STS 630/2002, 16 de Abril de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha16 Abril 2002
Número de resolución630/2002

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ricardo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que condenó al acusado por delitos de asesinato, utilización ilegítima de vehículo de motor con toma de rehenes y uso de armas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Isabel Calvo Villoria y asistido del Letrado Don Miguel Castells Arteche.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario nº 102/80 contra Ricardo , por delitos de asesinato y utilización ilegítima de vehículo de motor con toma de rehenes y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha diez de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: 1) El acusado Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de Ernesto , Jose Antonio , Cornelio y Simón , todos ellos ya condenados en la anterior sentencia, formaba parte del comando "Andutx", perteneciente a ETA, organización que persigue la independencia del país vasco mediante actos violentos contra la vida, integridad física y bienes de las personas.- En marzo de 1980 acordaron dar muerte a una persona a la que conceptuaban de confidente de la policía y de quien sabían que era propietario de un taller de carrocería y chapa en el barrio de Arrona, en el municipio de Cestona (Guipúzcoa). Con tal finalidad y durante los días siguientes, en especial los primeros días de mayo, el acusado y los otros miembros del comando se turnaron en las vigilancias de la persona a quien querían matar, el industrial de Arrona llamado Arturo , pero en realidad a quien vigilaron y determinan su lugar de trabajo fue el también industrial Silvio .- 2) Tomada la decisión de matar a quien creían era Arturo , el día 16-5-80 el acusado en unión de los ya condenados Ernesto , Jose Antonio e Cornelio , se dirigieron en un Seat 127 propiedad de Jose Antonio desde Deva a Zarauz, y llegados allí el acusado, en unión de Jose Antonio , armados cada uno con una pistola Browing, al ver a Paulino quien se encontraba, en las inmediaciones del campo de golf de Zarauz, en su automóvil Seat 1200 matrícula QE-.... , se dirigieron al mismo.- Jose Antonio le amedrentó con la exhibición del arma de fuego, y el acusado y Jose Antonio le obligaron a situarse en el asiento delantero derecho, ocupando el volante Jose Antonio y el acusado se sentó en el asiento posterior.- A continuación tomaron la dirección de Arrona, siendo seguidos por el Seat 127 que ocupaban Ernesto e Cornelio .- Al llegar a la localidad de Meagas se detuvieron los vehículos y Paulino fue obligado a introducirse en el maletero. A continuación se reanudó la marcha hacia Arrona.- 3) Llegados el acusado y Jose Antonio en el Seat 1200, a Arrona, los ocupantes del Seat 127 se pararon en un cruce anterior para esperarlos, el acusado y Jose Antonio se encaminan hasta el taller de carrocería sito en el barrio de Arrondo, y al entrar preguntan a un operario del taller si podían comprar pasta para carrocería, a lo que el operario contestó que se lo pidiera al patrón. El acusado y Jose Antonio se dirigieron entonces a Silvio , en la creencia de ser Arturo , que se encontraba en compañía de su hija de tres años, y tras preguntarle si tenía masilla y era el dueño, le dispararon a corta distancia varias veces, impactando cinco proyectiles en el cuerpo de Silvio , uno de ellos mortal de necesidad al atravesar el cerebelo y el bulbo.- Después el acusado y Jose Antonio volvieron en el Seat 1200 al lugar donde esperaba el Seat 127 y abandonaron el Seat 1200, abriendo el maletero para decir a Paulino que no saliese hasta pasados unos minutos, permaneciendo en total Paulino sin libertad de deambulación unas tres horas.- A consecuencia de los disparos recibidos Silvio falleció poco después. Deja viuda a Dª. Araceli y una hija, en aquellas fechas de corta edad.- 4) En el taller de carrocería, a consecuencia de los disparos se produjeron impactos en botes de pintura y de pasta de esmalte y se recogieron 9 casquillos y un proyectil deformado.- Cuatro de estos casquillos, el proyectil deformado y otro proyectil fueron disparados con dos de las pistolas Browing que se ocuparon, en unión de otras armas, al ser desarticulado el comando "Andutx".- 5) El acusado después de los hechos, al descubrir el error cometido en la persona que murió, abandonó el comando y se marchó primero a Francia y luego a Méjico, donde permaneció hasta que fue expulsado y detenido al llegar a España el 13-7-99".

