STS 11/2011, 1 de Febrero de 2011

El Juzgado de Instrucción número 1 de Valladolid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 364 de 2008, contra Justino , Daniela e Luis Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección 4ª, con fecha 9 de junio de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO.- A raíz de numerosas denuncias vecinales relativas a la constante afluencia de supuestos toxicómanos a la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 , NUM000 NUM001 de Valladolid, el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del lugar. Esa vigilancia permitió confirmar los términos de dichas denuncias en el sentido de que varias personas y en distintas ocasiones acudían al portal mencionado, y que tras pulsar el timbre correspondiente al NUM000 NUM001 accedían al edificio, de donde volvían a salir pasados pocos minutos.

Algunas de esas personas fueron interceptadas, ocupándoles cocaína que habían adquirido en el citado domicilio. De este modo, el día 15 de enero de 2008, sobre las 13,30 horas, Agustín , accedió al portal núm. NUM000 tras pulsar el timbre del NUM000 NUM001 , saliendo cinco minutos después en dirección a la Calle Real de Burgos, donde fue identificado y cacheado por efectivos policiales, ocupándosele un envoltorio de plástico de color blanco y cierre de alambre verde conteniendo cocaína. Esta misma persona retorné el día 25 de enero de 2008 no procediéndose a su interceptación por motivos relativos al operativo policial. Asimismo, el día 16 de enero de 2000, sobre las 19,30 horas, Belarmino , accedió al portal, también tras pulsar el timbre del NUM000 NUM001 , abandonando el edificio a los pocos minutos con cocaína dentro de una bolsa de autocierre, que le fue ocupada. Otro tanto sucedió con Conrado el día 17 de enero de 2008, a quien se le ocupó un envoltorio de color blanco con cocaína.

En el domicilio referenciado residían los acusados Justino y Daniela , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y allí acudía puntualmente su hijo, el también acusado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizando los dos primeros labores de distribución mientras que el último se ocupaba del acopio y aprovisionamiento de la droga.

Dado el resultado de aquellas intervenciones, la Policía Judicial solicitó autorización judicial para proceder a la entrada y registro del domicilio, que le fue concedida por auto de 25 de enero de 2008, debidamente motivado según se prescribe legalmente. Ese día, en torno a las 21,15 horas, se efectuó el registro a presencia de la secretaria judicial y de los acusados, localizándose en diferentes dependencias de la vivienda variados efectos, entre los que se cuentan varias sustancias estupefacientes y psicotrópicas que fueron adecuadamente analizadas, así corno otros instrumentos, indicativos de la actividad a que estaban destinados:

- En el salón:

Dentro de una caja de cartón, localizada detrás del sofá, cinco envases tipo "tetrabrick", cuatro de los cuales contenían unos cogollos de sustancia vegetal, que resultó ser Cannabis Sativa, con un peso neto de 410,87 gramos, y un porcentaje de Tetrahidrocannabinol (TrW) de 8,30 %.

Sobre la mesa de centro, una caja de madera labrada con varios cogollos de similares características.

En un bolso de tela encontrado sobre una silla, una cartera con documentación de Daniela y 90 € en billetes, así corno un monedero con 25 €.

Sobre una mesita auxiliar, un bote de "Lacasitos", en cuyo interior aparecieron cinco trozos de forma esférica y diferentes tamaños de Cannabis Sativa, cuyo peso neto era de 9,36 gramos, y su concentración de T del 11,50 %.

En la terraza, a la que se accedía desde el salón:

Sobre el armario, una caja metálica de detergente, en cuyo interior había cogollos de Cannabis Sativa que junto a los encontrados en el salón arrojaban un peso neto de 214,22 gramos y un porcentaje de THC de 5 %.

En la máquina de coser, una funda negra de gafas, con un envoltorio de plástico blanco, cerrado con alambre de jardinería verde que contenía 0,21 gramos netos de cocaína, con una riqueza media de 63,60 %; en un hueco de la misma, una báscula de precisión de la marca Tanita, modelo 147 de 0,1 a 120 gramos; y, en un cajón, dos envoltorios de plástico blanco, similares al de la funda de gafas, que contenían 1,25 gramos netos de cocaína, con una riqueza de 61,40 %; así como un envoltorio de papel, con 0,43 gramos netos de la misma sustancia, riqueza media del 49,60 %, y una bolsita de plástico, también con cocaína, cuyo peso neto era 0,17 gramos, y riqueza del 59,20 %.

Sobre una estantería, una bolsa cerrada de plástico, con 4,13 gramos netos de cocaína, con una riqueza media de 59,50 %.

En el dormitorio principal:

Una pequeña caja de caudales, conteniendo 5.425 €, distribuidos en billetes y monedas (150 monedas de 1 €).

En el interior de una caja metálica de color rojo, un envoltorio de plástico blanco cerrado con alambre de jardinería verde, conteniendo 0,88 gramos netos de cocaína, con una riqueza media de 32,80 %.

· En una cartera negra, que se hallaba detrás de la puerta, 100 € en dos billetes de 50, y varias castillas de ahorro.

En el dormitorio contiguo al principal:

En una caja de zapatos, envueltas en papel de periódico, cuatro láminas rectangulares y varios trozos de otra plancha, que resultó ser haschis (resina de Cannabis Sativa), con un peso neto de 889,90 gramos, y una concentración de TRC del 8,90 %, además de 150 € en billetes.

Sobre una mesa y dentro de una carpeta, diversos folios informativos sobre el cultiva de la marihuana en interiores.

En una estantería libretas, donde se recogían anotaciones de pagos.

En un paquete vacío de tabaco, una pequeña roca de cocaína, con un peso neto de 0,2€ gramos y una riqueza media de 64,20 %.

En el primer cajón del escritorio, cuarenta bolsas de pequeño formato con autocierre y seis "blisters" para monedas.

En el aseo, dentro del bolsillo de una bata de señora, un billete de 20 E.

En la cocina:

Sobre los armarios, una báscula digital, para pesos de 1 a 5 Kg.

Bajo la mesa, una caja de cartón con cuatro envases de plástico de ácido bórico, sustancia utilizada habitualmente para el "corte" de la cocaína.

En la galería accesible desde la cocina:

Una caja fuerte, en cuyo interior se encontró un envoltorio de papel con dos trozos de sustancia vegetal compacta similar a la hallada en otros lugares del domicilio.

En la bolsa de basura, una bolsa de plástico blanco, de la que se habían extraído numerosos recortes circulares, propios para la confección de las papelinas; así como un recorte circular de plástico y un "blister" de plástico, que habría contenido rollo de alambre plastificado para jardinería.

En una estantería, una bolsita de plástico blanco conteniendo sustancia vegetal.

En el rellano del cuarto piso, cerca de la escalera, se encontró una bolsa de plástico transparente con una sustancia granulada de color anaranjado, que no tiene entre sus componentes ninguna sustancia estupefaciente ni psicotrópica.

Durante la diligencia de registro se hallaba también presente Julián , condenado por un delito contra la salud pública a raíz de estos hechos y que hacía labores de suministro a los tres acusados, en cuyo poder se encontraron los siguientes efectos:

- Una bolsa con autocierre conteniendo 25 comprimidos azules de "extasis" (MDMA), con un peso neto de 6,75 gramos, y riqueza de 5,60 %, con el logotipo de un trébol de cuatro hojas; así como un envoltorio de plástico, cerrado con alambre de jardinería, con una sustancia granulada, que Julián denominó "cristal" y que fue identificada como MDMA.

- Otra bolsita de las mismas características con veinte comprimidos azules, idénticos a los primeros, con un peso neto de 5,28 gramos, y una riqueza de 9,40

- Una bolsa de plástico cerrada con alambre de jardinería verde que contenía 25,21 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 64,40 %.

- Una cartera negra de cremalleras, con veinticuatro envoltorios de plástico cerrados con igual alambre verde, de los cuales cuatro contenían "cristal", cuyo peso neto, sumado al del envoltorio descrito más arriba, era de 8,69 gramos, con una riqueza de 67,70 %; y veinte de cocaína, con un peso neto de 14,93 gramos y una riqueza del 51,10 %.

