran parte acusada. Lo que también aleja la sospecha de parcialidad en el Tribunal.

    Es significativa la actuación del Tribunal de instancia en relación al testigo Sr. Marino Hector cuando éste responde a las generales de la ley, en lo relativo a su relación con alguna de las partes. No parece que ello revele parcialidad, sino objetividad. Ni la insistencia en exigir al Sr. Nazario Urbano explicaciones sobre el procedimiento de concesión del crédito al Sr. Ovidio Agustin , dado que lo que constaba revestía aquél de una singularidad inaccesible a los ciudadanos, incluso privilegiados.

    No cabe tampoco prescindir de los episodios que indica la Abogacía del Estado en los que la misma Presidencia del Tribunal hubo de disciplinar la actuación de las partes acusadoras. Como el que se indica con ocasión del interrogatorio del acusado Sr. Cipriano Samuel .

    Y tampoco cabe olvidar que, como cuidan de advertir el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, el número de episodios denunciados se contraen apenas a seis testigos o peritos, habiendo intervenido en torno a 300, y que, aunque en la vista de la casación se añadieran a la protesta, muchos otros defensores de las partes omitieron toda queja en la vista e incluso en los escritos de formalización de los recursos.

    Por todo ello, no apreciando razones objetivas que justifiquen la sospecha de parcialidad en el Tribunal, desestimamos este motivo.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO

1.- También por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en referencia al dato de hecho relativo a la declarada probada efectiva dirección por el Sr. Teodulfo Teodosio padre, que era en aquel tiempo presidente del Barcelona C.F.

La sentencia se funda en que el recurrente era "cabeza de familia", argumento que estima el motivo que no basta para inferir un poder efectivo. Como tampoco basta partir del hecho de que, al ser los dueños la familia, las "grandes" decisiones se toman en familia.

El argumento se tilda de incoherente en la sentencia que no infiere de la misma suerte en el caso de las empresas del grupo IBUSA.

Debe estimarse, afirma el motivo, que la presunción de inocencia no se ha de considerar enervada si existe acreditada una alternativa razonable a la tesis de la imputación. Critica la racionalidad de la recurrida por cuanto, dentro del hecho probado, la sentencia mezcla el argumento de tal probanza. Tener control "político" del grupo de empresas no implica efectiva gestión. La sentencia entiende que la decisión de sobornar cabe inferirla adoptada por quien tiene máximo nivel. El recurso entiende que eso es una presunción contra reo. Vulnera principio de culpabilidad.

El testigo D. Edemiro Inocencio dice que las decisiones sobre venta de piso al Sr. Ovidio Agustin las tomó él exclusivamente.

El recurrente no llevaba cuestiones tributarias Eso era atribución del Sr. Borja Fulgencio .

  1. - La sentencia de instancia proclama que las empresas que pertenecen al grupo NyN están vinculadas aunque no contablemente consolidadas. Pero integran un grupo familiar. Están registralmente domiciliadas en los domicilios de los miembros de la familia Teodulfo Teodosio Baldomero Cirilo Pelayo Benedicto o en las oficinas de la empresa en C/ Conde Urgel. Los hijos de D. Teodulfo Teodosio , que inició la empresa, se distribuyen el trabajo según sus profesiones con independencia de la naturaleza de la actividad que se atribuye a cada empresa.

    En cuanto a la dirección efectiva la sentencia señala que el grupo fue creado por el recurrente Sr. Teodulfo Teodosio y Dª Estela Loreto , entrando su hijo en la reorganización que se efectúa cuando el recurrente accede a la presidencia del club de fútbol Barcelona. No obstante, valorando lo dicho por el testigo Sr. Hipolito Urbano , director financiero, el padre no perdió la dirección real ya que, analizando la sentencia lo manifestado por el hijo coacusado Sr. Baldomero Cirilo , las decisiones se tomaban por la familia "a la hora de comer en el domicilio familiar" subrayando que "bueno era su padre para no contarle cosas". La sentencia también toma en consideración para mantener ese protagonismo paterno en la dirección, el informe del Sr. Alonso Gabriel que en septiembre de 1996 postula que se mantenga "el control político de Teodulfo Teodosio ", recordando que solo se mantiene lo que se detenta.

    Por ello concluye que, además de esa efectiva dirección, fue el recurrente quien, junto con su Hijo Sr. Baldomero Cirilo y el coacusado Sr. Borja Fulgencio tomó "la decisión de comprar la voluntad de la inspección de Hacienda". Expresamente rechaza la sentencia la pretensión de la defensa de "desplazar sus responsabilidades" de las diversas operaciones a empleados del Grupo, y que eran "ellos quienes materializaban los acuerdos adoptados en el seno de la familia" según, dice la sentencia, consta documentalmente. Argumenta al efecto la recurrida que esa "decisión de sobornar en los términos en que se hizo, no es una decisión que por su trascendencia pueda surgir y adoptarse al nivel de meros directivos no pertenecientes al círculo familiar dirigente y propietario de la empresa o de su círculo de su máxima confianza".

  2. - Pese a la manifestación del recurrente sobre la improcedencia de tener a la familia como sujeto activo criminal, cabe decir que la sentencia pone la expresión de que las decisiones se adoptaban por la familia en boca del acusado hijo Sr. Baldomero Cirilo . Y, en cualquier caso se trata de una expresión coloquial. Eso sí de sentido inequívoco: nadie ajeno a la familia, salvo el Sr. Borja Fulgencio , intervenía en la adopción de tales decisiones.

    Y la sentencia parte precisamente de lo manifestado por el Sr. Baldomero Cirilo . Pero también del informe del Sr. Alonso Gabriel .

    El motivo se rechaza.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO

1.- En el tercero de los motivos reitera la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Ahora en referencia a la declaración como probado del hecho relativo a los ingresos en efectivo en cuentas de los Srs. Ovidio Agustin y Narciso Melchor como procedentes del grupo de empresas de NyN.

Reprocha a la sentencia de instancia que argumente de modo apodíctico y que prescinda de que continuaron los ingresos al Sr. Narciso Melchor durante cuatro años tras su cese en 1995. Estima que eso contradice, según el recurrente, la inferencia de que se hacían esas entregas con la finalidad del cohecho.

Tampoco se ha probado, según el motivo, que los pisos vendidos a los Sres. Ovidio Agustin y Narciso Melchor tuvieran en el mercado precio superior al fijado en el contrato.

En cuanto a la venta al Sr. Ovidio Agustin se alega que, para fijar el precio de mercado, la sentencia sólo considera el informe de la entidad bancaria que es emitido a los efectos de contratar la hipoteca. Pero olvidaría que el informe del perito de la AEAT dice que era el de mercado igual al pactado (ff. 263000 a 263016). También protesta el motivo que la sentencia tenga por precio de mercado el que resulta de añadir el valor de obras en piso.

Resalta que, pese a ello, para la sentencia la diferencia de valor no es lo relevante ya que a lo que atiende es a que en realidad la entrega del piso fue un regalo (salvo valor piso que Ovidio Agustin tenia). Y ello porque, según la sentencia NyN entregaba dinero en efectivo al Sr. Ovidio Agustin quien lo ingresaba en sus cuentas. Es en relación también a este hecho que se alega falta prueba. ¿Por qué no otros orígenes lícitos o ilícitos? (por ejemplo entregas de otros beneficiarios de su actuación falsaria).

También rechaza el motivo que la sentencia estime que al comprar ese piso el Sr. Ovidio Agustin se endeudaba demasiado como indicio de que la entrega fue un regalo.

En cuanto al Sr. Narciso Melchor la sentencia parte de dar como probado que se empleó el mismo procedimiento de hacer dádiva. Pero el recurrente subraya que eso se contradice con el dato de que Narciso Melchor recibe ingresos hasta cuatro años tras cesar como Inspector adjunto, o hasta años después de terminar de pagar el piso adquirido. Tampoco se explicaría por qué hace pagos de piso antes de hacer entregas en efectivo. Y, por otro lado la sentencia sitúa el enriquecimiento a partir de 1987 mientras que los ingresos en efectivo empiezan en 1991.

Protesta que no se argumente cual es la fecha que ha de considerarse para fijar los valores de venta y mercado determinando si ha de ser la de la opción o la de la compra efectiva. Y resalta que la fecha de la opción era anterior a ostentar el cargo.

Finalmente protesta que el valor se fija prescindiendo de otros informes periciales y que imponerle la carga al recurrente de que no hizo entregas es una ilegítimamente impuesta probatio diabolica .

  1. - La sentencia de instancia justifica la proclamación de la existencia de la dádiva a favor del Sr. Ovidio Agustin y subraya como este recurrente elevó considerablemente su nivel de vida desde que accedió a la URI 28. Particularmente se manifiesta esa alteración patrimonial en la adquisición de una vivienda en una de las zonas más caras de Barcelona. Califica de anormal la adquisición, en su forma y en el precio.

    En la forma porque le atendió el Director comercial del grupo NyN y asumió la vendedora la transformación de dos viviendas en una sola en forma de dúplex. Y califica de anomalías las circunstancias que rodearon la concesión del crédito hipotecario para su financiación. Así subraya que los ingresos del recurrente eran escasos para hacer frente al pago de tal crédito hipotecario. La concesión hubo de ser autorizada por el Director General adjunto de la entidad bancaria. Parte la sentencia del testimonio del analista de riesgos Sr. Amadeo Isidoro y critica, para desecharlo, el prestado por el testigo D. Nazario Urbano .

    Por otra parte, independientemente de la diferencia entre precio de mercado o valor real del inmueble y precio abonado, la Sala de instancia considera que el recurrente solo abonó como precio lo obtenido por la venta de otro que poseía el matrimonio, siendo el resto del precio regalado por el grupo NyN. El recurrente, dice la sentencia, recibía el dinero en efectivo del grupo NyN haciendo luego los pagos, para aparentar la legalidad de la operación. Solamente así se entiende por el Tribunal de instancia que la entidad bancaria Caixa Cataluña adoptara el comportamiento descrito para la concesión de la hipoteca. Tampoco se aportó prueba que acreditase el origen de los ingresos que se hacían en efectivo en la cuenta del recurrente. Los gastos constatados doblan los ingresos oficiales del recurrente en el periodo 1995/1999.

    Y la existencia de dádiva a favor del acusado Sr. Narciso Melchor en los términos que expusimos al examinar el motivo primero formulado por el mismo.

    Proclama ahí que su función era "revisar el trabajo de Ovidio Agustin ", que antes de ser Inspector Regional Adjunto conoció el modo de actuación fiscal del grupo NyN y que adquirió una vivienda del grupo NyN por precio que según pericia estima inferior al de mercado y tuvo un incremento patrimonial, dando cuenta de la prueba pericial que pone en evidencia la existencia de ingresos en efectivo no justificados, desde cuyos antecedentes infiere la Sala que los beneficios económicos que ello representaba constituía la dádiva facilitada por NyN.

  2. - En cuanto a la dádiva a favor del Sr. Ovidio Agustin constituye un fuerte indicio la correlación en el tiempo entre las actuaciones de inspección llevadas a cabo por el funcionario a empresas del grupo y los sucesivos ingresos en efectivo en la cuenta en que se llevan a cabo los pagos de la deuda, supuestamente generada por la adquisición del inmueble a la empresa vendedora del grupo NyN.

    Recuerda también la Abogacía del Estado como indicio relevante que deriva de la sentencia impugnada que el inspector Sr. Ovidio Agustin concluye las inspecciones al grupo NyN en el año 1998, y dejó de pagar la hipoteca en el año 1999. Lo que se habría evitado de ser otros los "patrocinadores" de los incrementos patrimoniales del funcionario.

    Resalta la sentencia la forma de la adquisición del inmueble y el acceso a la concesión del crédito hipotecario, que la sentencia expone, como dejamos dicho en el apartado anterior. La obtención de ese crédito resulta impensable, dadas las condiciones económicas del Sr. Ovidio Agustin y el importe de aquél, sin el respaldo de la vendedora. Tal aserto de la sentencia encuentra apoyo en la declaración testifical del Sr. Amadeo Isidoro , analista de riesgos, para quien la operación de crédito hipotecario era "inviable". Y rechaza de manera razonable la sentencia la credibilidad del testimonio del Sr. Nazario Urbano que trató de postular la "normalidad" de dicha operación crediticia. A ello se añade la realización gratuita de importantes obras por la vendedora en el inmueble. Todos estos constituyen indicios desde los que la inferencia de favor por parte del grupo NyN, es conclusión lógica no desvanecida por dudas de entidad.

  3. - En cuanto al Sr. Narciso Melchor ya dijimos al resolver el motivo noveno de los formulados por ese acusado que la sentencia analiza, bajo la rúbrica "dádiva Narciso Melchor ", las razones de su imputación. A lo allí dicho nos remitimos ahora.

    La cuestión es si, aun en el supuesto de que el incremento patrimonial no justificado se pueda considerar entregado a favor de los funcionarios en atención a su cargo: a) la entrega se puede imputar a las empresas del grupo NyN y b) cual era el acto que quien hizo la entrega pretendía llevase a cabo el funcionario corrupto.

    Respecto a la autoría del cohecho activo, es decir a quien proporcionó la dádiva, debemos reiterar los elementos corroboradores de la imputación al grupo NyN que ya indicara la Abogacía del Estado como reflejados en la sentencia recurrida: la atención personal y directa al acusado por el Director comercial del grupo de empresas a la que pertenecía la entidad vendedora, el abandono de la vivienda vendida por su ocupante, dependiente de la vendedora, o el aplazamiento de los pagos con libramiento de letras a largo plazo sin devengo de intereses financieros.

    Desde luego resulta fuera de discusión la intervención del Sr. Narciso Melchor en los procedimientos de inspección seguidos a empresas del grupo NyN. En un periodo anterior como actuario, y en el periodo del delito imputado, como Inspector Regional Adjunto.

    Así pues, los enunciados que la sentencia formula sobre el carácter de dádiva que atribuye a los beneficios obtenidos por los Srs. Ovidio Agustin y Narciso Melchor , y también sobre el origen de tales favores en las decisiones y actuaciones del grupo NyN se muestran con certeza que cabe asumir de manera generalizada. En lo relativo al establecimiento de las premisas fácticas de que parte, y en la coherencia entre aquellas premisas y las conclusiones citadas. Avaladas por el canon de la lógica y la enseñanza de la experiencia. Sin que las dudas pretendidas por el recurrente sean de entidad razonabilidad suficiente para desvirtuar aquellas conclusiones.

    Sobre el comportamiento de los funcionarios que percibieron la dádiva versan los siguientes motivos.

    Este motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO

1.- Reitera el recurso la invocación del artículo 852 para denunciar la vulneración de la garantía de presunción de inocencia en el cuarto motivo. Ahora en relación a la existencia de lo que el recurrente considera dos datos fácticos: a) la incorrección de las inspecciones y b) la evidencia de lo que se han denominado "riesgos fiscales".

Para justificar el cauce casacional protesta que su argumentación se centra en esas dos cuestiones, pero obviando consideraciones de naturaleza jurídica. La existencia de una situación de riesgo fiscal se erige para el recurrente en la cuestión básica. Hay que hablar de cuestiones fiscales porque está en la base de la falsedad y el cohecho. Si aquella situación de riesgo no existe, la inspección deviene correcta y carece de sentido hablar de falsedad e incluso de cohecho.

Desde ese punto de partida el motivo se dedica a argumentar la falta de racionalidad de las inferencias del Tribunal para proclamar probada aquella ignorancia de riesgos fiscales por parte de los inspectores coacusados.

Las inspecciones del Sr. Ovidio Agustin , fundamento de la condena, siguen años después de cesar los Srs. Cipriano Samuel y Narciso Melchor , por lo que, si era esencial la participación de ellos, habría de serlo también la de los sucesores y si no se imputa a estos, es irracional el criterio de la sentencia sobre la evidencia del riesgo y la consiguiente esencialidad de la trama.

Reprocha también parcialidad al Tribunal al decantarse sólo por el parecer del perito de acusación. Llega a deducir testimonio contra el perito de la defensa (Sr. Anselmo Norberto que fue Inspector Regional Adjunto). Alega que del perito no importa su credibilidad, sino la corrección de su argumentación. A otro perito de la defensa ( Sergio Norberto ) ni lo cita la sentencia. Por el contrario el recurrente imputa parcialidad a los peritos de AEAT presentes en entradas y registros.

También cuestiona la atribución que hace la recurrida de una finalidad defraudatoria a las operaciones entre empresas del grupo. La finalidad era, según el motivo, otra lícita: Actualizar balance (ahí figura precio adquisición) al hacerse operación a precio mercado (que por el paso del tiempo es muy superior por razón de la inflación). No sólo defiende legalidad y sino que advierte de que se pagó el coste fiscal de la operación.

Por otra parte la obtención de beneficios fiscales por reinversión era también acorde a legalidad. No se trataba de una mera corrección contable, sino de ventas entre diversas sociedades, por más que del mismo grupo.

La sentencia excluye injustificadamente que fuera necesaria la operación de venta para una "finalidad financiera", para con nuevos valores mejorar posición en obtención crédito, ya que quien negociaba éste era el grupo.

El Plan Contabilidad (aprobado en 1990) imponía que en balance figurara el precio de adquisición. Eso ya regía de antes. Rechaza hipótesis de sentencia que considera a NyN sujeto pasivo único La realidad es que eran varias personas y por ello no era aplicable artículo 15 IS.

No hacía contabilidad consolidada porque era grupo horizontal y no vertical. Hasta 2003 no se permitía a los horizontales consolidar. La consolidación fiscal era voluntaria. Otra cosa era la unidad de tesorería en SETEINSA. Ésta es una práctica cash pooling (Contabilidad analítica).

La sentencia, según el recurrente, incoherentemente, asume otra tesis en relación a la actuación de las empresas del grupo IBUSA, sin que resulte racional dada la identidad de premisas en ambos grupos.

Si la sentencia considera que el grupo de empresas NyN es un solo sujeto pasivo no debería haber calculado lo impagado liquidando cada sociedad por separado. Porque eso supone incoherencia. Ni hacer la liquidación en referencia a la compradora sin aludir a la vendedora. La compradora no obtiene revalorización alguna pues adquiere por primera vez. En Ibusa sin embargo la sentencia acude al "ajuste bilateral".

La sentencia parte de la finalidad defraudatoria: minorar las plusvalías cuando vendían a terceros. Pero en cuatro de diez no hay venta a terceros. Y en las que hay transcurre mucho tiempo.

Los costes de la maniobra defraudatoria serían incluso superiores al beneficio fiscal obtenido.

El efecto fiscal (perjuicio para Hacienda) sería (sólo) el diferimiento del pago.

La sentencia olvida que las vendedoras tributaron.

La sentencia dice que no hubo flujos de dinero, pero no niega que hubo transmisión de propiedad de una a otra sociedad. Pero que no hubiera movimiento físico de efectivo no quiere decir que no se pagara. Se hizo anotando en contabilidad de SETEINSA por cash pooling .

La obligación tributaria de la vendedora se extinguía por el aplazamiento del pago o por exención por reinversión según la sentencia. Pero solamente en dos operaciones se aplicó esta exención. Y una fue declarada correcta por el TEAC. Y hubo operaciones intragrupo sin asimetría en tiempo imputación.

Como justificar que esa exención no era correcta? No era aplicable el 147.1 sino el 147.2 reglamento IS Según la sentencia los inmuebles vendidos no eran activos sino existencias. Jp de TS 3ª admitiendo 147.1 es posterior. Pero los inmuebles tenían arrendatarios, por lo que eran activos y no existencias. Lo contrario ¬no arrendadas¬ no se recoge como hecho probado.

Otros actuarios hicieron lo mismo que Ovidio Agustin . Al respecto invoca el Documento de la Comisión Técnica Regional de 10 de febrero de 1999.

El motivo discute que sea incorrección la que la sentencia declara en "otras operaciones" (Imputación pago a arrendatarios o fusiones de sociedades o plan especial Clot de Mel y gastos de derribo de un edificio).

Los riesgos fiscales suponen solamente una hipótesis de perjuicio, pero no que éste fuera ya constatado. Son elementos susceptibles de generar incumplimiento fiscal. Pero la sentencia declara probado el perjuicio, liquidando.