SEGUNDO

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1) Condenar al acusado Ricardo , como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, a la pena de 27 años de reclusión mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la misma, y de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor con toma de rehenes y uso de armas, ya definido, a la pena de 10 años y 1 día de prisión mayor con la accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la misma y privación del permiso de conducir por dos años y al pago de la parte proporcional de costas.- El máximo de cumplimiento de ambas penas será de 30 años (art. 70.2 C.Penal 1973).- 2) En orden a la responsabilidad civil, condenamos al acusado a indemnizar a Dª. Araceli , viuda del fallecido, en cantidad acordada anteriormente en sentencia, por igual la cuota y solidariamente con los ya condenados como autores, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se lleve a cabo lo indicado en el fundamento jurídico 10.- 3) Acredítese en forma la solvencia o insolvencia del acusado a efectos de la responsabilidad civil que se declara.- 4) Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa de no haberle sido aplicado a otra".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Ricardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción d precepto constitucional con base procesal en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haber infringido la sentencia, el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a la presunción de inocencia y al proceso con todas las garantías) por sí solo y también en relación con el artículo 24.1 de dicha Carta Magna (tutela judicial efectiva), por cuanto que se dictó sentencia condenatoria contra mi mandante por un delito de asesinato, cualificado por la alevosía, previsto y penado en el artículo 406.1 del C.Penal de 1973, concordante con los artículos 138 y 139.1 del C. Penal vigente, sin apoyo en elementos probatorios que tuvieran el carácter legal de prueba de cargo. SEGUNDO.- Por infracción de ley del nº 2 del artículo 849 LECrim. por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, designa como base del error la declaración del testigo Aurelio . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 L.O.P.J., al haber infringido la sentencia el artículo de la Constitución 24.1 y 2 (derecho a la tutela judicial y al proceso con todas las garantías), por cuanto que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre un hecho, a saber la sordera severa y/o profunda de Ricardo en la fecha del delito. CUARTO.- Por infracción de ley del nº 2 del artículo 849 LECrim., por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba. El error se prueba con documentos obrantes en autos, no contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haber infringido la sentencia recurrida el artículo 24.1 C.E., que ampara el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que los hechos declarados probados en la sentencia ahora impugnada contradicen los consignados en la dictada por el mismo Tribunal y por el mismo hecho en fecha 5/2/82. SEXTO.- Se articula por infracción de ley del nº 2 del artículo 849 LECrim., al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación obrante en autos, que demuestra la equivocación del juzgador. Consiste dicha documentación en la sentencia 11/1982, de 5 de febrero, dictada por el Tribunal de instancia, en la misma causa en que dictó luego la sentencia recurrida. SEPTIMO.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 LECrim., por aplicación indebida del artículo 406.1 C.P. 1973, por cuanto que la sentencia recurrida cualifica con la alevosía, la conducta de mi mandante, siendo así que, de prosperar el motivo cuarto o el motivo sexto no resultaría de los hechos probados, la concurrencia de dicha circunstancia. OCTAVO.- Por el cauce del artículo 849.1 LECrim., por infracción del artículo 9.10 y artículo 61.5, ambos del C.P. 1973 (art. 21.6 y art. 66.4, ambos del C.P. actual), por resultar del relato fáctico de la sentencia, la concurrencia de una atenuante analógica, con carácter de muy cualificada, que la sentencia no aplica. NOVENO.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849. LECrim., por aplicación indebida del artículo 501.4, en relación con el artículo 516 bis. párrafo cuarto, ambos del C.P. 1973, por cuanto que, de la declaración de Hechos Probados no resulta la concurrencia de los presupuestos requeridos por el elemento "toma de rehenes". DECIMO.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 L.O.P.J., al infringir la sentencia recurrida la tutela judicial efectiva, con interdicción de la arbitrariedad, y el derecho a la igualdad en el trato, tutelados por los artículos 24.1 y 14 C.E.. UNDECIMO.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 LECrim. por inaplicación del artículo 113 párrafo tercero y en su caso cuarto C.P. 1973 y artículo 131.1 párrafo tercero y en su caso cuarto del actual C.P. por cuanto que la sentencia recurrida no estima prescrito el delito, por el que califica, del artículo 516 bis, párrafo cuarto en relación con el artículo 501, todos ellos del C.P. 1973.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 4 de abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones procesales y sistemáticas vamos a alterar el orden de los motivos formalizados, dando prioridad al tercero y al quinto, por cuanto si bien es cierto que aducen vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con amparo en el artículo 5.4 L.O.P.J. y mención del artículo 24.1 y 2 C.E., lo que subyace, respectivamente, son denuncias por incongruencia omisiva y contradicción en los hechos probados, cuya resolución previa sirve además para allanar el camino del examen de los restantes motivos.