- 285 € en efectivo, y otros 1.150 € en una cartera de cuero, en la que también llevaba una hoja con varias anotaciones.

De igual forma, a Justino , se le encontró una servilleta de cafetería con notas que correspondían con operaciones de venta de droga; y a Luis Antonio un recorte circular blanco, tres trozos de alambre de jardinería color verde y un paquete de tabaco con 0,93 gramos de Cannabis Sativa, con un 3,80 % de T1-TC.

La cocaína que estaba en poder de los acusados para su distribución a terceros, con un peso total de 47,47 gramos, tenía un valor en el mercado de 2.838 €. El cannabis, en cantidad de 635,38 gramos, tenía un valor de 1.874,31 €; y el hachis, en cantidad de 889, 90 gramos, 3.986,75 E. Los comprimidos de éxtasis tenían un valor de 467,1 €; y el "cristal", con un peso de unos 250 miligramos, un valor de 205,60 €.

En suma, el valor total de lo incautado es de 9.372,47 E.

También se intervino dinero en efectivo que procedía de la venta diaria de la droga en el domicilio sito en la CALLE000 .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos condenar y condenamos a Justino , Daniela e Luis Antonio , como autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena, cada uno de ellos, de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como a la multa de 9.372,47 E, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 70 E impagados, sin que pueda exceder 1 año de prisión, y al pago de 1/3 de las costas del proceso.

Procede el decomiso de las sustancias, efectos, instrumentos y dinero intervenido a los acusados, a los que se dará el destino reglamentario.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Justino , Daniela e Luis Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y a utilizar los medios de prueba.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como a la tutela judicial efectiva.

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca nuevamente infracción del derecho de defensa.

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción de preceptos procesales, art. 788.2 LECrim . y art. 3 LECivil , en relación con la valoración de la prueba documental y los informes periciales.

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción de preceptos procesales, art. 788.2 LECrim . y art. 3 LECivil , en relación con la valoración de la prueba documental y los informes periciales.

OCTAVO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba.

NOVENO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . se invoca incongruencia omisiva.

DECIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca vulneración del principio in dubio pro reo en relación con lo dispuesto en el art. 24.2 CE .

DECIMO PRIMERO .- Al amparo del art. 849 LECrim . se invoca vulneración de lo dispuesto en los arts. 1,5,16, 2 nº 28,368 y 374 CP. al no haberse acreditado acto de tráfico alguno.

DECIMO SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca indebida inaplicación de los arts. 1,5,16,17,18 en relación con el art. 368 alegándose la existencia de formar imperfectas de ejecución de los hechos descritos en el factum.

DECIMO TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringidos por inaplicación los arts. 20.2, 21.1, 21.1 y 21 .

DECIMO CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia indebida aplicación del art. 21.6 CP . en tanto no se ha estimado la concurrencia de atenuante analógica por dilaciones indebidas.

DECIMO QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca vulneración de lo dispuesto en el art. 62 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de enero de dos mil once.

El motivo primero con base al art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art.- 24.1 y 2 CE . en cuanto se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, de defensa, vulnerándose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes con infracción del art. 24 CE . efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas en virtud del art. 11.1 y concordantes LOPJ .

Se señala en el desarrollo del motivo que con anterioridad al actual trámite procesal de esta causa, la sentencia inicial recaída con fecha 14.7.2008 , fue casada por la STS. de 18.3.2009 , que declaró haber lugar al recurso de casación, declarando la nulidad de la recurrida, a partir del auto de 11.6.2008 , y continuando la causa por otra Sala, con práctica de la prueba omitida.

Considera la parte recurrente que la prueba omitida y no practicada no da iguales resultados en cualquier momento procesal, dado que pasados determinados momentos, ésta es de imposible realización, como es la prueba de análisis de consumo de sustancias estupefacientes y su influencia en la capacidad cognoscitiva y volitiva de los acusados, y su realización años después supone la imposibilidad material de acreditar en forma objetiva determinados extremos esenciales para el derecho de defensa y a los medios de prueba pertinentes, con vulneración de éstos y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Además declarada la nulidad de actuaciones desde el auto de 11.6.2008 (en el motivo por error se dice "2010") tal declaración de nulidad ocasiona un paréntesis en el curso de la tramitación con efectos equivalentes a la inexistencia misma de actuaciones, tanto para la prescripción del delito como de existencia de declaraciones indebidas. Por ello desde la perspectiva de los derechos fundamentales, la omisión en la sentencia recurrida de existencia de una declarada nulidad de actuaciones, conforme señala la doctrina del Tribunal Constitucional, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

Como con acierto precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, los hoy recurrentes hicieron uso del sistema de recursos procesalmente contemplados contra la sentencia dictada en primer lugar de fecha 14.7.2008, y su pretensión de nulidad por vulneración del derecho a valerse de las pruebas pertinentes y necesarias para su defensa por no haberse admitido la pericial medico forense interesada en su escrito de defensa, fue estimado, con la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la infracción para la subsanación de la falta cometida y la celebración de nuevo juicio por distintos Magistrados.

La prueba, finalmente admitida, fue practicada, emitiéndose informes por el Medico forense con fecha 30.6.2009 en los términos interesados en el escrito de defensa en relación a Luis Antonio y Justino (folios 333 y 335), informes que fueron ratificados en el plenario y procediéndose a la toma de muestra de cabello y vello axilar para determinar el consumo de drogas de hace 1 año, obrando los resultados del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses a los folios 338 y 341 (consumo repetido de cocaína en, al menos 6-7 meses anteriores al corte del mechón en relación a Luis Antonio y 5-6 meses respecto a Justino ).

La parte recurrente se limita a señalar la falta de virtualidad de la casación y de la prueba practicada al no dar ésta los mismos resultados dado el tiempo transcurrido, pero olvida que a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ) sobre la idea de "pertinencia", esto es, la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio se sobrepone, en último termino, la de "necesidad", que se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizase por muy diversas circunstancias, que delimiten de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, supuestos en que estarían incluidos casos como el presente en los que el resultado de la prueba pudiera verse condicionado por el tiempo transcurrido, pero que no implican la vulneración de derechos fundamentales denunciada.

La condición de consumidores de sustancias estupefacientes -dato que se pretendía acreditar con los análisis capilares- está admitida por la sentencia impugnada, y las consecuencias jurídico-penales derivadas de tal condición son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad.

Por último en cuanto a la omisión de la sentencia recurrida sobre la existencia de la nulidad de actuaciones y su incidencia en las posibles dilaciones indebidas tal omisión no se ha producido al recogerse en el Antecedente de hecho Segundo como por "el Tribunal Supremo en fecha 19.3.2009 se dictó sentencia nº 281/2009 que declara la nulidad de la sentencia dictada por este Tribunal, dejándose sin efecto lo acordado en autos de fecha 5.11.2008, 7.11.2009, y 7.11.2008, decretando la libertad provisional de los acusados", y analizarse en el fundamento jurídico cuarto la posible concurrencia de las dilaciones indebidas en la tramitación de la causa como motivo de la atenuación de la pena; y su no estimación objeto del motivo decimocuarto del presente recurso.

El motivo segundo por la vía del art. 5.4 LOPJ . así como del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE . presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y, en relación con el art. 9.3 CE . la interdicción de la arbitrariedad, así como el art. 120.3 CE , referentes a la motivación de las sentencias.

En el desarrollo del motivo se parte de que el visionado de la grabación del acto del juicio oral puede ofrecer al tribunal que conoce de la apelación o casación la inmediación exigible para revocar la sentencia de instancia, al permitirle tener acceso a la totalidad de las pruebas practicadas, y a partir de ella se reprocha que la sentencia vulnera la presunción de inocencia, dado que la prueba tenida en cuenta por la Audiencia, se encuentra afectada de múltiples vicios e irregularidades que la vician o invalidan y lo que relata como indicios plurales no revisten la más mínima critica.

Así en cuanto los interrogatorios de los acusados, cuestiona la prueba de cargo esencial del testimonio de coimputado Julián al no reunir los requisitos jurisprudenciales para ser considerada prueba de cargo.

