STS 152/2007, 23 de Febrero de 2007

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2007:1635
Número de Recurso10397/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución152/2007
Fecha de Resolución23 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Bartolomé, Carlos Miguel, Manuel, David, Rafael, Santiago y Gustavo contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, (Sección 3ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Conde de Gregorio, por la Procuradora Sra. Aparicio Florez, por el Procurador Sr. Calleja García, por el Procurador Sr. Sanz Arroyo, por la Procuradora Sra. González Díez, por el Procurador Sr. Ramos Cea y por el Procurador Sr. Martínez Benítez respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción número 5 de instruyó Sumario con el número 11/96 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 8 de febrero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Sobre las dos de la tarde del 4 de Noviembre de

1.993 Carlos Miguel acudió al puerto de Barcelona para interesarse por la entrega de dos paquetes de color azul que habían llegado en el contenedor con nº SPLU 0216969/5 transportado en el buque "Arturo Gómez," procedente de Colombia. El encargado de la empresa estibadora "Bofill y Arnan", Jose Francisco, le pidió la documentación necesaria para la entrega, respondiendo Carlos Miguel que no la tenía, y apelando a su antigua relación con la empresa "Bofia y Arnan" para la que había trabajado. De hecho, las bolsas no estaban incluidas en el manifiesto de carga. A pesar de su insistencia, el encargado se negó a entregarle bolsas, y alertó a la Guardia Civil.

En realidad, esa antigua relación de Carlos Miguel con "Bofia y Arnan" fue aprovechada por David que, conocedor de ella, le había encargado la retirada de los paquetes, que contenían un total de 96 Kilogramos 398 gramos de cocaína, con un riqueza media de cocaína base del 67,8 %. Su precio en el mercado sería de 481.990.000 pesetas.

La mercancía la había sido remitida por su proveedor colombiano a David, quien organizó un dispositivo con mensáfonos para que sus estrechos colaboradores controlaran la retirada de la droga.

David y su estrecho colaborador Manuel utilizaban para sus comunicaciones el buscapersonas con número de abonado 249906, que figuraba a nombre de la sociedad Crensa, entidad propiedad de David . Dos días después de la detención de Carlos Miguel, es decir, el 11 de noviembre de 1993, se recibió a través del busca un mensaje que decía: "Parar fabrica".

El 13 de Noviembre, ya ingresado en prisión Carlos Miguel, se mandó, a través del mismo busca el siguiente mensaje: "señor Manuel, el sr. Carlos Miguel ha sido ingresado en el Hospital; tiene tratamiento médico y asistencia de psicólogo, cancelen congresos y operaciones previstas".

SEGUNDO

En el registro practicado en el domicilio de David, C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001, NUM002, de Barcelona, fue intervenida una pistola marca "Victoria Patent", calibre 635, con nº de serie NUM003, con su funda y cargador, y 6 cartuchos, más cinco cartuchos de 38 especial, y 31 cartuchos de 8 mm, bajo el colchón de la cama de matrimonio.

David no poseía la oportuna guía de la pistola.

La pistola no se encontraba a disposición del Tribunal en el acto de juicio oral.

TERCERO

David, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde fecha no determinada pero en todo caso desde antes de 1992 se dedicaba a la realización de todo tipo de negocios, con los que obtenía considerables beneficios. Así, antes de 1992 había comprado una discoteca de Mojácar llamada "Ninfas y Faunos", negocio de discoteca instalado en un local contiguo al Parador Nacional de Mojácar. Junto al local estaba construida una torre vivienda en la que tenía su domicilio. El local no figuraba a su nombre, sino a nombre de un testaferro, íntimo colaborador de David, Manuel . A su vez, la vivienda figuraba formalmente a nombre de su hermano Humberto .

En el año 1992 decidió trasladarse a Colombia y emprender allí una serie de negocios. Anteriormente había conocido a Gustavo, de profesión ingeniero, con el que mantuvo cierta relación comercial; David consintió en poner a nombre de Gustavo las dos propiedades mencionadas, a cambio de que éste le proporcionara una cantidad no determinada de dinero. Con el cambio de titularidad de esa discoteca, la venta de otra discoteca que tenía también en Mojácar llamada "Delfos", y la liquidación de dos negocios de tiendas de piel denominadas Otopiel, David, que en ese momento estaba en proceso de de separación conyugal de su esposa, obtuvo fondos para comenzar sus negocios en Colombia. En aquel país contrajo matrimonio con una ciudadana colombiana bien relacionada con altos niveles de la sociedad Colombiana. Allí constituyo la sociedad Cides, a través de la que intentó diversos negocios, ninguno de los cuales consta en forma. Esta sociedad mantuvo relación con otras sociedades a las que posteriormente se hará referencia.

En el año 1993 David decidió volver a España, renovando la relación económica que había mantenido con Gustavo . Al mismo tiempo, buscó un asesor financiero para conseguir introducir en la economía legítima todos los beneficios que había obtenido con sus negocios. Así contactó con Rafael, licenciado en Derecho y asesor internacional fiscal y financiero. Rafael tenía en Londres un despacho profesional que giraba con el nombre de European Accountancy and Legal Services; este despacho giraba en el tráfico jurídico y mercantil como una sociedad inglesa domiciliada del núm. 1 de High Street de Londres.

Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales (que se hace llamar también Gaspar, Rosendo y Joaquín ) montó todo un entramado de sociedades al objeto de blanquear el dinero de David, procedente de sus negocios, y que no ha sido nunca declarado a la Hacienda Pública Española.

CUARTO

El entramado es el siguiente:

El 26/1/93 comienza el entramado financiero con la apertura de la c/c 76345 en el Banco Internacional del Principado de Andorra.

Un estrecho colaborador de David, Gustavo, llevó el dinero para hacer ingresos en metálico en esa cuenta.

Además, se abrió en la entidad bancaria Midland Private Bankig de Londres una cuenta corriente que figuraba a nombre de David, quien pidió una tarjeta de crédito con cargo a su cuenta. Obran otros número de cuentas, hasta 8, pero no es que se trate de cuentas diferentes sino que la apertura de esas cuentas responde a la mecánica bancaria inglesa, pues al parecer cada operación distinta hecha con cargo a una cuenta genera un número de cuenta distinto.

Además de la cuenta anterior, lo verdaderamente trascendente a los efectos de éste proceso es que David abrió en el banco citado 7 cuentas corrientes a nombre de la sociedad Sigmatec. Una de las cuentas se abrió en dólares, concretamente la cuenta nº 35858772. También abrió la cuenta 35816982.

Sigmatec es una sociedad domiciliada en Estados Unidos, concretamente en Cast North Street 15, Dela Ware, West Virginia. Esta sociedad se nutre de fondos recibidos desde la cuenta corriente abierta en el Banco Internacional del Principado de Andorra, concretamente la cuenta numerada 76345 abierta el día 26 de enero de 1993. En esa cuenta, David va haciendo llegar dinero en efectivo, que es ingresado por Gustavo quien, como ya se ha dicho, mantenía relaciones económicas con David .

En esa cuenta se hacen los siguientes ingresos:

- 6 de febrero de 1993: 30.000.000 ptas. en efectivo

- 13 de enero de 1993: 30.000.000 ptas. El día 12 de marzo el importe total de esos dos ingresos hechos en el Banco en el Internacional de Andorra es transferido a la cuenta que Sigmatek tenía abierta en el MidLand Private Bank de Londres, cuenta núm. 35816982 a favor de Sigmatek Incorporate. Es decir, se transfieren 60.301.240 ptas. al banco londinense, fondos correspondientes a los dos ingresos cada uno de 30 millones de ptas. mas los intereses que habían generado los importes.

Con posterioridad a los dos ingresos referidos, y en el mismo año, se ingresan en esa cuenta del Banco andorrano los siguientes:

El 14 de septiembre del 1993: 5.000.000 de ptas. en efectivo.

El 20 de septiembre del 1993: 4.000.000 de ptas. en efectivo.

El 23 de septiembre del 1993: 6.006.000 procedente de la misma cuenta pero cifrado en pesetas convertibles.

Ese mismo día se produce otro ingreso en la misma cuenta por importe 4.998.014 procedente del cambio de marcos alemanes en los que también operaba la cuenta, y que también habían sido ingresados en efectivo el día 26.1.93, precisamente el día en que se produjo la apertura de la cuenta.

Día 23.09.93: 4.000.000 millones en efectivo.

Es decir, a fecha 23.09.93 se habrían ingresado en el Banco Internacional del Principado de Andorra, mediante aportaciones en efectivo, un total de 84 millones de pesetas.

Desde esta cuenta y en esa misma fecha, 23.09.93, se transfiera a favor de European Accountancy Limited, en la cuenta núm. 35855942 del Midland Private Bankin de Londres un total de 20.101.000 ptas.

Es decir, se habían transferido al Midlandprivate de Londres en las fechas mencionadas por una parte

60.301.000 ptas. a la cuenta de Sigmatek, y por otra 20 millones a la cuenta European Accountancy and Legal Services, empresa del acusado Rafael . Con esta última suma se están pagando los servicios en la creación de todo el entramado societario que permitirá ejecutar el blanqueo ideado por Rafael .

QUINTO

David evitaba ordinariamente tener propiedades a su nombre, de tal forma que cada vez que adquiría un bien previamente constituía una sociedad que estaba participada o administrada por otra, al objeto de evitar la responsabilidad directa de su propio patrimonio, incluso de la primera sociedad de la que era accionista. Así, como se ha dicho por consejo de Rafael, organiza el siguiente entramado societario:

Crensa.- Una de las principales sociedades de todo el entramado societario que pertenecía a David era Crensa. Se trataba de una sociedad que había tenido actividad en el pasado, y que David intentó revitalizar porque tenía cierto nombre comercial. Crensa tenía a su nombre el 40% del capital social de otra sociedad, Barcelona 9000. En un principio pertenecía a Roberto, pero parte del capital social fue cedido a David, entrando posteriormente en la sociedad Bartolomé y Manuel .

La renta del local que ocupaba Crensa era pagada por la sociedad Barcelona 9000, y posteriormente por David . El testaferro formal de Crensa era Bartolomé, a quien encomendó Roberto, promotor inmobiliario, revitalizar Crensa porque, como se dice, tenía cierto nombre comercial. Crensa interviene en todo el entramado societario que se menciona a continuación. El secretario del consejo de administración era Bartolomé, que resultó nombrado aunque no llegó a inscribirse su nombre en el correspondiente Registro Mercantil. Bartolomé era empleado de David, percibiendo 150.000 ptas. al mes. En su domicilio se encontraba el domicilio, a su vez, de la sociedad INCA. La sociedad tiene su domicilio social en la calle CALLE000 nº NUM020 NUM002

, de Barcelona, domicilio que coincide con Barcelona 9000 S.L., y Juan Borrachina S.A.

La sociedad es titular de la cuenta corriente nº 1020735 abierta en la agencia nº4 del Barclays Bank de Barcelona. La persona autorizada para disponer de los fondos es Manuel, colaborador de David, como se ha visto, incluso participe en el delito de narcotráfico también juzgado en ésta causa. A través de esa cuenta mencionada, tienen lugar entre los meses de febrero y abril de 1994 un movimiento de un total 34 millones de ptas.

La sociedad tambien es titular de una cuenta en el Banco de Comercio, sucursal de la calle General Mitre 317 de Barcelona, entidad a través de la que, como se verá, se realizan un número elevado de transacciones comerciales del entramado societario. La cuenta tiene número 4705506 y en ella tambien está autorizado Manuel .

Esta cuenta se nutre fundamentalmente con fondos que procede de GoldWay Associates constando los siguientes movimientos: - 26 de enero de 1994, David ingresa un cheque por importe de 6 millones de pesetas.

- 3 de marzo de 1994, ingreso en efectivo de 3 millones de pesetas.

- 9 de marzo de 1994, ingreso en efectivo de 2.500.000 pesetas realizado por Roberto .

- 17 de marzo de 1994, transferencia de la cuenta de GoldWay en el mismo Banco de Comercio por importe de 6 millones de pesetas.

- 17 de junio de 1994, transferencia de Jadefall Ibérica S.L., sociedad que posteriormente se describirá, de 860.000 pesetas.

- 29 de junio de 1994, transferencia de GoldWay por importe de 5.300.000 pesetas.

- 22 de septiembre de 1994, transferencia de Jadefall Ibérica de 3.100.000 pesetas.

A través de ésta sociedad David intentó una gran operación inmobiliaria consistente en la construcción de una lonja para los vendedores ambulantes de Zaragoza. A tal efecto, intentó a través de una complicada operación financiera aparentar solvencia con Caja Madrid, para conseguir crédito al objeto de comprar un solar en Zaragoza, y hacer la construcción de la lonja que necesitaba la Asociación de vendedores ambulantes. El negocio intentando resultó fallido. En la operación, que iba a denominarse Zaragoza 2000, participó Roberto

, inmobiliario de profesión, que intentó el negocio fallido de la lonja con David participando en la sociedad Crensa con él. El propio David le mostró un certificado del Owens Bank de San Vicente Granadinas en el que constaba que tenía depositados 4.700.000 dólares. Ese certificado era falso. David le prometió la aportación de 100 millones de pesetas para comenzar la operación, pero luego no los aportó. Los 100 millones eran los que faltaban hasta los 2.200 millones que teóricamente iba a financiar Caja Madrid, entidad que al examinar la operación no consintió en participar en la financiación.

Albafrut S.A.- Se constituye la sociedad española Albafrut S.A., en la que invierte la sociedad inglesa Bussiness Realm, con domicilio en el núm. 788-790 Finchley Road, Londres, Gran Bretaña. Su domicilio es coincidente con otras sociedades de la organización como GoldWay Associates Limited y Top Link. En realidad, la constitución de esta sociedad Albafrut tenia por objeto la adquisición de la finca " FINCAN000 ", en la localidad de Tabarra (Albacete). En dicha localidad había nacido David, quien decidió comprar la finca mas señera o emblemática de todo el término municipal, que era precisamente la finca " FINCAN000 ".

David no puso directamente a su nombre la finca, sino que constituyó la sociedad española Albafrut, S.A., adquiriendo el 51% del capital social de Albafrut S.A. de parte de Santiago que era el vendedor de la finca. La sociedad Albafrut en realidad está constituida por dos sociedades inglesas, Bussines Realm Limited y Galway; como se verá a continuación, participara también en la administración y gestión de las otras tres sociedades españolas que componen el entramado societario ideado por Rafael .

Bussines.- Bussines Realm es una sociedad inglesa con domicilio en el núm. 788790 Finch Lay Road, Londres, Gran Bretaña. (su domicilio coincide con el de Galway Associates Limites y Top Link que también constituyen Albafrut)

Bussines Realm se halla representada por Jose Pedro, con domicilio en la Isla de Man, administrador de otras tantas sociedades del grupo, y autorizado en las cuentas que éstas sociedades tienen del Banco del Comercio de la sucursal de la calle General Mitre de Barcelona; Jose Pedro designa en España para representación a Ángel Daniel, empleado de la Notaría de Pons Yacer en Barcelona. En dicha Notaria se constituyen todas las sociedades controladas por David y su organización, siguiendo el método ideado por Rafael .