Ambos deben ser desestimados.

  1. El ordinal tercero aduce que el Tribunal no se ha pronunciado sobre un hecho alegado por la defensa, cual es la limitación del sentido del oído por el recurrente, cuya trascendencia resulta evidente teniendo en cuenta que los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito de asesinato por la circunstancia de la alevosía, concurriendo en ella la confianza generada en la víctima por el diálogo previo con los autores de los disparos, diálogo que no pudo sostener el ahora recurrente.

    Como cuestión de hecho que es, no deducida como verdadera pretensión jurídica, no puede alcanzar en ningún caso el vicio procesal de incongruencia omisiva. Además, la Sala de instancia sí se ha pronunciado acerca de dicha cuestión fáctica en términos absolutamente claros en el fundamento de derecho primero cuando razona que en el juicio oral el acusado hizo uso de su derecho no contestando a las preguntas del acusador público, "alegando su sordera que dificulta su entendimiento de las preguntas, y sí contestó a su defensa, manifestando .....". Por otra parte, el Tribunal de Casación, ex artículo 899.2 LECrim., ha examinado el acta de la declaración indagatoria prestada por Ricardo en el Juzgado Central nº 2 en fecha 6/9/99, donde se le pregunta si oye lo que se le dice y puede mantener una conversación, respondiendo "que si puede oír, entender lo que se le pregunta y mantener una conversación, aunque lo cierto es que tiene un problema auditivo y habitualmente utiliza audífonos, aparatos que tiene en Méjico". En síntesis, ni se ha cometido el vicio "in procedendo", ni se deduce indefensión alguna del recurrente basada en sus aducidos problemas auditivos.

  2. El motivo quinto alega que los hechos declarados probados en la sentencia ahora impugnada contradicen los consignados en la dictada por el mismo Tribunal y por el mismo hecho en fecha 5/2/82, "lo que quiebra la seguridad jurídica, el principio de armonía procesal y el juicio de certeza que requiere la condena de mi mandante". También se suscita la doble vertiente de la contradicción como derecho fundamental (artículo 24.1 C.E.) y quebrantamiento de forma (artículo 851.1 LECrim.). En el fondo, lo que el recurrente plantea es el grado de vinculación que las sentencias dictadas con anterioridad en la misma causa despliegan en las posteriores o, más precisamente, el alcance del efecto de la cosa juzgada.

    Es cierto que existe de partida un error material en la redacción del hecho probado por la Sala "a quo", como subraya el recurso, y es que los acusados que acceden al taller de carrocería son Ricardo e Ernesto , y por error se cita a Jose Antonio y al primero (apartado tercero del "factum"), lo que contradice la prueba de cargo (declaraciones de Jose Antonio e Ernesto ) valorada por el Tribunal. La versión de la sentencia anterior es correcta pues, conforme a lo declarado, describe que Jose Antonio permanece al volante del vehículo y Ricardo e Ernesto descienden del mismo y acceden al taller. Siendo una de las condiciones de la contradicción relevante la de su insubsanabilidad, en el presente caso es fácilmente subsanable atendiendo a lo declarado por los coimputados y que se recoge en los fundamentos de derecho cuando se analiza la prueba de cargo, luego tampoco puede estimarse el vicio denunciado.