  1. - Sobre la existencia de situaciones sugerentes de que podía existir operaciones constitutivas de infracción fiscal ¬lo que se dio en denominar "riesgos fiscales"¬ la sentencia de instancia parte de las siguientes premisas:

    1. Las empresas del grupo NyN son empresas económicamente vinculadas , pese a no acudir a la consolidación contable.

      En diversos pasajes se refiere la sentencia a que, no obstante la pluralidad de personas jurídicas integradas en el grupo, solamente de ser consideradas como sujeto pasivo único, podría entenderse la relevancia fiscal de la revalorización puramente contable (pág. 350) que, de existir, tendría que computarse en el grupo entendido como un todo (pág. 355 in fine y 366), de tal suerte que el artículo 15 de la LIS no es aplicable, precisamente en la medida en que el grupo NyN no es un sujeto pasivo único (pág. 357). Y se alude por la sentencia a esa unidad económica de sujeto pasivo pero como alegato de la defensa, para desvirtuar la tesis de la acusación. Esta tesis de la acusación sería admisible solo si efectivamente las diversas empresas fueran un sujeto único (pág. 380). Y se alude a la unidad del sujeto pasivo por la sentencia para recordar que el perito Sr. Rodolfo Teodosio , cuyo informe desecha, fue quien le atribuyó tal condición de sujeto pasivo único (pág.381). De tal manera que, salvo la referencia que se hace en la página 390, no hemos encontrado en la sentencia la asunción de la tesis de unidad de sujeto pasivo del grupo NyN como tesis asumida por el Tribunal de la instancia

      Lo que sí afirma es que el grupo se gestionaban por la entidad SETEINSA mediante cuenta corriente que evita movimientos de efectivo. Sistema similar al denominado cash pooling.

    2. El sistema de operar del Grupo acudiendo a compraventas entre empresas del grupo que no suponían coste real alguno, implicaba para la sentencia de instancia un ilícito beneficio fiscal al combinar aplazamientos de pagos y exenciones por reinversión, actuando ante Hacienda como plurales sujetos pasivos no vinculados entre sí, pese a la unidad real económica del grupo.

      Subraya la sentencia la asimétrica imputación del beneficio en la sociedad vendedora ¬a la fecha del muy aplazado día del pago, del precio más el beneficio financiero por el aplazamiento, por la vendedora¬ y del gasto deducible en la compradora, de ese mismo precio y coste financiero ¬que se imputa al día del contrato y no al del efectivo pago¬, unido a que no se hacía movimiento de efectivo alguno, dada la cuenta corriente gestionada por la empresa SETEINSA con las del grupo.

      Por otra parte, también sostiene la sentencia de instancia que la obtención de aquellas exenciones por reinversión eran obtenidas disimulando que lo vendido no era un activo de las empresas, sino meras existencias y que las empresas no fueran vinculadas, dado que en tal caso no hay reinversión real en el grupo al que pertenecen las empresas vendedora y compradora.

      Cuando las ventas tenían como comprador un tercero ajeno al grupo NyN, y por objeto viviendas que el grupo explotaba en arriendo, se obtuvo la exención por reinversión ¬procedente en principio por ser verdadero activo de la empresa¬ de todo el precio obtenido y no del obtenido solamente por razón del solar, excluyendo el de la vivienda, criterio éste último que era la tesis imperante al tiempo de la operación.

      Para ello era imprescindible que la inspección fiscal eludiera toda puesta en evidencia de ese funcionamiento tenido por defraudador. Y dice la sentencia que el Grupo compró (sic) (o "captaron económicamente su voluntad") a los actuarios y miembros de la trama fiscal descrita en dicha resolución, para que no constaran en las actas y oportunas diligencias esos datos (asimetría de imputaciones de pagos sin movimiento real de efectivo y vinculación entre empresas, además de no advertir que lo reinvertido no era solamente lo que correspondía del total precio al solar, cuando se vendía a terceros).

    3. Por ello, no solo existía la situación de riesgo ¬apariencia de plurales entidades que realmente constituyen una única empresa¬ sino que reitera la sentencia de instancia que los inspectores se integraron en el designio defraudador por lo que no cabría duda de que, no solamente era evidente la existencia de aquellas situaciones omitidas, sino que conocían esa situación de riesgo.

      En todo caso la pericia que asume la sentencia de instancia justifica la conclusión de ésta en el sentido de que, cuando menos, obligaba al inspector a examinar la operación y calificarla conforme al presupuesto de hecho descrito en la del fiscal cualquiera que fuera la denominación dada por los sujetos intervinientes, todo ello de conformidad con el artículo 28 de la LGT 230/1963.

    4. La sentencia funda su criterio en el dictamen pericial de la acusación. y rechaza asumir el de la defensa ¬particularmente el del Sr. Rodolfo Teodosio ¬ por negarle credibilidad ale entender que utilizó criterio diferente al que sostenía siendo inspector regional adjunto.

  2. - En este motivo, de alcance proclamado como exclusivamente fáctico, intenta el recurrente establecer la premisa de tal naturaleza que deje expedito el camino para la impugnación que articula en los dos siguientes motivos, que conciernen ya a la calificación jurídica de lo que el recurrente alega como hecho que debiera ser tenido por probado.

    No obstante, pese a algunos de los argumentos contraídos a datos fácticos ¬como la existencia o no de un pacto entre los inspectores, que la sentencia tilda de corruptos¬ o a la valoración, que el recurrente considera irracional, de medios de prueba, en especial las periciales, lo cierto es que la argumentación del recurso en este motivo se centra en un debate estrictamente jurídico: si las operaciones que la sentencia describe llevadas a cabo por las empresas del grupo, constituían o no presupuesto fáctico adecuado para la consecuencia jurídica tributaria que obtuvieron, tanto en las imputaciones de gastos e ingresos como en la exención por reinversión.

    Pese a la terminología utilizada por el recurrente refiriéndose a la "existencia" de una "situación" o a la "evidencia" de lo existente, que sugiere una naturaleza empírica para el objeto del debate, éste se torna, en definitiva, hacia una cuestión valorativa no susceptible de ser tildada de veraz o falsa, sino meramente de correcta o incorrecta .

    No discute el recurrente que las sociedades investigadas habían operado en la forma que describe la sentencia. Tampoco que las actas indicadas en la declaración de hechos probados omitieron proclamar las relaciones que existían entre las mismas y aquellas con quienes otorgaron los actos a que se refiere la base imponible, que fue tomada en consideración para liquidar el impuesto correspondiente. Ni se buscó tal constatación en las oportunas diligencias. Tampoco discute la afirmación fáctica de la sentencia acerca del modo en que se aplazaron los pagos y la falta de correlativa utilización de efectivo para solventar las obligaciones generadas por dichas operaciones entre las empresas del grupo NyN. Tampoco discute que las liquidaciones conformadas por el actuario acusado y los correspondientes sujetos inspeccionados fueron las que resultan de dichas actas.

    Así pues lo único que se combate es que los datos omitidos tuvieran incidencia alguna en cualquiera de los tributos debidos. Pero eso en cuanto juicio de valor es ajeno a la garantía constitucional de presunción de inocencia . De ahí que, sin perjuicio de lo que diremos al estudiar los siguientes, éste motivo deba ser desestimado .

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO

Estudiamos conjuntamente los motivos quinto y sexto por su estrecha vinculación. En el motivo quinto se postula que la sentencia yerra cuando considera que las empresas han incurrido en infracción de normas tributarias. Estima el recurrente que, tal como entendió el acusado actuario Sr. Ovidio Agustin , no existía tal infracción. Por ello, y partiendo de esa premisa, se alega en el motivo sexto que el comportamiento de Ovidio Agustin no podía calificarse de falsario conforme al artículo 390.1.4 del Código Penal .

  1. - Por el cauce del artículo 849.1 y, simultáneamente, del artículo 852 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración del principio constitucional de legalidad y de las normas que establecen la regulación del impuesto sociedades (Ley 1978 y Reglamento 1982) en relación a la aplicación de los tipos penales falsedad y cohecho.

    El recurrente parte de una afirmación esencial: la condena impuesta depende de la aplicación de normas tributarias que hace la sentencia de instancia, concluyendo que tal aplicación por la sentencia es incorrecta.

    Afirma que, muy al contrario, la legalidad tributaria amparaba las operaciones de las empresas NyN relatadas en hecho probado (aplazamiento de precio en ventas intragrupo y exención por reinversión).

    Hubo variaciones de patrimonio por operaciones pero éstas según el recurrente eran efectivamente reales y no mera anotación contable entre dos sujetos pasivos diversos del IS (aplicable 15.1 y no 15.2 IS).

    La imputación temporal de ingresos y gastos se hizo correctamente ya que en operaciones a plazo el devengo de ingresos era el del pago, salvo opción contraria de la sociedad. No para los gastos, que es siempre el momento de producirse. Y gasto es el coste financiero del aplazamiento. Luego la asimetría temporal era correcta.

    La exención por reinversión (146 y 147 del Reglamento IS) procedía por tratarse de activos: aplicable 147.1 aunque inmueble este arrendado porque ese es precisamente el objeto de la empresa.

  2. - En el motivo sexto , conforme autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración de precepto penal por estimar que los hechos probados no satisfacen las exigencias del delito de falsedad del nº 4 del 390.1.

    La "irregularidades" del acta no afectan al valor probatorio del acta y su correspondencia con la verdad respecto de hechos.

    La condena es por el nº 4º aunque antes alude al nº 2. Y no sería nº 2 porque la simulación no sería absoluta.

    Según la sentencia recurrida sería falso decir que "no hay riesgo fiscal" cuando éste era evidente ( STS nº391/2003 caso METRO ) lo que afecta a "datos" de relevancia jurídica fiscal. Pero incorrección no es igual a falta de verdad o falsedad. Ni en la orden de inclusión en plan (aunque el motivo expresado difiera del real) ni en el acta se falta a la verdad del modo típico del artículo 390.1.4º.

    La irregularidad no concierne a algo perceptible, como fáctico, sino que es resultado de un juicio normativo o de valor . El artículo 390.1.4º del Código Penal exige faltar a verdad en narración de hechos y que sea relevante para la función probatoria del documento.

    En relación con el valor probatorio del documento cita el recurrente el FJ 8º de la STC 76/1990 en el que literalmente se afirma a tal respecto: "Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias".

    Y alega también la doctrina fijada en la STS 17/2005 de 3 de febrero , que la Sentencia de instancia en cambio no cita. En el caso en ella enjuiciado, esta Excma. Sala vino, según el recurrente, a estimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado contra la absolución de un Inspector de Tributos por el mismo delito de falsedad documental. El Tribunal de instancia habría considerado que "la omisión en las Actas oficiales de hechos esenciales de los que se tiene conocimiento no encajaría en el acto típico de faltar a la verdad".

  3. - La sentencia recurrida describe las razones de la consideración como fraudulentas de las operaciones descritas como hechos probados.

    Al vender a una empresa del grupo un inmueble, solar edificable, el precio que ésta había de pagar se aplazaba por tiempo muy amplio, venciendo incluso con posterioridad a la compra por terceros de lo edificado. Se documenta el aplazamiento con la emisión de pagarés. Estos ni se descuentan ni dan lugar a flujos reales de efectivo, ya que todo se computa en la cuenta corriente de la sociedad SETEINSA con las empresas del grupo.

    La empresa del grupo que compraba, ¬empresa titular definitiva del grupo antes de enajenar a terceros¬ al hacerse figurar un precio actualizado, logra disminuir el incremento patrimonial generado por la posterior venta al tercero.

    La empresa vendedora, ¬titular originaria o actual del inmueble¬ para eludir las consecuencias de ese incremento patrimonial derivado de la diferencia entre el precio de venta que declara y el contabilizado de adquisición, acude a la obtención de beneficios fiscales de exención por reinversión. Lo que no procedía por aplicación del artículo 15.8 de la Ley del IS y 147 del Reglamento de la misma de 1982.

    Además, o en otras ocasiones, imputa temporalmente con diverso criterio el ingreso y el gasto. La empresa vendedora imputa el ingreso obtenido de la compradora (precio mas intereses por aplazar) al muy ulterior ejercicio del efectivo pago. Mientras que la empresa del grupo que actúa como compradora imputa el correlativo gasto al ejercicio de la fecha en que se lleva a cabo la compra. Con lo que se beneficia de la deducción años antes de que la otra empresa del mismo grupo soporte la carga fiscal. Y ello sin que el Grupo soporte ningún movimiento real de dinero efectivo.

    Con ello, según la sentencia, se vulnera la norma que mandaba computar como incremento patrimonial el derivado de la mera anotación contable ( art. 15.1 de la Ley 61/1978 del IS .). Y se defrauda la finalidad para la que se preveía la facultad establecida en el artículo 88 del Reglamento de 1982 ya que la capacidad económica comportada por la venta dentro del grupo ocurre realmente años antes de la fecha de vencimiento del precio aplazado, demorando fraudulentamente el pago del impuesto a Hacienda.

    Y acaba concluyendo, en relación a los aplazamientos de pagos y asimétrica imputación, que "lo más esencial" "se ciñe al hecho de que ni tan siquiera se analizó un riesgo fiscal", añadiendo también como "esencial" "que debió regularizarse y no se hizo" (pág. 364 de la sentencia).

    En relación a la exención por reinversión que el acusado Sr. Ovidio Agustin ni tan siquiera se molestó en saber que había ocurrido, y, nuevamente omitiendo sus deberes más elementales como inspector, no comprobó ninguna de esas operaciones. "No realizó ninguna labor de investigación y así no pidió la documentación necesaria para conocer el alcance de las operaciones en que se fundaba la exención por reinversión, y no comprobó la naturaleza real de los inmuebles a los que se aplicó, y si debían ser calificados de existencia o activos fijos. No comprobó ni un solo arrendamiento, ni solicitó un solo contrato" (pág. 383 y 384).

    La sentencia recoge otros objetos de inspección o "riesgos fiscales".

    1. Derribo en calle Folgueroles.- El hecho probado dice que Aledora incluyó como gasto de explotación gastos por finalización de contratos de arrendamiento generando una base negativa. A continuación se refiere a la misma liquidación del Impuesto de sociedades de Aledora de 1993 con cifras diversas de las que acaba de señalar. Y alude ya a otra cuestión: que la declarante indicara como valor de adquisición del inmueble derribado un importe diverso del pagado.

      La sentencia imputa al Sr. Ovidio Agustin que "ni tan siquiera hubiera pedido justificación de una partida como es Otros Gastos de Explotación superior a 600 millones de pts.... Tampoco consta que hubiera solicitado la escritura de adquisición de la finca ni justificación documental del valor atribuido al suelo y a las edificaciones de la misma" (pág. 387).

    2. Fusiones impropias con fines fiscales. El hecho probado describe una venta de una sociedad del grupo Turó Parek a otra del grupo Peromoinver con precio aplazado a intereses del 14%, y que antes de vencer ese plazo se vendió a terceros ajenos al grupo. Entiende que ello "permitía" cancelar el pagaré de lo aplazado, pero que la compradora absorbió a la vendedora con extinción de deudas aplazadas por confusión.

      A continuación reprocha al actuario no regularizar revalorizaciones o que incluya indebidamente gastos de financiación debiendo determinar una base imponible mayor a la declarada. Y en lo esencial, que "omite cualquier mínima comprobación....no consta que pidiese justificación documental de la absorción realizada..." Y se pregunta el Tribunal por qué y para qué se precisaba esta concentración cuando ya existía SETEINSA que concentraba los recursos.

    3. Plan especial de Clot de la Mel. El hecho probado recoge que Edonu vendió a Promotora Europea de Inmuebles una parcela que le fue adjudicada en dicho plan especial y que la adquirente que recibía la parcela con la afección al pago de la parte del proyecto de reparcelación, no integró esta contribución en la base del IVA.

      Y afirma la sentencia como hecho probado que el actuario omitió revisar fiscalmente los efectos de la deuda asumida frente al Ayuntamiento en la base del IVA.

    4. Indemnización a inquilinos de la CALLE004 . Reprocha el hecho probado que la entidad Edificio Córcega Balmes SA dedujera como dotaciones para amortización indemnizaciones satisfechas a inquilinos que no ostentaban la condición de gasto deducible. Lo que se discute es si tal concepto constituye más valor del activo o un gasto deducible.

      Finalmente, en trance de calificación jurídica, refiriéndose de manera global a todos esos comportamientos del Sr. Ovidio Agustin , dictaminó que éste "tuvo un apartamiento consciente de la realidad que como inspector debió hacer constar en las actas de inspección que extendió incurriendo por ello en la tipicidad falsaria contemplada en el artículo 390.1.4 del Código Penal " (pág. 618).

  4. - Conforme a la configuración del delito de falsedad que hemos venido exponiendo en el contexto de la actuación de la Administración tributaria, debemos comenzar por advertir que es ajeno a ese delito el debate con tanto énfasis suscitado por las acusaciones y defensas, con apoyo en contradictorias pericias sobre: si la fijación del precio en las ventas de inmuebles entre empresas del grupo era o no el correcto, sobre si los objetos de ventas, tanto entre empresas del grupo como a terceros, constituían activos o existencias para determinar la corrección de la exención reconocida por reinversión, o si el criterio asimétrico de imputación de beneficios y gastos es o no aceptable.

    Es decir, de las actas, a los efectos del delito de falsedad, no es relevante la parte en que se propone liquidación o regularización, sino solamente la que constata o deja de constatar datos de hecho, que reúnan las características de relevancia y adecuación verdad.

    De la respuesta dada a aquellas otras interesantes cuestiones en las harto prolijas exposiciones podrá predicarse corrección o incorrección jurídica, pero no adecuación a verdad y, por ello, tampoco veracidad ni falsedad.

    En este aspecto no podemos sino mostrar plena coincidencia con la tesis de la defensa del recurrente sobre disfuncionalidad del acto imputado en cuanto a tales concretas circunstancias para hacer surgir el tipo penal de falsedad. En efecto, como indica el recurrente, no cabe confundir falsedad, como falta de correspondencia entre los hechos realmente acaecidos y la narración de los mismos, con irregularidad o incorrección, en cuanto apartamiento del modo de proceder normativamente exigido.

    Menos compartible es la tesis del recurrente cuando dice que: es igualmente patente que no se falta a la verdad en la narración de los hechos por "omitir incluir en las diligencias de constancia las actividades inspectoras realmente procedentes" o por dejar de "reclamar la documentación que hubiera permitido conocer los riesgos fiscales de cada inspección": cualquiera de esas cosas podría constituir en su caso una infracción del deber de conducir recta y diligentemente la correspondiente actividad inspectora, pero no un delito de falsedad documental.

    Basta recordar cual es la función que cumple la inspección en cuanto a reflejar la total situación del sujeto pasivo a los efectos fiscales y la confianza generada en que su conclusión documentada incluye la totalidad de los datos que configuran aquella situación. El cercenamiento voluntario de parte de esos componentes de la total situación equivale a una media verdad, lo que supone una mentira completa conforma al dicho popular.

    No se trata pues de que esa omisión no implique infracciones de deberes funcionariales, que lo implica, sino si el resultado es, o no, que la "narración" del funcionario falsario sea una documentación mendaz. Si, además, concurren los requisitos de relevancia en cuanto a la función del documento y al autor se le puede imputar subjetivamente tal actuación y resultado, habrá de considerarse que su actuación es penalmente típica, como ese concreto delito de falsedad.

    Así lo pusieron de manifiesto las sentencias que el propio recurrente cita de esta Sala. La nº 1391/2003 de 14 de noviembre : De los términos del factum se desprende, no una irregularidad formal, sino una consciente y deliberada alteración de la realidad (por cierto llamativa y escandalosa) al dejar de consignar unos datos de relevancia tributaria, que el inspector de sobra sabía que era preciso constatar. Y la nº 75/2005 de 3 de febrero: tanto se falta a la verdad en la narración de los hechos, cuando éstos se modifican arbitrariamente, como si se omite dar cuenta de los que habían de figurar en el documento ¬Tribunal Supremo S. 24- 10-1962 y 8- 7-1986¬, y la ocultación no es más que una forma de omitir algún dato, como en este caso, omisión punible con arreglo a las formas genéricas del actuar humano, contempladas en el art. 1 del Código Penal .

    Así pues procede examinar ahora si los datos que la sentencia proclama omitidos en las diversas operaciones que describe en el apartado de hechos probados reúnen las características necesarias para poder calificar el documento en que no se reflejan aquellos como documentos falsos penalmente típicos.