La sociedad Bussines Realm participa en la sociedad Invert Global, que veremos a continuación, con una participación de 24.900.000 pesetas, y, como se ha dicho, en Albafrut S.A. con una aportación de

50.990.000 de pesetas, canalizados tales fondos por transferencias desde el Reino Unido como inversión de no residente en empresa residentes en acciones no cotizadas.

Goldway Asociate.- En un principio para la creación de Albafrut se pensó en Top link, Bussines Realm, Goldway y Goldchest Limited, pero posteriormente ésta fue sustituida por Goldway Asóciate. Galway Asóciate es una sociedad inglesa domiciliada en el núm. 1 de Hintel Street, Londres. También se halla representada en España por Ángel Daniel, al igual que las otras sociedades de la organización. Participa en la constitución de Albafrut con 10.000 pesetas.

Siguiendo la actividad de ésta sociedad, resulta que participa también en las sociedades Jadefall Ibérica, como luego se verá, con una aportación de 1.000.000 ptes, y Barresfe con idéntica aportación. Las tres aportaciones (para Jadefall, Barresfe y Albafrut) son efectuadas con aportaciones dinerarias desde el Reino Unido.

La sociedad Goldway es titular de la cuenta corriente 4659157 aperturada el 2.2.93 en la sucursal del Banco de Comercio de Barcelona de la calle General Mitre núm. 117. Esta cuenta durante el primer trimestre de 1993 se nutre con transferencias de Midland Private Bankin de Londres por un importe de 9.000.000 ptas., y mantiene relaciones con otras sociedades utilizadas por la organización.

Constan los siguientes movimientos:

- El 26.6.4 se transfiere desde esta cuenta a Crensa 5.300.000.

- El 8.7.94 Crensa los vuelve a transferir a Goldway.

- El 17.3.94 se transfiere a Crensa 2.000.000.

- El 6.4.94 se abonan en efectivo 200.000 a uno de los procesados declarado rebelde, directamente vinculado con el trafico de cocaína.

- El 24.3.94 se transfieren 9.000.000 a Quality Enterprise Limited, que también tienen cuenta en el Banco de Comercio. Seis días después se transfieren de ésta ultima a Goldway.

- El 14.4.94: ingresos en efectivo en cantidades menores a 500.000 ptas., realizándose 7 ingresos por valor aproximado de 2.700.000 ptas. Este movimiento es idéntico a los abonos que se efectúan al día siguiente en la cuenta de Quality Enterprise por un total próximo a un 1.000.000.

- El 30. 8.04 un cargo mediante talón de 480.000.

- El 31.8.94 otro cargo de 490.000.

- El 31.8.94 otro cargo de 480.000.

- El 31.8.94 otro cargo de 490.000.

De esta forma se intenta evitar la identificación de las personas que intervienen en operaciones de importe inferior a 500.000 ptas.

Invertglobal.- La sociedad española Invertglobal se constituye el 13.4.93 por la sociedades británicas Bussines Realm Limited, ya comentada, que aporta 24.900.000 y Goldchest Limited con una aportación dineraria procedente del exterior. Las dos sociedades británicas están representadas por Ángel Daniel, el mismo empleado de la Notaría de Pons Yacer de Barcelona, en cuyo despacho se protocoliza la constitución de la sociedad. Invertglobal S.L. tiene el mismo domicilio social que Jadefall en Coin (Málaga), edificio Las Margaritas, local núm. 4, pero tiene su domicilio a efectos fiscales en la calle Gerona núm. 25 de Barcelona (el mismo que Albafrut). Como administrador se designa a la sociedad Bussines Realm Limited, representada por Jose Pedro con domicilio en la Isla de Man, que designa, a su vez, al ya conocido Ángel Daniel .

De otra parte, los domicilios de las sociedades extranjeras constituyentes son los mismos que el de Goldway Limited y Top Link Limited. Al igual que Jadefall, éstas sociedades se interesan por la compra de propiedades inmobiliarias en Mojácar de las que es titular formal ITESA, sociedad del acusado Gustavo .

Es decir, vemos como David sigue acudiendo a la constitución de sociedades, y ésta vez para tener a su nombre y ostentar la titularidad de las propiedades que tenía en Mojácar, ya mencionadas al comienzo de este relato de hechos, y que había transferido formalmente a Gustavo a través de la sociedad de éste, denominada Itesa.

La sociedad Invert Golbal S.L. aparece también como titular formal del piso sito de la DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona, que es precisamente el domicilio de David . La compra fue efectuada por su representante Ángel Daniel por un precio de 20.000.000 ptas, formalizado en la escritura de compra-venta en la Notaria de Pons Llacer, junto con dos plazas de garaje correspondientes al referido inmueble, por un precio de 3.500.000 ptas. cada una.

Esta sociedad al igual que la demás tiene cuenta en el Banco de Comercio, sucursal de la calle General Mitre núm. 117 de Barcelona, cuenta núm. 4668582, aperturada el 6.4.93, día en que se produce un abono de

24.975.000 ptas por parte de la sociedad inglesa Bussines Realm Limited desde el Midland Private de Londres. El 11.2. 94. se transfieren a ésta cuenta por orden de la sociedad que es propiedad de Rafael (European Accoutancy Limited) 25.448.825 ptas, desde el Midland Private Banking de Londres. Este abono, según cartas remitidas a la entidad bancaria Española, se produce en concepto de ampliación del capital social del titular de la cuenta por parte de la sociedad Bussines Real Limited, aunque el importe de esos abonos es retirado poco tiempo después de producirse, y mediante reintegros en efectivo realizados por Rafael y Humberto .

Jadefall Ibérica S.L.- Domiciliada también en el edificio de Las Margaritas, local nº 4 del Coín (Málaga), se constituyó la sociedad española Jadefall, con un capital social de 25 millones de pesetas de los cuales veinticuatro millones novecientas mil pesetas fueron aportados por la sociedad inglesa Quartech Limited y cien mil pesetas por Goldway Limited (sociedad que es constituyente de Albafrut). La aportaciones también de la cuenta abierta por David en el Midlan Private Banking de Londres, mediante una transferencia que se realiza al Banco de Comercio c/c nº. 4658595, de la calle General Mitre nº 117 de Barcelona. En ese domicilio social constan constituidas más de cuarenta sociedades por Rafael, carentes todas ellas de actividad mercantil.

De la documental que obra en las actuaciones se desprenden las siguientes movimientos de ésta sociedad:

- 21-07-93 transferencia del Midlan Private Banking de Londres de veinticinco millones setenta y cuatro mil novecientas pesetas.

- 30-03-93 cinco millones de pesetas.

- 12-08-94 desde la cuenta del Sigmatek, también en el Midlan Private de Londres, cuatro millones novecientas noventa y cinco mil pesetas.

- 14-10-93, desde la cuenta de Cars 2002, siete millones doscientas ochenta y seis mil quinientas pesetas.

A su vez, se realizan desde esta cuenta las siguientes transferencias:

- 15-11-93 doce millones dos mil pesetas a Albafrut.

- 08-07-94, ochocientas sesenta mil pesetas a Crensa.

- 22-08-94, tres millones cien mil pesetas a Crensa.

- 01.10.93, tres millones de pesetas a Cars 2002 en efectivo.

Como se ha especificado anteriormente, David era dueño del pub Ninfas y Faunos, que constaba sin embargo desde el punto de vista formal a nombre de la entidad ITESA, propiedad del ingeniero Gustavo, Instalaciones Eléctricas S.A. La sociedad Jadefall se interesó en su día, según obra en la documental, por la compra de ese pub Ninfas y Faunos de Mojácar, que en un principio había sido propiedad de la sociedad Alrui, constituida por David y transferencia posteriormente al colaborador directo de David, Manuel, quien, a su vez, la transfirió a Gustavo, titular de ITESA.

Por último, debe reseñarse que Jadefall Ibérica es titular del apartamento NUM011 del residencial DIRECCION003 de Marbella, edificio DIRECCION002, en la C/ DIRECCION001 núm. NUM010, firmando las escrituras David, quien encargó a Bartolomé intervenir en las negociaciones.

Cars 2000.- Constituida el 1.10.93 con capital inicial de 7 millones de pesetas de los que se desembolsan

4.500.000; intervienen en la constitución en un principio David, Jesús Luis, y un tal señor Federico, con la finalidad de importar coches, especialmente de Alemania; se constituye en la notaría barcelonesa de Pons Llacers, en cuya constitución intervine el empalado del citado notario, Ángel Daniel, en representación de la sociedades inglesas constituyentes Quartech LTD y TOPLINK.

Es titular de la cuenta NUM008 del Banco de Comercio, sucursal de la c/ General Mitrel nº 117 de Barcelona, en cuya cuenta, y por orden del Midland Private Bank de Londres se ingresa el capital desembolsado.

Con fecha 4.8.94 recibe un cargo en efectivo de 7.286.500 ptas, cargo que deja sin saldo la anterior cuenta.

SEXTO

Instalaciones Técnicas Industriales S.A. (ITESA) pertenece a Gustavo, ingeniero de profesión. Tiene su domicilio social en la plaza Doctor Letamendi nº 10, 7º de Barcelona. Con fecha 13/10/1994, se práctico un registro en su sede social, uno de ellos acordado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, que perseguía un delito de tráfico de drogas, y cuya acta obra a los folios 4.378, 4379, y otro de ellos acordado por el Juzgado de Instrucción nº 5 por presunto delito de blanqueo, figurando el acto a los folios

2.045 y siguientes. El registro se practicó con fecha 11 de octubre del año 1994. Consta la íntima relación de ITESA con otras sociedades del grupo creado por David . Incluso el propio Gustavo llevó en mano el dinero ingresado en el Banco del Principado de Andorra, dando comienzo al circuito financiero ya reflejado.

En el registro practicado en la sede social de ITESA fue encontrada abundante prueba documental que demostraba la relación de ésta sociedad con los negocios realizados por David en Colombia, concretamente en negocios de compra-venta mármoles y otros productos. También fue encontrado el siguiente dinero:

911.000 ptas, 1.200 marcos alemanes, 350 libras esterlinas, 4.350 francos suizos, 400 francos franceses.

SÉPTIMO

En el registro efectuado en la finca FINCAN000 de Tobarra (Albacete) fuen intervenida a Santiago la pistola marca Browning FN modelo 1900, calibre 7,65 mm, con nº de serie NUM004, y su correspondiente munición, en perfecto estado de funcionamiento, apta para el disparo y sin disponer de guía de pertenencia.

OCTAVO

Cabe preguntarse a esta alturas del relato de Hechos Probados cuál es el resultado de todo este juego malabar de sociedades interpuestas, españolas, británicas y americanas; es decir, si con ello se ha conseguido blanquear determinadas cantidades de dinero y se ha eludido el pago de impuestos.

De la prueba practicada en este proceso se desprenden los siguientes datos en cuanto al incremento del patrimonio no justificado imputable al acusado David .

IV.1 Determinación del incremento de patrimonio no justificado imputable a D. David . Ejercicio de 1993.

IV-1.1. Cuentas bancarias en España

(Folio 72 y 55 -Tomo II-Doc)

Cuentas Saldo ptas.

Saldo cuenta nº NUM005, en el Barclays 2.564

Bank a nombre de David

Saldo a cuenta nº NUM006, en Caja 1.602.643

Tarragona, a nombre D. David

Saldo cuenta nº 361011, Caja 65.102

Tarragona, a nombre de Inca Company Limited

Total saldos de Cuentas en España 1.670.309

IV-1.2 Cuentas en el exterior

Cuentas Saldos ptas.

Total ptas

Saldo de la cuenta nº NUM007, en el 797.804

Midland Private Bank de D. David, 3.791,20L esterlinas a 210,436 ptas

Saldo cta. Nº 35.858.772, de Signatec Inc

En Midlan Private Bank, 315.476,09 $

US, a 142,072 ptas

Saldo cta.nº 35.816.982, en Midland 699.338

Private Bank, a nombre de Sigmatec Inc.

Saldo cta. Nº 35.858.866 en Midland 83.263.371

Private Bank, a nombre de Sigamtec inc.

Total saldos de Cuentas en el Exterior 134.837.416

IV-1.3. Aportaciones a Sociedades

Sociedades aportante Sociedades receptora Aportación/pt Quartech Limited Jadefall Ibérica S.L. 24.900.000

Bussines Realm Ltd. Albafrut S.A. 50.000.000

Bussines Realm Ltd. Inverglobal S.L. 24.900.000

Total aportado a Sociedades 98.800.000

PATRIMONIO TOTAL A 31/12/1993 236.307.725 PTAS

TOTAL INCREMENTO PATRIMONIAL 236.307.725 PTAS

PERÍODO IMPOSITO 1993

IV-2. Determinación del incremento de patrimonio no justificado imputable a D. David . Ejercicio de 1994

IV-2.1 Saldos de cuentas en España

Cuentas Saldos ptas

Nº NUM009, en Caja de Tarragona, a 1.810.974

Nombre de D. David

Nº 361.011 EN Caja de Tarragona, a 55.738

Nombre de Inca Company Limited

Saldos en cuentas en España 1.866.712

IV-2.2 Saldos de cuentas en el Exterior

Cuenta Saldo ptas.

Saldo cta. n1 35.858.772, en Midlan 111.412.233

Private Bank, a nombre de Sigmatec Inc. a

805.478,92 $ US a 13,318 ptas

Total saldo cuenta en exterior 111.412.233

IV- 2.3 Aportaciones a sociedades

Aportante Sociedad receptora Importe ptas.

Aportaciones 99.800.000

Vigentes de 1993

D. David Creación de 12.500.000

(9.3.94) Negocios S.A.

D. David Inverglobal S.L. 25.000.000

(8.2.94)

Total aportación a Sociedades

TOTAL PATRIMONIO A 31.12.1994 250.578.945

IV-2.4 Determinación del Incremento de Patrimonio en el año 1994

Patrimonio total el 8.7.1994 250.578.945

(-) Patrimonio a 31.12.1993 236.307.725

TOTAL INCREMENTO PATRIMONIAL 14.271.220 PTAS

PERÍODO IMPOSITO 1994

"[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los siguientes acusados: 1.- Por el delito contra la salud pública a Carlos Miguel con pena de privación de libertad de 8 años y un día, a Manuel con pena de privación de libertad de 10 años, y David con pena de privación de libertad de 12 años, más la accesoria de inhabilitación absoluta para estos dos últimos penados durante el tiempo de su condena.

  1. - Por el delito de blanqueo de capitales a David y a Rafael a la pena de 8 años de prisión y multa de 3.012.020 euros, correspondientes al duplo del valor de los bienes blanqueados, para cada uno de ellos. A Gustavo y Manuel a la pena de 5 años y 4 meses de prisión, y multa de 1.506.010 de euros, correspondientes al tanto del valor blanqueado.

