STS 290/2014, 21 de Marzo de 2014

Son cuatro los recursos interpuestos, cinco las partes impugnantes, y cerca de cincuenta los motivos articulados frente a la sentencia desarrollados en cuatrocientas ochenta páginas y contestados y replicados en otro número de folios no muy inferior. Tanto el formato como el contenido de muchos de esos motivos es común; en ocasiones, con ligeras variaciones. Esa constatación impone una reordenación agrupando los que se refieren a igual temática para una respuesta unitaria.

Fluyen dos bloques claramente diferenciados. Empezaremos por los motivos de las partes pasivas (condenados). Abordaremos luego el interpuesto por algunas de las partes acusadoras contra la absolución que ha merecido el apoyo parcial del Ministerio Fiscal.

Desde el punto de vista legal hay que comenzar por los motivos por quebrantamiento de forma; y los que, amparados en un precepto constitucional ( art. 852 LECrim ), habrían de desembocar en una nulidad. Por otra parte la lógica lleva a examinar primeramente aquellos cuyo éxito haría retrotraer el procedimiento a un momento anterior; aunque en este segundo criterio de ordenación -motivos que suponen la nulidad del juicio se deciden antes que aquellos que arrastran solamente la nulidad de la sentencia- cada caso concreto puede contener singularidades que inviten a otra secuencia.

Sólo a continuación deben analizarse los motivos de fondo ( art. 901 bis a) y bis b) LECrim ) entre los que han de priorizarse (como regla general) los que, cobijados en el art. 852, cuestionan la suficiencia o legalidad de la base probatoria (presunción de inocencia, denuncia de violaciones de derechos fundamentales que invaliden algunas pruebas); para dar paso luego a los que discurren por el cauce del art. 849.

Obviamente no es ésta una secuencia rígida: la lógica y en ocasiones el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aconsejan e incluso imponen alteraciones en esa sistemática. Sería absurdo acoger un quebrantamiento de forma por denegación de prueba, cuando aparece otro motivo estimable argumentando bien que los hechos son atípicos en apreciación en la que no tendría ninguna influencia la prueba denegada; bien que la prescripción ha extinguido la responsabilidad criminal. El esquema trazado no es un corsé inmutable, ni siquiera en el punto concreto que parece exigir la disciplina legal ( art. 901 bis a) LECrim ).

En todo caso con arreglo a este guión inicial iremos desgranando los distintos motivos agrupando los similares de recurrentes diferenciados, y con esa nítida división bipartita: primero los motivos de las defensas; luego los de las acusaciones.

I.-Recursos de Millan Tomas , Jacinta Zaida e Macarena Isidora .

En la ruta trazada tropezamos en primer lugar con varios motivos que se quejan por denegaciones de prueba : los motivos primero y séptimo del recurso de Jacinta Zaida cuyo contenido viene a coincidir con los motivos cuarto y décimo noveno de Millan Tomas . Algunos se amparan en el art. 850.1º de la Ley Procesal Penal ; otros buscan anclaje en preceptos constitucionales (derecho a la tutela judicial efectiva y al uso de los medios de prueba pertinentes: art. 24 CE ). Todos los motivos han de ser analizados, sin embargo, desde la perspectiva del art. 850.1º LECrim . El art. 852 no puede convertirse en un atajo para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo ). La invocación del art. 852 en lugar del art. 850.1º no permite escapar de los condicionantes de este último precepto. Si fuese así, sobraba el art. 850. Más aún, habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.

Por tanto debemos exigir que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma y que se haya formulado en su momento la preceptiva protesta.

Esos requisitos formales, o mejor extrínsecos (la palabra formal sugiere algo "burocrático" o "ritual", y es por tanto poco acertada cuando se está hablando de derechos fundamentales) aparecen aquí cubiertos. El rechazo de algunas pruebas mediante Auto de 29 de febrero de 2012 (folios 1135 a 1147 del rollo) fue objeto de la protesta escrita a que obliga el art. 659 LECrim que se hizo tempestivamente (Folios 1202 y 1245, Tomos III y IV respectivamente). El plazo para tal protesta es de cinco días (por analogía con el plazo señalado para la casación). Según la previsión del art. 135 LECivil , también la protesta de Millan Tomas se hizo en plazo. El art. 4 LECivil extiende la aplicación supletoria de tal norma al proceso penal. (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 24 de enero de 2003).

Se trataba de pruebas propuestas en el momento procesal adecuado (escrito de conclusiones provisionales: 987 y siguientes). Tratándose de un procedimiento ordinario basta esa protesta. No se hace necesario reiterar la petición al inicio del juicio como sucede en el procedimiento abreviado. En otro orden de cosas, como ha dicho ya esta Sala en alguna ocasión (STS 48/2014, de 27 de enero ), no es presupuesto para la viabilidad del motivo haber pedido la revocación del auto de conclusión del sumario aún cuando las pruebas fuesen idóneas para la fase de instrucción (de hecho, buena parte de ellas habían sido solicitadas también en esa etapa previa). Es verdad que desde la reforma de 2009 de la LECrim las partes pasivas del proceso han encontrado su espacio en el trámite del art. 627 LECrim habilitado, entre otras cosas, para reclamar la revocación de la conclusión del sumario e instar nuevas diligencias. Se ha acogido así lo que ya era una praxis habitual desde que veinte años antes una conocida sentencia del Tribunal Constitucional decretase que el art. 627 originario (que solo preveía la intervención de las partes acusadoras en ese momento) exigía otra interpretación desde prismas constitucionales. La Audiencia Provincial atendió escrupulosamente esa prescripción legal y confirió el correspondiente traslado por diez días no solo a las acusaciones, sino también a las defensas que, además, aprovecharon para instar la revocación del auto de conclusión al sumario por razones varias, algunas vinculadas a las pruebas ahora examinadas.

Una de las pruebas por cuya denegación se protesta, lo sería en un auto posterior: después de haberse pedido a la parte ( Jacinta Zaida ) una aclaración sobre su utilidad (Auto de 8 de marzo de 2012: folios 1190 y 1191).

Así pues, en la vertiente externa o periférica no se detecta óbice alguno para examinar el fondo de la cuestión planteada.

En este otro ámbito, sin embargo hay que compartir con Fiscal y acusaciones la apreciación sobre el acierto de la Audiencia al denegar esas pruebas por su inutilidad. No eran necesarias. Nada de trascendencia podían aportar. Analicémoslas una a una.

1. La representación procesal de Jacinta Zaida quería que se aportase el historial deportivo de cada una de las víctimas presuntas. Asegura que así podrían haber aflorado discordancias cronológicas entre el ingreso de algunos como federados y los hechos denunciados. Como pone de relieve el Fiscal eso no es determinante: lo básico no es cuándo se federaron, sino cuándo comenzaron las actividades en el gimnasio. La obtención de la ficha federativa solo se requeriría para competiciones. Detectar algún desajuste temporal no desacreditaría las manifestaciones del afectado. Menos si se debe admitir como muy factible que se hayan desdibujado ciertos datos en la memoria, lo que representa explicación mucho más fácil y natural que una supuesta confabulación. Si existiese esa estrategia conjunta diseñada, una mentira colectiva, los testigos se habrían esforzado por dotar de credibilidad a su testimonio y mencionarían fechas en que realmente estaban en contacto con los acusados. Si hubiese algún desacoplamiento solo significaría que no han recordado bien las fechas. Tanto si mentían como si decían la verdad no señalarían conscientemente fechas erróneas. Eso en absoluto es determinante para graduar la credibilidad de los testimonios. No es de recibo, por otra parte, pedir con esa generalidad indiscriminada esa prueba con tan patente carencia de utilidad. La defensa puede proponer pruebas pero con cierta concreción (si, v. gr., en un caso específico entienden que no hay concordancia en las fechas podrían concretar en relación a esa persona) y siempre que vayan a aportar algo significativo. Una petición generalizada e inmatizada para ver qué puede resultar no cabe: no es desacertada la comparación del Fiscal con las denostadas fisching expeditions, (búsqueda indiscriminada sin objetivos concretos, "por si" aparece algo).

2. La unión de los expedientes académicos de todos los afectados conlleva el mismo grado de indefinición e inutilidad que la prueba anterior. Abusos sexuales son compatibles con matrículas de honor y con suspensos; con notables y con aprobados; con expedientes brillantes y con otros mediocres o de abierto fracaso escolar. En algún caso el bajo rendimiento escolar puede ser consecuencia de episodios de abusos (especialmente cuando surgen en ámbitos intrafamiliares). Pero no siempre es así. Pueden obedecer, también existiendo abusos, a la escasa aplicación al estudio o a capacidades intelectuales más modestas. Un expediente de excelencia del mismo modo no es razón para excluir abusos sexuales del tipo de los aquí enjuiciados. Contar con todos esos expedientes académicos no aportaba nada, máxime cuando la prueba pericial psicológica tampoco enfatiza esa cuestión. Podrían las defensas preguntar sin más a los testigos sobre sus resultados académicos: no hay la más mínima sospecha de que en un juicio y declarando bajo juramento, pudiesen no decir la verdad en una cuestión tan marginal, secundaria e irrelevante.

3. Se habla de unos archivos ocupados por la policía de contenido irrelevante a juicio de aquélla: datos de campeonatos, exhibiciones, guías, grabaciones de acontecimientos lúdicos y de ocio, fiestas... Ninguna duda cabe de que esos archivos, imágenes y grabaciones reflejarían un ambiente cordial y otros datos semejantes que no han sido negados por ninguna de las víctimas. ¿Qué se quiere acreditar? ¿Que se celebraban fiestas o eventos en un

   clima de camaradería? ¿Qué relevancia tiene eso para el enjuiciamiento de los abusos sexuales? Nadie lo niega y los testigos no describen un marco diferente. Es como si en un supuesto de abusos sexuales intrafamiliares se aportasen las fotografías de las fiestas con motivo de un acontecimiento señalado para demostrar la "normalidad" de la vida familiar. Por lo demás, como apostillan las acusaciones en su impugnación, la prueba no fue propiamente rechazada. El Auto de 8 de marzo de 2012 dejó abierta la puerta a su práctica si se descubrían contradicciones con otras pruebas y se evidenciaba su relación con los hechos. La parte no acudió a esta posibilidad que le constaba expedita (y que en otro orden de cosas vendría apoyada en el art.

   729.3 LECrim) para hacer valer esos efectos o documentales que no dejaban de ser piezas ocupadas (prueba monumental en la terminología de algún tratadista).

4. El conjunto de objetos que fueron requisados a Millan Tomas está relacionado en las actuaciones (2.139 y ss. Tomo X): nada de relieve en línea de lo ya señalado puede extraerse de ahí. Ese material ha estado a disposición de la parte y de él podía obtener todas las conclusiones que le interesaran.

5. No es viable una denuncia genérica por denegación de pruebas en la fase de instrucción. Las resoluciones del Instructor insertas en esa etapa procedimental podían ser objeto de los pertinentes recursos. Se podría igualmente reproducir la petición de pruebas para el acto del juicio oral. Esa denegación es la que puede ser recurrida en casación. El recurrente no detalla cada una de esas pruebas ni explica su relevancia. No basta decir que " resulta palmario el hecho de que con la negativa practicar las diligencias solicitadas, impidieron al acusado, Sr. Millan Tomas la acreditación del presupuesto fáctico sobre el que construía su defensa". No resulta en absoluto palmario. Debería explicárnoslo.

6. La pericial para comprobar el estado fisiológico de Millan Tomas no está tampoco bien explicada: no se sabe qué elemento quería acreditarse con ese examen (al parecer, una patología testicular). No quedaba cerrado ese camino argumentativo en la medida en que se brindaba a la parte la posibilidad de preguntar sobre esos extremos a varios peritos y médicos citados. Uno de ellos justamente fue renunciado por el recurrente, lo que hace pensar en que tampoco él otorgaba demasiada trascendencia a ese elemento. Y no parece que ese fuese dato decisivo a la vista del interrogatorio efectuado a las víctimas, ni que haya sido cuestión controvertida.

7. Se pedía la diligencia de personación de Elena Amelia el día 24 de enero de 2010. Esa diligencia no existe. Nadie lo ha discutido. La prueba es inútil: quería acreditar un dato incontrovertido. Que no se documentó esa comparecencia es circunstancia admitida por todos.

   Las pruebas eran no ya innecesarias, como decía el Auto, sino inútiles. Eso que ya podía afirmarse en el momento en que se dictó el Auto de admisión y denegación de pruebas, queda todavía más patentizado en un juicio ex post. Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad. La necesidad es un requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art.

   850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de toda utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar, aunque a priori la prueba pudiese ser pertinente.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 CE ) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, conuna motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardíao que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)." Es obvio en este caso que sea cual fuera el resultado de cada una de esas pruebas carecían de toda aptitud para variar el sentido del fallo.

   Los motivos primero y séptimo del recurso de Jacinta Zaida y cuarto y décimo noveno del de Millan Tomas son improsperables.

   TERCERO.- Los motivos primero de Millan Tomas , octavo de Jacinta Zaida y quinto de Macarena Isidora comparten temática: se invoca el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

   Arranca el razonamiento de un dato: la primera denunciante compareció el día 27 de enero y no el día 29, como se afirma en el atestado. De ahí coligen una interesada y espuria estrategia policial para retrasar ficticiamente la fecha de esa comparecencia y lograr que el asunto recayese en un concreto Juzgado de Instrucción que entraría de guardia en el momento en que el atestado sería remitido a la policía. Se habría dilatado artificial y ¡delictivamente! la remisión de las diligencias policiales al Juzgado, reflejando una cronología falseada en el atestado.

   Esa hipótesis toma como base inicial las manifestaciones de la primera denunciante que mencionó el día 27 como fecha de su comparecencia. Eso admite una explicación muy sencilla: un disculpable error de memoria que según máximas de experiencia es tan normal como posible cuando meses después de un suceso se intenta precisar su fecha exacta.

   El Fiscal aduce que no fue esa cuestión objeto de prueba ni de aclaración durante la fase de instrucción.

   Las acusaciones particulares, por su parte, al impugnar el motivo se esmeran precisando la secuencia de hechos. Muestran cómo se tergiversan algunos datos o se ocultan otros interesadamente por la defensa y resaltan los puntos objetivos que se desprenden del procedimiento: que el día 29 de enero la funcionaria de incidencias a primera hora recibió la llamada refiriendo la personación de las personas que querían denunciar abusos sexuales y que se citó a las denunciantes para las 9,00 horas. Transcribimos la contundente respuesta de una acusación particular que hacemos nuestra: "... ningún dato existe en el procedimiento que sostenga la rocambolesca tesis que se nos presenta de contrario. Las diligencias n° NUM099 se iniciaron el día 29 deenero de 2010 a las 00:30 h (pasados unos minutos del día 28), a raíz de una llamada telefónica del Subinspector de la Comisaría de Distrito Sur, citándose a los denunciantes a las 9:00 horas en el Servicio de Atención a la Familia (SAF), tal y como se recoge al F. 2 de la causa. El propio día 29, Elena Amelia presta declaración (F. 9), y firma el Acta de información de derechos al perjudicado (F. 20) y de información a las víctimas de delitos violentos o sexuales (F. 21). Si todo ello se hubiera producido el día 27 en lugar del 29, los agentes habrían falseado la firma de Elena Amelia hasta en tres ocasiones, sin que se nos explique qué motivos podrían tener para proceder de esta gravísima y delictiva forma".

   Habría que puntualizar a estas consideraciones que ciertamente no es la única hipótesis que se desprende de la versión de la defensa. Bastaba poner una fecha errónea como indica el Fiscal. Pero tan delictivo sería uno como otro proceder.

   "También reconoce Elena Amelia -prosigue el escrito- que su declaración se produjo el día 29 de enero de 2010 en la ampliación de aquélla del día 1 de febrero de 2010 (F. 173), sin que haya nada extraño en que dos años más tarde, durante su interrogatorio en el plenario, manifestase que denunció el día 27, tratándose de una simple y comprensible confusión con el día 28, cuando tal y como consta en el atestado, se personó en la Comisaría del Distrito Sur acompañada de su madre, poniendo de manifiesto su intención de denunciar los hechos, a la vista de cuyo contenido y gravedad, el Subinspector decidió dar cuenta a la Unidad de Delincuencia Especializa y Violenta, Grupo de Atención a la Familia, que sin demora se hizo cargo de las diligencias reseñadas al F. 8 de las actuaciones el día 29, procediendo a su remisión inmediata al Juzgado de Guardia el siguiente día 30 de enero de 2013, fecha también del Auto de incoación.

   La comparecencia de Elena Amelia a la que se alude de contrario del día 24 de enero de 2010 efectivamente tuvo lugar, pero no en los tergiversados términos en que se nos presenta. Como esta parte siempre ha reconocido... Elena Amelia intentó denunciar los hechos, sin conseguirlo y de lo que no quedó constancia, por ser menor de edad, el día 24 de enero de 2010, al enterarse de que un niño de sólo 9 años de edad, hermano de una amiga suya, fue invitado por los condenados a incorporarse al gimnasio Torres Baena (...).

   Esa sencilla y natural explicación echa por tierra todas las elucubraciones de los recurrentes.

   "En la declaración prestada por Dña. Rosana Natividad (F. 1279) no se hace referencia alguna a esta comparecencia de Elena Amelia , lo que es lógico porque no acompañó a su hija hasta el 28 de enero de 2010, cuando tras relatarle el anterior día 26 a su profesor Rodolfo Emilio los abusos padecidos por parte de los condenados, Elena Amelia acudió a la Comisaría del Distrito Sur para denunciar los hechos.

   La actuación policial fue por tanto intachable, sin que pueda olvidarseque el día 29 de enero se practicaron, además de la de Elena Amelia , lasdeclaraciones de otros dos testigos - Segismundo Olegario ( NUM100 ) y Rodolfo Emilio ( NUM101 )- cuya fecha no se ha cuestionado. A continuación, el atestado fue remitido a la autoridad judicial sin dilación alguna, tal y como manda la Ley de Enjuiciamiento Criminal, extremo éste expresamente ratificado por los agentes en el acto del Juicio Oral.

   2. Puede concluirse, por tanto: (1) que la afirmación relativa a que la Policía esperó a que estuviera de guardia el NUM102 para entregar las diligencias es por completo gratuita, (2) que además el recurrente no puso de manifiesto hasta dos años más tarde en su escrito de 30 de enero de 2012, sin que conste infracción alguna de normas de reparto, y (3) que aquel Ilmo. Juzgado era efectivamente el competente para su instrucción".

   Y es que, en verdad, tampoco pueden alimentarse esas infundadas sospechas sobre cálculos policiales para seleccionar a un Instructor que también indirectamente cuestionan la labor de los distintos juzgados. ¿Es que otro Juzgado hubiese procedido de manera distinta? ¿Es eso lo que se quiere insinuar?

   Cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita, si no delictiva, de unas autoridades o funcionarios policiales es exigible algo más que una suposición sin fundamento ( SSTS 1064/2012 de 12 de noviembre , ó 163/2013, de 23 de enero ). El derecho a la presunción de inocencia no obliga a presumir la invalidez de las actuaciones sobre las que una parte arroja una infundada sospecha de incorrección. La presunción de inocencia manda tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a dar crédito a las imputaciones a la policía actuante de comisión de delitos o actos irregulares sin apoyo. En lo que son presupuestos fácticos de alguna ilicitud o irregularidad procesal, también esta Sala queda vinculada por los hechos que la Audiencia ha tenido como acreditados, a salvo lo dispuesto en el art. 849.2º LECrim . La Audiencia no ha tenido ninguna duda -y esto es lo más razonable, se puede apostillar- de que el atestado refleja fielmente su cronología que encaja perfectamente con todos los hechos. La mención en el juicio oral a una fecha diferente por la denunciante no es expresión más que de una confusión, un baile de fechas, o la imposibilidad de precisar con exactitud, circunstancia banal que las defensas han querido explotar de forma tan legítima como baldía.

   La base fáctica de una supuesta irregularidad de una actuación procesal no se sustrae al régimen de la casación. Ha de partirse de los hechos que la sala de instancia ha dado como probados excepto en aquellos puntos abiertamente contradictorios con prueba documental ( art. 849.2º LECrim ). También en este ámbito rige el principio de obligado respeto en casación de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia cuando se basa en pruebas personales (declaraciones de los agentes) que, además, están avaladas por documentos. No puede darse pábulo alguno a la hipótesis elaborada (que dista mucho de aparecer como coherente y está contradicha por mil datos), con tanto esfuerzo y mérito como esterilidad.

Además, y a ello se refiere también tanto la acusación, como la Audiencia, que se adorna con atinadas referencias jurisprudenciales aunque admitiésemos como verdaderas las cábalas de la defensa, no podría hablarse en rigor de infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley:

1. Es la Audiencia Provincial de Las Palmas la que finalmente ha enjuiciado los hechos. Ese derecho fundamental, no constitucionaliza todos los temas de competencia o reparto resueltos con arreglo a criterios legales. Menos aún cuando el órgano de enjuiciamiento no ha sido alterado.

2. La vulneración de las normas de reparto (que, como se dice, no ha existido) debiera haberse alegado con anterioridad ( art. 68.4 y 4 LECivil ). La relación con el derecho al juez ordinario de las normas de reparto de asuntos es muy marginal (vid. SSTS 39/2011 , 619/2006, de 5 de junio , 757/2009, de 1 de julio o 1045/2011, de 14 de octubre ). Todos los Jueces de Instrucción de la ciudad de Las Palmas ostentaban competencia territorial, funcional y objetiva para conocer de los hechos. Una asignación equivocada no podría tener mayor incidencia que la que comporta una hipotética falta de competencia territorial en la fase de instrucción: cuando es tardíamente puesta de manifiesto no ha de tener trascendencia alguna si el enjuiciamiento es realizado por el órgano objetivamente competente (ver STS 757/2009, de 1 de julio ). Ha declarado el Tribunal Constitucional que la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no invalida sus actuaciones; tan solo será necesario que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Si es ya durante la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no comporta retrotraer las actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad, en nada queda afectado del derecho al "juez natural" por eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo ).

Todas estas consideraciones debieran ser matizadas en el caso de que efectivamente se detectase una espuria actuación policial tendente a elegir al juez. Pero ni siquiera esa injustificada hipótesis podría sin más llevar a anular el enjuiciamiento efectuado por el órgano jurisdiccionalmente competente y, sobre todo, ningún indicio apoya ese infundado reproche de la defensa, en todo caso amparado por la amplitud que debe conferirse al ejercicio del derecho de defensa.

