STS 494/2014, 18 de Junio de 2014

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:54/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:494/2014
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INSOLVENCIA PUNIBLE. CONCURSO DE ACREEDORES. El desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes ha de ser material, de modo que las cuestiones planteadas queden sin respuesta, y no meramente formal, ya que esto último no justificaría la anulación de la sentencia con la finalidad de que el Tribunal proceda a dictar otra en la que diga de forma expresa lo que ya resolvió implícitamente en la anterior. Se declara haber lugar a la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Fructuoso Lorenzo ; Laureano Marcelino y Faustino Bernardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Octava) de fecha 25 de noviembre de 2013 en causa seguida contra Laureano Marcelino ; Faustino Bernardo y Fructuoso Lorenzo , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por la procuradora doña María del Carmen Cabezas Maya y por los procuradores don Antonio Piña Ramírez y don Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros y como parte recurrida TALLERES GUERRA, SL representada por la procuradora doña Xiana Pérez Vázquez del Iltre. Colegio de Procuradores de Vigo. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 5 de Gijón, incoó procedimiento abreviado núm. 174/2011, contra Laureano Marcelino ; Faustino Bernardo y Fructuoso Lorenzo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava rollo de Sala nº 32/2013 que, con fecha 25 de noviembre de 2013, dictó sentencia núm. 61/2013 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

" De lo actuado resulta probado y así se declara que:

En el año 2008, Laureano Marcelino , actuando, primero como administrador y luego como director de la empresa Talleres Guerra SL, sita en la calle María González, La Pondala nº 70 de Sotiello, Gijón, junto con Fructuoso Lorenzo , actuando como mediador necesario y también como administrador de la citada empresa, con unidad de propósito y acción y en connivencia con Faustino Bernardo , mediante facturas confeccionadas por éste último, y asientos contables sin factura correspondientes a operaciones simuladas o servicios inexistentes relativos a las empresas MADREAL ASOCIADOS 2123 SL y DISEÑOS URBANOS ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SL (DISECON S.L.), con la finalidad de enriquecerse a costa de la Hacienda Pública, consiguieron defraudar 208.857,63 euros en la cuota de IVA correspondiente al año 2008.

Igualmente, Laureano Marcelino , Fructuoso Lorenzo y Faustino Bernardo , provocaron con su actuación la descapitalización de Talleres Guerra, S.L. en perjuicio de sus acreedores, empresa que se encuentra en procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, autos 651/2005, ocasionando un perjuicio patrimonial de al menos 583.629,12 euros, cantidad que puede resultar incrementada por el ejercicio de acciones por parte de la Administración concursal en los procedimientos correspondientes, algunos pendientes de resolución.

Laureano Marcelino y Fructuoso Lorenzo carecen de antecedentes penales, Faustino Bernardo tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Las actuaciones desarrolladas fueron las siguientes:

A.- La Entidad Mercantil "Talleres Guerra, S.L." se constituyó en escritura pública de fecha 30 de enero de 1956, siendo su objeto social la "Explotación industrial y comercial de talleres mecánicos de construcción metálica, reparación de buques, fundición de hierro, metales y calderería".

B.- Por acuerdo de la Junta General, de fecha 13 de enero de 2000, fue nombrado Administrador único de "Talleres Guerra, S.L." Laureano Marcelino . Al ser declarada dicha empresa en concurso por auto de 4/1/2006, Laureano Marcelino , titular del 60% del capital social, perdió las facultades de administración, recuperándolas, sin limitaciones, en virtud de sentencia de 5/3/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , aclarada en auto de 11/7/2007, recaídos en procedimiento de concurso ordinario 651/2005.

C.- En contrato privado, de fecha 16 de mayo de 2008, Laureano Marcelino vendió la totalidad de sus participaciones en "Talleres Guerra S.L." a "Desarrollos Águila Real, S.L., representada esta última sociedad por Eusebio Hermenegildo , firmando como avalista de la compradora Faustino Bernardo . Al mes siguiente, en escritura pública de 9 de junio de 2008, Armando Maximiliano , en nombre y representación de Talleres Guerra S.L., vendió 1.430 acciones nominativas de la entidad "Ingeniería y Diseño Europeo S.A." a la esposa del que seguía siendo administrador de Talleres Guerra S.L., Laureano Marcelino , llamada Adela Edurne , por el precio de 300.000 euros, acciones que ésta vendió en diciembre de ese mismo año por 1.299.998,10 euros. En contrato privado de fecha 28 de julio de 2008, Fructuoso Lorenzo , en representación de "Tecnologías Land's End S.L.", adquirió de "Desarrollos Águila Real, S.L." la cesión de derecho de compra de participaciones sociales de Talleres Guerra S.L.

D.- En escritura pública de fecha 5 de agosto de 2008, Laureano Marcelino otorgó poder de administración de "Talleres Guerra S.L." a Fructuoso Lorenzo .

E.- En Junta General de socios de "Talleres Guerra S.L.", celebrada el día 29 de agosto de 2008, por unanimidad se acordó cesar al Administrador Único Laureano Marcelino y nombrar para el mismo cargo de Administrador Único, por plazo indefinido, a Fructuoso Lorenzo , acuerdo que se elevó a escritura pública el 3 de septiembre de 2008.

F.- No obstante lo anterior, Laureano Marcelino quedó ligado a Talleres Guerra S.L. como director de dicha empresa.

G.- Madreal S.L. fue constituida el 7/3/06 con domicilio en la calle Río Narcea nº 15 bajo de Gijón, figurando como Administrador Faustino Bernardo desde el 15/3/07, domicilio ficticio así como la realidad de su actividad declarada en el IAE como de fabricación de estructuras metálicas iniciada el 1/10/08 y más tarde construcción completa, reparación y conservación de edificios, iniciada el 29/9/08, empresa que carece de empleados y de compras, y que no presentó declaración de sociedades ni IVA correspondientes al periodo de las facturas.

Disecon SL, con domicilio nacional 632- Castrillón, figura de alta en el IAE como promotora inmobiliaria de edificaciones, con inicio de actividad el 1/8/95, siendo adquirida el 28/4/08 por Faustino Bernardo , empresa sin actividad, carece de empleados y compras, figurando sobre el papel como administrador Laureano Inocencio , el cual no consta que haya tenido participación en estos hechos, cesando el 8/5/09 al vender el 100% de sus acciones a Faustino Bernardo , y no presentó declaración 3852/11 de Impuesto de Sociedades ni resumen anual de IVA correspondiente al año 2008.

H.- Talleres Guerra S.L. fue investigada por la Inspección de Hacienda del Estado, que en su informe de 28/7/2010 concluyó sobre la existencia de una cuota de IVA defraudada en el ejercicio 2008 por importe de 208.857,63€, así como sobre la salida de fondos indebidos de la empresa, mediante las siguientes operaciones:

. En relación a la cuota de IVA defraudada:

  1. Operaciones ficticias con facturas simuladas:

    1. Indebida reducción de la cuota en el segundo trimestre. Se lleva a cabo mediante el asiento 1673, fechado el 30/6/2008, en el que se carga la cuenta de IVA soportado en 61.876,43€, reduciéndose así la cuota a ingresar en el segundo trimestre hasta los 208,49€, cuando realmente la cuota debería ser de 62.084,92€, que equivalen a la cuota declarada más la cuota indebidamente reducida (pág. 27). El asiento 1673 se corresponde con las facturas de 2008 números 1, 3 y 6 de MADREAL y números 2, 4 y 5 de DISECON.

      A.1) Factura nº 1/08 de MADREAL.

      TALLERES GUERRA S.L., según consta en el expediente de la obra, recibió un pedido de su cliente TUBACEX, el 10 de junio de 2008 y en ejecución de este pedido, y a partir de esa fecha, TALLERES GUERRA S.L. hace los pedidos necesarios a todos sus correspondientes proveedores, menos a MADREAL a la que había hecho el pedido el 8/4/2008. MADREAL emite factura el 19/5/2008 por importe de 149.292.00€, antes de que TUBACEX manifieste su voluntad de realizar la obra, ya que TUBACEX realizó petición de oferta para esa obra a Talleres Guerra S.L. el 14/5/2008, Talleres Guerra presentó oferta el 20/5/2008, la cual fue aceptada por Tubacex que realizó el pedido el 10/6/2008; es decir, Talleres Guerra ordena que Madreal le fabrique parte de lo que le encarga Tubacex antes de que se lo encarguen (página 16 del informe).

      A.2) Factura nº 3/08 de MADREAL.

      Esta factura por importe de 110.200€ lleva fecha de emisión 16/6/2008 y sobre la obra a la que se refiere constan en el expediente de Talleres Guerra S.L. dos pedidos con el mismo contenido, el de MADREAL y otro idéntico a AMC DEVELOPMENT SYSTEM S.L., sociedad esa que "está inactiva en 2008 (declara unos ingresos de 16,81 euros en el ejercicio), de alta en ese ejercicio en los epígrafes de IAE 833.1 y 833.2 que se refieren a Promoción Inmobiliaria de terrenos y edificaciones, su domicilio está situado en un piso y su administrador es hermano del administrador de Madreal SL" (página 17 del informe de la Inspección).

      A.3) Factura nº 6/08 de MADREAL.

      Esta factura con un importe de 40.600,00€ se emite con fecha 26/6/2006 y lleva por concepto "Construcción de bastidores, su orden 25912-01". Otra vez, la Inspección comprueba (página 17) que el encargo del pedido del cliente a Talleres Guerra S.L. es posterior a la subcontratación de estos trabajos a Madreal S.L.

      A.4) Factura nº 2/08 de DISECON.

      Esta factura, vinculada a la obra 25703, por importe de 67.280.00€, lleva fecha de emisión 6/6/2008. Con relación a esta factura el pedido de Talleres Guerra S.L. a Disecon de fecha 27/2/2008 lleva el núm. 11 de los pedidos a proveedores, cuando el que lleva el núm. 12 es de fecha anterior 9/1/2008, saltándose el orden por fechas que se viene respetando en el resto, y sin que ello se explique (página 15 del informe de la Inspección).

      A.5) Factura nº 4/08 de DISECON.

      La factura lleva fecha de emisión 20/6/2008, se refiere a la obra 25372 según las cual DISECON se habría encargado del ensamblaje final de "boggies" (carretones) por importe de 53.360,00€. La obra encargada a Talleres Guerra S.L. por su cliente IMASA era la fabricación de estos carretones, trabajo realizado por Talleres Guerra S.L. no se encarga del montaje (página 15 del informe de la Inspección).

      A.6) Factura nº 5/08 de DISECON.

      En relación con esta factura emitida por importe de 27.872,12€ el 27/6/2008 por la "fabricación de cucharas según planos" consta en el expediente la adquisición por Talleres Guerra S.L. de una chapa de acero especial a otro proveedor, estando capacitada Talleres Guerra para desarrollar los trabajos que le solicitó el cliente, y sin que conste mediante documento de entrega o albarán la entrega de ese material a Disecon (página 16 del informe de la Inspección).