Y en cuanto a la testifical prestada por los miembros de la policía, que señalan haber llevado a cabo vigilancias, pero que ninguno de ellos puede considerarse testigo directo de concretos actos de tráfico de drogas, y que en cuanto determinante vinculadas a la entrada y registro domiciliario, son objeto de un motivo especifico del recurso, motivo tercero, por cuanto se considera realizado con vulneración de derechos fundamentales, deviniendo los hallazgos del registro de prueba ilícita, siendo objeto de motivos específicos los relativos a las sustancias psicotrópicas.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, de modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Efectuadas estas precisiones previas, la cuestión suscitada sobre la grabación del acto del juicio oral hace necesario recordar, como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permite consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente necesidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual dice la STC. 120/2009 de 18.5 , nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba (art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto se ha establecido que «la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración» (por todas, STC 16/2009 de 26 de enero ).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional (art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de las declaraciones en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC. 16/2009 de 26 de enero ).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen «directo y personal» del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una «nueva audiencia» en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino ; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia ).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen «directo y personal» -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen «personal y directo» implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, se debe insistir en que no todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la 1ª instancia se proyecta la garantía de la inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo.

En definitiva, como señala la STC. 123/2005 de 12.5 , "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena.

El motivo cuestiona, en primer lugar, el testimonio de Julián que califica como de un coimputado.

1. Es cierto que la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS. 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

   En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

   En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

   No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

   En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

   En el caso presente la propia presencia del coimputado en el domicilio de los recurrentes con sustancias estupefacientes en su poder, unido a las vigilancias policiales acreditativas de las idas y venidas a dicho domicilio en unión del acusado Luis Antonio , serian factores de corroboración de que los destinatarios de las sustancias eran el matrimonio acusado.

   A mayor abundamiento no debemos olvidar la posición procesal de este coimputado que fue condenado en la primera sentencia, aquietándose con tal condena, y a quien no afectó su posterior nulidad, y que compareció en el juicio posterior sobre los nuevos hechos por los que ya fue condenado como testigo en relación a los otros acusados, que con carácter general, la jurisprudencia ha considerado que su posición procesal es la de testigo, con las obligaciones propias de este estatus, como son el deber de comparecer al llamamiento judicial y la obligación de declarar, y en cuanto a la valoración de su declaración, con independencia de que las sentencias concretas han tenido la precaución de fijar elementos corroboradores del contenido de su declaración ( STS. 1268/2000 de 30.10 ), esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 16.12.2008, acordó en relación a la validez de declaración de coimputado juzgado con anterioridad que acude al juicio de otro acusado que "la persona que ha sido juzgado por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad, tal como ocurrió en el caso presente en el que la Sala de instancia valora en tal condición de testigo la declaración de Juan José para confirmar que la droga que le fue incautada iba destinada a Justino .

2. En relación a los testimonios de los Agentes de Policía que efectuaron los seguimientos y vigilancias, hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

   Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

   En el caso actual la sentencia de instancia fundamento derecho segundo, analiza el testimonio de los agentes de Policía nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , en el plenario, como refuerzo de su convicción de que las sustancias halladas en el domicilio de los acusados estaban destinadas al tráfico ilícito, siendo coincidentes en verificar como distintos y conocidos toxicómanos se acercaban al portal nº NUM000 de la CALLE000 y tras pulsar el timbre correspondiente a la vivienda de los acusados, penetraban en su interior, saliendo a los pocos minutos en posesión de sustancias estupefacientes (en concreto a tres de ellos se les interceptó ocupándoles cocaína, ya en bolsas con anticierre o en papelinas de plástico cerrado con alambre de jardinería, y dando explicaciones suficientes a las defensas sobre la posibilidad de que la visión del timbre pulsado por aquellas personas no fuera tan clara como afirmaban los policías. Y en el fundamento jurídico tercero destaca la objetividad y falta de interés directo de la actuación policial, sin que se encuentre razón alguna para restar valor a las declaraciones de los Agentes intervinientes.

   Consecuentemente las pruebas antedichas son licitas y aportadas al proceso en condiciones de ser valoradas para enervar la presunción de inocencia.

La cuestión relativa a la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , son desarrolladas en el motivo tercero por la vía del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE .

Entiende el motivo que se ha infringido el derecho de defensa, vulnerándose el de utilizar los medios de prueba pertinentes, efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas, en virtud del art. 11.1 LOPJ. reiterado la primera cuestión previa en su escrito de defensa en relación a la nulidad de pleno derecho del registro domiciliario por haberse realizado sin letrado y sin darse información de derechos a los imputados respecto de la posibilidad de designar letrado, impidiendo su presencia en tal acto, que si se permite, a otras partes procesales, cual Ministerio Fiscal con infracción de igualdad y contradicción de los peritos procesales.

En el desarrollo del mismo se alega en primer lugar la ausencia de una base real exteriorizada en el auto que acuerda el registro de fecha 25.1.2008 como en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro de la misma fecha, dado que ambos son meramente prospectivos sin que exista un real, constatada y accesibles a terceros de esos indicios, más allá de una mera sospecha más o menos fundada.

Queja que no debe prosperar.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos recordado en STS. 534/2009 de 1.6 , es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo , F. 3).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , F. 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , F. 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC. 144/99 de 22.7 ; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17.2 , 94/99 de 31.5 , 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7 ). Consecuentemente la restricción de derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 126/2000, de 16 de mayo ; 14/2001, de 29 de enero y 202/2001, de 15 de octubre ).

Igualmente debe motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido". En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad. Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la medida.

Por ello, los autos de autorizantes pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan la entrada y registro en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En el caso presente el oficio policial de fecha 25.1.2008 se refiere como en los últimos meses se han recibido varias llamadas de vecinos que desean permanecer en el anonimato por miedo a posibles represalias en orden al tráfico de cocaína por un matrimonio que habita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Valladolid, y como tras practicar las gestiones oportunas y vigilancias correspondientes se ha podido determinar la identidad de dicho matrimonio como Justino y Daniela , ambos con antecedentes por tráfico de drogas el 14.10.98, siéndoles intervenidos 3,5 kgs. de hachís.

Asimismo como establecido un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio se pudo observar en numerosas ocasiones a personas que tras pulsar en el telefonillo el botón correspondiente a dicho domicilio, accedían al interior del portal, saliendo pasados unos 5 minutos, relacionándose a continuación tres intervenciones acaecidas los días 15, 16 y 17.1.2008, con aprehensión de cocaína a tres personas identificadas, detallándose la conducta observada, y como en ocasiones se ha visto a Luis Antonio saliendo del portal con presuntos compradores, mirando a ambos lados de la calle para asegurarse de que no había presencia policial en las inmediaciones.

El auto judicial de la misma fecha autorizando la medida en su fundamento jurídico segundo, razona como: "De lo relatado en los Hechos de esta resolución se infiere que en el domicilio de D. D./Da Justino , Daniela sito en VALLADOLID, CALLE000 N° NUM000 , NUM000 - NUM001 , pueden encontrarse objetos o indicios que pueden servir para el esclarecimiento de un unto delito de TRAFICO DE DROGAS que está siendo investigado. Se cuenta con diversas aprehensiones de droga a personas que afirman haber adquirido la droga en dicho domicilio y a las personas investigadas, y se han realizado diligencias policiales de comprobación de los indicios, relativas a entrada de personas, y salida a los pocos minutos, dosis de cocaína. Incluso Luis Antonio ha sido visto acompañando a la salida del portal y comprobar la existencia de cualquier persona en actitud vigilante, antes de dejar salir a alguno de los compradores. Por tanto los indicios son claros, y justifican la medida solicitada, pues no aparece otra más adecuada en este momento para la instrucción, dado el modo de operar de los implicados, y la permanente adopción de medidas sobre todo por Luis Antonio para evitar ser seguido.

Por último señalar que se considera proporcionada la solicitud de prorrogar a horas nocturnas del día de hoy la diligencia acordada, pues se desconoce el alcance temporal de la misma, desde su comienzo, para el que tampoco hay hora exacta, dependiendo de las circunstancias concretas de la conducta de los implicados".

Razonamiento que excluye toda posibilidad de quebranto de los derechos constitucionales de los recurrentes.