    Al respecto debemos recordar los elementos que declaramos exigibles en el apartado 5 del fundamento jurídico quinto, resolviendo el recurso del Sr. Cipriano Samuel :

    a)Documento como objeto que soporta el enunciado narrativo mendaz; b)actuario como sujeto que asume la narración; c) mendacidad narrativa porque lo dicho no se corresponde con realidad, o porque lo omitido configuraría otra situación diversa de la que lo expresado da a entender; d) creación de riesgo por la relevancia, al menos eventual, de esa divergencia de lo real a efectos de constatación de datos del que depende de los que depende la resolución administrativa sobre el devengo de obligaciones tributarias ; e) probanza de la realidad del dato contrario al expresado o del dato omitido, a lo que no cabe equiparar la mera falta de actuaciones de investigación por el funcionario en relación a dicha existencia; f) En lo subjetivo la consciencia de que lo mendazmente expresado, o lo oculto, pueden determinar una decisión definitiva del procedimiento liquidador diferente a la que justificaría la real situación del sujeto pasivo, que lo narrado o la ocultación disimulan.

  5. - Un primer grupo de operaciones se recogen en la declaración de hechos probados bajo el epígrafe "transmisiones intragrupo " (ventas de Aledora a Cogramón, de Edonu a Kaiman, de Cubi Valls a Edonu, de Josel a Edifiico y Cosntyrucciones Rocafort, de Caladon a Cubi Valls y a Espi Rosellon, de Josel a Caladon, de Peromoinver a Caladon, de Kamina a Montsa y de Montsa a Edifico Borrel).

    Tras valorar que tales operaciones tenían por finalidad obtener un beneficio fiscal, conforme dejamos expuesto en el apartado 3 de este fundamento jurídico, la sentencia, además de exponer las razones de la ilicitud de tales ventajas fiscales, analiza el procedimiento de inspección seguido por el acusado Sr. Ovidio Agustin . Es entonces cuando, además de otras consideraciones normativas, expone los datos cuya omisión hace aparecer como insuficientemente reflejada la situación del sujeto pasivo en lo fiscalmente relevante.

    Así, en la inspección a Aledora no constan datos que permitan asumir la realidad de los pagos y aplazamientos, ya que no se aporta la verificación de movimientos en la cuenta de SETEINSA que gestiona el grupo. Verificación esencial para establecer las consecuencias fiscales en las operaciones intragrupo relativas a incrementos patrimoniales en la vendedora y deducciones de gastos por la compradora. La falta de examen de la cuenta de SETEINSA tampoco permite constatar si los datos que figuran en la contabilidad de ésta también figuraban en la contabilidad de dicha compradora Cogramón.

    En la inspección de Edonu la sentencia reprocha al actuario la omisión de cualquier control en relación a los gastos financieros asociados al aplazamiento del pago que favorecía a la compradora Kamian.

    El mismo reproche se formula en relación a la operación de compra por Josel a Obras y Edificaciones Rocafort, en la de Cubi Valls con Edonu, incluyendo la falta de constatación de movimientos en la contabilidad de SETEINSA. Lo que se reitera en las de Caladon con Cubi Valls, Espi Rosellon y Peromoinver, añadiendo la ausencia en el expediente de la documentación de la que trae causa la regularización que propone, por lo que se omiten datos esenciales sobre las partidas implicadas en dicha regularización .

    Tal construcción de la imputación por la sentencia no incluye la expresión de cual es el enunciado mendaz formulado por el actuario, o cual el dato omitido, cuya realidad se haya probado, y no solamente no investigado.

    No se discute que la documentación aportada refleja las operaciones de transmisión de bienes, entre quienes se llevó a cabo y con qué condiciones financieras se pactó el pago.

    Incluso puede admitirse como probada la hipótesis de que dichas operaciones se decidieron con la finalidad de obtener el beneficio derivado de que los costes fiscales eran menores que si las transmisiones se llevaran a cabo por la empresa del grupo directamente a terceros ajenos, sin previa operación intragrupo.

    Lo que la sentencia reprocha a los acusados funcionarios, y sujetos pasivos, (pág. 343 y ss) es que tales operaciones implicaban una revalorización meramente contable que no se admitía en esas fechas. Que, de producirse, constituían un hecho imponible a los efectos del artículo 15 de la Ley 61/1978 .

    Pero lo que la propia sentencia no desconoce es que la empresa vendedora, en la que se situaba esa revalorización, incluía en su base imponible el correspondiente incremento . Y tributaba por ello. No era pues mendaz, ni se ocultaba . El fraude , según la sentencia, vendría luego cuando tal incremento se neutralizaba acudiendo a los mecanismos de asimetría en la imputación de costes por gastos y beneficios por ingresos, y a la exención por reinversión.

    Pero, el diferimiento del pago y la asimetríaen la imputación de ingresos y gastos tampoco eran ocultos o enunciados de manera mendaz. Las condiciones pactadas respecto de los pagos ¬largo aplazamiento, instrumentación mediante pagarés,- constaban en las escrituras, sin que se haya acreditado que éstas no constituyeran un anejo al acta, tal como se configuraba para la ratificación superior de la propuesta que en esta se contenía. Puede que la valoración de tales datos debiera llevar a una denegación de la pretensión fiscal que por razón del mismo interesaran los sujetos pasivos. Incluso que éstos y los funcionarios pactaran una incorrecta liquidación de naturaleza fraudulenta. Pero ello es ajeno al comportamiento típico propio de la falsedad y encuentra su eventual sanción en otros tipos penales, no invocados por la acusación.

    El informe pericial de la acusación ( Aquilino Jose - Cesareo Luis - Argimiro Eduardo ) se refiere a la cobertura que a esa imputación confiere el artículo 88 del RIS82. Aunque estimen que esa actuación es fraudulenta . No dice ese informe q ue tal fraude se asiente en la formulación deenunciados falsos . Lo que dice ese informe es que el fraude se consolida cuando, a través del mecanismo de exención por reinversión, se elimina la carga fiscal que pasa a soportar por el incremento patrimonial declarado por la sociedad del grupo que aparece como "vendedora". A ello dedicaremos el siguiente apartado.

    Antes conviene advertir que la sentencia ni siquiera deja declarado si las ventas a terceros ajenos al grupo por la empresa de éste que aparece como compradora, ha tenido lugar, y si lo tuvo, cuando ocurrió y por qué precio se hizo la venta.

    También que el informe pericial emitido por D. Landelino Tomas no ha sido objeto de contraste crítico en la sentencia recurrida.

    Dicho informe, siquiera de alcance meramente jurídico ¬en lo que no difiere del de la acusación¬ advierte de que: cuando la sociedad del Grupo Núñez i Navarro decide imputar el gasto financiero de forma lineal en función de la duración de la operación de aplazamiento, no está haciendo más que cumplir con lo dispuesto en el Reglamento del Impuesto, que le permite aplicar el criterio de devengo.

    Y concluye que: no existía ninguna limitación normativa para que las operaciones a plazos pudieran realizarse entre sociedades integrantes de un mismo grupo fiscal o entre sociedades entre las que exista una relación de vinculación. La única limitación en este último caso sería que las operaciones deberían realizarse en condiciones de mercado. En este sentido, del Informe Pericial resulta evidente que los precios pactados en todas las operaciones se corresponden con precios de mercado y que los intereses pactados para el aplazamiento en el pago también se corresponden con los que hubieran sido acordados entre partes independientes.

    De tal suerte que el único fundamento al que podría acudir la tesis de la acusación es, como dice dicho perito, la idea preconcebida de que el Grupo Núñez i Navarro no existe como tal, sino que se trata de una única sociedad estructurada en varias entidades con fines exclusivamente de elusión fiscal, idea que , añadimos nosotros, no solamente no ha sido probada, sino que, insistimos, sería ajena a la tipicidad falsaria y, de ser delictiva, habría de buscar su sanción en otros tipos penales, particularmente el de fraude fiscal, tan inexplicadamente omitido de su pretensión por las acusaciones.

  6. - El segundo grupo de operaciones concierne a los beneficios fiscales de "exención por reinversión". Se trata de cinco que fueron llevadas a cabo por Josel que vende a Edificios y Construcciones Rocafort, Espi Rosellon a Caladon, Edifico Córcega Balmes a Edificios y Construcciones Rocafort, y dos de Edonu a Promotora Europea de Inmuebles. A estas se añaden otras tres operaciones caracterizados porque lo transmitido eran activos arrendados, reprochando la sentencia que la exención se aplicase al total beneficio y no solamente al obtenido por la venta del terreno. Se trata de ventas operadas por Neraco, NN Renta y Donca.

    Aquí los datos que la sentencia reprocha que se omitan son, en cuanto a la venta de Josel a Rocafort, el relativo a la condición de inmovilizado material de lo vendido, ya que ni siquiera se examina cual es la calificación que la vendedora Josel hace en su contabilidad de lo que vende Se trataba de una obra ya iniciada, pero de la que no se hace declaración de obra nueva hasta prácticamente un año después. También subraya la sentencia que la ausencia de datos contables en SETEINSA, gestora del grupo, impide conocer la realidad de los pagos . Finalmente se reprocha que no se recabara información de terceros y de la fecha en que se vendió la promoción.

    De manera generalizada reprocha a la actividad inspectora en este apartado de la exención por reinversión que no pidiera la documentación necesaria para conocer el alcance de las operaciones en que se fundaba la exención y si debían ser calificados de mera existencia o de activos fijos. Así la sentencia estima que, contra lo valorado en el procedimiento, las ventas llevadas a cabo por Edonu a Promotora Europea lo eran de existencias y no de activos fijos, ya que eran solares destinados desde un principio a promociones de viviendas.

    La omisión de datos relativos a vinculación entre las empresas implicadas en las operaciones que describe y la ausencia de efectivos flujos monetarios en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichas operaciones para los intervinientes, ha dado lugar, como mantienen tanto los peritos de la acusación como los de la defensa, a diversidad de opiniones sobre si ello excluye o no la exención por reinversión

    Se ha mantenido por la acusación que de esas operaciones solamente derivaba un cambio en la titularidad de las promociones, que no producía modificación alguna en el desenvolvimiento y rentabilización de esos productos inmobiliarios, es decir, que en ningún caso se ha producido la sustitución o renovación de un inmovilizado, ni, por lo tanto, ningún proceso reinversor. No se trataría de que tales operaciones estuvieran vetadas entre empresas del mismo grupo, ni de que jurídicamente el cambio de titularidad no fuese jurídicamente real. Tampoco de cual debía ser el precio que era exigible considerar a efectos tributarios, cualquiera que fuera el pactado por los sujetos fiscales.

    Lo relevante para esa tesis es que, dadas las relaciones entre esas empresas y el sistema de contabilización centralizado por cuenta corriente con SETEINSA la realidad económica del comportamiento del Grupo, fuera o no sujeto fiscal único, no constituía la realidad económica a la que la legislación tributaria premia con la exención de que se beneficiaron . Beneficio que sería posible en la medida que no se puso al descubierto la disimulada relación entre dichas empresas como componentes del grupo y como operantes por el sistema indicado. De la misma manera que la relación de vinculación entre dichas empresas delataría que la capacidad económica que ocurre dentro del grupo y que justifica la carga fiscal en cuanto base imponible, ocurre mucho antes de la fecha a la que artificialmente se remite el día de pago de los precios y costes financieros.

    Conforme a las tesis de la acusación, la eventual relevancia jurídica de esos datos que conciernen a la vinculación entre empresas y centralización de gestión que implica inexistencia de circulación de efectivos es puesta de manifiesto por la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2006 en relación precisamente a la exención por reinversión intentada por una empresa del grupo del recurrente SENTSAR SA. Destaca su vinculación con otras del grupo. Invoca el artículo 147.2 del Reglamento del IS a una venta de solares para edificar y un local comercial arrendado. Y concluye, todas estas operaciones lo son entre sociedades que tienen el mismo Administrador, y que están, como se ha señalado, participadas entre sí. Esta circunstancia hace aplicable la «excepción» a la viabilidad del reconocimiento de la «exención por reinversión», dado que entre sociedades vinculadas (además de lo establecido en el citado art. 147.2, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , pues como consecuencia de la transmisión de la participación en el proyecto de edificación que a esa fecha se estaba realizando, el derecho económico percibido es el derecho a unas viviendas), los créditos y las deudas surgidas o derivadas de operaciones realizadas entre ellas se cancelan mediante el mecanismo de la compensación, sin que haya escapado del Grupo empresarial elemento patrimonial del que pueda imputarse un incremento de patrimonio, en el sentido patrocinado por la recurrente.

    Por el contrario, como señala en su escrito el recurrente, la cuestión ha sido zanjada por la STS Sala de lo Contencioso administrativo de 23 de marzo de 2011 , que casó aquella Sentencia de la Audiencia Nacional diciendo: Esta Sala, en la reciente sentencia de 16 de Junio de 2010 (casación número 11339/2004), tuvo ocasión de declarar que la referencia a la existencia de vinculación entre las entidades enajenante y adquirente era irrelevante a los efectos de la exención por reinversión a que se refería el artículo 15.8 de la Ley reguladora del Impuesto sobre Sociedades de 1978, porque dicho precepto supeditaba el beneficio a lo que en el mismo se mencionaba, afirmando que "En él no se hace referencia a la exclusión de la exención cuando la transmisión generadora de la reinversión se produce entre sociedades vinculadas, razón por la que es improcedente a efectos de excluir la exención, traer a colación un requisito adicional no contemplado en la norma que con rango de Ley regula la exención".

    Tampoco en el artículo 147 del Reglamento del Impuesto se establecía restricción alguna a la exención por reinversión a causa de la vinculación que pudiera mediar entre las partes que intervienen en los negocios jurídicos determinantes de los movimientos patrimoniales, excepto en los casos establecidos en el artículo 147.2 c'), en relación a los terrenos; esto es, cuando los adquirentes de las viviendas enajenadas y cuando los vendedores de las viviendas en que se materializa la inversión estén vinculados directa o indirectamente con la entidad.

    A juicio de la Sala, en modo alguno el requisito exigido en el apartado c') del referido precepto se extiende a los tres supuestos contemplados en el artículo 147.2, sino sólo cuando la transmisión, en cualquiera de los tres casos, sea de una vivienda, siendo obvio que el término "vivienda" es distinto de "finca urbana" o "terreno", por lo que no cabe extender a los locales y garajes, el requisito que el Reglamento establece únicamente a las viviendas. (los énfasis añadidos).

    Resulta ilustrativo el informe del perito D. Landelino Tomas , antes mencionado, tampoco rebatido en la sentencia de instancia y que suscita la cuestión de que el dato de la vinculación no excluye la posibilidad de acogerse al beneficio de la exención por reinversión .

    Tras un análisis de la evolución legislativa y de la praxis aplicativa, incluida la judicial, concluye que: en los años a los que se refiere el Informe Pericial, la actuación desarrollada por las sociedades integrantes del Grupo Núñez i Navarro se adecua perfectamente a la normativa vigente en cada uno de ellos y que, en aquellos aspectos cuya interpretación legal pudiera ser más dudosa, su comportamiento no hace sino reflejar cuál era la posición administrativa y doctrinal dominante en el momento en que se desarrollaron los hechos, que, como es lógico, no tiene por qué coincidir con la interpretación que, de sus actuaciones, pudiera hacerse a fecha de hoy.

    También se refiere ese informe pericial a la cuestión de la diferenciación entre activo y existencias a los efectos de esta exención por reinversión. Señala, por un lado, que el criterio para identificar un bien como activo o existencia ha de ser la función que desempeñan en relación con la actividad objeto de explotación. Por otro lado, en sintonía con el acuerdo de la de la Comisión Técnica Regional constituida en el ámbito de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Cataluña de fecha 12 de febrero de 1999, concluye que es indiferente la consideración del terreno como activo fijo o como existencia y la previa afectación del mismo a una actividad empresarial. Criterio que, añade el perito estaba respaldado por la actuación de la Dirección General de Tributos ¬y, a la vista de las consultas que menciona, también por sus resoluciones¬, así como por la del Departamento de Inspección y por varias resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña.

    Tal acuerdo de dicha Comisión, no por posterior a actas aquí cuestionadas es menos relevante, pues conforme al dictamen pericial lo que hace es reflejar una praxis, y, en todo caso, es bien anterior a la instrucción, esa sí asumida por los peritos de la acusación, suscrita por el Inspector Regional Sr. Balbino Nemesio en el año ya 2001.

    Por otra parte en el caso de operaciones de transmisión de inmuebles cedidos en arrendamiento (y aún diferenciando entonces la plusvalía obtenida por la transmisión del terreno, y la procedente de la venta de lo edificado) y en los casos de operaciones de transmisión de participaciones indivisas, conforme al informe pericial citado sería de aplicación el apartado 1 del artículo 147 del Reglamento, lo que restaba trascendencia a la indagación de las circunstancias a que se refiere el apartado dos del mismo, que además, dice el perito establece condiciones que se cumplían. El citado informe también concluye la aplicabilidad de la exención a los supuestos de operaciones sobre solares.

    No trataremos de optar por la preferencia de una u otra de las tesis mantenidas por los peritos. Lo relevante es que, en ninguna de las hipótesis cabe proclamar la tipicidad falsaria por no concurrir los elementos que declaramos exigibles en el apartado 4 de este fundamento jurídico.

    La sentencia no expresa cual sea el enunciado expresado en el documento del que pueda predicarse falsedad, ni, en su caso, cual sea el dato de enunciado omitido pero cuya existencia conste y que podría eventualmente dar lugar a consecuencias jurídicas tributarias excluyentes de la exención a la que nos venimos refiriendo. Siendo que no tiene tal trascendencia la vinculación entre las empresas operadoras. Ni tampoco se afirme que se haya omitido la referencia a la naturaleza de solar, inmueble edificado y destino a arrendamiento.

    Por ello en este aspecto el motivo debe ser estimado.

  7. - El tercer grupo de operaciones , que hemos dejado relatadas en el apartado 3 de este fundamento, es ocasión para similar denuncia por la sentencia recurrida de relevantes omisiones en la actuación del actuario Sr. Ovidio Agustin .

    En el caso del derribo de la calle Folgueroles la sentencia imputa al Sr. Ovidio Agustin que "ni tan siquiera hubiera pedido justificación de una partida como es otros Gastos de Explotación superior a 600 millones de pesetas.... Tampoco consta que hubiera solicitado la escritura de adquisición de la finca ni justificación documental del valor atribuido al suelo y a las edificaciones de la misma" (pág. 387).

    En el de las fusiones impropias con fines fiscales reprocha que "omite cualquier mínima comprobación ....no consta que pidiese justificación documental de la absorción realizada...."

    En el del plan especial de Clot de la Mel reprocha que el actuario omitió revisar fiscalmente los efectos de la deuda asumida frente al Ayuntamiento en la base del IVA.

    En el caso de la indemnización a los inquilinos de la CALLE004 lo reprochado no va ciertamente más allá de la discrepancia en calificaciones jurídicas de hechos que no se discute se corresponda con la realidad en lo dicho y en lo no dicho en los documentos.

    Finalmente, en trance de calificación jurídica, refiriéndose de manera global a todos esos comportamientos del Sr. Ovidio Agustin , dictaminó que éste "tuvo un apartamiento consciente de la realidad que como inspector debió hacer constar en las actas de inspección que extendió incurriendo por ello en la tipicidad falsaria contemplada en el artículo 390.1.4 del Código Penal " (pág. 618).

    Como en los apartados anteriores no encontramos en la sentencia la identificación del enunciado expreso u omitido que hubiera dado lugar a consecuencias tributarias distintas de expresarse con otro contenido o de no omitirse. Menos aún se encuentra la valoración probatoria de la mendacidad de lo expresado o de la existencia de lo omitido.

    La eventual consideración de una confabulación defraudatoria por parte del Sr. Ovidio Agustin con estos sujetos pasivos queda al margen de nuestra consideración por decisión de las partes acusadoras que no incluyeron la tipicidad del fraude fiscal como objeto de este proceso.

    Por ello también en este aspecto, y así de manera total, al no constatarse la tipicidad falsaria de lo imputado a los actuarios y al recurrente, debemos estimar este motivo .

QUINCUAGÉSIMO NOVENO

1.- Para el supuesto de que, por virtud de los motivos anteriores se hubiera estimado que los funcionarios no han cometido acto injusto, se denuncia ahora, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación del Código Penal de 1973 penando el cohecho conforme al artículo 391 en relación con el 386 cuando lo procedente sería aplicar el 423 del Código Penal de 1995 (en su redacción inicial) por ser más favorable.

Al mismo tiempo en este motivo se denuncia, bajo autorización del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de las garantías de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia .

El hecho que justificaría la condena sería aceptar la petición de funcionario que constituye el tipo penal del 423.2 Código Penal de 1995. Y, por otra parte el hecho citado implica también que los funcionarios no cometieron actos injustos

La sentencia dice, con obvio error según el recurrente, que condena por cohecho del artículo 390.1.4 de 1973. Pero el artículo 390 de 1973 no tiene párrafo 1.4. Quizás debería aplicar, si sigue 1973 el artículo 391. La pena habría de relacionarse con 386 de 1973.

Pero el Código Penal 1995 hasta Ley Orgánica 5/2010 establece para funcionario que comete cohecho para acto injusto (420) la pena de uno a cuatro años y para el particular que acepta el requerimiento del funcionario la pena inferior (423.2). La sentencia no dice quien tuvo la iniciativa si el funcionario o la empresa. Luego ha de partirse de la hipótesis más favorable que imputaría al particular la mera aceptación sin iniciativa suya anterior.

  1. - Tanto por la pena impuesta, cuanto por el delito de cohecho pasivo tomado en consideración, no cabe otra interpretación que la de considerar que el cohecho imputado, en vez del erróneamente indicado en las paginas 685 y 693 de la sentencia de instancia, es el previsto en el artículo 391 del Código Penal de 1973 .

Cuando sanciona el cohecho pasivo la sentencia se refiere al artículo 386 del Código Penal de 1973 . Ese precepto se refiere al cohecho dirigido a obtener del funcionario un comportamiento ilícito, pero no delictivo. En el presente caso, dado que estimamos el motivo que lleva a la exclusión del delito de falsedad por el funcionario, pero permaneciendo la atribución a éste de comportamientos ilícitos, aunque no típicamente falsarios, ha de mantenerse el título de imputación de la condena establecido en la instancia.

No obstante el hecho de que el tiempo en que se lleva a cabo entregas constitutivas del cohecho se extienda al periodo en que ya estaba vigente el Código Penal de 1995, ha de dirimirse en la segunda sentencia cual sea la norma efectivamente aplicada.

No obstante el hecho de que el tiempo en que se lleva a cabo entregas constitutivas del cohecho se extienda al periodo en que ya estaba vigente el Código Penal de 1995, ha de dirimirse en la segunda sentencia cual sea la norma efectivamente aplicada.

No cabe acoger la pretensión de aplicación del artículo 423.2 del Código Penal de 1995 , en redacción anterior a la hoy vigente porque el presupuesto fáctico de que parte ¬que sea el funcionario el que se dirige al particular por propia iniciativa reclamando la dádiva¬ no resulta de los hechos declarados probados.

El motivo se estima parcialmente , en el sentido de que la pena resultante ha de ser inferior a la establecida por este delito en la sentencia recurrida.

SEXAGÉSIMO

1.- En el noveno de los motivos insiste también este recurrente en la vulneración de precepto legal por no estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas hoy regulada en el artículo 21.6 del Código Penal .

  1. - Como en los demás recursos, nos remitimos al fundamento jurídico duodécimo. por las razones allí expuestas, también estimamos este motivo.

SEXAGÉSIMO PRIMERO

1.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse indebidamente aplicado el artículo 73 el Código Penal para el tratamiento de la relación concursal entre los delitos de falsificación documental y cohecho , y haberse inaplicado indebidamente el régimen previsto en el art. 77 Código Penal .

No se opone a ello la norma especial del cohecho (385 de 1973 y 419 de 1995) que lo castiga sin perjuicio de la pena correspondiente al acto del funcionario. Por un lado la sentencia no aplica 385 sino 386 y por otro lado tales preceptos (385 y 419) no son excepción a reglas sobre concurso.

  1. - La absolución del recurrente respecto del citado delito de falsedad, deja este motivo sin contenido.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO

1.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse indebidamente aplicado los artículos. 109 ss. y 116 Código Penal para la exigencia de responsabilidad civil donde ésta no es legalmente procedente.

El recurrente estima que hubiera sido necesario determinar si precisamente de los hechos punibles a él atribuidos se habría derivado algún daño o perjuicio que en esa medida estuviese obligado a reparar o indemnizar. Por el contrario considera que la idoneidad para generar una responsabilidad civil ha sido particularmente cuestionada en el caso de los delitos por los que fue condenado. Ciertamente no faltan algunas decisiones de esta Excma. Sala en las que se afirma la posibilidad de que las falsedades documentales acareen junto a la responsabilidad penal otra de carácter civil, aunque lo hacen con algunas reservas y limitaciones.

  1. - Dada la absolución del delito de falsedad, el motivo en cuanto a la responsabilidad por tal delito queda sin contenido.

En cuanto a la imposición de dicha responsabilidad por razón del delito de cohecho activo, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico décimo sexto, y en particular al apartado 5 del mismo, para estimar ahora este motivo.

Recurso de Baldomero Cirilo

SEXAGÉSIMO TERCERO

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley , a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las gar antías: vulneración del derecho a un juez imparcial ( art. 24 de la Constitución Española ) al haberse dictado Sentencia por un Tribunal que carecía de la necesaria imparcialidad .

Se funda en el interrogatorio durante juicio por la Presidenta del Tribunal y en la existencia de prejuicio contra peritos defensa y sus testigos revelado en la misma sentencia al tratar (justificar) este tema.

  1. - Por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico quincuagésimo cuarto, debemos desestimar este motivo.

SEXAGÉSIMO CUARTO

1.- Por quebrantamiento de forma con cauce procesal en los artículos . 850.3 y 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber impedido la Presidencia del Tribunal que un testigo-perito conteste, desestimando interrogatorio por impertinente, no siéndolo y con manifiesta influencia e importancia en el resultado del juicio. Se invoca también el cauce adjetivo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la correlativa infracción de precepto constitucional producida, en este caso, el derecho a la prueba y al derecho de defensa ex art. 24.2 de la Constitución Española .

Alega que no debió procederse a la denegación de preguntas pertinentes al testigo-perito D. Fidel Jose Inspector de Finanzas que había sido perito auxiliar del Ministerio Fiscal en investigación y renunció en la pieza Navarro y no en las otras.

Objeto del interrogatorio era el criteriode la Inspección sobre operaciones entre vinculadas y asimetría temporal de imputaciones así como exención por reinversión.

Se deniega por el Tribunal de instancia todo intento de preguntar sobre su actuación previa como perito en esta pieza con las que la defensa intentaba saber si existía discrepancia con otros peritos (causa de la renuncia del aquí propuesto).

  1. - Del mismo motivo deriva que, en esta pieza, la intervención del Sr. Fidel Jose lo fue como perito solamente en fase previa, pero no en juicio oral. De ahí que no resultaran pertinentes las preguntas propias de la pericial.

Tampoco cabe predicar utilidad a las preguntas que intentaran desvelar las razones de su apartamiento del grupo que intervenía pericialmente en esta pieza.

En cualquier caso, dado que se ha estimado el motivo que excluye la responsabilidad por el delito de falsedad al que concernía la intervención del citado testigo, la eventual infracción ha devenido intrascendente.

SEXAGÉSIMO QUINTO

1.- Al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional, a saber, derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) por defectuosa, cuando no inexistente, motivación de la subsunción jurídica.

Reprocha a la sentencia la indeterminación de cual sea el tipo de cohecho activo por el que se le condena. Si el tipo penal del Código de 1973 o el previsto en el de 1995.

La sentencia dice que el tipo penal aplicado es el del artículo 390.1.4 de 1973. Se trata obviamente de un error. No existe apartado 1.4 del artículo 390 en el Código Penal de 1973 . El tipo del artículo 390 de 1973 se refiere a cohecho pasivo. Y el recurrente no tiene tal condición. Por otro lado sería el equivalente al del artículo 426 de 1995 y, tras 5/2010, al del artículo 422.

Luego el tipo penal aplicable, conforme al Código Penal de 1973 para el cohecho cometido por particular sería el tipificado en el artículo 391 .

Además, como la sentencia invoca el artículo 53, si se aplicó el Código Penal de 1973 , estaría considerando al recurrente como cómplice , que es la figura regulada en ese precepto.

Advierte que si a los funcionarios se les aplica el 386 de 1973 por cohecho para acto injusto y las acusaciones invocan tanto 1973 como 1995, no se puede saber por qué cohecho ha sido condenado el recurrente

En todo caso, afirma el motivo, si se aplica el artículo 391 en relación 386 del Código Penal de 1973 , solicita, por ser norma posterior más favorable, que se aplique el artículo 423 del Código Penal de 1995 pero en su redacción previa a Ley 5/2010.

  1. - El motivo tiene el mismo fundamento que el 59 del Sr. Teodulfo Teodosio . Nos remitimos a lo dicho para resolver éste en el fundamento jurídico quincuagésimo noveno.

SEXAGÉSIMO SEXTO

1.- En el motivo sexto se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 Constitución , con cauce en el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se protesta tal vulneración en relación a la afirmación como probados de tres hechos: a) existencia de una trama; b) riesgos evidentes y c) apariencia creada por el Sr. Ovidio Agustin .

Si se afirma que existe la trama de que habla la sentencia se habría de explicar como el 80% (de 1993 a 1998) de las actas de Ovidio Agustin fueran admitidas por otros jefes regional y adjunto, ya que el Sr. Cipriano Samuel cesa en 1994 y el Sr. Narciso Melchor en 1995. Los jefes sucesivos avalaron al Sr. Ovidio Agustin . Y también, dice el recurso, Sentencias de la Audiencia Nacional como las de 20 de abril de 1999 y de 29 de junio de 2000 .

No era evidente riesgo si el criterio sobre asimetría en imputación temporal y sobre exención por reinversión era criterio generalizado. Recuerda el motivo el criterio de la Comisión Técnica Regional y como cuando se para un acta del Sr. Ovidio Agustin y se encarga al actuario Sr. German Lazaro , éste levanta acta aún más favorable a NyN (sobre este alegato calla la sentencia).

Invoca un oficio de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la AEAT (folios 2959 y ss del Tomo 10 de la Pieza Nuñez Navarro), de 11 de noviembre de 1998, que, abordando un supuesto de un tercero ¬ANAEMBA S.A¬ ajeno a esta causa, a quien resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Catalunya, de 1 de julio de 1998, había estimado reclamación contra el criterio inspector en el entendimiento que para la exención por reinversión no era preciso que "con anterioridad a la transmisión que genera el incremento de patrimonio, tuviese la entidad que estar arrendando efectivamente fincas urbanas".

Advierte que no se reclamaron expedientes de otros actuarios, sino, muy al contrario, es abrumador como un sin número de funcionarios de la AEAT comprueban e inspeccionan al Grupo Núñez Navarro.

Rechaza el reproche de creación de apariencia fundado en que se incluían diligencias y actas en las que nunca se investigó o no comprobaron datos fiscalmente relevantes, pese a decirse en acta que se habían comprobado. Razonamiento circular "como no se regulariza ¬como sentencia cree debía hacerse¬ es que no se comprobó y se dice que no se comprobó porque no se regularizó". Se alega que, si no se hizo constar (lo que sentencia reprocha no investigar), es porque no se consideraba relevante.

  1. - Este motivo reitera parte de la argumentación expuesta en el recurso del Sr. Teodulfo Teodosio .

Nos remitimos a lo que dijimos en el fundamento jurídico quincuagésimo séptimo para rechazar este motivo por considerar que las cuestiones jurídicas no resultan abarcadas por la garantía constitucional citada.

En cuanto a la existencia de una trama basta advertir con la Abogacía del Estado que la existencia o no de una trama corrupta con mayor o menor grado de impregnación en la Inspección Regional de Cataluña en los años noventa en modo alguno excluye la comisión de los delitos cohecho activo . Y éste es el único delito por el que subsistirá la condena del recurrente, como deriva de lo expuesto al decidir el recurso del anterior penado Sr. Teodulfo Teodosio .

A lo que solamente cabría añadir el exotismo del término "trama" en el ámbito del análisis jurídico penal, siendo en el ámbito de la narrativa literaria donde puede encontrar el contexto que le confiera un sentido útil.

El motivo se rechaza .

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO

1.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución Española . Se denuncia en el motivo séptimo la vulneración de la garantía de presunción de inocencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , en lo que se refiere a la imputación de comportamientos constitutivos de cohecho , en concreto, de los pagos en efectivo a los funcionarios Srs. Ovidio Agustin y Narciso Melchor .

Los ingresos no pueden relacionarse con pagos de cuotas ni por cuantía ni por tiempo. Ni valora la sentencia tesis alternativa de que pudieran provenir de ingresos B que tenía el Sr. Ovidio Agustin o de otros cohechos (Torras o Ibusa).

En el motivo octavo se solicita la casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , contemplado en el art. 24.2 de la Constitución Española , en lo que se refiere al carácter dadivoso de las ventas de los pisos a los Srs. Ovidio Agustin y Narciso Melchor .

Se reprocha la incorrección del criterio adoptado en la sentencia recurrida para la valoración de pisos y se le tacha de contrario a las periciales a las que ni se refiere aquella sentencia. Ninguna anormalidad estima el recurrente en el trato recibido en la venta ni en la realización de obras en piso. Y también considera que fue normal la financiación.

  1. - Nos remitimos a lo expuesto al decidir el motivo tercero del recurso del Sr. Teodulfo Teodosio en el fundamento jurídico quincuagésimo sexto.

Reiterando lo allí expuesto, rechazamos este motivo .

SEXAGÉSIMO OCTAVO

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

Se refiere el motivo noveno a la declaración como probado del hecho de inducir a falsedad sin otra prueba que la de que precedió cohecho.

No tenía el dominio del hecho (era muy joven en ese tiempo y los elementos considerados, al efecto de hacer tal afirmación, son posteriores a las operaciones de riesgo y de cohecho -1993-) ni tuvo la iniciativa de esa estrategia. Incluso la sentencia sugiere que eran los funcionarios quienes tomaban la iniciativa. Las actas de actuario son en gran número (90%) posteriores a cese de Narciso Melchor y de Cipriano Samuel . Y las operaciones de riesgo son anteriores (1988 alguna y la mayoría en 1991 y 1992) a la compra de voluntades por venta de piso que es del año 1993.

En el motivo décimo se impugna la sentencia por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, contemplados en el art. 24.2 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la afirmación de que determinadas operaciones de "riesgo fiscal" debieron ser "regularizadas ".

Se refiere este motivo al hecho afirmado en la sentencia conforme al cual ciertas operaciones de riesgo debieron ser regularizadas. Según el recurrente la afirmada necesidad de regularizar es fruto de un iter discursivo, como se verá, ilógico, irracional y arbitrario, que choca con principios y normas jurídico tributarias básicas. En concreto: a) parte de un canon o método de interpretación económica del hecho imponible que fue expulsado hace tiempo por contrario al principio de legalidad tributaria y que la jurisprudencia de este Excmo. Tribunal rechaza; b) se asienta en una premisa insostenible jurídicamente y que hasta la propia sentencia rechaza en múltiples pasajes de la misma, a saber, que el grupo NN es un único obligado tributario; c) Incurre en patentes contradicciones; d) contradice frontalmente otros preceptos de naturaleza mercantil y tributaria legales y reglamentarios y e) contradice una asentada doctrina jurisprudencial.

Pero ese elemento típico es de naturaleza normativa tributaria y, por ello, ajeno a la garantía invocada.

En el motivo undécimo, se impugna la sentencia por infracción de precepto constitucional con cauce en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , por haberse producido juicio valorativo irrazonable para la conclusión de ser el ahorro fiscal el motivo de las operaciones intragrupo, despreciando los motivos económicos válidos.

Elemento declarado sin prueba, según el motivo, es el del propósito de ahorro fiscal ilícito y no fin económico válido. La afirmación de ese propósito sería irracional; y ello, porque los costes del artificio (venta intragrupo con precio aplazado) superan el ahorro fiscal.

  1. - Nos remitimos a lo dicho al cuarto motivo formulado por el Sr. Teodulfo Teodosio también con invocación de la misma garantía constitucional de presunción de inocencia.

Por las razones expuestas en el fundamento jurídico quincuagésimo séptimo fundamento jurídico para rechazar este motivo.

SEXAGÉSIMO NOVENO

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia en el duodécimo motivo vulneración del artículo 390.1.4 del Código Penal por estimar que de los hechos probados no deriva la comisión del delito de falsedad que se le imputa.

Afirma que incumplir deberes no es la base fáctica (descripción mendaz) del tipo de falsedad. Las operaciones de riesgo que se dicen no analizadas ni regularizadas nunca se ocultaron: estaban contenidas en las mismas Actas, pues en definitiva fueron declaradas tanto en el Impuesto de Sociedades como en las liquidaciones trimestrales de IVA , también comprobadas.

No se trata de que el Actuario, conociendo la existencia de bases imponibles ocultas no las haga aflorar. Se trata simplemente de que manifiesta conformidad con la valoración jurídico-tributaria que de dichas operaciones, contabilizadas y declaradas, realizó el contribuyente.

Podrá, dice, haber prevaricación pero no falsedad.

Los hechos que se declaran probados a efectos del delito de falsedad, son, simplemente, no haber analizado ni regularizado las operaciones de referencia. Operaciones también denominadas "riesgo fiscal", que, tal y como reiteradamente se afirma, estaban ya consignadas, esto es, recogidas, en las liquidaciones que se dan por buenas ¬regularizaciones por otros conceptos al margen¬ en las distintas Actas.

Se insiste en la inidoneidad del acta como documento para que pueda ser objeto de la acción típica del artículo para 390 . 1. 4º. Las Actas son, por naturaleza, documentos directamente preparatorios de las liquidaciones tributarias derivadas de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, e incorporando una propuesta de tal liquidación, como señala el precepto. Si esto es así, las Actas no son sino la expresión documentada de un juicio esencialmente normativo, que no fáctico.

El Actuario incorpora pues el hecho imponible en virtud de un juicio valorativo de relevancia previo: sólo consigna, como dice el reglamento "Los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo, retenedor u obligado a efectuar ingresos a cuenta, con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar".

En elhecho probado, no hay una sola afirmación fáctica sobre elementos esenciales del hecho imponible que se diga contraria a la realidad .

Y también se afirma la inidoneidad de la conducta declarada probada para conformar la conducta propia del delito de falsedad ideológica: proponer una resolución injusta no es lo mismo faltar a la verdad en la narración de unos hechos.

La información no reflejada en actas no se oculta. No existe ocultación de ninguna operación. Las operaciones realizadas y su régimen tributario están puntual y detalladamente declaradas a la Agencia tributaria en cada una de las declaraciones tributarias presentadas amén de figurar en las correspondientes escrituras públicas y registros públicos.

El fraude de ley presupone la no ocultación de hecho alguno, su veracidad y su adecuación a la realidad. En palabras del Tribunal Constitucional "en el fraude de ley tributaria no existe tal ocultamiento, puesto que el artificio utilizado salta a la vista" ( STC 120/2005 de 10 mayo ).

En el décimo tercero de los motivos impugna, alegando vulneración de ley prevista en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que denuncia la aplicación indebida del artículo 390. 1.4º del Código Penal en relación normas fiscales.

Reprocha a la sentencia que construya el delito de falsedad como un subrogado de delito fiscal. Estima que se aplica como norma penal en blanco ad ho c: según se interprete la ley fiscal habrá o no delito.

Se examina por el recurrente la regulación tributaria de las operaciones intragrupo con precio aplazado, criticando las tesis de la sentencia recurrida sobre tales hechos. Protesta que la sentencia le sitúa ante la probatio diabólica de hechos no sólo negativos, sino simplemente subjetivos: si el análisis jurídico-tributario de una operación coincide con el expresado por el contribuyente, entonces éste se refleja en el "conforme", si no coincide, con la "regularización".

Ausente ésta ¬la regularización¬ no hay manera de poder probar si efectivamente se analizó más o menos, con qué alcance, o si se trató de un análisis superficial o incluso inexistente, dado que en las Actas ni se expresa ni se documenta más análisis que el que deriva de su resultado: conforme o regularización.

  1. - Reitera en lo esencial el motivo sexto formulado por Teodulfo Teodosio . Nos remitimos a lo dicho allí. Nos remitimos al fundamento jurídico quincuagésimo octavo para reiterar aquí la estimación de este motivo.

SEPTUAGÉSIMO

1.- En el motivo catorce se reitera la misma denuncia ahora refiriendo la vulneración a las normas fiscales en relación a la exención por reinversión.