Los motivos primero de Millan Tomas , octavo de Jacinta Zaida y quinto de Macarena Isidora decaen.

En los motivos segundo, y décimo tercero de Millan Tomas , noveno de Jacinta Zaida y, en el sexto de Macarena Isidora se protesta por el uso efectuado del instituto del secreto sumarial durante la instrucción: habría producido una indefensión que llegaría a ser insubsanable. Argumentan i) que el art. 302 LECrim solo permite el secreto interno en los delitos públicos, siendo así que la persecución de los abusos sexuales está condicionada a la previa denuncia; ii) que durante todo ese periodo de secreto interno se prefabricó una verdad oficial que habría dejado a los acusados sin medios efectivos para contrarrestarla; iii) que el auto de secreto fue recurrido sin recibirse contestación; y, por fin, iv) que se habrían producido filtraciones (vulneración del secreto externo) perniciosas para la buena marcha del proceso y en concreto para los intereses de la defensa.

En el motivo décimo tercero de Millan Tomas se vuelve sobre los mismos argumentos aunque desde la perspectiva del art. 849.1º LECrim y con una interpretación extensiva de tal motivo casacional para introducir en su seno denuncias sobre la aplicación o inaplicación errónea o indebida de normas procesales. Conociendo esos aislados precedentes jurisprudenciales que eruditamente invoca el recurrente y que abonarían su tesis, hay que volver a insistir con la jurisprudencia abrumadoramente mayoritaria que cuando el art. 849.1º LECrim alude a la infracción de una norma del mismo carácter está refiriéndose a normas sustantivas, con exclusión de las procesales. A esa conclusión conduce una interpretación tanto histórica, como contextual. El art. 849.1º representa el pilar de la más clásica y genuina función de la casación: homogeneizar la aplicación de las leyes penales sustantivas, sentar doctrina legal sobre los tipos penales. Si se le confiriese la interpretación que sugiere el recurso sobraban los demás motivos de casación: desde el art. 849.2º hasta el art. 852 pues en todos se detecta la vulneración de una norma procesal.

La alegación de un incorrecto uso del art. 302 LECrim ha de canalizarse siempre por el cauce del art. 852 -derecho a un proceso con todas las garantías, prohibición de indefensión- con todo lo que ello comporta: no basta una mera infracción, sino que es indispensable su relieve constitucional, es decir que haya producido efectiva indefensión.

Macarena Isidora reitera quejas que en lo sustancial son idénticas, incluso clónicas en algunos fragmentos, aunque de manera más abreviada o sucinta.

La STS 73/2012, de 29 de noviembre recordaba que el secreto interno del sumario ha de ser una medida excepcional. La reforma procesal de diciembre de 1978 inauguró una nueva concepción de la fase de investigación ( arts. 118 y 302 LECrim ) trasladando a esa etapa algunas consecuencias de una anticipación y reforzamiento del principio de contradicción. Una investigación verificada en su integridad a espaldas de las partes pasivas no es compatible con el proceso penal de un estado democrático de derecho. La operatividad del derecho de defensa no puede quedar aplazada y arrinconada al acto del juicio oral.

Es todo caso hace muchos años que el Tribunal Constitucional convalidó la práctica habitual de considerar que el plazo de un mes al que se refiere el legislador (art. 302) consentía prórrogas (vid. el temprano ATC 860/1987, de 8 de julio o la STC 176/1988, de 4 de octubre ). El Alto Tribunal desconecta el secreto interno del sumario del derecho a un proceso público, vinculándolo al derecho de defensa ( STC 174/2001, de 26 de julio ).

La prolongación excesiva del secreto más allá de su estricta necesidad; o su implantación sin fundamento pueden en abstracto vulnerar el derecho de defensa. Solo en ese caso estaremos ante una infracción con alcance constitucional con eventual eficacia anulatoria de algunas actuaciones: muy excepcionalmente, todas o, generalmente, haciendo jurídicamente imposible utilizar determinado material probatorio obtenido en esos momentos. Vinculada la garantía al derecho de defensa, será necesario un plus : constatar que en efecto se han cercenado de manera relevante las posibilidades de defensa; no en abstracto y por vía de principios, sino en concreto. El abuso del secreto del sumario o su prolongación más allá de lo tolerado legalmente solo arrastra la nulidad cuando efectivamente se haya causado indefensión (vid. STC 174/2001, de 26 de julio o STS 1179/2001, de 20 de julio ). Sucedería eso si, por ejemplo, no se ha podido preguntar contradictoriamente a un testigo (deficiencia soslayable si posteriormente ya alzado el secreto, hay posibilidad de un nuevo interrogatorio: STC 174/2001 o STS 1179/2001, de 20 de julio en decisión que ha considerado conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos la STEDH -caso Vaquero Hernández y otros contra España -2 de noviembre de 2010 -); o si se ha impedido proponer una prueba cuya práctica luego deviene imposible.

Hay que preguntarse por tanto si se ha privado a las partes de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante la nulidad y consiguiente retroacción. En esa dirección, aunque lo intentan, nada convincente se extrae de los razonamientos de los recurrentes. Y es que ciertamente no cabe imaginar ninguna línea de defensa apta que hubiese quedado abolida por esa declaración de secreto interno que fue muy limitada en el tiempo -lo que permitió a las partes a partir de que se alzase la medida proponer cuantas pruebas tenían por convenientes- y además muy estricta en su contenido.

Ni al hacer tal alegación en la instancia, ni al formalizar el recurso, ni al contestar a la impugnación del Fiscal apuntan los recurrentes ninguna prueba o diligencia que hubiesen planteado en la instrucción y que no propusieron precisamente por esa declaración de secreto.

Como se comprueba examinando la causa, y como pone de manifiesto en su minucioso escrito de impugnación una de las acusaciones particulares, el Instructor autorizó la presencia de los letrados de los imputados en las declaraciones de todos y cada uno de los testigos: no se exteriorizó ninguna queja en esas declaraciones sugiriendo que los testimonios estuviesen inducidos, o sesgados o predeterminados. Se trató de un secreto sui generis que solo muy marginalmente podía incidir en la plenitud del derecho de defensa.

El secreto se acordó por un mes al inicio de la causa (folios 36 y 37) mediante Auto de 30 de enero de 2010. Sería prorrogado un periodo más. Se alzó finalmente el 12 de marzo (folio 1049), aunque se volvió a decretar el 19 siguiente (1170) hasta el 14 de abril. El recurso de reforma contra el auto de 19 de marzo fue resuelto en el auto de 28 de abril (folios 1697 a 1699 últimos folios del Tomo VII), con argumentación impecable. El periodo de instrucción se prolongó varios meses más hasta la conclusión del sumario. Esa breve secuencia del secreto y en esas condiciones, -respeto al contradictorio en las declaraciones- resulta prudente, ponderada, equilibrada e inhábil para generar indefensión. Hay que insistir en un extremo harto relevante: los letrados estuvieron presentes en las declaraciones.

Enlazando con lo que antes se dijo tampoco podemos dar pábulo sin más a las ideas vertidas por los recurrentes: ese secreto habría sido dictado para generar una atmósfera idónea para dirigir los testimonios de las víctimas. No basta alegar eso para dar por hecho que tanto policía como Instructor -éste a presencia de los letrados de las partes- incumplían sus deberes legales presionando de forma directa, o indirecta y ambiental, a testigos para arrancarles declaraciones no ajustadas a la realidad.

Aunque lo contrario no supondría según se deduce de lo expuesto sin más la anulación (sería necesario demostrar una efectiva indefensión) tampoco tienen razón los recurrentes al discutir la viabilidad para estos delitos de la institución del secreto interno del sumario. La terminología de la LECrim es muy imprecisa al manejar los términos delitos públicos, perseguibles de oficio o a instancia de parte, sometidos a denuncia, acusación privada.... Muchas veces hablando de delitos públicos lo hace por contraposición a los que denomina "delitos perseguibles a instancia de parte", es decir los estrictamente privados ( arts. 275 ó 278 LECrim ). La denominación delitos públicos en muchos casos comprende en la norma también a los semipúblicos. Esta categoría, además, ha quedado desdibujada con las sucesivas reformas legales. Ya no es un grupo homogéneo y compacto. Hay delitos privados (injuria y calumnia) y delitos plenamente públicos (perseguibles de oficio y sin posibilidad de perdón). En la zona intermedia nos encontramos con una gradación muy variopinta: desde los delitos cuya única peculiaridad es la exigencia de denuncia, hasta aquellos otros en que además se anudan efectos extintivos al perdón del ofendido, pasando por otros que pueden ser perseguidos por denuncia del ofendido o querella del Ministerio Fiscal; o en los que basta la denuncia del Fiscal (como los abusos sexuales sobre menores). Por eso la interpretación de que la mención del art. 302 LECrim no excluye a los delitos semipúblicos no solo no es extravagante sino que es la más aceptada doctrinalmente (vid Circular 8/1978 de la Fiscalía General del Estado). Así lo consideraba ya uno de nuestros más clásicos tratadistas en uno de los primeros y más afamados comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando ésta llevaba pocos años de rodaje).

Si a ello unimos que en este caso confluían tipicidades de delitos semipúblicos (aunque en su versión más próxima a los delitos públicos: basta denuncia del Fiscal; ineficacia absoluta del perdón), con otros propiamente públicos y perseguibles de oficio (corrupción de menores) no hay duda de que el art. 302 LECrim era compatible con este procedimiento. No tendría sentido que un delito de corrupción de menores sin más pudiera investigarse haciendo uso del secreto del sumario y sin embargo una causa incoada por ese mismo delito cuando aparece en concurso con delitos de agresión o abuso sexual sobre menores no pudiese contar con esa herramienta (secreto interno) al servicio de una investigación eficaz.

El recurso contra el auto acordando el secreto se resolvió como se ha reseñado antes. De cualquier manera en la medida en que se aprecia que el secreto estuvo bien declarado, que no se afectó de manera relevante al derecho de defensa, y que tuvo una extensión temporal comedida, nada podría derivarse de tal hipotética irregularidad.

Las fugas de información al margen de las partes (vulneración del secreto externo) no tienen incidencia relevante en la causa. Hay que lamentarlas y reprobarlas. Pero la culpabilidad o la responsabilidad penal no desaparecen por la infracción del secreto externo del sumario. Tan solo cuando se demuestre una afectación en el derecho a un juicio justo, es decir, que se haya creado un clima de opinión pública que menoscabe flagrantemente la credibilidad de los testigos o la imparcialidad del juzgador podremos explorar esa circunstancia. Se está muy lejos aquí de acercarnos ni siquiera a esas posibilidades. En manos de la defensa estuvo la capacidad de argumentar sobre la eventual incidencia de esa divulgación en las testificales para que el Tribunal sopesase también eso a la hora de otorgarles mayor o menor crédito.

Hay que declarar improsperables los motivos segundo, y décimo tercero de Millan Tomas , noveno de Jacinta Zaida y sexto de Macarena Isidora .

Pasemos a continuación a los motivos por quebrantamiento de forma del art. 851 : vicios formales en la sentencia. Son varios los motivos que discurren por esa senda, siempre al cobijo del primero de los apartados de tal norma: falta de claridad (motivo segundo de Jacinta Zaida ), predeterminación del fallo (motivo cuarto del recurso de Jacinta Zaida y décimo séptimo del recurso de Millan Tomas ) y contradicción (motivo tercero del recurso de Jacinta Zaida y segundo del recurso de Macarena Isidora ).

Todos esos motivos han de ser desestimados.

Se diversifican en tres diferentes vicios casacionales de los agrupados en tal precepto ( art. 851.1º LECrim ): contradicción, falta de claridad, y predeterminación del fallo.

1. La contradicción reclama la atención de Macarena Isidora . Pero la contradicción consagrada como vicio casacional en el art. 851.1 es la inmanente de los propios hechos probados. Se produce cuando en los hechos probados se afirma una cosa y otra incompatible. Escapan del ámbito de tal vicio casacional la supuesta desarmonía entre prueba y hechos probados (que hay que atacar por otras vías: presunción de inocencia, error facti ...); o entre los hechos probados y la subsunción jurídica (el art. 849.1º es la herramienta casacional para combatir eso). Los razonamientos de la recurrente tienen que ver con esos otros motivos y no con la "contradicción" en su correcta noción casacional. Si piensa que no había base en la prueba para considerarla "monitora" tendrá que aducirlo en un motivo por presunción de inocencia. Igual cabe decir en cuanto a los actos de captación de Ivonne para derivar menores al gimnasio de Millan Tomas .

   En todo caso, como demuestra el Fiscal apoyándose en atinadas referencias a la causa, tampoco es verdad que esas atribuciones que quiere desmentir carezcan de respaldo probatorio.

   Obviamente no hay contradicción en el sentido indicado entre la puesta en libertad de la recurrente ya avanzado el acto del juicio oral con su condena posterior o con el relato de hechos probados (¿?). Esa ponderada decisión sobre su situación personal pudo generar expectativas falsas luego defraudadas. Pero es obvio que nos salimos del ámbito de la discusión casacional para adentrarnos en especulaciones que nada tienen que ver con un debate jurídico. Fue correctísimo el acuerdo de alzar la prisión provisional con argumentos exquisitos, y sin que esa decisión tuviese que condicionar la valoración probatoria ni anticipase ningún juicio sobre inocencia o culpabilidad.

   No señalándose pasajes intrínsecamente contradictorios dentro de los hechos probados el razonamiento está totalmente desenfocado.

2. El mismo vicio casacional es invocado en el motivo tercero de Jacinta Zaida . Igual destino ha de correr. Las contradicciones que se alegan no son tales: se buscan forzadamente intentando derivar de unas afirmaciones cosas que realmente no dicen. Es compatible proclamar el principal protagonismo de Millan Tomas con las acciones que se imputan a esta recurrente: no hay contradicción lógica. Tampoco se adivina divergencia alguna en sostener que los hechos habían comenzado en unas fechas en que esta recurrente era propiamente víctima (tenía quince años) y considerar que luego se convirtió a su vez en victimaria. No se le condena por hechos sucedidos antes de su mayoría de edad. Cuando se habla en términos genéricos de que Millan Tomas ordenaba las relaciones sexuales, no se está excluyendo que en episodios concretos la iniciativa inmediata la adoptase la recurrente. Tampoco son aseveraciones antitéticas.

3. Esta misma recurrente en el motivo cuarto denuncia "predeterminación del fallo". Se señalan como expresiones afectadas por tal defecto casacional las fórmulas " aprovechamiento de la ascendencia" "valiéndose de su ascendencia", prevaliéndose de su ascendencia". Igualmente considera errónea desde esta perspectiva la mención en el primero de los hechos probados del propósito de que los menores se "plegasen a sus deseos lúbricos".

   En su motivo décimo séptimo Millan Tomas invoca igual precepto para protestar por el uso de expresiones semejantes: " Valiéndose de laascendencia espiritual y emotiva que su condición de maestro de las artes marciales... Técnicas psicológicas de manipulación tendentes a obtener la sumisión a todos los niveles de aquellos menores hacia los que ha sentido algún tipo de inclinación o apetencia sexual"; "valiéndose de la ascendencia" "aprovechando su ascendencia", "la conminó", "adoctrinada", "admiración"...

   Es bastante insólito encontrar en los repertorios de jurisprudencia de los últimos años supuestos en que haya prosperado un motivo por "predeterminación del fallo". La razón de ello no radica en una actitud renuente de esta Sala, sino más bien tanto en lo inhabitual que resulta detectar una sentencia que incurra en ese vicio, que en pretéritas etapas pudo ser más frecuente; como en las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que recomienda minimizar las soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- a los supuestos ineludibles.

   Para que concurra ese defecto que arrastraría la anulación de la sentencia para devolverla al Tribunal a fin de que subsane la deficiencia, es necesario que se haya eludido una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-, y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Obviamente el relato se elabora con el lógico objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados condiciona el fallo. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitirían soslayar la argumentación jurídica encaminada a la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de control casacional. Si en los hechos probados se proclama que "se produjo unapoderamiento con fuerza en las cosas", y la Sala de casación ha de respetar el factum, devendría imposible testar la corrección jurídica de esa calificación penal, que no hecho. En los hechos probados han de recogerse sucesos, acciones y no conceptos penales. Si por conveniencia de la redacción se consignan nociones penales técnicas, el defecto no será tal si en el contexto o en otros apartados del "factum" se expresa o se aclara a qué se está refiriendo el Tribunal con esa expresión.

   No es predeterminación del fallo hablar de "ascendencia" cuando antes se ha descrito de manera suficiente de donde dimanaba ese "ascendiente"; ni lo es la palabra "admiración" o la locución "propósitos libidinosos"; ni ninguna otra de las mencionadas dado el contexto en que se encuadran, en la medida en que cualquiera -sea un experto jurista o carezca del más elemental conocimiento jurídico- sabe interpretar tales términos o locuciones. Como tampoco lo es consignar la intención de los recurrentes de auto-satisfacción sexual.

   Interpretar de otra forma este vicio casacional supondría secuestrar el lenguaje e imposibilitar una redacción factual que nunca puede ser aséptica, por definición. El sentido vulgar de esas expresiones coincide con el que se les confiere en un texto jurídico. El defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados ( STS 464/2012, de 4 de junio ).

   El relato es suficientemente rico y expresivo como para que cualquiera - jurista o no jurista- se forme una idea cabal de los sucesos que están probados. Al jurista corresponderá a partir de ahí decidir sobre la subsunción jurídica; y a la parte cuestionarla por vía de recurso arrancando de los hechos probados:

   que se haya usado la palabra "prevalimiento" o "ascendiente" en ese contexto no les impide discutir sobre la concurrencia efectiva de esos elementos: la sentencia describe dónde se apoyaba para hablar de ese "ascendiente" o "prevalimiento". El uso de esos términos no dificulta ni impide la posibilidad de cuestionar la presencia de tales elementos del tipo en la forma en que son concebidos penalmente. De hecho, lo discuten en otros motivos los recurrentes. Que se hable de prevalimiento en los hechos probados, pero significándose previamente cuáles son los datos fácticos sobre los que se edifica ese concepto, no es incorrecto. Permanece intacta la capacidad de debatir si esos elementos son suficientes para hablar de "prevalimiento" en el sentido exigido por los tipos penales que han sido aplicados.

4. La falta de claridad, es la temática del segundo de los motivos de Jacinta Zaida . Se refiere a que no se expresa en relación a algunos sujetos pasivos concretos con detalle en qué consistía ese " igual aprovechamiento de la ascendencia" al no aclararse la relación concreta entre testigo y acusada. Desde ese punto de partida, se entretiene en individualizar algunos sujetos pasivos arguyendo que no fue profesora suya.

   Eso habrá que analizarlo en sede de presunción de inocencia, pero no es falta de claridad. Si no era profesora, no lo era. La ascendencia habrá que fundarla en otras relaciones. Pero no hay falta de claridad: el marco fáctico está descrito. Habrá que comprobar luego si es suficiente para las conclusiones jurídicas alcanzadas por la Audiencia.

   La falta de indicación clara y sin ambigüedades de la edad del menor reseñado en el Hecho probado dieciséis (entre 12 y 13 años de edad y hasta los 16 años) tampoco es falta de claridad en el sentido del art. 851.1 LECrim . Lo que no ha quedado claramente probado, deberá consignarse de esa forma. Si se ignora la fecha concreta porque no ha quedado acreditada no puede pedirse a la Sala que se invente ese dato en aras a una "claridad" obtenida de ese modo artificioso. Cuando los hechos probados recogen como posibles varias alternativas por no haberse podido decantar la Audiencia por una u otra, habrá que estar a la más favorable en el momento de la subsunción; pero no puede anularse la sentencia para que se clarifique imaginativamente lo que no se pudo clarificar probatoriamente.

   Esta misma argumentación es proyectable respecto de todos los hechos en los que cree detectar ambigüedades similares: no son defectos de redacción, sino consecuencia de la indefinición en algunos detalles del rendimiento probatorio. El relato es comprensible. Otra cosa es que en algunos puntos la prueba no haya sido suficiente para precisiones (fechas exactas) lo que deberá valorarse siempre atendiendo a aquella hipótesis de las alternativas admitidas por el relato más favorable a la acusada. Pero eso se discutirá por la vía del art. 849.1º o en su caso, de la presunción de inocencia; no en un motivo pro forma.

Antes de adentrarnos en los motivos por presunción de inocencia o deficiencias en la motivación fáctica que ocupan una buena parte de los recursos de las defensas, habrá que controlar si existe alguna irregularidad en la práctica de las pruebas que pueda invalidarlas o al menos restarles fiabilidad o suficiencia. En ese ámbito se mueve el motivo séptimo del recurso de Millan Tomas y el décimo de Jacinta Zaida : la comunicación entre sí de los testigos ( art. 704 LECrim ) se habría infringido, adoptándose además unas medidas protectoras que menoscabarían los derechos de las defensas (distorsionadores de voz, biombos...) y que además serían innecesarias.

En cuanto al art. 704 LECrim :

1. Su inobservancia no es motivo de nulidad sino de elemento a considerar para valorar los testimonios.

2. Es imposible establecer medidas que garanticen esa incomunicación en un juicio oral que duró varios meses.

3. La Sala aclaró -lo que omite el recurrente- que los testigos una vez declaraban permanecían en una sala separada a la ocupada por los que declararían a continuación.

En cuanto a las medidas de protección de testigos , ninguna duda ha de caber respecto de la clara y sólida fundamentación del auto que decretó que el juicio se celebrase a puerta cerrada en los momentos en que declaraban testigos menores de edad (Auto de 21 de mayo de 2012). Se imponía esa medida que, por otra parte, no afectaba al derecho de defensa en absoluto: había publicidad interna total. El auto (folios 2033 y ss) está exquisitamente fundamentado apoyándose en referencias legales y jurisprudenciales (así como algunas doctrinales de mucho menos valor que poco añaden a la cimentada argumentación de la Sala).