    A estos 4 condenados se les impune la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión, oficio, industria y comercio durante el tiempo de la condena.

    A Bartolomé la pena de 5 meses de arresto mayor y multa equivalente a 25 millones de las antiguas pesetas, es decir 150.253 euros.

  2. - A David como autor de un delito fiscal la pena de 2 años de privación de libertad y multa de 3 millones de euros, privación del derecho a obtener subvenciones o créditos públicos beneficios durante 3 años.

  3. - A David como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya calificado, la pena de 1 año de privación de libertad.

  4. - A Santiago como autor de un delito de tenencia ilícita de armas la pena de 6 meses de prisión.

    Con expresa solución para todos los acusados del resto de los delitos de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, y especialmente con expresa absolución de Roberto y Santiago respecto al delito de blanqueo del que venían siendo acusados.

    Se declara el comiso de los siguientes bienes:

    - Metálico intervenido en la sociedad de Itesa, que asciende a 900.011 pts, 1.200.000 marco alemanes, 350 libras esterlinas, 4.350 francos suizos, 400 francos franceses.

    - Inmueble situado en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Barcelona, perteneciente de forma material a David y que consta a nombre de INVERTGLOBAL, S.L.

    - Apartamento de Marbella, Málaga, c/ DIRECCION001 nº NUM010, apartado NUM011, edifico DIRECCION002, residencial DIRECCION003 de Marbella, pertenecientes también a David, que formalmente se halla a nombre de JADEFALL IBÉRICA, S.L.

    - El 51% del capital social de ALBAFRUT, S.A.

    Se acuerdan como consecuencias accesorias la disolución de las sociedades contenidas en el relato fáctico de esta resolución, acordándose librar los correspondientes despachos al objeto de la adopción de la medida.

    Hágase cómputo del plazo de prisión provisional que hubiera quedado privado cada uno de los acusados en esta causa si no fuera de aplicación en otra.

    David abonará 4 onceavas partes de las costas de este proceso; Carlos Miguel 1 onceava parte; Manuel 2 onceavas partes; Rafael, Gustavo, Bartolomé y Santiago abonarán cada uno ellos 1 onceava parte.

    Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 9 de febrero de 2005, y la resolución dice: "Antecedente de Hecho. Primero.- Este Tribunal con fecha 13 de febrero de 2005 ha dictado Sentencia en la presente causa en la que por error material en la utilización de medios informáticos no han sido incluidos en el texto literal de la sentencia determinados párrafos, que han sido omitidos debido a la complejidad de la resolución y a la utilización de un disquete incompleto, por lo que procede la rectificación de dichos errores materiales, que no afectan a la parte dispositiva, de la sentencia.

    Dichos errores materiales son los siguientes:

    1- En el folio 16, a continuación del párrafo que dice: "esta sociedad mantuvo relación con otras sociedades a las que posteriormente se hará referencia", debe añadirse el siguiente párrafo: "Igualmente aprovecho su estancia en Colombia para establecer contacto con individuos pertenecientes a organizaciones criminales de aquel país, con el fin de planificar y ejecutar varias operaciones de transporte y comercialización de elevadas cantidades de cocaína, razón por la cual comenzó a ser investigado en nuestro país por la unidades policiales en la persecución de tales crímenes hasta su detención en el mes de octubre de 1994.

  5. - En el folio 16, en el párrafo que comienza: "En el año 1993 David decidió volver a España" debe añadirse la frase: "con las actividades ilícitas mencionadas" después de la frase que dice: "buscó un asesor financiero para conseguir introducir en la economía legítima de todos los beneficios que había obtenido con sus negocios." De esta forma, la frase queda redactada de la siguiente forma:

    "En el año 1993, David decidió volver a España, renovando la relación económica que había mantenido con Gustavo . Al mismo tiempo, buscó un asesor financiero para conseguir introducir en la economía legítima todos los beneficios que había obtenido con las actividades ilícitas antes mencionadas."

  6. - Al comienzo del folio 17 de la sentencia se sustituye la frase "procedente de su negocios", por la frase "de sus actividades criminales".

  7. - En el folio 71, después del primer párrafo, que termina con la frase: "aplicable con carácter retroactivo por ser favorable al reo (2.2)" debe añadirse el siguiente texto:

    La tributación de los beneficios procedentes del delito y la compatibilidad de la condena por el delito de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública.

    Este Tribunal ha optado por dictar sentencia condenatoria respecto al acusado David por ambos delitos al amparo del art. 73 del CP de 1995 (citar el precepto correspondiente del de 1973 - art. 69 ): considerando que al tratarse de acciones distintas que afectan a bienes jurídicos claramente diferenciados e instrumentales desvinculadas, no es de aplicación el art. 68 del CP de 1973 como norma reguladora del concurso de leyes.

    Esta cuestión ha sido analizada y resuelta en el mismo sentido en diferentes resoluciones judiciales. Así, las SSTS de 7-12-96 .caso Nécora- y 21-12-99 -caso Roldán- (Pns. Delgado García y Conde-Pumpido Tourón respectivamente) ha apreciado la concurrencia de ambos tipos de infracciones, en el primer caso con el blanqueo de dinero, y en el segundo caso con los delitos de malversación, cohecho y estafa, argumentando en síntesis que el principio de igualdad en materia tributaria prohíbe un tratamiento fiscal más favorable a quien viole el derecho que a quien lo respete, y que sostienen la no tributación con carácter general de los beneficios de ilícita procedencia equivaldría a crear un barrera que haría prácticamente imposible introducir la fiscalidad en las sucesivas inversiones, reinversiones y nuevos beneficios que aquello pudieran generar (razonamiento sustentado por la sentencia de 29-9-94 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional-Sección 3ª en el caso "Nécora").

    La STS de 28-3-01 (caso"Urralburu"), PN. Conde-Pumpido Touron, ha precisado con más nitidez la anterior doctrina, estableciendo que solo es aplicable el concurso de normas, que permite la absorción del delito fiscal por el delito que es fuente directa de los ingresos, cuando concurran tres requisitos: 1) que los ingresos que generan el delito fiscal proceda de modo directo e inmediato del delito anterior, 2) que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena; y 3) que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil.

    En el caso concreto que nos ocupa, la compatibilidad punitiva del delito de blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico y del delito fiscal consistente en la no tributación por tales benéficos obtenidos se fundamente en que no nos encontramos ante un mismo hecho que se sanciona desde dos o tres perspectivas diferentes sino ante hechos distintos, uno, generador o fuente del ingreso, consistente en traficar con drogas (delito contra la salud pública) que no se juzga en este proceso (no debe olvidarse que el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado David no ha generado ningún beneficio o ganancia al haber sido incautada la cocaína); otro, consistente en legitimar ese dinero, mediante su conversión, transferencia y reintroducción en el mundo económico financiero legal (blanqueo), y un tercero, consistente en ocultar a la Hacienda Pública los cuantiosos incrementos patrimoniales obtenidos a partir de inversiones realizas, en todo o en parte, con dinero de ilícita procedencia o de la reinversión de ganancias ilícitas.

    Dicho de otro modo, el acusado realiza un conjunto de negocios jurídicos (compras de propiedades, inversiones, constituciones de sociedades, ampliaciones de capital, etc.) con la finalidad de regularizar, reconvertir o legalizar bienes o dinero de procedencia ilícita. Esta actividad de gran complejidad incluye operaciones tendentes a la entrada en el sistema financiero del dinero ilícito (fase generalmente denominada de colocación), otras posteriores cuyo fin es borrar el rastro inicial (diversificación) y una final de integración del dinero ilícito en el patrimonio del sujeto activo mediante el retorno de los fondos en forma, generalmente, de activos financieros y bienes. Los delitos contra la hacienda pública son independientes de toda esa actividad desplegada para regularizar el dinero ilícito. Es más, el incumplimiento de las obligaciones fiscales es posterior e independiente a la obtención de los fondos ilícitos y se produce precisamente cuando estos retornan al patrimonio de los sujetos activos como si de dinero legal se tratara.

  8. - En el folio 82, al analizar el primer requisito exigido por la jurisprudencia en el delito de blanqueo, que consiste en el manejo de cantidades de dinero que ponga de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias, debe añadirse antes de la prueba del acusado Rafael, el siguiente texto:

    La vinculación de las elevadísimas cantidades de dinero manejadas por David pues éste es la pieza clave que origina y se beneficia de todo el entramado instrumental bancario y societario diseñado para legitimar tales montantes económicos, con las actividades de tráfico ilegal de drogas fluye con naturalidad de los datos objetivos plenamente acreditados en este procedimientos, a tenor de los cuales se constata. Que las investigaciones policiales respecto al acusado David y otros por su presunta implicación en operaciones de tráfico ilegal de drogas se desarrollan coincidentes en el tiempo con los movimientos económicos no justificados que aquél lleva a cabo; que alguna de ellas originó la apertura de procedimiento judicial por tal motivo; y que en el marco de la presente causa ha culminado con la demostración de una participación directa e intencional de David y otros acusados con el alijo de 98 kilogramos de cocaína finalmente incautado.

    Así las cosas, la única inferencia posible conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, y a esa convicción ha llegado este Tribunal, es que tan elevados montantes de dinero, que no han podido ser justificados como procedentes de negocios o actividades comerciales legales, encuentran su procedencia en las actividades de tráfico ilegal de drogas ejecutadas por David y otros, sin que sea obstáculo a tales efectos -como acertadamente indica la STS de 10-1-2000 (Pn. Giménez García)- que no se hayan probado de manera plena los concretos y específicos actos de tráfico ilícito generadores de manera singularizada y particular cada una de las cantidades de dinero que han aflorado. A mayor abundamiento, debe señalarse que la vinculación directa de David y Manuel con la operación de 98 kilogramos de cocaína es un indicio incriminatorio de singular potencia y eficacia para entender demostrado el origen criminal del dinero. Razonamientos Jurídicos.-Visto el contenido de las actuaciones y el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han de suplirse las omisiones referidas en los términos que ya constan en la presente Resolución. En su virtud, la SALA acordó la siguiente: Parte Dispositiva.- Se suplen las omisiones de la Sentencia recaída en las presentes actuaciones en el sentido ya reflejado en el razonamiento jurídico único de la presente resolución."[sic]

    Seguidamente se formula un segundo Auto de aclaración de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2005, y la resolución dice: "Antecedente de Hecho. Primero.- Este Tribunal con fecha de ayer ha dictado Sentencia en la presente causa por la que, entre otros extremos, se condenaba a David, Carlos Miguel y Manuel como autores de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 y 369 del Código Penal a pena de 12, 8 y 10 años de privación de libertad, respectivamente, aunque por omisión involutaria no se ha incluido en el Fallo de la Sentencia la pena de multa prevista en el artículo 369 del Código Penal .

    Siendo el valor de la droga de 481.990.000 de las antiguas ptas. equivalentes a 2.896.818,24 #, corresponde suplir la omisión referida, añadiendo a la condena por el delito contra la salud pública la pena de multa de 2.896.818,24 # para cada uno de los condenados. Razonamiento Jurídicos.- Primero y único.-Visto el contenido de las actuaciones y el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha de suplirse la omisión referida en los términos que a constan en la presente Resolución. En su virtud, la Sala acordó la siguiente Parte dispositiva.- Se suple la omisión de la Sentencia recaída en las presentes actuaciones en el sentido ya reflejado en el razonamiento jurídico único de la presente resolución."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Bartolomé se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis h) 3 del Código Penal de 1.973 al que adicionó la Ley Orgánica 8/92 de 23 de Diciembre, en relación con el art. 24.2 de la Constitución referido a la presunción de inocencia puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la sentencia recurrida no es bastante ni idónea para alcanzar su conclusión condenatoria. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis h) 3 y art. 1º ambos del Código Penal de 1.973, en relación con el art. 25.1 de la Constitución al ser atípicas las acciones atribuidas al recurrente en la Sentencia de 8 de Febrero de 2005 . Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J. por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 24.1, 9.3 y 120. de la Constitución y art. 66 del vigente Código Penal por falta de motivación de la pena impuesta tanto en su grado relativo a la privación de libertad, como en la relativo a la cuantía de la multa y a la omisión de la pena sustitutoria en caso de impago de la multa. Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 63 del Código Penal de 1.973, al haber impuesto una pena de multa sin consultar para determinar su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del recurrente. Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 9 apartado 10 del Código Penal de 1.973 y en el art. 21 apartado 6 del Código Penal vigente, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, referente a la atenuante analógica de dilación indebida. Sexto .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 344 bis j del Código Penal de 1.973, que hace mención a la circunstancia agravatoria de pertenencia a organización criminal del recurrente condenado por delito de blanqueo de capitales imprudente. Séptimo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del art. 161 del mismo texto legal y art. 267 de la L.O.P.J ., ya que el Auto aclaratorio de fecha 9 de Febrero de 2.005 infringe el mandato sobre la invariabilidad de las sentencias dictadas y modifica sustancialmente el posible origen ilícito del dinero manejado por el principal encausado David . Esta parte renuncia a este motivo. Octavo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al incurrir la Sentencia en error en la apreciación de la prueba, basado en el documento siguiente: escritura pública de ampliación de capital, nombramiento de cargos y adaptación a la Ley de Sociedades Anónimas de la sociedad Creación de Negocios S.A. (CRENSA), sin que podamos ahora indicar exactamente los folios donde aparece dado que al estar unido en cuerda floja y no habiéndose dado traslado de la misma en su momento a los efectos de calificación, desconocemos si esta foliada. Dicho documento no esta contradicho por ningún otro existente en la causa, que permita afirmar que el recurrente Bartolomé ha sido testaferro de D. David .

El recurso interpuesto por Carlos Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por quebrantamiento de forma, acogido al núm. 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo .-Conforme al art. 24.2 de la C.E . al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del precepto constitucional, por infracción y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tercero .- Conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 5.4º por infracción de los arts. 24.1 9.3 y 120.3 de la Constitución Española, en cuanto a su derecho a la motivación de las sentencias. Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por infracción del art. 344 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos, esto es infracción preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia.

El recurso interpuesto por Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que atenta al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al derecho a la Presunción de Inocencia y al derecho a un Proceso con todas las garantías legales, tal como preceptúan los artículos 24 y 25 de la Constitución Española. Segundo .- Al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión que preceptúa el artículo 24, párrafos 1 y 2, de la Constitución Española. Tercero.- Al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia que prescribe el artículo 24.2 de la Constitución Española. Cuarto .- Al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia que prescribe el artículo 24.2 de la Constitución Española. Quinto .- Al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional al Secreto de las Comunicaciones que prescribe el artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación a los artículos 579 y 582 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sexto .- Al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional al Secreto de las Comunicaciones que prescribe el artículo 18.3 de la Constitución Española

, en relación a los artículos 579 y 582 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Séptimo .- Al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional al Principio de Legalidad en materia penal que prescribe el artículo

25.1 de la Constitución Española. Octavo .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar indebidamente aplicados los artículos 344, 344 bis a núm. 3 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1. Noveno.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar indebidamente aplicados los artículos 301, 302 del vigente Código Penal de 1.995, en relación con el artículo 74 de igual texto normativo. Décimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en Autos, que demuestra la equivocación del juzgado sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Undécimo.- Al amparo de los artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional al proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías que prescribe el artículo

24.2 de la Constitución Española .