    2. Aumento directo del IVA soportado. Con fecha 21/8/2008 se contabilizan en los asientos 2052 y 2053 las facturas nº 9 de MADREAL y nº 10 de DISECON que incrementan directamente la cifra de IVA soportado del tercer trimestre (página 27 del informe de la Inspección) en 18.624€.

      B.1) Factura nº 10/2008 de DISECON.

      Esta factura lleva de emisión 28/7/2008 por importe de 48.100€ y se refiere a la "fabricación de diversos equipos según especificaciones, para sus obras 25296, 25912, 24907, 25901, 25893, 25862 y 25837", no conservándose ninguno de estos expedientes, salvo el 25912 en el que no se incluye ninguna referencia a la factura en cuestión (páginas 14 y 27 del informe de la Inspección).

      B.2) Factura nº 9/2008 de MADREAL, S.L.

      Esta factura lleva fecha de emisión 30/7/2008 por importe de 86.884,00€, en ella se enuncia el mismo concepto que en la factura de Disecon, por lo que no se conservan los expedientes de las obras concernientes a esta factura excepto uno que no incluye ninguna referencia a la factura (páginas 14 y 27 del informe de la Inspección).

  2. Asientos contables sin facturas .

    Los asientos sin factura por operaciones inexistentes se contabilizan el 30 de septiembre de 2008, último día del tercer trimestre, en dos de los casos anotando una cuota mayor. No se ha realizado el pago de estas operaciones que estando contabilizadas no tienen factura.

    El IVA soportado contabilizado ha minorado las cuotas a ingresar. Estos asientos son los siguientes, según el cuadro obrante en la página 25 del informe de la Inspección de Hacienda:

    FECHA ASIENTO COMENTARIO DESCRIPCIÓN CUENTA DEBE HABER

    30.09.08 2566 S/factura nº 12

    MADREAL MADREAL, SL 40000665 71.166,00

    30.09.08 2566 S/factura nº 12

    MADREAL IVA Soportado 47200000 9.816,00

    30.09.08 2566 S/factura nº 12

    MADREAL Compras de mercaderías 60000000 61.350,00

    30.09.08 2567 S/factura nº 13

    MADREAL MADREAL, SL 40000665 45.035,20

    30.09.08 2567 S/factura nº 13

    MADREAL IVA Soportado 47200000 6.211,20

    30.09.08 2567 S/factura nº 13

    MADREAL Compras de mercaderías 60000000

    30.09.08 2564 S/factura nº 23 DISECON

    DISECON,SL 40000663 67.106,00

    30.09.08 2564 S/factura nº 23 DISECON IVA Soportado 47200000 57.850,00

    30.09.08 2564 S/factura nº 23 DISECON Compras de mercaderías 60000000 9.256,00

    30.09.08 2565 S/factura nº 24 DISECON DISECON,SL 40000663 63.196,80

    30.09.08 2565 S/factura nº 24 DISECON IVA Soportado 47200000 54.480,00

    30.09.08 2565 S/factura nº 24 DISECON Compras de mercaderías 60000000 8.716,00

    El IVA contabilizado lo reparte TALLERES GUERRA, S.L. entre el tercer y el cuarto trimestres consiguiendo entre ambos una disminución de las cuotas a ingresar por IVA de 128.357,20€.

    La suma de los importes correspondientes al IVA declarado indebidamente como soportado con el respaldo de facturas mendaces (61.876,43€ + 18.624€), o sin él (128.357,20€) supone una cuota de IVA defraudada en el ejercicio 2008 por importe de 208..857,63€.

    . En relación a la salida de fondos indebidos :

    Se produjo la salida de fondos indebidos de la empresa (páginas 18 a 23 del informe de la Inspección):

    1) Los pagos de las facturas números 10 de las emitidas por DISECON S.L. y la nº 9 de MADREAL son pagadas respectivamente con:

    - Cheque de Caja de Ahorros de Asturias CH/3170749-1, por importe de 48.140€ en pago de factura de DISECON y que es cobrado el 19/8/2008 por Faustino Bernardo . La firma como representante del pagador es la de Laureano Marcelino (página 20 del informe de la Inspección).

    - Cheque de la Caja de Ahorros de Asturias CH/3170750-2 de 86.884€, cobrado el 21/8/2008 por Faustino Bernardo como administrador de MADREAL; la firma como representante del pagador es la de Laureano Marcelino (página 20 del informe de la Inspección).

    2) Las facturas encuadradas dentro del llamado primera pago global, las números 2, 4, 5 de las emitidas por DISECON S.L. supusieron la salida de los fondos a los que se refieren los siguientes medios de pago:

    - Cheque 3170729, con fecha de pago 24/7/2008, por importe de 20.000€.

    - S/Or. URBINSA 3000 SL, de 24/7/2008 con importe de 10.000€.

    - Transferencia Target2.973174022, de 15/9/2008, por importe de 60.000€.

    - Cheque 0800883, de 20/11/2008, por importe de 3.000€.

    - Cheque 4200 0800890, de fecha 2/12/2008, por importe de 986,13€.

    - Cheque 8418251-2 de fecha 5/12/2008, por importe de 3.000€.

    - Cheque de Caja de Ahorros de Asturias CH/0800898-0, CH/0800899-1, CH/0800900-2, CH/0800901-3 y CH/0800897-6, de fecha 24/12/2008, por valor respectivamente de 2.800€, 2.600€, 2.100€, 2.000€ y 2.500€ (total 12.000€) se pagaron por traspaso a la cuenta de Alfa Logística Ingeniería y Transportes, S.L.

    - Cheque de Caja de Ahorros de Asturias CH/3170729-2, de fecha 24/7/2008, con un importe de 20.000€, librado y cobrado por Laureano Marcelino , administrador de Talleres Guerra S.L.

    - Cheque de Caja de Ahorros de Asturias de 3.000€, CH/0800883-6 librado por Cirilo Santiago ; Fructuoso Lorenzo firma el cheque como representante del pagador.

    - 40.000€ en efectivo se dice que como pago parcial de las facturas números 2, 4 y 5 de DISECON, S.L.

    3) "Pago global nº 2" de las facturas números 1, 3 y 6 de MADREAL con un pagaré de 300.000€ (archivo pdf del CD, titulado "Anexo 11 Origen Pagar10001265400011121") que Talleres Guerra S.L. había recibido como medio de cobro por la venta de unas acciones de IDESA que tenía en su activo financiero. La compradora de las acciones de IDESA fue la esposa del entonces administrador Laureano Marcelino , Adela Edurne , que como pago entregó un pagaré librado por Desarrollos Águila Real SL y que a ella le había sido entregado por su marido Laureano Marcelino al haberlo recibido como pago parcial aplazado de su 60% de participación en Talleres Guerra. En el pagaré aparecen los dos endosos de transmisión del pagaré con fechas, respectivamente de 7 y 9 de junio de 2008.

    Se indica en la página 8 de la sentencia de 5 de marzo del 2007 en que la que se aprueba el Convenio, el 5 de marzo de 2007 (Anexo 10) "Según se indica en el Plan de Viabilidad, Talleres Guerra, S.L. es propietaria de unas acciones de la entidad Ingeniería y Diseño Europeo, S.A. (IDESA), cuyo valor de mercado asciende a 800.000 euros. La realización de este Activo no afecta a la actividad de la empresa".

    1. Por auto de fecha 30 de junio de 2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , se abrió la fase de liquidación y se declaró disuelta a la concursada TALLERES GUERRA S.L" (sic).

      Segundo.- La Audiencia Provincial de Asturias (Gijón) (Sección Octava) dictó el siguiente pronunciamiento:

      " FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Laureano Marcelino , Fructuoso Lorenzo y Faustino Bernardo como coautores: 1º) de un delito contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno , a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 417.715,26 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada 5.000 euros impagados, sin responsabilidad solidaria de Talleres Guerra S.L. (en concurso) así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres años y seis meses; y 2º) de un delito de insolvencia punible, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno , a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago cada uno de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

      Asimismo, Laureano Marcelino , Faustino Bernardo , Fructuoso Lorenzo y la concursada Talleres Guerra, indemnizarán conjunta y solidariamente a Talleres Guerra S.L., actualmente en concurso, en 586.629,12 euros y la cantidad que resulte en su caso determinada en ejecución de sentencia y/o por el ejercicio de acciones por parte de la Administración Concursal, sumas que se reintegrarán a la masa del concurso" (sic) .

      Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

      Cuarto.- La representación legal del recurrente Fructuoso Lorenzo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

      I .- Por violación del principio de presunción de inocencia. II.- Por lesión de la tutela judicial. III.- Por lesión del derecho fundamental a la legalidad penal. IV.- Por consignar en hechos probados expresiones predeterminantes del fallo. V.- Falta de claridad en los hechos probados. VI.- Por lesión del principio de irretroactividad. VII.- Por indebida aplicación del tipo de insolvencia dolosa del art. 260.1 del texto punitivo máximo. VIII.- Por indebida aplicación de los preceptos que rigen la pena imponible en caso de concurso medial de delitos. IX.- Por falta de motivación de la pena impuesta por delito fiscal. X.- Por inmotivada determinación de la pena.

      Quinto.- La representación legal del recurrente Faustino Bernardo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    2. Por indebida aplicación del tipo del delito fiscal. II.- Por lesión del derecho fundamental a la legalidad. III.- Por indebida inaplicación del concurso medial. IV.- Por indebida aplicación del tipo de insolvencia. V.- Por indebida aplicación del art. 28 del CP . VI.- Por indebida aplicación de la pena del delito fiscal. VII.- Por no resolverse todos los puntos debatidos. VIII.- Por no haberse dictado la sentencia por el número de magistrados que establece la ley. IX.- Por lesión de la presunción de inocencia.

      Sexto.- La representación legal del recurrente Laureano Marcelino , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    3. Por error en la valoración de la prueba. II.- Por indebida aplicación del tipo de insolvencia. III.- Por error en la valoración de la prueba. IV.- Por indebida aplicación del tipo de delito fiscal y de insolvencia punible. V.- Por error en la valoración de la prueba. VI.- Por indebida aplicación de los tipos penales. VII.- Por no resolución de todos los puntos debatidos. VIII.- Por lesión del derecho a la presunción de inocencia.

      Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de febrero de 2014, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

      Octavo.- Por providencia de fecha 23 de mayo de 2014 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

      Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de junio de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia núm. 61/2013, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón con fecha 25 de noviembre de 2013 , condenó a los acusados Laureano Marcelino , Fructuoso Lorenzo y Faustino Bernardo , como autores de un delito contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, así como por un delito de insolvencia punible, a las penas que han quedado reflejadas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Se interpone recurso de casación por los tres condenados.

RECURSO DE Fructuoso Lorenzo

  1. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Fructuoso Lorenzo .

Razona la defensa que no ha existido verdadera prueba de cargo. La sentencia de instancia se habría limitado a hacer suyas las conclusiones de los peritos de la Agencia Tributaria, que adjudicaron al recurrente la condición de mediador en las operaciones específicas de descapitalización y fraude fiscal. Sin embargo, la prueba practicada lo que verdaderamente acreditó -se insiste- es que el verdadero contable de la empresa era Bernabe Silvio , hermano del acusado Laureano Marcelino , siendo éste el que en última instancia se quedó con el pagaré al que alude el juicio histórico. Además, los peritos han ido más allá de lo que de ellos se pide, adjudicando la condición de mediador a Fructuoso Lorenzo . Se trata del mismo equipo de funcionarios que participó en el expediente administrativo e investigó la posible infracción delictiva.