Protesta por lo que estima una interpretación analógica y contra reo de lo dispuesto en los artículos 15.8 LIS y 147.1 y 2 del Reglamento vigente en el momento de los hechos.

  1. - Coincidente con lo dicho por el recurrente Sr. Teodulfo Teodosio en el motivo quinto, valga aquí lo expuesto en el fundamento jurídico quincuagésimo octavo para estimar este motivo.

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO

Examinamos conjuntamente los motivos décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo y décimo octavo referidos al delito de cohecho, en los que se denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo décimo quinto se denuncia esa infracción por indebida aplicación de los artículos 390.1.4. 27 y 28 Código Penal de 1973 (sic), supuestamente previsores de un delito de cohecho activo, o subsidiariamente del 391 Código Penal de 1973 en relación con el artículo 386 Código Penal de 1973 , en caso de estimarse que era eso lo que quería decir la sentencia. Para el caso de que se considere que, en realidad, se ha condenado por el artículo 391 del Código Penal en relación con el artículo 385, y no 386, del Código Penal de 1973 , también se formula impugnación subsidiaria. Si, finalmente, se estima que se quiso condenar con arreglo a los artículos 423 en relación con el 419 Código Penal de 1995 , también se impugna la hipotética aplicación de estos artículos e inaplicación indebida del artículo 425.1 Código Penal .

En el motivo decimosexto se formula la impugnación al amparo del artículo 849.1 º Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo: aplicación indebida del artículo 391 (386 CP 1973 ) e inaplicación indebida del artículo 423 (421 CP 1995 , redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio), equivalente al artículo 391 (387 CP 1973 ).

En el motivo décimo séptimo se formula impugnación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 390.1.4 el Código Penal 1973 (sic ) o 391 del Código Penal en relación con el artículo 386 del Código Penal 1973 , e inaplicación indebida del apartado segundo del artículo 423 Código Penal de 1995 , al no fijarse en el hecho probado de quien surgió la iniciativa corruptora.

Motivo subsidiario a la desestimación de los otros que piden absolución del de cohecho.

En el motivo décimo octavo se formula impugnación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 390.1.4 del Código Penal de 1973 (sic ) o 391 del Código Penal , en relación con el artículo 386 del Código Penal de 1973 , e inaplicación indebida del artículo 423.1 del Código Penal en relación con el artículo 420 del Código Penal de 1995 .

No se trata de aplicación retroactiva de la ley más benévola, pues acaso sólo podría predicarse infracción del artículo 2.2 del Código Penal a los hechos aislados cometidos bajo la vigencia del Código Penal de 1973. Se trata, también, de simple aplicación de la máxima tempus regit actum , pues el Código Penal de 1995 estaba en vigor cuando se realizaron múltiples actos que conforman la continuidad delictiva. Era pues ley aplicable y no "ley intermedia" por mucho que ya no estuviera en vigor en el momento de dictarse sentencia (Ley Orgánica 5/2010) el nuevo marco es más favorable en vistas a la aplicación que se postulará en motivo específico del artículo 77 del Código Penal , esto es, de un concurso medial de delitos entre ambos delitos continuados.

  1. - Se reitera aquí la línea argumental expuesta en el motivo 8 del recurso del Sr. Teodulfo Teodosio . Nos remitimos a lo dicho al resolver el motivo octavo de los formulados por el Sr. Teodulfo Teodosio , en el fundamento jurídico quincuagésimo noveno, para estimar parcialmente este motivo .

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO

1.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal de 1995 .

El sustrato fáctico que está en la base del delito continuado de cohecho activo propio es el mismo que vivifica la tipicidad de la inducción a un delito continuado de falsedad. En consecuencia, existe unidad de hecho.

Procedería pues aplicar las reglas del concurso ideal de delitos, pues la pena del art. 420 del Código Penal de 1995 ¬trasunto del artículo 386 del Código Penal de 1973 ¬ es pena de un año a cuatro de prisión. Conforme al artículo 77.2 del Código Penal de 1995 , la pena a imponer es la del delito más grave en su mitad superior ¬pena de dos años y medio a cuatro años¬. La suma de las concretas penas impuestas excede ese límite, por lo que procede ajustar la condena a dicha previsión.

  1. - Nos remitimos a lo dicho al responder al motivo décimo del Sr. Teodulfo Teodosio La exclusión de responsabilidad por el delito de falsedad, deja este motivo sin contenido.

SEPTUAGÉSIMO TERCERO

En el motivo veinte también alega este recurrente la vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas .

Nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico duodécimo para justificar la estimación de este motivo.

SEPTUAGÉSIMO CUARTO

1.- En el motivo vigésimo primero se recurre ¬por infracción de ley¬, con fundamento en el artículo 859.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 53 del Código Penal .

No procede imponer en sentencia las penas personales subsidiarias por impago de multa, al superar la suma de las privativas de libertad impuestas los cuatro años de prisión, conforme al artículo. 53 Código Penal previo a la Ley Orgánica de 15/2003.

  1. - Se reitera aquí lo que dijimos en el fundamento jurídico décimo tercero. El motivo se desestima.

SEPTUAGÉSIMO QUINTO

1.- En el motivo vigésimo segundo se denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1973 , o, alternativamente, de los artículos 130 , 131 y 132 del Código Penal de 1995 .

Solamente para el caso de absolución por el delito de falsedad. Limitada en su caso la dádiva a la entrega de los pisos, considerando la fecha a quo ¬5 de octubre de 1994¬ y la fecha ad quem ¬13 de abril de 2000¬, procede declarar prescrito el delito de cohecho, en cualquiera de sus modalidades, por haber se superado los 5 años de prescripción que para las infracciones castigadas con pena de prisión menor preveía el artículo 113 párrafo 4 del Código Penal de 1973 .

  1. - El cauce casacional elegido exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. No cabe pues otro debate en relación a la denuncia por infracción de ley que el circunscrito a la subsunción de aquellos hechos en la norma invocada.

Se declara probado en la sentencia recurrida que las prestaciones corruptoras fueron entregadas, no solamente mediante la entrega del inmueble a cada uno de los funcionarios Sras. Ovidio Agustin y Narciso Melchor , sino también facilitándole las entregas en efectivo que aquellos destinaban a la cancelación de la carga hipotecaria.

Dichas entregas, según se declaró probado, continuaron hasta los años 1999 y 1998 respectivamente.

Por ello es claro que en modo alguno habían transcurridos los plazos de prescripción que se invocan con erróneo apoyo en la no acertada fecha del dies a quo .

El motivo se desestima.

SEPTUAGÉSIMO SEXTO

El motivo vigésimo tercero se formula al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 120 de la Constitución Española , relativo al deber de motivación jurídica relativo a la responsabilidad civil derivada del delito.

No hay forma de saber cuál de los dos delitos continuados por los que ha sido condenado nuestro representado es el que determina la responsabilidad civil derivada. Se trata ésta de una cuestión central, pues la responsabilidad civil no puede nacer de cualquier hecho, sino del concreto hecho constitutivo de delito, si de éste se derivaren daños o perjuicios.

Adicionalmente, la cuestión del delito que genera la responsabilidad civil no es baladí, pues el círculo de obligados solidarios en un delito y otro es distinto.

  1. - Reiteramos aquí lo expuesto en el fundamento jurídico sexagésimo segundo de esta resolución, relativo a igual impugnación del Sr. Teodulfo Teodosio , y a los fundamentos a los que allí se hace remisión.

El motivo se estima.

SEPTUAGÉSIMO SÈPTIMO

1.- En el motivo vigésimo cuarto se denuncia infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 109 , 113 , 116 y 120 del Código Penal .

La sentencia no anuda responsabilidad civil a un delito concreto.

No obstante, atendida la naturaleza de los delitos y su fisionomía concreta, tampoco podría haberse anudado a ninguno de ellos.

  1. - Por las mismas razones a las que remite el fundamento jurídico anterior, este motivo se estima.

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO

1.- También en el motivo vigésimo quinto se impugna la decisión sobre responsabilidad civil, al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , ahora por error en la apreciación de la prueba, referente a la consideración del perjuicio causado por el aplazamiento de pagos en operaciones de compraventa intragrupo.

La sentencia confundiría, el "perjuicio" con la deuda tributaria que debió regularizarse en un período impositivo concreto, desconociendo que en las operaciones con precio aplazado, el perjuicio no deriva de la falta de ingreso, como la misma sentencia reconoce, sino del retraso en el ingreso mismo, que se produjo como consta más tarde. Tal error facti deriva directamente de error padecido en la lectura de la pericial (cajas documentales 240 y 241) de los peritos de la AEAT que es la única que aborda la cuantificación de deuda tributaria, de la que hace, no obstante, en tanto los peritos de la AEAT sí distinguieron entre perjuicio y deuda.

  1. - La estimación de los motivos anteriores deja este motivo sin contenido.

SEPTUAGÉSIMO NOVENO

1.- En el motivo vigésimo sexto se denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 109 del Código Penal , concretado en la errónea interpretación del elemento normativo "perjuicio".

Reprocha la omisión de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en materia de exención por reinversión.

La Sentencia confundiría los términos deuda descubierta y perjuicio económico, identificando uno y otro cuando de lo que se trata es de computar los efectos derivados de los ajustes temporales derivados de las operaciones intragrupo con precio aplazado. Como consecuencia de ello, la responsabilidad civil debe limitarse a los 474.722.668 de pesetas correspondientes al perjuicio económico para la Hacienda Pública calculado por los propios peritos de Hacienda con todo detalle en su informe pericial (F. 241.005).

Protesta la indebida inclusión de las sanciones dentro del concepto de cuota tributaria

  1. - La estimación de los motivos anteriores deja éste sin contenido.

Recurso de Borja Fulgencio

OCTOGÉSIMO

1.- En el primero de los motivos, por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia alegando que el hecho probado parte del informe de los peritos de la acusación (Sra. Lucia Eugenia Don. Argimiro Eduardo y Cesareo Luis ) recusados, no solo por ser funcionarios, sino por su participación activa en la investigación.

Colaboran con el denunciante a elaborar el material de la acusación (di. 14/99 y querella Ministerio Fiscal), colaboran con la instructora (diligencias de entrada y registro, proponer pruebas, ayudan a preparar interrogatorios de los querellados), efectúan una pericial, y continúan como actuarios en la delegación de hacienda de Barcelona, interviniendo de forma directa en los planes de inspección de las empresas del grupo NyN y, por ello, entendemos que su imparcialidad objetiva queda totalmente contaminada.

La desestimación de la recusación vulnera, además, el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva

  1. - Por las mismas razones expuestas en relación con idéntico motivo del recurso del Sr. Teodulfo Teodosio , en el fundamento jurídico quincuagésimo séptimo este motivo se ha quedado también sin contenido.

OCTOGÉSIMO PRIMERO

1.- También se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en el segundo de los motivos por entender que la sentencia, invirtiendo el correcto proceso inductivo, parte de que los empresarios compraron a inspectores y se rechaza toda prueba de descargo en sentido contrario.

En primer lugar en relación con el delito de falsedad . Denuncia un cambio de criterio en peritos sobre la necesidad de investigar la realidad económica de las operaciones llevadas a cabo por los sujetos pasivos tributarios, y ello pese a que con anterioridad ya habían detectado todas las operaciones que luego pasan a considerar de riesgo fiscal.

La investigación respecto de las empresas del Grupo NN se inicia por dos vías: a).- Informe del SAI que se remite a Fiscalía el 2- 9-99 anotando sospechas de relación entre NyN y Huguet y b).- Informe de D. Fidel Jose sobre investigación patrimonial del Sr. Ovidio Agustin remitido a la Fiscalía Anticorrupción el 30-6-99.

Durante la instrucción del procedimiento se puede ver claramente de que forma se va orientando la investigación según el resultado de las pruebas que se van obteniendo en el transcurso de la instrucción.

En ninguna de las declaraciones prestadas por los Sres. Teodulfo Teodosio y Borja Fulgencio en instrucción se les preguntó por la finalidad económica que tenían las operaciones relacionadas por las empresas del grupo ni la finalidad económica de la exenciones por reinversión.

Hasta el 26-11-02, fecha en que se aporta el segundo informe pericial, no consta en el procedimiento ninguna mención a "ANOMALIAS NEGOCIALES", "SIMULACIÓN", ni la necesidad de justificar la realidad económica de las operaciones que los peritos han calificado de anómalas.

Los criterios para estimar correcta la aplicación de la exención por reinversión, habían cambiado desde el año 2001 por orden (febrero de 2001) del Inspector Regional Don. Balbino Nemesio existían instrucciones anteriores que marcaban criterios contrarios a los que estableció el Inspector Regional Don. Balbino Nemesio respecto a la aplicación de la exención por reinversión.

Existe prueba de descargo documental que prueba que el Sr. Ovidio Agustin aplicó los mismos criterios que entonces aplicaban otros actuarios. Entonces no solo fue Jefe regional el Sr. Cipriano Samuel . También sus sucesores Srs. Eutimio Laureano y Marino Hector

Es ilógico argumentar, como hace la sentencia, lo ineludible de la trama implicando como conniventes al Sr. Ovidio Agustin con sus jefes regional y adjunto, y que no pueda cuestionarse que jefes sucesivos tampoco rechazaran las actas del inspector Sr. Ovidio Agustin .

Además otros inspectores (Sres. Leandro Sebastian , German Lazaro , Severiano Mauricio , Maximino Narciso , Mauricio Antonio , Marta Teresa y Leovigildo Lazaro ) inspeccionaron a NyN confirmándose sus actas en lo relativo a exención por reinversión, salvo algunas por razones técnicas, por lo demás recurridas con éxito para el recurrente. Algunas actas del Sr. Ovidio Agustin no aceptadas por la Administración fueron sustituidas por otras Don. German Lazaro que extendió otras sustancialmente idénticas a las anuladas del Sr. Ovidio Agustin .

Se alega también las Conclusiones de la Comisión Técnica Regional de fecha 19-9-99 sobre la interpretación del artículo 147.2 del RIS. Que formulan una conclusión en igual sentido que la aplicación que efectuó el Sr. Ovidio Agustin en las sociedades inspeccionadas del Grupo NN.

Se reprocha la ausencia de pruebas practicables pero no practicadas en relación con las inspecciones del Sr. Ovidio Agustin a NyN. para establecer parámetros de comparación y diferencias en las inspecciones por las que se le formulaba acusación, como sí se hizo en la pieza relativa al coacusado Sr. Primitivo Patricio .

Finalmente no cabe decir que el Sr. Ovidio Agustin omitió inspecciones al grupo NyN si no se practicó prueba al efecto.

En cuanto al delito de cohecho y respecto de la venta al Sr. Ovidio Agustin se cuestionan los criterios seguidos por la sentencia para concluir que medió dádiva en relación a: realización de obras, obtención hipoteca o entregas en efectivo.

Además, por lo que respecta a la procedencia del dinero que el Sr. Ovidio Agustin ingresó en efectivo también podía venir el dinero de IBUSA, eximida de toda relación con cohecho.

Y en cuanto a la venta a Narciso Melchor se cuestiona la pericia sobre el valor de la vivienda y en relación a la entrega en efectivo. Subraya que no consta el origen del dinero ni aparece razón para atribuir dichas entregas a NyN si las entregas son posteriores al cese del control de inspección. No habría razón para excluir que pueda proceder de otras empresas.

  1. - Por lo que respecta a la denuncia de vulneración de la garantía constitucional en relación a la declaración como probados de hechos fundamento del delito de falsedad, la exclusión de responsabilidad por tal delito, acarrea que este motivo quede sin contenido .

  2. - En relación a igual queja referida al delito de cohecho, la esencial identidad entre lo aquí alegado con los motivos de otros recurrentes nos permite ahora remitirnos a lo dicho en los fundamentos jurídicos vigésimo quinto, quincuagésimo sexto y quincuágesimo noveno.

En este aspecto el motivo se desestima.

OCTOGÉSIMO SEGUNDO

1.- Se insiste en el motivo tercero en la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia . Ahora reprochando a la recurrida que no individualiza actos del recurrente en relación a los dos delitos de cohecho e inducción a falsedad ni especifica pruebas.

Su cargo en la empresa, dependiendo directamente de NyN, (no se justifica por qué se le considera la "mano derecha de la familia"), y ser la persona con la que la inspección pasaba el control no son, según el recurso, base suficiente para imputarle concurrencia a la trama. La sentencia no justifica la inferencia que concluye con su autoría en esos hechos.

Ni aclara la sentencia si el recurrente también decidía o solamente ejecutaba. La sentencia dice: "En conclusión las decisiones las tomaba la familia y Borja Fulgencio las ejecutaba, no solo en el seno de las empresas del Grupo NyN, sino también ante la inspección y ante el Sr. Ovidio Agustin ".

  1. - La sentencia dice: " consta que Borja Fulgencio era el director de la secretaria general de SETEINSA -folios 157.062 a 157.113-, documento denominado "SECRETARÍA GENERAL" con la organización de la empresa, donde Borja Fulgencio figura como director de la secretaría general, con sus funciones descritas en folios 157074 a 157076, y en el que figura escrito "APROBADO EN JUNIO DE 1994" y que enumera las funciones de Borja Fulgencio , en general, desarrollar la estrategia del grupo en diversas áreas de acuerdo con la estrategia fijada por la gerencia; estrategia fiscal" del grupo; registros contables fiscales; relaciones externas con las administraciones públicas, Hacienda, y con los consultores externos.

    Y constan además que dependía directamente de Baldomero Cirilo y era quien tra(ta)ba con Ovidio Agustin , habiendo incluso manifestado que su relación era tan intensa que conocía perfectamente lo que Ovidio Agustin pedía sin necesidad de que lo dijera por escrito en diligencia, o de que las diligencias pidieran lo que no era. Así a los folios 2917 a 2919 tomo 10 pieza NN, consta incorporado a un DVD, documentos que estaban en el ordenador, de Borja Fulgencio fechado en 30 de noviembre de 1992 que recoge las funciones diarias de Borja Fulgencio "REUNIRSE HABITUALMENTE CON Justino Olegario Y Narciso Melchor "

  2. - Tales premisas, externamente justificadas por esos medios probatorios, que se citan, justifican, en lo interno, tanto al sujeción a lógica como el carácter concluyente de la imputación inferida, según la cual el recurrente protagonizó las actuaciones que llevaron a la entrega de las dádivas a los funcionarios Sres. Ovidio Agustin y Narciso Melchor .

    El motivo se desestima en cuanto al delito de cohecho quedando sin contenido en cuanto al de falsedad.

OCTOGÉSIMO TERCERO

1.- Conforme a lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio in dubio pro reo en relación autoría tanto de la falsedad como del cohecho.

Se alega al respecto que la sentencia no individualiza actos. Ni se especifican pruebas.

Este motivo se formula expresamente como subsidiario del anterior, para el caso de que se estime que ha existido prueba.

  1. - En realidad se trata similar fundamento del motivo anterior. El propio recurrente se limita a dar por reiterado lo que alegó en el anterior motivo. Ciertamente el denominado principio in dubio pro reo , conforme al cual en caso de duda se debe resolver de manera favorable al reo, es bien diverso de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Mientras el principio tiene como punto de partida una duda subjetiva del Tribunal, la garantía constitucional es ajena a la existencia de hecho de tal duda, ya que para enervarla lo relevante no es si el Tribunal dudó, sino si debió dudar . Mientras el principio tiene una dimensión subjetiva circunscrita al grado de convicción del Tribunal, la garantía constitucional es de naturaleza objetiva, que le viene conferida por la exigencia de aceptabilidad generalizada de los fundamentos que justifican la condena, conforme a criterios objetivos de lógica y experiencia.

En todo caso la efectividad de la pauta ínsita en el principio exigiría una prueba sobre la íntima convicción que efectivamente alcanza o no el Tribunal, mientras que la garantía obliga a un examen externo a la intimidad del Tribunal. De ahí que la diferencia entre uno y otra no sea de intensidad sino cualitativa.

Dado que el Tribunal exhibió certeza en sus convicciones la alegación del principio de resolución para caso de duda, es inatendible.

El motivo se rechaza .

OCTOGÉSIMO CUARTO

1.- Como infracción de precepto constitucional se denuncia la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española al ordenar judicialmente (Auto 18-7-2001) la entrada y registro domiciliar que vulnera el principio de proporcionalidad.

Afecta esa vulneración a la licitud de la prueba constituida por la documental acopiada en las cajas 11 a 24 y a la pericia sobre dicha documental.