El recurso interpuesto por David se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ y con el artículo 579 LECRIM. Segundo .- Por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 11.1 LOPJ. Tercero .- Por violación del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4. LOPJ, en relación con el art. 11.1 LOPJ. Cuarto .- Por violación del derecho a tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ. Quinto .- Por violación del derecho a ser informado de la acusación, reconocido en el artículo 24.2 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ. Sexto .- Por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa recogido en el art. 24.2 en relación con el art. 5.4 LOPJ. Séptimo .Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE en relación con el art.

5.4 LOPJ, y el art. 267.1 LOPJ. Octavo .- Por violación del Derecho a la Presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 C.E . en relación con el artículo 5.4 LOPJ. Noveno .- Por violación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 4.5 LOPJ por irracionalidad en la valoración de la prueba. Décimo .- Por violación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con el artículo

5.4 LOPJ por falta de prueba suficiente, por lo que se refiere a un particular de los hechos probados relativo al tráfico de estupefacientes. Undécimo.- Por violación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 LOPJ, al haberse utilizado como prueba de cargo las declaraciones del coimputado Carlos Miguel, sin que hubieran sido sometidas previamente a contradicción. Duodécimo.- Por violación del principio de contradicción dentro del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 5.4 de la LOPJ. Decimotercero .- Por violación de la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse tomado la declaración de un coimputado como prueba válida y de cargo cuando incumple los requisitos de aseguramiento de veracidad. Decimocuarto.- Por violación del derecho a un proceso con todas las garantías artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Decimoquinto .- Violación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por falta de prueba (comprobar nulidad de la prueba). Decimosexto.- Por violación de la Presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por irracionalidad en la valoración de la prueba. Decimoséptimo .- Por violación del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 C.E . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ. Decimoctavo .- Por violación del Derecho de defensa reconocido en el artículo

24.1 C.E . en relación al artículo 5.4 de la LOPJ. Decimonoveno .- Por violación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E . en relación con el artículo 5.4 LOPJ por no existir una actividad probatoria mínima de cargo que pueda fundamentar el fallo condenatorio en lo que se refiere a la participación de David en el delito de tráfico de estupefacientes. Vigésimo.- Infracción de Ley del artículo 849.1º por indebida inaplicación del artículo 16 del Código Penal en relación al delito de tráfico de estupefacientes, al no verse consumado el hecho delictivo. Vigésimo primero.- Por infracción del artículo 849.1º en relación con el artículo 16.1 C.P

., en lo referente al delito de tráfico de estupefacientes, por haber alcanzado este únicamente el grado de tentativa. Vigésimo segundo.- Por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas artículo 24.2 CE. Vigésimo tercero .- Por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 LOPJ al no encontrarse en las sesiones del juicio oral presente la pieza de convicción, violándose además el artículo 688 de la LECrim. Vigésimo cuarto .- Por violación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 LOPJ al haberse procedido a la condena por delito de tenencia ilícita de armas sin haber estado a disposición del Tribunal y de las partes en el acto del juicio oral la pieza de convicción. Vigésimo quinto.- Por violación del derecho a un juicio con todas las garantías, y en concreto al principio de contradicción que inspira el proceso penal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ. Vigésimo sexto .- Infracción de ley del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 564 del Código penal por tenencia ilícita de armas de fuego. Vigésimo séptimo

.- Infracción de ley del artículo 849.1º por indebida aplicación del artículo 564 del vigente Código penal e indebida inaplicación del artículo 254 del Código penal de 1.973 ya derogado pero aplicable en el momento de la supuesta comisión del hecho delictivo. Vigésimo octavo.- Al amparo del artículo 5,4 del la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la defensa del artículo 24,2 de la Constitución. Vigésimo noveno .- Por indebida aplicación del artículo 2,1 de CP en relación con los art. 301.1 párrafo segundo y 302 del CP de 1995, y 344 bis h y bis j) del Código Penal de 1973. Trigésimo.- por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ. Trigésimo primero .- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ. Trigésimo segundo

.- Por infracción de ley conforme al artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación del artículo 305 CP en relación con la Ley del IRPF 18/1991, de 6 junio y de la Ley del impuesto de sociedades 61 /1978, de 27 de diciembre y su reglamento, todo ello en relación con el art. 10.1 de la LOPJ. Trigésimo tercero .- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ, y el art. 267.1 LOPJ. Trigésimo cuarto .- Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º, al denegarse indebidamente una prueba propuesta en tiempo y forma.

El recurso interpuesto por Rafael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional. Vulneración de los derechos fundamentales de mi patrocinado a la tutela judicial efectiva indefensión a un procedimiento con todas las garantías ante la flagrante infracción del art. 267 LOPJ . Quiebra absoluta del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E .) y del principio de intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. Segundo.- Por infracción de ley ante la evidente indebida aplicación del artículo 301.1, párrafo 2º, y 2 del vigente Código Penal. Tercero.- Vulneración del Derecho Fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE ) en conexión con los derechos fundamentales a la presunción de inocencia del Sr. Rafael, a la tutela Judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías (art. 24 CE ), al no existir en la causa, en relación al delito de blanqueo de capitales, prueba de cargo lícitamente obtenida. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho fundamental de mi patrocinado a la presunción de inocencia, en conexión con los derechos a la tutela judicial efectiva (arbitraria e irrazonable valoración de la prueba y quebrantamiento del principio acusatorio) y a un procedimiento con todas la garantías (Infracción del art. 729.3 LECR .), al no existir prueba de cargo alguna, válida, suficiente y constitucionalmente introducida en la causa, acreditativa de que los fondos del Sr. David tenían su origen en el tráfico de drogas. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho fundamental de mi patrocinado a la presunción de inocencia, en conexión con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías (arbitraria e irrazonable valoración de la prueba), al no existir prueba de cargo alguna, válida, suficiente y constitucionalmente introducida en la causa, acreditativa de que mi patrocinado conociera que los fondos de D. David pudieran tener su origen en el tráfico de drogas. Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECRIM, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 301.1, párrafo 2º del Código Penal de 1995 (por el que el a quo condena a mi representado al considerarse el vigente más favorable que el Código Penal de 1973 ), por indebida aplicación del mismo, dado que los hechos declarados probados por la "sentencia completa" -incluyendo por tanto los cambios y añadidos introducidos por el autor aclaratorio fechado el día 9 de febrero de 2005-, habida cuenta de su total y absoluta falta de determinación y concreción respecto del requisito esencial del origen ilícito de los bienes objeto de "blanqueo", no pueden en ningún caso ser considerados constitutivos del mencionado delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas por el que ha sido condenado mi mandante. Séptimo.- Infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 párrafo primero (arts. 12.1 y 14 del texto punitivo de 1973 ) en relación con el art. 301.1, párrafo 2º, y 2 del vigente Código Penal. Octavo .- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración de los derechos fundamentales de mi patrocinado a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, por infracción del principio "In dubio pro reo". Noveno.- Infracción de ley, por indebida aplicación, del art. 302.1 del vigente Código Penal : inexistencia de organización dedicada a los fines del art. 301 del mismo texto legal. Décimo.- Infracción de ley, por indebida aplicación, del art. 302.1 del vigente Código Penal : no pertenencia del Sr. Rafael a la organización dedicada a los fines del art. 301 de mismo texto legal. Undécimo.- Infracción de ley, por indebida aplicación, del art. 302.1, inciso último, del vigente Código Penal : el Sr. Rafael no es ni jefe, ni administrador, ni encargado de organización dedicada a los fines del art. 301 del mismo texto legal. Duodécimo.- Vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia del Sr. Rafael, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva por arbitraria e irrazonable valoración de la prueba (art. 24 CE ), al no existir prueba de cargo alguna acreditativa ni de la existencia de organización dedicada a los fines del art. 301 CP, ni de la participación del Sr. Rafael en la misma, ni de su carácter de jefe, administrador o encargado de la misma. Decimotercero.- Vulneración del Derecho Fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24 de la Constitución Española y en el art. 6.1 CEDH, e infracción de ley, por inaplicación, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, conforme a las previsiones del art. 21.6ª en relación con el art. 66.2ª, ambos del Código Penal. Decimocuarto .- Por infracción de ley de los arts. 66.1.6ª del Código Penal de 1995, 61.4 CP 1973 y 120 de la Constitución Española. Decimoquinto .- Por Infracción de Ley de los arts. 2 del Código Penal de 1995 y 25.1 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por Santiago se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de mi representado a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, garantizados en el artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española. Segundo .- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de mi representado a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a una resolución fundada respecto de las cuestiones oportunamente deducidas por las partes. Tercero.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de mi representado a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, garantizados en el artículo

18.1 y 3 de la Constitución Española. Cuarto .- Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la

L.E.Cr. por vulneración del derecho de mi representado a un proceso con todas las garantías, reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución Española, y en el artículo 11.1 de la L.O.P.J . que lo desarrolla, en relación con la jurisprudencia relativa a los requisitos necesarios para la eficacia de las escuchas telefónicas. Quinto.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de mi representado a la inviolabilidad del domicilio, garantizado en el artículo 18.2, en relación con el derecho a un juicio con todas las garantías, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Sexto .- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de mi representado de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la L.E.Cr . por considerar que la Sala sentenciadora ha incurrido en un error de hecho en la valoración de la prueba. Octavo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la L.E.Cr . por aplicación indebida del artículo 254 del Código Penal de 1.973 .

El recurso interpuesto por Gustavo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de mi representado a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, garantizados en el artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española. Segundo .- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de mi representado a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, garantizados en el artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española. Tercero .- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de mi representado a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, garantizados en el artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española. Cuarto .- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de mi representado a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, garantizados en el artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española. Quinto .- Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Lecr. por vulneración del Derecho de mi representado a un proceso con todas las garantías, reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución Española, y en el artículo 11.1 de la L.O.P.J que lo desarrolla, en relación con la jurisprudencia relativa a los requisitos necesarios para la eficacia probatoria de las escuchas telefónicas. Sexto.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de mi representado a la inviolabilidad del domicilio, garantizado en el artículo 18.2 en relación con el derecho a un juicio con todas las garantías, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Séptimo .- Al amparo del los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de mi representado a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Octavo.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. Noveno.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849.1º de la L.E.Cr. Décimo.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la L.E.Cr. Decimoprimero.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la L.E.Cr. Decimosegundo.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de L.E.Cr. Decimotercero.- Al amparo del nº 1º del artículo 851 de la L.E.Cr. Decimocuarto.- Al amparo del nº 1º del artículo 851 de la L.E.Cr. Decimoquinto .- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr. Decimosexto.- Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la

L.E.Cr. Decimoséptimo .- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º artículo 849 de la L.E.Cr. Decimoctavo .-Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la L.E.Cr. Decimonoveno .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º último inciso de la L.E.Cr .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal apoya los motivos vigesimonoveno de David, decimoquinto de Rafael y duodécimo de Gustavo ; y apoya parcialmente el motivo octavo de Santiago todos ellos relativos a la más beneficiosa aplicación del CP de 1973 y apoya el motivo primero de Bartolomé impugnando los restantes motivos de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 14 de febrero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de la Audiencia condena por la comisión de delitos contra la salud pública, "blanqueo" de capitales procedente de actividades criminales, contra la Hacienda pública y de Tenencia ilícita de armas a los recurrentes, que se alzan contra sus respectivas condenas, esgrimiendo, en sus Recursos correspondientes, una serie de motivos que hacen alusión a diversos quebrantamientos formales, vulneraciones de derechos fundamentales o infracciones en la aplicación de la norma sustantiva a los hechos enjuiciados, a los que procede dar respuesta pormenorizadamente.

Para ello, y vista la discrepancia de infracciones delictivas objeto de condena entre los distintos recurrentes, pasaremos a continuación, en orden a una mayor claridad expositiva, a examinar los argumentos de los diferentes Recursos agrupados en torno a cada uno de los delitos contemplados en la Resolución de instancia.

A) RESPECTO DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA:

SEGUNDO

Los recurrentes, Carlos Miguel, David y Manuel, fueron condenados por la Sentencia recurrida como autores de un delito contra la Salud pública, imponiéndoles las penas de ocho años y un día, doce años y diez años de privación de libertad, respectivamente, además de las multas y accesorias correspondientes.

Alegan los tres Recursos contra dichas condenas una serie de razones que analizaremos, en un correcto orden lógico, comenzando por las que afectan a las formas del procedimiento, continuando con aquellas que discuten la adecuada probanza de la narración fáctica que sirve de base para la condena y concluyendo con el análisis de la aplicación normativa llevada a cabo sobre tales hechos declarados probados.

A) Así, en primer lugar, Carlos Miguel recurre su condena sosteniendo, en el Primero de los motivos de su Recurso, con cita del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la presencia de una "incongruencia omisiva" o "fallo corto", al no habérsele dado respuesta alguna, en la Resolución recurrida, a su pretensión de que le fuera aplicada la atenuante analógica de arrepentimiento (art. 21.6ª CP ).

La propia literalidad del precepto mencionado describe ese defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar este precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que en el presente caso la ausencia de respuesta expresa a una cuestión de naturaleza jurídica, como lo es la procedencia o no de aplicación de una circunstancia atenuante, es evidente, el motivo sería inicialmente digno de estimación.

Ahora bien, razones de orden práctico tendentes a la evitación de unas mayores dilaciones en el enjuiciamiento, que ya pueden pronosticarse desde aquí como conducentes a una total ineficacia real, aconsejan, compartiendo el criterio del Fiscal en este punto, que también coincide, inicialmente, en denunciar la existencia del alegado defecto formal, recordar cómo, al margen de que este Tribunal se encontraría facultado para ofrecer una respuesta, colmando la laguna advertida, lo cierto es que, aún en el caso de apreciar la concurrencia de la circunstancia pretendida que, en cualquier caso nunca debería de ir más allá de la simple atenuación, ya que difícilmente resulta acogible la cualificación de una atenuante construida sobre la analogía precisamente por no alcanzar a integrar con plenitud la totalidad de requisitos de su análoga, el resultado final habría de ser la pena ya impuesta por la Audiencia, habida cuenta de que ésta, ocho años y un día de prisión, se identifica con el mínimo legal posible para una infracción de las características de la presente.