No tiene razón el recurrente.

Hemos reiterado en numerosísimos precedentes que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014,2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero ).

Como expresan los Jueces de instancia en el FJ 1º de la resolución combatida, la declaración de autoría está fundamentada en la valoración de las pruebas ofrecidas por la acusación, a saber, la prueba documental, el testimonio de los propios acusados y el dictamen de los peritos que comparecieron en el plenario. La Audiencia ponderó también los elementos de descargo ofrecidos por la defensa de Fructuoso Lorenzo y rechazó los argumentos exoneratorios basados en el desconocimiento por parte del recurrente de la situación contable de Talleres Guerra S.L. Descartó también el órgano decisorio el pretendido valor probatorio de los informes periciales de parte, a los que califica de " escuetos", en la medida en que "... no dan explicación convincente a los hechos que resultan acreditados".

El razonamiento mediante el que los Jueces de instancia expresan su convicción de que el ahora recurrente no mantenía una posición al margen de la situación financiera y contable de Talleres Guerra S.L no encierra, a nuestro juicio, ninguna quiebra del canon de racionalidad que exige nuestro sistema constitucional. En efecto, en el FJ 3º de la resolución recurrida -subrayados incluidos- puede leerse lo siguiente: "... durante el plenario también quiso exonerarse de culpa, dando a entender que en las fechas de autos ignoraba todo lo relativo a la situación contable de Talleres Guerra SL, y ello no obstante haber adquirido las participaciones sociales de Laureano Marcelino el 28/7/2008 (por cierto en una extraña y compleja operación con interposición sucesiva de empresas, una de las cuales creada específicamente para la compra de Talleres Guerra SL como él mismo reconoció, con la intervención del coacusado Faustino Bernardo , y sin haber acreditado desembolso alguno, pues el único pago que consta fue el pagaré de 300.000€ entregado a Talleres Guerra SL y librado por Desarrollos Águila Real SL), no obstante ostentar poderes de administración en Talleres Guerra desde el 5 de agosto de 2008, no obstante haber sido nombrado administrador único de dicha empresa el 29 de agosto de 2008, no obstante haber admitido que miraba al final las declaraciones de IVA, y no obstante haberse realizado durante su administración los asientos contables sin facturas por operaciones inexistentes (siendo irrelevante por ello su pretendida justificación de que hacía pagos de facturas anteriores ignorando la falsedad de las mismas), llegando a defraudarse en las declaraciones del tercer y cuarto trimestre de 2008 la nada despreciable cantidad de 128.357,20€" .

La actuación concertada de los tres acusados es también razonada en la instancia, tomando como base probatoria el dictamen de los tres peritos funcionarios del Ministerio de Hacienda, quienes ratificaron su informe obrante en las actuaciones -folios 27 a 63 de la causa-. Sus explicaciones permitieron conocer el mecanismo fraudulento mediante la confección de facturas falsas y las operaciones financieras limitadas a un asiento contable alejado de la realidad y mediante las que los tres acusados lograron su propósito de despojar a Talleres Guerra S.L del más valioso de sus activos.

La Sala no puede identificarse con la discrepancia del recurrente, relacionada con la insinuada pérdida de imparcialidad de los peritos, al tratarse de funcionarios públicos al servicio de la Agencia Tributaria y, por tanto, con una participación directa en los expedientes administrativos de sanción.

En efecto, la intervención técnica de los funcionarios de Hacienda en el proceso penal es algo más que el resultado de una práctica más o menos extendida. Está prevista en algunas de las normas reguladoras del espacio funcional de aquellos expertos. Así, el artículo 15.2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, impone a la Inspección de los Tributos el desarrollo, en general, de « ... cualesquiera otras actuaciones (...) exigidas por las leyes y, especialmente, las que requieran el auxilio y la colaboración funcional con los demás órganos de la Administración Pública en sus diversas esferas o con los órganos de los Poderes Legislativo y judicial en los casos y formas previstos en las leyes ». Con distinto rango jerárquico, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su artículo 88 , establece que « La Comisión Nacional del Mercado de Valores prestará cuanta colaboración le sea requerida por la Autoridad judicial o por el Ministerio Fiscal en orden al esclarecimiento de hechos relacionados con los mercados de valores que puedan revestir carácter delictivo ».

En consecuencia, ninguna extravagancia encierra el hecho de que el Juez de instrucción o el órgano decisorio admitan la pertinencia de un informe técnico ofrecido por quienes, por su proximidad a los hechos investigados, por su cualificado nivel de formación en materias contables y financieras y, en fin, por los principios constitucionales que han de inspirar su actuación, están en las mejores condiciones de hacer realidad el asesoramiento que requiere algunas formas de delincuencia. La experiencia indica que un intrincado laberinto de sociedades interpuestas y la multiplicación de asientos contables puramente nominales, suelen ser práctica habitual mediante la que se pretende dificultar la investigación y camuflar operaciones defraudatorias. Ningún obstáculo existe, por tanto, para que ese análisis contable y financiero se realice, primero, durante la fase de investigación fijando las cuantías defraudadas, después, en el plenario, ofreciendo al Tribunal las explicaciones necesarias para la proclamación del factum.

Nada de ello es incompatible con la aplicación general de las normas previstas en la LECrim para asegurar la imparcialidad de aquellos funcionarios. La idoneidad del perito de la Agencia Tributaria no se sustrae, claro es, a las exigencias generales de la prueba pericial. De ahí que el perito de la Agencia Tributaria sea también, en su caso, un perito recusable conforme a las previsiones de los arts. 468 y concordantes de la LECrim . Por otra parte, resultaría inaceptable que la llamada de esos expertos al proceso penal estuviera justificada por un asesoramiento jurídico en materias que, por su complejidad e ingente producción normativa, pudieran llegar a desbordar el nivel de conocimientos de un Juez instructor no familiarizado con las categorías tributarias. Con ello se correría el riesgo de adulterar el genuino sentido del informe pericial. El verdadero perito valora, con arreglo a las máximas de experiencia manejadas por un determinado saber especializado, algún hecho o circunstancia que han sido adquiridos con anterioridad por otros medios de investigación y sean de interés o necesidad para la investigación. El perito no informa sobre conceptos jurídicos, ni complementa los conocimientos jurídicos del titular del órgano jurisdiccional. Y por más que las implicaciones jurídico-penales del hecho investigado exijan el empleo de conceptos normativos singularmente especializadas, éstas han de ser traídas al proceso -sin excepciones- por el Juez. La intromisión de un tercero en la fijación del derecho aplicable supondría una injustificada invasión del ámbito funcional que nuestro sistema reserva a quienes asumen el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

En el presente caso, sin embargo, la Sala no tiene constancia de que la defensa del acusado promoviera la recusación de algunos de los peritos que dictaminaron en el plenario y que explicaron las conclusiones del informe aportado durante la instrucción. El hecho de que la Audiencia incorporara al relato fáctico la expresión "mediador necesario", giro utilizado en el dictamen pericial, no conlleva esa invasión de las tareas jurisdiccionales. Se trata de una expresión cuyo alcance jurídico es luego precisado por el propio órgano decisorio, cuando razona y fundamenta el juicio de autoría que se predica respecto de Fructuoso Lorenzo .

No faltan precedentes en esta Sala en los que se ha proclamado la incuestionable capacidad de los funcionarios al servicio de la Hacienda Pública para asumir la condición de peritos. En la STS 20/2001, 28 de marzo , apuntábamos que "...la imparcialidad de los peritos judiciales informantes viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a «servir con objetividad los intereses generales». Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999 núm. 643/1999 ), ya ha señalado que la admisión como perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público (...). La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el « ius puniendi » o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el «ius puniendi» ( STS 1688/2000, de 6 de noviembre )".

Esta línea jurisprudencial -ratificada por otros pronunciamientos, como las SSTS 1599/2005, 14 de noviembre ; 737/2006, 20 de junio ; 192/2006, 1 de febrero , esta última con cita de las SSTS 1688/2000, 6 de noviembre ; 643/1999, 30 de abril ; 20/2001, 28 de marzo ; 472/03, 28 de marzo ; 2115/2002, 3 de enero ; y 2069/2002, 5 de diciembre - puede considerarse plenamente consolidada. No se ve debilitada por la existencia de alguna resolución aislada -cfr. STS 13/2006, 20 de enero - que introduce un matiz diferencial entre el significado de una verdadera prueba pericial -que podía presentar problemas de imparcialidad cuando se asume por el mismo funcionario actuante en la administración tributaria- y la simple ratificación de los hechos constatados en las actas de la Inspección Tributaria.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

3 .- El segundo motivo, con la misma cobertura constitucional que el precedente, denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución motivada ( arts. 24.2 y 120.3 de la CE ), en relación con el art. 238.3 de la LOPJ , al haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva.

Aduce el recurrente que la sentencia no refleja qué actos concretos de mediación ejecutó Fructuoso Lorenzo . Además, guarda el más absoluto silencio sobre las circunstancias fácticas puestas de manifiesto por la defensa y que conducirían a la conclusión de que "... las únicas personas que se habrían beneficiado de la operativa delictiva serían los otros dos acusados". El silencio de los Jueces de instancia se extiende -sostiene la queja- a la "... falta de motivación de la desestimación por la sentencia de una cuestión fáctica suscitada en el acto del juicio por parte de la defensa (...) donde se presentaron pruebas documentales (póliza de crédito suscrita con fecha 19 de enero de 2009, a favor de Talleres Guerra S.L, por importe de hasta 500.000 euros, estando avalada por él y su familia)". Ello pondría de manifiesto la contradicción que representa el hecho de que una persona que está siendo acusada de hechos delictivos de enriquecimiento, comprometa luego su patrimonio personal y familiar.

El motivo no puede prosperar.

No es cierto que la sentencia no refleje qué actos concretos de mediación desplegó Fructuoso Lorenzo . En el juicio histórico se describen las distintas secuencias de la conducta del acusado encaminada a lograr los fines para los que se había concertado con el resto de los imputados. En el factum se describe una actuación concertada con éstos, basada en la elaboración de asientos contables sin las facturas correspondientes, ligados a operaciones simuladas o servicios inexistentes, relativos a las empresas Madreal Asociados 2123 S.L y Diseños Urbanos Estructuras y Construcciones SL (DISECON S.L) con la finalidad de enriquecerse a costa de la Hacienda Pública y que llevaron a la descapitalización de la empresa de la que el acusado era administrador, cuyo concurso de acreedores había sido ya declarado en el año 2006. Ya en la fundamentación jurídica, se desmenuza esa aportación del recurrente, expresando la fuente probatoria de la que se ha derivado esa inferencia, que no es otra que el dictamen de los peritos de la Agencia Tributaria: "... expresamente se refieren en su informe estos peritos a la actuación de Fructuoso Lorenzo , concluyendo que facilitó las operaciones realizadas por Laureano Marcelino , habilitando mecanismos para extraer dinero de la sociedad y reducir fraudulentamente las obligaciones tributarias, en connivencia con el anterior administrador y propietario y con la colaboración de Faustino Bernardo que utilizó empresas bajo su control (Disecon SL y Madreal SL) para la expedición a demanda de facturas falsas (folio 50 de la causa). En el juicio oral, reiteraron que Fructuoso Lorenzo fue mediador indispensable en todo el entramado pues estando él de administrador se extrajo de la sociedad Talleres Guerra SL el tan nombrado pagaré de 300.000 euros, se simuló el pago de facturas, se contabilizaron asientos sin factura utilizando las mismas empresas de Madreal y Disecon administradas por Faustino Bernardo , y se reiteró el mismo comportamiento que el que se había producido con Laureano Marcelino . Explicaron también estos peritos que durante la inspección preguntaron a Bernabe Silvio -hermano de Laureano Marcelino y administrativo de Talleres Guerra S.L.- sobre los medios de pago de las facturas en cuestión y les aportó documentación de la que se deduce que hubo salida de dinero sin que pudiera constatar pago de facturas, es decir, que los fondos salieron y se atribuyeron al pago de esas facturas, aunque no coincidían ni en cuantías ni en fechas, y afirmaron que los asientos que no tienen respaldo documental hacen descartar la posibilidad de error. Igualmente los peritos se ratificaron en la cuota defraudada de IVA, y en lo relativo al cobro de los cheques volvieron a ratificar el contenido de las páginas 19 y siguientes de su informe" .

No es difícil encontrar en esos pasajes de la sentencia recurrida el desarrollo y concreción de los elementos fácticos y probatorios que llenan de contenido la expresión de " mediador", utilizada en la instancia para describir la aportación del recurrente. No ha habido, por tanto, déficit de motivación ni silencios inadmisibles en el plano constitucional.

Tampoco puede ser acogida la queja referida a que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre los argumentos inculpatorios hechos valer por la defensa de Fructuoso Lorenzo , respecto de aquellos a los que consideraba verdaderos autores de los hechos imputados. Se olvida que Laureano Marcelino y Faustino Bernardo han sido también condenados. Y se prescinde también de algo tan elemental como que el recurrente, en su condición de parte pasiva del procedimiento, mal podía haber proyectado petición alguna de condena frente a terceros no acusados formalmente, como es el caso de Adela Edurne , esposa de Laureano Marcelino . De ahí que no detecte la Sala incongruencia omisiva por el hecho de no pronunciarse la Audiencia acerca de una línea acusatoria que, al provenir de un imputado y, como tal, parte pasiva, no podía integrarse en el objeto del proceso.

La misma desestimación ha de concluirse respecto de la desatención por la Audiencia de lo que el propio recurrente denomina " cuestión fáctica" ligada a la petición de una póliza de crédito suscrita con fecha 19 de enero de 2009. Y es que no son las cuestiones fácticas las que exigen, siempre y en todo caso, una respuesta del órgano decisorio. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala, la incongruencia omisiva o fallo corto es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia (cfr. SSTS 411/2012, 18 de mayo ; 49/2011, 2 de febrero ; 1049/2010, 10 de diciembre ; 249/2008, 20 de mayo y 4839/2007, 25 de junio , entre otras muchas).

Al margen de ello, el hecho de haber suscrito y avalado una póliza de crédito por importe de 300.000 euros, a favor de Talleres Guerra S.L, entidad de la que había sido designado administrador con fecha 5 de agosto de 2008, no encierra un argumento definitivo que elimine las consecuencias jurídicas asociadas al resto de acciones que se imputan a Fructuoso Lorenzo y que se proclaman en la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede, procede desestimar el motivo a la vista de su falta de fundamento ( art. 885.1 y 2 de la LECrim ).

4 .- El tercero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración de los principios de legalidad e irretroactividad en la aplicación de la ley penal desfavorable ( arts. 9.3 y 25.1 de la CE ), como consecuencia de la aplicación retroactiva del art. 305.1 del CP , en la redacción dada por la LO 5/2010, 22 de junio, a hechos cometidos antes de su entrada en vigor -acaecida el 23 de diciembre de 2010-, a pesar de que dicha redacción resultaba más perjudicial, al ampliar la pena de prisión en abstracto del tipo delictivo en un año, pasando de uno a cuatro años a la pena de uno a cinco años, de manera que la aplicación retroactiva del art. 305.1 del CP , antes citado, lesionaría el art. 25.1 de la CE y, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

El motivo no es atendible.

La aplicación retroactiva de la ley penal más favorable -decíamos en la STS 548/2008, 17 de septiembre - es una exigencia del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables ( art. 9.3 CE ). De ese mandato constitucional se deduce, sensu contrario, el principio de retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo. Es éste su espacio natural, más que el que ofrece el art. 25 de la CE cuando proclama el principio de legalidad penal. Así se desprende de una reiterada jurisprudencia constitucional de la que son exponentes las SSTC 85/2006, 27 de marzo , 20/2003, 10 de febrero , así como los autos ATC 195/2005, 9 de mayo y 241/2003, 14 de julio .

Tiene razón el Fiscal cuando puntualiza que el art. 305.1 del CP , en su redacción previgente contemplaba y preveía para la conducta enjuiciada una pena privativa de libertad que podía alcanzar hasta los cuatro años de privación de libertad del condenado. De ahí que, con independencia de que el Tribunal a quo haya razonado en su exégesis de la norma aplicable con arreglo al texto de una u otra fórmula legislativa, lo decisivo es que la pena impuesta se hallaba prevista por la ley anterior, con lo que no se produce la denunciada infracción del principio de legalidad penal.

En el presente caso, el recurrente adjudica al Tribunal a quo un error en la determinación de la norma penal más favorable. No puede resultar controvertido -se arguye- que la sentencia recurrida ha aplicado el art. 305.1 del CP en la redacción dada por la LO 5/2010, 22 de junio. Así se desprendería de su fundamentación jurídica.

Sin embargo, esta Sala no comparte tal conclusión. En efecto, es cierto que el FJ 2º, apartado 1º de la resolución cuestionada, en el momento de explicar los elementos del tipo aplicado en el juicio de subsunción, incorpora una transcripción literal del art. 305.1 del CP , con arreglo a la redacción actualmente vigente, redacción que se completa, sin embargo, con una referencia a un precedente jurisprudencial fechado el 26 de noviembre de 2008. Sea como fuere, lo decisivo es que en el momento de individualizar la pena, ya en el FJ 5º, el Tribunal a quo se refiere "... a la importancia de la cuota defraudada y consiguiente perjuicio para el resto de los contribuyentes", justificando la imposición de una pena de 3 años y 6 meses. Es indudable que esa respuesta penal es perfectamente imponible, tanto con el régimen jurídico vigente, como con el anterior a la reforma. Y lo que es más importante, se trata de una pena ajustada al principio de proporcionalidad, en la medida en que se está sancionando conforme a una pena única -la sanción correspondiente al delito más grave en su mitad superior, art. 77 CP - un concurso medial entre un delito contra la Hacienda Pública y un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

En suma, al no haberse quebrado el principio de legalidad y situarse la pena finalmente impuesta en los límites exigidos por el principio de proporcionalidad, se está en el caso de desestimar la queja del recurrente ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

5 .- El cuarto de los motivos denuncia quebrantamiento de forma, utilización de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo ( art. 851.1 LECrim ).

Estima el recurrente que la expresión " mediador necesario" forma parte de la definición técnico-jurídica de su presunta participación en los delitos por los que es condenado. De ahí que tenga un valor causal respecto al fallo. El carácter predeterminante de esa locución se refuerza a la vista de la falta de concreción en la sentencia de instancia de qué actos concretos de ejecución fueron desarrollados por el recurrente.

La Sala no puede identificarse con el discurso impugnativo que inspira el motivo.

El vicio denunciado -decíamos en las SSTS 1229/2011, 16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril , entre otras muchas- no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía. Como dice la STS 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

Desde esta perspectiva, las razones para la desestimación del motivo se hacen más que evidentes. Frente a lo que arguye la defensa, ninguna confusión anticipada podría alentar esa expresión, pues Fructuoso Lorenzo ha sido condenado como autor material, sin que se suscite, por tanto, la duda acerca del carácter indispensable o prescindible de su contribución. La Sala coincide con el criterio del Fiscal cuando detecta en la locución utilizada por la Audiencia "... evocaciones normativas", pero aquélla, en modo alguno, produce el efecto de adelantar de modo irremediable lo normativo frente a lo descriptivo. La estructura lógica de la sentencia no se resiente, sobre todo, si se repara en que los Jueces de instancia precisan, tanto en el juicio histórico, como en el FJ 3º, los actos directamente imputados al recurrente.

6 .- El quinto motivo, también por quebrantamiento de forma, estima que la sentencia ha omitido los elementos y circunstancias fácticas de interés que impiden conocer la realidad de lo ocurrido. Se ha incurrido así en el vicio in iudicando de falta de claridad en los hechos declarados probados.

Basta un examen del entendimiento jurisprudencial de este motivo de casación para descartar la viabilidad del motivo. Apunta la STS 784/2008, 14 de noviembre , que conforme a una reiteradísima y uniforme doctrina jurisprudencial (cfr. STS 522/2008, 29 de julio ), este vicio procesal se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitada o imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada, pueda conducir a subsunciones alternativas o sea imposible realizar la subsunción, consecuencia de la ambigüedad del relato.

La defensa vuelve a reiterar un argumento que ya fue objeto de consideración y respuesta en el FJ 3º de la presente resolución, al resolver el segundo de los motivos que han sido formalizados. En el hecho probado se precisa la actuación concertada de los tres imputados y la existencia de un procedimiento concursal que afectaba a la entidad Talleres Guerra S.L, situación que fue aprovechada para su descapitalización fraudulenta. Se describen las facturas que no respondían a la realidad y que permitieron una alteración de las cifras del IVA, se detallan los asientos contables que fueron extendidos sin que reflejaran operaciones reales y se da cuenta, en fin, de la salida de fondos de la empresa, lograda mediante operaciones financieras con entidades interpuestas y que acabaron con el activo patrimonial de Talleres Guerra S.L. También se narran los principales actos de la vida societaria de esa entidad, que llevaron al acusado recurrente a convertirse en administrador.

No existe, por tanto, la falta de claridad que se adjudica a la sentencia recurrida. El quebrantamiento de forma no existe y, por tanto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

7 .- El sexo motivo, ahora por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , denuncia la inaplicación de los arts. 9.3 de la CE y 7 del CP , con la consiguiente aplicación indebida a los hechos del art. 305.1 del CP , en la redacción vigente, en virtud de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio. Ello ha supuesto la aplicación retroactiva de la norma desfavorable.

Con distinta cobertura, la defensa insiste en el argumentario que inspira el tercero de los motivos, cuya respuesta ya ha sido ofrecida por la Sala en el FJ 4º de esta resolución. A lo allí expuesto nos remitimos, acordando ahora la desestimación por las mismas razones expuestas supra.