En efecto en cuanto a las denuncias anónimas o noticias confidenciales, hemos dicho en sentencias 1047/2007 de 17.12 , 534/2009 de 1.6 , 834/2009 de 16.7 , 1183/2009 de 1.2 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

En el caso presente el Grupo policial explica de forma satisfactoria las diligencias de investigación y vigilancia llevadas a cabo como consecuencia de aquellas denuncias anónimas que corroboran la veracidad de aquellas en relación a ese anómalo trasiego de personas e incluso actos de ventas de cocaína con intervención de dicha sustancia.

No nos encontramos por tanto, ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una verdadera investigación con concretos resultados que se acompañaron al oficio policial, por lo que el Instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión que posteriormente y en relación a los investigados devino acertada.

En segundo lugar considera nulo de pleno derecho el registro domiciliario con infracción de derechos fundamentales, no solo al haberse realizado sin letrado, sino en cuanto no se ha dado información de derechos a los detenidos y privados de identidad, respecto a la posibilidad de designa letrado que asista al acto y defienda sus intereses en la causa penal, impidiendo en la práctica la presencia de letrado en tal acto, que si se permite a otras partes procesales cual Ministerio Fiscal, con infracción de igualdad de las partes procesales.

El recurrente desenfoca la cuestión. Lo que se exige en todo caso es la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en que se halla detenido. Presencia que viene reclamada por las exigencias contradictorias de que deben realizarse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral.

Así la capacidad jurídica del acto que al efecto se levante asegurar a a través de la presencia del interesado, la efectiva contradicción en su práctica. (STS1241/2000, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala Segunda es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del detenido en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo.

Pero la presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (SSTS. 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal ( STS de 17 de abril de 2.002 ). El art. 520 L.E.Cr . que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro.

Lo que es necesario -se insiste- es que si el afectado por la diligencia se encuentra detenido, esté presente en el registro. Si es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro, si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5 ).

En el caso presente se invoca por los recurrentes la infracción del derecho fundamental consistente en el derecho del detenido o preso a la asistencia de letrado designado particular y a la presencia de ese letrado desde las primeras diligencias judiciales, para lo que a tenor del art. 767 LECrim ., y dado que los recurrentes se encontraban previamente detenidos, las actuaciones realizadas sin información de posible asistencia de letrado, o de presencia de éste en tales actos procesales, vulneran los arts. 17.3 y 18.3 CE , en relación con los arts. 238.3, 340.1 y 11 LOPJ . y arts. 520 y 767 LECrim . pero olvida que este precepto se refiere a "desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada...". Es cierto que el art. 558 LECrim . autoriza al Juez a acordar la entrada y registro del domicilio de un particular, mediante auto fundado y podría decirse que si sobre una persona existen indicios de responsabilidad criminal o se sospecha que la misma persigue fines delictivos, que son los presupuestos de la resolución judicial que acuerda la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ya existe una imputación de acto punible a dicha persona, por lo que, en principio y de acuerdo con los arts. 767 y 118 LECrim . ello debe ser puesto en su conocimiento para que pueda ejercitar el derecho de defensa mediante abogado y procurador, los cuales, según el art. 302 LECrim . podrían en ese caso conocer las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

Ahora bien en el caso actual los recurrentes eran personas sospechosas que iban a ser sometidas a una medida como es el registro domiciliario por lo que aún no concurría su condición de imputado y menos aún de detenido; y carecerían del derecho a ser notificados de la medida investigadora acordada.

En efecto, es evidente que la eficacia de una entrada y registro, descansa en que el sujeto de la misma ignore tal medida hasta el mismo momento de su práctica -el art. 566 LECrim . previene la notificación al auto al interesado en dicho momento-. Lo que se cuestiona en el motivo es el derecho de asistencia letrada que trate de asegurar los principios de igualdad y contradicción entre las partes y la evitación de desequilibrios en las respectivas posturas procesales de las partes, que en estos casos de entrada y registro domiciliario se ve vulnerado por la posición de privilegio injustificado del propio Ministerio Fiscal al que se le notifica el auto, dando opción a éste para que pueda acudir a tal acto procesal, acto que le es impedido al afectado por la diligencia al que no se le da opción para que nombre un letrado o se le designe de oficio que presencie el registro.

Pretensión inaceptable.

El Tribunal Constitucional se cuida de determinar el alcance a la necesaria intervención de la defensa, afirmando que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios o de la fase de instrucción. Así el ATC. 75/2003 de 3.3 , dice: "Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva «la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios». En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo «en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes». En consecuencia, «en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor».

Esta exigencia conecta con el criterio de que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999 ).

En el caso presente -como ya hemos indicado- la determinación de si existe o no base para la imputación; y en su caso detención, a una persona, vendrá determinada en gran medida por el resultado del registro solicitado, de suerte que la imputación es posterior a este y no un a priori. Por lo demás, debe recordarse que hasta que se llevó a cabo el registro no se adoptó ninguna medida cautelar de las que se acompañan a la imputación y que desde ese momento, los recurrentes tuvieron acceso a las actuaciones, tomar conocimiento de todas las diligencias y organizar sin trabas su defensa, por lo que no se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la asistencia letrada, sin que se les ocasionara un perjuicio real y efectivo de su derecho de defensa.

El motivo cuarto del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 en cuanto se ha infringido el derecho de defensa en cuanto a la segunda cuestión previa alegada en el escrito de defensa impugnándose las actuaciones tanto en instrucción como realizadas en el acto del juicio oral, relacionadas con la analítica de las sustancias desconociéndose el grado de riqueza, no existiendo cumplida prueba del peso, ni de los sistemas o métodos que se han utilizado, en el análisis, ni del margen del error, exigiendo en todo caso la presencia en el juicio oral de los autores de aquella analítica, impugnándose todos los análisis realizados a dichas sustancias.

Como decíamos en la STS. 771/2010 de 23.9 , con cita STS. 31.1.2002 , los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 , 18.1.2002 )".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5 , 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )".

Impugnación que coincide substancialmente con la argumentación expuesta en el motivo, y que no debe prosperar.

En efecto en relación a la exigencia del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10 , añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", ( STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado la Sala Segunda en el Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .

En la sentencia posterior de 3.2.2009 hemos dicho que la previsión legal del art. 788.2 LECrim . tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba generalmente consistente en la aplicación de procedimiento químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la practica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensas de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias ( STS. 866/2009 de 27.9 ).

En el caso presente la defensa impugnó en la forma antedicha los informes analíticos obrantes en las actuaciones, pero sin proponer prueba alguna tendente a rebatir sus conclusiones sin solicitar la comparecencia en juicio de los peritos informantes, siendo el Ministerio Fiscal quien como pericial solicitó la comparecencia de la Consejera técnica y de la Jefa de sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, del Arca de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla León, con referencia a los informes analíticos de las sustancias decomisadas (folios 175 a 177 y 179), quienes comparecieron al juicio y pudieron sus conclusiones y resultados ser sometidos al debate contradictorio de las partes.

Informes en los que -en contra de lo argumentado en la impugnación de los recurrentes se hace constar el peso bruto y neto de las muestras recibidas, la descripción de la muestra, sustancia identificada, riqueza, coeficiente de variación que presentan los resultados relativos a la pureza de las sustancias analizadas, y técnicas realizadas según los métodos recomendados para el ensayo de l sustancia decomisada, según el manual para uso de los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes de las naciones Unidas (técnicas calorimétricas, extracción con disolvente orgánico y cromatografía de gases).

Consecuentemente constando los métodos empleados para realizar los análisis en los dictámenes elaborados por un Laboratorio Oficial, y habiendo comparecido al juicio oral, los peritos redactores de los informes y obrando a los folios 32 y 33 diligencias de pesaje y valoración de las distintas sustancias según las tablas elaboradas por la Oficina Central nacional de Estupefacientes, no puede entenderse producida vulneración alguna del derecho de defensa de los acusados.

El motivo quinto del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE . por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto de todos los condenados, en especial respecto a Daniela .