    En relación con la sentencia dictada con anterioridad en esta causa, debemos señalar que la misma sólo produce los efectos de la cosa juzgada negativa en cuanto que la misma lo que impide es juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho. En el proceso penal no existe lo que en el civil se denomina prejudicialidad positiva o eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el Tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. La S.T.S. de 21/9/99 lo razona con toda claridad cuando señala que "cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho", y la S.T.S. de 13/12/01 expone que "nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica", añadiendo más adelante que desde una perspectiva estrictamente procesal-casacional el documento consistente en una sentencia firme anterior carece de trascendencia a los efectos de evidenciar el error del Tribunal, por cuanto se refiere a hechos que sólo parcialmente son coincidentes.

SEGUNDO

El motivo primero, también al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 y 2 C.E.), "por cuanto que se dictó sentencia condenatoria contra mi mandante por un delito de asesinato cualificado por la alevosía ....., sin apoyo en elementos probatorios que tuvieran el carácter legal de prueba de cargo". Como vemos se refiere especialmente al sustrato fáctico de la alevosía, siendo trascendente, pues ello determina que los hechos no hayan prescrito. Se alega incluso que la S. anterior no aplicó tal circunstancia a tres de los condenados.

La Audiencia Nacional tiene en cuenta como prueba de cargo para fundar la condena del acusado: las declaraciones prestadas en fase sumarial por los coimputados Jose Antonio e Ernesto que asisten al acto del juicio oral como testigos desdiciéndose de lo declarado anteriormente, además la prueba testifical de referencia de un funcionario policial que recibió declaración al testigo propietario del automóvil sustraído, y la de otros funcionarios que intervinieron en la detención de los miembros del comando ya condenados y en la ocupación de las armas que posteriormente fueron objeto de prueba pericial, ratificada en el juicio oral. También se refiere en este apartado la sentencia al informe médico-forense en relación con la concurrencia de la alevosía.

El núcleo esencial de la argumentación se centra en sostener la invalidez de las declaraciones de los coimputados, por cuanto se producen con vulneración de derechos fundamentales, pues su declaración ante el Juez de Instrucción, donde ratifican las actas de declaración levantadas en el atestado, habrían infringido el artículo 17.3 C.E. en la medida que declararon antes de llevarse a cabo la reforma de los artículos 520 y 527 LECrim. por la L.O. 14/83, sin que se les informase de su derecho a no declarar. También se aduce que, en todo caso, sólo la declaración de Ernesto en el atestado podría servir de prueba de cargo para la alevosía, pero siendo un sólo coimputado resultaría ineficaz.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda (S.S.T.S. 11/9/00, 14/9/00, 12/6/01, 3/7/01 o 12/2/02) ha admitido en principio como regla general la validez de las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que las mismas están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, que no se invalida en principio por la coparticipación delictiva, constituyendo un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su convicción de credibilidad, debiendo añadirse que ex artículo 741 LECrim. corresponde a aquél también la depuración de los móviles auto-exculpatorios, espurios o de otra naturaleza que puedan viciar la declaración. Cuestión distinta es que la misma carezca de eficacia probatoria plena cuando siendo única no esté mínimamente corroborada por otras pruebas, lo que inicialmente debe aplicarse a aquellos supuestos en que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del juicio oral, pues si la contradicción deviene en éste corresponde al Tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante conforme al artículo citado más arriba.

En el presente caso, ambos coimputados declaran ante el Juez de Instrucción asistidos de Abogado designado a su instancia, previamente instruidos de los motivos de su detención y de los hechos imputados, siendo informados del contenido del artículo 520 LECrim., ratificando en ambos casos las declaraciones prestadas en el atestado en el sentido reflejado por la propia Audiencia en los fundamentos de derecho. En el acto del juicio oral rectifican lo declarado anteriormente. Dicha contradicción no es obstáculo para que la Audiencia pueda valorar ex artículo 741 LECrim. la primera versión de los hechos como la que ofrece mayor credibilidad, fruto de la inmediación y de la contradicción presente en el Plenario, pues no es necesario dar lectura a las declaraciones sumariales (artículo 714 LECrim.) cuando los interrogatorios directamente ponen en evidencia las contradicciones señaladas.