8 .- El séptimo motivo denuncia error de derecho, con cita del art. 849.1 de la LECrim , al estimar indebidamente aplicado el art. 260.1 del CP .

Estima el recurrente que los hechos declarados probados, relacionados con la descapitalización de Talleres Guerra S.L en perjuicio de sus acreedores, no son encajables en el art. 260.1 del CP , único precepto por el que fue acusado, pues la declaración de concurso de la mercantil Talleres Guerra S.L , dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, data del año 2005, autos núm. 651/2005, declaración efectuada con mucha anterioridad a los hechos enjuiciados, que datan del año 2008. Al exigir el tipo penal aplicado que la declaración de concurso haya sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre, resulta evidente -se sostiene- que los actos enjuiciados y por los que el recurrente fue condenado, son muy posteriores a aquella declaración, razón por la cual la sentencia habría aplicado indebidamente el art. 260.1 del CP . Lo relevante sería que las maniobras a las que hace referencia la sentencia se realizaran, de una u otra forma, antes de la declaración de insolvencia, de manera que pudieran tener algún efecto sobre ella. El art. 260.1 del CP es inaplicable a los hechos probados, porque la declaración judicial del concurso es anterior a las conductas enjuiciadas.

La tesis del recurrente no puede ser acogida por la Sala. Es cierto que algunos precedentes jurisprudenciales, dictados en aplicación de la legislación previgente, han vinculado la realización de los actos de insolvencia a conductas previas a la declaración del concurso (cfr. SSTS 40/2008, 25 de enero y 392/2009, 24 de abril ). También lo es que otros pronunciamientos han estimado que los actos encaminados a defraudar las expectativas de cobro de los acreedores y, por tanto, a agravar la inicial situación de insolvencia, pueden ser ejecutados con posterioridad a la formalización de la demanda de concurso (cfr. STS 590/2006, 29 de septiembre ).

Sea como fuere, lo cierto es que el delito previsto en el art. 260.1 del CP puede ser cometido, tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración de concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal. Así se desprende de la propia literalidad del art. 260.1 del CP y así se deduce del art. 164.2.3 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, 9 de julio ), que a la hora de calificar el concurso como culpable, incluye una conducta cuya ejecución sólo es concebible con posterioridad a la declaración de concurso (" cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado "). En la medida en que desbordaría el objeto del motivo, tal y como ha sido formalizado, la Sala no se adentra en la controversia doctrinal acerca de si las conductas descritas en el art. 164 de la citada Ley Concursal y que determinan la calificación del concurso como culpable, describen acciones que han de ser consideradas, siempre y en todo caso, como dolosas y, por tanto, de trascendencia jurídico penal. Pero lo que resulta evidente es que aquel precepto proporciona un elemento interpretativo que neutraliza la tesis del recurrente, que circunscribe las acciones relevantes a efectos de tipicidad a aquellas que se producen con anterioridad a la declaración del concurso.

En el presente caso, además, el juicio histórico se encarga de reforzar la idea de que los actos defraudatorios -minuciosamente descritos en el factum e imputados a Fructuoso Lorenzo - produjeron el efecto de intensificación de la situación de insolvencia ya declarada en el concurso de acreedores. De hecho, la propia cuantificación del perjuicio patrimonial generado como consecuencia de los actos del recurrente, se halla pendiente de fijación, a expensas del resultado de las acciones rescisorias todavía ejercitables por la administración concursal. En efecto, como se describe en la sentencia de instancia, "... por acuerdo de la Junta General, de fecha 13 de enero de 2000, fue nombrado Administrador único de "Talleres Guerra, S.L." Laureano Marcelino . Al ser declarada dicha empresa en concurso por auto de 4/1/2006, Laureano Marcelino , titular del 60% del capital social, perdió las facultades de administración, recuperándolas, sin limitaciones, en virtud de sentencia de 5/3/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , aclarada en auto de 11/7/2007, recaídos en procedimiento de concurso ordinario 651/2005 ". Es en este escenario, en el que la administración concursal ha cedido sus facultades de gestión al coacusado Laureano Marcelino , cuando se suceden actos concertados ejecutados por los tres coacusados, sin otro objetivo que eludir los compromisos concursales cuyo cumplimiento habría hecho efectiva la satisfacción de los créditos de los acreedores afectados por el concurso. Añade el factum que los acusados "... provocaron con su actuación la descapitalización de Talleres Guerra, S.L. en perjuicio de sus acreedores, empresa que se encuentra en procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, autos 651/2005, ocasionando un perjuicio patrimonial de al menos 583.629,12 euros, cantidad que puede resultar incrementada por el ejercicio de acciones por parte de la Administración concursal en los procedimientos correspondientes, algunos pendientes de resolución ".

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo. No existió error en el juicio de subsunción y el art. 260.1 del CP fue correctamente aplicado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim ).

9 .- Por la misma vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , se formaliza el octavo de los motivos. En él se denuncia indebida aplicación del art. 77.1 y 2 del CP .

Aduce la defensa que "... si la pena prevista en el artículo 305 del Código Penal , por el delito contra la Hacienda Pública, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, es de prisión de una a cuatro años, la prevista por el delito de falsedad en documento mercantil de seis meses a tres años y el artículo 77 del Código Penal establece: ‹en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones›, es evidente que, si se penan en conjunto, el mínimo de la mitad superior de la pena más grave (4 años) lo constituye dos años, seis meses y un día. Por lo que la pena impuesta en la sentencia (tres años y seis meses) está por encima del límite máximo imponible, lo que infringe, claramente, los preceptos invocados en este motivo del recurso". Concluye el razonamiento sosteniendo que por el primer delito procedería imponer la pena de 1 año de prisión y por el segundo 6 meses de prisión, penando por separado ambas infracciones.

No tiene razón el recurrente. Las reglas de determinación de la pena en los supuestos de concurso ideal-medial que el motivo considera infringidas, no conducen necesariamente a la pena que se reivindica. De entrada, la defensa prescinde del hecho de que el delito de falsedad en documento mercantil ha sido apreciado como delito continuado, lo que conduce a un marco penológico en el que ha de imponerse la pena correspondiente a la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 CP ). De ahí que el punto de partida del razonamiento adolezca de una grieta que adultera la conclusión que se sostiene. En ningún caso un delito continuado de falsedad en documento mercantil puede ser sancionado, sin infringir el ya citado art. 74.1 del CP , con la pena de 6 meses de prisión. Además, el argumento que lleva al recurrente a operar con las penas mínimas señaladas a cada uno de los delitos -en el caso de la falsedad, insistimos, con una errónea visión de la norma aplicable-, es contrario a la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, hemos dicho en anteriores precedentes (cfr. SSTS 232/2014, 25 de marzo ; 39/2007, 26 de enero ; 513/29006, 5 de mayo y 745/2005, 6 de junio , entre otras) que la pena a imponer como consecuencia de la aplicación de la regla penológica acogida por el apartado 2 del art. 77 del CP para el concurso ideal, será la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien con un límite máximo, constituido por la penalidad que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. A estos efectos es preciso determinar para cada caso, conforme a las reglas aplicables y teniendo en cuenta el margen discrecional del Juez o Tribunal, el máximo imponible penando separadamente las distintas infracciones. No procede realizar tal cálculo sobre los mínimos que legalmente pudieran ser posibles, pues no se trata de imponer al reo la pena mínima en todo caso, lo que supondría aplicar un beneficio injustificado, por desproporcionado, sino de establecer un límite máximo a la pena tipo que viene señalada con carácter general por la regla del artículo 77, sin perjuicio de aplicar después las reglas de la individualización que prevén que el Tribunal tenga en cuenta no solo las circunstancias modificativas concurrentes, sino también las circunstancias del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho.

Por lo expuesto, no existiendo infracción de las reglas de determinación de la pena impuestas por los arts. 74 y 77 del CP , procede la desestimación del motivo, al respetar la pena finalmente impuesta, no sólo las reglas de fijación, sino el principio de proporcionalidad que informa nuestro sistema constitucional ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

10 .- El noveno motivo sirve de vehículo al recurrente para expresar su desacuerdo con la pena impuesta por el delito contra la Hacienda Pública, en concurso medial con el delito de falsedad documental. Con cita del art. 849.1 de la LECrim , se consideran indebidamente aplicados los arts. 66.1.6º, en relación con el art. 305.1 del CP . Estima la defensa que ante la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal a quo no ha motivado las circunstancias que justificarían la graduación de la pena impuesta que, en todo caso, no debería haber excedido del grado mínimo.

El motivo no puede prosperar.

Sobre la corrección de la pena impuesta y su adecuación a las reglas que inspiran el principio de proporcionalidad, ya nos hemos pronunciado supra, al dar respuesta en el FJ 9º al octavo de los motivos formalizados por el recurrente. Baste ahora apuntar que la sentencia recurrida no fija la pena a partir de un acto de puro voluntarismo. Se refiere, por el contrario, a la pena de 3 años y 6 meses, "... atendiendo a la cuota defraudada y consiguiente perjuicio para el resto de los contribuyentes". En esa expresión se encierran las claves para descartar cualquier atisbo de arbitrariedad. No se olvide, además, que hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

En aplicación de esa doctrina constitucional cobran pleno sentido las palabras del Fiscal cuando, en su informe de impugnación, sostiene que la escueta motivación de los Jueces de instancia encierra un razonamiento claramente reenviado al apartado de hechos probados. Hay una fundamentación por remisión, expediente asumible y que no puede descalificarse con la etiqueta de una decisión judicial razonada y razonable. El perjuicio causado viene clara y detalladamente descrito en la secuencia de hechos probados, hasta el punto de cuantificarse en dinero, expresarse la situación procesal civil a que dio lugar el perjuicio y, en general, al referirse dicho apartado a las consecuencias mercantiles que tal empobrecimiento determinó para la sociedad afectada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

11 .- El último de los motivos, con el mismo cauce impugnativo al que se han acogido los dos motivos precedentes, considera indebidamente aplicados los arts. 66.1.6 º y 260.1 y 2 del CP .

La defensa reitera argumentos que ya han sido ponderados por esta Sala al resolver idéntica queja en los motivos octavo y noveno. La única diferencia estriba en que el error jurídico que ahora se atribuye al Tribunal a quo estaría relacionado con la condena por el delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 260 del CP . Considera el recurrente que la expresión "... atendiendo a la importancia del perjuicio causado a Talleres Guerra S.L", no es suficiente para colmar el canon constitucional de motivación de la pena. Ya hemos señalado supra la suficiencia de ese enunciado, sobre todo, si se pone en relación con el juicio histórico en el que se describen los actos de descapitalización ejecutados por el recurrente, que han determinado su responsabilidad en concepto de autor de un delito de insolvencia punible.

En ausencia de error en la aplicación de la norma penal sustantiva, se está en el caso de desestimar el motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

RECURSO DE Faustino Bernardo

12 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , alega la indebida aplicación de los arts. 305.1 y 392.1 del CP .