Se señala en el motivo, respecto a esta acusada, el error de la sentencia al recoger que al hablar de las libretas encontradas manifestó en juicio que ambos habían hecho anotaciones, no existiendo, por ello, vinculación alguna por su parte con el tráfico de estupefacientes, al no bastar la mera convivencia familiar para llegar a la culpabilidad. Respecto a Luis Antonio que pese a la localización en su cartera de un alambre, la explicación por él ofrecida es plenamente coherente y homogénea, careciendo de fundamento las alegaciones señaladas en la sentencia para fundar su condena. Y en relación a Justino , pese a la ilicitud del registro y que ninguna consecuencia puede extraer de su resultado, la sustancia mínima de cocaína localizada en su vivienda es apropiada para su autoconsumo y respecto del hachís no se formuló acusación por esa sustancia, lo que sería "de las que no causan grave daño, ni conjunta, ni de forma alternativa o subsidiaria.

La única prueba incriminatoria lo sería la manifestación del coimputado Sr. Julián que relata los hechos inaceptables como prueba y por ello existe un vacío probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Reiterando lo ya expuesto en el motivo segundo debemos insistir en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente práctica, suficiente y racionalmente valorada ( STS. 987/2003 de 7.7 ).

Por otro lado hemos, igualmente señalado que, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción - como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12 , siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la racionabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la racionabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

   Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia es fundamental la comprobación de la motivación sobre los hechos. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones (SSTS. 357/2005 de 20.4 , 1168/2006 de 29.11 , 344/2007 de 21.6 , 742/2007 de 26-9 , 487/2008 de 17.7 ) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

1. En el caso presente se cuestiona, en relación a Justino que la cocaína que le fue intervenida en su domicilio estuviese destinada a terceros, esto es la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP , cuya probanza -decíamos en las SSTS. 609/2008 de 10.10 , 999/2010 de 18.11 - puede venir de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo ( STS. 900/2003 de 17.6 ).

   Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

   En el caso que nos ocupa, descartada la ilicitud del registro practicado, y sentada la validez y eficacia probatoria de los informes analíticos sobre las sustancias intervenidas, la Sala de instancia, fundamento jurídico 2 y 3 expone las pruebas que acreditan su destino al trafico más allá de cada duda razonable: las cantidades de sustancias encontradas en su domicilio y en posesión de Julián que exceden del autoconsumo y su variedad; cocaína, MDMA, Cannabis, hachís -en este punto- debe efectuarse una precisión previa: la acusación se realiza por la venta de todas las sustancias, pero que se traficara con hachís u otra sustancia que no cause grave daño a la salud, es irrelevante a los efectos de determinación de la pena, pues en los supuestos de trafico con otra sustancia menos nociva, este quedará absorbido por la figura más grave de delito, de tráfico, como la cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud ( STS. 18.3.99 ), es decir la concurrencia en el supuesto fáctico de la posesión de cocaína y la posesión de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, se debe aplicar la regla 4ª del art. 8 CP . El precepto penal más grave con exclusión del que castiga el hecho con pena menor ( SSTS. 4.7.2002 , 20.2.2003 ); el descubrimiento de objetos típicos en esta clase de actividades: una báscula de precisión marca Tanita de 0,1 a 120 gramos, escondida en una máquina de coser, y otra báscula digital para pesos mayores, varias garrafas de ácido bórico, bolsa de plástico blanco de la que se habían obtenido recortes circulares característicos en l confección de las papelinas, bolsitas de plástico con sistema de autocierre similares a las ocupadas a los drogodependientes en fechas anteriores al registro, alambre plastificado propio para el cierre de papelinas; el volumen y presentación del dinero encontrado y su fraccionamiento -150 monedas de 1 E); libretas y hojas con anotaciones de pago; y las declaraciones de los agentes de policía que efectuaron las vigilancias e interceptaron a las personas a las que se ocupo cocaína ya en bolsas con autocierre, ya en papelinas de plástico cerrado con alambre de jardinería, que vieron además como este acusado, en ocasiones, acompañaba hasta el portal a alguno de los compradores; y la declaración de Julián , ya condenado en la presente causa, quien en el plenario confirmó que la droga que portaba iba destinada a este acusado.

   Circunstancias todas que llevan al Tribunal a considerar acreditada la participación de Justino en el delito contra la salud pública.

   Inferencia de la Sala que debe considerarse lógica y racional y conforme a las reglas de la experiencia.

2. -Respecto a Luis Antonio , la Sala descarta ese desconocimiento que manifiesta de las actividades que se desarrollaban en la vivienda de los padres y por el contrario llega a la convicción de que su misión consistía, en compañía del ya condenado Julián , en aprovisionar a sus padres de las sustancias ilegales destinadas al tráfico, funciones de favorecimiento y facilitación, como tales, incardinables en el art. 368 CP .

   Convicción a la que llega la Sala por la propia actuación de éste el mismo día en que se realizó el registro, 25.1.2008, constatada por los agentes de la policía encargados de la vigilancia, quienes precisaron como Julián e Luis Antonio hijo bajan del domicilio de sus padres, junto a ellos, y en el propio vehículo de este recurrente se desplazan al lugar acordado para adquirir la droga, que era portada por Julián , regresando después al domicilio de la CALLE000 , lugar donde se encontraban ambos en el momento del registro, ocupándose a Julián la droga adquirida y a Luis Antonio un recorte circular de plástico blanco, tres trozos de alambre verde de jardinería, similares a los hallados en la vivienda para la preparación de la cocaína para su venta; y una pequeña cantidad de marihuana. La nula credibilidad de la versión exculpatoria en orden al recorrido realizado con Julián en su vehículo al no corresponderse con la realidad, tal como se constató en el seguimiento policial y la declaración del agente nº NUM005 que negó que se separaran en algún momento. La circunstancia destacada por los agentes policiales de que nada más volver Luis Antonio y Julián al domicilio de los padres del primero, comienza la afluencia de toxicómanos al mismo, lo que la Sala explica razonalmente por ser sabido en ese ambiente que Luis Antonio realizaba las funciones de reabastecimiento de las sustancias tóxicas. Y finalmente el dato valorable de su situación familiar, casado con varios hijos, y laboral, sin ingresos propios reconocidos, no ya para consumir drogas sino para el mantenimiento propio y de su familia.

   Conclusión de la Sala que colma los requisitos de coherencia y que encuentra corroboración en indicios fiables y los enlaces inferenciales entre éstos y aquélla son los adecuados, respetando las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada ( STS. 506/2006 de 10.5 ).

3. Y respecto a Daniela , ciertamente hemos declarado - STS. 922/2010 de 18.10 , 443/2010 de 19.5 , la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la siempre convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas ( SSTS. 13.10.94 , 15.5.96 , 30.5.97 , 7.2.98 , 13.3.2003 , 18.10.1005 ).

   En efecto es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

   En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal.

   Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

   Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

   En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

   De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar ( SSTS. 4.12.91 , 4.4.2000 , 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante".

   En relación con este extremo hemos dicho en STS. 443/2010 de 19.5 , que el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

   Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría", insistiéndose en la STS. 94/2006 de 10.2 , en que no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

   Situación que no sería la del caso analizado por cuanto la Sala no fundamenta la condena de esta recurrente en el solo hecho de la convivencia familiar ni siquiera en su posible conocimiento de la ilícita actividad de ésta, sino además, en otros datos incriminatorios como son las declaraciones de los Agentes de Policía que participaron en la vigilancia del domicilio en el sentido de que las iniciales sospechas de que la actividad delictiva desarrollada en su domicilio abarcaba a ambos cónyuges, se vieron confirmadas por cuanto observaron que cuando los toxicómanos accedían a su vivienda, en ocasiones, tras la salida de éstos, el matrimonio abandonaba juntos el domicilio, lo que denota que Daniela estaba presente cuando se realizaban las transacciones, siendo significativo que el día del registro, cuando Julián y su hijo salieron de la vivienda para traer las sustancias estupefacientes, ella también les acompañó hasta el portal, lo que unido a la forma en que las distintas drogas se encontraban distribuidas por toda la vivienda, en lugares, tan de uso común, como el salón, el dormitorio principal y la cocina, conlleva que la convicción de la Sala de que esta acusada convivía directamente con el negocio ilícito que diariamente se desarrollaba en su vivienda, conocía la existencia de las sustancias prohibidas y los efectos asociados a ese comercio y, en definitiva, participaba de él en unión de su esposo, debe reputarse lógica y racional, sin que pueda optarse por otra posibilidad determinativa que pudiera reputarse razonablemente compatible con esos indicios.

   NOVENO: El motivo sexto del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por vulneración del art. 788.2 LECrim. y LEC 2000 art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales, al infringirse las reglas de valoración de la prueba establecida respecto a la incorporación de la prueba documental al proceso y su valoración.

   Con carácter previo debemos recordar que una acepción estricta del concepto "precepto penal sustantivo" excluiría de su contenido a las normas de carácter procesal y así lo venia entendiendo la jurisprudencia (por ejemplo SSTS. 989/2005 de 26.7 , 17.1.92 , 6.7.90 ), "Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la Ley Enjuiciamiento Criminal no encaja en el citado nº 1 del art. 849 , pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal... cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851 , debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . ( STS. 58/2010 de 10.2 ).

   No obstante esta interpretación estricta fue considerada por la STC. 21/1994 de 27.1 vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, las normas procesales, ya las que regulan la tramitación de los procedimientos, ya las que se refieren a una prueba y le otorga su disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental al proceso debido y la regularidad a la obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ .), y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que deber ser observadas para la aplicación de la Ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal. Desde esta prospectiva las normas procesales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilita la impugnación por error de derecho.

   Por tanto dentro de la infracción de Ley se debe incluir el ordenamiento jurídico expresado a través de las normas constitucionales y sustantivas, procesales y materiales, del orden penal.

   Efectuada esta precisión previa el motivo cuestiona la eficacia de los informes analíticos que la sentencia considera validos por la vía de la prueba documental, olvidando las reglas de valoración de dicha prueba, siendo necesaria la presencia de sus autores en juicio, dada la impugnación en forma, y considera que se ha producido una indeterminación absoluta sobre el peso y grado de riqueza en estupefaciente en los informes suscritos a los folios 175, 176, 177 y 179, los sistemas y métodos utilizados en el análisis, el margen de error.

   El motivo reproduce, por tanto, cuestiones ya planteadas en el motivo cuarto, remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a su desestimación debiendo solo señalar que la prueba que ha servido al Tribunal de instancia para formar su convicción acerca de la naturaleza y características de las drogas incautadas no es una prueba documental sino una auténtica y genérica prueba pericial, toda vez que para determinar la composición y cualidades de aquélla eran necesarios conocimientos científicos (art. 456 LECrim .) y no podían ser establecidos los datos sin la intervención de especialistas en la materia. Y en modo alguno esa prueba pericial pierde su condición de tal por el hecho de que figura documentada en las actuaciones, al igual que ocurre con todas las diligencias que se practican en el seno del proceso, ni tampoco pierde su esencia por el hecho de que el nuevo art. 788.2 LECrim . haya establecido para el procedimiento abreviado (que no para el ordinario sumarial) que "en el ámbito de este procedimiento tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales..." ya que esta modificación tiene finalidad táctica de agilizar el procedimiento abreviado obviándose la comparecencia de los peritos en el juicio para evitar los problemas funcionales que tal presencia acarrea, pero sin que de ninguna manera transforme el carácter intrínseco y nuclear de la prueba pericial en documental, como lo evidencia -dice la STS. 990/2004 de 15.1 ), que el legislador no dice -ni puede decir- que el informe pericial "es" una prueba documental, sino que "se tendrá" por tal, más aun cuando en el caso presente los peritos cualificados que emitieron el informe (Consejera técnica y Jefa Sección de inspección farmacéutica y control de drogas), comparecieron al juicio oral), sometiéndose al interrogatorio de las partes.

El motivo séptimo al amparo del art. 849.2 LECrim . por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por vulneración del art. 788.2 LECrim. y LECivil 2000 art. 4 en relación con la vulneración de la prueba documental e informes periciales , a los folios 5,6 y 7 (actas de aprehensión), 128 a 130 (remisión a Sanidad de sustancias), 132 a 136 (recibís de lo anterior), 175 a 178 y 179 (informes analíticos de las sustancias), las valoraciones, acta de juicio oral, dado que la analítica no se corresponde con las sustancias, desconociéndose el grado de riqueza, no existiendo cumplida prueba del peso, ni de los sistemas o métodos que han utilizado en el análisis, ni del margen anterior, entre otras.

El motivo reproduce por la vía del error en la apreciación de la prueba, las mismas cuestiones expuestas en el motivo cuarto por infracción precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. derecho de defensa, y en el sexto infracción de Ley , art. 849.1 LECrim , por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, debiendo solo insistirse en que los informes analíticos se distingue entre las sustancias intervenidas en el domicilio de Luis Antonio y en el cacheo a Julián y en todos consta el peso bruto y neto de cada muestra, su descripción, sustancia identificada, riqueza media y calificación legal, así como el coeficiente de variación que presentan los resultados relativos a la pureza a las sustancias analizadas _+ 5% y las técnicas realizadas según los métodos recomendados según Manual para uso de Laboratorios Nacionales de Estupefacientes de las Naciones Unidas (técnicas calorimétricas, extracción con disolvente orgánico y cromatografía de gases).

El motivo octavo al amparo del art. 849.2 LECrim . por existir error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes a los folios 333, 334 y 335, informes de INT de fecha 13 y 16.11.2009 referentes a los imputados, acta de juicio y prueba documental anticipada; para acreditar el consumo de sustancias psicotrópicas de muchos años antes y la pareja influencia en su capacidad volitiva y cognoscitiva, sin que la analítica practicada años después de los hechos, pueda ser interpretada en contra del reo, sino de conformidad con la flexibilidad e interpretaciones racionales de las pruebas practicadas en cada momento procesal.

El motivo deviene improsperable.

En efecto debemos recordar, como hemos dicho en la reciente STS. 271/2010 de 30.3 con cita en la S. 732/2009 de 7.7 que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Y en cuanto a la prueba pericial -como destaca la doctrina-, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos lo peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

Señala la STS. 224/2005 que, como regla general, se excluye la consideración de los informes periciales como documentos a efectos casacionales, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental. Señalan las SS. 1124/2007 de 26.12 y 1064/2007 de 10.12 , que la justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción. Así el informe pericial puede, excepcionalmente, tiene la consideración de "documento" a los efectos del art. 849.2 LECrim . -casación- cuando ( STS. 1147/2006 de 23.11 ): a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 1748/99 de 13.12 , 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2005 de 30.11 , y 6/2008 de 10.1 ), o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero, porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ( STS. 8.2.2000 ). Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 30.4.98 , 22.3.2000 y 23.4.2002 , 24.2.2005 , entre otras muchas; AATS 2471/2006 de 30.11 , 2348/2006 de 23.11 , 2342/2006 de 8.11 , 25/2010 de 27.10 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ( STS. 8.2.2000 ). Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 30.4.98 , 22.3.2000 y 23.4.2002 ; AATS. 247/2006 de 30.11 , 2348/2006 de 23 . 11m , 2342/2006 de 8.11 , 25/2010 de 27.11 ).

En el caso presente la parte recurrente se limita a señalar los documentos pero sin designar en que consiste el error que de ellos dimana ni qué particulares así lo acreditan por lo que el motivo debe ser desestimado. La prueba documental e informes analíticos solo acreditan la condición de consumidores de cocaína de dos de los acusados pero no la incidencia o la limitación de sus facultades intelectivas y cognoscitivas, en suma de su capacidad de culpabilidad.

El motivo noveno por quebrantamiento de forma, del art. 851.1 ó 3 LECrim . en relación a la prueba documental e informes periciales.

Planteada la impugnación de los informes periciales en el escrito de defensa a tenor de la llamada cuestión previa impugnando toda la analítica, la sentencia no entra en el fondo de tal impugnación, dejando ésta sin respuesta.

Como se dice en las SSTS. 1029/2010 de 9.12 , 922/2010 de 28.10 y 721/2010 de 15.7 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso examinado implica la desestimación del motivo.