Razón ésta de la imposición por los Jueces "a quibus" de la sanción mínima de las previstas que, automáticamente, nos debe llevar también, desde ya, a la desestimación del motivo Tercero del Recurso de Carlos Miguel que, sobre la base de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución Española, denuncia una falta de motivación de la misma, puesto que por ese motivo, de su estimación, nunca podría derivarse la consecuencia de un castigo menor.

B) A caballo ya entre los quebrantamientos formales y la correcta acreditación de los Hechos, nos encontramos con una serie de motivos contenidos en los Recursos de David (Primero a Cuarto) y Manuel (Quinto y Sexto) que, de manera semejante y con apoyo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionan la validez de las intervenciones telefónicas que, aunque llevadas a cabo en el curso de otras actuaciones distintas de las presentes, fueron incorporadas a éstas, en forma documental, mediante copias de las correspondientes transcripciones de lo grabado con ellas, así como las intervenciones que también se efectuaron sobre unos "busca-personas" utilizados por los recurrentes, por considerar que, con ellas, se infringió el derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Constitución .

Alegación que fue planteada en su momento por las Defensas y a la que el Tribunal de instancia, en realidad, no dio respuesta satisfactoria en la Resolución que examinamos, con la sorprendente justificación de que, al no haberse acordado en este procedimiento intervención telefónica alguna, pues las transcripciones proceden de otras investigaciones "...estos hechos explican la inaplicabilidad de la vulneración de derecho alguno respecto a la documental de este proceso..."

Tan curiosa respuesta, que en realidad se traduce en una nueva omisión de respuesta y, por ende, en un evidente quebrantamiento formal, no puede, en este caso, ser suplido, como el Ministerio Público pretende, con los razonados argumentos incluidos en su magnífico escrito de impugnación, pues ello supondría que este Tribunal de Casación, de la mano del Fiscal, se introdujera en las actuaciones a la búsqueda de datos que, superando el vacío generado por la recurrida ante su falta de respuesta, permitan recuperar, o más bien, construir "ex novo" la validez de unos materiales probatorios que pudieran ser considerados válidos para confirmar la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia.

Como es obvio, semejante tarea "contra reo" no es propia de nuestra función y en modo alguno puede llevarse a cabo al amparo de las estrechas y excepcionales previsiones del artículo 899 de la Ley procesal, cuando nos autoriza a examinar la causa "...para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida...", exclusivamente.

Pero, de nuevo, consideramos que no resulta oportuno, aquí tampoco, extraer la consecuencia lógica de un vicio formal como el advertido, que no sería otra que la de la anulación de la Sentencia recurrida y la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia para su nueva redacción en forma adecuada, puesto que, como vamos seguidamente a comprobar, el resultado de las intervenciones cuestionadas no es preciso para sustentar el pronunciamiento condenatorio que se recurre, al menos en lo relativo al delito contra la Salud pública que en este momento nos ocupa.

En efecto. El hecho del tráfico de casi cien Kilogramos de cocaína, en bruto, que pretendían ser introducidos en nuestro país a través de los buques de carga que arriban al puerto de Barcelona, está absolutamente acreditado por la intervención de esa sustancia que llevaron a cabo los miembros de la Guardia Civil de servicio en esa estación marítima, a requerimiento del empleado de la empresa estibadora que atendió a Carlos Miguel cuando se presentó allí a recoger dos paquetes sospechosos, que no figuraban en el "manifiesto de carga", sin exhibir la documentación necesaria para esa recogida y alegando, tan sólo, su condición de antiguo trabajador de esa misma empresa para que le facilitasen la retirada de ambos bultos.

La investigación de este hecho no partió pues del resultado de las intervenciones telefónicas puestas en cuestión.

A partir de ese comportamiento y del ulterior análisis del contenido de las bolsas, junto con las declaraciones de todos los intervinientes, incluidas las del propio recurrente, queda acreditada plenamente la comisión del ilícito e, inicialmente, su participación en él, como autor, de Carlos Miguel .

C) Cosa distinta es la relativa a la acreditación de la autoría en este delito, tanto de David como de Manuel, que afirman haber visto infringido su derecho a la presunción de inocencia (arts. 852 LECr y 24.2 CE), ante una condena carente de la prueba válida para sustentarla con suficiencia. Examinando conjuntamente los alegatos referentes a esta cuestión, de su examen conjunto se aprecia que los recurrentes discuten, razonadamente, el valor de las declaraciones prestadas por el coimputado y también recurrente, Carlos Miguel, que constituyeron la base esencial para alcanzar la conclusión condenatoria, al haber afirmado que David fue quién le envió a recoger la droga, auxiliado por Manuel, que a su vez colaboraba con él en esta actividad de tráfico prohibido.

Las líneas que persiguen la desacreditación de tal medio probatorio que, de ser admitido e incluso en ausencia de los resultados de las intervenciones telefónicas, debemos insistir que constituiría acervo bastante para justificar el pronunciamiento condenatorio, contenidas en los motivos Sexto, Octavo a Décimo Noveno y Trigésimo Cuarto del Recurso de David y Segundo a Cuarto del de Manuel, son las siguientes:

  1. En primer lugar, se niega la credibilidad de esa declaración del coimputado, al apreciarse en ella contradicciones y posibles motivaciones espurias e, incluso, la existencia de referencias a internos en el Centro Penitenciario donde el declarante se hallaba, que al parecer manifestaron haberle escuchado decir que la droga se la dio, en realidad, un colombiano.

    A este respecto hay que recordar no sólo que las referidas contradicciones no son tales, sino exclusivamente una lógica "evolución" en los contenidos de lo declarado, desde vagas alusiones iniciales a concretas referencias a la intervención en el delito de los otros dos acusados, que las supuestas motivaciones espurias no se concretan ni acreditan o que la expresión de que la droga se la dio un colombiano resulta poco creíble puesto que no llegó, en realidad, a poseerla en ningún momento, encontrándose siempre depositada en las dependencias portuarias aunque, eso sí, procediera de Colombia, sino, lo que es aún más importante, el hecho de que, de acuerdo con los actuales criterios jurisprudenciales, en orden a la valoración de las declaraciones incriminatorias de un coimputado, la credibilidad de éstas no debe medirse en función de criterios subjetivos de apreciación de su verosimilitud, sino a través de la existencia de datos objetivos corroboradores de las mismas.

    Datos corroboradores que, sin necesidad de ostentar, como es lógico, carácter de verdaderas pruebas, lo que haría innecesaria ya la concurrencia de la declaración, aporten un grado de confianza en la veracidad de lo narrado, desde realidades objetivas incuestionables, confirmando los dichos del coimputado.

    En este sentido, para el supuesto que analizamos, se cuenta con ciertos hechos, debidamente acreditados, a los que se refiere el Fiscal en su escrito de impugnación de los Recursos, que, al margen de lo referente a la intervención de las comunicaciones telefónicas y de los "buscapersonas" y de las informaciones de ellas derivadas, a cuya trascendencia y significado en este procedimiento ya nos hemos referido con anterioridad, se integran en la observación directa, por parte de los funcionarios policiales, según declararon en el acto del Juicio, de circunstancias tales como la adopción, por parte de los recurrentes, de evidentes medidas de autoprotección y seguridad, los cambios de domicilio, la posesión de bienes no justificada adecuadamente, utilización de variados teléfonos para sus comunicaciones, contactos con Colombia, etc.

    Observaciones producto de vigilancias llevadas a cabo incluso con anterioridad a la solicitud de las "escuchas" y que fueron, precisamente, las que motivarían la solicitud de éstas.

    Y por otro lado, de modo muy especial a estos efectos de corroboración de la credibilidad de lo declarado por el coimputado, la concurrencia del dato de que éste relatara ya, pormenorizadamente, en unas hojas manuscritas que le fueron ocupadas y que obran unidas al principio de estas actuaciones, sus relaciones con David y Santiago y las actividades ilícitas de éstos.

    Manuscrito confeccionado con anterioridad a la detención de Carlos Miguel y, por ello, dotado de un considerable efecto de confirmación respecto de lo que, con posterioridad, se manifestaría por su autor.

  2. Así mismo, también alega David, ahora en relación con el derecho a la prueba (arts. 850.1 y 852 LECr y 24 CE), la vulneración que del mismo se produjo, cuando el Tribunal "a quo" no admitió la práctica de unas diligencias, dirigidas precisamente a desacreditar lo afirmado por Carlos Miguel y consistentes en las grabaciones videográficas obtenidas por unos detectives privados, contratados por él, así como las testificales de éstos, para relatar cómo escucharon y registraron las conversaciones mantenidas, en las proximidades de la sede del Tribunal, entre ambos acusados, David y Carlos Miguel, cuyo contenido pondría de manifiesto las inveracidades de éste último en sus declaraciones ante los Jueces.

    En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

    Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

    Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

    En este caso se trata, como hemos dicho, de unas grabaciones videográficas y declaraciones testificales complementarias de los detectives privados que realizaron aquellas, relativas a ciertas conversaciones mantenidas entre David y Carlos Miguel en un bar o cafetería de las inmediaciones de la sede del Tribunal, dirigidas a cuestionar la credibilidad de las manifestaciones procesales del coimputado.

    La parte solicitó la incorporación de semejantes medios probatorios por el único cauce posible, dado el momento procesal en el que dicha solicitud se produce, que no era otro que el establecido en el artículo 729 de la Ley de ritos.

    Y, a tal respecto, hemos de recordar cómo la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 11 de Octubre de 1996, entre otras), señala la "discrecionalidad" de la que goza el Tribunal para el uso de la vía prevista en ese precepto, cuando en el mismo se matiza la procedencia de la práctica probatoria propuesta sólo si el Tribunal la considera admisible.

    No obstante, también es cierto que, desde el punto de vista de la vulneración del derecho fundamental de defensa, en relación con la propuesta de medios acreditativos de las alegaciones formuladas, ese uso de la discrecionalidad legalmente autorizada, podría resultar en una conculcación del referido derecho, si la decisión fuera absolutamente irracional, ilógica o infundada.

    Pero acontece que, en el presente supuesto, la Audiencia sí que dispuso de argumentos, plenamente razonables, para sostener su decisión contraria a las diligencias probatorias propuestas.

    Así, no cabe duda de que las referidas grabaciones carecían de las garantías que les habría conferido el control judicial que hubiera podido solicitarse, además de que con ellas se trata de aportar, según se dice, una versión de un declarante, contradictoria respecto de la que ofreció en Juicio con las garantías y derechos propios de su condición de acusado, y, por último, que la Audiencia interpretó que todo ello en realidad constituyó una maniobra de David para forzar el cambio de declaración de Carlos Miguel, por lo que incluso llegó a acordar en ese mismo momento de las sesiones del Juicio la prisión preventiva de aquel, precisamente para evitar la posible eliminación de pruebas incriminatorias.

    Oportunidad tuvo, en definitiva, el Juzgador de instancia de escuchar de labios del propio declarante su versión de los hechos, corroborados como hemos visto ya por datos objetivos externos a ella, en orden a su más fundada valoración. Y de posibilidad, así mismo, dispuso la Defensa de influir en esa valoración a través de las preguntas formuladas a Carlos Miguel en sede judicial, sin perjuicio de la trascendencia que a la posterior negativa a responder a esas preguntas, de la que a continuación nos ocupamos, deba otorgársela.

  3. Igualmente, se sostiene la ausencia de valor de la declaración incriminatoria vertida por el coimputado, al no haberse respetado adecuadamente el principio de contradicción, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, toda vez que si bien inicialmente, y respondiendo a las preguntas que le formuló el Ministerio Público, realizó sus declaraciones de contenido incriminatorio contra los otros dos acusados por el delito contra la salud pública, con posterioridad, tras una suspensión en el desarrollo de las sesiones del Juicio oral y el incidente que en ese momento tuvo lugar, sostuvo una posición negativa a dar respuesta a las preguntas que, a su vez, querían formularle las Defensas de aquellos a quienes había inculpado.

    En realidad no puede hablarse de vulneración del derecho de defensa ni del principio de contradicción, toda vez que los Letrados tuvieron oportunidad de formular sus preguntas o, al menos, de manifestar su deseo de efectuarlas.

    Otra cosa es que esa voluntad entre en conflicto con el derecho, también constitucional, del imputado a negarse a contestar, derecho que, por otra parte, no admite matizaciones, restricciones ni interpretaciones que tiendan a eliminarlo cuando, por ejemplo, de declaraciones incriminatorias para otros coimputados, como en este caso, se trata.

    En una tal situación, la conclusión que parece más correcta es la de conciliar el derecho del acusado a no declarar con la aplicación de una valoración de ese silencio, que corresponde inicialmente al Tribunal de instancia, en respuesta a las alegaciones que, al respecto, pudieran formular las defensas de quienes resulten incriminados.

    Lo que remite la cuestión, en cualquier caso, al ámbito de la valoración de las pruebas y no de la vulneración de derechos fundamentales, con lo que de restrictivo resulta el análisis de aquella materia en un Recurso de Casación como el presente, limitado a controlar la existencia de material probatorio válido y la ausencia de irracionalidad en los criterios aplicados por el Juzgador al mismo.

    No obstante, hemos de poner de relieve también, por su indiscutible trascendencia en esta materia, cómo incide, precisamente, la reciente doctrina de la necesidad de los datos objetivos corroboradores de la versión incriminatoria del coimputado, a la que nos referimos líneas atrás, en los criterios valorativos utilizados por quien juzga, también sobre la interpretación de su ulterior negativa a seguir declarando.

    Efectivamente, si ya no nos hallamos ante el anterior sistema tendente a valorar la credibilidad de la versión inculpatoria ofrecida, a través de un examen del contenido subjetivo de la misma (existencia o no de posibles motivos espurios, contradicciones que puedan hacer pensar en falsedad o, cuando menos, inseguridad en lo relatado, etc.), sino frente a la exigencia de tener que disponer de datos materiales, objetivos y ajenos a la propia declaración, a fin de poder tener por acreditadas tanto la realidad de los hechos relatados como de la participación en ellos de los inculpados en esa declaración, lo cierto es que, producida la declaración incriminatoria, el silencio posterior y la negativa a responder a nuevas preguntas tendentes a poner de relieve contradicciones u otros extremos que permitan cuestionar la veracidad de lo manifestado, pierde gran parte de su relevancia como medio acreditativo de lo realmente acontecido, si por la expresada vía de la acreditación de datos objetivos confirmatorios se alcanza la conclusión de la concurrencia de esa veracidad objeto de contienda.

    No existió, por consiguiente, vulneración de derechos o principios fundamentales, por la decisión libre y legítima del acusado de negarse a contestar a las preguntas de los Letrados defensores y sí, tan sólo, una circunstancia, cual ese silencio, que debe ser interpretada y valorada por el Juzgador, así como el contenido incriminatorio de lo previamente declarado, a la luz de diversos criterios valorativos, en este caso y de modo muy especial, el de la exigencia de elementos corroboradores de semejante declaración.