La defensa se aparta en su argumentario de un presupuesto metodológico sine qua non para la prosperabilidad de cualquier motivo de casación formalizado por la vía que otorga el art. 849.1 de la LECrim , a saber, la aceptación del hecho probado. Esta exigencia se configura como premisa a partir de la cual construir el discurso impugnativo. La jurisprudencia ha repetido de forma tan insistente que libera de su reiterativa cita, que el art. 849.1 de la LECrim sólo permite cuestionar el acierto en el juicio de subsunción, pero no autoriza a combatir los hechos que han sido declarados probados en la instancia. Pues bien, la defensa se queja de la ausencia de pruebas directas o indiciarias que acrediten que Disecon SL y Madreal S.L no realizaron tareas efectivas para Talleres Guerra S.L. Incluso, el informe de los peritos de Hacienda no descartaba la existencia de facturas abonadas.

Completa su razonamiento el recurrente con la cita de una resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de junio de 2010, que habría declarado que son nulas de pleno derecho las liquidaciones de IVA en las que se considere como período de liquidación el año natural, debiendo serlo necesariamente por trimestres naturales. Se menciona también la Directiva 2006/112/CE, del Consejo de 28 de noviembre de 2006 y la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la STC 57/2010, 4 de octubre .

De entrada, la doctrina jurisprudencial que se dice vulnerada, en nada afecta al supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. En efecto, la STC 57/2010 , se limitó a otorgar el amparo a un condenado por un delito contra la Hacienda Pública al entender que no había quedado acreditada la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en la manifiesta voluntad de defraudar a la Administración Tributaria. También se reprochaba a la Audiencia Provincial de Madrid haber interpretado el tipo objetivo de ese delito de forma irrazonable., tanto en relación con la obligación de tributar por sociedades o en régimen de transparencia fiscal, como por la liquidación del IVA por el volumen de negocio, y no por los importes verdaderamente soportados. Nada de esto, sin embargo, se aprecia en el supuesto de hecho que centra nuestra atención, en el que se describe la realización de numerosas operaciones ficticias con facturas simuladas que buscaban defraudar a la Hacienda Pública las liquidaciones correspondientes. Con ello se logró una cuota de IVA defraudada en el ejercicio del año 2.008, según precisa el relato de hechos probados, ascendente a 208.857,63 euros.

Carece de sentido la cita a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central que el motivo señala en el día 29 de junio de 2010. El recurso de casación penal, cuando invoca el error de derecho en el juicio de subsunción, no tiene por objeto corregir la interpretación que pueda suscribir, en relación con una determinada materia, un órgano administrativo. Las decisiones de ese Tribunal, en fin, no pueden ser identificadas con las normas penales de carácter sustantivo a las que alude el art. 849.1 de la LECrim . Ello con independencia de que la base oficial de datos de ese Tribunal -s.e.u.o- atribuye distinto contenido al Pleno así fechado.

Lo propio puede afirmarse con esa cita indirecta, carente de todo desarrollo argumental, relacionada con el art. 252 de la Directiva 2006\112\CE. El juicio histórico se refiere a una cuota de IVA defraudada por importe de 208.857,63 euros en el ejercicio de 2008. Es ajena al recurso extraordinario de casación la discusión acerca de la duración del período impositivo del IVA, sobre todo, cuando la cantidad mencionada se ofrece como una cuantía global, resultado de la suma de las liquidaciones efectuadas en ese año.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

13 .- El segundo motivo, también por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , sostiene infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 9.3 de la CE , art. 7 del CP , en relación con el art. 305.1 del mismo texto punitivo.

La queja es coincidente con la que inspira el tercer motivo de los que han sido formalizados por el coacusado Fructuoso Lorenzo . Se sostiene una interpretación retroactiva de la ley penal, al haber sido aplicado el art. 305.1 del CP conforme a la redacción fijada con arreglo a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.

Procede la desestimación del motivo por las mismas razones que ya han sido analizadas supra, en el FJ 4º de esta misma resolución.

14 .- El art. 849.1 de la LECrim sirve de vehículo para denunciar en el tercero de los motivos la indebida aplicación del art. 77.1 y 2 del CP , en relación con los arts. 305.1 y 392.1 del CP .

Estima el recurrente que yerra la Audiencia cuando considera aplicable la existencia de un concurso medial entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito fiscal, en la medida en que el delito de falsedad estaría subsumido en el delito contra la Hacienda Pública.

No es este el criterio de la Sala.

El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. 254/2011, 29 de marzo).

Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP , con arreglo al cual, " el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél ", exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

En el presente caso, no concurre ninguno de los supuestos a los que se refieren tales excepciones. La masiva falsificación de facturas no fue, desde luego, simultánea a la minusvaloración fraudulenta de las cantidades que habían de abonarse en concepto de IVA. Tampoco se produjo esa alteración falsaria con el objeto de asegurar la impunidad de un hecho antecedente. En consecuencia, no existe posibilidad legal de absorber el delito continuado de falsedad en el desvalor más amplio del delito contra la Hacienda Pública. Este criterio, además, es el que se desprende de anteriores precedentes de esta misma Sala que han calificado esa relación entre ambas infracciones como la que es propia del concurso medial (cfr. SSTS 606/2010, 25 de junio y 423/2010, 21 de abril ).

La falta de fundamento del motivo, conduce a su desestimación ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

15 .- La misma vía que proporciona el art. 849.1 de la LECrim sirve al recurrente para fundamentar el cuarto motivo. En él se sostiene error de derecho, por la indebida aplicación del art. 260.1 y 3 del CP .

Según explica la defensa, el juicio histórico no refleja presupuesto fáctico alguno que permita concluir que Faustino Bernardo deba ser condenado como autor de un delito de insolvencia punible del art. 260.1 y 3 del CP . Lo único que se refleja en el relato de hechos probados es una maniobra del coacusado Laureano Marcelino que, con la intermediación de Armando Maximiliano , actuando en nombre y representación de Talleres Guerra S.L, vendió el 9 de junio de 2008, 1430 acciones nominativas de la entidad Ingeniería y Diseño Europeo S.A - IDESA- a la esposa del que seguía siendo administrador de Talleres Guerra S.L, es decir, el propio Laureano Marcelino -llamada Adela Edurne - por el precio de 300.000 euros, acciones que ésta vendió en diciembre de ese mismo año por 1.299.998,10 euros. Por si fuera poco, el cheque de 300.000 euros, librado en pago de esas participaciones, ni siquiera llegó a cobrarse, quedándose por tanto con la totalidad del importe de la venta de las acciones de IDESA.

No tiene razón el recurrente.

La impugnación que está en la base del error de subsunción que se atribuye por el recurrente a la sentencia de instancia, debería tomar como presupuesto argumental la aceptación del hecho probado. Así lo exige la naturaleza de la vía casacional intentada, so pena de incurrir en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim .

Desde esta perspectiva, es evidente que el juicio histórico describe una actuación encaminada a provocar la insolvencia de Talleres Guerra S.L respecto de la que, desde luego, no es ajeno Faustino Bernardo . En el factum se describe la actuación concertada de los tres coacusados, quienes "... provocaron con su actuación la descapitalización de Talleres Guerra S.L en perjuicio de sus acreedores, empresa que se encuentra en procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, autos 651/2005, ocasionando un perjuicio patrimonial de al menos 583.629,12 euros, cantidad que puede resultar incrementada por el ejercicio de acciones por parte de la Administración concursal en los procedimientos correspondientes, algunos pendientes de resolución".

Pues bien, en el desarrollo del motivo el recurrente centra todo su esfuerzo argumental en enfatizar su condición de persona ajena a la operación que llevó a la adquisición por la esposa de Laureano Marcelino - Adela Edurne - de las 1.430 acciones de Talleres Guerra que fueron vendidos por Armando Maximiliano a la entidad IDISA, títulos por los que se habría emitido un pagaré por valor de 300.000 euros -que ni siquiera fue abonado- y que sólo unos pocos meses después fueron transmitidos por aquélla a un precio de 1.299.998,10 euros.

Es cierto, pero también lo es que, ese razonamiento silencia lo que proclama el relato de hechos probados y que sí concierne de forma directa al recurrente, Faustino Bernardo . Y es que éste fue avalista de la operación que permitió a Laureano Marcelino , administrador único de Talleres Guerra S.L, desprenderse de la totalidad de sus participaciones: "... en contrato privado de fecha 16 de mayo de 2008, Laureano Marcelino vendió la totalidad de sus participaciones en ‹Talleres Guerra S.L› a ‹Desarrollos Águila Real S.L› representada esta última sociedad por Eusebio Hermenegildo , firmando como avalista de la compradora Faustino Bernardo ". Esta primera operación, que permitió al administrador único de la sociedad concursada desprenderse del 60% de las participaciones de Talleres Guerra S.L, adquiere pleno sentido en la operación posterior que permitió a Laureano Marcelino , utilizando a su esposa - Adela Edurne -, obtener un beneficio cifrado en una cantidad superior al millón de euros: " ‹pago global núm. 2› de las facturas números 1, 3 y 6 de MADREAL con un pagaré de 300.000 euros (...) que Talleres Guerra S.L había recibido como medio de cobro por la venta de unas acciones de IDESA que tenía en su activo financiero. La compradora de las acciones de IDESA fue la esposa del entonces administrador Laureano Marcelino , Adela Edurne , que como pago entregó un pagaré librado por Desarrollos Aguilar Real S.L y que a ella le había sido entregado por su marido Laureano Marcelino al haberlo recibido como pago parcial aplazado de su 60% de participación en Talleres Guerra".

En suma, la existencia de una voluntad compartida de descapitalizar a la entidad Talleres Guerra S.L, se materializó en la suscripción de un aval a favor de la entidad compradora de la totalidad de las participaciones de las que Laureano Marcelino era titular, operación que hizo posible con posterioridad, mediante la entrega del pagaré formalizado en esa operación, la venta fraudulenta de 1.430 acciones que acabaron en poder de la esposa de aquél.

Todo ello hace entendible que por auto de 30 de junio de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo , se abriera la fase de liquidación y se declarara disuelta a la concursada Talleres Guerra S.L

El juicio histórico ofrece los elementos fácticos sobre los que se apoyan el tipo objetivo y subjetivo del delito previsto en el art. 260 del CP . De ahí la obligada desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

16 .- El quinto motivo de casación también se acoge a la vía que proporciona el art. 849.1 de la LECrim . En este caso se denuncia la indebida aplicación de los arts. 28 y 29 del CP . La misma idea preside el motivo sexto, que reivindica, para el caso en que se afirmara su condición como cooperador necesario del delito fiscal imputado a Laureano Marcelino , la rebaja de pena que prevé el art. 65.3 del CP . Es posible, pues, la consideración conjunta de ambas impugnaciones.

  1. Razona la defensa que en los delitos contra la Hacienda Pública sólo puede ser sujeto activo el obligado tributario. Se trata de un delito especial o de propia mano, en el que sólo puede ostentar el carácter de autor aquel que se halle ligado por la obligación jurídica de la que se deriva la obligación de pagar el impuesto.

    No tiene razón el recurrente.