Se alega que expulsada del procedimiento la pericial efectuada por los Peritos Sres. Cesareo Luis , Argimiro Eduardo y Lucia Eugenia del procedimiento (tomos 240 a 245) procederá casar la sentencia recurrida y absolver a mi presentado D. Borja Fulgencio del delito continuado de falsedad en documento público por el que fue condenado, puesto que, dicha condena se fundamenta en una pericial efectuada con los documentos incautados en dicha entrada y registro.

  1. - Dado que la estimación de otros motivos deja excluida la responsabilidad por delito de falsedad de este recurrente, el motivo queda sin contenido.

OCTOGÉSIMO QUINTO

1.- El sexto de los motivos denuncia error en la valoración de prueba que ponen de manifiesto los documentos que invoca relativos a valor pisos, entregas en efectivo o realización de obras y consecución de financiación hipotecaria.

Invoca los informes periciales, contrato de compraventa de pisos en relación al valor de éstos. Y también la reseña de los actuarios que inspeccionaron las mercantiles relacionadas con el Grupo NN. Y las actas de inspección incoadas por el Sr. Ovidio Agustin a dos mercantiles del Grupo NN. Anuladas por su superior Don. Marino Hector (en plena investigación del SAI). Examinada la inspección efectuada por el Sr. Ovidio Agustin por otro actuario Don. German Lazaro consideró correctas las liquidaciones efectuadas por el Sr. Ovidio Agustin .

También sobre exclusión intervención de otros actuarios o creación de apariencia por los corruptos.

El motivo se limita a indicar documentos y concluir que los documentos que indica no autorizan la inferencia del Tribunal sino lo contrario. Pero sin argumentar.

  1. - Basta pues remitir a lo ya expuesto en anteriores fundamentos sobre el mismo particular. Y así reiteramos aquí lo expuesto en los fundamentos vigésimo quinto, quincuagésimo sexto y quincuagésimo noveno.

El motivo se rechaza .

OCTOGÉSIMO SEXTO

1.- Siguiendo lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega como vulneración de precepto penal la no declaración de extinción de responsabilidad por prescripción en relación artículo con el delito tipificado en el artículo 426 del Código Penal de 1995 .

Parte como dies a quo para el delito de cohecho de la fecha en que se escrituran las ventas de los pisos a los Sres. Ovidio Agustin y Narciso Melchor pues no hay prueba de que las entregas en efectivo lo eran de dinero entregado a los mismos por el recurrente o NyN.

Justifica el motivo en la medida que no cabe condenar por la falsedad.

  1. - Por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico septuagésimo quinto al decidir el correlativo motivo expuesto por el Sr Baldomero Cirilo , también se rechaza este motivo.

OCTOGÉSIMO SÉPTIMO

1.- En el motivo octavo al amparo del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la falta de aplicación del articulo 21.6 del Código Penal como atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas para el supuesto de no darse lugar a los motivos anteriores.

  1. - Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico duodécimo para estimar este motivo con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia que se dictará a continuación de ésta de casación.

OCTOGÉSIMO OCTAVO

1.- Se alega quebrantamiento de formas, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El motivo se funda en la denegación de preguntas al Perito D. Fidel Jose .

Se subraya la relevancia de las preguntas denegadas alegando que la renuncia del Sr. Fidel Jose a intervenir como perito podría tener origen en discrepancia con otros peritos que cambiaron de criterio respeto a si las operaciones se habían adecuado a la praxis vigente en su tiempo.

Se expone el listado de preguntas no admitidas y que dieron lugar a la protesta y constancia en acta:

  1. - ¿Como cuestión previa si podría ilustrar a la Sala desde cuando es Vd. funcionario de la Agencia Tributaria y que cargos ha desempeñado Vd.?.

  2. - Ver anexo nº 2 de a nota parcial del SR. Ovidio Agustin . ¿examinó por comparación todas las inspecciones efectuadas por el Sr. Ovidio Agustin y pudo establecer parámetros de comparación entre las inspecciones efectuadas a las empresas del grupo NN y las demás adscritas a su censo?.

  3. - ¿ Si el 30-4-00 Vd. junto con los Sres. Cesareo Luis , Lucia Eugenia Y Argimiro Eduardo y Silvio Virgilio , compareció ante la instructora a fin de aportar un informe de 100 folios en que el que efectuaban una valoración de todas la sociedades del grupo NN que había inspeccionado el Sr. Ovidio Agustin y se señalaban en él mismo los principales riesgos fiscales que a su entender debían investigarse en la instrucción del procedimiento?. (Tomo 1. pieza NN folios 1 al 103).

  4. - ¿Si es cierto que Vds. en este informe elaborado el 30-4-00 ya reseñaban las ventas aplazadas entre sociedades del grupo, las fechas en las que estas se habían efectuado, los importes pagados?. (VER FOLIO 16, CALADON)....

  5. - ¿ Es cierto que al elaborar este informe Vds. señalaron la existencia de una serie de actas previas por IVA en las que se reducía la devolución solicitada (ffs. 32, 51 y 59)?. ¿El examen de la BDN les permitió también comprobar todas las devoluciones de IVA y IS efectuadas por mas de 30 actuarios todas ellas correctas?.

    MOTIVO POR EL QUE NO SON RESEÑADAS EN SU INFORME.

  6. - ¿Se puede a través de la BDN conocer los resultados de una inspección si las actas no están firmadas?.

  7. - ¿Fue VD. nombrado el 15-6-02 perito de la pieza NN, cargo que aceptó el 21-6-02?. (f. 3437?.

  8. - ¿Fue Vd. nombrado perito de la pieza IBUSA el 17- 10-02?.

  9. - ¿El 26-11-02 renunció por razones personales al cargo de perito de la pieza de NN- FOLIO 4011?. ¿ESTA RENUNCIA SE PRODUJO EL MISMO DIA QUE SUS COMPAÑEROS PRESENTABAN EL DICTAMEN?. ¿ el motivo de su renuncia era por discrepancias en las conclusiones de la pericial?.

  10. - ¿Elaboró Vd. la pericial de IBUSA que fue presentada el 26-11-02?.

    1. - El examen de estas preguntas pone de manifiesto que las mismas se orientaban a la imputación por el delito de falsedad, pero no a la imputación del delito de cohecho.

      Pero, incluso en la medida que pudiera resultar que indirectamente afectarían a la tipificación del cohecho, la denegación resultaba procedente por cuanto el tipo de cohecho indefinitiva imputado es ajeno a la imputación de comportamientos delictivos de los actuarios.

      El motivo se desestima.

      OCTAGÉSIMO NOVENO.- 1.- Se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 y 117-1 de la Constitución Española por infracción del derecho a un juez imparcial.

    2. - Nos remitimos al fundamento jurídico quincuagésimo cuarto al decidir sobre idéntico motivo alegado por el Sr. Teodulfo Teodosio , para rechazar este motivo.

      Recurso de Eulogio Heraclio , Julio Aureliano

NONAGÉSIMO

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega que la responsabilidad por los delitos imputados se habría extinguido por prescripción conforme al artículo 113 del Código Penal de 1973 ya que las últimas actas datan del año 1993 y la causa se incoó en 1999.

Para prevaricación con pena privativa de derechos el plazo es de cinco años Y para la falsedad, al ser extraneus , la pena es inferior en grado a la del funcionario por aplicación de artículo 65 por lo que plazo es también de cinco años. La rebaja del 65.3 es preceptiva , en la tesis del recurrente.

  1. - Admite el recurrente que la pena a imponer por el delito de falsedad , tipificada tanto conforme al Código Penal de 1973, como por el Código Penal de 1995 supera los seis y cinco años respectivamente. Por ello acude al expediente de invocar que la indubitable aplicabilidad de la previsión del actual artículo 65.3 del Código Penal , debería determinar una pena inferior en grado de aquéllas. Y, de ese modo, la duración de las penas imponible quedarían dentro del marco que tanto el artículo 113 del Código Penal de 1973, como el 131 del Código Penal de 1995 establecen para una prescripción de la responsabilidad penal a los cinco años.

No cabe cuestionar que la pena a considerar es la que, en abstracto, puede ser impuesta por razón de la responsabilidad penal contraída, conforme a jurisprudencia reiterada.. El Pleno no jurisdiccional de esa Sala del TS de de 16 de diciembre de 2008 acordó que: "para la determinación correcta del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el acuerdo de 29 de abril de 1997". El criterio, fue completado con el adoptado en 26 de octubre de 2010 en aspecto ahora no relevantes en el caso que juzgamos y fue ya asumido entre otras en la sentencia STS nº 1026/2009, de 16 de octubre Sin que venga al caso hacer ahora consideraciones sobre las eventuales matizaciones derivadas del grado de ejecución o del tipo de participación. Aquí se imputa una cooperación necesaria que tiene prevista idéntica pena que para el autor material.

Debemos ahora reproducir lo ya adelantado más arriba en relación al carácter no obligado de la rebaja de la pena por razón del carácter extraneus del partícipe en el delito especial de falsedad de funcionario.

En efecto la STS 817/2008 de11 de diciembre , recuerda que el artículo 65.3 citado fue añadido por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia que apreciaba la atenuante al partícipe no cualificado en los delitos especiales propios, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los Tribunales la facultad de reducirla en un grado. Se trata, en fin, de una atenuante de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios.

Y la Sentencia TS nº 1394/2009 de 25 de enero reitera: el carácter facultativo de la previsión que incorpora, desde la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, el art. 65.3 del Código Penal . Sobre su naturaleza facultativa ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ).

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente Sentencia TS número 636/2012 de13 de julio que cita la STS 279/1995 de 1 de marzo y la STS de 5 de junio de 1992 (rec. 5594/1992 ). En la misma dirección, las SSTS 499/2004 de 23 de abril y 350/2005 de 17 de marzo , resuelven que "quien induce a un funcionario o coopera de forma necesaria con él para cometer una falsedad en documento público, incurre en el delito previsto en el art. 390 del Código Penal , sin perjuicio de la rebaja facultativa de la pena".

Igualmente cabe citar la Sentencia número 1080/2010 de de 20 de octubre , de la que se extrae la siguiente cita: "Ciertamente esa rebaja en grado para el extraneus , que participa en el delito del funcionario intraneus, no es preceptiva e inexorable , ya que el precepto invocado establece tal disminución de pena como una posibilidad".

En relación al delito de prevaricación se ha de recordar que lo relevante, para fijar el comienzo del periodo de prescripción, no es el momento en que coopera el recurrente, sino el de comisión por el funcionario autor principal, sin que pueda prescribir antes la responsabilidad del cooperador que la del autor material.

Y, además, como con tino advierte el Ministerio Fiscal en su ilustrativa impugnación, la prevaricación es un delito conexo con el de falsedad, por lo que queda sometida al mismo plazo de prescripción.

Valga la cita de la STS que efectúa el Ministerio Fiscal en su impugnación, núms. 964/2008 de 23 de diciembre , 312/2006 de 14 de marzo y 827/2006 de 10 de julio .

El motivo se rechaza.

NONAGÉSIMO PRIMERO

1.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la falta de motivación en la sentencia que, por ello, deviene nula conforme al artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No va el motivo más allá de esa afirmación

  1. - La falta de concreción en la exposición del motivo impide su toma en consideración. En todo caso nos remitimos a lo dicho mas arriba sobre el contenido de la citada garantía constitucional. Siendo evidente que ninguna de las conclusiones establecidas en la recurrida es merecedora del juicio de arbitrariedad, el motivo se rechaza .

NONAGÉSIMO SEGUNDO

1.- En el tercero de los motivos pretende acogerse al doble cauce de la denuncia de vulneración de precepto constitucional, invocando infracción del derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías y la de denuncia de vulneración de precepto legal previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal siempre bajo el mismo fundamento: la aceptación por la sentencia del informe pericial emitido por D. Fidel Jose .

Lo tacha de perito parcial por haber auxiliado al Ministerio Fiscal en la investigación preprocesal.

También reprocha el método seguido por el perito que maneja notas sobre estrategia fiscal de IBUSA ocupadas en la entrada y registro ordenada y que son muy anteriores al año 1993 en que el Sr. Ovidio Agustin efectuó su inspección y que no conoció aquellas notas.

  1. - La recepción del informe o su rechazo no encaja en esos motivos. No se comprende que aspecto del proteico contenido de la garantía constitucional de tutela judicial puede afectarse por la aceptación de un informe pericial. Ni cual sea la garantía que se dice comprometida por oir y ser convencido un Tribunal por el informe de un perito.

Si lo que se pretende cuestionar es la imparcialidad del perito, no habría otra trascendencia, derivada de ello, que el reflejo que pudiera tener sobre la credibilidad de su informe. Lo que es ajeno a toda tacha dirigida hacia la validez del medio probatorio pericial.

Por otra parte ninguno de los reproches expuestos alcanza la tipicidad del artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo se rechaza .

NONAGÉSIMO TERCERO

1.- En los dos motivos cuarto y quinto los recurrentes postulan la casación de la condena por estimar que la declaración de hechos probados se efectúa vulnerando la garantía constitucional de presunción de inocencia , ¬invocando el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ añadiendo incluso error en la valoración de prueba acreditado por documentos ¬para lo que invoca el artículo 849.2 de aquélla¬ y, en consecuencia no resulta aceptable la aplicación de los tipos penales imputados ¬para lo que invoca en el motivo cuarto el artículo 849.1 de la misma ley ¬ cita que se reitera en el motivo quinto, que subordina a la previa estimación del cuarto.

Partiendo de que la prueba utilizada por la sentencia es solamente de indicios, la tilda de insuficiente y alega que tampoco se declaran como probados hechos que sí lo fueron. En diversos apartados trata de desvirtuar la fuerza de los indicios para inferir que la actuación del Sr. Ovidio Agustin responda a un concierto falsario con los recurrentes, e incluso afirma la existencia de datos que avalarían el comportamiento del actuario como correcto.

Argumenta, en primer lugar, que no se comprende que se lleve a cabo una imputación por falsedad y prevaricación sin que medie cohecho. Pero de éste no hay condena en pieza IBUSA. Los funcionarios del Srs. Cipriano Samuel , Ovidio Agustin y Celso Heraclio fueron absueltos en esta pieza del delito de cohecho. Es arbitrario, según el recurrente, vincular al Sr. Landelino Santiago con el Sr. Celso Heraclio y, por medio de este, al Sr. Cipriano Samuel y al Sr. Ovidio Agustin .

Rechaza la relevancia probatoria conferida por la sentencia a la supuesta rapidez con que el Sr. Ovidio Agustin llevó a cabo la inspección ya que solamente tres de las múltiples sociedades del grupo resultaron ser detectadas como defectuosas. Y subraya que aquél aprovechó la información ya recabada por inspectores que le precedieron, con el correlativo ahorro de tiempo en la inspección.

Cuestiona el recurrente que los defectos de la inspección se deban a amaño criminal y no a la indolencia o falta de capacidad del Sr. Ovidio Agustin acreditada testificalmente por quienes trabajaron con él en la URI 28.

Tampoco reconoce valor indiciario de amaño al dato del cambio de actuario a favor de Ovidio Agustin , pues no era extraño dado que el otro inspector relevado se dedicaba a inspeccionar empresas de electrodomésticos.

En cuanto a la relevancia de la iniciativa de los recurrentes instando de la Administración ser inspeccionados, en carta dirigida al Sr. Cipriano Samuel el 5 de agosto de 1993, se alega que no es ilógico, según el recurrente, pedir certificación de deudas, prevista en artículo 72 de la ley GT 230/1963 en caso de preverse la compra venta de una sociedad en cuyas deudas tributarias el eventual comprador solicitante puede ser sucesor. Aunque no se pidió tal certificación, a eso se destinaba la petición de inspección. Por otra parte, si existía pacto corrupción, no era razonable recurrir al envío de tal carta pidiendo inspección. Carta que, de hecho, se añade, no llegó a la Administración Tributaria.

Protesta que, en cuanto a la nota sobre relación de los Srs. Landelino Santiago Julio Aureliano con el Sr. Celso Heraclio (f. 141.356); en la que se dice que Landelino Santiago habla con Celso Heraclio , no se diera ocasión al autor (Sr. Sabino Jorge ) de explicarla, así como rechaza su valor indiciario si, en definitiva, el Sr. Celso Heraclio no fue condenado en esta pieza.

En cuanto a superficialidad en reconocer deudas por 10.000 millones de pts, alega que la cifra de base imponible negativa resulta incluso de la pericial de la acusación emitida por el Sr. Fidel Jose . Este perito informa que el Sr. Ovidio Agustin debería haber sancionado por base imponible aflorada, aunque resultase cuota cero. Se partiría de que el perjuicio a Hacienda deriva de las sanciones que debieron ser impuestas ¬se afloran bases imponibles ocultas¬ y no de la cuota impagada. Discute el recurrente la procedencia de tales sanciones.

En cuanto a la falta de actuación inspectora en relación a préstamos entre sociedades vinculadas del grupo, recuerda que los incrementos eventuales de tal origen quedaban compensados con las pérdidas, por lo que la única defraudación tributaria sería la de la eventual sanción por ocultación. Y, por otra parte la documentación utilizada para acreditar tales préstamos no estuvo a disposición del Sr. Ovidio Agustin que, por eso no podía conocer tales préstamos. Que, por otra parte, añade el recurrente, se trata de hechos de dudosa consideración como determinantes de obligaciones fiscales.

El Sr. Ovidio Agustin no detectó supuestos ingresos por comisiones derivados de intermediación de IBUSA, pero sí que se declararon ingresos por tal titulo.

En cuanto a la operación denominada "saneamiento de Ibusa" advierte el recurrente que no consta el tratamiento fiscal que dio Banesto (pág. 153 de sentencia) a la operación de tal saneamiento. Se pregunta si lo declaró como pérdida o declaró que la condonación era una mera liberalidad. Y si era mera condonación no se entendería por qué se cedió el crédito por Banesto a Sideral en vez de condonar directamente a IBUSA. Tampoco se probó que Sideral no pagara tributo por el incremento que tal cesión de crédito representaba para esa sociedad. De haber tributado por tal concepto de incremento patrimonial, su aportación a Ibusa para compensar pérdidas sería correcta.

En cuanto al acta de IS de 1986 a Ibusa se parte por la sentencia de que no procedía la devolución a Ibusa de más de dos millones de pesetas pero el recurrente afirma que procedía. El perito de la acusación cree que la devolución a IBUSA sería procedente pero que, dado que existía un acta previa levantada por Narciso Melchor ya no cabía volver sobre ese ejercicio. Sin embargo el recurrente advierte que esa acta previa era provisional y no impedía el reconocimiento de la devolución en otra posterior.

En cuanto al acta de IS de 1988 de Promociones Bilmo resalta el recurrente lo absurdo de inferir pacto con actuario porque rebaje bases negativas si luego el mismo actuario no impone sanción. Y el Sr. Ovidio Agustin explica por qué no sancionó.

En cuanto al acta IS a Tresmar del año 1990 la pérdida de valor del solar objeto de las adquisiciones y ventas es real y se debe al fracaso de expectativas urbanísticas.

Para el caso de estimar las tesis alternativas a los indicios utilizados por la sentencia de instancia, entienden los recurrentes que el cambio del relato fáctico de que se debe partir implica que no cabe estimar en sus comportamientos participación en delito de falsedad o prevaricación .

Por eso, como infracción de ley, denuncia, en el motivo quinto, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación de los artículos que tipifican falsedad y prevaricación respecto de los recurrentes en calidad de inductores.

  1. - Parte la sentencia recurrida de dos premisas: el grupo denominado IBUSA no tenia personalidad jurídica como tal y su situación tributaria era de pérdidas sistemáticas pese a la imagen pública de solvencia.

    El grupo era dirigido por el Sr. Landelino Santiago y su mano derecha Don. Sabino Jorge . El primero mantenía una estrecha relación de antiguo con el Sr. Celso Heraclio . Y que Don. Landelino Santiago retribuyó al Sr. Celso Heraclio , en pago de la obtención de las actas levantadas a IBUSA entre octubre y noviembre de 1993, mediante operaciones de venta de las sociedades GISA y BLAUNEU.

    También recuerda como la prueba testifical corroboró que fue el coacusado Sr. Cipriano Samuel quien personalmente ordenó que no siguiera con la inspección del grupo el inspector Esteban Urbano y que fuera sustituido por el coacusado Sr. Ovidio Agustin .

    Destaca que este inspector realizó una única consulta a la BDN y ninguna actuación investigadora invirtiendo escasísimo tiempo en la inspección. Las actas fueron todas de comprobado y conforme o de conformidad.