Las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción no adolecen de vicio de inconstitucionalidad alguno. Olvida el recurso que en la fecha de dichas declaraciones (22/1/81, folios 67 y 69 del Sumario) el artículo 520 LECrim. estaba redactado conforme a la Ley 53/1978, 4/12, que modificó, entre otros, el precepto referido, que ordenaba la información al preso o detenido de las causas determinantes de la misma y de los derechos que le asisten, y "en ningún caso se le podrá compeler a prestar declaración sí, invitado a hacerlo, se negare", lo que por otra parte sucedía antes de la reforma de dicho precepto según interpretación comúnmente aceptada del artículo 486 LECrim.. Luego no se puede oponer tacha alguna de inconstitucionalidad a las declaraciones prestadas en el Juzgado Central de Instrucción por los coimputados Jose Antonio e Ernesto .

En relación con la alevosía, es cierto que por su presencia en el interior del taller sólo el segundo de los citados declara sobre los hechos allí acaecidos, de manera especialmente reveladora, cuando afirma "..... acto seguido y cuando Silvio se dió la vuelta al objeto de entregarles el cemento para el coche, Ricardo y el declarante empuñan cada uno una pistola y proceden a dispararle a unos cuatro metros de distancia, hasta que el industrial cae abatido". Pero también lo es que existen otros indicios corroboradores del ataque súbito e inesperado que determina la indefensión de la víctima, modalidad alevosa aplicada por el Tribunal, siendo ellos el informe médico-forense (folio 8 del Sumario) citado por la Audiencia y la propia declaración de Jose Antonio que admite que descendieron del vehículo los otros dos portando sendas pistolas y "momentos después el declarante escucha varias detonaciones, tras lo cual llegan corriendo Ricardo e Ernesto .....", lo que demuestra la rapidez de la acción y la intervención directa de dos personas armadas (hechos periféricos). En síntesis, existe prueba de cargo regularmente obtenida y practicada, suficiente para fundar una sentencia condenatoria, correspondiendo al Tribunal depurar los posibles móviles auto-exculpatorios y espurios y las posibles contradicciones con otras diligencias, lo que motiva suficientemente y de forma razonable.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

A continuación vamos a examinar los motivos que se refieren ex artículo 849.2 LECrim. al error de hecho en la valoración de las pruebas, segundo, cuarto y sexto.

Todos ellos deben ser también desestimados.

  1. El segundo, que se formula subsidiariamente respecto del primero, designa como base del error la declaración del testigo Aurelio . El fundamento de derecho quinto de la sentencia "afirma que fueron dos las personas que entraron en el taller", lo que es un error de valoración según lo declarado por el testigo en el Sumario y en el juicio oral, que se refiere a una sola persona, aduciendo que si ha sido así y ya ha sido condenada no puede serlo ahora el recurrente (folio 17 del Sumario y acta del juicio oral).

    Las declaraciones testificales no son documentos casacionales a los efectos que se pretenden pues su valoración está sujeta a la inmediación del Tribunal, pero es que además existen otras pruebas que contradicen lo aquí aducido y la pretendida contradicción es razonada por el propio Tribunal cuando afirma que el testigo se contradice (así sucede en la declaración obrante al folio 17 cuando se refiere en primer lugar a una persona y después afirma que fueron dos las que entraron en el local en el que se encontraba el testigo).

  2. El ordinal cuarto, también subsidiario del primero, se refiere al diálogo del recurrente con la víctima, afirmando que si sufría una sordera profunda y grave, lo que justifica el dossier médico aportado, no es posible que interviniese en dicha conversación siendo ajena a la misma.

    La contestación del motivo ha sido ya allanada y debemos dar por reproducido lo argumentado al contestar al tercero de los motivos (fundamento primero, apartado A) y

  3. Por último, el motivo sexto también debe ser desestimado por cuanto sustenta el error designando como documento casacional la anterior sentencia dictada en la presente causa. Basta con recordar lo ya dicho en el fundamento de derecho primero, apartado B, para concluir en la falta de eficacia del mismo.