    No es cierto que el delito fiscal sólo pueda ser cometido por el obligado tributario. Basta reparar en que esta Sala ha llegado a condenar como cooperador necesario de ese delito a un inspector de Hacienda que, participando en el plan ideado para llevar a cabo las defraudaciones, evitó el descubrimiento de las bases ocultadas fraudulentamente, extendiendo en las actas suscritas el " conforme" pese a las irregularidades tributarias que habían sido detectadas (cfr. STS 17/2005, 3 de febrero ). La misma idea aparece reflejada en otros precedentes que han estimado cooperador necesario al asesor fiscal que planeó y diseñó la compleja operación de ocultación de beneficios (cfr. SSTS 1231/1999, 26 de julio y 264/2003, 30 de marzo ). En este punto, pues, la jurisprudencia no coincide con la tesis de la defensa. Y es que cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria (cfr. STS 83/2005, 2 de marzo ). La ley, en fin, no impide la punibilidad del extraneus en el delito propio del intraneus. Se admiten por consiguiente en este delito las diversas formas de participación - inductores, cooperadores necesarios, cómplices-. Se rechaza que este delito, por tanto, pueda ser cometido exclusivamente por el obligado tributario (cfr. STS 274/1996, 20 de mayo ). De acuerdo con esta idea, quien crea y suministra facturas falsas para su fraudulenta desgravación, participa en el delito cometido por el obligado tributario.

    En el presente caso, Faustino Bernardo era el administrador de las entidades Madreal y Disecon. Y permitió que Talleres Guerra contabilizara asientos utilizando facturas de esas empresas que no respondían a operaciones negociales existentes. En efecto, en el relato de hechos probados puede leerse (apartado G) lo siguiente: "... Madreal S.L. fue constituida el 7/3/06 con domicilio en la calle Río Narcea nº 15 bajo de Gijón, figurando como Administrador Faustino Bernardo desde el 15/3/07, domicilio ficticio así como la realidad de su actividad declarada en el IAE como de fabricación de estructuras metálicas iniciada el 1/10/08 y más tarde construcción completa, reparación y conservación de edificios, iniciada el 29/9/08, empresa que carece de empleados y de compras, y que no presentó declaración de sociedades ni IVA correspondientes al periodo de las facturas".

    Añade el factum que "... Disecon SL, con domicilio en carretera nacional 632- Castrillón, figura de alta en el IAE como promotora inmobiliaria de edificaciones, con inicio de actividad el 1/5/95, siendo adquirida el 28/4/08 por Faustino Bernardo , empresa sin actividad, carece de empleados y compras, figurando sobre el papel como administrador Laureano Inocencio , el cual no consta que haya tenido participación en estos hechos, cesando el 8/5/09 al vender el 100% de sus acciones a Faustino Bernardo , y no presentó declaración 3852/11 de Impuesto de Sociedades ni resumen anual de IVA correspondiente al año 2008" .

    No existe, por tanto, el error en el juicio de subsunción. La responsabilidad por el delito contra la Hacienda Pública acogido en el art. 305.1 del CP , fluye de su contribución a la generación de facturas falsas que permitieron a Talleres Guerra S.L defraudar en sus liquidaciones de IVA.

  2. Sí ha existido, en cambio, una indebida inaplicación del art. 65.3 del CP .

    El art. 65.3 del CP , decíamos en las SSTS 817/2008, 11 de diciembre y 636/2012, 13 de febrero , fue añadido por la LO 15/2003, 25 de noviembre , recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia que apreciaba la atenuante al partícipe no cualificado en los delitos especiales propios, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los Tribunales la facultad de reducirla en un grado.

    Se trata, en fin, de una atenuante de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad, en la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus.

    Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 del CP , ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1394/2009, 25 de enero ; 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ). El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena -hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe.

    Admitida la naturaleza facultativa de la rebaja de pena, la Sala no detecta en el relato de hechos probados las razones que podrían justificar la exclusión de la atenuación prevista para el extraneus . La sentencia de instancia no dedica un solo renglón a explicar el porqué de un tratamiento punitivo que iguala al sujeto obligado y al partícipe en el delito especial que comete el primero. Es cierto que sin la decisiva contribución de Faustino Bernardo al hecho imputado, mediante la generación de facturas falsas con cargo a entes sociales carentes de toda actividad comercial, el delito no podría haberse cometido. Pero, incluso en tales casos, la exclusión del ejercicio de una facultad que autoriza a tratar como desiguales situaciones también desiguales, debe ser objeto de explicación por el órgano decisorio.

    Se impone, por tanto, la estimación parcial del motivo y la consiguiente rebaja de la pena en nuestra segunda sentencia.

    17 .- El séptimo motivo invoca incongruencia omisiva del art. 851.3 del CP , al no haber dado la sentencia recurrida respuesta a la pretensión del recurrente, relativa a la aplicación en su favor del art. 65.3 del CP .

    La estimación del motivo sexto -tal y como se razona en el fundamento jurídico precedente- deja sin objeto este motivo.

    18 .- También por quebrantamiento de forma, con cita del art. 851.5 de la LECrim , se aduce que la sentencia ha sido dictada sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen.

    El motivo se limita a expresar que "... la recurrida no consigan los votos, ni tan siquiera la votación y por lo tanto veda el análisis de este requisito interno de trascendencia constitucional".

    La Sala no detecta el defecto que anuncia el epígrafe del motivo. La sentencia recurrida fue dictada por los tres Magistrados que integraban la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón. Así se expresa en el encabezamiento y así se hace constar en el fallo, que es el resultado unánime de la valoración probatoria de sus integrantes.

    El motivo no tiene fundamento. Procede su desestimación ( art. 855.1 LECrim ).

    19 .- El noveno y último motivo alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ). No ha existido otra prueba para su condena como autor de un delito contra la Hacienda Pública que el informe prestado por los peritos integrados en las Unidades Antifraude. Se trata de peritos cuya imparcialidad no ha quedado acreditada, al tener un interés derivado de su intervención en el expediente administrativo que precedió al proceso penal.

    Sobre la idoneidad de los peritos oficiales integrados en la Agencia Tributaria para ilustrar al Tribunal de instancia en las prácticas contables mediante las que se logró la defraudación de las liquidaciones de IVA, ya nos hemos pronunciado supra, en el FJ 2º, al resolver el primero de los motivos formalizados por Fructuoso Lorenzo . A lo allí razonado nos remitimos.

    No ha existido, en definitiva, el vacío probatorio que se razona. En ese informe, que fue objeto de explicación y desarrollo en el plenario, se precisaron las bases que llegaron a integrar la defraudación del IVA. El Fiscal, la Abogacía del Estado y los imputados, pudieron formular a aquellos profesionales cuantas preguntas tuvieron por conveniente. Pero, además, la sentencia recurrida se asienta en una sólida prueba documental que acreditó la consolidación de una práctica orientada a defraudar al fisco. En el FJ 3º se alude también al testimonio de Bernardino Higinio -asesor de Talleres Guerra S.L-, así como al de Eleuterio Esteban , que trabajó para Talleres Guerra y que declaró en el plenario que no conocía a las empresas Disecon y Madreal; Esteban Gregorio , que estuvo trabajando como jefe de taller en la entidad obligada; Bernabe Silvio o Cirilo Santiago . Todos ellos dieron cuenta de su desconocimiento acerca de la existencia de esas empresas, al amparo de cuya actividad se habían generado las facturas apócrifas.

    No se vulneró el derecho constitucional a la presunción de inocencia. De ahí la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Laureano Marcelino

    20 .- Los motivos primero y tercero invocan la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador ( art. 849.2 de la LECrim ).

  3. Respecto del primero de ellos, el Fiscal considera que se halla incurso en la causa de inadmisión -ahora desestimación- a que se refiere el art. 884.4 de la LECrim , en la medida en que no se ofrece un relato de hechos alternativos a aquel que ha sido proclamado por el Tribunal a quo.

    Y tiene razón el Ministerio Público.

    El propio recurrente anuncia que su impugnación está relacionada con el desacuerdo en relación con lo que se proclama en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia. Seguidamente se mencionan una serie de documentos que vendrían a demostrar el error de los Jueces de instancia a la hora de valorar las acciones de INDESA. Es el caso del informe de evaluación de los tres administradores concursales (obrante a los folios 146 a 158), que permitiría acreditar la existencia de unas expectativas favorables de cobro por los acreedores del concurso por importe de 372.537,10 euros, lo que haría explicable el valor que el concursado atribuyó a esas acciones. El mismo esfuerzo argumental empeña el recurrente en relación con la operación de venta de acciones de INDESA a Adela Edurne , esposa del administrador y coacusado Laureano Marcelino . En este caso, la certificación del acta de la Junta General Universal de Accionistas de IDESA; el contrato privado de compraventa de acciones de esa entidad, así como el contrato de 16 de mayo de 2008, en el que se refleja la compraventa de todas las participaciones sociales de Talleres Guerra S.L; la escritura pública de compraventa de las acciones de IDESA por Adela Edurne con fecha 9 de junio de 2008; el justificante del depósito bancario y el informe actualizado del inventario de bienes y derechos de Talleres Guerra S.L, ofrecen un cuerpo documental que, a juicio del recurrente, demostraría la inocencia de Laureano Marcelino . Se completa la queja con la cita de otra serie de documentos que avalaría la idea de que la insolvencia generada por el coacusado Fructuoso Lorenzo , cuando era administrador de Talleres Guerra S.L, no puede ser imputada al ahora recurrente.

    El desacuerdo no es acogible por la Sala.

    Más allá de la causa de desestimación invocada por el Fiscal, que justificaría el rechazo a limine del motivo formalizado, lo cierto es que ninguno de esos documentos debilita la estructura lógica de la apreciación probatoria que proclama la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

    La doctrina de esta Sala -cfr. SSTS 656/2013, 22 de julio ; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero , entre otras muchas- considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

    La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

    Pues bien, los documentos e informes de evaluación suscritos por los administradores concursales, cuyo valor tanto enfatiza la defensa, carecen de la autosuficiencia probatoria indispensable para ser acogidos como expresivos del error de hecho en la valoración de la prueba. Reflejan una secuencia estática que ha de ser necesariamente integrada con el dictamen de los peritos que informaron en el plenario. Lo mismo puede afirmarse del resto de los documentos subrayados en respaldo del error que se denuncia. Muchos de ellos han sido valorados por el Tribunal a quo, eso sí, en términos distintos a los que ahora propugna el recurrente. Cuando la sentencia concluye que la venta de las acciones de IDESA a Adela Edurne , esposa del recurrente encerró una operación sólo justificada por el afán de descapitalizar a la entidad concursada de su principal activo, interpreta y valora esos mismos documentos, pero lo hace en relación con el momento en el que se produjo ese negocio jurídico ruinoso para los acreedores de Talleres Guerra S.L, sin olvidar los vínculos familiares que laten en esa operación. A lo que ahora aspira la defensa no es a demostrar el error valorativo, sino a propugnar una interpretación alternativa, la suya propia, a la que ha sido proclamada por los Jueces de instancia. El mismo rechazo merece su estéril intento por demostrar que el verdaderamente responsable de lo acontecido fue el coacusado Fructuoso Lorenzo . Se olvida con ello que la condición de parte pasiva del recurrente le autoriza a defenderse de la imputación que sobre él recae, pero no le faculta a proyectar una acusación encubierta contra otro de los judicialmente declarados responsable de los hechos.

  4. Tampoco puede aceptar la Sala el tercero de los motivos, también inspirado en la vía impugnativa que ofrece el art. 849.2 de la LECrim .

    De nuevo se invoca toda una serie de documentos que busca acreditar que lo que verdaderamente existió y explicaría el alcance de la descapitalización de Talleres Guerra S.L no fue otra cosa que un pacto de connivencia entre Faustino Bernardo y Fructuoso Lorenzo , es decir, los otros dos coimputados y recurrentes.

    Se trata de un motivo que, si bien se mira, parece formalizado por una acusación particular que ofrece a la consideración de esta Sala las razones que deberían llevar a la condena exclusiva de los otros dos responsables. No es éste el significado procesal que la jurisprudencia asocia al error de hecho en la valoración de la prueba. Pero, aun adentrándonos en el contenido de los documentos que se citan, se trata de una prueba documental que ya ha sido valorada por la Audiencia, completada con el dictamen de los peritos de la Agencia Tributaria y de los testigos que depusieron en el plenario y explicaron la verdadera actividad de Talleres Guerra S.L y de las empresas con las que ésta supuestamente se relacionaba, generando facturas falsas que no respondían a operación comercial alguna.

    Por lo expuesto, procede la desestimación de los motivos primero y tercero ( art. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim ).

    21 .- El segundo motivo se intenta al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Denuncia que en el relato de hechos probados no se contienen ni describen todos los elementos del tipo del art. 260 del CP .

    El escueto desarrollo del motivo se aparta de lo que anticipa su enunciado. No se contiene argumento alguno encaminado a demostrar el error en el juicio de subsunción. Se limita a proclamar que el recurrente "... no realizó los hechos por los que se le condena".

    Hemos dicho en numerosos precedentes, cuya reiteración libera de su cita pormenorizada que el art. 849.1 de la LECrim sólo permite razonar a partir de una premisa metodológica que exige la aceptación del hecho probado. Cuando lo que se discuten no es la concurrencia de aquellos elementos del tipo sobre los que se asienta el juicio de tipicidad, sino la prueba de los hechos, se incurre en la sanción prevista en los apartados 3 y 4 del art. 885.1 de la LECrim .

    En cualquier caso, en el FJ 8º de esta misma resolución ya hemos analizado la concurrencia de todos los elementos que definen el delito de insolvencia punible previsto y penado en el art. 260 del CP . A lo allí razonado nos remitimos ahora.

    22 .- El cuarto motivo, también por la vía del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del art. 305.1, en relación con los arts. 392.1 , 390.1.2 y 260.1 y 3, así como el art. 28, todos ellos del CP .

    Se vuelve a incurrir ahora en el desenfoque ya advertido en el segundo de los motivos. La indebida aplicación de esos preceptos es objeto de argumentación a partir del desacuerdo en la autoría. Pero es sabido que el art. 849.1 de la LECrim no habilita la discusión sobre cuestiones fácticas, ligadas al sustrato probatorio del juicio histórico, sino sobre materia estrictamente jurídica, relacionada con la correcta tipicidad de los hechos, tal y como han sido calificados por el Tribunal a quo. De ahí que insistir en que no ha quedado acreditado el pacto para delinquir o que no se ha alcanzado el umbral cuantitativo de los 120.000 euros, cuando el factum sitúa la cuota defraudada de IVA en el ejercicio 2008 en 208.857,63 euros, convierte en infructuoso el legítimo intento de la defensa por llevar a la convicción de esta Sala la necesidad de casar la sentencia recurrida.

    La desestimación viene impuesta por los arts. 884.4 y 885.1 y de la LECrim .

    23 .- El quinto motivo reitera la vía del art. 849.2 de la LECrim para justificar el error de hecho en la valoración de la prueba.

    La defensa busca demostrar que la afirmación del FJ 3º de la sentencia recurrida, en el que se sostiene que el recurrente era el administrador único de Talleres Guerra S.L hasta que fue nombrado en el cargo el coacusado Fructuoso Lorenzo y que posteriormente continuó como director de la empresa, no se compadece con los documentos obrantes en la causa.

    De entrada, no es la fundamentación jurídica la que ha de ser objeto de propuesta alternativa, sino el relato de hechos probados. Al margen de ello, conviene precisar que esa proclamación de la que abiertamente discrepa el recurrente es el resultado de la valoración probatoria de los documentos obrantes en la causa, cuya alcance económico fue apreciado por los Jueces de instancia con el apoyo del dictamen pericial suscrito por los funcionarios de la Agencia Tributaria. Frente a esa idea básica, que pone de manifiesto la falta de suficiencia probatoria de los documentos invocados en el motivo, es obligado tener en cuenta que algunos de los documentos señalados por la defensa, no tienen el carácter de documento genuinamente casacional.

    Es el caso, por ejemplo, de las sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Gijón de fecha 15 de enero de 2007 o la providencia ejecutoria emanada del mismo órgano jurisdiccional con fecha 2 de enero de 2008. En efecto, constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica, conforme puntualizábamos en nuestra STS 456/2008, 8 de julio : a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

    Lo mismo podría decirse de la carta de 20 de mayo de 2008, enviada por el recurrente a Gregorio Carlos , titular del 40% del capital social de Talleres Guerra S.L Se trata de un documento que, si bien se mira, incorpora una declaración de voluntad que, por sí sola, es inidónea para demostrar el error valorativo. Lo propio puede afirmarse del documento publicado en el diario El Comercio convocando a Junta General de Accionistas o el certificado del acta de esa misma Junta.

    También resulta inviable a efectos de demostrar la equivocación del órgano decisorio la reseña del dictamen pericial ofrecido en el plenario por los funcionarios de la Agencia Tributaria. El informe de los expertos fue valorado por los Magistrados de instancia después de oír sus explicaciones, integrado, a su vez, por otras declaraciones complementarias de los testigos a los que hemos aludido supra -cfr. FJ 19-, relacionados con la entidad obligada al pago del impuesto y en cuyo ámbito desempeñaban sus funciones. En suma, el recurrente no demuestra el error, sino su deseo de ofrecer una propuesta alternativa que recoja su propia criterio acerca de la realidad de lo acontecido.

    Por lo razonado, procede la desestimación del motivo ( art. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim ).

    24 .- El sexto motivo no es objeto de formalización expresa.

    El séptimo se articula por la vía del art. 851.3 de la LECrim . Denuncia incongruencia omisiva, al no resolverse todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

    Razona la defensa que, según se expresó en el escrito de defensa, el ahora recurrente habría actuado con error de tipo, "... ya que firmó con la creencia errónea de que respondía a la realidad y desconociendo que se estaba perjudicando a la Hacienda Pública".

    El régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. El legislador ha querido - decíamos en las STS 16/2011, 20 de enero - que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado.

    Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como precisábamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

    Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

    Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio , en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial » y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar « beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo », nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

    En el presente caso, nada hizo en la instancia el recurrente para subsanar la falta de respuesta que atribuye ahora al Tribunal a quo. Además, ese alegado error de tipo que se reivindica en casación es incompatible con la declaración de hechos probados que proclama la Audiencia Provincial. Si el error de tipo implica la faz negativa y excluyente del dolo, la afirmación que se contiene en el factum, referida a la concertada voluntad de los tres acusados de "... enriquecerse a costa de la Hacienda Pública", llegando a conseguir una defraudación ascendente a 208.857,63 euros en la cuota del IVA correspondiente al año 2008, neutraliza cualquier posibilidad de alteración de los elementos del dolo. De ahí que la falta de respuesta no sea sino consecuencia de una desestimación implícita que, en modo alguno, lesiona el derecho a una resolución motivada. En esta misma línea, la STS 245/2005, 25 de febrero , aclaraba que el desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes ha de ser material, de modo que las cuestiones planteadas queden sin respuesta, y no meramente formal, ya que esto último no justificaría la anulación de la sentencia con la finalidad de que el Tribunal proceda a dictar otra en la que diga de forma expresa lo que ya resolvió implícitamente en la anterior. La respuesta implícita es suficiente cuando los razonamientos de la sentencia encaminados a justificar una opción jurídica determinada excluyan por su propia naturaleza y contenido cualesquiera otras opciones incompatibles con ella.

    25 .- El octavo y último motivo considera que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial vulnera el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), lo que deja expedita la vía casacional que autorizan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

    El desarrollo del motivo se limita a una cita de precedentes de esta Sala y del Tribunal Constitucional relativos al contenido material del derecho que se dice vulnerado. La defensa se remite a lo que ya ha sido alegado en los motivos primero, tercero, quinto y séptimo, que acreditaría la inocencia de Laureano Marcelino . Se añade una mención al carácter inexacto de los datos manejados en el informe elaborado por los peritos de la Agencia Tributaria.

    La misma metodología de la que se vale el recurrente, autoriza a esta Sala para remitirnos a lo ya razonado supra, al responder a las alegaciones que integran aquellos motivos. Lo propio hay que afirmar respecto de la queja relativa a la exactitud de los datos ponderados en el informe pericial suscrito por los funcionarios de la Administración Tributaria.

    Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    26 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales generadas en el recurso formalizado por Faustino Bernardo . Así mismo, resulta obligada la imposición de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos a Laureano Marcelino y Fructuoso Lorenzo .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Faustino Bernardo , contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias (Gijón) en causa seguida por los delitos de falsedad en documento mercantil, contra la Hacienda Pública e insolvencia punible, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Del mismo modo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Laureano Marcelino y Fructuoso Lorenzo . Se les condena en las costas ocasionadas por sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Dña. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias (Gijón), en el procedimiento abreviado núm. 174/2011, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Gijón, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 16, apartado B) de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del sexto de los motivos entablados por la representación legal de Faustino Bernardo .

    La condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 392 CP ), en concurso ideal con un delito contra la Hacienda Pública (305.1 CP), nos sitúa en un arco punitivo de 2 años y 6 meses a 4 años, mitad superior de la pena correspondiente al delito más grave, en este caso, el delito contra la Hacienda Pública ( art. 77 CP ). La aplicación del art. 65.3 del CP , dada la condición de extraneus del recurrente, obligaría a la rebaja en un grado de la pena tipo. La Sala estima que la conducta imputada a Faustino Bernardo , cuya objetiva gravedad fluye del juicio histórico y de las mismas razones que han llevado a la Audiencia a destacar la importancia de la cuota defraudada y el consiguiente perjuicio para el resto de los contribuyentes, aconsejan la imposición de la pena de 1 año y 8 meses de prisión y multa de 150.000 euros. Ambas penas, además, se estiman adecuadas a las exigencias del principio de proporcionalidad.

  3. FALLO

    Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas al acusado Faustino Bernardo por el tribunal de instancia como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito contra la Hacienda Pública y se le condena por esos mismos delitos a la pena de 1 año y 8 meses de prisión y multa de 150.000 euros, con arresto sustitutorio de 1 día de prisión por cada 5.000 euros impagados, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Dña. Ana Maria Ferrer Garcia

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.