  4. El motivo Octavo de Manuel, directamente vinculado con la acreditación de su participación en el delito contra la Salud pública, aunque, en esta ocasión, planteado como infracción de Ley, por vía del artículo 849.1º de la Ley procesal, contiene dos alegaciones diferentes, una de ellas relativa a la ausencia de sustento fáctico para la condena por el mencionado delito, al referirse la Sentencia recurrida, tan sólo, al carácter de "colaborador" de Manuel en las actividades ilícitas de David, pero sin especificar adecuadamente en qué consistía esa "colaboración" y la otra acerca de la diferente punición de la conducta, con respecto a otro de los condenados por el mismo delito, Carlos Miguel, al que se le impusieron ocho años y un día de prisión, en tanto que al aquí recurrente la duración de la privación de libertad se le aumentó hasta los diez años. En cuanto a la conducta del recurrente, merecedora de condena, hay que señalar que, si bien en la narración de hechos contenida en la recurrida, en relación con el delito contra la Salud pública, es cierto que tan sólo se alude a Manuel como "colaborador" de David, sin mayor concreción, también lo es el que, con posterioridad, en el ámbito de la motivación de tal afirmación, se explica esa actividad consistente, en efecto, en tareas de auxilio y comunicación entre el máximo responsable del ilícito y el otro ejecutor que materialmente acudió a retirar de las instalaciones portuarias los paquetes conteniendo la sustancia de tráfico prohibido.

    Y respecto de la pena impuesta, si bien es cierto que Carlos Miguel fue condenado, por su participación en este mismo delito, a ocho años y un día de prisión, no lo es menos que, a su vez, el otro acusado, David, lo fue a doce años, al marcar la Audiencia, de esta forma, los diferentes "escalones" representados por los tres partícipes, desde la "dirección" desempeñada por David hasta la mera ejecución del "encargo" por Carlos Miguel, pasando por la función de directo colaborador del primeramente mencionado, ejecutada por quien aquí recurre.

    Las diferencias punitivas, por consiguiente, han de considerarse correctas y debidamente fundadas.

    D) Dentro aún de las denuncias de vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes, David, con su Quinto motivo, alude a su derecho a ser informado de la acusación, dentro del más amplio a un proceso con todas las garantías (arts. 852 LECr y 24 CE), que considera infringidos por el hecho de haber estado sometido a una investigación durante tres años, de los que en más de uno fueron intervenidas sus comunicaciones telefónicas, sin resultar imputado durante todo ese tiempo y, por ende, manteniéndole en la ignorancia de su existencia.

    Es lo cierto que no podemos, ni debemos, aplaudir una tramitación semejante, que vuelve recordarnos la necesidad de que el Legislador provea a una más concreta regulación de estos extremos, en evitación de excesos en materia tan sensible para la efectividad de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

    Pero, a la espera de esa nueva regulación, lo cierto es que con la única herramienta de la que, a tal efecto, disponemos hoy, que no es otra que la búsqueda de la proporcionalidad entre la actividad investigadora y sus necesarias injerencias, las presentes actuaciones, sin duda, eran verdaderamente complejas en su desarrollo y, al comportar una diligencia de intervenciones telefónicas, obligaban al mantenimiento del secreto, especialmente frente a quien se encontraba sometido a ellas.

    Por otra parte, resulta también evidente que no era posible ni prudente dirigir una determinada imputación hasta que no se contase con elementos probatorios suficientes para formularla con cierto fundamento. Teniendo en cuenta en este concreto caso, además, que eran más de uno incluso los procedimientos abiertos que compartían esa actividad investigadora.

    Cuando también ha de señalarse que no se advierte una verdadera situación de indefensión del investigado que, aunque tras tan dilatado período de tiempo, finalmente sí que pudo tomar conocimiento de lo actuado y ejercitar plenamente sus derechos al respecto, concluyendo con la formulación de este Recurso de Casación.

    Razones por las que el motivo no puede ser estimado.

    E) Acreditados los hechos y sus autores, tan sólo nos queda por analizar, en relación con el delito contra la Salud pública, la adecuada aplicación de las normas sustantivas relativas a esta infracción a los hechos declarados probados.

    Que se trata de un delito de los descritos en el artículo 344, en relación con el 344 bis a) 3º, del Código Penal de 1973, coetáneo a su comisión y aplicado como más favorable que el hoy vigente, no admite duda, dado que nos hallamos ante actos de tráfico de sustancia de aquellas que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, en una cantidad tan notoriamente importante que casi alcanzaba los sesenta y cinco Kilogramos de droga pura.

    Por otra parte, no se consideró por la Audiencia suficientemente acreditada la agravante específica relativa a la existencia de organización para la comisión del referido delito.

    I) Lo único que cuestiona Carlos Miguel en su Recurso, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 de la Constitución Española (motivo Segundo), y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el mencionado 344 del Código Penal de 1973 (motivo Tercero ), es la concurrencia, por su parte, del dolo necesario para la calificación de su conducta como tal delito, pues afirma que ignoraba el contenido de los paquetes que fue a retirar del puerto de Barcelona. No resulta de recibo, sin embargo, una alegación semejante, si tenemos en cuenta que no se limitó a recoger unas mercancías por encargo de una tercera persona, sino que lo hizo conociendo perfectamente las actividades de su comitente, como ya hemos tenido oportunidad de ver antes, y, además, con un intento de que se le entregasen los bultos sin disponer de la documentación a ellos relativa, aludiendo a su anterior condición de empleado de la empresa transportista, y conociendo que los mismos no se encontraban registrados en los correspondientes listados de mercancías.

    Lo que, evidentemente, puede llevar a la conclusión razonable de su real conocimiento acerca de los elementos objetivos de la infracción delictiva y, por ello, de la concurrencia del dolo, siquiera en la forma eventual, preciso para su condena.

    II) A su vez, David, en sus motivos Vigésimo y Vigésimo Primero, pretende que se califique su participación, en todo caso, como tentativa de delito, sosteniendo por ello la indebida inaplicación (art. 849.1º LECr ) del artículo 16 del Código Penal, ya que no llegó a disponer, en ningún momento, de la droga objeto del delito, que quedó intervenida, antes de su entrega, por la Guardia Civil portuaria.

    En ocasiones tan numerosas y conocidas que resulta completamente ociosa su cita expresa, la doctrina de esta Sala viene insistiendo en la difícil ubicación de los supuestos de grados incompletos en la ejecución de delitos como el que aquí nos ocupa que, tanto en la descripción normativa contenida en el artículo 344 del anterior Texto punitivo como en el similar 368 del hoy vigente, configura una conducta típica de tal amplitud que extiende las figuras comisivas consumadas hasta los límites mismos de los simples actos preparatorios.

    Así, la ejecución de actos que supongan un mero favorecimiento del consum o de las substancias prohibidas por terceros ajenos a su autor, integra ya la consumación delictiva.

    Por ello, en un caso como en el presente, en el que David realizó las gestiones oportunas para la remisión a nuestro país de la cocaína, valiéndose de Carlos Miguel para ir a recogerla, aprovechando las facilidades que se supone que le depararía su condición de antiguo empleado de la empresa en la que se encontraba depositada, es indudable que su conducta, aunque no agotase su último propósito, debe ser ya considerada como típicamente consumada.

    III) Por último, tanto David, en el motivo Vigésimo Segundo de su Recurso, como Manuel, en el Undécimo, plantean, destinada a su consideración en todas las infracciones objeto de condena, la presencia de una atenuante analógica construida a partir de la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas (arts. 849.1º LECr, 21.6ª CP y 24.2 CE).

    Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

    Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, por la existencia de dilaciones no explicables. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

    La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras muchas posteriores).

    Pero para determinar ese extremo resulta necesaria la designación, por quien las alega, de aquellos paréntesis o cesuras en la tramitación que merezcan realmente el calificativo de "indebidas".

    Por lo que, en el presente supuesto, en el que dicha designación no se concreta debidamente en los Recursos, la solicitud no puede acogerse, máxime cuando la indudable complejidad del procedimiento sirve también de justificación para el indudable retraso sufrido en el enjuiciamiento. En definitiva, en cuanto al delito contra la Salud pública, procede la desestimación de los motivos de los dos recurrentes que a él se refieren y en el caso de Carlos Miguel la de su Recurso íntegramente.

    B) RESPECTO DEL DELITO DE "BLANQUEO" DE CAPITALES:

TERCERO

Como autores de un delito de "blanqueo" de capitales fueron condenados en la Sentencia recurrida David, Manuel, Rafael, Gustavo y Bartolomé, a las penas de ocho años de prisión David y Rafael, cinco años y cuatro meses Manuel y Gustavo y cinco meses a Bartolomé, este último en la forma comisiva de imprudencia.

Dejando al margen, desde un primer momento, a Bartolomé, cuyo Recurso debe ser admitido íntegramente, sin duda alguna, toda vez que ha sido condenado no sólo a través de la sorprendente calificación de participación imprudente en una organización criminal y sin una indicación expresa, en el relato de Hechos Probados, que realmente concrete las actividades por él realizadas, susceptibles de ser calificadas como ilícitas, sino, lo que es aún más inquietante, con base en una Fundamentación Jurídica que finaliza, en lo que a este recurrente respecta, con la frase "En definitiva, la participación del acusado en los hechos difícilmente puede dar lugar a responsabilidad penal "(¡sic!), el resto de condenados articulan en sus Recursos una serie de razones, con relación a este delito, que merecen ser analizadas con detenimiento.

En primer lugar, los distintos Recursos plantean la insuficiencia del relato de Hechos Probados para sostener, desde el punto de vista fáctico, la calificación que la Audiencia les atribuye, como constitutivos de un delito de "blanqueo" de capitales tipificado en el artículo del Código Penal de 1973 (hoy en el art. 301 del vigente Código ).

Relacionándose con ello la pretendida imposibilidad de integrar esa inicial narración histórica con el Auto de aclaración, de fecha 9 de Febrero de 2005, un día después del que data la Resolución a la que pretende complementar, dictado por el Tribunal de instancia.

Dicho Auto pretende incorporar a ésta los siguientes extremos:

"...1- En el folio 16, a continuación del párrafo que dice: "esta sociedad mantuvo relación con otras sociedades a las que posteriormente se hará referencia", debe añadirse el siguiente párrafo: "Igualmente aprovecho su estancia en Colombia para establecer contacto con individuos pertenecientes a organizaciones criminales de aquel país, con el fin de planificar y ejecutar varias operaciones de transporte y comercialización de elevadas cantidades de cocaína, razón por la cual comenzó a ser investigado en nuestro país por la unidades policiales en la persecución de tales crímenes hasta su detención en el mes de octubre de 1994.

  1. - En el folio 16, en el párrafo que comienza: "En el año 1993 David decidió volver a España" debe añadirse la frase: "con las actividades ilícitas mencionadas" después de la frase que dice: "buscó un asesor financiero para conseguir introducir en la economía legítima de todos los beneficios que había obtenido con sus negocios." De esta forma, la frase queda redactada de la siguiente forma:

    "En el año 1993, David decidió volver a España, renovando la relación económica que había mantenido con Gustavo . Al mismo tiempo, buscó un asesor financiero para conseguir introducir en la economía legítima todos los beneficios que había obtenido con las actividades ilícitas antes mencionadas."

  2. - Al comienzo del folio 17 de la sentencia se sustituye la frase "procedente de su negocios", por la frase "de sus actividades criminales..."

    Así mismo, también se añade, mediante el Auto de referencia, una Fundamentación Jurídica del siguiente tenor:

    "...4.- En el folio 71, después del primer párrafo, que termina con la frase: "aplicable con carácter retroactivo por ser favorable al reo (2.2)" debe añadirse el siguiente texto:

    La tributación de los beneficios procedentes del delito y la compatibilidad de la condena por el delito de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública.

    Este Tribunal ha optado por dictar sentencia condenatoria respecto al acusado David por ambos delitos al amparo del art. 73 del CP de 1995 (citar el precepto correspondiente del de 1973 - art. 69 ): considerando que al tratarse de acciones distintas que afectan a bienes jurídicos claramente diferenciados e instrumentales desvinculadas, no es de aplicación el art. 68 del CP de 1973 como norma reguladora del concurso de leyes.

    Esta cuestión ha sido analizada y resuelta en el mismo sentido en diferentes resoluciones judiciales. Así, las SSTS de 7-12-96 .caso Nécora- y 21-12-99 -caso Roldán- (Pns. Delgado García y Conde-Pumpido Tourón respectivamente) ha apreciado la concurrencia de ambos tipos de infracciones, en el primer caso con el blanqueo de dinero, y en el segundo caso con los delitos de malversación, cohecho y estafa, argumentando en síntesis que el principio de igualdad en materia tributaria prohíbe un tratamiento fiscal más favorable a quien viole el derecho que a quien lo respete, y que sostienen la no tributación con carácter general de los beneficios de ilícita procedencia equivaldría a crear un barrera que haría prácticamente imposible introducir la fiscalidad en las sucesivas inversiones, reinversiones y nuevos beneficios que aquello pudieran generar (razonamiento sustentado por la sentencia de 29-9-94 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional-Sección 3ª en el caso "Nécora").

    La STS de 28-3-01 (caso"Urralburu"), PN. Conde-Pumpido Touron, ha precisado con más nitidez la anterior doctrina, estableciendo que solo es aplicable el concurso de normas, que permite la absorción del delito fiscal por el delito que es fuente directa de los ingresos, cuando concurran tres requisitos: 1) que los ingresos que generan el delito fiscal proceda de modo directo e inmediato del delito anterior, 2) que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena; y 3) que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil.

    En el caso concreto que nos ocupa, la compatibilidad punitiva del delito de blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico y del delito fiscal consistente en la no tributación por tales benéficos obtenidos se fundamente en que no nos encontramos ante un mismo hecho que se sanciona desde dos o tres perspectivas diferentes sino ante hechos distintos, uno, generador o fuente del ingreso, consistente en traficar con drogas (delito contra la salud pública) que no se juzga en este proceso (no debe olvidarse que el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado David no ha generado ningún beneficio o ganancia al haber sido incautada la cocaína); otro, consistente en legitimar ese dinero, mediante su conversión, transferencia y reintroducción en el mundo económico financiero legal (blanqueo), y un tercero, consistente en ocultar a la Hacienda Pública los cuantiosos incrementos patrimoniales obtenidos a partir de inversiones realizas, en todo o en parte, con dinero de ilícita procedencia o de la reinversión de ganancias ilícitas.

    Dicho de otro modo, el acusado realiza un conjunto de negocios jurídicos (compras de propiedades, inversiones, constituciones de sociedades, ampliaciones de capital, etc.) con la finalidad de regularizar, reconvertir o legalizar bienes o dinero de procedencia ilícita. Esta actividad de gran complejidad incluye operaciones tendentes a la entrada en el sistema financiero del dinero ilícito (fase generalmente denominada de colocación), otras posteriores cuyo fin es borrar el rastro inicial (diversificación) y una final de integración del dinero ilícito en el patrimonio del sujeto activo mediante el retorno de los fondos en forma, generalmente, de activos financieros y bienes. Los delitos contra la hacienda pública son independientes de toda esa actividad desplegada para regularizar el dinero ilícito. Es más, el incumplimiento de las obligaciones fiscales es posterior e independiente a la obtención de los fondos ilícitos y se produce precisamente cuando estos retornan al patrimonio de los sujetos activos como si de dinero legal se tratara.

  3. - En el folio 82, al analizar el primer requisito exigido por la jurisprudencia en el delito de blanqueo, que consiste en el manejo de cantidades de dinero que ponga de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias, debe añadirse antes de la prueba del acusado Rafael, el siguiente texto:

    La vinculación de las elevadísimas cantidades de dinero manejadas por David pues éste es la pieza clave que origina y se beneficia de todo el entramado instrumental bancario y societario diseñado para legitimar tales montantes económicos, con las actividades de tráfico ilegal de drogas fluye con naturalidad de los datos objetivos plenamente acreditados en este procedimientos, a tenor de los cuales se constata. Que las investigaciones policiales respecto al acusado David y otros por su presunta implicación en operaciones de tráfico ilegal de drogas se desarrollan coincidentes en el tiempo con los movimientos económicos no justificados que aquél lleva a cabo; que alguna de ellas originó la apertura de procedimiento judicial por tal motivo; y que en el marco de la presente causa ha culminado con la demostración de una participación directa e intencional de David y otros acusados con el alijo de 98 kilogramos de cocaína finalmente incautado.

    Así las cosas, la única inferencia posible conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, y a esa convicción ha llegado este Tribunal, es que tan elevados montantes de dinero, que no han podido ser justificados como procedentes de negocios o actividades comerciales legales, encuentran su procedencia en las actividades de tráfico ilegal de drogas ejecutadas por David y otros, sin que sea obstáculo a tales efectos -como acertadamente indica la STS de 10-1-2000 (Pn. Giménez García)- que no se hayan probado de manera plena los concretos y específicos actos de tráfico ilícito generadores de manera singularizada y particular cada una de las cantidades de dinero que han aflorado. A mayor abundamiento, debe señalarse que la vinculación directa de David y Manuel con la operación de 98 kilogramos de cocína es un indicio incriminatorio de singular potencia y eficacia para entender demostrado el origen criminal del dinero..." Se ha considerado oportuno transcribir literalmente el contenido sustantivo del denominado "Auto de aclaración" para una más exacta percepción de lo que, seguidamente, comentaremos, a propósito de su trascendencia.

    Pues conviene recordar que, según doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende en su seno el principio de intangibilidad de las Resoluciones judiciales, en el sentido de dar suficiente seguridad a los afectados por las mismas respecto de la imposibilidad de que sean alteradas o modificadas esencialmente tras su dictado, de modo que sólo aquel uso que no supone más que el complemento de la Resolución, en orden a corregir simples errores materiales y evidentes omisiones en la redacción o en la transcripción de la parte dispositiva, puede tener cabida en la autorización que contempla el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin considerarse infracción del referido derecho fundamental (SsTC 16/1986, 142/1992, 122/1996 o 180/1997, entre muchas otras).

    Cuando estemos ante una nueva valoración, interpretación o apreciación jurídica, el Tribunal comete un exceso y vulnera ese derecho a la tutela judicial efectiva, pues este mecanismo aclarativo nunca podrá consistir en un remedio de la falta de fundamentación originaria ni alterar las conclusiones probatorias anteriormente establecidas (SsTC 27/1994 o 19/1995, por ejemplo).

    La cuestión se sitúa, por tanto, en determinar si el Auto más que completar, aclarar o simplemente corregir, en realidad altera, en aspectos esenciales, el inicial pronunciamiento.

    En el caso que contemplamos parece innecesario, a la vista de la literalidad de su texto, insistir en cómo la Resolución de referencia, lejos de subsanar "...un error material en la utilización de medios informáticos...", producido, según se dice, por "...la complejidad de la resolución (la sentencia originaria) y a la utilización de un disquete incompleto...", lo que en realidad hace es cambiar el sentido y el contexto del inicial pronunciamiento, si no en la conclusión dispositiva sí, al menos, en extremos fundamentales del relato fáctico y de la propia motivación.

    En realidad, pareciera, con la presencia de esos datos y de otros como el de la ya referida discordancia entre la Fundamentación Jurídica acerca del acusado Bartolomé y su ulterior condena, como si nos halláramos ante una inicial redacción de sentido absolutorio que es transformada, de modo incompleto, en condena, por lo que necesita una posterior ampliación que dote de más y mejores argumentos a esa conclusión condenatoria.

    Por lo que no anda muy descaminado uno de los recurrentes cuando llega a plantearnos la hipótesis de que nos encontremos ante un supuesto de infracción del principio "in dubio pro reo", de los que en escasas ocasiones es susceptible de prosperar en Casación, al revelar, implícita y tácitamente, toda esta "operación" de complemento de la Sentencia inicial la existencia de unas dudas relevantes, en el mismo seno del Tribunal enjuiciador, acerca del correcto sentido de su definitivo pronunciamiento.

    Pero no es tampoco necesario profundizar en semejantes especulaciones para afirmar la improcedencia del llamado "Auto aclaratorio" que, por exceder claramente la habilitación legal que el mencionado artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga al órgano jurisdiccional autor de la originaria Resolución, no debe, en modo alguno, ser tenido en cuenta como complemento de ésta ni integrado en ella su contenido.

    Fijemos nuestra atención en que la admisión de un Auto semejante supondría, a propósito de la narración de Hechos, ni más ni menos, que:

    1. INCLUIR un párrafo en el que se afirma cómo el acusado David aprovechó su estancia en Colombia para establecer contacto con organizaciones criminales a fin de planificar y ejecutar importantes operaciones de tráfico de cocaína, que estarían en el origen de su enriquecimiento ilícito y posterior necesidad de "blanqueo" de los beneficios así obtenidos. Extremo sobre el que no existe referencia alguna en la redacción originaria de la Sentencia recurrida.

    2. Y SUSTITUIR las dos únicas alusiones que en esa Resolución se acían al origen de los bienes objeto de "blanqueo" como de procedencia lícita, cuando se manifestaba que buscaba introducir en la economía legítima los beneficios obtenidos con sus "negocios" y que organizó un entramado societario para blanquear el dinero "procedente de sus negocios", por las expresiones, cargadas de sentido y evidente trascendencia jurídica, "actividades ilícitas" y "actividades criminales", donde antes se decía simplemente "negocios".

    Dicho ésto, nuestra tarea, a partir de ahora, no puede ser otra que la del examen de la suficiencia de la recurrida para sustentar el pronunciamiento condenatorio que incorpora, respecto del delito concreto de "blanqueo" de capitales, tanto desde el punto de vista fáctico como desde el motivacional. Y lo cierto es que, al margen de la escasez de fundamentación que, a juicio de la propia Audiencia, ha llevado a la necesidad de "completarla" con los argumentos expuestos en el referido Auto ahora inatendible, ya desde los Hechos inicialmente declarados como probados se advierte la carencia de soporte fáctico para una calificación rigurosa a tenor de lo dispuesto en los artículos 344 bis h) y 344 bis i) del Código Penal de 1973 (hoy art. 301 del texto de 1995 ).

    Es definitivamente significativo, a este respecto, esa inclusión o, mejor dicho, sustitución, a la que ya nos hemos referido repetidamente, que pretendía cambiar la frase "...procedente de sus negocios..." por la de procedente "...de sus actividades criminales", en relación con el origen ilícito de los bienes descritos en todo el relato de Hechos, al tratarse de algo en modo alguno accesorio sino, precisamente, determinante de la calificación jurídica, como uno de los elementos integrantes, de manera indispensable, en la figura delictiva objeto de acusación.

    Que existe un "entramado" societario que despierta razonables sospechas es algo que describe, con mayor o menor fortuna y claridad, la Sentencia recurrida, aún con importantes inconcreciones y lagunas, en especial respecto de algunos de los intervinientes en él.

    Pero ello, como sabemos, no es razón suficiente para calificar como delito de "blanqueo" de capitales la conducta de los partícipes en esas actividades mercantiles.

    En consecuencia, a la vista de las razones que acabamos de exponer, no resulta procedente la condena por el delito de "blanqueo" de capitales para ninguno de los acusados de la comisión de ese ilícito, concluyendo en la íntegra estimación de los Recursos de aquellos a quienes sólo se les atribuía esta infracción y la parcial respecto de los que, además, fueron objeto de condena por otros delitos de los que nos ocupamos en distintos apartados de esta misma Resolución.

    Lo que tampoco ha de significar, como se recogerá expresamente en la Segunda Sentencia que, seguidamente, habrá de dictarse en lógica consecuencia con tales estimaciones, que se hayan de dejar absolutamente sin efecto las trabas que, sobre los bienes pertenecientes a las Sociedades de referencia, acordaron los Jueces "a quibus", en la forma de comiso y como resultado accesorio de su pronunciamiento de condena.

    Habrá de ser la Sala de instancia la que deberá valorar, en definitiva, la procedencia de mantener afectos esos bienes a las posibles responsabilidades económicas en que hubieren incurrido sus titulares, en relación con otras condenas que pudieren quedar subsistentes tras la presente Resolución, habida cuenta de que la clara titularidad de alguno de los condenados respecto de ellas, lleva a desestimar la pretensión que se formula, en el sentido de que se podría haber producido un supuesto de indefensión, al no hallarse personadas tales personas jurídicas en el presente procedimiento.

    D) RESPECTO DEL DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA:

CUARTO

Los motivos Trigésimo y Trigésimo Primero de los del Recurso de David se refieren al delito contra la Hacienda Pública por cuya autoría la Audiencia imponía a este recurrente las penas de dos años de prisión y multa.

En ambos motivos se menciona como infringido el derecho a la presunción de inocencia del recurrente (arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE), al haberse producido la condena de éste sin prueba válida bastante de la comisión del delito, en especial acerca de lo referente a la cuantía de la defraudación que, como sabemos, integra hoy e integraba también en el artículo 349 del Código Penal de 1973, que es el aplicable en esta ocasión, un elemento esencial del tipo penal.

Ese elemento suponía que el importe de lo defraudado al fisco debía superar los 15.000.000 de pesetas (en la redacción de dicho precepto coetánea a los hechos enjuiciados), para poder ser considerada típica y punible la conducta.

En este caso no puede hablarse de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, como ya sabemos, requiere la inexistencia de toda clase de prueba válida del hecho o la irrazonabilidad del discurso lógico utilizado por el Juez para alcanzar sus conclusiones fácticas a partir de la valoración de esos elementos probatorios disponibles, habida cuenta de que pruebas válidas, tales como las declaraciones del propio acusado, los informes periciales de la Administración tributaria y de los profesionales propuestos por la Defensa y abundantísima documental contable al respecto, fueron efectivamente practicadas, no resultando, de otra parte, abiertamente irracional el criterio de la Audiencia cuando opta por apoyarse esencialmente en el contenido de la pericia realizada por los Inspectores de tributos. Existiendo prueba válida, susceptible de ser valorada, y no pecando de irracional o ilógica esa valoración que, sobre ella, llevó a cabo el Tribunal de instancia, los Hechos declarados probados en su Sentencia adquieren un carácter intangible, que no permite su modificación, como pretende en realidad el recurrente, a fin de reducir el importe de defraudación, de un total de 236.307.725 pesetas, que la Sentencia recurrida imputa al ejercicio de 1993, único período tenido en cuenta para la condena, a tan sólo 62.976.101 pesetas, que sería la cantidad realmente impagada en esa anualidad, según el criterio de los peritos propuestos por la parte.

Tan sólo la utilización de la vía prevista en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que permite la alteración del relato fáctico cuando en la causa obren documentos de carácter indiscutible, respecto de la eficacia acreditativa de su contenido, que contradigan aquel de manera evidente e indiscutible, posibilitaría la prosperidad de la pretensión de David .

Los informes periciales han sido reconocidos por esta Sala como potencialmente capaces, en algún excepcional supuesto, para ostentar ese valor de "documento casacional" que permite modificar la narración de hechos que les contradiga.

Pero ello sólo es posible cuando la pericia es única o, siendo varias, todas resultan plenamente coincidentes en sus conclusiones no susceptibles de desautorización por el Juzgador y no existen otras pruebas de semejante crédito que se las opongan y que, por consiguiente, abran al Juez la posibilidad razonable de elegir entre diversas opciones plausibles.

En esta ocasión, en la que como hemos visto existe otro Informe pericial, que se opone al de la Defensa, es obvio que no nos hallamos ante un error evidente e indiscutible en la valoración de la prueba de los que disfrutan del cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a pesar de que el recurrente pretenda privar de valor al Informe oficial sosteniendo que en la causa existían numerosos documentos justificativos de que parte del patrimonio de David en 1993 provenía de tiempos anteriores, que no fueron examinados por los peritos oficiales, pues, en todo caso, si se consideraba necesario, debería haberse interesado un nuevo examen de dicha documental.

Cierto es, por otra parte, que en el ámbito penal no debe de tener cabida la aplicación de la norma tributaria que establece que, en ausencia de otra prueba, ha de ser imputada la generación de los incrementos patrimoniales descubiertos al ejercicio en que se produce su descubrimiento, pues ello supone una presunción contra reo totalmente ajena a los criterios del enjuiciamiento penal.

Recayendo, por consiguiente, la obligación de acreditar puntualmente los ingresos e incrementos que correspondan a cada período impositivo, a fin de realizar el cálculo de la cuantía defraudada, a la propia Acusación, como por otro lado es siempre obligado respecto de los elementos constitutivos del tipo objeto de acusación.

Pero, en el presente supuesto, en todo caso la pretensión del recurrente se revela no ya sólo improcedente sino, incluso, absolutamente ineficaz, habida cuenta de que comprobamos cómo, de prosperar su tesis, que supondría reducir a los 62.976.101 pesetas, en que lo fijaron los peritos propuestos por su Defensa, el monto total del incremento patrimonial correspondiente en concreto al año 1993, la cuota a abonar y que, al resultar impagada, constituye el importe de la defraudación ascendería a 32.909.742 pesetas

(3.803.125 ptas., por los 11 primeros millones de incremento, más 29.106.617, por el resto, a razón de un 56% de esa cantidad restante de 51.976.101), importe, como se vé, superior, en más del doble, al límite de los 15.000.000 de pesetas previsto en la Ley para su inclusión en el ámbito penal.

A mayor abundamiento, la rectificación, caso de que hubiera procedido su admisión, lo que, como hemos visto, no es así, tan sólo tendría trascendencia a efectos de la responsabilidad civil establecida a favor de la Administración, pero como quiera que del resto de incremento no declarado también habría de responder, además, en vía administrativa el defraudador, a la postre el resultado para él sería el mismo.