CUARTO

El motivo séptimo se subordina al supuesto de ser estimados el cuarto o el sexto, por error "facti". Lo que se suscita es un error de subsunción por indebida aplicación del artículo 406.1 C.P. 1973, que califica la alevosía. Sin embargo, inmodificado el "factum" mediante la desestimación de los motivos adecuados para su adición, supresión o modificación, no puede deducirse el error en la aplicación del derecho que subsidiariamente aquí se denuncia. El hecho probado describe la concurrencia de la circunstancia de alevosía en su modalidad de ataque súbito e inesperado que excluye la posibilidad de defensa de la víctima.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Por ordinaria infracción de ley se formaliza el octavo de los motivos, ex artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación de los artículos 9.10 y 61.5, ambos C.P. 1973 (hoy artículos 21.6 y 66.4), "por resultar del relato fáctico de la sentencia ...... la concurrencia de una atenuante analógica, con carácter de muy cualificada".

Según el recurrente el sustrato fáctico que debió subsumirse y no lo ha sido relata que "el acusado después de los hechos, al descubrir el error cometido en la persona que murió, abandonó el comando y se marchó primero a Francia y luego a Méjico, donde permaneció hasta que fue expulsado y detenido al llegar a España el 13/7/99". Se argumenta que dicho abandono conlleva un arrepentimiento y después de transcurridos más de 20 años "en vida plenamente honrada y rehecha en otros países y sociedades, el fin constitucional de reinserción social, que proclama el artículo 25 de nuestra Constitución, no se cumple con el castigo".

El motivo debe ser desestimado.

Los hechos acotados no describen acción alguna de la que pueda deducirse la presencia, siquiera por anología, de las circunstancias propias del arrepentimiento o reparación previstos en el antiguo número 9 del artículo 9 C.P. 1973 o en la circunstancia quinta del artículo 21 vigente, pues lo que se pone de relieve es una motivación de la conducta ajena al hecho en si mismo. Es el error en la persona de la víctima lo que desencadena su abandono del comando y huida de España. Es cierto que los elementos objetivos de la circunstancia mencionada priman hoy sobre los subjetivos, pero tampoco se constatan acciones que revelen colaboración activa o voluntad reparadora en relación con los hechos que constituyen el supuesto delictivo. Lo mismo sucede desde la perspectiva de la dilación alegada, insubsumible bajo la atenuante analógica de creación jurisprudencial relativa a la existencia del largo transcurso de tiempo entre la realización de los hechos y su enjuiciamiento y condena, porque en cualquier caso el tiempo transcurrido es consecuencia de la huida del recurrente. Cuestión distinta, que no afecta a la calificación jurídica de los hechos, es la cuestión relativa a la reinserción que se ampara en el artículo 25 C.E., debiendo significarse igualmente que dicha finalidad tampoco es la única atribuible a la pena.

SEXTO

También por ordinaria infracción de ley, el noveno de los motivos, denuncia indebida aplicación de los artículos 501.4, en relación con el 516 bis, párrafo 4º, ambos C.P. 1973, "por cuanto que, de la declaración de hechos probados no resulta la concurrencia de los presupuestos requeridos por el elemento «toma de rehenes»".

También el motivo debe ser desestimado.