En efecto la Sala de instancia si se pronuncia, fundamento derecho segundo, sobre las pericias practicadas, señalando como los análisis de la droga incautada fue ratificado en el acto del juicio oral, sometiéndose las autoras de los informes, Irene y Lina , al interrogatorio de las partes, y particularmente, a las preguntas efectuados por el Letrado de la defensa acerca de los métodos de análisis utilizados "sin que ninguna duda le surja a este Tribunal sobre las apreciaciones técnicas recogidas en los mencionados informes, que además evidencian que las sustancias aprehendidas -parte de ellas- son de las que causan grave daño a la salud".

Y en todo caso los recurrentes han articulado en casación diversos motivos (4º, 6º y 7º) sobre la cuestión suscitada en la instancia pudiendo esta Sala pronunciarse sobre la misma.

El motivo décimo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE o derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como del principio "in dubio pro reo".

Se argumenta que la mera tenencia de posibles estupefacientes, en la cuantía que señala la sentencia por los acusados Justino e Luis Antonio , sin existir acto de tráfico alguno no puede ser con la finalidad que declara la sentencia, por lo que, no existiendo acreditación alguna de actos de tráfico, se debió aplicar en todo caso el "in dubio pro reo", pues lo contrario sería una nueva especulación, sin elementos objetivos que lo avalen, más aún en relación a la condena de Daniela pues pese a reconocer que no existían elementos o prueba caligráfica que la vinculasen con las libretas que se dicen halladas, se afirma que ésta en un acto de la vista reconoce su escritura, lo cual es un error dado que este extremo ni siquiera fue objeto de debate.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto el proceso de análisis de las diligencias en un proceso penal obliga a deslindar dos fases perfectamente diferenciadas.

1. Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

   1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

   2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

   En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

   El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECr .).

   Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

   Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

   Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ), reiterada jurisprudencia que insiste en que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo o la participación del acusado, opta por la solución más perjudicial para éste, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

   El principio "in dubio pro reo" -dice la STS. 666/2010 de 14.7 - nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5 , 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 21.7 ). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7 , ya recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre ).

   Pues bien en modo alguno la Sala de instancia refleja un razonamiento que, pese a dudar de la autoría del delito contra la salud pública, decida imputársele a los recurrentes. La mera lectura de la declaración fáctica de la sentencia pone de relieve, por el contrario, el firme convencimiento de la autoría de los acusados, sin que en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada que es la de 9.6.2010 , exista referencia alguna a que Daniela reconociera en el acto del juicio, la escritura de las libretas halladas.

El motivo undécimo del art. 849.1 LECrim . por vulneración e indebida aplicación de los arts. 1, 5, 16, 368 (inciso primero o penúltimo inciso), 374 en concordancia con los arts. 27 y 28 CP . y jurisprudencia que los interpreta.

Se argumenta en el motivo que del tenor de los hechos probados de la sentencia no cabe considerarles subsumibles en un delito de tráfico de drogas, al no ser posible ignorar el principio culpabilístico o intencional y sin acreditación de acto de tráfico alguno no es posible tal interpretación.

La jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 como un delito de los denominados de peligro abstracto que, a su vez, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos de desobediencia en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

Este punto de vista ha sido ratificado por la decisión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2.005.

En el caso del tipo del art.368 CP el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población. La jurisprudencia de esta Sala (por todas STS. 714/2005 de 15.3 ) ha superado las discrepancias que existieron en relación con la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido.

Ahora bien olvidan los recurrentes que tanto en lo referente al tipo objetivo en el que dentro de la conducta básica junto a los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, producción, elaboración) y fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación) se contemplan los actos principales de tráfico (venta y permuta) y los previos como la tenencia o auxiliares como el transporte, como en lo relativo al tipo subjetivo -en el que el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas, residiendo la sustancia delictiva del tipo en ese ánimo tendencial y exigiendo el dolo: el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud por ser pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio, y la resolución de ejecutar actos de tráfico -se deduce que la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para la consumación del delito, por ser infracción de resultado cortado ( STS. 18.12.2002 ), elemento subjetivo que encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias de cada supuesto concreto y cuya concurrencia analiza la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, tal como se ha razonado en el motivo quinto.

El motivo duodécimo del art. 849.1 LECrim . por vulneración e indebida aplicación de los arts. 1, 5,16 (formas imperfectas o tentativa), 17 (conspiración), 18 (provocación), 368 in fine, en concordancia con los arts. 374 y 377 y jurisprudencia que los interpreta.

Se aduce en el motivo que sin acuerdo previo entre el acusado Justino y el Sr. Julián , referentes al tipo, calidad de sustancia alguna por la mera circunstancia de que el mismo portare personalmente sustancias estupefacientes no cabe deducirse que se iniciara acto alguno de tráfico de drogas afectante al acusado, pues ni éste ni el resto de los acusados tuvieron en ningún momento la disponibilidad de aquellas sustancias, por lo no sería posible determinar consumación y sí en su caso la forma imperfecta de la tentativa.

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.3.2003 , 3.6.2005 y 7.2.2007 ) ha señalado la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, dado que el tráfico de drogas responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de consumación y la obtención de uno es ajena al tipo ( STS. 4.10.2004 ). Su naturaleza de delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, explica el criterio general de la jurisprudencia opuesto al reconocimiento de formas imperfectas de ejecución ( STS. 23.10.2006 ). Excepcionalmente se han admitido formas imperfectas cuando el sujeto no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al trafico ( STS. 29.10.2007 ).

El delito, en general, solo admite formas consumadas. En efecto, la jurisprudencia se ha referido al carácter de delito de pura actividad o de peligro abstracto para excluir la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. En tales casos se ha dicho también que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación de la tenencia para el tráfico, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito ( SSTS de 12-2-97 ; 1-3-97 ; 18-4-97 ; 20-10-97 ; 11-5-98 y 3-12-98 , 2.11.99 y 13.3.2000 ). Esta última sentencia afirma, resumidamente, que la jurisprudencia ha rechazado, fundándose en la estructura del tipo del art. 368 CP ., la aplicación del art. 16.1 en los casos en que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes y, por el contrario, ha admitido que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. ( SSTS. 1212.2001, 5.12.2002 , 7.7.20034 , 17.9.2004 y 5.10.2004 ).

Pues bien en el caso que se analiza, con independencia de las sustancias que en la diligencia de registro se ocuparon en poder de Julián y que ciertamente aún no había entregado a los tres acusados, lo cierto es que en el factum -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim .- además de los envoltorios con cocaína que en días anteriores fueron intervenidos a tres personas tras acceder y salir del domicilio de los acusados, se describen varias sustancias estupefacientes y psicotrópicas halladas en distintas dependencias de las viviendas (salón, terraza, dormitorio principal, dormitorio contiguo), durante el registro, cuya posesión y plena disponibilidad tenían los acusados, por lo que no ofrece dudas la consumación del delito.

Motivo decimotercero del art. 849.1 LECrim . por vulneración e indebida aplicación de norma o precepto penal en concreto por inaplicación de las eximentes o atenuantes por analogía (drogadicción), previstas en los arts. 20.2 y 21.1, 21.2 y 21.6 CP.

Como hemos dicho en sentencias 1029/2010 de 1.12 , 16/2009 de 27.1 , entre otras muchas las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

   En el caso presente en el relato fáctico no hay referencia alguna a la consideración de drogodependientes de los acusados, y solo en el fundamento jurídico cuarto se señala que "aunque la drogodependencia de los referidos sea asumida por este Tribunal", la petición de aquellos de su estimación como causa de exención de la responsabilidad plena o semiplena o alternativamente como atenuante es desestimada, al no resultar acreditado que la toximanía de Luis Antonio padre de Justino hijo llegue al punto de anular sus capacidades volitivas e intelectivas ni total y parcialmente, condicionante de su apreciación como eximente o, en su caso, como atenuante, y en segundo lugar "porque tampoco se acredita que esa drogadicción era determinante del comportamiento delictivo de los acusados", esto es el voluntario tráfico de drogas, que "no tiene como finalidad el de aprovisionarse ellos mimos u obtener dinero para satisfacer su consumo", sino que por el contrario "esa actividad ilícita constituye su medio de vida".

   Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencia expuesta, por lo que, limitándose el motivo a manifestar que no resulta aceptable tal argumentación debe ser desestimado.

El motivo decimocuarto art. 849.1 LECrim . por vulneración e indebida aplicación de norma o precepto penal, en concreto art. 21.6 CP. y 118 CE, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por vulneración del plazo razonable en el proceso penal para dictar sentencia, desde la medida señalada por el Tribunal Supremo desde el auto de fecha 11 junio 2.008 .

La reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente la causa fue incoada con fecha 25.1.2008, finalizando la instrucción y remitiéndose los autos a la Audiencia Provincial de Valladolid el 27.5.2008 , cuya sección 4ª celebró el juicio oral los días 7 , 10 y 11 julio 2008 y dictó primera sentencia el 14.7.2008 , sentencia condenatoria que fue recurrida en casación por los tres acusados, hoy también recurrentes, recayendo sentencia de esta Sala Segunda el 18.3.2009 , que declaró la nulidad de la sentencia recurrida por violación del derecho a valerse de las pruebas pertinentes, con devolución de la causa al Tribunal de origen y la reposición de las actuaciones al momento anterior de la vulneración observada, el auto de 11.6.2008 , que denegó la pericial medica articular en tercer lugar en el escrito de calificación provisional de la defensa, para que por otros Magistrados tras la realización de las pruebas indebidamente denegadas celebren nueva vista y dicten nueva sentencia. Se reciben los autos el 20.4.2009, formada nueva Sala, con fecha 18.6.2009 se dictó auto admitiendo las pruebas y se acordó su practica para el juicio oral a celebrarse los días 24 y 25.5.2010, días en que se celebró el juicio oral y practicaron las pruebas, suspendiéndose el juicio para la realización de la pericial del Médico forense, que se practicó el 27.5.2010, dictándose esta segunda sentencia el 9.6.2010 .

Siendo así una causa cuya instrucción duró poco más de 4 meses, recayendo sentencia a los 6 meses y que tras la declaración de nulidad por esta Sala Segunda en virtud del recurso de casación interpuesto por los acusados, se dictó nueva sentencia, transcurridos menos de dos años y cinco meses desde la incoación de las diligencias, resulta obvio que no puede hablarse de dilaciones relevantes y menos aún indebidas en la tramitación.

En efecto la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de la tramitación de dichas diligencias y recurso no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

Por lo tanto, no se aprecia la existencia de retrasos que puedan considerarse indebidos, por lo que el motivo, se desestima.

El motivo decimoquinto art. 849.1 LECrim . por vulneración e indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el art. 62 CP , (por ausencia de motivación en la individualización de la pena, procediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del art. 63 del CP . y jurisprudencia que los integra (sic).

Se señala en el motivo que de entender los hechos calificables como alguna conducta penal, falta fundamentación ajustada a derecho para imponer la pena en grado superior al mínimo afectante al delito de que ha sido condenado.

Como hemos dicho en SSTS, 919/2010 de 14.1 º 0 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

La sentencia de instancia, en contra de lo argumentado en el motivo, en la imposición de la pena, 4 años de prisión -que dentro de la mitad inferior excede en 1 año el mínimo imponible- si razona esa exasperación -mínima- punitiva. Así refiere la cantidad y variedad de droga intervenida, lo que denota una actividad continuada en el tiempo, que resulta corroborada por las intervenciones practicadas en los días previos al registro del domicilio de los acusados, así como la existencia de un cierto nivel de organización interna, habida cuenta la distribución de funciones entre sus autores.

Motivación que debe entenderse suficiente en cuanto contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la gravedad de la acción delictiva.

NOVENO: El motivo decimosexto, art. 849.1 LECrim . por vulneración indebida aplicación de los arts. 127, 128, 374 y 377 CP , y jurisprudencia que los interpreta, en cuanto la sentencia acuerda el comiso de efectos y dinero que no han servido como instrumento para cometer delitos, ni tampoco provienen del tráfico ilícito, no existiendo argumentación en tal sentido y por el contrario hay prueba de un cobro anterior de una indemnización por incendio en un inmueble.

Con independencia de la naturaleza jurídica del comiso, configurado como pena accesoria en el CP. 1973, art. 27 , y como consecuencia accesoria de determinados delitos en el actual art. 127 , que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( SSTS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.2000 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 : los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973, en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, -como hemos dicho en SSTS. 924/2009 de 7.10 , 16/2009 de 27.1 , 450/2007 de 30.5 , tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98 , asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc...

En el presente caso si bien en el factum se recoge que "también se intervino dinero en efectivo que procedía de la venta diaria de la droga en el domicilio sito en la CALLE000 , e incluso en la fundamentación jurídica se alude "al volumen y presentación del dinero encontrado, fraccionado al punto de hacer poco creíbles las explicaciones de los acusados, destacando los 150 E en monedas de 1 E localizados en la caja fuerte del domicilio principal" como uno de los indicios del destino a terceros de las sustancias intervenidas, lo cierto es que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (folio 216) en el apartado 5 relativo a las penas solicitadas se limitó a solicitar la de 6 años de prisión y multa de 20.000 E y costas por partes iguales, sin formular pretensión alguna relativo al comiso del dinero intervenido, por lo que no existiendo petición fiscal en tal sentido para las sumas intervenidas procede estimar el recurso interpuesto ( SSTS, 24.11.94 , 52/97 de 20.1), máxime cuando en la sentencia hay ausencia de un pronunciamiento especifico que justifique que el dinero intervenido es una consecuencia accesoria de un delito antecedente y porqué considera poco creíbles la explicación de los acusados sobre la procedencia del dinero: indemnización por suministro, incendio en un inmueble del que existe constancia documental, sin que tal ausencia -como decíamos en la STS. 77/2007 de 7.2 - pueda ser suplida por ésta Sala, dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación y porque esta cuestión se ha suscitado por la propia Sala en el marco de un recurso formalizado por los acusados y por lo tanto, sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la instancia en contra de los propios recurrentes ( STS. 1998/2002 de 28.12 ).

El motivo, por lo expuesto, debería ser estimado, dejando sin efecto el comiso del dinero intervenido, sin perjuicio de que la Sala de instancia pueda acordar que queda embargado y afecto a satisfacer las multas impuestas ( SSTS. 16.1.2002 , 15.4.2002 , 20.9.2002 ).

Por último en relación a la petición formulada por los recurrentes en su escrito presentado el 28.12.2010 en el traslado conferido por esta Sala en aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera c) de la LO. 5/2010 , en el sentido de que conforme a lo establecido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 25 octubre 2005, y el nuevo art. 368 CP . que además de establecer una nueva penalidad, tres a seis años prisión, si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, lo que -y dada la consideración de drogodependientes- debe llevar a imponer la pena en el limite inferior a tres años, reduciendo ésta en un grado, referida petición no debe ser atendida.

Hemos de partir de que la pena impuesta, 4 años prisión, en el actual marco penológico seguiría estando en la mitad inferior (3 a 4 años y 6 meses prisión), por lo que seria imponible conforme al nuevo texto al ser conforme con la regla 6ª del art. 66 y las consideraciones expuestas por el tribunal sentenciador al individualizar la pena, sin que quepa calificarse la conducta de los acusados como de escasa entidad, dada la variedad y cantidad de sustancias intervenidas y la persistencia y reiteración de una actividad ilícita desarrollada en su propio domicilio, sin que se trate de actos aislados o esporádicos que pudieran justificar la aplicación del último párrafo del nuevo art. 368 CP .

Estimándose parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Justino , Daniela e Luis Antonio , contra sentencia de 9 de junio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta , que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS meritada sentencia, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, con el número 12 de 2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª por delito contra la salud pública, contra Justino , con DNI. NUM006 , nacido el 19.1.1945 en Toro (Zamora), hijo de Manuel y de Mercedes; Daniela , con DNI. NUM007 , nacida el 24.4.1947, en Valladolid, hija de Claudiano y de Camen; Luis Antonio , con DNI. NUM008 , nacido el 29.4.1971 en Valladolid, hijo de Saturnino y de Alejandra; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

Conforme lo razonado en el fundamento derecho número 19 de la sentencia, procede dejar sin efecto el comiso del dinero intervenido, sin perjuicio de que la Sala acuerde su embargo a efecto de las multas impuestas.