Teniendo en cuenta, por consiguiente, la improcedencia de tales alegaciones y la concurrencia, que no se cuestiona, de los restantes elementos del ilícito, procede la confirmación de la condena por el delito contra la Hacienda Pública impuesta al recurrente.

E) RESPECTO DE LOS DELITOS DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS:

QUINTO

Dos de los recurrentes, David y Santiago, fueron, así mismo, condenados por la Audiencia como autores de sendos delitos de Tenencia ilícita de armas, a las penas de un año y seis meses de prisión respectivamente, al haberse hallado en los correspondientes registros practicados en el domicilio del primero y en la finca del segundo, dos armas de fuego, según el contenido del relato de Hechos de la Sentencia recurrida, careciendo ambos de las autorizaciones oportunas para esa posesión.

Al referirse a hechos distintos y con diferente argumentación cada uno de ellos, procede su examen por separado:

A) En primer lugar, en el Recurso de David, se aborda la condena por este delito en los motivos Vigésimo Tercero a Vigésimo Séptimo, planteando en los tres primeros, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24 de la Constitución, defecto formal por vulneración del derecho a la prueba, y en los dos siguientes dos infracciones legales (art. 849.1º LECr ), acerca tanto de la tipicidad de la conducta como de la pena impuesta.

I) Denuncia el recurrente, en primer lugar, la ausencia de la pistola que le fue ocupada de la Sala de Audiencia durante las sesiones del Juicio oral, a pesar de que reclamó la misma, al amparo de lo previsto en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para que fuera examinada directamente por los integrantes del Tribunal y las partes.

Es cierto que el referido precepto dispone que "...se colocarán en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido...", pero no lo es menos que la Jurisprudencia ya ha elaborado una asentada doctrina al respecto, según la cual, cuando la exposición no fuere posible, como aquí ha acontecido, por ejemplo, por extravío del objeto, esa cuestión, por sí sola, no es causa suficiente para la ulterior casación de la Sentencia.

Además de la necesidad de la oportuna solicitud de exhibición y posterior protesta de la parte que la exige, cuando la misma no es llevada a cabo, hay un aspecto determinante para poder afirmar que nos hallamos, en realidad, ante quebrantamiento formal determinante, que, como no puede ser de otra manera, es que se cause verdadera indefensión al reclamante (STS de 26 de Junio de 2000, por ejemplo).

En el presente caso, como queda dicho, la pieza de convicción consistía en una pistola, que fue objeto de examen e informe por los peritos en su día designados.

No puede afirmarse, por tanto, que se carezca de conocimiento acerca de las características del arma, cuando, además, la información procede de quienes tuvieron oportunidad de examinarla detenidamente, desde el reconocido conocimiento que tienen los que actuaron como peritos.

Por ello, difícil resulta sostener que, el examen directo por parte de quienes no son conocedores, por su profesión, en esta materia, podría haber aportado mayor claridad, o criterio distinto del sostenido por los expertos.

En modo alguno puede entenderse que se causó indefensión al recurrente, por este motivo, cuando tuvo la oportunidad de interrogar a los peritos acerca del contenido de su informe e, incluso, remontándonos más atrás, de proponer la correspondiente contrapericia, realizada por técnicos de su confianza.

Consecuentemente, y aún cuando es cierto que el estricto cumplimiento de la norma procesal supone la presencia de la prueba material en el Juicio, no ha sufrido la parte una verdadera indefensión y, por ende, sus argumentos no merecen ser acogidos.

II) En segundo lugar, por lo que respecta a las infracciones legales también mencionadas en este Recurso, ambas deben ser negadas.

La relativa a la indebida aplicación del artículo 564 del Código Penal, que define precisamente el delito de Tenencia ilícita de armas, por considerar que el arma no funcionaba, puesto que, de una parte, esa alegación no se compadece con el resultado probatorio alcanzado por los Jueces de instancia, de acuerdo no sólo con lo que refiere expresamente su relato fáctico de lo acontecido sino también con el complemento que, de éste, se ofrece en la Fundamentación Jurídica que le sirve de explicación, y, de otra, por lo gratuito de una tal afirmación, enfrentada a las conclusiones alcanzadas por los propios expertos que examinaron el arma.

Mientras que, respecto del otro error de Derecho, consistente en la indebida inaplicación del Código de 1973, coetáneo a los hechos enjuiciados, cuando hubiere resultado más favorable para el reo que las previsiones del hoy vigente, hay que recordar que, sin duda, la norma aplicada, es decir, el ya meritado artículo 564 del Texto de 1995, que prevé una pena de uno a dos años, es más beneficioso que el anterior, que para el mismo ilícito establecía, en su artículo 254, la pena de prisión menor, es decir, entre seis meses y un día y seis años. El suponer que porque se ha impuesto por la Audiencia la pena mínima prevista en este último Código, un año de prisión, aplicando el precedente hubiera correspondido también la mínima, seis meses y un día, es mera especulación, puesto que en ese caso, sin exceder del límite del grado inferior de la pena legal, también podría haberse aplicado hasta la de dos años y cuatro meses.

La comparación, en definitiva, ha de hacerse siempre entre la diferente gravedad de las sanciones previstas en los textos legales comparados, para, una vez dentro del más favorable, aplicar la que se considere más ajustada a las circunstancias del hecho.

B) A su vez, Manuel, que tan sólo ha sido, a la postre, condenado por este delito en la instancia, dedica al mismo, lógicamente, la totalidad de los motivos de su Recurso, que pueden agruparse en tres categorías, a saber: I) los referentes a la existencia de una vulneración de derecho fundamental (art. 852 LECr ); II) la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba disponible (art. 849.2º LECr ); y III) una infracción de Ley (art. 849.1º LECr).

I) Los motivos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de este Recurso, se refieren a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, que ya ha sido objeto de tratamiento anteriormente.

En concreto, el motivo Segundo, alude al derecho a la tutela judicial efectiva, que habría resultado infringido por la ausencia de respuesta, en la Sentencia recurrida, a la cuestión planteada por la Defensa acerca de la ya mencionada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, materia sobre la que nos hemos pronunciado en su momento para, junto con la afirmación de que, en efecto, la Sala de instancia, incurrió en un error al no abordar este asunto considerando que, al haberse efectuado las intervenciones telefónicas en otro procedimiento aquí no podían ser cuestionadas, pasar, seguidamente, a no considerar determinante esa falta de respuesta, en relación con el delito contra la Salud pública por el que resultaron condenados otros recurrentes, ya que el descubrimiento y prueba del mismo provenía de distintas fuentes de información independientes del resultado de las "escuchas".

Por lo que carecía de sentido práctico la estimación de aquel motivo formal de incongruencia omisiva, cuando la devolución de la Sentencia a los Jueces "a quibus" para subsanación del defecto carecía, a la postre, de verdadera trascendencia.

Algo semejante acontece aquí, si advertimos que se produjo una completa desconexión entre las intervenciones telefónicas practicadas, de manera esencial, en averiguación de las responsabilidades de una serie de investigados por la comisión de un delito de "blanqueo" de dinero, y el hallazgo de la pistola constitutiva de la Tenencia ilícita de armas, que ahora analizamos, que constituyó un verdadero supuesto de "hallazgo accidental", en el curso de un registro llevado a cabo, como a continuación veremos, con estricto respeto de los derechos fundamentales del recurrente, en tanto que titular del inmueble objeto de examen.

Además no debe olvidarse que el propio recurrente, aunque se negó a responder a las preguntas que se le formularon en el acto del Juicio oral, en su declaración indagatoria y otras prestadas en el Sumario, reconoció expresamente la existencia del arma y su posesión.

El motivo Quinto, versa sobre los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías, por la forma en que se practicó aquel registro, que se dice también consecuencia de una información obtenida a través de intervenciones telefónicas inválidas.

Pero lo cierto es que ni era domicilio el local registrado, pues se trataba en realidad de la sede de una explotación agrícola, ni puede suponer injerencia ilegítima en derecho fundamental alguno el hecho de que los funcionarios que lo practicaron, uno de ellos como fedatario de la diligencia de acuerdo con la legislación vigente en aquel tiempo, no comparecieran al acto del Juicio oral, toda vez que esa circunstancia, que sólo podría relacionarse con el ámbito de la suficiencia probatoria, ha sido analizada por el Tribunal de instancia, que contaba como acervo acreditativo del ilícito suficiente la existencia misma del arma, el contenido del acta de ocupación, la pericia practicada al efecto y las propias manifestaciones del recurrente, a las que ya hemos hecho referencia.

Todo lo cual nos lleva al motivo Sexto, en el que se cita como vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, con argumentos que resultan inadecuados en un Recurso como el presente pues, ante la ya expuesta existencia de prueba de cargo válida, obrante en las actuaciones a disposición del Tribunal "a quo", lo que se pretende con ellos es sencillamente criticar la conclusión fáctica alcanzada por los miembros de éste y que se razona en la página 102 de su Sentencia. II) El motivo Séptimo, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el error en el que habría incurrido la Audiencia a la hora de valorar documentos obrantes en las actuaciones, con cuyo contenido pretendía demostrarse la ausencia de peligrosidad de la tenencia del arma, dada la condición de cazador del recurrente, que tenía también a su disposición otras armas de fuego, cumpliendo con todos los requisitos administrativos al efecto, lo que debería haber supuesto, según su criterio, su absolución de este delito.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que los documentos que se designan no son, en modo alguno, contradichos por los Hechos declarados como probados por el Tribunal de instancia ni contienen, en realidad, extremos de verdadera relevancia para el enjuiciamiento de una infracción que se refiere a la posesión de un arma de fuego, de distinta naturaleza y características de las que tenía legalmente autorizadas el recurrente, más allá de la posible apreciación de la escasa peligrosidad del autor del ilícito, que ya ha sido tenida en cuenta por el Juzgador, como a continuación tendremos oportunidad de comprobar.

III) Finalmente, el Octavo y último motivo del Recurso denuncia infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 254 del Código Penal de 1973 .

Los Jueces de instancia en realidad aplican el artículo 564 del Código de 1995, con la rebaja de pena que autoriza el artículo 565 de ese mismo texto legal, pero aunque la calificación como delito de Tenencia ilícita de armas es de todo punto correcta, de acuerdo con el relato de Hechos Probados debidamente apoyados en la prueba incriminatoria ya descrita, careciendo en absoluto de razón el recurrente cuando alega la indebida aplicación de ese tipo penal, lo cierto es que esa aplicación normativa yerra al conducir a la imposición de un castigo superior al que correspondería con arreglo al Texto de 1973, más favorable en este extremo para el reo. Apoya el Fiscal este extremo pues, evidentemente, al reducir la pena por debajo del mínimo inicial es más correcto hacerlo con una sanción en la que ese límite mínimo es el de seis meses y un día de prisión (art. 254 CP 1973 )) que con el que fija éste en el año (art. 564 CP 1995 ).

Si a partir de un precepto que castiga la conducta con pena de uno a dos años, la Audiencia, rebajando un grado ésta, impone seis meses, si se aplica la norma que sanciona entre seis meses y un día a seis años de prisión menor, la determinación habrá de establecerse en la pena de arresto mayor, en grado medio o superior, al habilitar el artículo 256 para la rebaja en uno o dos grados, es decir, entre dos meses y un día a seis meses de privación de libertad.

Por todo ello, el Recurso debe ser estimado en este concreto aspecto de la pena aplicable.

COSTAS:

SEXTO

Las costas de este procedimiento deben ser impuestas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los recurrentes, respecto de las causadas por sus respectivos Recursos, excepto las correspondientes a quienes obtuvieron la estimación, total o parcial del suyo, que han de ser declaradas de oficio.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de David y Manuel contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en fecha 8 de Febrero de 2005, sobre delitos contra la Salud pública, Blanqueo de capitales, contra la Hacienda pública y Tenencia ilícita de armas.

Así mismo, debemos estimar y estimamos, íntegramente, los Recursos interpuestos contra esa misma Resolución por Rafael, Gustavo, Bartolomé y Santiago .

A la vez que desestimamos en su integridad el Recurso de Casación interpuesto, también contra la misma Resolución, por la Representación de Carlos Miguel .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento de Casación respecto de los recurrentes cuyos Recursos íntegra o parcialmente se estiman, imponiendo al recurrente cuyas pretensiones se desestiman las correspondientes al suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 con el número 11/96 y seguida ante la Audiencia Nacional por delito Contra la Salud Pública, contra David, mayor de edad, con DNI NUM012, nacido en Tobarra (Albacete) el día 2 de Noviembre de 1954; Manuel, mayor de edad, con DNI NUM013, nacido en Barcelona el 21 de Julio de 1955, hijo de Florencio y de María; Carlos Miguel, mayor de edad, con DNI NUM014, nacido en Barcelona el 25 de septiembre de 1955, hijo de Juan y de Antonia; Rafael, mayor de edad, con DNI NUM015, nacido en la Seo de Urgel, el día 14 de octubre de 1949, hijo e Nazario y de Elisa; Gustavo, mayor de edad, con D.N.I. NUM016, nacido en Barcelona el 14 de Julio 1941, Bartolomé

, mayor de edad, con DNI NUM017, nacido el 2 de noviembre de 1955; Santiago, mayor de edad, con DNI NUM018, nacido en Madrid el 12 de Mayo de 1944 y Roberto, mayor de edad, con DNI NUM019, nacido en Villareal de los Infantes, el día 23 de diciembre de 1955; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de febrero de 2005, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ANTECEDENTES

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten los incorporados a la Resolución de instancia, sin las adiciones y sustituciones incluidas en el Auto de aclaración dictado con posterioridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de la anterior Resolución y conforme a los razonamientos allí utilizados, procede la absolución del delito de Blanqueo de capitales del que eran acusados David, Manuel, Rafael, Gustavo y Bartolomé .

SEGUNDO

Así mismo, y también en consonancia con lo dicho ya en el apartado B) III) del Fundamento Jurídico Quinto de nuestra Resolución que antecede, procede la imposición a Santiago de la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, como autor de un delito de Tenencia ilícita de armas, tras la rebaja, en un grado, de la sanción prevista en el artículo 254 del Código Penal de 1973, coetáneo a los hechos enjuiciados y más favorable para el reo que el hoy vigente.

TERCERO

De acuerdo con los anteriores pronunciamientos, deben ser declaradas de oficio las costas correspondientes a los delitos objeto ahora de absolución, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos aplicables,

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a David, Manuel, Rafael, Gustavo y Bartolomé, del delito de Blanqueo de capitales del que fueron acusados en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia correspondientes a esa infracción.

Se deja sin efecto el comiso de los bienes descritos en la parte dispositiva de la Resolución de instancia, sin perjuicio de que hayan de quedar afectos a las responsabilidades pecuniarias subsistentes tras esta Resolución y derivadas de los delitos cometidos por los propietarios de esos bienes.

Manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de Febrero de 2005, a excepción de la pena impuesta al acusado Santiago, como autor de un delito de Tenencia ilícita de armas, que queda fijada en cuatro meses y un día de arresto mayor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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