Su falta de fundamento se deduce de la mera lectura del "factum" que desconoce el recurrente. La víctima del delito fue amedrentada mediante la exhibición de un arma de fuego y obligada a acompañar en su propio vehículo al acusado y a Jose Antonio que lo conducía. Llegados a un determinado lugar Paulino fue obligado a meterse en el maletero, en el que permaneció hasta después de la muerte de Silvio y una vez que volvieron al lugar donde les esperaba el otro vehículo, abandonando el sustraído "abriendo el maletero para decir a Paulino que no saliese hasta pasados unos minutos, permaneciendo en total Paulino sin libertad de deambulación unas tres horas". La consideración jurídica de dicha conducta no puede ser más diáfana, cuando para asegurar la ejecución de los hechos sus autores no sólo sustraen a punta de pistola el vehículo sino que obligan a su dueño a acompañarles, introduciéndole además en el maletero para evitar su percepción del suceso, logrando mediante dicha privación de libertad una mayor impunidad y libertad de movimientos en la ejecución a costa de la detención de la víctima, lo que configura la esencia del subtipo aplicado de toma de rehenes.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. se articula el décimo de los motivos, que denuncia infracción de la tutela judicial efectiva y el derecho a la igualdad, ex artículos 24.1 y 14 C.E., "por cuanto la sentencia .... califica ....los mismos hechos en relación con la utilización indebida del vehículo ....., como delito más grave e impone una pena mayor, que cuando juzgó en el año 1982 a los entonces acusados y condenados, sin que exista incorporación de nuevos hechos o pruebas o facilite la sentencia explicación sobre el cambio de criterio al efecto".

La desestimación del motivo es consecuencia de los argumentos ya expuestos para desestimar el quinto de los motivos formalizados, que se deben dar por reproducidos en el presente. La Sala que ha enjuiciado el caso no está vinculada positivamente a la sentencia dictada con anterioridad y como consecuencia de ello se trata de un juicio distinto cuyos elementos probatorios se valoran con independencia como igualmente la aplicación del derecho a los mismos. Tampoco puede existir vulneración del derecho de igualdad en la aplicación de la ley pues se trata de una Sala compuesta por Magistrados distintos y los hechos objeto de la acusación, así como su calificación por la misma, sólo son parcialmente coincidentes.

OCTAVO

El último de los motivos, undécimo, vuelve a acogerse a la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando la inaplicación del artículo 113, párrafos 3º y en su caso 4º C.P. 1973, o artículo 131.1 párrafo 3º y en su caso 4º, C.P actual, "por cuanto la sentencia recurrida no estima prescrito el delito ..... del artículo 516 bis, párrafo 4º en relación con el artículo 501, todos ellos C.P. 1973".

Se arguye que entre el delito de utilización indebida de vehículo de motor ajeno y el de asesinato no hay relación de concurso medial, constituyendo delitos autónomos susceptibles de ser enjuiciados en procesos distintos, citando como ejemplo el delito de pertenencia a banda armada seguido en juicio separado al resto de los coimputados.

La sentencia de la Audiencia razona sobre esta cuestión en el último párrafo del fundamento de derecho octavo, aduciendo en relación con el primero de los delitos mencionados que "la pena considerada aisladamente sí que permitiría estimar prescrito el delito, pero no puede deslindarse este delito del de asesinato pues se trata de dos acciones delictivas que se integran en un proyecto único, un delito (el de robo de vehículo) es llevado a cabo para cometer el otro (el asesinato) y han de ser objeto de enjuiciamiento conjunto y simultáneo, de manera que la prescripción por el delito más grave es la que debe tomarse en consideración".

El motivo, que se sustenta en la indebida inaplicación de la prescripción al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno con toma de rehenes y uso de armas, debe ser desestimado.

En el presente caso no se trata de un supuesto de mera conexidad procesal sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho, puesto que el delito de utilización del vehículo forma parte de la realidad delictiva global proyectada por los autores y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, de forma que la Jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en supuestos de unidad delictiva la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción: ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto (S.S.T.S. 1493/99, de 21/12, y todas las citadas en la misma, o 242/00, de 14/2). En casos de conexidad meramente procesal (S.T.S de 29/7/98) no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso. Pero en el presente, la conexión tiene precisamente una base sustantiva por cuanto, como señala la Audiencia, ambas acciones se integran en un proyecto único. El ejemplo aducido por el recurrente, pertenencia a banda armada, nada obsta a lo anterior, pues se trata de una actividad permanente que puede ser enjuiciada separadamente y con independencia de otros delitos como los aquí enjuiciados, siempre que se refiera a una actividad distinta a los mismos.

NOVENO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Ricardo frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, en fecha 10/10/00, en causa seguida al mismo por delitos de asesinato y utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno con toma de rehenes, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Nacional de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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