    El grupo Ibusa tenía en su contabilidad una deuda de 15.000 millones a favor de Banesto, que adquirió el crédito al absorber a Banca Garriga Nogués. No aparecía contabilizado el activo correlativo. Los Srs. Julio Aureliano y Sabino Jorge diseñan una operación para que se condonara tal deuda, pero de manera oculta . Contando con la colaboración del Sr. Cipriano Samuel obtenida a través del Sr. Celso Heraclio .

    Para ello en agosto de 1993 solicitaron una inspección de las empresas del grupo, accediendo al Sr. Cipriano Samuel a incluirlas en el Plan regional en septiembre llevándose a cabo la inspección por el Sr. Ovidio Agustin .

    El Sr. Ovidio Agustin da por buenas pérdidas de más de 10.000.000.000 pts. alegadas por la contribuyente, sin constatar.

    El Sr. Cipriano Samuel las firmó en su calidad de inspector regional de acuerdo al plan con Don. Landelino Santiago y Ovidio Agustin .

    El Sr. Ovidio Agustin no pone de manifiesto el evidente enriquecimiento de IBUSA con ocasión de su saneamiento de la aparente quiebra técnica , operación que se llevó a cabo minimizando su coste fiscal. El pase de quiebra a balance con reservas deriva de la cancelación de deudas, cuyacondonación no se incorporó a la base imponible .

    Banesto cedió su crédito por un precio simbólico de 29 pesetas a dos sociedades del grupo (INPACO Y SIDERAL). SIDERAL, que era titularidad del Sr. Julio Aureliano , compra al Sr. Julio Aureliano sus acciones en Ibusa y se convierte en accionista única de Ibusa aportando parte del crédito para reponer pérdidas. Como lo que se torna a la vez titular del crédito contra Ibusa y dueña de ésta. Así se saneó el balance de Ibusa sin tributar por la condonación real que la operación suponía. También se oculto la condonación del resto del crédito de Banesto contra Ibusa mediante cesiones del crédito y compra de acciones entre sociedades del grupo.

    Además la sentencia describe otros riesgos fiscales, derivados de préstamos entre sociedades del grupo vinculadas, y por no declarar ingresos provenientes de comisiones por mediaciones en la compra de inmuebles a terceros o por la contabilización como decremento patrimonial de lo que no era tal por parte de otra empresa del grupo (Tresmar).

  2. - Aún cuando el motivo parece poner más énfasis en destruir los datos que conciernen a su participación en los delitos de falsedad y prevariación, así como en la corrección jurídica de los actos atribuidos al autor de la falsedad el Sr. Ovidio Agustin , no podemos dejar de atender a la presencia del elemento típico de la mendacidad , tal como hemos hecho en relación a esa imputación con ocasión de su impugnación a otros penados.

    Comenzando por la operación denominada de saneamiento por condonación de la deuda frente a Banesto (9.000.000.000 pts. frente a Ibusa y un total de 18.000.000.000 de pts. si consideramos todo el grupo). Recuerda la sentencia que en los libros de contabilidad Diario, tanto de Ibusa como de la otra empresa del grupo Promociones Bilmo, se pasa de una situación de quiebra técnica a fecha diciembre de 1988 a un balance con reserva el año siguiente en diciembre de 1989 . La revalorización se justifica por cancelación de deudas.

    Ante esa señal de riesgo fiscal, el inspector Sr. Ovidio Agustin omitió constatar el proceso que llevó a esa situación. Así fiscalmente lo que era evidentemente una condonación ¬por el procedimiento que dejamos expuesto que narra la sentencia recurrida¬ no se convirtió en la correspondiente base imponible .

    Para ello era necesario omitir que las aportaciones para sufragar pérdidas realizadas por las sociedades del grupo a la vinculada deudora, de la cual, previamente, eran erigidas en accionistas únicas, provenían de la cesión por precio simbólico del crédito por parte de la entidad acreedora Banesto a esas aportantes. Subraya la sentencia al efecto que tal dato hubiera sido groseramente evidenciado por una mera consulta a la BDN donde hubiera observado el perfil plano de las sociedades cesionarias en primer lugar del crédito de Banesto. Lo que, si no hizo, fue precisamente porque ello le constaba y tenía el firme propósito de ocultarlo.

    En cuanto a la existencia de préstamos entre empresas vinculadas -IBUSA y Promociones Bilmo eran las prestamistas- se omitió hacer constar como incremento de base imponible el importe de los intereses que correspondieran como del mercado, con independencia de que se hubieran pactado o no, o de cual fuera el importe de los pactados. El alegato de posible compensación con pérdidas ni excluye su constatación en acta, ni ocurre cuando alguna de las sociedades no tiene tales pérdidas. El supuesto carácter dudoso de la obligación tributaria que resulte tampoco releva de la necesidad de dejar constancia en acta por el inspector a resultas de lo que considere oportuno quien decida el procedimiento.

    Al Sr. Ovidio Agustin no se le podía pasar desapercibido que una sociedad del grupo, en régimen de transparencia (Geralpe) había sido regularizada y obligada a pagar lo que no retuvo a la prestamista por razón del préstamo, y que la prestamista Ibusa solicitó en complementaria ese pago a cuenta por Geralpe. El Sr. Ovidio Agustin recibió información cuando el inspector precedente Don Esteban Urbano le traspasó los expedientes . La sentencia concluye que cuando el Sr. Ovidio Agustin afirma en las actas haber comprobado la contabilidad miente porque o no la comprobó o si lo hizo omitió lo que habría comprobado.

    En cuanto a los decrementos patrimoniales reconocidos a la empresa Tresmar que se dicen ocasionados por enajenación de inmuebles, que ésta había adquirido previamente, la sentencia da cuenta de cómo el Sr. Ovidio Agustin omitió el hacer constar datos muye relevantes que hubiera puesto en evidencia la falta de realidad de tal decremento. La previa adquisición se había hecho por Tresmar a Urbas, también del grupo Ibusa, y la venta por Tresmar se hace a Ibusa. El Sr. Ovidio Agustin acepta los precios figurados en esas dos operaciones de los que derivaría la pérdida de Tresmar. Del 50% en un año. Pese a ello y a que la empresa Tresmar apenas tenía actividad, aceptó los valores sin recabar pericia al efecto ni documentación al sujeto pasivo. Y eso pese a que el inspector precedente Don. Esteban Urbano había advertido de la necesidad de solicitar informe al Arquitecto de Hacienda . La operación era tanto más sospechosa cuanto que Tresmar solicitó compensar el IVA satisfecho, cuando, al no tener actividad nada podía compensar. Hubiera sido más lógico, dice la sentencia, solicitar la devolución. Si no lo hizo, dice aquélla es porque "algo tenía que ocultar".

    Menos relevancia tienen otras omisiones , particularmente porque en definitiva no se declarará en esta causa la responsabilidad civil interesada en forma de regularizaciones o liquidaciones determinadas en este orden penal. Así la no imposición de sanciones a Bilmo por declarar una base imponible negativa que la inspección reduce. Aquí no se trata de una omisión fáctica de lo que debe constar sino de un comportamiento no adecuado a norma por parte del inspector, irrelevante a los efectos del delito de falsedad.

  3. - Establecida la concurrencia de los elementos del delito de falsedad, procede ahora resolver sobre la puesta en cuestión que hace el motivo de la participación de los recurrentes en el delito.

    Como hemos dicho la sentencia declara que Don. Landelino Santiago era quien verdaderamente poseía el control del grupo, siendo el recurrente Sabino Jorge su "mano derecha". Subraya la relación entre Don. Landelino Santiago y el Sr. Celso Heraclio que procedía de dos ámbitos. Por un lado el asesoramiento profesional que éste prestó al grupo. Por otro la coincidencia en actividad política en el pasado. Pero, además, ambos sostenían negocios comunes. De ahí que una empresa ¬GISA¬ que fue del grupo Ibusa acabó perteneciendo a Celso Heraclio que la compró pese a su inactividad y presentar cuantiosas pérdidas. Al tiempo una persona de confianza del Sr. Celso Heraclio sería el titular testaferro de otra sociedad Blauneu, que le vende Ibusa, la cual se valió de ello para "retirar fondos en base a plusvalías inmobiliarias no declaradas" que acabaron en disfrute del Sr. Celso Heraclio en un 90%, lo que erige la sentencia en indicio de que así se le retribuían su participación en la consecución de las inspecciones favorables al grupo. La relación también se evidencia por la nota hallada que rezaba "hablado Landelino Santiago con Celso Heraclio el jueves también se ocupará de la inspección de IBUSA y de P. Bilmo" de fecha 19 de abril de 1993. A lo que la sentencia añade la referencia a documentos reveladores de la existencia de encuentros entre el Sr. Celso Heraclio y Don. Landelino Santiago en relación a la operación de saneamiento antes descrita. Así como las anotaciones en la agenda del Sr. Eutimio Abel vinculado al Sr. Celso Heraclio .

    El proceso de inferencia del Tribunal de instancia sigue construyéndose con los datos que, partiendo de la vinculación del Sr. Celso Heraclio con el inspector regional Sr. Cipriano Samuel , culmina constatando los actos de éste que cierran el círculo de influencia. Así da cuenta la sentencia de cómo dicho Sr. Cipriano Samuel interviene directamente para retirar la inspección en curso por el inspector Don. Esteban Urbano entregándosela al Sr. Ovidio Agustin . Así lo declara este testigo que narra que tal hecho ocurrió mediante llamada telefónica, pese a lo no habitual, o anómalo de tal sistema.

    La evidencia de los riesgos fiscales, el comportamiento, desde luego precipitado, del inspector Sr. Ovidio Agustin , que ni siquiera acredita haber hecho consulta a la BDN, ya que la testigo de descargo no asegura haberle facilitado la clave que él dice haber usado, y de su jefe el Sr. Cipriano Samuel , unidos a los datos de las relaciones personales, y que los gestores de Ibusa soliciten la anómala inspección por propia iniciativa cuando ya estaba siendo inspeccionada, ¬lo preaviso es que tal actividad inspectora la formule quien desea comprar y no quien desea vender¬ lleva objetivamente a que la imputación de las respectivas responsabilidad es penales se consideren veraces como fruto de inferencias coherentes con aquellos datos básicos acreditados sin que tales inferencias se muestren abiertas sino adecuadamente concluyentes.

    Por otra parte, las tesis alternativas ensayadas en el motivo cuarto del recurso no son aceptables como suficientes para desvanecer aquel avala de la lógica y la experiencia que justifica lo que se declara probado.

    Al efecto no podemos compartir que el hecho de que no se condene por cohecho al Sr. Celso Heraclio (ni a los funcionarios y Don. Landelino Santiago ), pese a que se le estima hilo conductor de Ibusa con el Sr. Cipriano Samuel , implique que no hiciera tal labor. Ni siquiera en la hipótesis de disidencias, alegadas por el no creído testigo D. Primitivo Tomas , entre el Sr. Celso Heraclio y el Sr. Cipriano Samuel . Lo relevante es por el contrario la tipicidad de la falsedad que no es tributaria necesariamente de una conducta que penalmente pueda asumirse como cohecho.

    La hipótesis, alegada como tesis alternativa, de tributación del incremento patrimonial derivado para las cesionarias del crédito de Banesto contra Ibusa, cuando menos, no consta, pese a que no habría de resultar difícil su acreditación a los recurrentes en cuanto dirigentes del grupo en que aquellas se encuentran. Sin perjuicio de que los testigos, citados en el mismo recurso, afirmaron su convicción de que tal tributación no existía. Ni elimina la tipicidad falsaria ¬omisión de los datos relativos a la total operación por el actuario¬ el tratamiento fiscal dado por Banesto a la cesión que hizo de su crédito.

    La realidad o no del percibo de comisiones por servicios de intermediación, además de que merecía una específica constatación en las actas, tras las oportunas diligencias, deviene en definitiva escasamente relevante, dado que los efectos sobre eventual exigencia de regularización, como dejamos dicho, no se ha de contemplar en este orden penal.

    En cuanto al decremento reconocido a Tresmar tampoco resulta asumible la alternativa propuesta en el motivo. La omisión de pericia sobre los verdaderos valores, y, desde luego, sobre la justificación alternativa ¬decaimiento de expectativa urbanística¬ que ofrece la defensa, hace de aquella falta de constatación un componente de la mendacidad relevante del acta, no eliminada por esa hipótesis exculpatoria que, cuando menos, no resulta justificada. Menos aún se justifica por el pago que la inicial vendedora ¬Urbas¬ abonase su deuda tributaria por el incremento patrimonial disfrutado al vender a Tresmar, aunque ambas fueran integrantes del mismo grupo.

NONAGÉSIMO CUARTO

1.- En el motivo sexto se denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que la indemnización civil que la sentencia impone como consecuencia de la operación denominada de saneamiento de IBUSA no procede conforme al artículo 114 Código Penal por no existir relación causal entre aquellos delitos y el perjuicio de Hacienda.

El perito judicial reprocha a Ovidio Agustin no haber puesto esa operación en conocimiento superiores para incoar expediente especial al respecto previsto para "fraude de ley". Pero el recurrente advierte que tal procedimiento ya había sido derogado.

En todo caso sin la previa comprobación no cabía hacer liquidación de perjuicio para Hacienda como liquida el perito de la acusación.

Además las actas de liquidación no fueron declaradas nulas, ni siquiera eso fue solicitado por acusaciones. Y esa nulidad es lo único que como responsabilidad civil se podía solicitar e imponer en sentencia.

  1. - La estimación de los motivos formalizados por otros recurrentes con el mismo contenido justifica la estimación de éste , remitiéndonos a lo que dijimos en el fundamento jurídico décimo sexto.

NONAGÉSIMO QUINTO

En el motivo sexto alegan estos recurrentes que procede la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Por las razones expuestas en el fundamento jurídico duodécimo, estimamos también este motivo.

Recurso de Zaira Ramona y Justino Olegario

NONAGÉSIMO SEXTO

1.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, en el primero de los motivos, vulneración del artículo 441 del Código Penal por ausencia de los requisitos para aplicar las reglas del delito continuado ex artículo 74 Código Penal en relación con el artículo 441 Código Penal (Delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios). Además, la aplicación del instituto del delito continuado vulnera el principio acusatorio y las garantías que derivan del mismo, pues tal figura ( artículo 74 CP ) no fue esgrimida por las acusaciones, y la proyección del artículo 74 al artículo 441 del Código Penal se produce ex novo en la sentencia al estimar la continuidad del artículo 74.

En la sentencia no se concretan actos plurales y se aplica retroactivamente el Código Penal de 1995 (el artículo 441 del Código Penal de 1995 no es igual al artículo 198 de 1973).

Ninguna de las partes solicitó continuidad por lo que se vulnera el acusatorio. La acusación imputó un asesoramiento permanente y no actos aislados de asesoramiento.

La tesis de la sentencia ex novo impidió alegar en tiempo la prescripción.

El asesoramiento según la sentencia estaría desvinculado de las inspecciones llevadas a cabo por Justino Olegario . Tampoco con ningún aspecto de su función pública. Por ello solamente no es típico hasta la entrada en vigor Código Penal 1995 (441). Y después tampoco, ya que no se concreta, pues no pasa de mera infracción de normas sobre incompatibilidades.

  1. - En el primer apartado del motivo segundo incide en similar denuncia, pero desde la perspectiva de la vulneración de precepto constitucional, que alega por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Se afirma la vulneración a la tutela judicial efectiva , ligada a la infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías , del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española ). En este apartado, se suscita una aplicación sobrevenida del artículo 74 Código Penal (en conexión con el artículo 441 CP ) en infracción del principio acusatorio , por cuanto tal calificación típica no había sido objeto de acusación en el plenario, sin tan siquiera en el trámite de conclusiones definitivas.

    Amén de lo anterior, la aplicación de las reglas del delito continuado al caso objeto de recurso, en relación con el artículo 441 del Código Penal , suscita una infracción del derecho a la legalidad penal ( artículo 25.1 de la Constitución Española ), ligado a la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto las reglas del artículo 74 del Código Penal se aplican al precio de una aplicación retroactiva del artículo 441 del Código Penal en perjuicio del reo.

  2. - La cuestión de la aplicación de la continuidad ha de resolverse, en primer lugar, desde la perspectiva de la alegada quiebra del principio acusatorio . De estimarse producida ésta, será innecesario entrar a examinar las demás cuestiones sobre la corrección de esa proclamación de continuidad.

    Del examen de la sentencia ¬en particular de sus antecedentes¬ deriva que el Ministerio Fiscal imputó el delito de negociaciones prohibidas (alternativamente el de cohecho pasivo), y la Abogacía del Estado imputó un delito de tráfico de influencias, éste si con carácter continuado , y conforme a los tipos penales tanto del Código Penal de 1973 como del Código Penal de 1995. Esta acusación, en trámite de calificación definitiva, modificó el relato fáctico incluyendo la actividad de asesoramiento y en la calificación reiteró la imputación del delito de negociaciones prohibidas y, alternativamente de cohecho impropio.

    Insiste la Abogacía del Estado en la impugnación del recurso en que la modificación que introdujo como calificación definitiva supuso que "en cualquiera de las calificaciones manejadas los hechos han sido prístinos para la defensa", a lo que añade que "la continuidad delictiva en realidad nada altera la estrategia defensiva".

  3. - En cuanto a la denuncia de vulneración del principio de legalidad bastaría recordar que los hechos probados declaran que las retribuciones por el grupo NyN se llevaron a cabo hasta el año 1998, y que los asesoramientos al grupo Torras también se prolongó a lo largo del decenio de los años 1990 hasta el 1998. Por lo que en cualquier caso sería aplicable el Código Penal de 1995, cuyas exigencias típicas satisfacen los hechos que se declaran probados.

    El motivo se estima parcialmente .

NONAGÉSIMO SÉPTIMO

1. - En un segundo apartado del motivo segundo, también por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia que comporta la condena verificada en la sentencia de instancia por delito continuado por negociaciones prohibidas a los funcionarios. En el motivo se argumenta la insuficiencia de la prueba de cargo (y en algunos casos la inexistencia), así como la ausencia de una adecuada articulación de la prueba indiciaria conforme a los cánones jurisprudenciales establecidos por este Alto Tribunal por no establecerse la cadena de hechos base que justifiquen la inferencia.

La relación de los recurrentes, que se mantiene, es con asesores (Sres. Eutimio Abel y Borja Fulgencio ), pero no con empresarios, ni con otros inspectores. Se afirma por la sentencia que recibió dinero de empresarios, con poco bagaje probatorio, (anotaciones del Sr. Eutimio Abel y acceso posible a base de datos) y, por ello, se afirma sin fundamento que asesoraba a aquellos empresarios.

Tacha de ilógica la argumentación de la sentencia al considerar ésta que ya había una trama de inspectores, como imprescindible para las falsedades, pues, si era así "¿que aportaba Justino Olegario ?".

Ninguna actuación del recurrente como inspector afectaba a esos empresarios lo que excluye uno de los elementos del tipo imputado. Ni se cruzó en su trabajo como inspector con personas del despacho del Sr. Celso Heraclio ni del Sr. Eutimio Abel .

La sentencia no establece el hecho base de la inferencia ni razona ésta

El crecimiento patrimonial de Dª Zaira Ramona y sociedad LML no es base suficiente para inferir que su obtención supone el desempeño de las negociaciones prohibidas que se declaran probadas.

Respecto al grupo NyN se alega que el recurrente estaba desempeñando funciones en una URI que no conocía de sujetos pasivos dedicados al negocio inmobiliario. LML percibe retribuciones de NyN en su mayor parte entre 1987 y 1998, sin embargo el asesoramiento ilícito se iniciaría en 1990. Si no asesora hasta 1990 no se explica ingresos ya en 1987. Por ello, ni los indicios son bastantes ni se entiende que podía aportar Justino Olegario .

No cabe partir de que la Sra. Zaira Ramona es un personaje que pueda considerarse de "paja". Es licenciada en Económicas y con formación acreditada.

Los ingresos por NyN obedecen a servicios reales prestados por LML

Y respecto a Torras e Ibusa la sentencia parte (en caso Torras) de amistad del recurrente con el Sr. Eutimio Abel , (fueron compañeros cuando estudiaban en la Universidad) llegando a fijar como probadas hasta 16 ó 17 reuniones entre 1992 y 1998, y relación con Celso Heraclio , a lo que añade el dato de ingresos en Suiza a Dª Zaira Ramona por parte del Sr. Celso Heraclio . Advierte el recurrente que algunas de las reuniones eran con Dª Santiaga Antonieta y no con el recurrente y de las restantes solamente tres tendrían relación con los hechos juzgados. La última de 1993, dato relevante a efectos de la alegada prescripción. El Sr. Eutimio Abel es catedrático de Derecho Tributario.

Niega el motivo la relación personal con Landelino Santiago (IBUSA), que la sentencia vincula a la común militancia política, negada por el recurrente, que la admite con el Sr. Celso Heraclio (relaciones derivadas de militancia en UCD hacia los años 70).

El acceso a BD respecto a Ibusa es un dato neutro porque IBUSA ya había sido quien solicitara la inspección Además el motivo niega que exista prueba de que el Sr. Justino Olegario accediera, y, en su caso, de que fue lo que vio cuando accedió.

No se acredita que los fondos de Suiza provengan de las empresas y se alega que proceden de herencia de la Sra. Zaira Ramona recibida de su padre notario en Cuba gestionando la recepción un despacho de Panamá y el Sr. Celso Heraclio .

En cualquier caso, incluso partiendo de la sentencia, subraya el recurrente que los hechos no habrían ocurrido después de 28/9/1994.

La facturación a Grupo Nuñez y Navarro, por servicios prestados, asciende durante 11 años (1987 a 1998, si bien de 1995 a 1998 sólo se giran dos facturas a tal grupo), a 140.7 millones de pesetas, resultando que a otros clientes de LML se giran facturas por servicios que asciende a 124 millones de pesetas. Esto da como resultante que el 53% del total del giro negocial se corresponde con facturación al Grupo Nuñez, resultando que el 47% restante responde a facturación a otros clientes. Dato contraindiciario muy importante, a los efectos del derecho a la presunción de inocencia aquí esgrimido

Como corolario, indica que LML constituye una mercantil que en el período 1987 a 1998 ha pagado todos los impuestos correspondientes, y se efectúa esta precisión por dos razones: en primer lugar, porque esta continua cumplimentación de las obligaciones tributarias supone un elemento circunstancial más acreditativo de la realidad empresarial y negocial de esta mercantil; en segundo lugar, porque, en todo caso, deberá ser tenida en cuenta esta tributación para el supuesto de que esta Alto Tribunal considere que alberga resquicios de responsabilidad criminal la conducta de los recurrentes.

  1. - No obstante el loable esfuerzo del motivo hemos de concluir que, siguiendo la pauta del contenido de la garantía constitucional invocada que dejamos expuesto al inicio de esta resolución, la sentencia construye la justificación con plena satisfacción de las exigencias derivadas de aquella garantía.

Los datos de partida aparecen externamente justificados por la prueba directa no cuestionada en lo esencial. La fluidez de relaciones con los asesorados no se desvirtúa porque se canalicen a través de los sujetos que gestionaban la actividad fiscal de los respectivos grupos clientes de los acusados. Y esta relación es admitida en el recurso.

Como recuerda el Ministerio Fiscal en su impugnación otros datos aparecen acreditados con fuerte sugerencia de la conclusión de que los asesoramientos eran prestados: El listado interno de actividades del Sr. Borja Fulgencio que incluye encuentros con el recurrente. La agenda del Sr. Eutimio Abel en la que figuran múltiples reuniones con el recurrente.

Los ingresos dinerarios a favor de la entidad LML no son tampoco cuestionados en el motivo, sino simplemente relativizados remitiendo al peso porcentual respecto del total de ingresos de dicha persona jurídica. Tampoco se niega la titularidad real de esa persona jurídica como de exclusiva pertenencia al recurrente Sr. Justino Olegario y la recurrente esposa Sra. Zaira Ramona .

Tampoco el acceso del recurrente Sr. Justino Olegario a la BD es negada, sino meramente reconducida a una calificación de neutralidad, pero que resta en el motivo sin justificación.

En ningún momento se cuestiona tampoco que la naturaleza de los informes que se prestaban fuera sobre materias fiscales. Ni que el Sr. Justino Olegario desempeñara el cargo de inspector en la circunscripción administrativa correspondiente a la Inspección Regional en la que también cumplimentaban sus obligaciones tributarias los asesorados.

Así pues, resta ahora comprobar la justificación interna de la imputación. Que los fuertes ingresos recibidos y las citadas relaciones personales con individuos vinculados a quienes facilitaron tales ingresos llevan a la conclusión de que se estaba retribuyendo una labor, cuando menos, de asesoramiento, está fuera de toda duda razonable.

Al efecto también convenimos con la sentencia recurrida que, desde aquellas premisas, es acorde a la lógica y a la experiencia concluir, sin alternativas de entidad suficiente, que los asesoramientos fueron recabados de los penados precisamente por la condición de inspector del Sr. Justino Olegario .

Y también hemos de subrayar, como hace el Ministerio Fiscal en su impugnación, que las explicaciones relativas a otras razones de los ingresos económicos en la cuenta de los recurrentes ¬ejemplo relativo a una herencia¬ no se prueban en la medida necesaria para vincularlos a los citados suculentos ingresos aquí detectados.

No debilita esa conclusión la supuesta innecesariedad del asesoramiento dada la existencia de la "trama" que proclama la sentencia, en la cual ya intervendrían otros inspectores coimputados. Y ello porque el tipo penal aplicado ( artículo 441 del Código Penal de 1995 ) no requiere que el asesoramiento incluya la ilustración sobre comportamientos penales por el asesorado. Basta su relación con el oficio desempeñado. Como dice la mejor doctrina el tipo penal no exige "la incidencia efectiva de la actividad privada en la resolución de asuntos públicos". Otra cosa es que el legislador proscriba esa compatibilización de trabajo con la función como prevención de eventuales objetivos no lícitos de lo asesorado, o para prevenir la lesión del bien jurídico de la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas.

Desde luego tampoco se debilita la conclusión porque los penados, además, tengan otras fuentes de ingresos. En todo caso es claro que el patrimonio receptor de los pagos por el asesoramiento, el de la persona jurídica, se confunde, no jurídicamente, pero si de hecho con el patrimonio del funcionario acusado.

El motivo se desestima .

NONAGÉSIMO OCTAVO

1.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se insiste en la prescripción del delito de artículo 441.

Respecto a Torras e Ibusa los actos son anteriores a 1994. En cuanto a NyN habrían prescripto actos anteriores a 1997 (9 o 20 de marzo según se atienda a interposición o admisión de querella que fue en marzo 2000). Pero desde marzo 1997 no se identifican actos típicos de 441.

Afirma que la sentencia no responde a la alegación de prescripción que formuló esta parte respecto acusación del Ministerio Fiscal, el cual no imputaba un delito continuado sino una negociación prohibida permanente. La cuestión se suscitó en trámite de cuestiones previas impugnando la construcción como negociación permanente sin que hubiera resolución expresa previa al plenario.

Hay dos grupos de hechos: a) relativos a NyN y b) relativos a Torras e Ibusa. No cabe su consideración unitaria. Lo de NyN se paga a LML y lo de Torras e Ibusa en Suiza. Tampoco cabe unidad de hechos que suceden bajo dos Códigos Penales sucesivos y diversos en la tipificación de este delito (1973 y 1995).

Lo de Torras e Ibusa se cierra en 28/9/1994 o julio de 1994, por lo que prescribieron en 1997. Lo de NyN abarca desde 1990 hasta 1998. Lo anterior a 1997 habría prescrito en 2000, por lo que los únicos actos fuera de prescripción serían los posteriores a marzo de 199 7. Pero la sentencia no concreta acto alguno entre esa data y 1998.

  1. - La sentencia estima que la prescripción del delito imputado exige el transcurso de un plazo de tres años. Pero sitúa el inicio de su cómputo en el año 1999, por estimar que hasta esa fecha siguen percibiendo beneficios los acusados por el asesoramiento. Así se refleja en las páginas 214 y 218 de la sentencia.

Ciertamente la sentencia parte de la consideración del delito como continuado. Y, por otra parte, toma en consideración el plazo de prescripción de tres años del Código Penal de 1995, anterior a la redacción hoy vigente, que lo eleva a cinco años, tal como establecía también el Código Penal de 1973 en su artículo 113 .

Pero, aún prescindiendo de la consideración de continuidad, este delito tipifica un comportamiento de actividad que puede ser permanente, pero que también se consuma por un asesoramiento accidental . Tal término quiere ahí significar no lo diverso de lo sustancial, sino lo episódico. Así pues basta que el imputado realizase la actividad típica en, al menos, alguna ocasión, en el año 1999, para que resulte excluida la prescripción.

Pero la descripción del comportamiento típico, también con la hipótesis de permanencia, implica que todos los actos quedan reconducidos a un único delito no susceptible de recibir tratamientos penales diferenciados por secciones temporales.

Y es irrelevante la solución de continuidad, tan enfáticamente postulada por el recurrente, que, aún podría significar, de ser excluida tal continuidad, un verdadero concurso real de delitos que, en cualquier caso tampoco es objeto de imputación.

El motivo se desestima .

NONAGÉSIMO

NONO.- 1.- Conforme a la autorización del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega vulneración del derecho a tutela judicial efectiva y del principio de legalida d por indebida aplicación del artículo 131 regulador de la prescripción .

Por falta de decisión sobre cuestión previa.

Y porque la sentencia responde a prescripción como cuestión común a todos los acusados pero la alegación de este recurrente era especifica y no recibió la exigible resolución diferenciada.

El delito de negociaciones prohibidas no es un delito permanente. No cabe la consideración unitaria ya que la dinámica es diversa para cada grupo de empresas Además la sucesión de leyes dibujó tipos delictivos con elementos diversos.

  1. - Ya dejamos dicho que la sentencia responde a esa cuestión, de manera específicamente referida a los recurrentes en las páginas 214 y 218. Otra cosa es que los fundamentos de esa decisión no contemplen la argumentación de los acusados. Pero, ni siquiera en el ámbito de la legalidad ordinaria, cabe predicar incongruencia omisiva cuando las pretensiones han recibido respuesta por más que las argumentaciones expuestas por las partes no sean objeto de senda y correlativa argumentación en la resolución.

    En cuanto a la correcta exclusión de la prescripción, nos remitimos a lo expuesto en el motivo anterior.

    El motivo se desestima .

    Motivos específicos de Zaira Ramona

    CENTÉSIMO.- 1.- Alega, en primer lugar, un error en la valoración de la prueba constatado a partir de documentos respecto a dos datos de hecho: a) la capacidad profesional de la recurrente y b) que la empresa LML tiene una dedicación real al tráfico como tal empresa.

    A los folios 34 y 35 de la caja 33 obran documentos literosuficientes, ocupados en la entrada y registro del domicilio personal de sus representados, en los que figura el listado general de clientes de la mercantil LML, con su código de referencia, razón social, domicilio, población, teléfonos, y demás datos identificativos.

    Al folio 12215 y siguientes en el que obra un estudio realizado para la empresa Bassons Industria de Confección SA, documento que ejemplifica, lo anteriormente, afirmado que LML tenía realidad mercantil y negocial y prestaba servicios reales.

    El documento obrante a los folios 643 a 649 (caja 133), ocupado con ocasión de la entrada y registro en el domicilio social de LML, acredita la existencia de un protocolo de actuación en las tareas de gestión y estudio de localización de solares, por parte de Dª Zaira Ramona , en la prestación de servicios a Grupo Nuñez y Navarro.

    El conjunto documental acreditativo de la formación académica y profesional de mi representada Dña. Zaira Ramona , documentación literosuficiente que acredita una brillante formación.

  2. - Requisito del cauce casacional elegido es que el enunciado fáctico a excluir, modificar o incluir, tras la apreciación del error, tenga relevancia para el contenido de la decisión adoptada en la sentencia.

    Sin necesidad de otras consideraciones, hemos de señalar que el dato de que la empresa LML tenga otros clientes a los que asesorar no desvirtúa que lo hiciera para los grupos aquí indicados y respecto a materias relacionadas con el oficio del acusado y el centro en que lo desempeña. Quizás lo único que añade el dato sugerido por el recurrente es que la actividad proscrita era de mayores dimensiones que la analizada en esta sentencia.

    La cualificación profesional de la recurrente no aporta a la imputación sino el respaldo que para la imputación supone su mayor capacidad para al cooperación que prestaba.

    Lo relevante es que la empresa no tenía otros dueños, ni siquiera otros trabajadores que los acusados. Este último dato no es desmentido por la recurrente. Por lo que no cabe duda que puede concluirse que lo que a LML beneficia, también beneficia en exactamente la misma medida a los acusados .

    El motivo se rechaza .

    CENTÉSIMO PRIMERO.- 1.- Denuncia en el sexto motivo la vulneración de precepto penal a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entiende el recurrente que no pudo llevar a cabo la cooperación necesaria por la que viene condenada.

    El 441 es más que un delito especial propio . Exige relación de actos con la función pública en Código Penal 1973 y otros requisitos en Código Penal 1995.

    Conceptualmente sería difícil cooperar para quien no reúne las condiciones del sujeto activo típico. A lo sumo, dice el recurrente, cabría por el extraneus la inducción. Y ello en relación con Código Penal de 1995 antes de la reforma de 2003. Todo lo más se beneficiaria de lo obtenido con efectos solo en responsabilidad civil.

    Las acusaciones no se referían a la recurrente en el debate ni en las acusaciones, salvo en definitivas. Y por eso el hecho probado en la sentencia no describe actos de cooperadora referidos a Dª Zaira Ramona .

  3. - La sentencia establece que esta recurrente fue la persona que abrió cuentas en Suiza para recibir pagos de los asesorados. También que fue la persona que se avino a fundar la sociedad LML a quien se destinaba aparentemente los pagos de las asesoradas tras formalizar la contratación de asesoramiento. Y esa era la sociedad que invertía en bienes de la empresa cliente parte de lo que percibía de ella.

    También recuerda la sentencia como el patrimonio que se incrementó ¬entre 1987 y 1998, en 445 millones de pesetas¬ fue el de ambos esposos, y, por ello, también de la recurrente, incremento no justificable desde la percepción de actividades lícitas conocidas de ambos.

    Tales premisas no son prescindibles ni amoldables en este cauce casacional que obliga a partir del hecho probado. Y en éste, contra lo alegado en el motivo, se dice que ambos esposos actuaron de común acuerdo, y que, a los citados fines, convinieron la constitución de LML SA para poder "disfrutar e invertir" los beneficios, y que LML actuaría según el proyecto criminal de los esposos de "tapadera para la percepción formal de los pagos" (pág.166 de la sentencia). La apertura de cuentas en Suiza se narra en la página 168 de la sentencia. La recurrente figura, según dice ahí la sentencia, como titular.

    Pues bien, esa actividad de la recurrente resultaba esencial para la cobertura que disimulara la actividad penalmente típica del esposo. La cooperación necesaria no exige que el extranets del delito especial lleve a cabo actos típicos. Basta con que su aportación sea necesaria para que el autor típico pueda desempeñar su programa delictivo.

    La participación como cooperador necesario en delito especial pompi, y precisamente de negociaciones prohibida es admitida en nuestra jurisprudencia: STS nº 575/2007 de 9 de junio o la de 4 de diciembre de 2012 resolviendo el recurso 32/2012.

    El motivo se rechaza.

    CENTÉSIMO SEGUNDO.- 1.- En el motivo séptimo denuncia la supuesta vulneración de preceptos constitucionales a consecuencia de la aplicación de las medidas accesorias previstas en el artículo 127 del Código Penal .

    Ello porque afectan a la persona jurídica LML que no fue parte en el proceso.

    LML no es responsable penal condenada sin ser parte ni es condenada a responsabilidad civil. Por ello no podía interponer recurso ya que lo que le afecta es el comiso y éste se le impone pese a no reunir las condiciones del artículo 127 del Código Penal .

  4. - La sentencia establece en su parte dispositiva:

    "Se acuerda el comiso de las siguientes dadivas y beneficios obtenidos:

    5. El beneficio obtenido por Justino Olegario y Zaira Ramona que asciende a UN MILLON QUINIENTOS TREINTA MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS, debiendo responder de su reintegro de forma solidaria."

    La entidad LML no ha sido condenada a comiso alguno.

    En todo caso la entidad LML SA , de estimarse afectada, podía formalizar el recurso de casación al amparo del artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que legitima a quien, no habiendo sido parte, "resulte condenado en la sentencia".

    Esa legitimación propia implica exclusión de la legitimación extraordinaria o por sustitución de otros para formalizar el recurso en beneficio de LML SA.

    El motivo se rechaza .

    RECURSO DE "SETEINSA", "ALEDORA, S.A.", "COGRAMON, S.A", "EDONU, S.A.", "JOSEL, S.L." (ANTES S.A), "EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, S.A.", "EDIFICIO CÓRCEGA BALMES, S.A.", "INMOBILIARIA CUBI VALLS, S.A.", "NERACO, S.A.", "NN RENTA, S.A." "CALADON, S.A.," "PEROMOINVER, S.A.", "DONCA, S.A.", "KAMIAN, S.A." y "MONT, S.A."

    CENTÉSIMO TERCERO.- 1.- Dado que su estimación hace innecesario el examen de los demás motivos, examinaremos los que estas recurrentes formulan bajo los ordinales segundo y tercero.

    El segundo se formula al amparo del Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , y denuncia infracción de ley por aplicación indebida del Art. 109.1 y 120.4 del Código Penal , por cuanto del concreto delito de falsedad por el que ha recaído condena no es extraíble una condena de responsabilidad civil subsidiaria, existiendo una desconexión total entre tal delito y una imaginaria responsabilidad civil, si es que se quisiese mantener (la sentencia no ha mantenido realmente nada, debido a su falta de motivación) que la responsabilidad civil directa y subsidiaria devendría de tal condena por falsedad.

    El tercero se formula al amparo Art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley aplicación indebida del Art. 109.1 y 120.4 del Código Penal , por cuanto del concreto delito de cohecho por el que ha recaído condena no es extraíble una condena de responsabilidad civil subsidiaria, existiendo una desconexión total entre tal delito y una imaginaria responsabilidad civil, si es que se quisiese mantener (la sentencia no ha mantenido realmente nada, debido a su falta de motivación) que la responsabilidad civil directa y subsidiaria devendría de tal condena por cohecho.

  5. - Al haberse estimado los motivos undécimo de los formulados por el Sr. Teodulfo Teodosio , vigésimo cuarto, y vigésimo sexto de los del Sr. Baldomero Cirilo y octavo del Sr. Narciso Melchor , este recurso queda sin objeto .

    Recurso de Hines Gestión y Servicios de España, S.L.

    CENTÉSIMO CUARTO.-1.- A través del cauce casacional dispuesto en el artículo 852 la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución , sobre la base de la falta de motivación de la Sentencia Impugnada.

    A través del cauce casacional dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

    A través del cauce casacional dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios, consistiendo estos en las periciales de los peritos judiciales.

    Ya en el motivo cuarto se denuncia vulneración de los artículos 109.1 , 115 y 116 del Código Penal , tanto si se estiman los precedentes, como incluso sin modificación alguna de los hechos declarados probados.

  6. - En la sentencia recurrida se dispone que el perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública por las indebidas declaraciones efectuadas por el GRUPO KEPRO-KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL Y KEPRO COSTA BRAVA¬ en el Impuesto de Sociedades e IVA, en los ejercicios fiscales reseñados en los hechos probados de esta resolución no consta fijado, remitiéndose a ejecución de sentencia su determinación. Se dispone que del mismo responderán los acusados Srs. Primitivo Patricio y Silvio Virgilio .

    Y se añade, además, que de dichas cantidades responderán subsidiariamente la entidad HEINES (quiere decir Hines), en relación a las sociedades del GRUPO KEPRO, que eran los respectivos sujetos pasivos y hasta el límite que se fija en la cantidad defraudada por cada una de las sociedades que integran dicho Grupo, que son KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL, KEPRO COSTA BRAVA.

  7. - La estimación de los motivos sexto de los formulados por el Sr. Primitivo Patricio y octavo de los formulados por el Sr. Silvio Virgilio , deja este recurso sin objeto.

    Recurso de Flojupi. S.L.

    CENTÉSIMO QUINTO.- 1.- Esta recurrente afirma que interpone recurso por el único motivo de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 240.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , en lo referente a la tácita declaración de oficio de las costas procesales contenida en la sentencia y expresamente contenida en el auto de aclaración de la misma e inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece que en las resoluciones que pongan término a la causa será condenado el querellante particular o actor civil al pago de las costas