Las otras medidas son exquisitamente equilibradas. Se adoptaron por auto separado que fue objeto de recurso por algunas partes. Las víctimas han de ser protegidas y el derecho de defensa no padeció ni por la no confrontación visual con los acusados (no se intuye bien qué poder revelador habrían de tener las gesticulaciones de los testigos, cuando además, de declarar sin biombo, tampoco hubiesen estado viendo directamente a acusados); ni por la distorsión de la voz (que no impedía ni el interrogatorio, ni la escucha, ni la comprensión). Eran medidas elementales para no ahondar en la victimización secundaria. Ya habían pasado años: es evidente el interés que podrían tener muchos que habían rehecho su vida en no verse estigmatizados por unos sucesos de su adolescencia que quizás habían logrado mantener al margen de su trayectoria y vida sexual recompuesta. Normativa internacional y nacional sirve de solvente apoyo a las medidas adoptadas que no cabe si no aplaudir. Se combinaron armónicamente derechos de la defensa (ningún menoscabo) con derechos de las víctimas (que soportaron las molestias estrictamente inevitables).

La distorsión de la voz, como apunta el Fiscal, era elemental para neutralizar una eventual grabación en Sala que se puede efectuar con un móvil, y salvar a las víctimas de una indeseada e indeseable exposición pública aireando episodios de su vida pasada, cuando eran menores, que quizás habían logrado mantener reservados. Lógicamente no desearían en un asunto tan mediático ver arrojados tales sucesos a una morbosa curiosidad pública. El derecho de la Sociedad a ser informada queda satisfecho sin necesidad de descender a esos detalles o de proporcionar la identidad de las víctimas. Los escritos dirigidos por algunos testigos al Tribunal (vid. v.gr. folios 2811 y ss. del rollo) son expresivos: no necesitan comentario adicional.

No se alcanza a entender cómo puede afectar al derecho de defensa el transporte oficial de los testigos al juicio oral. También este recurrente era desplazado en vehículos oficiales, aunque claramente en condiciones muy diversas. No hay razones para protestar por brindar mayor comodidad y disminuir molestias a quienes han de colaborar con la justicia o hacer menos costosa esa colaboración, evitando de esa forma su exposición pública ¿Qué se pretende con ese alegato? ¿ Que se declare la nulidad del juicio oral para repetirlo, pero con desplazamiento a su cargo de los testigos?

La Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 (arts. 19 , 21 ó 24 , entre otros) por la que se establecen las normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, que sustituía a la anterior Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo (de contenido similar) anima a exégesis en esa dirección.

Más específico es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual de 25 de octubre de 2007, hecho en Lanzarote (BOE de 12 de noviembre de 2010; ratificación por España el 22 de julio de 2010). Especialmente pertinentes a estos fines son sus arts 31 y 36 . Nótese que en muchos apartados se habla de las "víctimas" sin matizaciones. Lo decisivo no es que sea menor en el momento del enjuiciamiento, sino que lo fuese cuando fue objeto de abusos sexuales, aunque sin duda hay matices diferenciales en uno y otro caso que la Sala con prudencia y ponderación ha tomado en cuenta para graduar las medidas.

Los motivos fenecen.

El motivo undécimo de Jacinta Zaida deberá ser estimado.

Combate su condena por los hechos sufridos por Raimundo Nazario .

El motivo es impugnado por el Ministerio Fiscal. No así por las otras partes recurridas que guardan silencio sobre este punto. Es lo coherente con su posición procesal: tal afectado no está personado como acusación particular. La legitimación de éstas se limita a los intereses de las víctimas a quienes representan. Así fue acotada procedentemente por la Sala de instancia en su auto de 29 de febrero de 2012. Esto condiciona además el enfoque del motivo: hay que estar únicamente a la acusación que sostuvo el Fiscal y no a otras que fueron excluidas del objeto procesal mediante tal auto.

Se aduce vulneración del principio acusatorio por la mutación del título de imputación que hace la sentencia en relación con la pretensión de la acusación pública.

El Fiscal acusaba por los siguientes hechos:

" Raimundo Nazario nacido el NUM092 -83 no pertenece a diferencia de los anteriores al mundo del karate, habiendo sido captado por los procesados Millan Tomas , Jacinta Zaida e Macarena Isidora , en el mundo del fútbol a la edad de 15 años. Con esta edad comenzó a tener tocamientos sexuales con la procesada Jacinta Zaida , para a los pocos días, y durante un viaje que hace con ésta y FT al chalet de PLAYA001 , durante el verano de 1999 mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con la primera. A los pocos días el menor mantenía relaciones sexuales con el procesado FT, relaciones éstas que perdurarían hasta los 19 años y que consistirían en penetración anal mutua. Por la misma época mantendría igualmente relaciones sexuales por penetración vaginal con la procesada Macarena Isidora en un número inferior a los otros dos procesados citados. De igual forma y a instancia de los citados procesados mantuvo relaciones sexuales con las alumnas del gimnasio Monica Josefina y Luz Antonia ".

El Fiscal calificó los hechos como delito de abuso sexual continuado ( art. 74 CP ) de los artículos 181.1.3 y 182.1 CP respecto de esta recurrente a la que reputaba autora.

Frente a esa acusación la defensa aparte de otras cuestiones, pudo argumentar y tratar de demostrar que, en su caso, serían relaciones válidamente consentidas.

La sentencia excluye la responsabilidad de Jacinta Zaida en esos hechos por considerar libre el consentimiento de Raimundo Nazario (fundamento de derecho trigésimo tercero). Pero reconduce la imputación a una condena por cooperación necesaria en el delito de abuso sexual continuado cometido sobre ese menor por Millan Tomas :

"(...) Millan Tomas insta al menor a mantener relaciones sexuales con Jacinta Zaida , la cual inicia su aproximación invitando al menor a ducharse con ella para realizarle tocamientos, y provocando con ello que el menor acepte a desplazarse al chalet de PLAYA001 donde se consuman los planes de Millan Tomas . Allí, mantuvo el testigo diversas relaciones sexuales con Jacinta Zaida , si bien Jacinta Zaida no es autor directo o inmediato del delito de abuso sexual continuado, pues el testigo manifiesta que tenia relaciones sexuales con Jacinta Zaida porque quería , Jacinta Zaida era un elemento esencial en los planes de Millan Tomas , era fundamental para que el menor accediera a tener relaciones sexuales con Millan Tomas , pues este le decía, según manifiesta el propio testigo que debía acercarse a él como se acercaba a Jacinta Zaida y que tenía que tener relaciones sexuales con hombres, y que le dejaba a su mujer como muestra de amor hacia él, y en consecuencia él, el menor, debía aceptar tener relaciones sexuales con Millan Tomas . Y así fue, el menor tuvo relaciones sexuales con penetración anal mutua y sexo oral mutuo en varias ocasiones. Luego, de toda la declaración del testigo que ha sido coherente, y contundente, así como persistente pues mantiene la misma versión de los hechos desde el inicio de las actuaciones, así como en el plenario donde se ha mostrado espontáneo y no se atisba por la Sala indicio alguno de incredibilidad subjetiva, debemos entender probado que tanto Millan Tomas como Jacinta Zaida tuvieron relaciones sexuales reiteradas con el menor, con acceso camal, bien por vía vaginal, anal o bucal, si bien jugando papeles diferentes. Jacinta Zaida era el cebo, era la persona que atraía sexualmente a la víctima , y si quería tener relaciones sexuales con ella debía tenerlas con Millan Tomas , por lo que entendemos que Jacinta Zaida era cooperadora necesaria, pues de no producirse su intervención es seguro que Millan Tomas no podría haber tenido esas relaciones sexuales con el menor, ya que el propio menor reconoce que Jacinta Zaida cumplía la orden de engatusarlo para que él estuviera con Millan Tomas y que en efecto, concluye el testigo que Millan Tomas se aprovechó de él. Se dan pues los elementos de prevalimiento, que venía de la mano de la posición de superioridad que evidentemente ostentaba Millan Tomas como entrenador de la víctima (y al que la víctima le reconoce su idónea condición como entrenador al decir que solo entrenaba a los mejores ) con una diferencia de edad notable, pues Raimundo Nazario había nacido en 1983 y en el hecho de la fama que precedía a Millan Tomas como buenentrenador, y además según indica el testigo, Millan Tomas era el hermano de Agustin Placido que era quien hacia la selección de jugadores de fútbol para la universidad , estando el testigo muy interesado, ya que dice que " formar parte de ese equipo era una gran ilusión", añadiendo que Millan Tomas iba a los partidos en sustitución de su hermano Inocencio Heraclio . Es por ello que ambos acusados consuman el delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 , 3 y 182.1 del CP , Millan Tomas en concepto de autor directo e inmediato y Jacinta Zaida en concepto de cooperador necesario, ( art. 21 del CP )".

Acusación y condena se refieren a abusos sexuales. Estamos sin duda ante figuras penales no ya homogéneas sino idénticas: la misma.

Argumenta el Fiscal que los hechos que han determinado esa condena estaban sustancialmente recogidos en el escrito de la acusación. Es básicamente cierto. Pero es claro que no se les atribuía el novedoso alcance que les otorga la sentencia de instancia. Aunque estuviesen más o menos esbozados en el relato de la acusación, es patente que no se consideraba a Jacinta Zaida responsable formal y jurídicamente como cooperadora de las relaciones sexuales mantenidas por tal víctima con Millan Tomas . Solo se le acusaba de las relaciones sostenidas con ella. El "reformateo" realizado en la sentencia no guarda congruencia con la acusación.

La base fáctica sobre la que se construía la pretensión acusatoria se ha cambiado por otra, también quizás presente pero solo implícitamente. No existe alteración sustancial del relato de hechos; pero se hace pivotar la responsabilidad penal sobre unos hechos que en el escrito de acusación no eran penalmente valorados. Lo decisivo en la pretensión acusatoria era el mantenimiento de relaciones sexuales con Jacinta Zaida . La cooperación en los hechos atribuidos a Millan Tomas que aparece más o menos diluida en el resto del relato no merecía valoración penal alguna. Ni siquiera era presumible una posible subsunción de esa cooperación en la autoría atribuida: eran hechos diferentes (relaciones con Millan Tomas ; relaciones con Jacinta Zaida ). El tribunal, descartada la relevancia penal de los hechos que se le imputaban directamente, no podía dedicarse a escudriñar si había otros hechos relevantes penalmente, a los que la acusación no le había dado ese relieve: participación accesoria en la autoría de Millan Tomas ( STS 745/2012, de 4 de octubre ).

Referencia legal básica para analizar este problema es el art. 789.3 la LECrim que, aunque situado en sede de procedimiento abreviado, se considera trasladable al procedimiento ordinario. Dice tal norma: "La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3".

Aquí el debate más que de homogeneidad o heterogeneidad, es de hechos distintos. Se rechaza el carácter delictivo de los hechos por los que era acusada; y se le condena por unos hechos diferentes de los que solo se acusaba a otro coprocesado. Pensar que sus relaciones sexuales con tal persona constituían a la vez una cooperación necesaria a futuras relaciones sexuales con Millan Tomas es planteamiento al que no puede llegarse naturalmente. No era previsible. Es sorpresivo y por tanto afecta al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

No se ha producido cambio esencial en el relato fáctico si entendemos por tal la narración presentada por la acusación. Posiblemente hay que convenir con el Fiscal en que desde el punto de vista factual nada nuevo se introdujo en la sentencia. Hay congruencia fáctica; pero no existe congruencia jurídica. Apartándonos del esforzado criterio del Fiscal, entiende esta Sala que la aparición en la sentencia de una calificación de los hechos como cooperación necesaria de otros diferentes ha sido sorpresiva. No era esperable ni podía intuirse o imaginarse. La parte puede legítimamente aducir que esa diferente valoración hubiese sugerido otras estrategias tanto probatorias (tratar de demostrar que el sometimiento de Raimundo Nazario a los deseos de Millan Tomas no venía determinado por sus previas relaciones sexuales); como jurídicas (negar la relación de causalidad; o el dolo respecto de esas otras conductas de Millan Tomas , o alegar lo superfluo e innecesario de su contribución.).

Esa condena lesiona el derecho a ser informado de la acusación que es la herramienta clave para examinar estas cuestiones de correlación entre acusación y sentencia. La mutación sorpresiva en la sentencia de una acusación por autoría de un delito de abuso sexual en una condena por cooperación necesaria en los abusos sexuales protagonizados por otro acusado menoscabó el derecho de defensa en términos constitucionalmente no tolerables.

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5 ).

Existe una íntima relación entre principio acusatorio y derecho a la defensa. El imputado debe tener posibilidad de rechazar la acusación contra él formulada lo que exige conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que « nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

La sentencia no puede introducir sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que la defensa no pudo combatir. La transformación de la acusación llevada a cabo en la sentencia supone una mutatio del titulus condemnationis prohibida por el derecho de defensa.

Es de cita obligada la STC 278/2000, de 27 de noviembre . En su fundamento de derecho 18º leemos: "Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC11/1992, de 27 de enero, F.J. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3 ; 36/1996, de11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4)."

"Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , F.J. 8)".

La pauta orientadora reside en indagar si la variación del titulus condemnationis , implica reducción o privación de alguna posibilidad de defensa ( STC 189/2003, de 27 de octubre ). Concluyentes son también estas otras consideraciones del TC: "... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquelloselementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J.3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)" ( STC 35/2004, de 8 de marzo ).

La estimación de este motivo undécimo deja sin contenido al décimo séptimo también de esta recurrente.

Se aglutinan ahora diversas quejas articuladas en motivos diferentes pero que están emparentadas entre sí. Giran en torno i) al deber de motivación racional de la totalidad de la prueba (también la de descargo); y ii) a la presunción de inocencia, que sería como el corolario de los déficits motivadores.

Es enseñanza tópica en la jurisprudencia constitucional que el deber de motivación fáctica (tutela judicial efectiva) enlaza con el derecho a la presunción de inocencia. Las exigencias de ésta alcanzan la necesidad no solo de prueba lícita y suficiente, sino también racionalmente e integralmente valorada y concluyente .

Es acogible así pues la propuesta de agrupación que hace la acusación particular consorcial en su contestación al recurso.

Iremos más lejos: en sintonía con el orden metódico adoptado: se abordarán conjuntamente los motivos de los tres condenados recurrentes que participan de ese denominador común esbozado.

La motivación insuficiente o deficitaria es el tema que ocupa los motivos tercero y quinto de Millan Tomas . Del tercero suponen un eco bastante fiel, al menos en lo que es el planteamiento de fondo (valoración deficiente de la prueba) el motivo sexto de Jacinta Zaida y el primero de Macarena Isidora . Se abordan temas diversos que el final confluyen en los correspondientes motivos por vulneración de la presunción de inocencia: motivos sexto de Millan Tomas , duodécimo de Jacinta Zaida y tercero de Macarena Isidora , en los que otra vez aparecerán argumentos relativos no solo a la suficiencia de la prueba incriminatoria sobre la que la Sala edifica su convicción de culpabilidad, sino también a la supuesta arbitrariedad y deficitaria valoración de la actividad probatoria . Todos esos motivos reiteran algunos puntos y se solapan en cuestiones varias.

Adelantemos algunas consideraciones generales que condicionan la óptica y extensión con que ha de ser analizado este ramillete de motivos.

1. La consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no transmuta su carácter extraordinario para convertirla en una apelación. La tarea de valoración de la prueba es materia residenciada en el Tribunal de Instancia. En casación solo podremos revisar la existencia de prueba de cargo suficiente y la racionalidad de su valoración. Subvertiría el reparto de espacios funcionales en el proceso penal que nos adentrásemos en la revisión global de la prueba practicada (para lo que estamos en una posición menos idónea que la Sala de instancia), y en su caso hacer prevalecer nuestras conclusiones -que obtendríamos al margen del principio de inmediación y de manera indirecta- sobre las de la Sala de instancia. Es ese un camino que no podemos recorrer, por más que los recurrentes traten de empujar hacia él.

2. El derecho a la presunción de inocencia aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado.

   Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-)

   El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

9. depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

   ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

   iii) finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

3. En este asunto, ya hemos comprobado a través de los anteriores motivos que el material probatorio traspasa holgadamente el primero de los filtros (i) : es actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías. No hay sombra alguna de ilicitud o de inutilizabilidad.

4. También el segundo escalón (ii) se supera con enorme simplicidad, haciendo poco comprensible la prolijidad y densidad de argumentos vertidos en estos motivos. La lectura atenta de la extensa motivación fáctica de la sentencia lo pone de relieve inmediatamente. Es elogiable en este sentido la tarea desarrollada por la Sala de instancia.

   Por otra parte, como señala el Fiscal la hipótesis alternativa -que más de dos docenas de testigos, que a veces no han tenido relación entre sí se concertasen o se dejasen seducir por unos policías empeñados, no se sabe por qué espurias razones, en obtener unas altísimas penas de prisión para los recurrentes; y que toda la causa y todos esos testimonios concordantes y corroborados no solo entre sí sino por otros muchos datos (por ejemplo, los informes periciales), no fuesen más que el fruto de una confabulación- es una versión que constituye casi un insulto al sentido común. Entretenerse en explicar por qué no es verosímil esa tesis ante ese cuadro probatorio supondría minusvalorar el nivel intelectual del lector de la sentencia: lo evidente se muestra; no se demuestra.

   Esto, de otra parte, permite desterrar la errónea afirmación de la procesada Ivonne de que las declaraciones de unos testigos no pueden ser corroboradoras de las declaraciones de otros testigos. Es obvio que sí. Es una máxima elemental de experiencia y de la sana crítica: que una persona esté dispuesta a acusar falsamente a otra es una realidad con la que se ha de contar. Será en principio descartable si no se intuye ninguna razón para ello. Cuando confluyen más de una docena de personas en esa actitud el grado de improbabilidad se eleva hasta poder desdeñarla. Las declaraciones testificales concordantes se robustecen unas a otras.

   En esta línea son elocuentes las coincidencias entre las testificales que laboriosamente se ha preocupado de detallar la dirección letrada de la acusación particular de Antonia Antonieta de las que nos haremos eco expreso. Esas coincidencias enfatizan el valor corroborador complementario de unas y otras declaraciones.

   "1) El hecho de la distribución de pareja por parte de don Millan Tomas para la práctica de relaciones sexuales indiscriminadas en algunos casos a modo de cuadrantes: NUM023 - NUM039 - NUM040 - NUM054 - NUM047 - NUM025 - NUM026 - NUM049 - NUM060 - NUM073 - NUM075 - NUM053 - NUM086 - NUM065 - NUM050 - NUM106 - NUM105 - NUM104 - NUM103 .

   2) Forma de saludo mediante "picos" en la boca: testigos NUM023 - NUM027 - NUM032 - NUM031 - NUM033 - NUM035 - NUM037 - NUM044 - NUM041 - NUM039 - NUM040 - NUM123 - NUM054 - NUM047 - NUM025 - NUM062 - NUM026 - NUM049 - NUM071 - NUM073 - NUM101 - NUM082 - NUM084 - NUM086 - NUM065 - NUM089 - NUM050 - NUM122 - NUM121 - NUM120 - NUM119 - NUM118 - NUM117 - NUM116 - NUM115 - NUM114 - NUM113 - NUM112 - NUM111 - NUM110 - NUM109 - NUM108 - NUM107 .

   3) Idea transmitida por don Millan Tomas en cuanto a que allí estaban "todos con todos y él con todos": expresión usada, en términos exactos, además de mi mandante por los testigos NUM040 - NUM123 - NUM068 .

   4) Uso de consignas o pautas de discreción a modo de medidas de precaución en caso de coincidir con personas ajenas al "tema" a fin de que no se percatasen de lo que allí ocurría: NUM023 - NUM027 - NUM033 - NUM046 - NUM124 - NUM115 .

   5) Instrucciones por parte de don Millan Tomas en orden de lo que debía decide a sus padres al volver a sus respectivos domicilios (en el caso de mi mandante, por ejemplo, que "estaba cansada de entrenar": testigo número NUM125 .

   6) También muchas víctimas, y este es un dato muy elocuente, expresaron en el plenario que cuando don Millan Tomas trataba de penetrarlos analmente y no podía (por dificultad física dada la diferencia de edad), como fue el caso de mi mandante, este solía decirlos que "no se preocuparan, que el ano era un músculo, que debían ejercitarlo y con el tiempo podría penetrarlos sin dificultad": testigos números NUM027 - NUM032 - NUM037 - NUM047 - NUM049 - NUM068 - NUM053 - NUM079 - NUM089 - NUM115 . Un total de diez personas, además de mi representada...

   7) (...) interminables charlas sobre sexo, lo cual también se menciona expresamente en la sentencia recurrida como elemento de convicción, transmitiéndole que era bueno y necesario para la mejora en el karate y ser campeones. Extremo éste en el que coinciden los testigos NUM023 - NUM027 - NUM032 - NUM031 - NUM033 - NUM035 - NUM037 - NUM041 - NUM039 - NUM040 - NUM043 - NUM054 - NUM058 - NUM025 - NUM026 - NUM049 - NUM068 - NUM066 - NUM060 - NUM073 - NUM075 - NUM053 - NUM079 - NUM084 - NUM086 - NUM035 - NUM037 - NUM050 - NUM078 - NUM133 - NUM120 - NUM132 - NUM124 - NUM032 - NUM118 - NUM117 - NUM131 - NUM106 - NUM130 - NUM129 (primera mujer del recurrente - NUM128 - NUM127 - NUM105 - NUM113 - NUM104 - NUM103 - NUM126 - NUM107 .

   8) Preguntas tales como interesarse por saber quién le atraía (táctica de cebo): testigos NUM068 - NUM071 - NUM084 - NUM065 - NUM133 - NUM120 - NUM115 .

   9) Uso de mencionada táctica; testigos NUM101 - NUM135 - NUM068 - NUM073 - NUM075 - NUM079 - NUM084 - NUM086 - NUM089 - NUM050 - NUM078 - NUM133 (literalmente refirió como mi mandante que le "metían los chicos por los ojos")- NUM134 - NUM115 - NUM128 - NUM114 .

   10) Concepto de estar como en una "burbuja'' de forma (al que parecía que fuera del gimnasio no había nada: NUM032 - NUM037 - NUM026 - NUM065 .

   11) Transmisión de que la única y verdadera familia era la formada por los propios miembros del gimnasio, desplazando la biológica: testigos NUM033 - NUM041 - NUM123 - NUM026 - NUM049 - NUM068 - NUM066 - NUM071 - NUM073 - NUM079 - NUM084 - NUM065 - NUM132 - NUM118 - NUM125 - NUM127 .

   12) Predisposición en contra de la familia propia (referencia a expresiones tales como alcoholismo de padre, trabajo de "mierda" de progenitores, falta de atención o preocupación por parte de éstos, etc.): NUM033 - NUM041 - NUM039 - NUM040 - NUM046 - NUM047 (trabajo de mierda )- NUM053 - NUM079 - NUM119 - NUM127 - NUM103 .

   13) Referencia a comidas "coco", "tarro" o similar, en referencia al concienzudo lavabo de cerebro a que eran sometidos los menores: testigos NUM023 - NUM032 - NUM035 - NUM041 - NUM054 - NUM049 - NUM073 - NUM124 - NUM129 .

   14) Funcionamiento como una estructura jerárquica o, en sentido horizontal, una tela de araña a la que se refirió mi mandante; NUM041 - NUM068 - NUM066 - NUM075 - NUM053 - NUM079 - NUM065 - NUM089 - NUM136

   Esto en cuanto a mi representada, pero es que, además, sus propias manifestaciones se confirman, por producirse en el mismo contexto o plan sistemático ya aludido, con aquéllas otras coincidencias que puede fácilmente apreciarse en el relato de otros testigos, a saber:

   15) El progresivo adoctrinamiento y acercamiento físico, muy trabajadoincluso durante años y al que expresamente se refiere la sentencia recurrida, del que se servia don Millan Tomas (primero sondeo, luego besos, tocamientos, para pasar a la masturbación y llegar por fin a la penetración, primero vaginal en chicas y luego anal en todos los casos): testigos NUM027 - NUM033 - NUM035 - NUM037 - NUM039 - NUM040 - NUM046 - NUM058 - NUM049 - NUM060 - NUM073 - NUM053 - NUM084 - NUM089 - NUM050 - NUM119 - NUM131 - NUM115 - NUM106 - NUM128 - NUM103 *.

   16) Relaciones con don Millan Tomas en el cuarto del tercer piso o altillo del gimnasio: números NUM027 - NUM032 - NUM031 - NUM035 - NUM037 - NUM039 - NUM046 - NUM043 - NUM047 - NUM049 - NUM060 .

   17) El hecho de que para acceder a dicho cuarto don Millan Tomas subía por una escalera y su víctima por otra allí existente (a indicación de aquél): NUM027 - NUM032 - NUM039 - NUM123 - NUM060 - NUM103 *.

   18) La costumbre de poner un colchón en el suelo para mantener relaciones sexuales: NUM031 - NUM035 - NUM039 - NUM040 - NUM025 - NUM062 .

   19) Costumbre de mantener relaciones sexuales a "oscuras": NUM035 - NUM039 - NUM040 - NUM046 - NUM058 - NUM025 - NUM071 - NUM117 .

   20) Uso de crema de la marca "Nívea" a fin de facilitar la penetración anal: testigos NUM040 - NUM047 - NUM049 - NUM075 - NUM053 .

   Y, ya en cuanto a la acreditación de la sistemática manipulación de los menores, cabe citar las siguientes coincidencias:

   21) Referencia a "broncas" como medio de vencer resistencia de los menores: NUM023 - NUM027 - NUM033 - NUM035 - NUM041 - NUM040 - NUM058 - NUM047 - NUM068 - NUM066 - NUM060 - NUM053 - NUM084 - NUM086 - NUM065 - NUM050 .

   22) Uno del sondeo'' o análisis de cada persona, mediante preguntas previas a fin de conocer circunstancias personales y familiares de menores (familia, colegio, estudios, etc), así como puntos débiles: NUM039 - NUM066 - NUM053 - NUM065 - NUM050 - NUM122 - NUM133 - NUM128 .

   23) El hecho de infundir en el menor "sentimiento de culpa" para el caso de resistencia a las pretensiones del recurrente: NUM023 - NUM031 - NUM047 - NUM068 - NUM053 - NUM079 - NUM065 - NUM089 .

   24) La normalización de la situación y episodios sexuales vividos NUM023 - NUM031 - NUM039 - NUM043 - NUM058 - NUM047 - NUM026 - NUM049 - NUM068 - NUM060 - NUM086 - NUM132 - NUM131 - NUM128 - NUM103 *.

   25) La idea transmitida por don Millan Tomas a sus alumnos en cuanto a que, como también refirió a los peritos que lo evaluaron el era el sol y los demás los planetas (todo giraba alrededor a su alrededor: NUM065 - NUM133 - NUM128

   26) La idea de que estar con el recurrente, sexualmente hablando, era todo un privilegio: NUM071 - NUM065 - NUM134

   27) Concepto de líder (ídolo/dios): testigos NUM031 - NUM035 - NUM041 - NUM043 - NUM054 - NUM025 - NUM026 - NUM068 - NUM071 - NUM073 - NUM075 - NUM065 - NUM094 - NUM122 - NUM133 - NUM132 - NUM124 - NUM119 - NUM115 - NUM125 - NUM106 - NUM129 (primera esposa)- NUM113 - NUM104 - NUM137 - NUM103 .

   28) Imposibilidad de cuestionar nada de lo que dijera el recurrente:

   testigos NUM037 - NUM041 - NUM026 - NUM068 - NUM060 (dijo, es como si tu padre te dice algo) - NUM073 - NUM053 - NUM065 - NUM081 - NUM122 - NUM132 - NUM125 - NUM106 - NUM113 - NUM104 .

   29) Referencia a la "filosofía de vida" que propugnada el recurrente: NUM035 , NUM078 y NUM129 (primera esposa).

   30) Referencia al apartamiento o vacío de aquello alumnos resistentes a las pretensiones u órdenes de Millan Tomas : NUM066 - NUM089 - NUM118 - NUM116 - NUM105 ".

   En efecto, las coincidencias son tantas y a veces entre testigos que no han compartido etapas comunes que se hace contrario a la lógica sostener que esas declaraciones contempladas conjuntamente no son mucho más que su simple suma.

5. En cuanto al último peldaño (iii) , el de la motivación probatoria, se impone otra advertencia previa: la motivación fáctica exigible no es una motivación exhaustiva en que todos y cada uno de los argumentos hayan sido rebatidos expresamente. Menos, en una causa de estas dimensiones. Ha de ser una motivación razonablemente suficiente: que dé razón de las decisiones adoptadas.

   La motivación, en otro orden de cosas, es contextual. Sus primeros destinatarios naturales son los protagonistas del juicio (las partes y sus letrados). Por eso hay toda una serie de sobreentendidos, referencias contextuales que saltan a la vista desde la prueba practicada y que no han de ser nuevamente detalladas. La lectura de la sentencia pone de manifiesto que existe una motivación fáctica cuidada, convincente, coherente, lógica.

   La sentencia, expone la inequívoca prueba de cargo practicada, y exterioriza el razonamiento que llevó al Tribunal a quo a declarar, en base a la misma, acreditados determinados hechos, y la participación de cada uno de los condenados en su comisión. Se entretiene modélicamente en una valoración individualizada del testimonio de cada una de las víctimas. Hablar ante esa sentencia de "total y absoluta falta de motivación" (pág. 14 del recurso de Macarena Isidora ) o de que la valoración de la prueba es "prácticamente inexistente" (pág. 106 del recurso de Millan Tomas ), es algo más que una exageración. La hipérbole está consentida por la amplitud del derecho de defensa: pero se descalifica por sí misma. Lo que hacen los recurrentes es introducir valoraciones distintas e interesadas, tratando de descubrir supuestas contradicciones en los testigos. Algunas pueden ser reales, aunque explicables por razones muy diferentes a que no sean veraces. Otras no son tales: están sacadas de contexto.

6. Los recurrentes luchan por mostrar que la prueba de cargo practicada y en concreto la testifical en la que se funda la sentencia no es suficiente . No cuestionan su suficiencia en abstracto sino su credibilidad en concreto. Adolecería de contradicciones internas. Circunstancias periféricas, de otra parte, la pondrían en entredicho. En esas condiciones no sería apta para desactivar la presunción de inocencia. Se mezclan de esa forma dos planos diferentes y se traspasan las fronteras que delimitan los espacios de las competencias casacionales.

   El salto que se da de lo abstracto (único en el que nos podemos mover en casación: si razonablemente el conjunto probatorio permite sustentar una convicción de culpabilidad) a lo concreto (si in casu el material probatorio debería haber sido puesto en cuestión, o si el Tribunal de instancia debiera haber albergado alguna duda) no cabe en casación. Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de Instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia de los acusados y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación a espaldas de los principios de inmediación y oralidad, sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre el Tribunal de instancia y el de casación. Los recurrentes pretenden reproducir ese debate aquí lo que no se compadece ni mal ni bien con la naturaleza del recurso de casación. No es la casación marco adecuado para el prolijo y esforzado análisis crítico que los recurrentes efectúan de las distintas testificales, análisis que, por otra parte, con no menos elogiable esfuerzo y paciencia ha sido puntualmente contestado y sólidamente rebatido en los trabajados, cuidados y que han representado una inestimable ayuda para formar nuestro criterio, dictámenes de impugnación presentados tanto por la acusación pública como por las particulares. Orientan mucho y en algunos puntos, proporcionan algunas claves o elementos que podrían escapar a quienes no hemos presenciado todo el juicio oral (también por eso la revisión probatoria en casación tiene los límites señalados).

   No podemos caminar por la senda a la que nos tratan de arrastrar los recurrentes sin invadir territorios en los que es soberano el Tribunal de instancia. Este ha efectuado una razonable y razonada valoración de la prueba. Constatado eso, quedan cumplidas nuestras funciones. La técnica casacional así lo impone. No se trata de eludir las cuestiones de detalle y a veces menudas suscitadas por los recurrentes analizando casi testigo a testigo, a lo largo de páginas y páginas. A esas cuestiones por otra parte dan cumplida respuesta los recurridos, demostrando con sólidos razonamientos que el calificativo de valoración arbitraria es arbitrario. Pero hay que preservar la naturaleza del recurso de casación y respetar los contornos de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de necesidad de motivación. De la mano de ellos cabe revisar ciertos aspectos, pero no toda la valoración probatoria.

   Partiendo de estas premisas analizaremos sucintamente los motivos, densos de contenido, que se han anunciado. Vienen a sostener a) que no se ha valorado determinada prueba de descargo; b) que no se ha dado contestación a argumentos de la defensa; c) que la prueba de cargo ha sido valorada de forma arbitraria, sesgada e irracional; y d) que teniendo en cuenta tales aseveraciones la prueba no sería apta para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a los acusados.

Abordamos primeramente lo que se puede agrupar bajo la etiqueta general de "ausencia de valoración de pruebas de descargo". Cuestiones englobables en esa catalogación se encuentran dispersas por varios motivos. Destaca el motivo quinto del recurso de Millan Tomas que, además, ha conseguido el apoyo del Ministerio Público. No es el único que acoge cuestiones de esta naturaleza.

Hay que aclarar que una cosa es la denuncia por la falta de valoración de determinadas pruebas (hay que valorar toda la prueba) y otra diferente con connotaciones muy distintas es que la sentencia no haya contestado de manera expresa a todos y cada uno de los argumentos de tipo probatorio que pudieron hacer todas las partes (lo que no es necesario en absoluto). Incluiremos también aquí la contestación a algunas alegaciones que discurren por esa senda (no mención expresa de argumentos sobre valoración de la prueba), aunque en esta segunda vertiente sin afán alguno de exhaustividad: no es materia casacional.

Para poner cierto orden en los compactos y a veces reiterativos motivos trataremos de entresacar en primer lugar todos los alegatos que se mueven en esa doble dirección: protestas no ya tanto por la irracional o poco acorde con la lógica valoración de la prueba de cargo, sino a) por la no valoración de determinada prueba de descargo; y b) por la supuesta ausencia de contestación a argumentos relacionados con la valoración de la prueba.

El deber de motivación fáctica exige razonar de forma que pueda comprobarse que se ha valorado racionalmente toda la prueba. Esta vertiente guarda una relación más lejana con el derecho a la presunción de inocencia, aunque tampoco es siempre totalmente deslindable: en alguna medida enlaza con la necesidad de refutar las hipótesis alternativas a la inculpatoria aducidas, que puedan ser, al menos, igualmente probables de forma que privasen de carácter concluyente a la prueba de cargo, lo que sí es contenido de la presunción de inocencia.

Los tres recurrentes condenados de una u otra forma denuncian que no se han tomado en consideración las pruebas de descargo blandidas. Es más resaltado ese hipotético defecto en los recursos de Millan Tomas y Jacinta Zaida .

La necesidad de valorar toda la prueba, no implica que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas , hasta las puramente accesorias o marginales. Igualmente no obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica correcta, cuando de la valoración de la prueba de cargo se deduce inequívocamente la comisión del delito, no mencionar aquella de descargo no incompatible o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria. Si se considera que los testigos son fiables, v. gr., no habrá que explicar expresamente al mismo tiempo por qué la negativa del acusado no se considera creíble. Sólo cuando los elementos de descargo tienen una calidad informativa relevante que no queda sin más descartada por la valoración de la prueba de cargo, o por un contexto probatorio que habla por sí solo, y además conduciría de forma inexorable a conclusiones distintas, se hará necesaria una explicitación de las razones por las que no se la considera fiable o concluyente ( SSTS 1228/2006, de 12 diciembre y 503/2011, de 25 mayo que se invocan en algunas de las impugnaciones).

Cuando la sentencia explica por qué le merece fiabilidad en algún extremo una testifical, después de haber sentado un principio general de valoración está desechando al mismo tiempo el valor de las declaraciones contradictorias.

Desde estos postulados, tenemos:

9. Que no es necesario como exigen los recurrentes que la sentencia diga nada específico sobre las declaraciones de algunos testigos que, no siendo incriminatorias, tampoco son incompatibles con los hechos que se dan como probados. Son testimonios neutros, en el sentido de que sin aportar elementos incriminatorios, no excluyen la veracidad de las manifestaciones de las víctimas. Así el testigo Mariano Moises manifestó que nunca coincidió con Millan Tomas en el chalet de PLAYA001 en las pocas ocasiones que estuvo allí. No es razonable exigir que la sentencia valore expresamente esa testifical. Por lo demás algunas de las víctimas refirieron -y es coherente y lógica esta apreciación- que eran advertidos para no contar lo sucedido. Que no hayan saltado a la luz estos hechos, o que algunos de los relacionados con el gimnasio no conociesen nada es armonizable con la resultancia fáctica de la sentencia sin necesidad de que esa compatibilidad sea expresamente razonada en la sentencia. No obstante también se hace eco la Audiencia de ese dato ofreciendo explicación de las razones de esa opacidad (fundamento jurídico 2º, pág. 78 de la sentencia).

   ii) En cuanto a otros testimonios de cuya ausencia de valoración se quejan, el contexto probatorio del que se prescinde interesadamente en las alegaciones de los recurrentes, justifica el silencio de la sentencia, silencio que no implica falta de valoración. Esos testimonios de descargo, en mayor o menor medida, merecen una fiabilidad limitada por el tipo de relaciones de los testigos con los acusados. Así la testigo NUM109 , Luisa Yolanda , mantiene una estrecha vinculación con uno de los acusados (fue contratada después de las detenciones por la pareja de uno de ellos); la testigo NUM138 , Julia Otilia , admitió similares lazos con el mismo procesado, compartiendo funciones de dirección en el nuevo gimnasio creado por la pareja del referido. Iguales apreciaciones pueden hacerse respecto de los testigos NUM106 , Fructuoso Valentin , de Romulo Hilario , Faustino Obdulio (hijo mayor de Millan Tomas ), Victoriano Javier (que, como se comprueba al asomarse a las actuaciones iniciales fue designado inicialmente como letrado para asistir a todos los acusados detenidos) . Todos esos son datos contextuales que están ahí, que son sobreentendidos y que no exigían una mención expresa.

   iii) Se queja también Millan Tomas de la ausencia de toda referencia a algunos documentos, que luego serán de nuevo enarbolados en un ulterior motivo por error facti. En primer lugar, unos correos electrónicos y cartas remitidos por Luz Antonia que según su entendimiento evidencian una relación cordial y cercana con él. Siendo eso compatible con que ésta sea víctima de abusos sexuales (como acreditan máximas elementales de experiencia: sobre eso se insistirá más adelante en el motivo del art. 849.2º) no era necesario mencionarlo expresamente. Como alega una de las acusaciones no haría " más que refrendar al Tribunal de instancia cuando entendió acreditado que el recurrente contaba con la confianza, respeto y admiración de los alumnos, lo que ellos mismos han reconocido, de lo que se valía para perpetrar sus ominosos actos".

   iv) En cuanto al certificado de la Universidad de Extremadura, hay que volver a recordar que la motivación fáctica es contextual. En abstracto efectivamente esa certificación era significativa: indicaría que en algunas de las fechas en que se datan algunos hechos estaría en la península, muy lejos del archipiélago canario. Eso reclamaría una explicación. Pero cuando la explicación fluye de las propias actuaciones, es obvia y es conocida por todas las partes, no es imprescindible una mención singular en la sentencia. La acusación aportó como prueba documental (etiquetada con la letra "B") información sobre el expediente abierto a Millan Tomas por sus frecuentes y prolongadas ausencias de Extremadura y por no impartir las clases establecidas. Algún testigo al que se refieren las impugnaciones de las acusaciones también expresa como la actividad docente en Extremadura era compatible con prolongadas estancias en Las Palmas. Si además tampoco se deduce de manera inequívoca la incompatibilidad entre esas fechas y horarios con los hechos probados, era innecesario explicar por qué el Tribunal consideró irrelevante ese medio de prueba (el certificado).

   Baste aquí reproducir un fragmento de un informe extraído de la documentación. El Decano se dirige al Rector de la Universidad. En la carta entre otras cosas leemos "El profesor ayudante Millan Tomas se ausenta del centro con reiterada frecuencia, dado que se desplaza a su residencia en Las Palmas de Gran Canaria. Durante el período de 1 al 15 de octubre, tal como se informó al Vicerrector de Alumnado y Docencia (escrito de 15 de octubre), estuvo ausente de la Facultad, sin permiso ni justificación de su ausencia. Recientemente y pese a que obtuvo permiso del Rectorado para desplazarse los días 28 de abril, volviendo el 12 de mayo, dejando de impartir su docencia durante dos semanas completas, cuando el permiso concedido le autorizaba durante sólo tres días. Este mismo profesor ha solicitado permisos durante este curso académico por un total de 28 días, todos ellos para realizar actividades en Las Palmas, por lo que su docencia real estimo que ha sido de un 50%".

   Para cualquiera que conozca el desarrollo de la vista y las actuaciones le resulta clara esa razón sin necesidad de una explícita exposición. También existe un principio de "economía motivadora": no se explica lo obvio. Tan perturbador puede ser en ocasiones la penuria o pobreza motivadora como una acumulación agotadora de argumentos que se van amontonando y pueden llegar a aturdir por su obviedad, dificultando el hallazgo de los puntos clave, los puntos realmente controvertidos.

22. En lo relativo a las muestras biológicas (piezas de convicción) y ropas de cama, se quejan de que no se valorase que no fueron analizadas. Si no fueron analizadas, no han de analizarse en la sentencia unas hipotéticas pruebas no practicadas. Destaca el Fiscal, que podrían haber solicitado esa prueba. Su resultado no hubiese sido en ningún caso determinante. La presunción de inocencia exige prueba de cargo suficiente, no que concurran todas las pruebas imaginables posibles.

    vi) Absurdo resulta reclamar, como hace Jacinta Zaida , una valoración explícita de unas piezas de convicción (vídeos de fiestas, de competiciones, etc.) que, como se ha argumentado anteriormente, nada significativo aportan. Explicar que esos eventos, que el ambiente de camaradería, cordialidad y compañerismo reinante que pueden traslucir esos testimonios gráficos son compatibles con unos abusos sexuales reiterados y basados en el prevalimiento sería pagar un tributo innecesario al maestro Perogrullo: nada tenía que analizar la sentencia respecto de unas pruebas cuya información relevante es nula.

    Hasta aquí lo que son pruebas que se dicen no valoradas. Pasemos ahora a los argumentos que se dicen no contestados, con el propósito prefijado y autoimpuesto de no descender a todos los puntos y detalles alegados pues sería tanto como desmentir lo que antes se ha intentado transmitir sobre el ámbito de una impugnación casacional. Precedidos o seguidos de frases reiteradas a modo de cantinela ( "No tuvo respuesta por la Sala" , "No fue contestado por la Sala" "No se recoge en la Sentencia...") los recurrentes van enunciando innumerables (bastantes más de cien) cuestiones, a veces muy marginales que sin embargo son una a una contestadas con paciencia por el Fiscal en su elaborado dictamen (págs. 15 a 23)

    vii) Se pregunta el recurrente Millan Tomas , cómo es posible que no se realizaran reconocimientos médico-forenses a las víctimas, ni se analizase la ropa de cama intervenida en el registro del gimnasio. No se hizo. En ello no cabe descubrir argumento exculpatorio alguno.

    viii) En una línea parecida, se divaga sobre los llamados "cuadrantes sexuales". Se sorprenden también de que nadie grabase un abuso sexual. Todo eso es compatible con la realidad de los hechos. Ninguna contestación específica merecían esos argumentos.

    ix) El Informe del Centro Familiar de Las Palmas, realizado sobre Faustino Humberto , no fue ratificado durante el plenario, porque la defensa de Jacinta Zaida recurrente renunció expresamente a la práctica de esta prueba. Tampoco el informe es decisivo. En sentido contrario juega el informe de los psicólogos Elias Landelino y Victoriano Javier .

24. Sobre la renuncia de acciones de algunas víctimas, es sabido que estos delitos no cabe el perdón. No era necesario que la Audiencia consignara esa obviedad.

    xi) Es también absurdo que la sentencia se enzarzase en un debate sin trascendencia sobre la edad de Augusto Heraclio al momento de mantener relaciones sexuales con Jacinta Zaida . Esta es condenada por abuso con prevalimiento, no por ser la víctima menor de 13 años.

    xii) Poco afortunada es la exigencia de un razonamiento expreso sobre la precocidad sexual de Adelaida Magdalena ¿Necesita de verdad la defensa que le expliquen por qué esa circunstancia es compatible con ser víctima de abusos sexuales?

    xiii) En cuanto a las relaciones sexuales mantenidas por otras monitoras con menores que se esgrimen por Jacinta Zaida como cuestión no contestada, también resulta intrascendente en cuanto a su condena. Como recuerda una acusación los menores que intervinieron en estas relaciones hicieron constar por escrito su expresa voluntad de denunciar exclusivamente a los acusados, y no a estas otras personas (f. 1162). Faltaría el requisito de procedibilidad para proceder frente a ellas. Ratificaron en el plenario esa manifestación, especificando que a su juicio estas personas eran también víctimas de Millan Tomas . En el contacto personal apreciaban cuando la relación era querida (como ocurría con Jacinta Zaida y la otra condenada Macarena Isidora ) o venía impuesta por Millan Tomas .

    xiv) Cuando la sentencia alude a que Oscar Clemente no coincidió en el tiempo con otras personas se está refiriendo -es palmario- a que no coincidió con otros testigos no a que no coincidiese con Macarena Isidora , como de forma retorcida quiere interpretar ésta para enfáticamente señalar que es un desatino condenarla por hechos sobre una persona con la que no ha coincidido en el tiempo.

En lo atinente a la ausencia de motivación suficiente la lectura de la sentencia se erige en el desmentido más rotundo de esa infundada queja. La Audiencia aflora su valoración de la testifical, soporte básico de la condena, de manera extensa, detallada, y pormenorizada. La Sala no solo proclama paladinamente que ha procedido a la valoración de toda la prueba, sino que además lo demuestra.

La reproducción de algún pasaje de la sentencia es suficiente para desmontar la queja. Leemos en ella:

(...) No podemos dejar de hacer referencia a la valoración de la prueba realizada por este Tribunal. Hemos valorado en su conjunto caso por caso las distintas declaraciones que han prestados los diferentes testigos que depusieron en el plenario, y las prestadas por los mismos en fase de instrucción. Asimismo, hemos valorado la totalidad de prueba pericial en relación con la testifical, llegando a conclusiones claras. Las víctimas y testigos han sido contundentes y persistentes en la incriminación. Sus testimonios han sido demoledores y estremecedores en el plenario, evidenciando muchos de ellos aún y pese a sus declaraciones, un sentimiento de respeto y admiración al acusado Millan Tomas , que nos lleva a la conclusión de que si pese a ese sentimiento han sido tan contundentes en su incriminación, ello avala la veracidad de sus declaraciones y no cabe dudar de las mismas. Las declaraciones de todos ellos son corroboraciones periféricas del resto, como lo es también el hecho de que consta que eran alumnos del gimnasio de Millan Tomas , que acudían al chalet de PLAYA001 lo que está probado por la declaración de Millan Tomas , por las fotografías unidas a los autos y obrantes como piezas de convicción.

(...) En efecto, podemos llegar a la convicción con tan solo las declaraciones testificales de las supuestas víctimas de que el acusado Millan Tomas es el ideólogo y el creador de una estructura deportiva y sexual que ubicaba tanto en su gimnasio, donde se impartían clases de artes marciales tanto por él como por otros muchos monitores o entrenadores, así como clases de apoyo escolar a los alumnos; y ubicada también en su casa de la PLAYA001 a donde acudían no todos los alumnos del maestro, sino aquellos que eran seleccionados por él para acudir a esa casa o chalet. Allí, es cierto, los menores acudían a una especie de concentraciones donde realizaban tareas del hogar, de adecentamiento del propio chalet, y sin duda lúdicas como ir a la playa e incluso participar en alguna o muy diversas fiestas, pero también era el lugar donde sucedieron la mayoría de los encuentros sexuales entre los jóvenes y los acusados. Era una estructura que contaba con las circunstancias de lugar (gimnasio, o chalet de PLAYA001 ), tiempo (durante los días de entrenamiento y los fines de semana) y desde luego oportunidad (sin la presencia de padres, amigos). Se trataba de una estructura que si bien había sido ideada por Millan Tomas , contaba con la ayuda necesaria de Jacinta Zaida e Macarena Isidora , pues de las declaraciones de los testigos se deduce que las mismas actuaban de cebo, ya que algunos testigos incluso han llegado a decir que estaban atraídos por ellas, y al mismo tiempo instruían a los menores para los encuentros sexuales.

( ...) No olvidemos, que en el juicio oral declararon como testigos no solo víctimas y denunciantes cuyos hechos denunciados no han prescrito, sino otros que sí han prescrito o que ni siquiera han querido denunciar, aportando todos ellos testimonios semejantes, incluso cuando muchos de ellos, por su edad no han coincidido en el tiempo, como los testigos NUM104 , o el propio testigo n° NUM082 , la n° NUM081 , el número NUM106 . Llamativo y pormenorizado es el testimonio prestado por el n° NUM128 ( Abilio Nemesio ), quien manifiesta que Millan Tomas elegía a las personas, estudiaba su personalidad y las elegía, de este modo construía una sentimiento físico y de tolerancia acompañado de su personalidad como deportista de alta competición, dándole continuas charlas sobre la naturalidad de tener sexo con él consiguiendo finalmente Millan Tomas su propósito, y llegando, según el testigo, el propio Millan Tomas a ofrecerle mantener relaciones sexuales con su propia hija".

Luego pormenorizadamente irá desgranando la valoración testigo a testigo de manera modélica.

a) Respecto de Millan Tomas , tanto el Fundamento Jurídico segundo, en una panorámica general de la que hemos recogido los fragmentos más significativos, como los siguientes, de manera individualizada en relación a cada víctima, reflejan una valoración probatoria bastante. Se hace innecesario recordar la aptitud de las declaraciones de la víctima para desmontar la presunción de inocencia y el triple test elaborado para su valoración (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia, corroboración). De él se hacen eco sentencia, recurrentes y recurridos. No son condiciones de credibilidad del testimonio, ni pautas que, de concurrir, obliguen a tenerlo por fiable, sino orientaciones para su análisis racional. Es posible que falten esas condiciones pero la Sala otorgue razonadamente al testimonio credibilidad; y es factible que concurriendo todas y cada una de ellas un Tribunal entienda que in casu no es suficiente para llegar a la certeza (como ha sucedido aquí en relación a otro procesado).

Es asumible la observación que hace la acusación particular al contestar alguno de los recursos: " El recurrente no expone las razones por las que entendería que la valoración reflejada en sentencia es irracional o arbitraria, y se limita, en el motivo 3° de su recurso, a poner de manifiesto supuestas contradicciones en las declaraciones de algunos testigos que no son más que una valoración alternativa, sesgada y parcial, a la efectuada por la Sala a quo , que apreció en todos ellos contundencia, persistencia e inquebrantable verosimilitud. No podemos satisfacer al recurrente deteniéndonos en la aclaración de cada una de las contradicciones alegadas, que no derivan de las declaraciones de las víctimas sino del confuso, incompleto y descontextualizado resumen de sus testimonios llevado a cabo por el recurrente ".

La hacemos nuestra. Tampoco nosotros podemos descender a cada detalle de esa índole: desnaturalizaríamos el recurso de casación. En cualquier caso debe reconocerse el esfuerzo demostrado por Fiscal y acusaciones al abordar de forma detallada cada una de las alegaciones.

A lo largo de 20 densas páginas del motivo quinto de Millan Tomas se recorre una a una toda la prueba testifical criticando de forma descontextualizada la valoración probatoria de la Sala de instancia. El tipo de argumentación manejado está fuera de lugar en un recurso de casación y excede de la capacidad fiscalizadora que proporcionan presunción de inocencia y deber de motivación.

La prueba pericial de dos psicólogos ha funcionado como elemento corroborador de las declaraciones de las víctimas. No basta descalificar el informe para privarle de valor. Se trata de unos informes rigurosos y realizados con arreglo a una metodología idónea.

No puede sostenerse, a la vista de lo expuesto, que la decisión del Tribunal respecto de la acreditación de los hechos y la participación de Millan Tomas haya sido producto de un proceso irracional, ilógico, absurdo o arbitrario. Las conclusiones alcanzadas se han basado en copiosa prueba de cargo suficiente y lícita, practicada con todas las garantías, a la vista de la cual no puede inferirse de manera lógica y razonable más que la participación en los hechos, en la forma declarada probada, del recurrente.

Como escribe con contundencia y con encomiable implicación el Fiscal, lo que conecta con un hilo argumental ya insinuado: " ... los menores víctimas de los hechos mienten al incriminar al acusado y mienten para incriminar al acusado. Ya desde la indagatoria esa es la línea de defensa. Los hechos del procesamiento son falsos ya que el acusado sostenía que las relaciones de los menores con otros y con monitores fueron consentidas. Hubo sin embargo un complot de alumnos del gimnasio para acabar con él; más adelante, en el complot está el presidente de la federación de karate de Gran Canaria. Por ello, desde el presupuesto de que todo es falso, se dedica a explicar caso por caso que los testigos-víctimas mienten. Es decir que docenas de jóvenes que desnudan su intimidad ante el Tribunal, que lloran, que se emocionan, que hablan de cosas que han guardado en silencio durante años, que han sufrido tratamiento psicológico y psiquiátrico, son en realidad partícipes de una conspiración para acusar al recurrente de gravísimos delitos sexuales y de corrupción de menores. La línea de defensa es endeble obviamente: los jóvenes declaran sin fisuras y en una sola línea, y no es uno ni dos, sino docenas; y ello al margen de que se puedan dar lagunas de memoria en algunos casos ya que esos muchachos sufrieron los abusos desde edades muytempranas en su vida. Esas lagunas hacen por el contrario su relato muchomás sólido ya que excluye la posibilidad de concertación, necesaria según la tesis del acusado recurrente y que haría que no hubiera contradicciones, lagunas o faltas de recuerdo. El Tribunal da respuesta a la petición de condena respecto de los hechos de cada uno de los abusos sufridos por cada uno de los menores. Y confiere credibilidad a los menores en lo sustancial de sus declaraciones. Debemos pensar que este no es un caso en el que la palabra del acusado se confronte con la palabra de la víctima de un abuso sexual. Aquí es la palabra de un acusado frente a docenas de víctimas unidas entre si por el hecho de acudir al gimnasio del acusado. Hay además, obviamente otras pruebas, pero es importante insistir que la idea de un complot por parte del presidente de la federación de karate como causa de que docenas de chicos y chicas (algunos sin relación alguna ya con el karate o con el karate en Las Palmas) sufran el trauma de exponer en público y de recordar las atrocidades que se cometieron con ellos, resulta una causa ridícula que no merece mucho detenimiento en analizar a falta de prueba alguna que la respalde. El tono del recurso, asimismo, debemos decirlo, nos parece innecesariamente irrespetuoso para con los menores victimas: las alegaciones de mentiras, de falta de detalles de las prácticas sexuales, de descripción de partes anatómicas del acusado, o de confabulación de unos con otros para perjudicarle, pueden ser argumentadas de otra manera mucho más correcta.".

b) En cuanto a Jacinta Zaida también el fundamento de derecho segundo enmarca una valoración probatoria general que luego individualiza en relación a cada una de las víctimas. Lo hace con igual detalle, rigor y minuciosidad que respecto a Millan Tomas :

El ascendente psicológico de los tres acusados, Millan Tomas , Jacinta Zaida e Macarena Isidora , sobre las víctimas ha quedado perfectamente acreditado en el plenario, tanto por los informes periciales psicológicos de unbuen número de víctimas, como por las propias declaraciones de las mismas.

(...) Antes bien, las víctimas eran sometidas desde temprana edad a largas charlas de contenido sexual, impartidas por el acusado Millan Tomas , y en ocasiones por Jacinta Zaida e Macarena Isidora .

(...) Los testigos han manifestado reiteradamente que en el gimnasio y en PLAYA001 se hacía lo que decía y ordenaba Millan Tomas , si bien eran asimismo Jacinta Zaida e Macarena Isidora quienes facilitaban la sumisión de los menores y adolescentes alumnos a la voluntad sexual de todos ellos. El mecanismo lo proporcionaba el propio núcleo o estructura deportivo marcial desplegado por Millan Tomas y el resto de los acusados.

(...) Por ello, Jacinta Zaida , e Macarena Isidora , tenían una clara ascendencia sobre los menores (en los casos que hemos considerado probados), la que le proporcionaba el ser la mano derecha del Sensei, la que le proporcionaba su grado o cinturón negro con sus dones correspondientes. Ninguna prueba se ha aportado por las defensas capaz de acreditar que tanto Jacinta Zaida como Macarena Isidora se limitaban a acatar las órdenes de Millan Tomas y lo hacían contra su propia voluntad, lo que excluiría el dolo o cualquier elemento subjetivo del injusto, ya que ninguna denuncia formularon contra Millan Tomas , como sí lo hicieron otras víctimas que, siendo incluso mayores de edad mantenían relaciones sexuales con menores, ni tampoco han manifestado en el plenario que se limitaban a cumplir lo que el maestro ordenaba. Antes bien, lo que debemos entender acreditado por las manifestaciones de las víctimas es que Jacinta Zaida e Macarena Isidora tenían iniciativa en la práctica de estas relaciones sexuales.

De este modo, podemos afirmar que la ascendencia que proporcionaba la condición de entrenadores, de monitores, el grado o don que ostentaban los acusados, su edad y la diferencia de edad con las víctimas, el ser engranajes esenciales de la estructura deportiva organizada por el sensei, Millan Tomas , evidencia una situación de superioridad manifiesta de los cuatro acusados sobre los menores que los convierte en sujetos activos de este delito. Si nos ceñimos, en primer lugar, a las declaraciones de los testigos, per se, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, llegamos a igual conclusión. Y decimos que es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, porque además de que nuestra jurisprudencia reconoce a la declaración de la víctima fuerza probatoria suficiente, en este caso, no estamos ante un caso aislado de abuso sexual, concentrado en una sola víctima, sino en múltiples víctimas que han depuesto en el plenario aportando datos coincidentes no solo en cuanto a su captación, sino también en cuanto a detalles propios de las relaciones sexuales, el lugar en el que se producían, la mecánica en la que se producían, que tal coincidencia no puede sino ser valorada en su conjunto, llegando a una única conclusión, los menores fueron abusados sexualmente por los acusados, por unos en mayor medida que por otros, y desde luego con distintos roles y con distinta responsabilidad cada uno de ellos. Los testigos, como veremos a continuación, han relatado distintas situaciones que ponen de relieve que tanto Jacinta Zaida como Macarena Isidora tenían iniciativa en las relaciones sexuales y además aprovechaban su papel dentro de la estructura jerárquica relatada igualmente por los testigos, para tener acceso carnal con los menores.

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Posteriores fundamentos de derecho van desbrozando particularizadamente las declaraciones de cada víctima. Sobre las supuestas contradicciones que se preocupa meritoriamente de buscar y resaltar, hay que reiterar lo ya dicho: no son signo de inveracidad necesariamente; algunas están descontextualizadas; y no es temática propia de un debate casacional.

A esas pruebas se unen los informes periciales ya comentados. La descalificación de los peritos ha de ser tajantemente repelida: no pueden hacerse insinuaciones novedosas sobre su capacidad profesional que no afloraron en el momento oportuno. Es conocida por otra parte, sin necesidad de acudir a Internet, por notoria para cuantos tienen cierta experiencia o se han acercado a la psicología forense, la solvencia profesional del perito cuya titulación se llega a cuestionar.

Constatado que la convicción judicial respecto de la recurrente se ha formado sobre la base de una actividad probatoria suficiente, exteriorizada mediante un razonamiento que no cabe calificar de ilógico ni irracional, no procede, por consiguiente, observar vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva ni a la presunción de inocencia.

3. En relación a Macarena Isidora los términos de la cuestión son idénticos. No puede tacharse a la sentencia de inmotivada ni de insuficiente a la prueba. La motivación es igual de concienzuda que respecto de los otros recurrentes. Y la motivación es también razonable, sólida y no queda descalificada por el intento de una valoración alternativa muy frágil que se ensaya infructuosamente. El esquema de la sentencia es semejante: una inicial valoración general (fundamento de derecho segundo en gran parte transcrito), seguido de un análisis individualizado testigo a testigo.

Hay que reproducir aquí lo dicho en relación a los anteriores recurrentes. La panorámica general del fundamento de derecho segundo completa la valoración individualizada. Lo que no se puede es analizar ésta, marginando aquélla. Hay que integrar una y otra. Esa visión sesgada que preconiza la recurrente no es racional.

La sentencia está motivada en sus aspectos fácticos. Esa motivación muestra que se ha valorado racionalmente la prueba (lo que significa que se ha valorado toda la prueba) y que la convicción de culpabilidad proclamada por el Tribunal a quo descansa sobre una actividad probatoria idónea y suficiente.

Todos los motivos examinados han de ser desestimados .

Ventilados los aspectos constitucionales y formales, podemos abordar ya los motivos por infracción de ley . Antes que nada aquellos que se canalizan por la vía del art. 849.2º: error facti . A ese formato casacional se acogen el décimo cuarto y décimo sexto de los motivos de Millan Tomas . El décimo quinto del de Jacinta Zaida , coincidente sustancialmente con el décimo sexto citado. El cuarto de Macarena Isidora completa el listado. Con idéntica etiqueta el décimo quinto de Millan Tomas es expresamente renunciado.

Sirva como preámbulo un recordatorio general: el motivo por error de hecho del art. 849.2º, según es conocido, exige como presupuestos: a) la invocación de un documento (no de pruebas personales documentadas) b) que lo que se deriva inmediatamente del documento (autarquía demostrativa) no haya sido considerado probado por la Sala c) que no concurran otros elementos de prueba contradictorios; d) que la modificación del relato fáctico que ha de proponerse tenga trascendencia en la subsunción jurídica.

Ninguno de los documentos o supuestos documentos que se alegan reúnen esos requisitos por lo que todos estos motivos han de desestimarse.

Veamos separadamente cada uno de los documentos invocados para proyectar esta premisa general en los distintos alegatos que, en rigor, debieran haber dado lugar a motivos diferenciados (principio de separación de motivos).

Millan Tomas esgrime seis documentos. Dos de ellos (pruebas periciales) son enunciados en ambos motivos aunque solo se desarrollan en el décimo sexto. Esos son los documentos invocados también por Jacinta Zaida . Luego nos referiremos a Macarena Isidora .

1. Las cartas y correos enviados por Luz Antonia . Muestran unas relaciones cordiales con Millan Tomas . Pero no acreditan la falsedad de ningún hecho recogido por la sentencia. Son compatibles con los sucesos en los que aparece como víctima. Están acreditados por su testimonio. Es más, no

   son extrañas esas relaciones amistosas entre víctima y victimario en delitos de esta naturaleza. Esos documentos podrán servir para valorar el testimonio de Luz Antonia pero carecen de literosuficiencia y no están contradichos por la sentencia.

2. El certificado emitido por la Universidad de Extremadura tampoco tiene por sí valor probatorio concluyente. No demuestra que el procesado efectivamente impartiese las clases que tenía señaladas en aquella Universidad en el periodo indicado. Es más existe otra prueba también documental que sugiere que al menos en algunas ocasiones no se impartían esas clases: la resolución del Rector de la Universidad de Extremadura por la que se acuerda la instrucción de expediente disciplinario a Millan Tomas por sus injustificadas faltas de asistencia. Ya nos hemos referido a ello.

3. El certificado emitido por Victorio Porfirio , Secretario de la Facultad de formación del profesorado de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria revela unos horarios lectivos del recurrente que en su opinión serían incompatibles con las manifestaciones de algunos testigos, en concreto Pio Maximo ( NUM027 ), Augusto Heraclio ( NUM047 ) y Ezequias Cornelio ( NUM025 ). Este mero planteamiento arrastra ya la inviabilidad del motivo: hay prueba personal contradictoria por lo que un motivo por error facti no puede prosperar. Esos documentos solo servirán para valorarlos en la instancia en combinación con tales testimonios. A mayor abundamiento son de recibo las explicaciones que aduce la acusación particular, y a lo que en cierta medida se refiere también el Ministerio Fiscal, sobre la compatibilidad entre lo que se deriva de esos documentos y las manifestaciones de esos testigos. Explica la acusación: " Primeramente, es necesario contextualizar los testimonios prestados por mis patrocinados. Pio Maximo ( NUM027 ), durante su interrogatorio celebrado en fecha 24 de mayo de 2012, afirmó haber sufrido abusos sexuales en la habitación situada en la tercera planta del gimnasio, aunque no sólo allí. Manifestó también que su padre solía llevarlo y recogerlo del gimnasio, y que si aparecía antes de que la clase acabara y él aún se encontraba en aquella habitación del tercer piso, Jacinta Zaida o Felicisimo Tomas avisaban a éste de que su hijo estaba entrenando con Millan Tomas , quien disimulaba posteriormente al bajar con él por la escalera diciendo frases como "¿viste el combate del vídeo?".

   Por otro lado, y en cuanto a las afirmaciones vertidas por Augusto Heraclio ( NUM047 ) que pudieren tener alguna relación con este hecho, la víctima señaló que Millan Tomas abusaba de él en ese mismo emplazamiento y durante los mismos días (y también en otros lugares), hasta que fue reemplazado por Pio Maximo . La circunstancia de que en hora punta podía llegar a haber noventa personas dentro del gimnasio, en nada contradice los hechos probados, pues tenían lugar en una habitación ubicada dentro del mismo complejo deportivo, situada en el tercer piso del mismo y a puerta cerrada, que ha sido descrita por numerosos testigos y en cuya ventana se había colocado un plástico para que no se viera desde el exterior (Hecho Probado 12).

   Por último, en relación con lo relatado por Ezequias Cornelio ( NUM025 ) a este respecto, el mismo únicamente afirmó que veía subir a Pio Maximo ( NUM027 ) al altillo del gimnasio los lunes, miércoles y viernes, reforzándose así el testimonio de Pio Maximo y Augusto Heraclio ( NUM047 ).

   Pues bien, se argumenta de contrario que es imposible que Millan Tomas estuviera en aquellas ocasiones en el gimnasio, pues a esas horas estaría impartiendo clase en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, y señala a efectos casacionales un certificado en el que aparece el horario de docencia del recurrente durante el primer semestre del año académico 2009/2010 (es decir, desde octubre de 2009 hasta el 16 de febrero de 2010), los lunes de 16:00 a 18:00, los miércoles de 18:00 a 20:00 y los viernes de 17:00 a 18:00.

   El documento no evidencia error fáctico alguno, pues (1) acredita loshorarios de las clases, pero no la asistencia de Millan Tomas a lasmismas, (2) aún asistiendo a la Universidad, podía estar en el gimnasio almenos una de las dos horas cada uno de los días, y por descontado todashasta que comenzó a impartir clases en dicha Universidad (cuando se produjeron los abusos a Augusto Heraclio ), y (3) es evidente que sí se encuentra encontradicción con otros medios de prueba: las testificales a las que acabamos de aludir.

4. Los informes periciales elaborados por el psicólogo Sr. Herminio Gabino y por los facultativos Sres. Fabio Bernardino y Fidela Almudena relativos a Faustino Humberto (hijo del recurrente) (folios 2159 y ss y 2478 y ss.) refieren que no encuentran psicopatología de relieve en el menor y que su estabilidad emocional es correcta. Son blandidos tanto por Millan Tomas como por Jacinta Zaida . Admitiendo que las periciales a estos efectos pueden ser consideradas prueba documental, tales informes i) ni son literosuficientes pues no demuestran que los hechos acogidos por la sentencia no sean verdaderos (son compatibles los abusos sexuales con esa ausencia de rasgos patológicos en la víctima), ii) no están contradichos por la sentencia; y iii) además, en su caso, estarían rebatidos por otros elementos de prueba son también inaptos para que pueda prosperar una alegación encauzada por el art. 849.2º (testificales y en alguna medida pericial de las acusaciones).

5. Resta el motivo cuarto de la recurrente Macarena Isidora respecto del cual cabe reproducir una argumentación semejante. Se designan dos Informes Psicológicos forenses sobre ella, obrantes a los F. 2.397 y 2.401 de las actuaciones. Descartan que padezca patología mental alguna; lo que es armónico con las conclusiones del Tribunal que no ha apreciado ninguna atenuante o eximente derivada de patología psiquiátrica. Considera que la recurrente era plenamente imputable y responsable. No hay contradicción entre lo que se deriva de tales informes con la realidad de los hechos que se le imputan y con el protagonismo que le atribuye la sentencia (segundo nivel de la pirámide). Que sea una persona dependiente, que puede carecer de autonomía e iniciativa como sugiere uno de los informes no es incompatible con el factum . El dictamen sobre la personalidad de Macarena Isidora no descarta su intervención en los hechos que está acreditada por medios de prueba personales. De esos informes tan solo podríamos deducir una dependencia no negada respecto de Millan Tomas pero no en sus relaciones con los menores.

Quedan por analizar los motivos por infracción de ley del art. 849.1º . Para todos ellos hay que recordar un postulado básico: no consienten argumentos que no se amolden estrictamente a los hechos probados

-" Dados los hechos que se declaren probados" , reza el art. 849.1º -. Se trata únicamente de comprobar la corrección de la calificación jurídico penal ateniéndonos escrupulosamente al relato fáctico o, en su caso, a las posibles alteraciones introducidas por algún previo motivo por error en la valoración de la prueba derivada de documento (art. 849.2º), lo que en este caso no sucede. Esos motivos han fracasado.

La primera cuestión que se plantea por esta vía es si concurren los presupuestos para la apreciación de un delito continuado (motivo décimo de Millan Tomas ).

Entiende que la inespecificación de fechas, detalles de episodios o cuantificación ("numerosas veces", "incontables ocasiones", "al menos dos"...) no permitirían aplicar la continuidad delictiva.

La advertencia que se hacía al inicio echa al traste el motivo. No se está respetando el factum que refleja múltiples acciones. La continuidad delictiva no exige exactitud en la cuantificación. Basta la pluralidad de hechos homogéneos. Las fórmulas utilizadas en los hechos probados, nada infrecuentes en casos como éstos en que se hace extremadamente complicado precisar un número de ocasiones, son idóneas para construir la calificación como delito continuado. Lo que no puede exigirse a la sentencia es que indique un número concreto cuando de la prueba se deriva con certeza que han sido varias, pero no alcanza para precisar un número concreto.

El motivo que debería haber sido objeto de inadmisión ( art. 884.3LECrim ) en este momento procesal ha de ser desestimado.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Los motivo undécimo de Millan Tomas y décimo octavo de Jacinta Zaida cuestionan i) la corrección de la subsunción jurídica negando la existencia de prevalimiento en relación a los mayores de trece años; ii) la ausencia de prueba de los hechos en relación a los menores de trece años; y iii) la imposibilidad de condenar por los hechos sufridos por Oscar Clemente e Felisa Alejandra que renunciaron por escrito a la acción penal. Jacinta Zaida va detallando los hechos por los que ha sido condenada considerando insuficiente las fórmulas empleadas ("aprovechando su ascendencia", "valiéndose de su ascendencia..." ).

A los dos motivos aguarda el mismo destino: desestimación.

Hay que expulsar de sus razonamientos por imperativo de la disciplina casacional antes evocada (art. 884.3º) todos los argumentos, que no son pocos, que ignoran el relato fáctico: las dudas sobre las manifestaciones de algunos testigos, el cuestionamiento de la pericial psicológica, la fiabilidad de los testigos que han hablado de relaciones sexuales antes de los trece años... También hay que erradicar aquellos otros que pretenden ofrecer una versión divergente de la plasmada en la sentencia en cuanto al entorno en que se desarrollaron los hechos, y la capacidad de resistencia de las víctimas frente a requerimientos sexuales, a la vista de las exigencias derivadas de su práctica deportiva.

Repitamos los pasajes relevantes a estos efectos de los hechos probados:

"PRIMERO: El procesado Millan Tomas , (nacido el NUM019 -56) es presidente de la Federación de Karate de Gran Canaria, cinturón negro 6° Dan, director de I+D de la Federación Española de Karate y director técnico de la ADC81 (asociación sin ánimo de lucro) bajo cuya cobertura legal regentaba el gimnasio de artes marciales sito en el número 39 de la calle Juan Cario de esta ciudad, habiéndose dedicado durante los últimos 30 años a la formación y preparación de diversas generaciones de jóvenes dedicados al mundo del karate, algunos de los cuales han logrado brillantes triunfos a nivel nacional e internacional, formación ésta que inició en la década de los 80 en otro local sito en la calle Pérez del Toro de esta ciudad.

La procesada Jacinta Zaida (nacida el NUM020 -78) es cinturón negro y monitora de karate en el citado gimnasio, ex alumna de Millan Tomas , y pareja sentimental del mismo desde aproximadamente el año 1999.

La procesada Macarena Isidora (nacida el NUM021 -80) es cinturón negro y monitora de karate en el gimnasio, e igualmente comparte con la anterior la condición de ex alumna de Millan Tomas .

El procesado Felicisimo Tomas (nacido el NUM022 -72) es cinturón negro, entrenador nacional de karate en el referido gimnasio, y reúne igualmente la condición de ex alumno de Millan Tomas .

El procesado Millan Tomas , valiéndose de la ascendencia espiritual y emotiva que su condición de "maestro" en el mundo de las artes marciales supone con relación a los que en cada etapa de su vida han sido sus alumnos ha venido desarrollando, desde el inicio de su carrera deportiva y docente, un conglomerado de técnicas psicológicas de manipulación tendentes a obtener la sumisión en todos los niveles de aquellos menores hacia los que .ha sentido algún tipo de inclinación o apetencia sexual .

Mediante las referidas técnicas de manipulación psicológica el procesado ha logrado con los alumnos que más adelante se detallará,circunstancia a la que no era ajena la notable diferencia de edad entre uno yotros, que estos últimos se doblegaran a sus requerimientos en materia sexual, logrando que se plegaran a sus deseos lúbricos, en los que cabía no solo cualquier tipo de práctica sexual, sino que era indiferente su posición tanto como sujeto activo o pasivo y sin importarle el género masculino o femenino de la víctima propiciatoria, ni mucho menos la edad de ésta .

Era este dato, la edad, una cuestión en la que solía incidir, por cuanto sus víctimas propiciatorias eran más fácilmente maleables a cortas edades y mucho más fácil vencer cualquier tipo de resistencia emocional por su parte, al plantear sus deseos sexuales como métodos de educación y mejora deportiva, en una suerte de transmutación de los valores morales que en materia de afectividad y sexualidad son comunes en la inmensa mayoría de nuestros conciudadanos.

El procesado en sus primeras etapas como depredador sexual, se valió de la que entonces era su esposa, Flora Luz , a la que utilizó en diversas ocasiones bien como instrumento de aproximación hacia los jóvenes, bien como señuelo o cebo sexual, si bien es cierto que tras su separación en la década de los 90, cambió de táctica, valiéndose de las acusadas Jacinta Zaida e Macarena Isidora , con las que había tenido ya innumerables y diversos contactos sexuales, para a través de las mismas establecer una auténtica red de captación -cual tela de araña- de menores dedicados al mundo del karate, que eran derivados desde los centros deportivos en los que los acusados Jacinta Zaida , Macarena Isidora , impartían sus conocimientos ahora como monitores hacia lo que se conocía en el sector como "Gimnasio Torres Baena", lugar que convirtió en su centro de operaciones, junto con su residencia sita en la CALLE001 de la URBANIZACIÓN001 ", en PLAYA001 (Agüimes), inmueble tipo chalet este último. Este último edificio y bajo el paraguas de supuestas concentraciones deportivas, se desarrollaron durante al menos los últimos15 años, auténticas orgías personales, donde los menores no solo se debían prestar a cualquier tipo de actividad sexual con Millan Tomas sino que eran inducidos a mantener las mismas prácticas con cualesquiera otros de los alumnos menores asistentes, sin distinción de edad, sexo o número de participantes, y con los que ejercían labores de monitores de karate, entre ellos, las también procesadas Jacinta Zaida e Macarena Isidora .

El procesado Millan Tomas planteaba el establecimiento derelaciones sexuales como un método de evolución personal y deportiva, logrando de esta manera vencer las lógicas reticencias culturales y morales de los menores, postulándose como una suerte de "familia alternativa" en la que el visionado de imágenes pornográficas, el consumo de bebidas alcohólicas y/o derivados cannábicos eran tolerados, proyectando en los menores un esquema de relajación moral, lo que unido a la habitual rebeldía de los adolescentes y preadolescentes, favorecía la consecución de sus objetivos.

A través de las citadas técnicas, en la que es innegable el papel preponderante del procesado Millan Tomas , dada su condición de "héroe o Dios" deportivo y espiritual de todo el colectivo, y quien no dudaba en fomentar sentimientos de culpabilidad y/o fracaso en los diferentes menores cuando éstos se negaban a cualquier práctica sexual, los procesados lograron la satisfacción de sus lúbricos instintos con relación a las víctimas que a continuación se describen".

El marco así descrito integra el prevalimiento que confiere trascendencia penal a las relaciones sexuales mantenidas con edades comprendidas entre los 13 y 18 años, integrasen ese entorno. A este respecto deben tenerse en cuenta no solo las precisiones, aclaraciones y razonamientos que se contienen en la fundamentación jurídica para considerar acreditada esa relación de prevalimiento, razonamientos que se asumen íntegramente, sino también:

1. Que aunque la diferencia de edad por sí sola no es suficiente para dar cuerpo al prevalimiento exigido en la ley penal, es dato muy relevante cuando se trata de personas recién llegadas a la adolescencia. En esos años la fragilidad frente a personas más maduras es evidente.

2. Eso se acentúa, si como sucede en algunos casos, esas relaciones (aunque los episodios sexuales hayan acaecido con posterioridad) se inician antes de los trece años, e incluso durante la infancia en época muy apta para gestar una superioridad que persistirá cuando se han cumplido los trece años.

3. Que en este caso esa diferencia de edad se combina con otros elementos decisivos que son referidos en la sentencia y que no se pueden cuestionar por esta vía: ambiente sectario, relación de profesor o monitor a alumno, dentro de una filosofía específica inculcada por quien era catalogado como "Maestro", manipulación psicológica, condición de Jacinta Zaida de pareja del "Maestro"...

Los hechos probados están bien calificados: es apreciable el prevalimiento de una relación de superioridad que partiendo de datos objetivos (edad, relación de profesor a alumno...) fue a la vez gestada y alimentada por los recurrentes. La sentencia describe de forma aplicable a todos los casos el basamento de esa relación de superioridad; para luego remitirse a ella ("valiéndose igualmente de ese ascendiente...") al detallar cada uno de los episodios. No era exigible como pretende Jacinta Zaida que repitiesen expresamente iguales consideraciones genéricas en relación a cada víctima.

En cuanto a Millan Tomas e Felisa Alejandra , solo cabe recordar otra vez que se trata de delitos en los que se excluye la eficacia del perdón.

Reclama Millan Tomas una atenuante de dilaciones o cuasi prescripción ( motivo duodécimo amparado en el art.849.1º ) en relación a los delitos más lejanos en el tiempo (entre 1996 y 2006).

Recuerda la STS 883/2009, de 10 de septiembre que consagra esa gráfica terminología ("cuasi prescripción") y argumenta que el paso del tiempo diluye la verdad material, dificulta la memoria, y hace menos fiables los testimonios lo que debiera ser tomado en consideración determinando un atenuante, incluso cualificada.

El supuesto analizado en aquella sentencia ni es semejante al presente (se trataba de un delito de muy diferente naturaleza en la que puede ser menos disculpable un planificado retraso en la incoación del proceso penal) ni es generalizable.

No podemos dejar de constatar que se trata de una cuestión nueva no alegada en la instancia. Su posición procesal allí se concretó en la petición de una sentencia absolutoria. El recurrente evoca cierta jurisprudencia para sortear esa dificultad.

Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa premisa general admite salvedades.

La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es también tradicionalmente puerta que se ha mantenido abierta para que temas nuevos accedan al debate en casación.

Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como ocurre aquí, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no podemos dejar de evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la indicación de esa atenuación que emerge ahora en casación.

La falta de prueba fiable (por considerarse que el transcurso del tiempo ha debilitado la memoria) ha de conducir a la absolución y no a una atenuante. Es absurda e incompatible por definición con los principios estructurales del proceso penal una atenuante de "penuria probatoria" o de "prueba no del todo creíble".

La atenuante -dilaciones indebidas- cuya aplicación se pretende, bien directamente bien por analogía, obedece a una filosofía distinta ( STS 70/2013, de 21 de enero ). La atenuante diseñada en el art. 21.6 CP cristalizando lo que era doctrina jurisprudencial se refiere a dilaciones durante la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no hay procedimiento. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. No es computable a estos efectos. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia. La atenuante no es una especie de "sanción procesal" al perjudicado por no haber denunciado antes los hechos. Eso no guarda relación alguna con el fundamento de la atenuación, aunque sin duda ahí podría explorarse algún campo para una atenuante analógica o para una petición de indulto cuando ese largo tiempo entre los hechos y la condena convierta en perturbadora la prisión por tratarse de un sujeto ya rehabilitado. No es este el caso en que la secuencia delictiva persistía.

No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la averiguación de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º. Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo ) . Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).

Aquí en el proceso en sí se ha invertido un tiempo más que razonable. Se cerró la fase de instrucción con elogiable celeridad. El Instructor desplegó un trabajo diligente y eficaz. No hubo retrasos pese a la complejidad la causa que también fue manejada y gestionada en la Audiencia con celeridad y eficacia. Una condena que llega tardíamente por hechos muy lejanos en el tiempo cuando ya el sujeto está rehabilitado es algo sustancialmente diferente a la atenuante diseñada en nuestro Código Penal y más próximo al instituto de la prescripción. En cualquier caso tampoco por esta vía puede conferirse mayor incidencia a ese tiempo que, sin alcanzar el plazo de prescripción es largo, en la medida que el propio relato evidencia que no estamos ante un supuesto de advenimiento de una condena por hechos muy pretéritos en una persona que ya corrigió su conducta y cuenta con una trayectoria avalada por años de respeto a la ley.

El motivo tampoco puede alcanzar su objetivo.

El mismo recurrente, Millan Tomas protesta en el motivo octavo de su recurso por la individualización penológica. Considera no solo que no se ajusta a parámetros de proporcionalidad ( art. 852 LECrim y 10 CE ), sino que además está huérfana de la exigible motivación a tenor de los arts. 72 CP y 120 CE . El discurso va adornado de completas referencias jurisprudenciales que no podemos si no suscribir.

Para cada uno de los veintinueve delitos de abusos sexuales continuados que se declaran probados se ha fijado una pena de nueve años de prisión. En la sentencia se justifica esa opción penológica por varios factores: las víctimas son menores, existe una notable diferencia de edad, se ha producido acceso carnal, el recurrente es el factotum del entramado "deportivo-sexual", el carácter cuasi sectario del entorno. Se valora igualmente la persistencia en esa actividad: otros muchos supuestos quedaron acreditados pero no han merecido reproche penal por estar prescritos. Se concluye: " el ataque al bien jurídico protegido en este tipo ha sido tan atroz, tan indiscriminado, tan reiterado en el tiempo y en las personas que merece el mayor castigo posible. Y así lo ha entendido el Tribunal. La ley debe actuar con dureza ante estos casos".

A ese colofón se agarra el recurrente: la pena no tiene que ser dura ni blanda, sino justa para no convertirse en instrumento de venganza. Habrían existido demasiadas ambigüedades. Debería explicarse por qué habiendo podido fijarse una pena de cuatro años se ha optado por la de nueve. No es satisfactorio un razonamiento global y no individualizado según los casos.

A continuación examina otras condenas inferiores por otros hechos (algunos en grado de tentativa). Se queja de que no se explique cada una de esas penas concretas. Algunas le parecen desmedidas (dos años por un tocamiento en el culo; tres años por tocamientos...).

El motivo está igualmente abocado al fracaso.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996, de 28 de Marzo , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ). A la valoración legislativa han de atenerse en el ejercicio de sus funciones jueces y tribunales. En el discernimiento de qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza el legislador, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad amplio que debe ser respetado.

Los órganos de la jurisdicción ordinaria han de tener presente también esa perspectiva de proporcionalidad, pero solo para moverse dentro de los márgenes establecidos por el legislador. La mención de que la ley debe ser "dura" con los comportamientos que han sido objeto de enjuiciamiento se entiende bien en el contexto en que se vierte. Y se entiende no como expresión de ánimo vindicativo sino como manifestación de lo que salta a la vista y es palmario para cualquiera que se asome a las actuaciones o lea los hechos probados: son actuaciones muy graves por muchas circunstancias. La proporcionalidad exige que los hechos más graves sean castigados con penas más graves, aunque obviamente siempre dentro del marco legal. Desde ese postulado ha de efectuarse la individualización de la pena en cada caso atendiendo a los criterios del Código que hacen referencia a esos cánones de proporcionalidad.

La cuantificación penológica es tarea reservada al Tribunal de instancia. Las facultades discrecionales de la Sala no son revisables en casación (STS 421/1998, de 16 de marzo ), salvo en la necesidad de que esa discrecionalidad esté motivada y se atenga a los criterios enunciados legalmente ( STS 879/1999, de 3 de junio ).

La elección de las penas fijadas está justificada suficiente y razonablemente. La concreción última de la pena no puede fiscalizarse en un mayor grado pues se irrumpiría en el reducto de discrecionalidad reservado a la Audiencia y que el Tribunal de Casación no puede usurpar. Existe motivación razonable atendido el contexto y atendida la totalidad del sistema penológico. No cabe revisar más allá esa decisión por cuanto es imposible legalmente una cuantificación exacta de pena, "dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición " ( STC 47/1998 ).

Veamos:

1. Los veintinueve delitos continuados de abusos sexuales con penetración merecían una pena mínima, no de cuatro años (como equivocadamente sugiere el recurrente), sino de 7 años de prisión: art. 74.1 CP . Se produce una elevación de dos años frente al mínimo (nueve años) sin llegar al techo que estaría en diez años. Ese incremento está razonado en la sentencia que quiere reflejar de esa manera (más simbólica que efectiva, como veremos) que los hechos merecen un grave reproche penal. No puede si no compartirse ese criterio, más allá de que la cuantificación concreta no sea fiscalizable.

2. El deber de motivación de la opción penológica es menos estricto cuando por virtud del sistema dosimétrico contemplado conjuntamente, la trascendencia de esa decisión se percibe no ya como escasa, sino nula. Es éste un criterio elemental de lógica que ha llevado a propuestas prelegislativas para introducir el principio de oportunidad -a semejanza de otros ordenamientos- para prescindir del enjuiciamiento de delitos que, por muy graves que sean no van a determinar un incremento efectivo de cumplimiento por los topes máximos del régimen penológico. Aquí el art. 76 determina un máximo de cumplimiento al que inexorablemente se va a llegar. Ese máximo sería el mismo si se hubiese impuesto por cada uno de los veintinueve delitos la pena de diez años. También si se hubiese optado por el mínimo, de siete años (una sencilla operación aritmética lo evidencia). Es obvio que los veintinueve supuestos no son todos equiparables en todos sus aspectos: cada uno tiene sus peculiaridades y perfiles (número de ocasiones, edad de las víctimas, incidencia en su desarrollo...). Desde esa óptica era ciertamente factible en una tarea de filigrana o miniatura que tradujese esos aspectos particulares de cada caso también en penas diferenciadas imponiendo una específica y "artesanal" para cada uno de los veintinueve delitos. Se comprende enseguida que esa exigencia sería tan ilógica como legalmente improcedente. No se trata de un argumento vinculado lo que se ha denominado "falta de practicidad" con expresión quizás no muy afortunada; sino de que los principios al servicio de los cuales está la motivación se difuminan ante la realidad de que la pluralidad de penas se unificará en una duración enlazada única. Una motivación genérica sin adentrarse en matices colma aquí lo requerido por el art. 72 CP : la Sala dice que ha impuesto penas altas pues los hechos son de una extremada gravedad. Basta. Nótese que no se hace eco como podría haber hecho de la previsión del art. 78 que sí exigiría una motivación reforzada.

3. Vale esta argumentación para combatir las quejas por la ausencia de una motivación más específica, que vaya más allá de la global, por cada uno de los delitos de menor gravedad por los que también se condena a este recurrente. Cuando se han impuesto veintinueve penas de nueve años de prisión y se conoce lo que dispone el art. 76 CP no tiene mucho sentido calibrar con detalle si los delitos de corrupción de menores merecían una pena de diez meses o de un año. Entretenerse en esa cuestión no solo supondría un ejercicio inútil -y discúlpense las gotas de hipérbole - sino que incluso podría interpretarse como una concesión al cinismo.

Con ello no es que se quiera reivindicar y desempolvar a estos efectos la clásica y ya muy matizada doctrina de la pena justificada ( STS 657/2012, de 19 de julio ). La STC 21/2008, de 31 de enero incidentalmente enseña que la doctrina de la pena justificada no puede convertirse en un expediente para soslayar la necesaria motivación en la fijación de una concreta pena. El argumento que ofrecemos es diferente: cuando la elección de una cuantía concreta de pena dentro de unos márgenes legales más amplios, va a resultar totalmente irrelevante, la motivación de esa decisión se torna menos exigente; de forma paralela al criterio de que cuando el incremento es muy leve sobre el mínimo la motivación puede ser menos rica. A más afectación del derecho a la libertad, más necesidad de motivación y justificación. Cuando la incidencia efectiva en el derecho a la libertad es nula, no decae del deber de motivación, pero sí se diluye la exigencia de matiz o detalle.

El Tribunal finaliza la exposición de la motivación penológica refiriendo esa limitación legal que llevará a un máximo de cumplimiento de 20 años. Esa expresión condensa bien lo expuesto.

También Jacinta Zaida articula una queja semejante aunque lo hace embebida en la ya analizada y más general por falta de motivación fáctica (págs. 53 a 55 de su recurso).

Al igual que en el caso del anterior recurrente puede proclamarse que hay motivación suficiente. La encontramos en el fundamento de derecho 58 de la sentencia: «Las razones que nos llevan a imponer a la acusada Jacinta Zaida la pena de ocho años de prisión por los delitos continuados de abuso sexual que hemos considerado probados son las siguientes. En primer lugar, la pena como sabemos oscila entre los 4 y los 10 años de prisión, debiendo imponerse la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, al tratarse de un delito continuado, como establece el articulo 74 del Código Penal . Sentado lo anterior, entendemos que la responsabilidad penal de Jacinta Zaida , como la de Macarena Isidora , se encuentra en un escalón inferior a la de Millan Tomas . Ello porque si bien participaron directamente en el entramado, y atacaron igualmente la libertad sexual de los menores, la diferencia de edad respecto de los mismos no era tan notable como en el caso de Millan Tomas y además era él y no Jacinta Zaida , el creador del referido entramado. Su papel era de cebo sexual en ocasiones, y en otras de colaboradora directa en la filosofía de su mentor y pareja, Millan Tomas . Por lo tanto, si bien es autora directa por lo que hemos expuesto más arriba, el hecho de no ser la ideóloga del entramado, y desde luego no estar revestida de la ascendencia de Millan Tomas , sino de otra menor, nos lleva a castigar su participación con una pena de ocho años de prisión por cada uno de los delitos continuados. En el caso de Jacinta Zaida , este Tribunal debe penar igualmente con contundencia, porque estos hechos y abusos reiterados e indiscriminados, carecen de precedentes, y deben ser sancionados con dureza no solo por atacar la libertad sexual de los menores, sino por atacar su propia confianza, su esperanza, su ilusión por un deporte limpio, honorable, centenario. Un arte marcial que como tal se sustenta sobre valores como la lealtad, el honor, la voluntad y la confianza en el maestro y sus "sempais" o ayudantes. Estos valores se habrían grabado a fuego en las víctimas de estos hechos, y sin duda habrían contribuido a su desarrollo personal, social, moral, y se ha producido un efecto perverso, y es que tales valores han sido sustituidos por el miedo, el rechazo más absoluto alas relaciones de pareja, a las relaciones sexuales, se han sustituido por unataque a la integridad e indemnidad sexuales sin precedentes y debe ser castigado con dureza".

El incremento no muy elevado sobre el mínimo posible está sobradamente justificado. Son reproducibles aquí las consideraciones que se acaban de volcar al analizar la queja de Millan Tomas .

El tiempo transcurrido desde la realización de algunos hechos tampoco incide en esta materia como se ha comentado ya igualmente al analizar otro motivo de Millan Tomas . También respecto de esta recurrente opera el art. 76 CP que hace muy poco fecunda una discusión sobre si esos ocho años por cada delito son ajustados o era más procedente una duración de ocho años, y seis meses; siete años; o siete años y seis meses. La pena mínima por cada delito eran siete años. Es cifra que multiplicada por tres rebasa los veinte años ( art. 76). Además la Sala no ha hecho uso, de la previsión establecida en el art. 78 CP .

2. Recursos de Adelaida Magdalena y Zaida Sacramento .

Aunque expresamente diferenciados, pues cada una de las recurrentes cuenta con una posición probatoria específica, la plataforma sobre la que se sustentan sus dos pretensiones impugnatorias es común, y los recursos son en todo simétricos: dualidad de motivos canalizados uno -el segundo- por la vía del art. 851.3º LECrim ; el otro cobijado en el art. 852 LECrim denunciando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) al haberse valorado de modo arbitrario la prueba. En ambos la solución procesal impetrada es la misma: devolución al Tribunal de instancia para que resuelva sobre aspectos no abordados (motivo segundo: incongruencia omisiva); o para que proceda a una nueva valoración probatoria ajustada a máximas de lógica y racionalidad que a juicio de las recurrentes no han sido respetadas en la sentencia de instancia. El voto particular del Magistrado disidente sirve de indisimulado punto de referencia a estas recurrentes.

El Fiscal ha apoyado el primero de los motivos; no así el segundo.

Las recurrentes están disconformes con la absolución del acusado Felicisimo Tomas de los hechos supuestamente perpetrados sobre ellas de los que le venían acusando.

Conscientes de la imposibilidad de obtener un pronunciamiento condenatorio en casación dada la naturaleza extraordinaria de tal recurso y la doctrina del TEDH y TC de los últimos años que demuestran conocer y exponen con solvencia, acuden al derecho a la tutela judicial efectiva (motivo primero).

Entienden asimismo que habría una omisión en la sentencia de instancia al no haberse pronunciado sobre la totalidad de los hechos que se imputaban a este acusado (motivo segundo). Se reclamaba una condena por delito continuado en relación a ambas víctimas ahora recurrentes y sin embargo solo se alude por la Audiencia a un episodio de encuentro sexual.

Empezaremos por este segundo motivo que, a fin de cuentas, viene a contemplar en cierto modo la misma cuestión que el primero aunque con una perspectiva diferente ligeramente desnaturalizada.

1. Adelaida Magdalena denunció una reiteración de abusos que daban lugar a una acusación por delito continuado. En su escrito de conclusiones provisionales los hechos imputados a Felicisimo Tomas sobre ella se narraban así: " ...teniendo la menor al menos entre los 13 y 15 años (2003 a 2005) el procesado Felicisimo Tomas , valiéndose de su ascendenciasobre aquélla, de la que era profesor, mantuvo con la misma en el gimnasioreiteradas relaciones sexuales completas con penetración por vía vaginal y sin protección anticonceptiva" (folio 373 del Tomo I del rollo de Sala; apartado 25.4 de tal escrito de conclusiones).

   Por su parte en la calificación del Fiscal el relato sobre esta víctima en lo referido a los hechos imputados a Felicisimo Tomas rezaba literalmente: " Adelaida Magdalena , nacida el NUM072 -87 (Hay que advertir que esta mención es errónea: es heredera de una errata en la declaración policial), frecuenta el gimnasio Torres con siete años...La menor mantuvo igualmente relaciones sexuales con el procesado Felicisimo Tomas consistentes en penetración vaginal, sin poder precisar si fueron antes o después de cumplir la menor los13 años, pero obtenidas en todo caso por el citado procesado mediante la manipulación previamente ejercida por el otro procesado Millan Tomas de la que se aprovechó, aumentándola en todo caso para el fin pretendido" (folio 577 del Tomo II del rollo de Sala ).

2. En el escrito de conclusiones provisionales los hechos imputados a Felicisimo Tomas sobre Zaida Sacramento se narraban así: "Entre los años2004 a 2006, contando con 13 a 15 años de edad, su profesor de karate desde que tenía 5 y hasta los 9 años, el procesado Felicisimo Tomas , valiéndose de su ascendencia sobre la misma y la presión psicológica a que la sometía, la llevó a su piso, situado cerca de la Plaza del Obelisco, en la capital Gran Canaria, donde mantuvo con ella al menos dos relaciones sexuales completas con penetración vaginal y sin uso de preservativo" (folio 362 del Tomo I del rollo de Sala; apartado 11.5 de tal escrito de conclusiones, muy trabajado y ordenado, y acompañado de un utilísimo cuadro resumen).

   Por su parte en la calificación del Fiscal el relato sobre Zaida Sacramento era enormemente sintético (en lo que no cabe atisbar nada reprochable: es correcto; máxime en una causa de estas dimensiones, y cuando no se cuenta con prueba más rica en detalles). Decía así: " Cuando la menor contaba 13 años de edad, mantuvo igualmente relaciones sexuales por penetración vaginal con el también procesado Felicisimo Tomas ". En concordancia con esa narración se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de los arts. 181.1.3 y 162.1 CP , sin apelación a la continuidad delictiva (folios 571 y 593 del Tomo II del rollo de Sala).

   En esos aspectos las conclusiones fueron elevadas a definitivas por las acusaciones (folios 3824 del Tomo VIII del rollo de Sala).

   Esos hechos son los que exigían un pronunciamiento de la Sala de instancia en atención a la prueba practicada en el juicio.

   En el acto del juicio oral Adelaida Magdalena se refirió a dos episodios específicamente. Uno sufrido en la casa de la CALLE003 (vivienda de Felicisimo Tomas cerca del gimnasio); y otro que es el único específicamente analizado en la sentencia mayoritaria, en Tenerife, en un gimnasio (con motivo de unos campeonatos en 2005). La ausencia de referencias al primero es denunciada también en el voto particular (fundamento de derecho segundo).

   Zaida Sacramento desarrolla un discurso paralelo aunque adaptado a su situación: también acusaba por un delito continuado sobre su persona.

   Según su recurso la sentencia se limita a analizar los hechos supuestamente sucedidos en el inmueble ubicado en la CALLE004 y no los situados en el piso de la CALLE003 . Esa doble ubicación no dimana del relato fáctico, sino de las declaraciones en juicio. En ese punto era divergente la estimación del Fiscal que aludía a un único episodio.

   El Fundamento Jurídico undécimo de la sentencia evidencia la limitada perspectiva que adoptó la Sala de instancia y que la induce, en opinión de la recurrente, al error de dotar de valor exculpatorio al contrato de arrendamiento presentado por la defensa, (se analiza esto pormenorizadamente en el motivo anterior al que se dará contestación).

   Se convendrá en que el marco fáctico acotado en las conclusiones no favorecía en absoluto la diferenciación entre ambos pisos.

   El voto particular también alude a esos varios episodios y no solo uno, lo que supondría un desajuste entre lo planteado (pretensión acusatoria) y lo resuelto (sentencia) que debe salvarse a través del motivo de casación consagrado en el art. 851.3º (incongruencia omisiva) cuyo desenlace sería el reenvío de la sentencia a la Audiencia para que plasmase un pronunciamiento expreso al respecto.

Dos órdenes de razones nos llevarán a desestimar el segundo motivo de los dos recursos ahora examinados, una de naturaleza procesal y otras más de fondo. En alguna de ellas no hacemos si no recoger el planteamiento impugnatorio tanto del Ministerio Fiscal como del recurrido.

1. Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero .) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim . Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (marzo de 2013). Las partes deberían haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 LECrim . Cabe ese expediente también cuando la contraparte ha articulado recursos enfrentados: el plazo para preparar el recurso queda postergado al momento en que se resuelve la petición.

   Todavía es más aconsejable y exigible la promoción de ese incidente cuando la naturaleza de la incongruencia, no permite articular en paralelo un motivo de fondo que permita resolver directamente a la Sala Segunda (aunque de esa forma padezca la función esencialmente revisora del recurso). Así sucede aquí en que las competencias casacionales de esta Sala Segunda le prohíben pronunciarse sobre una pretensión fáctica y no exclusivamente jurídica. El éxito del motivo abocaría ineludiblemente a la declaración de nulidad de la sentencia devolviéndola a la Audiencia, con los perjuicios retardatorios que ello comporta máxime en una causa en que están vigentes medidas cautelares privativas de libertad ( art. 528 LECrim , sin entrar ahora dada la consideración de meros obiter dicta de estas reflexiones en la posibilidad, no descartable en caso de pluralidad subjetiva de partes pasivas, de decretar la nulidad solo respecto de alguno de los acusados y cerrar los pronunciamientos de fondo respecto del resto: art. 861 bis b LECrim y STS 48/2014, de 27 de enero ).

2. De cualquier manera no es únicamente esa razón procesal la determinante de la desestimación. Confluyen motivaciones de fondo. En abstracto la incongruencia omisiva se refiere a pretensiones jurídicas más que a cuestiones fácticas, aún sin poder descartarse en absoluto que la incongruencia tenga esa doble vertiente (omisión de toda mención de un hecho alegado en el que se basaba una pretensión penal de la acusación o de la defensa: silencio absoluto sobre una conducta que daba lugar a una petición de condena; no se aborda la condición de toxicómano que se alegaba y se omite toda referencia a la correlativa atenuante invocada...). Cuando la omisión es pura y exclusivamente fáctica pero no estrictamente de falta de contestación a la pretensión habrá que moverse normalmente en otros espacios casacionales: bien la omisión de hechos probados ( art. 85.1 y 2 LECrim ), bien deficiencias en la motivación ( art. 852 LECrim y 24.1 CE ). La acusación pretendían una sentencia condenatoria por delito continuado sobre ambas recurrentes. En rigor es esa la pretensión de la que se les absuelve al proferirse un pronunciamiento de no culpabilidad expreso por los delitos por los que venía siendo acusado que son los recogidos en los antecedentes de hecho de la sentencia. El Fiscal acusaba a Felicisimo Tomas por un único delito de abuso sexual cometido sobre Zaida Sacramento y por un delito de abuso sexual continuado sobre Adelaida Magdalena . La acusación particular acusaba de tres delitos continuados (11.5, 15 y 25.4 de su escrito de conclusiones), más otros prescritos. Uno de los delitos de que se acusaba a Felicisimo Tomas ha quedado excluido del proceso. Ha ganado firmeza el pronunciamiento absolutorio. Ya antes la Sala había advertido sobre la ausencia de legitimación de acusaciones diferentes al Ministerio Público y al propio perjudicado para ejercer esa pretensión acusatoria.

   En definitiva la Audiencia absolvió de esos tres delitos continuados. La pretensión ha sido expresamente resuelta desestimándola. Otra cosa es que la motivación pudiera ser deficiente al omitirse la valoración fáctica de algunos de los episodios, pero eso en último término es alegato vinculado más que a la incongruencia omisiva, al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación completa, lo que enlaza con el primer motivo de estos recursos. Es algo forzado dotar de autonomía propia a esta segunda pretensión casacional.

   Nótese a mayor abundamiento cómo la sentencia al establecer las razones por las que considera sin la suficiente fuerza convictiva las declaraciones de Zaida Sacramento (fundamento de derecho décimo primero) menciona diversas relaciones sexuales con Felicisimo Tomas . No es del todo exacto sostener que esté hablando de un único episodio. No referirse expresamente a los hechos que se ubican en la dirección de CALLE003 no es muy determinante cuando ese lugar no era aludido expresa o diferenciadamente en las conclusiones de la acusación. De igual modo tampoco es rigurosamente exacto si se lee detenidamente el fundamento de derecho vigésimo tercero de la sentencia que respecto de Adelaida Magdalena se esté analizando solo un episodio. Se alude a una pluralidad de ocasiones en que según la testigo mantuvo relaciones sexuales con Felicisimo Tomas , en sus primeras declaraciones. Cosa diferente es que a efectos de motivar por qué no otorgan certeza absoluta a sus manifestaciones respecto de Felicisimo Tomas el discurso se focalice en el contexto de los hechos situados en 2005 en Tenerife.

3. Aun conociendo que esta añeja jurisprudencia ha quedado arrinconada y ha de manejarse con importantes cautelas y limitaciones y nunca puede ser la razón única de un rechazo de motivos de esta naturaleza (no se compadecería bien con las exigencias constitucionales), no puede dejar de señalarse que no es desatinado hablar aquí de desestimación implícita. No tanto en lo externo (la desestimación es explícita: hay una absolución expresa pues las pretensiones han sido oficialmente rechazadas) como en lo argumental (la Sala no ha descendido a todas y cada una de las acciones relatadas por las víctimas o ha mezclado unas y otras; aunque hay que apostillar que esas diferenciaciones tampoco se advertían en los relatos de las acusaciones). Eso nos lleva otra vez más al ámbito de la tutela judicial efectiva (motivo primero) y nos distancia del vicio de incongruencia omisiva del art. 851.3º, blandido, no sin cierto fundamento, por las recurrentes.

El primero de los motivos de ambas recurrentes comparten formato y telón de fondo. El derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 LECrim habría sido vulnerado por una decisión -la absolutoria- motivada de manera irracional e ilógica y no conciliable con las pautas que marcan las máximas de experiencia; decisión además contradictoria con los criterios manejados por el Tribunal para valorar la prueba en relación a los otros procesados y hechos.

El discurso, sólido y bien armado, arranca evocando la doctrina tanto del TEDH, como de esta Sala y del TC que hacen implanteable una condena en casación, al margen de la inmediación y sin audiencia personal del acusado, en trámite que no puede incrustarse en un recurso extraordinario como es la casación. Tras un documentado excurso acaban por impetrar la anulación de la sentencia de instancia en cuanto a la absolución de Felicisimo Tomas por los delitos continuados que se le imputaban sobre las personas de Adelaida Magdalena y Zaida Sacramento y la devolución a la Sala de instancia para que dicte nueva sentencia con una nueva motivación respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia dictada no lo sería por basar la decisión absolutoria en una argumentación " absurda, incomprensible y ajena a la más elemental lógica ".

Apoyan su argumentación en buena medida en el también muy bien construido voto particular que acompaña a la sentencia mayoritaria, texto en el que el Magistrado disidente explica las razones por las que reputó probados los abusos sexuales continuados padecidos por estas dos recurrentes y otra persona.

Invoca el recurso algunos precedentes de esta Sala que, en efecto, no faltan (vid. por todos la STS 62/2013 , más conocida por abordar un asunto que alcanzó no escaso relieve mediático; luego aludiremos a algunos más) en los que se anulan pronunciamientos absolutorios de la mano del derecho a la tutela judicial efectiva por deficiencias en la motivación. En abstracto el planteamiento es impecable. Una absolución basada en motivos caprichosos, arbitrarios, ajenos a una valoración razonable de la prueba o totalmente de espaldas a ella, puede lesionar tal derecho fundamental.

La inadmisibilidad de lo que ha venido en bautizarse plásticamente como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria de la que se discrepa, no comporta el blindaje absoluto de las sentencias absolutorias por cuestiones de prueba.

El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión -sobreprotección improcedente del derecho fundamental- solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- cuando el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional (53 CE ).

Titular de la presunción de inocencia es únicamente el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene si existe prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , 1022/2007, de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

Para traer a casación la divergencia con la sentencia absolutoria las acusaciones han de buscar acomodo en otro agarradero casacional: alguno de los cauces establecidos en las diferentes vías de recurso que abren las leyes procesales (en casación, arts. 849 a 852).

La jurisprudencia constitucional confirma tal entendimiento ( STC 141/2006, 8 de mayo ). El derecho a la presunción de inocencia sirve de base a todo el procedimiento criminal ( STC 56/1982, de 26 de julio ), pues constituye "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), "por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STS 41/1007, de 10 de marzo )". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997 , F.4), "tampocoexiste una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", detitularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5 ; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

Este tipo de quejas pueden circular sin embargo con naturalidad por la senda del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim ) aunque no sin serias limitaciones. Por ahí encontramos abierta una puerta (o mejor un portillo) para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado y poderosamente limitado por ese específico marco.

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenos a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. Pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o discrepancia con la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi- sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica. Se concreta y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial cubre las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, aquéllas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica y una valoración probatoria no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales valoraciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE .

Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere una mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim en relación con la tutela judicial efectiva. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar igualmente los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE y 5 LOPJ ), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias, jurídicas, procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto judicial.

Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta trasera por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim , demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación.

Está no obstante fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, de 30 de noviembre ) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada a través del derecho a la tutela judicial efectiva que extiende su manto protector a todas las partes en el proceso, aunque con ese ámbito preciso extremadamente y limitado contenido que no puede expansionarse hasta abrazar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo cabe corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión de tal derecho. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales (que no jurisprudenciales), podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas destacadas limitaciones, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia o del principio in dubio . Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o el supuesto analizado por la STC 69/2004, de 6 de octubre ).

Que en este caso existía prueba que en abstracto podría considerarse suficiente para derrotar a la presunción de inocencia (declaraciones de las víctimas rodeadas de elementos corroboradores) resulta claro: lo pone de manifiesto la valiosa y trabajada opinión disidente que si hubiese concitado el apoyo mayoritario merecería hipotéticamente el refrendo de esta Sala (aunque eso no deja de ser una especulación que no se nos exige ahora y por tanto que no va precedida de una reflexión específica: solo se quiere resaltar que en materia probatoria la decisión del Tribunal de instancia solo es revisable en casación en unos márgenes muy angostos).

Pero para una sentencia condenatoria no basta con la existencia de prueba de cargo razonable y motivable; es necesario algo más: que la mayoría de los integrantes del órgano llamado a enjuiciar los hechos, tras presenciar el conjunto de la prueba en el juicio oral con inmediación y después de la correspondiente deliberación y contraste de pareceres y argumentos llegue a la certeza personal más allá de toda duda razonable de la culpabilidad del acusado. No basta que exista prueba de cargo. Hace falta esa exclusión de toda duda en la mayoría del Colegio de Magistrados. Es esto lo que está aquí ausente. No es la Sala de casación la llamada a obtener esa convicción: tan solo podemos testar si es "razonable" la decisión. Ni siquiera si nos parece la más razonable. No podemos, porque ni es nuestra función, ni ha querido el legislador que la asumamos por razones de fuste en las que ahora no procede entrar aunque han quedado sobradamente sugeridas a lo largo de fundamentos anteriores Debemos desterrar la tentación de comparar sentencia mayoritaria y voto particular para decidir "cuál nos convence más". Si la opinión mayoritaria se ajusta a esos mínimos parámetros de racionalidad, es la solución querida por el ordenamiento, aunque también los argumentos valorativos del voto particular puedan tener peso y ser razonables y razonados, como lo son en este caso. En lo que es valoración probatoria hay un reducto final de convicción personal, de evaporación de toda duda, que debe respetarse. Solo podremos constatar si las dudas exteriorizadas por la sentencia mayoritaria gozan de ese mínimo de razonabilidad que impide hablar de violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

No basta por eso con que concurran todos los parámetros orientativos usados por esta Sala para dotar de aptitud para destruir la presunción de inocencia de las declaraciones de las víctimas. Siempre es necesario un paso más: que se haya disipado todo espacio para la duda no solo "objetivamente" o en abstracto, sino también "subjetivamente", en concreto y por el órgano llamado al enjuiciamiento.

Una voluntarista y caprichosa proclamación de que se tienen dudas sería insuficiente. Deberá exteriorizarse el porqué. Si es razonable hay que ratificar la decisión, aunque legítimamente un tercero pueda llegar razonadamente a la certeza que no alcanzó el Tribunal. En lo que es una decisión absolutoria ese último núcleo ha de salvaguardarse, salvo que sea signo de un puro decisionismo, o esté ayuno de toda argumentación. En esos casos -solo en esos- será viable y procedente como proponen las recurrentes la anulación del pronunciamiento absolutorio para subsanar las deficiencias motivadoras lo que incluso podría variar el signo de la sentencia. El proceso motivador comporta también un efecto disciplinario mental. La necesidad de motivar y razonar alberga potencialidad para que pueda llegarse a un pronunciamiento diverso al recorrer detenidamente de nuevo el itinerario que lleva desde el examen racional de todas las pruebas a la reflexión sobre el grado de certeza que arrojan. Aunque es intuición compartida que en último término entre la certeza y un rescoldo de duda razonable hay "algo" que escapa en alguna medida de lo objetivable y generalizable, aunque no de lo razonable o racional. En algunos casos tan razonable puede ser la convicción sin atisbo de duda de un observador neutral; como ese resquicio de duda que permanece en el ánimo de otro observador igualmente imparcial. No en vano es fuente de debate entre los procesalistas de nuestro entorno occidental si una sentencia condenatoria necesita además de la presencia de una prueba sobre la que construirse racionalmente la certeza de culpabilidad, de una certeza personal que representaría un plus. En otros términos si una fundamentación sólida y objetivamente racional de la certeza sobre la culpabilidad cerraría toda eficacia jurídica a la ausencia de certeza personal indubitada en el juzgado ¿Cabe controlar en casación una aplicación del principio in dubio que lleva a una absolución?

Cita el recurso precedentes jurisprudenciales que se mueven en esa dirección. Si en efecto se puede tachar los argumentos que se blanden para esa decisión de "incompresibles" o "patentemente erróneos" el motivo será prosperable. Si, por el contrario, por más que se pueda discrepar de la forma de razonar, o puedan no compartirse determinados argumentos, no se trata de algo de todo punto incomprensible o catalogable como error patente, hay que respetar la decisión del órgano llamado a enjuiciar si explican por qué subsisten márgenes de duda personales.

La fundamentación objetivo racionalista de la sentencia ha de ir seguida de la certeza personal. Ésta no basta para la condena; pero tampoco aquélla si no va acompañada de la certeza más allá de toda duda razonable. Es necesario un estándar objetivo probatorio. De él ha de surgir también la certeza personal que no es seguridad matemática ni equivale a ausencia de teóricas hipótesis distintas imaginables. La convicción subjetiva del juez no queda totalmente apartada de un sistema de prueba motivado y racionalmente objetivable. Y es que el hecho a investigar en el proceso penal nunca puede probarse con la firmeza propia de la lógica o las matemáticas ni con la relativa seguridad que se conoce en las ciencias naturales. La formación de la convicción judicial está cargada de matices. La salvaguarda del sistema, la cláusula de cierre, es exigir junto a la fundamentación objetiva racional la convicción o certeza personal. No basta con probabilidad objetiva lindante con la seguridad, sino se hace necesaria también la certeza personal, Esta no es condición suficiente, pero sí necesaria. No basta con que del material probatorio incorporado al juicio surja "objetivamente" una alta probabilidad de que el acusado sea culpable, es necesario que el Juez haya alcanzado personalmente sobre la base de ese material probatorio la certeza acerca de la culpabilidad del acusado.

Se ha llegado a cuestionar recientemente la exigencia de este segundo requisito. Pero no se puede prescindir de él. Se ha dicho que la certeza personal sigue constituyendo instrumento útil y necesario para evitar las condenas de inocentes. Junto al resultado "objetivo" de la prueba, esa necesaria certeza personal, es irrenunciable, en el bien entendido que la ausencia de esta condición exige un basamento razonable: no puede ser puramente decisionista o manifestación de voluntad, sino expresión de un estado razonable de incertidumbre que no se ha conseguido despejar. Esa certeza -que ya exigirán por los más clásicos tratadistas- es el resultado de un proceso de conocimiento que se basa también en percepciones y experiencias de las que el propio Juzgador no tiene un concepto claro formado. La percepción del material probatorio en el debate del juicio no puede ser plasmada lingüísticamente en su totalidad. El puente que conduce a la certeza o a la duda no puede transitar por vías completamente irracionales. Pero una duda "concreta" no irracional veda la condena.

En casación tendremos que controlar si el Tribunal de instancia ha cumplido su obligación de hacer una reflexión conceptual sobre la valoración probatoria sin apriorismos, y sin saltos carentes de cualquier lógica. Si se verifica que se ha hecho así y pese al material probatorio no se ha alcanzado esa certeza personal imprescindible, la decisión ha de ser respetada. El resultado de la prueba no es "exclusivamente" objetivo. Y en último término tampoco es deslindanble absolutamente un componente objetivo y otro personal en los resultados de la valoración probatoria. La valoración probatoria es unitaria y no escindible. El control conceptual de los resultados de la valoración probatoria solo es posible en la medida en que la incorrección de sus resultados se derive inequívocamente de los componentes de la valoración que fueron expresados en palabras y aparezca una infracción clara del pensamiento o de máximas generales y reconocidas de la experiencia. El Tribunal de revisión no puede tomar una decisión concluyente basada en una eventual valoración personal divergente de la situación probatoria. Ni en caso de sentencia condenatoria ha de exigírsele para la convalidación alcanzar el grado de certeza personal que se exige en la instancia (solo puede testar la racionalidad y suficiencia de la prueba y que efectivamente existió esa convicción personal); ni en el caso de sentencia absolutoria puede plantearse si ese material probatoria le hubiese conducido a la certeza personal. En alguna manera, y así se ha dicho en algún ordenamiento de nuestro entorno, también eso significaría una violación del derecho al juez natural (Tribunal Constitucional Alemán). En la valoración de la prueba es juez predeterminado por la ley el órgano de la instancia. El paso de la alta probabilidad a la certeza tiene que darlo el tribunal de instancia. Lo que no excluye que en las absoluciones también sea necesario analizar si la valoración probatoria es sostenible, defendible. La absolución solo puede ser revocada, cuando no se puede considerar sostenible racionalmente la duda expresada por el Juzgador de instancia. No sucede eso aquí.

Otra precisión previa se hace necesaria: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que requiere un pronunciamiento condenatorio. En estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esoshechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).

Una síntesis de pronunciamientos del TC que refuerzan esas consideraciones servirán para cerrar este preámbulo extenso pero imprescindible para enmarcar el ámbito de nuestra capacidad de fiscalización.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero , 145/2009 de 15 de junio ) ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18 de octubre , 199/96 de 3 de diciembre , 215/99 de 29 de noviembre , 168/2011 de 16 de julio ). Es titular meramente del ius ut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10 de mayo ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria si incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero ).

La argumentación de las recurrentes se esquematiza siguiendo la señalada tríada de cánones de valoración de la declaración de la víctima que ya ha sido aludida, junto con otras cuestiones.

En lo que respecta a Adelaida Magdalena ,

1. En cuanto a la incredibilidad subjetiva se dice que es irracional y contradictorio con las conclusiones alcanzadas a raíz de otras declaraciones. Descalificar su testimonio por el desplazamiento a Valdemoro para visitar a Felicisimo Tomas no es lógico. La Sala insinúa efectivamente que esa visita pone en entredicho los abusos sexuales. Pero eso es un dato ambivalente; es más es contradictorio con la nula trascendencia que a circunstancias similares (relaciones cordiales y perpetradas en el tiempo) se ha dado a ese elemento en relación a otras víctimas. Tiene razón la recurrente es que eso no es un dato decisivo en absoluto. Pero tampoco le otorga ese valor determinante la sentencia mayoritaria. El elemento es ambiguo. Es compatible con la existencia de abusos sexuales. No supone desmentir estos. La opinión mayoritaria sencillamente apunta a esa circunstancia posterior como algo que in casu ha alimentado sus dudas; no como dato concluyente para rechazar la credibilidad de la testigo. En ese primer nivel -pura referencia a mayor abundamiento- la apreciación no es absurda, como tampoco lo sería la contraria. Sí sería irracional que la sentencia afirmase que dado que fue a verle después en esa ocasión, no es factible otorgar credibilidad a la testigo: eso sí sería expresión de un razonamiento absurdo e ilógico. No se puede exacerbar el valor, secundario, que la sentencia da a ese argumento.

2. Ausencia de corroboraciones periféricas. Ciertamente no es correcto afirmar rotundamente que las manifestaciones de Adelaida Magdalena respecto a los hechos imputados a Felicisimo Tomas carecían de corroboraciones periféricas. Las hay. Otra cosa es que la Sala las haya considerado insuficientes para desvanecer todas sus dudas. No en otros términos han de entenderse sus razonamientos. Los testimonios de referencia, los testigos que han hablado también de relaciones sexuales con este procesado, aunque no han sido objeto de enjuiciamiento por prescripción (es compartible la afirmación de las recurrentes de que esos testimonios sirven como elementos corroborador), la veracidad otorgada a las declaraciones de Adelaida Magdalena respecto de los hechos imputados a los otros procesados... Pero no es incompatible la duda aflorada por la Sala con la constatación de esos elementos corroboradores que son periféricos.

   En la tarea de valoración de la testifical no existe una regla que entronice el maniqueísmo de o considerar íntegramente exacta una declaración, o negarle toda credibilidad. Las declaraciones son divisibles a estos efectos de considerarlas ajustadas a la realidad o fiables. Salvo en clásicos juegos de ingenio -que son eso, juegos-, máxima de experiencia que en una misma declaración puede ser frecuente que convivan datos verdaderos e indudables, junto a otros que pueden no serlo o no merecen el mismo crédito. No hay razón para escandalizarse porque algunos testimonios entrelazados con el conjunto probatorio avalen unas condenas y esos mismos testimonios hayan sido incapaces de diluir todas las dudas del Tribunal en relación a otros hechos u otros partícipes prevaleciendo su derecho a la presunción de inocencia y abocando a una sentencia absolutoria.

3. En lo atinente a la persistencia en la incriminación, es una afirmación preñada de valoraciones y no inmune a matizaciones. Existe persistencia en la incriminación en cuanto siempre ha afirmado haber padecido abusos sexuales perpetrados por el recurrido, lo que es compatible con que la Audiencia descubra y señale algunas diferencias y divergencias en las distintas manifestaciones, divergencias que son reales y que pueden merecer explicaciones muy plausibles y compatibles con la veracidad de la testigo, pero que razonablemente también pueden llevar al órgano judicial a mostrar esa duda. No estamos ante reglas matemáticas: si se ha dado valor a otros testimonios que tampoco habían sido persistentes, no por fuerza hay que dárselos a estos. La valoración de cada testimonio es particular y singular. Tampoco la ausencia de datos más específicos que echa de menos la sentencia mayoritaria es determinante como demuestran muchas otras condenas. Pero en este caso, unido al resto de cuestiones, conduce a que la prueba no le haya parecido tan concluyente como para anular ese núcleo de duda. El esfuerzo de la recurrente por demostrar que tampoco concurren divergencias o contradicciones sustanciales y que las que la Sala cree detectar son explicables por mil factores, no aboca como conclusión a la irracionalidad de la duda.

4. A todo ello une la Sala el testimonio de Fructuoso Valentin , que la acusación trata de descalificar mostrando su compatibilidad con los hechos. Objetivamente analizado, ese testimonio favorece la tesis exculpatoria sostenida por el recurrente en cuanto al episodio en Tenerife. No podemos entrar en la discusión sobre si esas declaraciones tenían que haber sido desdeñadas totalmente por la falta de fiabilidad del testigo o por la compatibilidad con los hechos. Es cierta la vinculación de este testigo con el procesado lo que supone una razón objetiva para dudar de su testimonio. Pero tampoco puede catalogarse de "irracional" no haber descartado radicalmente su fiabilidad. Lo suficiente como para alimentar alguna duda. Otros testigos aludidos no son tan concluyentes pero sí relatan circunstancias de esa noche que abonan la tesis de la defensa.

5. Sobre el silencio mantenido por el acusado es conocida la jurisprudencia de esta Sala que conecta con directrices marcadas por el TEDH que el escrito de recurso expone con la misma solvencia que caracteriza toda la impugnación. El silencio en el acto del juicio oral acogiéndose a su derecho puede obedecer a razones muy distintas a la culpabilidad. No puede exigirse de la Sala de instancia una vez que ha exteriorizado sus dudas, que encuentre una explicación a ese silencio dentro de las muchas posibles, la mayoría de ellas no necesariamente incriminatorias. Esa actitud nunca es un elemento de cargo. Será solo un elemento corroborador cuando exclusivamente el acusado está en condiciones de ofrecer una explicación de pruebas objetivas. No es este el supuesto. Recientemente la Comisión de la Unión Europea lanzaba una serie de propuestas en materia procesal penal. Una de ellas lucha por afianzar ese derecho a no declarar. Reza así: "el derecho a permanecer en silencio se aplique efectivamente y no se utilice contra los sospechosos para obtener una condena. Una cosa es la jurisprudencia "Murray" y otra atribuir al silencio por definición y siempre, y de modo intolerablemente generalizado el carácter de elemento incriminatorio.

6. La ubicación de Felicisimo Tomas en la denominada "pirámide sexual" es alegato que la Sala no necesariamente ha dejado de tener en cuenta. Su silencio sobre ese punto solo puede obedecer a que tampoco le parece suficiente para despejar sus dudas. Algo semejante es predicable del informe de los psicólogos. Nunca puede sustituir al criterio del Juzgador.

7. Por fin que la sentencia no se refiera a uno de los episodios de manera específica, tampoco tiene el alcance que pretende conferírsele. La sentencia no ha ignorado que se le acusaba por un delito continuado como se ha explicado antes. Lo que sucede es que examina con detalle uno de los hechos, el explicado con mayores especificaciones; descarta la aptitud de la prueba testifical para alcanzar la certeza absoluta; y de ahí implícitamente puede inferir también la insuficiencia de esa misma prueba en relación al otro episodio que no es analizado singularizadamente.

   En lo que se refiere a Zaida Sacramento ,

1. No se exterioriza ningún elemento de incredibilidad subjetiva. Ciertamente. Pero eso no aboca inexorablemente a que el Tribunal tenga que dar crédito a una declaración.

2. También existen corroboraciones periféricas que con exquisito orden y claridad se exponen en el recurso. Pero ni son incompatibles las dudas con esos elementos, ni éstos abocan ineludiblemente a una certeza generalizable e incuestionable en el sentido de que toda persona racional debería compartirla.

3. En cuanto a la persistencia y concreción en la incriminación vale lo dicho respecto de Adelaida Magdalena . Estando bien construido y argumentado el discurso de la recurrente no se extrae de él inexorablemente la única conclusión que podría llevar al éxito del motivo: que las dudas exteriorizadas por la Sala son irracionales.

4. Es verdad que se detecta un error en lo relativo al contrato de arrendamiento aportado por el acusado y que es compatible esa prueba de descargo con la versión de los hechos que se presenta ahora, y que desde luego en la instancia estaba muy desvaída, en cuanto a la existencia de otro piso anterior. Aunque también es verdad que no es ese el argumento decisivo de la sentencia de instancia.

5. En otros extremos las alegaciones de esta recurrente quedan ya contestadas por remisión dada la similitud con las de Adelaida Magdalena .

   En definitiva, de la motivación de la sentencia se infiere una aplicación del principio in dubio que ha de respetarse porque no puede tildarse de irracional y por tanto atentatoria al derecho a la tutela judicial efectiva. Efectivamente cabría mayor motivación, sería deseable un examen más pormenorizado de algunos aspectos... pero eso no supone la arbitrariedad o patente ausencia de motivación razonable que podría catalogarse como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

   El Fiscal presta su apoyo a estos motivos, aunque expresa con razón que si la Sala se hubiese limitado a expresar que mantiene dudas, la sentencia sería intocable en casación. Pues bien, en último término eso es lo que viene a expresar la sentencia con esa secuencia de argumentos: ninguno es definitivo o concluyente o determinante de la inculpabilidad; pero en conjunto llevan a la Sala a sostener que carece de certeza personal sobre los hechos imputados, pese a que exista prueba de cargo que podría ser suficiente.

   Al igual que no se puede fragmentar el cuadro probatorio para descalificar una sentencia condenatoria, tampoco es válida esa técnica para atacar una absolución. No basta con examinar separadamente cada una de las razones blandidas por un órgano judicial para ir descartando una a una su idoneidad para generar dudas. Es el conjunto global y entrelazado de ellas lo que lleva a la Sala a mantener ese nivel, si se quiere mínimo, de duda razonable, que le aboca a la absolución. Globalmente analizada toda la motivación en que se fundamenta la absolución y por más que en algunos párrafos o razones la síntesis pueda no ser acertada al dar la sensación de que se sobrevaloran algunos datos, permite sostener que ese reducto de duda que lleva al Tribunal no a declarar que los hechos no han sucedido, sino a proclamar que no tiene certeza absoluta, no se presenta como irracional. Como se recordaba antes la confluencia de esas tres líneas de criterios orientadores para la valoración de la testifical de la víctima (corroboración, credibilidad, persistencia) son meramente indicativos y no expresión de una regla probatoria que revocaría sistemas de prueba tasada felizmente superados. No significa que cuando se den los tres elementos sea ineludible la condena.

   No se absuelve por faltar los requisitos de la prueba testifical de víctimas, aunque el argumento de presente así en cierta medida. Se absuelve porque pese a la declaración testifical de las víctimas, y pese a la existencia de elementos corroboradores, hay determinados datos o circunstancias que sugieren dudas en la Sala de instancia.

Recogiendo una idea ya recreada al abordar los motivos articulados por las defensas sobre los déficits motivadores, también cuando esos defectos son invocados por la acusación tildando de inmotivada una absolución hay que recordar que la motivación es contextual. Ha de responder a las pretensiones formuladas oficialmente. No es exigible que se adivinen datos, circunstancias o detalles o variaciones no recogidos expresamente en las conclusiones aunque puedan haber estado presentes en el proceso o en el juicio oral. Singularmente cuando se trata de una causa tan compleja, comprensiva de tantas conductas enjuiciables, con un objeto tanto subjetiva como materialmente tan extendido en el tiempo, lo que además, provoca muchas veces imposibilidad de precisar, son no ya disculpables, sino perfectamente procedentes, relatos poco ricos en detalles.

Pero la sentencia ha de contestar a las pretensiones oficializadas y no a datos, elementos, o hechos enlazados, pero no claramente identificados en las conclusiones, que han podido ir apareciendo en el juicio oral pero que no han tenido un reflejo exacto en las pretensiones acusatorias. El nivel de motivación ha de testarse en comparación con los hechos por los que se acusaba a Felicisimo Tomas .

Recordémoslas de nuevo: " ...teniendo la menor ( Adelaida Magdalena ) al menos entre los 13 y 15 años (2003 a 2005) el procesado Felicisimo Tomas , valiéndose de su ascendencia sobre aquélla, de la que era profesor, mantuvo con la misma en el gimnasio reiteradas relaciones sexuales completas con penetración por vía vaginal y sin protección anticonceptiva" Nada distinto se recogía en la acusación del Fiscal.

En cuanto a Zaida Sacramento la acusación se concretaba en que "Entre los años 2004 a 2006, contando con 13 a 15 años de edad, su profesor de karate desde que tenía 5 y hasta los 9 años,, el procesado Felicisimo Tomas , valiéndose de su ascendencia sobre la misma y la presión psicológica a que la sometía, la llevó a su piso, situado cerca de la Plaza del Obelisco, en la capital Gran Canaria, donde mantuvo con ella al menos dos relaciones sexuales completas con penetración vaginal y sin uso de preservativo". El Fiscal se limitaba a señalar un único episodio de relaciones sexuales, sin aportar más detalles que la edad de la víctima.

Sobre esos hechos debía pronunciarse la Sala de instancia. Es verdad que en el acto del juicio oral las declaraciones de esas víctimas aportaron datos diferentes que no se ajustaban fielmente a esas narraciones (justamente eso es uno de los argumentos que blande la Sala para justificar sus dudas: no había existido un relato lineal; aunque hay que decir de nuevo que eso no significa que eso pueda tener explicaciones muy razonables que no pasan por la inveracidad). También lo es que en lo sustancial los hechos relatados en el juicio y luego plasmados en el Voto particular estaban recogidos en esos sintéticos y abreviados relatos inalterados pese a las nuevas revelaciones y detalles del acto del juicio. Pero precisamente por eso la Sala no estaba obligada a sustituir a las acusaciones enriqueciendo los relatos, desubicando algunos de los lugares que señalaban (el gimnasio) o diversificando otros (piso situado cerca de la Plaza del Obelisco) que la narración acusatoria leída de forma natural sitúa en un mismo lugar. Frente a esas acusaciones, la motivación de las dudas es suficiente y racional.

No pueden reclamarse en casación explicaciones a datos y elementos que no fueron oficial y claramente introducidos en el debate en la instancia.

Costas.- Cada recurrente cargará con sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ) excepto Jacinta Zaida : las costas de su recurso se declaran de oficio al haber sido parcialmente estimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Adelaida Magdalena y Zaida Sacramento contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en causa seguida por delitos de abusos sexuales y corrupción de menores, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Millan Tomas , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Macarena Isidora , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jacinta Zaida por estimación del motivo undécimo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de LuarcaLuciano Varela Castro Antonio del Moral García

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García

Fallo: 06/02/2014

Recurs o Nº: 10598/2013

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 290/2014

Excmos. Sres.:

4. Joaquín Giménez García

4. Julián Sánchez Melgar

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Luciano Varela Castro

4. Antonio del Moral García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Siete de las Palmas de Gran Canarias, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Sexta) y que fue seguida por delitos de abusos sexuales y corrupción de menores contra Millan Tomas , Jacinta Zaida , Macarena Isidora y Felicisimo Tomas , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, se hace constar lo siguiente: