STS 918/2004, 16 de Julio de 2004

Ponente:José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:1073/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:918/2004
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO ORGANIZACIîN TERRORISTA. DELITO DE DEPîSITO DE EXPLOSIVOS. DELITO DE ROBO. Se persigue penalmente al imputado por delito de integraci—n en organizaci—n terrorista de los art’culos 515,2» y 516,2» del CP, de un delito continuado de dep—sito de explosivos de los art’culos 74 y 573, de un delito de robo con fuerza en las cosas y falsificaci—n de documento oficial. La Sala ""a quo"", no razona, por el contrario, las penas de los otros delitos, omisi—n subsanable excepcionalmente en casaci—n para evitar dilaciones indebidas en perjuicio de los propios interesadados, cuando de la misma sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensi—n concreta por la que ha optado el Tribunal y conocer la ""ratio decidendi"", es decir los criterios jur’dicos esenciales fundamentadores de su decisi—n (STC 11-2-97 y STS de 26-1-2004). No se justifica la pena de diez a–os de prisi—n impuesta por el delito continuado de dep—sito de explosivos, que es el m‡ximo de la pena de seis a diez a–os con la que se conmina la conducta en el art. 573 CP. La mitad superior por imperativo del art. 74 del mismo C—digo comprende el tramo de ocho a diez a–os, que ha de imponerse en su m’nimo de ocho a–os, ante la ausencia de motivaci—n, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (Vig. Sent. 1724/2002, de 18 de octubre). Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Secci—n Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 28 de julio de 2003, incluidas las penas de ocho a–os, dos a–os, y dos a–os que la misma impuso a la acusada Eusebio por los delitos de integraci—n en banda armada, robo y falsedad, debemos imponerle tambiŽn como autora de un delito de dep—sito de explosivos la pena de OCHO AÌÔOS de prisi—n, en sustituci—n de la de diez a–os que le impuso la sentencia recurrida, con la accesoria de inhabilitaci—n especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Instancia condena al imputado. La alzada estima parcialmente el recurso de casaci—n."

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de la procesada Eusebio, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta con fecha veintiocho de julio de dos mil tres, que la condenó, por delito de integración en organización terrorista de los artículos 515, y 516, del CP, de un delito continuado de depósito de explosivos de los artículos 74 y 573, de un delito de robo con fuerza en las cosas y falsificación de documento oficial, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por el Procurador Sr. D.Javier Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5, instruyó Sumario con el número 5 de 2002, contra los procesados Leonardo, Fernando, Benedicto, Héctor y Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal, de la Audiencia Nacional que, con fecha veintiocho de julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: a comienzos de 1994 el procesado Leonardo (alias "Potxolo"), mayor de edad y sin antecedente penales, quien ya formaba parte de la estructura de ETA por su militancia en JARRAI, aprovechando un viaje a Francia con motivo de un partido de fútbol, contactó en Bayona con un individuo cuya identidad no ha podido concretarse, que le propuso formar parte de un grupo del "frente armado" de ETA. Tras el compromiso aceptado por Leonardo, la dirección de la organización terrorista a través del enlace que mantenía los contactos con dicho procesado, le solicitó los datos de identidad de otras personas de ideología afín a la organización terrorista. Por Leonardo se facilitó el nombre de su vecino y amigo el procesado Fernando (alias "Chapas") y se concretó una cita en el bar "Caserio" de ETA un miembro "liberado" de la misma quien tras una conversación con Leonardo y Fernando les fijó una nueva cita al cabo de dos semanas en el monte Adarra. En aquel segundo encuentro, después de realizar algunos disparos, les entregó 15 kilogramos de explosivo amonal, temporizadores, cordón detonante, un subfusil MAT y los datos objetivos de interés de la organización terrorista para que elaborasen la correspondiente información. Asimismo le impuso el nombre de "Comando Erezuma". Tras su captación por ETA los procesados Leonardo y Fernando constituyeron el autodenominado "Comando Erezuma".

    a) Constitución del autodenominado "Comando Erezuma".

    Para mantener contactos con sus responsables en la organización terrorista Leonardo y Fernando construyeron un "buzón" en la localidad de Leiza (Navarra). A través de dicho "Buzón" concertaron una cita con otro miembro "liberado" en el establecimiento comercial Decatlon en la localidad francesa de Anglet a la que acudió Leonardo y durante la cual aquél le pidió cuentas sobre las actividades que estaban realizando o los problemas que se les presentaban ya que la "organización" no tenía constancia de que hubieran desarrollado ninguna acción con el material que les habían facilitado.

    A raíz de esta entrevista Leonardo y Fernando realizaron diversas acciones terroristas con la finalidad propia de ETA de subversión del orden constitucional y alteración grave de la paz pública. En concreto se les atribuyen la participación en diversas acciones, por las que se siguen procesos penales independientes al presente: 1.- El 31 de mayo de 1997 en el ametrallamiento el edificio del Gobierno civil de Guipúzcoa en San Sebastián. 2.- el 17 de agosto de 1997 el ametrallamiento del Cuartel de la Guardia Civil del barrio del Antiguo de San Sebastián. 3.- El 2 de diciembre de 1997 en la colocación de un artefacto explosivo en la sucursal del Banco de Santander en Pasajes (Guipúzcoa) resultando heridos dos Agentes de la Ertzaintza 4.- El 21 de diciembre de 1997 en el lanzamiento de granadas contra los Cuarteles de la Guardia Civil de los Barrios de Inchaurrondo y Loyola de San Sebastián. 5.- El 27 de marzo de 1998 en la colocación de un artefacto explosivo en la Jefatura Provincial de Tráfico de la calle Carlos I de San Sebastián.

    Desde el mes de septiembre de 1998, fecha en la que la "Dirección Política" de ETA decidió interrumpir la colocación de artefactos explosivos y el asesinato de ciudadanos, sustituyendo este tipo de presión por el incremento de la social a través de los movimientos de masas por medio de la conocida como "kale borroka", los miembros del autodenominado "COMANDO EREZUMA" mantuvieron contactos en Bidart (Francia) con el entonces responsable de "comandos legales" de ETA, quien en noviembre de 1998 les concertó una cita para el tercer sábado del mes de enero de 1999 en el monte Txindoki (Guipúzcoa). A esta cita acudieron Leonardo y Fernando que les propuso una segunda cita quince días después en el campo de fútbol del Barrio de Añorga de San Sebastián. A ésta acudió Leonardo y otro miembro de ETA no juzgando en esta causa, quien le entregó determinados datos sobre una persona que supuestamente trabajaba en el CESID EN Lasarte, con la finalidad de que junto con Fernando comprobase la información. El viernes siguiente Leonardo mantuvo una cita en la localidad guizpuzcoana de Irura en la que recogió a dos miembros de ETA y los trasladó hasta el piso que había alquilado Fernando en la CALLE000 nº NUM000 de Cizúrquil (Guipúzcoa). Desde allí Leonardo los llevó al día siguiente hasta Andoaín acordando que todos los sábados a las 12 horas se reunirían en el piso de Cizurquil, para lo cual Leonardo y Fernando les facilitaron las llaves del inmueble.

    En el mes de mayo de 1999 Leonardo mantuvo una cita en Francia con uno de los responsables de ETA comentando con éste que la situación política iba empeorando siendo previsible el cese de la situación de interrupción de "acciones armadas·. En agosto de 1999 en una nueva cita aquél solicitó de Leonardo y de Fernando que consiguieran unas máquinas troqueladoras de placas de matrícula en unas empresas de Eibar y Mondragón ("Arassate") (Guipúzcoa), las cuales consiguieron el 17 de noviembre de 1999 y entregaron a su responsable el último sábado del mes de noviembre de 1999, hechos por los que se siguen diligencias independientes. En esta última cita les dijo que la ruptura de la tregua era inminente y que se mantuvieran expectantes ante una acción que se estaba planificando de gran trascendencia. Finalmente en febrero de 2000 Leonardo mantuvo una cita con dicho responsable en la región francesa de Las Landas donde le informó que dos semanas más tarde tendría que acudir al mismo lugar a recoger a dos miembros "liberados" de la organización ETA para trasladarlos al piso de Cizúrquil y constituir un nuevo comando: "Comando Buruntza".

    FORMACION DEL AUTODENOMINADO "COMANDO BURUNTZA"

    El 19 de marzo de 2000 Leonardo acudió al lugar fijado en la región de Las Landas y una vez allí dicho responsable de ETA le presentó a los miembros "liberados" de la organización con los que había de constituir el nuevo comando: Benedicto (alias "Cachas") y otro no juzgado en esta causa, llevando cada uno de ellos una mochila con ropa y una pistola. Ambos fueron trasladados por Leonardo y Fernando hasta el piso contratado por este último en la CALLE000 nº NUM000 de Cizúrquil donde permanecieron hasta el mes de abril de 2000. Benedicto y el miembro no juzgado, a su llegada eligieron el lugar donde habían de recibir las entregas del material para sus acciones, una pista que conduce de Cizurquil a Anoeta, siendo siempre los encargados de la recogida del material Leonardo y Fernando. La primera entrega de material se recibió al poco tiempo de llegar los "liberados", consistente en 50 kilos de dinamita, un tubo de lanza granadas ocho roquetas, detonadores y material necesario para la confección de explosivos. El material lo guardaban en el piso de Cizúrquil a disposición tanto de los miembros "liberados" como de Leonardo y Fernando. La segunda entrega de material insistió en detonante, un subfúsil G3, munición, un subfúsil MAT y 60 kilos de dinamita. En el mes de junio de 2001 recibieron 100 kilos de dinamita, detonadores, mandos a distancia y temporizadores.

    En el mes de abril de 2001 dicho miembro liberado abandonó dicho domicilio en el cual aparecía puntualmente, y pasó a formar parte de otro "grupo operativo", coordinado con el "comando Burutza" en sus acciones. Benedicto, Leonardo y Fernando permanecieron de forma estable en dicho piso conformando un grupo operativo autodenomiando "Comando Buruntza".

    En Diciembre de 2001 se presentó en el piso de Cizúrquil otro miembro liberado, que convivió durante unos días con Benedicto y Fernando en dicho inmueble al que regresó en cuatro o cinco ocasiones durante los fines de semana, accediendo con las llaves que le había facilitado Fernando.

    LOS GRUPOS DE APOYO

    Los grupos operativos de ETA en Guipúzcoa contaban con otros "taldes satélites", y miembros legales como la procesada Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que actuaban indistintamente con uno u otro grupo.

    A finales del mes de junio de 2001 se incorporó al "Comando Buruntza" otro miembro "liberado": el procesado Héctor (alias "Bola"), mayor de edad y sin antecedentes penales.

    Miembros del "comando Buruntza se les atribuye la realización, entre otras, de las siguientes acciones criminales poR las que se siguen procesos independientes: 1.- El 7 de julio de 2000 la colocación de una bomba en el vehículo del empresario D. Alfonso. La información relativa a esta acción se intervino en el piso de la CALLE000 nº NUM000 de Cizúrquil ocupados por los miembros del comando. 2.- El 29 de julio de 2000 la muerte de D. Gregorio. 3.- el 8 de agosto de 2000 la muerte de D. Lucas en Zumaya. la información sobre esta acción se intervino en el piso de la CALLE000 nº NUM000 de Cizúrquil ocupado por los miembros del comando. 4.- El 24 de agosto de 2000 la colocación de artefactos explosivos en las empresas Ollokiegui y Decoexa en Irún 5.- El 30 de agosto de 2000 la colocación de un artefacto explosivo en los terrenos de la Yeguada Militar de Hernani. 6.- El 16 de septiembre del 2000 la colocación de la colocación de ocho tubos lanzagranadas orientados al Museo TXillida Leku en Hernani. 7.- El 22 de octubre de 2000 el envío de un libro-bomba de un ejemplar del título "El Árbol y las Nueces" al Decano del Colegio de Abogados de Guipúzcoa D. José María Muguruza Velilla. 8.- El 11 de noviembre de 2000 el lanzamiento de una granada contra el Cuartel de la Guardia Civil de Inchaurrondo colocando una trampa para los artificieros en la que resultaron heridos cinco Guardias Civiles, tres ertzainas y dos Policías Nacionales. 9.- el 21 de noviembre de 2000 la colocación de tres lanzaderas de granadas contra el Cuartel de la Guardia Civil de Irún, en un vehículo Peugeot 309 en el que instalaron un dispositivo trampa para que estallara una bomba cuando la Policía se acercara al mismo. 10.- El 21 de diciembre del 2000 la colocación de un artefacto explosivo en las oficinas de la Seguridad Social de San Sebastián. La información sobre la ejecución de la acción fue intervenida en el piso de la organización terrorista en la CALLE000 nº NUM000 de Cizurquil. 11.- El 9 de enero de 2001 la colocación de una bomba en el Cementerio de Zarauz con motivo del homenaje a D. Diego. 12.- El 26 de enero de 2001 mataron a D Jon, la información sobre la ejecución de la acción fue intervenida en el piso de la organización terrorista en la CALLE000 nº NUM000 de Cizúrquil. 13.- el 31 de enero del 2001 en la colocación de una bomba activada a través de un teléfono móvil, en la garita de la Guardia Civil del Puerto de Pasajes. 14.- El 10 de febrero de 2001 en el robo de una troqueladora y placas de matrícula en Talleres Ejido de Mondragón ("Arraste"). 15.- El 22 de febrero de 2009 en la colocación de un coche-bomba al paso del Sr. Luis Miguel, acción en la que mataron a dos trabajadores. La información sobre la ejecución de la acción fue intervenida en el piso de la organización terrorista en la CALLE000 nº NUM000 de Cizúrquil. 16.- El 21 de abril de 2001 en la colocación de una bomba en la ventana de Dª Natalia y de su hijo Carlos Antonio, Concejales del partido Popular. 17.- El 15 de mayo de 2001 en el intento para matar a D. Abelardo con un paquete bomba. 18.- El 24 de mayo de 2001 en la muerte de D. Fermín 19.- el 21 de junio de 2001 en la colocación de un coche-bomba en la Central del Banco Guipuzcoano de San Sebastián. 20.- El 14 de julio de 2001 en la muerte del Subcomisario de la Ertzainta D. Rubén.

    CAPTACIÓN Y ACTIVIDADES DE Eusebio

    En octubre de 2000 miembros de la organización ETA acudieron al domicilio de la acusada Eusebio en Zaldivia (Guipúzcoa) en la CALLE001 nº , y allí recibió la propuesta de aquellos para integrarse en la organización terrorista para servirles en los traslados clandestinos de los miembros "liberados" en la provincia de Guipúzcoa haciéndolo en ocasiones hasta el Polideportivo de la localidad de Villabona.

    Posteriormente los miembros del comando, le encargaron la sustracción de vehículos para la organización terrorista habiéndose apoderado de al menos el Ford Fiesta de color rojo con placas de matrícula MY- ....-I que sustrajo en la localidad Guipuzcoana de Segura abriendo el vehículo valiéndose de una ciria (destornillador), lo puso en marcha y lo llevó hasta el garaje de Zaldivia, donde le cambió las placas de matrícula sustituyéndolas por las placas falsas de la serie WW-....-W el vehículo permaneció dos meses dentro del garaje y fue entregado a Fernando que lo recibió de Eusebio en las inmediaciones del Polideportivo de Villabona a mediados del mes de agosto de 2001 habiendo sido recuperado en la plaza de garaje nº NUM001 en la CALLE002 nº NUM001 de Lasarte aneja al domicilio de Leonardo.

    EFECTOS INTERVENIDOS EN EL REGISTRO DEL PISO NUM002 DEL CALLE000 Nº NUM000 DE CIZURQUIL.

    A las 5,30 horas del día 21 de agosto de 2001 se practicó la diligencia judicial del registro del piso NUM002 del nº NUM000 del CALLE000 de CizÚrquil, alquilado por Fernando al cual tenían acceso Leonardo, BenedictoHéctor y otros miembros del comando Buruntza. Todas estas personas tenían a su disposición para el empleo en las acciones que se desarrollaban en nombre de ETA, entre otros, los siguientes efectos, que fueron intervenidos por la Comisión judicial auxiliada por la policía Autónoma Vasca:

    A) Explosivos y material para su utilización: 9 barras de explosivos marca Titadine de 2.800 gramos cada una; 56 barras de explosivo marca Titadine de 2.500 gramos cada una; una olla de de cocina con 12 tubos de cobre para la fabricación de detonadores; 4 tubos de cobre con cables y bombilla; 1 temporizador CASIO modelo PQ 10 transformado; 5 teléfonos móviles de la marca "ALCATEL" uno de ellos transformado; un teléfono MOTOROLA manipulado; un teléfono ERICSON; 5 teléfonos Móviles; dos ampollas de mercurio; dentro de una caja de plástico varios zócalos, transistores y circuitos integrados; tres bolsas de plástico con componentes electrónicos; dos ruletas de temporizadores COUPATAN C - 63; una caja de componentes electrónicos; una bobina de detonante de color rojo; dos bobinas de detonador de color amarillo; siete ampollas de mercurio; un mecanismo trampa con una ampolla de mercurio y transistor; 4 cortapilas; 8 conectadores de cortapilas de 1,5 voltios; 4 temporizadores COUAPTAN C-63; un emisor de radio; 6 prolongadores de antena para receptor de radio mando; 2 fichas de mechero para alimentar radio mandos; 5 juegos de regletas, un juego de emisor receptor; varios coectores de pilas de 9 voltios; una antena de radiomando; un reloj CASIO transformado con tiristone; un reloj analógico CASIO transformado en ruletas de temporizadores coupatanm c-63; 5 temporizadores segurtasun temporizadoria; 2 temporizadores t-48; 1 emisor; 5 temporizadores lexon transformados; un receptor de antena para radio mando; 1 tubo de codeína con pólvora; 1 temporizador micronita transformado; 1 temporizador CASIO transformado; 1 bobina de mecha; 2 trozos de cordón detonante; una bolsa con pólvora; 4 bolsas negras y 2 grises con amonal; una caja de plásticos con cinco cartuchos, terminales eléctricos, 4 temporizadores, una caja de culotes de cartuchos, terminales eléctricos, 4 temporizadores, una caja de culotes de cartuchos y 8 protectores de granada; una olla a presión; herramientas varias; tubos para fabricar detonadores; un socilómetro; un cuaderno preparado como libro-trmapa.

    B) ARMAS DE GUERRA Y MATERIAL PARA SU UTILIZACION: Una maleta marca Samsonite que contenía 4 tubos de PVC para utilizarlos como lanzagranadas; 3 piquetas para lanzadera de granadas MECAR; 4 bases de cemento, dos de ellas con tubos de PVC para lanzamiento de granadas; un trípode para lanzar granadas pequeñas montado en madera. Una tartera de plástico con los mecanismos para lanzamiento de granadas MECAR›; 4 mecanismos para lanzamiento de granadas hechos con pinzas de madera; 1 mecanismo de aluminio para lanzamiento de granadas; 17 contenedores de granadas MECAR-40;2 granadas MECAR-40 anticarro; 1 granada MECAR-40 ANTICARRO; 1 GRANADA mecar-40 antipersonal 4 granadas mecar-83 antiblindaje; un lanzador de granadas mecar-83; un subfusil embalado con dos cargadores vacíos; un subfusil de la marca MAT sin cargadores, modelo 1949, calibre 9mm. parabellun con el número de serio borrado, envuelto en papel d periódico y dentro de una bolsa de plástico; dos fusiles de asalto Cetme un subfusil marca Mat, modelo 1949, calibre 9mm. parabeluum con el número de serie borrado, con os cargadores vacíos; un subfusil marca MAT, modelo 1949 calibre 9mm. parabellum, con el número de serie borrado, con os cargadores vacíos.

    C) ARMAS DE FUEGO Y MATERIAL PARA SU UTILIZACION: una pistola marca HS de calibre 9 mm. Parabellum con el número de serie NUM003, con un cargador vacío, una pistola marca HS de calibre 9mm. parabelum con el número de serie NUM004, con un cargador vacío; una pistola marca HS de calibre 9 mm Parabellum con el número de serie NUM005, con su cargador y 16 cartuchos; una bolsa de plástico con 7 cajas de cartuchos y pólvora; una pistola carga de la marca SIG SAUER modelo P 226 dentro de una riñonera, de calibre 9. Parabellum con el número de serie NUM005, con su cargador y 16 cartuchos; una bolsa de plástico con 7 cajas de cartuchos y pólvora; una pistola carga de la marca SIG SAAUER modelo P 226 dentro de una riñonera, de calibre 9mm Parabellum con el número de serie borrado, junto al cargador tenía 14 cartuchos; una escopeta marca Beretta modelo A.302 del calibre 12 con número de serie NUM006, con los cañones recortados; en una mochila de color negro. Una pistola cargada de la marca HS; 50 cartuchos del calibre 9 mm; una caja con diez cartuchos del calibre 12; una caja con diez cajas de cartuchos de la marca RIO todos sin pólvora; 5 balas de 9 mm. Parabellum varias cajas de cartuhos, 2 tarteras con diversa munición.

    D) Material de comunicación: dos "Talkys".

    E) Documentación.

    1.-Documento oficial falsa con la fotografía del procesado Héctor: Placa del CNP Policía activo nº NUM007; permiso de conducir a nombre de Valentín; DNI a nombre de Valentín DNI a nombre de Juan María; DNI a nombre de Pedro Antonio; permiso de conducir a nombre de Juan María, y además, sin fotografía, pero también falsos: tarjeta de UGT a nombre de Juan María; carnet del PP a nombre de Pedro Antonio.

    2.-Documentación oficial falsa con la fotografía del procesado Benedicto DNI a nombre de Claudio; permiso de conducir a nombre de Claudio; NIF a nombre de Claudio; placa del CNP Policía activo nº NUM007; permiso de conducir a nombre de Raúl; DNI a nombre de Raúl; permiso de conducir a nombre d Jose María; DNI a nombre de Jose María; y además; sin fotografía, pero también falsos placa del CNP Policía activo nº NUM007.

    3.- Diversa documentación sobre objetivos de ETA; manuales para el robo de vehículos; la documentación del Ford Fiesta MY- ....-I y los carnets robo de vehículos; la documentación del Ford Fiesta MY- ....-I y los carnets de conducir de la propietaria del vehículo y de su hijo; el DNI original del procesado Héctor; un sobre con la leyenda Cachas el carnet de conducir y de identidad a nombre de Benedicto; una tarjeta Servired a nombre de Benedicto; instrucciones para montar un radio mando; manual de instrucciones y recibos del vehículo FC-....-F; una cartilla d de la Seguridad Social a nombre el procesado Fernando, diversas cintas de vídeo y vídeo grabaciones realizadas con una cámara Sony Handicap intervenida en el mismo registro; restos de placas de matrícula; un maletín con números y material para fabricar placas de matrícula; placas de matrícula virgen con la numeración SJ- ....-ZE; una carpeta con apunes sobre sistemas explosivos fechados en 1990; una publicación titulada "ETaren Ekimena" y 6 revistas "Ardi Beltza"; las llaves d de un Renault Express con placas de matrícula VI- ....-EV junto con una nota manuscrita y 5 tiras de negativos fotográficos.

    F) Dinero facilitado a los procesados por la organización terrorista ETA: 101.000 pesetas procedentes de ETA; una bolsa con 1.005.000 pesetas en 201 billetes de 5.000 pts; un sobre con 8 billetes de 5.000 pesetas., una moneda de 500 pts, una moneda de 100 pts, una de 25 pts; tres billetes de 500 francos franceses, uno de 200 francos y otro de 50 francos, 170.000 ptas. dentro de una cartera de piel.

    Efectos intervenidos en el registro del piso NUM002 del nº NUM001 de la CALLE002 de Lasarte.

    A las 4,30 horas del día 22 de agosto de 2001 se practicó la diligencia judicial del registro del piso NUM002 E del nº NUM001 de la CALLE002 de Lasarte y d de la plaza de garaje nº NUM001 aneja, propiedad del procesado Leonardo y de su compañera, en el que el primero guardaba a disposición de Fernando, BenedictoHéctor, y otros miembros del comando Burutza, entre otros, los siguientes efectos, que igualmente fueron intervenidos por la Comisión Judicial auxiliada pro la Ertzaintza:

    EXPLOSIVOS Y MATERIAL PARA SU UTILIZACION›: Un vehículo ford Fiesta de color rojo con placas de matrícula falsas WW-....-W, siendo las auténticas las placas con numeración MY- ....-I que habían sido sustituidas por las primeras, al cual le había sido extraído el bombín de la cerradura del clausor; 5 bolas de plástico vacías con restos de sustancia marrón y con pegatina de la marca Titadine 30 A; una bolsa de deporte con 4 tubos de OVC de color gris; 4 tubos portagranadas diversas herramientas.

    Efectos intervenidos en el registro del piso NUM008 del nº NUM008 de la CALLE001 de Zaldivia

    A las 12,30 horas del día 22 de agosto de 2001 s se practicó la diligencia judicial de registro del piso NUM008 del NUM008 de la CALLE001 de Zaldivia (f.663 a 665) en el que habitaba la procesada Eusebio, aunque estaba alquilado por Evaristo, amigo de aquella, totalmente ajeno al procedimiento, en el que dicha procesada tenía, entre otros, los siguientes objetos, que igualmente fueron intervenidos pro la Comisión judicial auxiliada pro la Ertzaintza:

    A) pasaporte, DNI, y carnet de conducir de Eusebio; documentación diversa relacionada con objetivos de la organización terrorista ETA.

    B) Dinero facilitadas a la procesada por la organización terrorista ETA: 112.000 pts y 287.00 pesetas.

    EFECTOS INTERVENIDOS EN EL REGISTRO LONJA b NUM009 DE LA LOCALIDAD DE ZALDIVIA EN LA CALLE003, CASA000NUM010

    A las 18´15 horas del día 23 de agosto de 2001 se practicó la diligencia judicial de registro de la Lonja B NUM009 de la localidad de Zaldivia en la CALLE003, CASA000 Bajo, alquilado por la procesada Eusebio en la que ésta tenía para su propio uso y a disposición de los procesados Benedicto, Héctor y otros miembros de ERA, entre otros, los siguientes efectos, que igualmente fueron intervenidos por la Comisión judicial auxiliada por la Ertzaintza: 13 barras de explosivo titadine de 2.500 gramos cada una; dos placas de matrícula; una ciria (sacacorchos); dos taladros; una caja de herramientas; 7 guantes de Látex; terminales electrónicos; lamina de bombín de cerradura de vehículos; un manual azul de relación de servicios Ford y guía de funcionamiento del Ford Fiesta; un paquete de Tolueno.

    Todas las armas y cartuchos intervenidos por la Comisión Judicial y realizados los oportunos informes periciales estaban en perfecto estado de conservación y funcionamiento; y, de igual forma, todo el material explosivo estaba en perfecto estado de conservación para su utilización.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leonardo, Fernando, Benedicto, Héctor y Eusebio, como autores criminalmente responsables de un delito de Integración en Organización Terrorista de los artículos 515, y 516, del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión para los cuatro primeros y ocho años de prisión para la quinta, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante doce años.

    Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leonardo, Fernando, Benedicto, Héctor y Eusebio, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de deposito de explosivos de los artículos 74 y 573 en relación con los arts. 564.1.2ª y 2.1ª, 566 y 568 del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de diez años de prisión a cada uno.

    Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leonardo, Fernando, Benedicto y Héctor, como autores criminalmente responsables de un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 573 en relación con los artículos 564.1,2!ªy 2.1ª, 566 y 567.1 y2 del Código Penal, en relación con el art. 6 del Real Decreto 137/93 de 29 de enero del Reglamento de Armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión a cada uno.

    IV.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leonardo, Fernando, Benedicto y Héctor, como autores criminalmente responsables de un delito de depósito de armas de fuego de los artículos 573 en relación con los artículos 564.1, y 2.1ª, 566 y 567 del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión a cada uno.

    Que debemos condenar y condenamos la procesada Eusebio como autora criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 575 en relación con los artículos 237, 238.3ª y 244.3ªº del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión.

    VI.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leonardo, Fernando, Benedicto y Héctor, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 74, 574, 390.1.1º y y 392 del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros.

    VII.- Que debemos condenar y condenamos la procesada Eusebio como autora criminalmente responsable de un delito de falsificación de documento oficial de los artículos 574, 390.1.1º y 392 del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros.

    Además, debemos condenar y condenamos a todos los acusados a inhabilitación absoluta durante quince años añadidas a las sumas de las respectivas penas privativas de libertad por aplicación de lo dispuesto en el art. 579.2 del Código Penal.

    Se les condena a los procesados Leonardo, Fernando, Benedicto, Héctor y Eusebio, al pago proporcional de las costas procesales causadas.

    Se decreta el comiso de las sumas y efectos intervenidos en este procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal, a los que se dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión que se les impone, les será de abono a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    El Tribunal hace uso del art. 78 del Código Penal, con respecto a los procesados Leonardo, Fernando, Benedicto y Héctor atendida la peligrosidad criminal de los mismos y por rebasar las penas impuestas a los mismos los cuarenta años, y acuerda que los beneficios penitenciarios y que el cómputo del tiempo para la libertad condicional se refieren a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente, sin que en ningún caso el cumplimiento efectivo de las penas pueda rebasar los veinte años, Y no así con respecto a Eusebio ya que las penas impuestas a la misma no alcanzan dicho límite.

    Notofíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme dispone el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Firme que sea la presente, pase a la Ejecutoria al ministerio Fiscal para que informe.

    Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de Sala de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    »

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de la procesada Eusebio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Eusebio, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 18.2 y 24.1 de la Constitución Española, referidos al derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 24.1, 24.2, 17.1, 2 y 3 de la Constitución Española . MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la CEque tutelan los derechos a un proceso público con todas las garantías.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la CE en el que se tutela el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 9.1 y 2 de la CE que garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 54. de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr, por manifiesta contradicción en los hechos probados.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la CE que tutelan los derecho a un proceso público con todas las garantías.

    MOTIVO DÉCIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr por aplicación indebida del artículo 571 del CP e inaplicación del artículo 576 del CP.

    MOTIVO UNDECIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr por vulneración de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española que garantizan el derecho a la seguridad jurídica y el deber de motivación.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 6 de julio de 2004. Con la asistencia del letrado recurrente Zigor Reizabal Larrañaga, que mantuvo su recurso, el Ministerio Fiscal que se ratificó en su escrito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración de los artículos 18.2 y 24.1 de la Constitución que garantizan, respectivamente, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva.

Sostiene la recurrente que su falta de presencia en el registro domiciliario practicado en la vivienda donde residía produce la nulidad del registro y la de las pruebas que se hubieran podido ocupar en él. Asimismo impugna la validez del Auto autorizante por falta de motivación.

  1. - La primera cuestión ya fue planteada en la instancia y es rechazada por la combatida pues el registro se practicó en presencia de Benedicto inquilino del piso que era el "interesado" a que se refiere el art. 569 de la LECr, integrado por los arts. 550, 552, 566 y 570 de la misma ley. Como se dijo en la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 1998, "el interesado" cuya presencia exige el artículo 569 no es otro que el titular del domicilio registrado de modo que, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en su condición de tal a intervenir en la práctica de las diligencias sumariales, aquel titular será el que deba estar presente en el registro -y quien debe consentir en su caso la entrada- aunque no sea imputado, y, en caso de serlo, por ser precisamente el titular de la morada, al margen de sus derechos que como imputado tenga.

    La presencia del detenido, afectado por el registro, es necesaria desde luego como regla general pues esa presencia, como se dijo en la sentencia de 29-12-2000 y reiteró la de 14-11-01 excede con mucho a la naturaleza de un mero requisito procesal y su exigencia tiene una clara conexión con el principio de contradicción que es sin duda el principio vertebrador del proceso penal; por ello a la necesaria intervención judicial debe unírsele la presencia física del interesado o de la persona que él designe" a no ser, por razones de urgencia y la imposibilidad de la asistencia personal por haberse acordado su incomunicación, ( S. 4-7-97).

  2. - El Auto de 22 de agosto de 2001 en el que se acuerda por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 la entrada y registro en el piso nº NUM008NUM008 de la CALLE001, donde vivía la recurrente, está suficientemente motivado en lo fáctico y en lo jurídico, integrado en lo necesario por el escrito de solicitud de la Policía Autónoma Vasca. Se funda en que la recurrente era considerada miembro "legal" de un Comando que actuaba como cobertura y apoyo del "Complejo Donosti" de ETA, facilitando la infraestructura necesaria a otros miembros "liberados" no conocidos policialmente por su militancia en la clandestinidad. En la solicitud policial no solo se considera a la recurrente como integrada en "SEGI" (antes organización juvenil "JARRAI"), como se recoge en el Auto, sino que se informa puntualmente de encuentros concretos con miembros del "Comando" perteneciente al "Complejo Donosti" de ETA, con precisión de lugar y tiempo. En la resolución que se censura se mencionan los pertinentes preceptos que lo justifican constitucional y procesalmente, invocándose no sólo el principio de legalidad sino el de proporcionalidad.

    No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contiene constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. (En este sentido SSTC 8/2001 de 13 de enero y 13/2001 de 29 de enero). El Auto cuestionado (folios 51 a 53) cumple con esa exigencia suficientemente.

  3. - La queja de la recurrente se extiende a negar que el dinero intervenido en la diligencia de registro se hubiera acreditado que procedía de la organización terrorista ETA, ni que se encontrara documentación relacionada con la misma.

    En la diligencia de entrada y registro, que figura en los folios 663 a 665 y fue practicada por el Juzgado de Instrucción de Guardia de Tolosa, en auxilio judicial al Juzgado Central de Instrucción nº 5, se describen meticulosamente los objetos intervenidos que se trasladan a las dependencias de la Ertzaintza en San Sebastián. Figuran, entre otros, una capeta roja, una caja con varias carpetas, un papel manuscrito, una carpeta amarilla con notas manuscritas, y diversas cantidades de dinero.

    En cualquier caso, lo que se intervino en el domicilio de la CALLE001, como luego se dirá, fue un elemento corroborador indiciario, pero no prueba imprescindible para acreditar los delitos por los que la recurrente fue condenada.

    Por todo lo expuesto el motivo primero ha de ser desestimado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.1 y 24.2, 17.1, 2 y 3 de la Constitución, que tutelan los derechos a un proceso con todas las garantías sin padecer indefensión, a designar abogado de libre elección y a no sobrepasar las 72 horas de detención preventiva, dado que el Auto de incomunicación y sus prórrogas carecen de motivación, por omisión de toda referencia a la existencia de indicios que justifiquen la limitación de derechos fundamentales.

Se basa la recurrente, en síntesis, en la falta de motivación del Auto que acuerda su incomunicación y la del Auto de su prórroga.

  1. - La queja no puede prosperar. El Auto de incomunicación (folios 61 y 62) se integra con los datos de la solicitud policial (f. 54), donde expresamente y con amplitud se hace constar que la detención de Eusebio se practica para el esclarecimiento de atentados y actos delictivos de carácter terrorista.

El auto decretando la incomunicación de 22 de agosto de 2001 en su razonamiento jurídico primero, se refiere expresamente a las razones expuestas por la Policía en su solicitud de incomunicación y justifica su concesión en lo dispuesto en el artículo 520 bis.2, en relación con los arts. 506, 520 y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho artículo 520 bis se remite al artículo 384 bis, donde expresamente se mencionan a los delitos cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas.

La motivación del Auto ahora censurado es correcta y suficiente. Lo mismo puede decirse respecto al Auto de 23-8-01 de prórroga de la incomunicación (folios 93 y 94) donde se explica que la Autoridad Gubernativa solicitó la prórroga de la detención por estimarse que la mencionada detenida, ahora recurrente, estaba implicada en un delito al que se refiere el artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concediéndose la prórroga conforme a lo dispuesto en el art. 520 bis 1 de la misma Ley. 3.- Es indudable el carácter subsidiario que la asistencia letrada de oficio tiene respecto a la de libre designación. El derecho a la defensa y asistencia letrada comporta que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa (STS 11 julio de 1997). El artículo 24.2 de la Constitución, en la línea de los tratados internacionales, establece como garantía constitucional de toda persona, a la que se le impute la comisión de un hecho delictivo, la posibilidad de valerse de asistencia letrada. (S. 14/03, 3 febrero).

Este derecho encuentra su desarrollo concreto en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establecen, como regla general, la libre designación de Abogado por parte de los imputados, detenidos, procesados o presos. El artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 resalta la necesidad de las garantías procesales y proclama el derecho de toda persona acusada de un delito a ser asistida por un defensor de su elección. El artículo 6.3 c)del Convenio Europeo de 1950 ya había establecido esta garantía a toda persona acusada, concediéndole el derecho a ser asistido por un defensor de su elección. Estas normas forman parte de nuestro ordenamiento interno en virtud del artículo 96 de la Constitución. En el mismo sentido de la preferencia de la asistencia letrada de libre elección se han pronunciado las sentencias de 14 de febrero de 1994, 26 de diciembre de 1996 y 3 de mayo de 2001, entre otras.

Sin embargo, nuestro ordenamiento también ha previsto la excepción, en los preceptos que señala el Juzgado Central nº 5, de que el Letrado ha de ser de oficio en los casos en que se acuerde la incomunicación lo que, tras algunas vicisitudes, superó el control de constitucionalidad por las SSTC 199/1987 de 16 de diciembre, en recursos de inconstitucionalidad acumulados, y la 196/1987 de 11 de diciembre, dictada en cuestión de inconstitucionalidad, recordadas, entre muchas, por la STC 46/88, de 21 de marzo y por esta Sala en las sentencias 1041/97 de 4 de julio y 532/03 de 19 de mayo. La censura casacional que se formula no puede tener éxito. El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley 0rgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, que tutelan el derecho a un proceso público con todas las garantías sin padecer indefensión.

Según la recurrente, "por los argumentos expuestos en los dos anteriores motivos", el Auto por el que se acuerda de oficio el secreto de las actuaciones es nulo por falta de motivación, ya que no se indica la naturaleza del delito perseguido ni el tipo de diligencias llevadas a cabo y el resultado de las mismas que justifiquen la adopción de la medida, de lo que se sigue, a su juicio, la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

La queja reitera la formulada ante la Sala de instancia, desestimada en el fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida con el argumento correcto de que "si bien es cierto que sin duda por error mecanográfico no se señala la clase de delito que se persigue es indudable que por hacerse referencia a las actuaciones previas que se referían al terrorismo, no constituye ningún motivo de nulidad ni se ha vulnerado el derecho de defensa ni la tutela judicial efectiva causante de indefensión, siendo por otra parte fundamentado extensamente por el Magistrado instructor las razones para acordar dicho secreto de las actuaciones".

Puede añadirse, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, que como antecedentes fácticos que complementan el Auto cuestionado (f. 112 a 114) se encuentran en la solicitud de mandamiento de entrada y registro hecha por la Ertzaintza con detallada exposición de las actividades de la recurrente (f. 1 a 5) y como tipificación penal, los Autos de incomunicación (f. 61) y de prórroga de la incomunicación (f. 93) donde se señala la aplicación a Eusebio del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referido a personas integradas en bandas armadas.

La medida acordada -secreto de las actuaciones durante un mes- se funda cumplidamente en el art. 302.2 LECr interpretado a la luz de la Constitución y de los Tratados Internacionales con amplia cita de jurisprudencia de nuestro TC y del TEDH. No se ha producido la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española que se invoca.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

1.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en el que se tutela el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 9.1 y 2 de la Constitución que garantíza el principio de legalidad y seguridad jurídica.

La queja casacional de la recurrente se centra en la práctica de la declaración testifical del Agente de la PAV nº 59608, llevada a cabo en el plenario al amparo del artículo 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, a su juicio, hizo que el Tribunal perdiera la imparcialidad objetiva, vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. - El art. 729 de la LECr, incluido en la normativa general de dicha ley que regula el procedimiento ordinario, contempla varias excepciones a la regla general del art. 728 de la misma sobre la práctica de las pruebas en el juicio oral, respetando el equilibrio de las partes propio del sistema acusatorio para preservar la imparcialidad del juzgador.

El art. 729.2º y de la LECr, como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentarístas de la LECr vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaban las sentencias 1186/00, de 28 de junio y 328/01 de 6 de marzo- ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECr puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECr, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (Existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/93, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729.2º LECr. Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/93, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999). Esa diligencia de prueba, por propia determinación legal, debe circunscribirse a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo.

El artículo 729.3º, no supone que el Juzgador asuma funciones acusadoras y por tanto ajenas, toda vez que la prueba testifical fue propuesta en su momento procesal oportuno por el Fiscal y por tanto conocida por la defensa quien pudo prepararse para argumentar contra ella o articular su contraprueba.

El testigo introducido en el plenario, agente nº NUM013, lo fue no como una prueba nueva sino limitada a acreditar lo manifestado por el testigo inicialmente propuesto en la Calificación ya fallecido.

La actuación del Tribunal de Instancia fue conforme a la legalidad. No asumió funciones indebidas y la prueba base era conocida por la defensa desde la Calificación del Fiscal. No se ha vulnerado la imparcialidad objetiva del Tribunal ni se ha generado indefensión. El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

1.- En el quinto motivo del recurso se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por estimar la recurrente que la sentencia condenatoria se ha dictado sobre la base de una prueba única, que fue su propia declaración que se estima insuficiente por haberse prestado únicamente en sede policial y no habiéndose ratificado en el juicio ni tampoco judicialmente en el sumario.

Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución sosteniendo, en síntesis, en un extenso alegato, que sólo la prueba practicada en el juicio oral, sometida a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, puede desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

  1. - La única declaración autoincriminatoria de la recurrente Eusebio lo fue efectivamente en sede policial. Por sí sola tal declaración no puede ser valorada en orden a fundar una sentencia condenatoria, ya que al ser prestada ante la policía, puede ser fuente de prueba pero no prueba en sí misma, ni aún con su lectura en el plenario de acuerdo con el art. 714 LECriminal, porque tal lectura no muda la naturaleza del atestado y de todas las diligencias que la integran, ya que sólo la única autoridad dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio Juez de Instrucción; nótese que el mismo art. 714 de la LECriminal al referirse a la diversidad de declaraciones del testigo imputado, se refiere a las prestadas "en el sumario", y por tal no puede estimarse el atestado policial que sólo se integra por actos de investigación que, a lo sumo, pueden ser fuentes de prueba pero no prueba en sí mismos, porque no forman parte de la encuesta judicial en sentido propio.

    Ello no obstante, -como se dice en la sentencia 349/2002 de 22 de febrero- existe una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º) que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales; 2º) que sea prestada a presencia de Letrado y 3º) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma. En al sentido pueden citarse las SSTC 303/93, 51/95 de 23 de febrero, 153/97 de 29 de septiembre así como de esta Sala, 1079/2000 de 19 julio. La STC 51/1995, de 23 de febrero se refiere a la doble posibilidad, para que las declaraciones prestadas ante la Policía y que figuran en el atestado, puedan ser introducidas como prueba de cargo en el Juicio Oral, bien por su ratificación en este acto por el propio declarante bien porque sean "confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el juicio", con los requisitos y circunstancias antes indicados, que en este caso se dieron cumplidamente.

  2. - El mismo criterio es el seguido por la jurisprudencia cuando se trata de valorar las declaraciones de los coimputados en sede policial, rectificadas posteriormente.

    En la STS 57/02, de 28 de enero se dice que "la declaración policial del coimputado se ha incorporado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, soemtiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala "a quo" ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado".

    La STC 07/99, -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/95 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/04, de 3 de marzo -recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia "cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales."

    Para ello es necesario su introducción en el juicio oral a a través de una auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado, pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a la valoración de aquellas. Si se dan esas condiciones al contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa.

    Para que la declaración de un coimputado, en definitiva, pueda ser valorada como auténtico acto de prueba hay que partir de que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente o mentir, como le reconoce el artículo 24.2 de la Constitución, formando ello parte de su defensa. Por ello, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulte mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del acusado (SSTC 233/02 y 25/03 y STS 830/03).

  3. - A la luz de la anterior doctrina se comprueba que, en este caso, existió prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La Audiencia Nacional la examina amplia y racionalmente en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, estimando que la declaración testifical del PAV nº 63263 en el acto del juicio oral fue concluyente ya que participó en la redacción del atestado del comando Guruntza como Secretario y en la declaración de Fernando en la que dicho procesado reconoció ser miembro de ETA así como los otros procesados varones, reconociendo la recurrente su relación con ellos, prestando su declaración voluntariamente y sin presiones lo que reiteró en el plenario el PAV nº NUM011 - Secretario en la declaración- que manifestó, en esencia, que la recurrente admitió pertenecer a ETA con plena libertad, citando vehículos que utilizaron que no los conocía la Ertzaintza, reconociendo también los explosivos de la Lonja, en la diligencia de registro en la que había intervenido en sus funciones de policía, comisionado al efecto, indicando, asimismo, que el fallecido PAV nº NUM012 había estado presente en la declaración de Eusebio, como instructor general que fue de las diligencias policiales.

    La Sala recuerda en el mismo fundamento que el PAV nº NUM013 manifestó, en el plenario, que siguió al procesado Fernando hasta el polideportivo de Villabona donde Eusebio le entregó unas llaves cogiendo Fernando el Ford Fiesta. Por su parte Benedicto, también procesado y condenado en esta causa, aunque trató de exculpar a la recurrente, negando conocerla fue visto con ella según el PAV nº NUM013, para subrayar la Sala que según los reiterados, precisos y puntuales informes de los forenses la recurrente no sufrió maltratos ni amenazas.

    En la declaración de Eusebio en el Juzgado de Instrucción nº 5, como antes se dijo, no ratificó su declaración en el atestado pues prácticamente se limitó a no contestar, en el ejercicio de su derecho constitucionalmente garantizado. Admitió, sin embargo, que ante la policía declaró asistida de Letrado y que sabía que había sido detenida por su vinculación a ETA. Ni siquiera contestó negativamente cuando se le preguntó si su declaración ante la Ertzaintza era falsa , ni nada dijo cuando se le preguntó si era consciente de que podía desmentir su declaración policial.

  4. - Son objetivamente elementos corroboradores de la valoración de la Sala a "quo", como se hace constar en los hechos probados, que a las 12,30 horas del día 22 de agosto de 2001 se practicó la diligencia judicial de registro del piso NUM008 del nº NUM008 de la CALLE001 de Zaldivia (F. 663 a 665) en el que habitaba la procesada Eusebio, aunque estaba alquilado por Evaristo, amigo de aquélla, totalmente ajeno al procedimiento, en el que dicha procesada tenía, entre otros, los siguientes objetos, que igualmente fueron intervenidos por la Comisión judicial auxiliada por la Ertzaintza: documentación diversa relacionada con objetivos de la organización terrorista ETA y dinero facilitado a Eusebio por la organización terrorista: 112.000 pts y 187.000 pesetas. (Así consta en los folios 663 a 665).

    También consta en el relato fáctico que a las 18,15 horas del día 23 de agosto de 2001 se practicó la diligencia judicial de registro de la Lonja B NUM009 de la localidad de Zaldivia en la CALLE003, CASA000 Bajo, alquilado por la procesada Eusebio, en la que ésta tenía para su propio uso y a disposición de los procesados Benedicto, Héctor y otros miembros de ETA, entre otros, los siguientes efectos, que igualmente fueron intervenidos por la Comisión judicial auxiliada por la Ertzaintza: 13 barras de explosivo titadine de 2.500 gramos cada una; dos placas de matrícula; una ciria (sacacorchos); dos taladros; una caja de herramientas; 7 guantes de Látex; terminales electrónicos; lámina de bombín de cerradura de vehículos; un manual azul de relación de servicios Ford y guía de funcionamiento del Ford Fiesta; un paquete de Tolueno (folios 602 y 603, 625 y 626).

    Toda las armas y cartuchos intervenidos por la Comisión Judicial y realizados los oportunos informes periciales estaban en perfecto estado de conservación y funcionamiento; y de igual forma, todo el material explosivo estaba en perfecto estado de conservación para su utilización.

    En la citada lonja (B-NUM009), de Zaldivia, se recogieron seis papeles manuscritos con anotaciones de matrículas que fue objeto de análisis pericial por los Ertzaintzas NUM014 y NUM015 como evidencia LCZ.6.2A (f. 2519 y 2592 a 2594) comparándola con el cuerpo de escritura realizado por Eusebio llegando a la conclusión (f. 538) que "las características gráficas de la escritura dubitada LCZ.6.2A presentan abundantes coincidencias y similitudes con la escritura manuscrita contenida en el cuerpo de escritura de la evidencia indubitada CE.2 que permiten determinar que han sido realizadas por una sola y la misma mano autora, correspondiendo la autoría a Dª Eusebio" que fue objeto de ratificación en el plenario y sometido a la oportuna contradicción por las defensas, llegando a la convicción de este Tribunal en un razonameinto lógico que corresponden a matrículas de vehículos de motor, ya que aparece el color y el modelo de alguno de ellos.

    Hubo prueba de cargo legalmente practicada. El discurso del Tribunal sentenciador satisfizo cumplidamente el canon de racionalidad constitucional y procesalmente exigibles.

    El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 24.1y 2 de la Constitución.

Se alega que la sentencia no explica cuál ha sido el criterio seguido para dar más valor a las pruebas de cargo que a las de descargo, como la testifical y pericial practicadas a su instancia, situando la queja en el ámbito del 120.3º de la Constitución, por falta de motivación de la sentencia.

  1. - El derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE, integrado por el art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo. (S. 15-1-02).

Contiene tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. Como dijo, entre muchas, la STC 116/98 de 21 de junio "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla".

El Tribunal sólo puede hacer constar lo que se probó y no, lo que las partes consideren que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos, o de los acusados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a la casación el control de la validez y licitud de dicha prueba, y de la racionalidad del juicio de ponderación de sus respectivos resultados, en cuanto necesariamente ha de estar sometido a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y científicas, como sucedió en el caso enjuiciado en los términos examinados en el fundamento anterior de esta sentencia casacional.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

Con base procesal en el artículo 851.1 de la LEcr se denuncia quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos probados de la sentencia.

Se aduce que el razonamiento jurídico tecero, penúltimo párrafo, dice que la recurrente robó el vehículo Ford fiesta de color rojo MY- ....-I y que "no puede atribuirse los robos de otros vehículos, presuntamente realizados por otros miembros del comando, al no existir prueba que la incrimine respecto a los mismos" y en el siguiente párrafo, último del F.J. tercero, dice que si bien "robo un coche y lo facilitó a ETA no intervino en el asesinato" del Sr. Fermín.

Es obvio por tanto que existe una manifiesta contradicción, ya que en el primer párrafo se le atribuye el robo únicamente de un vehículo, y sin embargo en el siguiente párrafo se dice que también robó otro vehículo.

De la lectura de la sentencia se sigue con claridad que la misma se refiere a un solo vehículo. En todo caso la queja no cumple las exigencias legales y jusrisprudenciales.

El vicio que se denuncia, según reiteradísima jurisprudencia, exige que la contradicción sea: 1º) manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que implica jurídicamente que no sólo sea ostensible sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; 2º) que, como interna, emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos expresiones o pasajes insertos en la misma; y 3º) que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y por ende, a la calificación jurídica. (Entre muchas SS 31-1-95, 12-2-99 y 22 y 27 de marzo de 2001).

La queja carece por completo de fundamento. El motivo ha de ser desestimado y 22, 27 de marzo de 2001.

OCTAVO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, que tutelan los derechos a un proceso público con todas las garantías sin padecer indefensión y a la tutela judicial efectiva y a un Tribunal imparcial.

La recurrente atribuye al Tribunal "a quo" la pérdida de imparcialidad objetiva por dar como probados unos hechos no enjuiciados en esta causa.

Como señala pertinentemente el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el planteamiento impugnativo carece de todo fundamento. Los hechos probados de la sentencia combatida, como su simple lectura evidencia, solamente sientan aquellos objeto de acusación y debate y a los que se ciñó la calificación jurídica.

Cualquier otra referencia fáctica ajena al juicio, como la señalada en el motivo y residenciada en los Fundamentos de Derecho, exculpando a la recurrente de determinadas conductas, ni hacen perder la imparcialidad objetiva al Juzgador a quo, ni prejuzgan nada. No se constata, en ningún caso la indefensión que se alega.

El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

1.- En el motivo noveno -que el recurso por error material dice décimo- se denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr, la infracción del art. 571 del Cº Penal, por indebida aplicación, basándose en que la conducta recogida en el relato de hechos probados no constituye delito de pertenencia a banda armada sino un delito de colaboración del art. 576 del mismo Código, sin tener en cuenta que los aplicados fueron los arts. 515.2º y 516.2º del CP.

Se alega brevemente que en el relato fáctico se describe la propuesta que miembros no identificados de ETA hicieron a la recurrente de servirles en los traslados clandestinos haciéndolo en ocasiones indeterminadas, encargándole luego de la sustracción de vehículos para ETA, apoderándose al menos de un Ford Fiesta rojo al que le cambió las placas de matrícula y entregó a Fernando.

La vía elegida para articular esta censura casacional ha de respetar la intangibilidad de los hechos probados que contienen, en este caso, una secuencia cronológica muchos más amplia, concreta y detallada que la que se recuerda en el recurso.

En los folios 8 a 15 del factum, se describe, en primer lugar, los contactos de Leonardo con miembros de ETA en Francia, facilitándoles el nombre de Fernando y, tras nuevos contactos de ambos con miembros de la organización terrorista, constituyeron el autodenominado "Comando Erezuma" y luego con Benedicto y otro no juzgado en esta causa, el "Comando Buruntza".

La recurrente Eusebio, actuaba, según los hechos probados, con los diversos grupos operativos de ETA en Guipuzcoa y, en concreto, con los otros ya condenados por sentencia firme al no recurrirla.

  1. - Por lo que ahora importa, en el "factum" se dice literalmente: "En octubre de 2000 miembros de la organización ETA acudieron al domicilio de la acusada Eusebio en Zaldivia (Guipuzcoa) en la CALLE001 nº NUM008, y allí recibió la propuesta de aquéllos para integrarse en la organización terrorista para servirles en los traslados clandestinos de los miembros "liberados" en la provincia de Guipúzcoa haciéndolo en ocasiones hasta el Polideportivo de la localidad de Villabona".

    "Posteriormente los miembros del comando, le encargaron la sustracción de vehículos para la organización terrorista habiéndose apoderado de al menos el Ford Fiesta de color rojo con placas de matrícula MY- ....-I que sustrajo en la localidad guipuzcoana de Segura abriendo el vehículo valiéndose de una ciria (destornillador), lo puso en marcha y lo llevó hasta el garage de Zaldivia, donde le cambió las placas de matrícula sustituyéndolas por las placas falsas de la serie WW-....-W. El vehículo permaneció dos meses dentro del garaje y fue entregado a Fernando que lo recibió de Eusebio en las inmediaciones del Polideportivo de Villabona a mediados del mes de agosto de 2001 habiendo sido recuperado en la plaza de garaje nº NUM001 en la CALLE002 nº NUM001 de Lasarte aneja al domicilio de Leonardo".

    Ese relato viene a significar, como subraya el Ministerio Fiscal, que la recurrente Eusebio se unió a la organización en octubre de 2000 y que en agosto de 2001 seguía en ella, lo que supone la continuidad y permanencia en la organización terrorista y es esa permanencia la nota determinante de la integración en banda armada, categoría específica de los delitos permanentes caracterizados por su continuidad en el tiempo.

  2. - Como se dijo en la sentencia 14-11-2000, "la integración en banda armada constituye una categoría de delitos de los que se denominan permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuricidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica. En estos casos existe una modalidad de consumación ininterrumpida hasta que el sujeto activo decide abandonar el espacio antijurídico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la renovación de la conducta antijurídica".

    En el delito de colaboración con banda armada, su consumación puede producirse, según la sentencia citada, con un sólo acto típico de los previstos en el Código Penal, como modalidades de ayuda delictiva a los fines de una organización terrorista. No obstante si esta conducta de colaboración se mantiene en el tiempo, su consideración, a efectos punitivos, puede llevarnos a integrar esa conducta en una modalidad de delito permanente que cesa en el momento en que el sujeto activo decide desligarse de sus actividades de colaboración que venía prestando.

    En la misma línea jurisprudencial la sentencia de 19-5-2003 estableció que el delito de integración o pertenencia a banda armada y a organizaciones terroristas de los artículos 516.2º CP por el que fueron condenados los procesados, como aquí lo ha sido la recurrente, en un delito de carácter permanente que subsistirá siempre que la voluntad del autor consienta dicha adscripción, sin que por otra parte el tipo, exija una actividad determinada a los mismos.

    Las acciones concretas realizadas por los miembros de la banda constitutivas de una infracción penal autónoma son independientes del delito de pertenencia o integración pues se trata de sustratos de hecho diferentes.

    Por lo expuesto la subsunción realizada por la sentencia recurrida fue fundada y acertada. El motivo ha de ser desestimado.

DECIMO

Se formula el que se considera en el recurso motivo undécimo, cuando en realidad es el décimo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciameitno Criminal, por vulneración de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, que garantizan el derecho a la seguridad jurídica y el deber de motivación de las penas impuestas.

Una de las manifestaciones del deber de fundamentación del art. 120.3 CE, está constituida por la individualización judicial de la pena extremo al que el vigente Código Penal se refie en diversos artículos --art. 66-1º entre otros--. El amplio margen de individualización judicial que se concede, tiene su justo límite por el razonamiento judicial, de suerte que una vez más, hay que recordar que discrecionalidad no es equivalente a arbitrariedad, y por ello los Tribunales deben explicitar, siquiera sea someramente, la razón del porqué se impone una determinada cantidad de pena, lo que resulta de la mayor importancia cuando son varios los coautores y no a todos se les impone la pena en la misma extensión.

En el presente caso, como en el recurso se reconoce, se le ha impuesto a la recurrente precisamente menor pena que a los otros cuatro condenados por el delito de integración terrorista (ocho años, en vez de diez años).

Se explica razonadamente en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida "que en la ejecución de los mencionados delitos por los procesados no son de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que lleva al Tribunal a individualizar la pena a imponer, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad del hecho según exige el art. 66 del Código Penal, considerando que en cuanto al delito de integración en organizaicón terrorista es menor la participación de Eusebio que las de los otros procesados varones, lo que se tendrá en cuenta para imponerle por dicho delito una pena menor".

Por otra parte el Tribunal aplica a los otros cuatro condenados el art. 78 CP por su extrema peligrosidad, pero no a la recurrente.

La Sala "a quo", no razona, por el contrario, las penas de los otros delitos, omisión subsanable excepcionalmente en casación para evitar dilaciones indebidas en perjuicio de los propios interesadados, cuando de la misma sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el Tribunal y conocer la "ratio decidendi", es decir los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de su decisión (STC 11-2-97 y STS de 26-1-2004).

No se justifica la pena de diez años de prisión impuesta por el delito continuado de depósito de explosivos, que es el máximo de la pena de seis a diez años con la que se conmina la conducta en el art. 573 CP. La mitad superior por imperativo del art. 74 del mismo Código comprende el tramo de ocho a diez años, que ha de imponerse en su mínimo de ocho años, ante la ausencia de motivación, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (Vig. Sent. 1724/2002, de 18 de octubre).

La impugnación en este punto, ha de tener éxito.

La pena de dos años de prisión por delito de robo sancionado en el art. 240, con la de uno a tres años, es ajustada al marco normativo y podía haberse elevado en un grado por aplicación del art. 575 CP. Finalmente la de dos años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, impuesta por el delito de falsedad es la que corresponde normativamente a la mitad superior de la señalada en el art. 392, en relación con el 574 del Código Penal, que es la comprendida entre un año y nueve meses y tres años, más la multa.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de la acusada Eusebio, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha veintiocho de julio de dos mil tres, en causa seguida a la misma en el Sumario 5/2002 del Juzgado Central de Instrucción, nº 5, por delito de integración en organización terrorista, depósito de armas de guerra, depósito de explosivos, depósito de armas de fuego, falsificación continuada de documento oficial, robo con fuerza y falsificación de documento oficial. Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgago García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil cuatro.

En la causa inoaca por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, rollo nº 7/2002, seguido por delitos de integración en organización terrorista, depósito de armas de guerra, depósito de explosivos, depósito de armas de fuego, falsificación continuada de domuento ofical, robo con fuerza y falsificación de documento oficial contra los procesados:

1) Leonardo, a) "Macarra", titular del DNI nº NUM016, hijo de Antonio y de María Jesús, de 31 años de edad, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el día 10 de noviembre de 1971, con instrucción, sin antecendetes penales, de desconocida solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde su detención el día 22 de agosto de 2001.

2) Fernando a) "Chapas", titular del DNI nº NUM017, hijo de Manuel y de Pilar, de 33 años de edad, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el día 27 de julio de 1969, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde su detención el día 22 de agosto de 2001.

3) Benedicto, titular del DNI nº NUM018, hijo de Julián y de Pilar, de 29 años de edad, natural de Segura (Guipúzcoa), nacido el 25 de mayo de 1974, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde su detención el día 22 de agosto de 2001.

4) Héctor, titular del DNI nº NUM019, hijo de José María y de Anunciación, de 28 años de edad, natural de Pamplona (Navarra), y nacido el 27 de junio de 1975, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde su detención el día 22 de agosto de 2001.

5) Eusebio, titular del DNI, nº NUM020, hija de José María y de Ana María, de 26 años de edad, natural de Zaldivia (Guipúzcoa), nacida el 30 de agosto de 1976, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde su detención el día 22 de agosto de 2001.

UNICO.- Los de la sentencia de la Audiencia Nacional y los de la precedente sentencia de casación.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia precedente y los que no se opongan a los mismos de la sentencia de instancia parcialmente casada.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 28 de julio de 2003, incluidas las penas de ocho años, dos años, y dos años que la misma impuso a la acusada Eusebio por los delitos de integración en banda armada, robo y falsedad, debemos imponerle también como autora de un delito de depósito de explosivos la pena de OCHO AÑOS de prisión, en sustitución de la de diez años que le impuso la sentencia recurrida, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

Voto Particular

FECHA:06/07/2004

LECTORES:

José Aparicio Calvo-Rubio

COMENTARIOS:

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 918/2004 de 6 de julio, que resuelve el recurso de casación número 1073/2003 P.

Primero

Mi primera discrepancia de la sentencia a que se refiere este voto tiene que ver con el primero de los motivos del recurso. En concreto con el tratamiento dado a la ausencia de la recurrente durante el registro de su domicilio.

El argumento de la mayoría es que esa actuación contó con la presencia del inquilino del piso, que sería el verdadero "interesado" a que se refiere el art. 569 y concordantes de la Ley de E. Criminal, con lo que se habría dado satisfacción a las exigencias legales en la materia.

Es cierto que hay jurisprudencia de esta sala que se ha pronunciado en tal sentido, pero existe otra relativa al mismo art. 569 Lecrim (así la contenida en sentencias como la nº 79/2001, de 30 de enero, y las de 20 de septiembre de 1996, 19 de enero y 27 de octubre de 1999) de orientación abiertamente distinta, y a mi entender más y mejor fundada en el plano constitucional y legal. Conforme a ella, el "interesado" cuya presencia reclama el precepto, dado el carácter de la diligencia de registro, no es el que mantiene formalmente una cierta relación jurídico-civil con el inmueble, sino el materialmente afectado en su intimidad por la invasiva actuación. Y la ley señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél "no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante".

Este criterio tiene la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional (sentencia nº 239/1999) al declarar que "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de E. Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569".

Es coherente, que, además, tal exigencia legal aparezca reforzada -según la jurisprudencia de esta sala aludida en segundo término- cuando, como es el caso, la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la intervención relativa a su vivienda, pues en tal supuesto se verían aún más intensamente afectados sus derechos fundamentales a contradecir y defenderse en la causa. Así, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino "una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11,1 de[la LOPJ]", conforme reza la segunda de las sentencias citadas. Se ha objetado en algún momento que la situación procesal de incomunicación en que se hallaba la recurrente habría representado un obstáculo legal y, por tanto, justificador de la decisión que impidió su presencia en el registro. Pero el argumento es francamente inaceptable por la propia razón de ser de la medida, dirigida en exclusiva a impedir que el detenido o preso traslade a terceros información relevante de la que éstos pudieran servirse para obstaculizar el desarrollo de la investigación. Es por lo que la ley delimita con toda claridad las atribuciones del instructor al respecto, precisamente, para evitar extralimitaciones indeseables en perjuicio de los derechos procesales fundamentales de aquél. Y así el art. 510,1º establece que el imputado privado de libertad e "incomunicado podrá asistir con las precauciones debidas a las diligencias en que [la misma] le dé intervención (...) cuando su presencia no pueda desvirtuar el objeto de la comunicación". Algo, por lo demás, fácil de procurar.

Pues bien, de las consideraciones que anteceden y del consecuente desarrollo jurisprudencial a que se ha hecho alusión, se desprenden las siguientes consecuencias:

  1. La presencia del imputado detenido en el registro de su domicilio es un requisito legal de ius cogens, con inequívoca relevancia constitucional. Debe darse para que resulte garantizado el derecho a contradecir y defenderse en juicio.

  2. Lo que se trata de garantizar no es un abstracto e impersonal derecho de defensa que pudiera concretarse, aleatoriamente, en cualquier titular o usuario de la vivienda, sino el de cada individuo concreto afectado en su intimidad por la intervención, de tal manera que la exigencia legal, en principio y como regla, sólo puede verse satisfecha de este modo (salvo imposibilidad material o renuncia).

  3. El interés que se expresa en el derecho de defensa del "interesado" es personalísimo, de modo que -a los efectos del art. 569 de la Ley de E. Criminal- hay tantos "interesados" como afectados por la diligencia en cuestión. Por tanto, sus distintas posiciones en el proceso no pueden considerarse ni ser tratadas arbitrariamente como fungibles.

  4. La claridad de la expresión legal ("presencia del interesado") y la relevancia constitucional de la materia hacen que el régimen de excepciones posibles deba interpretarse de forma restrictiva.

  5. Por consiguiente, ni el juez ni la policía están habilitados para decidir de otro modo, convirtiendo en facultativo lo prescrito legalmente de modo imperativo mediante un enunciado lingüístico de meridiana claridad.

Así ha venido a reconocerlo, implícitamente pero sin lugar a dudas, esta misma sala en sentencia de 30 de abril de 1999, al encontrar razonablemente justificada la falta de presencia de uno de los titulares del domicilio y considerar suficiente la del otro, cuando -y sólo porque- el primero estaba detenido en una localidad distante 90 kilómetros y perteneciente a otro partido judicial.

Y abunda en idéntico sentido, de no asimilación de las posiciones de los que conviven, el criterio - pacífico en la jurisprudencia (por todas, SSTS de 11 de febrero de 1997 y 13 de mayo de 1998)- de que el hecho de compartir domicilio, aun por razón de convivencia conyugal o similar, no autoriza sin más a tener a cada uno de los implicados en la relación por partícipe en los delitos que hubiera podido cometer el otro. Y esto ni siquiera en el caso de que las piezas de convicción hubieran sido incautadas en la propia morada.

Por tanto, no puede resultar más evidente que el requisito del art. 569,1º,2º y 3º de la Ley de E. Criminal demanda una inteligencia rigurosa, a tenor del carácter esencialmente personal del interés del detenido que mediante el ejercicio de defensa se trata garantizar. Es lo que impide la arbitraria confusión de las posiciones procesales de los "interesados", cuya decisión al respecto no puede suplantarse. Entenderlo de otro modo sería dar al precepto una amplitud de sentido que no tiene e investir a una autoridad subordinada a la ley de la facultad de modular arbitrariamente su significado, con el inaceptable resultado último de atribuir idéntico valor y eficacia práctica a las actuaciones realizadas conforme a derecho y a las que, en rigor, no lo hubieran sido.

En contra de este criterio, se ha argumentado que podría llevar a la imposibilidad objetiva de practicar legalmente el registro de una casa, cuando el número de sus habitantes y la posible indeterminación de la identidad de todos ellos plantease la dificultad insalvable de asegurar su presencia: caso tópico de la comuna de okupas. Pero este modo de discurrir es una suerte de reducción al absurdo, mediante la generalización de un supuesto rigurosamente excepcional. En efecto, situaciones de tal clase no suelen darse en la práctica, y menos con habitualidad. Y, en el caso de suceder algo así, bastaría con que el instructor actuase de la manera más razonable, incluso mediante el recurso a alguna forma de participación lo bastante representativa, justificándolo debidamente a tenor de las circunstancias. Algo que nada tiene que ver con el caso aquí contemplado, en el que, a pesar de que hubiera sido posible satisfacer la exigencia legal- constitucional con la mayor facilidad, no obstante, de manera arbitraria, por injustificada, no se hizo.

Segundo

Discrepo también del valor dado en la sentencia a la declaración policial autoincriminatoria de la recurrente, con el argumento de que el contenido de la misma habría sido examinado de forma contradictoria en el juicio oral, al declarar en él al respecto los agentes que la recibieron y documentaron en el atestado. Es cierto que tal es el criterio que se expresa en conocidas sentencias de esta sala, que se citan. Pero lo es igualmente que hay otras expresivas de una orientación netamente diversa, que es con la que me identifico y la que creo debería prevalecer en este caso. Me refiero a las SSTS 577/2002, de 3 de abril y 944/2003, 23 de junio.

En la primera de estas resoluciones se expresa muy gráficamente cuál es el único alcance que, en rigor, cabría dar al supuesto testimonio de referencia del funcionario policial que intervino en el atestado. Y es que sus "manifestaciones sólo sirven para corroborar que efectivamente las que constan como tales en [éste] fueron prestadas en el curso de la investigación policial, dato que ya constaba y que no adquiere una nueva dimensión probatoria, limitándose su valor legal (artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) al de una mera denuncia. La manifestación policial en el acto del juicio oral, sólo alcanza a demostrar que efectivamente esas declaraciones policiales se prestaron. En términos gráficos, pudiéramos decir que se trata de una copia oral del atestado". Por tanto, acredita que en éste se recogió lo dicho en comisaría por cada uno de los declarantes, a cuyas manifestaciones, en cualquier caso, no podría atribuirse otro valor que el legalmente previsto, es decir, el propio de la denuncia.

En todo caso, es verdad que el Tribunal Constitucional ha considerado admisible una intervención de los agentes en la vista pública, del tenor de la que es objeto de examen. Pero la misma alta instancia ha tenido buen cuidado en limitarla "a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal" (STC 79/1994, de 14 de marzo). Situación que, es patente, no concurre cuando el impedimento no es material - como, por ejemplo, el debido a la emergencia de algún imponderable- sino procesal, y se concreta, además, en el regular uso por el imputado de su derecho fundamental a no declarar (art. 24,2 CE). Lo que hace que el supuesto sea muy distinto de los contemplados en el art. 730 Lecrim, ya que depende directamente de la voluntad de esa parte.

Tampoco cabe recurrir al art. 714 Lecrim, que autoriza a confrontar a un declarante en el juicio con sus propias manifestaciones en un sentido diverso, producidas en momento anterior, buscando clarificar de ese modo la posible razón de la divergencia. Pues aquí lo que hay no es declaración divergente sino silencio o negativa a declarar, y, además, la supuesta confrontación se daría por persona interpuesta y para sortear el legítimo uso del aludido derecho fundamental por parte del inculpado.

La declaración del imputado en comisaría no ratificada ante el instructor es simple material de atestado, que, según el art. 297 Lecrim, tiene el exclusivo valor de denuncia. Valor del que participa la propia actuación de los funcionarios policiales consistente en documentarla. Tanto es así que en ese mismo precepto de la Ley de E. Criminal se distingue netamente el resultado de tal proceder, del constituido por "las demás declaraciones que presten" los agentes "en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio", que sí pueden ser objeto de deposición propiamente testifical, a tenor del mismo precepto.

Y es que, a pesar de la igual condición funcionarial de los sujetos en ambos casos, es patente la diversidad de las situaciones en que actúan. En la segunda, el acceso al conocimiento de elementos de convicción de carácter fáctico tiene lugar en el espacio extra o preprocesal en que los mismos surgen o se transmiten, de ahí que los datos deban ser introducidos en el juicio a través de un medio de prueba: la testifical. En la primera, en cambio, todo discurre en el marco formalizado de una actuación propia de la investigación, sin otro objeto que registrar con fidelidad lo que el denunciado o sospechoso decida exponer de manera voluntaria, con el valor que la ley atribuye a tal declaración.

En una causa penal puede ser objeto de testifical el thema probandum y también los datos fácticos que, aun sin formar parte de él directamente, fueran aptos para aportar información acerca del mismo. Por eso, testigo es el llevado al proceso porque sabe de uno y/u otros, ya por percepción directa o a través de alguna otra vía de obtención de conocimiento. Ésta pudiera ser la representada por las manifestaciones del propio imputado o de un tercero, introducidas en el proceso por el receptor de las mismas, convertido así en fuente de prueba. Es obvio que también un policía podría haberse hallado en esta situación, es decir, en la de observador directo de hechos relevantes para la causa o de destinatario de una información de quien supiera algo de ellos.

Mas no es tal la situación frente a los hechos en que se encuentran el instructor y el secretario del atestado, por razón de su status jurídico-formal. Ya que la ley los considera receptores de una denuncia y les atribuye un cometido institucional que se agota en recibirla con garantías y plasmarla con autenticidad. Así, no son testigos de los hechos por ningún concepto y, en rigor, únicamente podrían ser llamados a testificar, cuando en el desarrollo de su actuación hubiera sucedido algo en sí mismo dotado de eventual relevancia jurídico-penal, pero que ya sería un hecho distinto y, en su caso, tendría que dar lugar a otra causa. Por eso, no puede convencer el especioso razonamiento de que la comparecencia de aquéllos en la vista tendría por objeto aportar información acerca de la regularidad de su intervención frente al sospechoso o denunciado, con objeto de validar las manifestaciones del mismo. Pues el valor de éstas es sólo el indicado, de denuncia, y si hubiera alguna duda acerca de la corrección del proceder policial en la materia, tendría que ser depurada en otra causa.

De este modo, cuando se pretende que su intervención en el juicio como testigos de esa actuación institucional puede servir para hacer contradicción sobre las manifestaciones del imputado recogidas en semejante ámbito formalizado, se produce un doble forzamiento. El primero, del marco legal, pues se olvida que la mera declaración del imputado en la policía, a tenor de la previsión del art. 714 Lecrim, carece ex lege de aptitud para serle opuesta a aquél como elemento de contraste de ulteriores declaraciones que hubiera podido hacer. Y, el segundo, de la propia naturaleza constitucional del derecho en juego, ya que el imputado es el único realmente legitimado para administrar sus palabras o sus silencios y el único también capaz de entrar en posible contradicción consigo mismo.

Por último, y no es lo menos importante, al actuar del modo que aquí se cuestiona, es decir, introduciendo en el juicio por una vía oblicua la declaración policial del imputado, que la ley ha querido expresamente dejar fuera, se invierte de forma inadmisible la lógica del proceso contradictorio como cauce de obtención de conocimiento válido. Pues, en efecto, el silencio de aquél en la vista cuando sólo hubiera declarado en comisaría, equivale a pura falta de prueba de cargo de su parte; vacío que no puede cubrirse mediante la transubstanciación probatoria de la denuncia.

Tercero

En conclusión, entiendo que tendrían que haberse estimado los dos motivos de impugnación a los que se refiere este voto, no obstante lo cual seguiría existiendo prueba de cargo de otra procedencia, según se explica en la sentencia.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez