STS 1688/2000, 6 de Noviembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, incoo diligencias previas 2572/96 y una vez conclusas las remitió a, la Audiencia Provincial de dicha localidad, (Sec .9ª), que con fecha 29 de mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que L.D.P.S., mayor de edad del que no constan antecedentes penales, desde 1988 era titular de una acción, adquirida al precio de 5.000 pesetas, que representaba el 33% del capital de la sociedad anónima NAIBAL S.A. dedic ada a operaciones inmobiliarias; participación que, en 17 de marzo de 1989 pasó a ser del 50%, documentándose tal aumento en un documento privado suscrito en tal fecha entre dicho L.D.P. y J.G.M., en nombre propio y como administrador de INMOBILIARIA URGELL S.A.

NAIBAL S.A. había adquirido la totalidad de las acciones de la Sociedad MISURASATA S.A., propietaria de los inmuebles sitos en AvdaD.P. nº -----, quien, en 13 de diciembre de 1990 vendió los mismos al Instituto Catalá del Sol por el importe de 730.000.000 de pesetas.

En la misma fecha, L.D.P.S., dándose por totalmente finiquitado de su participación en las aludidas sociedades, percibió 72 cheques garantizados de la Caixa de Terrassa, por importe, cada uno de ellos de 1.000.000 de pesetas que ingresó en la cuenta interna nº ------------------ en el Banco de las Islas Canarias (ISBANK) hoy CAIXABANK, invirtiendo acto seguido su total importe de 72.000.000 de pesetas en activos financieros. Asimismo, percibió 5 cheques más por igual importe que ingresó en la cuenta ------------ de la misma entidad, cuya titular era la entonces S.A. (y despúes S.L) DARNEY -de la que era socio- como aportación en concepto de préstamo para hacer frente a la deuda de dicha sociedad con CAIXABANK póliza de crédito nº ------, garantizada personalmente, quedando dicha sociedad como deudora del referido De Patricio por dicho importe. Percibió 6 cheques más que ingresó en la cuenta corriente 2365-72 de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, Oficina nº 837, a nombre de PAMESA HOLDING de la que era socio y administrador único. Y finalmente, percibió otros 13 millones de pesetas que dedicó a la devolución de un préstamo de un particular.

No obstante el percibo de dicha total cantidad total de 96.000.000 de pesetas, en su declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio de 1990, que presentó el 18 de junio de 1991, no incluyó dicha percepción a sabiendas de que debía hacerlo, de modo que la deuda tributaria de 45.549.374 pesetas contraída durante dicho ejercicio, quedó reducida en su declaración a una cuota líquida de 2.269.854 de pesetas, que ingresó, correspondiente a la base imponible declarada de 21.677.884 pesetas, causando con ello un perjuicio a la Hacienda Pública por importe de 43.279.520 pesetas que no ingresó.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS

   CONDENAMOS a L.D.P.S. como responsable en concepto de autor del delito contra la hacienda pública anteriormente descrito, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de UN AÑO DE PRISION MENOR, con su accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTAS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTAS VEINTE (43.279.520) PESETAS, así como al pago de las costas procesales.

   En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, asimismo le condenamos a indemnizar a la Agencia Tributaria en la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTAS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTAS VEINTE (43.279.520) PESETAS, con el interés legal y anual del dinero, desde la fecha en que finalizó el periodo de declaración Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 1990 hasta la fecha de esta sentencia. La cantidad líquida así resultante devengará el interés previsto en el art. 921 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de L.D.P.S. basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

   PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al haber vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la prohibición de la indefensión consagrados en el art. 24.1 de la Constitución Española, en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J.

   SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, ambos consagrados en el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J.

   TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, consagrados en el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

   CUARTO.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido precepto penales sustantivos relativos a la prescripción de los delitos 112.6, 113 y 114 del Código Penal de 1973.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado del recurso interpuesto, solicitan su inadmisión. La Sala lo admite a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre del presente año.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de L.D.P.S. condenado por delito fiscal, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber resuelto el Tribunal sentenciador sobre el fondo de la recusación del perito planteado por la defensa.

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el contenido propio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consiste esencialmente en obtener un pronunciamiento motivado sobre el fondo de la pretensión ejercitada pero que también puede igualmente satisfacerse ese derecho mediante resolución que, sin entrar a conocer el fondo de la cuestión planteada, se pronuncie motivadamente sobre la imposibilidad de hacerlo por concurrir alguna causa legal que impida dicho conocimiento (S.T.C. 121/99, entre otras).

SEGUNDO.- El art. 662 de la L.E.Criminal, dispone que la recusación de los peritos deberá efectuarse "dentro de los tres días siguientes al de la entrega al recurrente de la lista que contenga el nombre del recusado". Se trata de un plazo preclusivo pues el art. 663 dispone tajantemente que "el perito que no fuera recusado en el término fijado en el artículo anterior no podrá serlo despúes, a no ser que incurriera con posterioridad en alguna de las causas de recusación".

Esta normativa ordinaria de recusación de los peritos propuestos para el acto del juicio oral es aplicable al procedimiento abreviado, al no contener éste reglas especiales que regulen la recusación de peritos, como señala tanto la Doctrina como la Juri sprudencia (expresamente sentencia de 18 de enero de 1994) y reconoce la parte recurrente.

TERCERO.- Pues bien en el supuesto actual la parte recurrente dejó pasar dicho término sin formular recusación alguna, planteándola con posterioridad una vez que ya se había dictado Auto por la Sala admitiendo la práctica de la prueba y la designación del perito propuesto. La inadmisión de la recusación por extemporánea no vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva pues se realizó en cumplimiento de una norma legal imperativa establecida en beneficio de la pureza del procedimiento y de los derechos de las demás partes.

CUARTO.- Alega la parte recurrente que la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva se produjo porque al formular la recusación le Sala le remitió al planteamiento de la cuestión durante el juicio y cuando la replanteó en el mismo, le fué rechazada la recusación por extemporánea. Pero, en realidad, lo que se efectuó por la Sala fué la inadmisión inicial del incidente de recusación cuando se formuló extemporáneamente despúes de transcurrido el término legal, decidiendo la Sala que se "estuviese a lo acordado" (es decir, lo resuelto en el Auto que ya había admitido la práctica propuesta de la prueba pericial y la designación del perito), no admitiendo a trámite el incidente de recusación, por tanto, y ello "sin perjuicio de que la defensa pueda plant ear su pretensión, a que se refiere este escrito, como cuestión previa al amparo del art. 792.3 de la misma Ley". Planteada la cuestión en dicho momento procesal la Sala la reconsideró con mayor detenimiento y decidió igualmente inadmitirla motivadamente por no haberse formulado dentro del término legal determinado, causa de inadmisión por extemporaneidad que concurría ya en el primer momento de su planteamiento.

Cabe estimar que quizás la actuación de la Sala de instancia no fué del todo acertada pues debió inadmitir de plano la cuestión desde el momento en que se planteó, declarando desde el principio la extemporaneidad de su planteamiento, sin ofrecer a la parte la oportunidad de replantear el tema en la fase de cuestiones previas durante del juicio oral. Pero, desde luego, el ofrecimiento de esta posibilidad -adicional- no afectó al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente pues, en cualquier caso, la causa de inadmisión concurría legalmente cuando se formuló inicialmente la pretensión, por lo que ésta era inadmisible, desde el primer momento en que se planteó.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, sin perjuicio de que se analice el fondo de la recusación formulada en el motivo correspondiente, pues se ha replanteado en este recurso la cuestión de fondo como supuesta vulneración del derecho f undamental a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.- El segundo motivo de casación denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al haberse fundamentado la determinación de la cuota defraudada sobre la base de una prueba pericial realizada por una Inspectora de Finanzas, estimando la parte recurrente que dicha materia no puede ser objeto de prueba pericial pues se trata de una cuestión jurídica cuya resolución está reservada a la Jurisdicción y no al resultado de un informe pericial.

La determinación de la cuota defraudada constituye efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J. debe resolver el propio Organo jurisdiccional penal.

Ahora bien, nada impide que para ello pueda contar el Organo Jurisdiccional con el informe o dictamen técnico de la Inspección Tributaria, que no fija ni determina la cuota tributaria sinó que, como ha sucedido en el caso actual, únicamente constituye un elemento probatorio más a valorar racionalmente por el Tribunal sentenciador.

Si la parte recurrente discrepa de la conclusión judicial sobre la determinación de dicha cuota, por estimar que no se ha obtenido de modo jurídicamente correcto, puede obviamente impugnarla por infracción de ley a partir de los datos fácticos determinantes de los ingresos omitidos en la declaración impositiva que constan en los hechos probados y de las consideraciones jurídicas que estime pertinentes, pero, desde luego, la valoración racional por el Tribunal sentenciador de un informe pericial especializado, técnico y contable, sometido a contradicción en el juicio oral, no vulnera los derechos constitucionales invocados.

SEXTO.- El tercer motivo de recurso alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al estimar que el Tribunal ha valorado una prueba pericial practicada por un perito en el que no concurre la necesaria nota de imparcialidad, por tener interés en el asunto debatido dada su vinculación laboral con la Haciendo Pública, como Inspector de Finanzas del Estado.

El motivo carece de fundamento. Como se ha indicado la determinación de la concurrencia del elemento típico constituido por el importe de la cuota tributaria defraudada no se efectúa por el Perito sinó por el Tribunal sentenciador, valorando el conjunto de la prueba practicada, obteniendo de ella los elementos fácticos necesarios y resolviendo jurídicamente la cuestión prejudicial planteada mediante la aplicación de la normativa impositiva procedente.

La imparcialidad del Perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a "servir con objetividad los intereses generales". Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999, nº 643/99), ya ha señalado que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público.

La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el "ius puniendi".

Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictám enes alternativos que estime procedentes.

SEPTIMO.- El cuarto motivo de casación, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la supuesta infracción de los arts. 112.6, 113 y 114 del Código Penal de 1973. Entiende la parte recurrente que la sentencia recurrida debió aplicar la prescripción del delito, por estimar que el plazo de prescripción debió empezar a computarse el día de la presentación de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el 18 de junio de 1991, al tratarse de una conducta eminentemente activa, por lo que considera transcurrieron más de cinco años hasta que el Ministerio Público formuló su querella, el 20 de junio de 1996, y en mayor medida hasta que se dictó el Auto de incoación de diligencias previas, el 25 de junio del mismo año.

El recurso parte del planteamiento, correcto, de que el plazo legal de prescripción del delito fiscal, tanto con la regulación anterior como con la actualmente vigente, es de cinco años.

Aún cuando no se plantee por la parte recurrente debe examinarse sucintamente la incidencia a efectos de prescripción, de la nueva redacción del art. 64 de la Ley General Tributaria efectuada por la ley 1/1998 de 26 de febrero, en cuanto establece un plazo de prescripción de cuatro años para la acción de la Hacienda Pública dirigida a exigir el pago de las deudas tributarias, pues al integrarse dicha norma tributaria en la norma penal parcialmente en blanco que tipifica el delito fiscal, resulta de aplicación retroactiva -y de oficio (art. 2.2º del Código Penal)- en lo que fuere favorable al reo.

Con la brevedad de análisis requerida por una cuestión que no ha sido expresamente formulada ha de estimarse que dicha norma no modifica el plazo de prescripción del delito fiscal pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos de prescripción más largos que la infracción administrativa, en razón de su mayor gravedad. Por otra parte tampoco cabe estimar que la extinción de la obligación tributaria por prescripción pudiese determinar la atipicidad sobrevenida de la conducta delictiva, pues la tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión típica, y en dicho momento no cabe duda alguna de la concurrencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se consumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad, ya realizada, una eventual extinción posterior de la deuda tributaria.

Por último tampoco cabría considerar la aplicación analógica de la excusa absolutoria de regularización tributaria, pues la aplicación de una norma por analogía requiere que concurra identidad de razón (art. 4.1º del Código Civil) y es claro que las razones de utilidad que subyacen en la excusa absolutoria de regularización tributaria -el favorecimiento o promoción del pago voluntario- no concurren cuando la extinción del crédito tributario se produce por causas ajenas al contribuyente.

OCTAVO.- Descartada, en consecuencia, la eventual aplicación retroactiva de un plazo de prescripción más breve, procede determinar cual es el "dies a quo" y el "dies ad quem" para el cómputo de la prescripción.

En primer lugar debe señalarse que el delito fiscal se configura como un delito de infracción de deber, y concretamente del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos. Por ello el núcleo del tipo consiste en la "elusión de tributos" que es esencialmente un comportamiento omisivo. Tanto en los supuestos de omisión total, por no presentar declaración tributaria alguna, como en los de omisión parcial, por presentar una declaración en la que se omiten determinados ingresos -como sucede en el caso actual- lo relevante penalmente es la omisión, es decir la elusión del pago del impuesto.

NOVENA.- En consecuencia no cabe establecer diferencia alguna en cuanto al momento consumativo en los supuestos de tributos con autoliquidación: tanto si se formula declaración como si no, el delito se consuma en el momento en que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago. Antes no cabe hablar de consumación pues el sujeto aún podría desistir voluntariamente verificando el pago a través de una declaración complementaria.

Por tanto en los supuestos de autoliquidación, como el que nos encontramos, el "dies a quo" o momento en el que se inicia la prescripción es el que concluye el periodo voluntario de declaración, y así lo ha estimado esta misma Sala en la sentencia de 26 de julio de 1999

(1231/1999), consolidándose dicho criterio.

DECIMO.- Por lo que se refiere al "dies ad quem" la cuestión resulta más polémica por la escasa precisión de la ley. Las posiciones doctrinales son muy discrepantes pues existe desde un sector doctrinal que estima que se interrumpe la prescripción desde que la Inspección de Tributos pasa el tanto de culpa al Ministerio Fiscal, hasta otro que considera que la interrupción no se produce mientras no se reciba declaración al inculpado.

Por razones de seguridad jurídica lo procedente es mantener en esta materia la doctrina mayoritaria de esta Sala, ya muy consolidada (sentencias, entre otras, de 25 de enero de 1994, 104/95 de 3 de febrero, 279/95 de 1 de marzo, 437/97 de 14 de abril, 794/97 de 30 de septiembre, 1181/97 de 3 de octubre, 1364/97 de 11 de noviembre, 30 de diciembre de 1997, 25 de enero de 1999, 9, 16 y 26 de julio de 1999, entre otras), que estima que para la interrupción de la prescripción basta con que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito de que se trate.

En consecuencia el dies "ad quem" es aquel en que se formuló la querella por el Ministerio Fiscal en el Juzgado de Guardia, por unos hechos claramente perfilados y dirigiendo el procedimiento penal contra la persona plenamente identificada y determinada, del hoy recurrente.

DECIMOPRIMERO.- Así lo ha estimado ya esta Sala, precisamente para el delito fiscal, en la sentencia de 26 de julio de 1999 (nº 1231/99), cuyo criterio procede consolidar, y que señala expresamente que: " Conviene aclarar aquí que estimamos correcta la posición que adoptó la sentencia recurrida en cuanto que consideró que la interrupción de la prescripción se produjo con la presentación, por parte del Ministerio Fiscal en el Juzgado de Guardia, de la denuncia con que este procedimiento se inició acompañada del expediente que había tramitado sobre estos hechos la Agencia Tributaria, presentación que tuvo lugar el día 16 de junio de 1995, en cuyo expediente figuraba ya como el deudor tributario al que habrí a que considerar responsable del delito contra la Hacienda Pública que entonces se ponía en conocimiento de la autoridad judicial.

La denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite. Desde el momento en que figura en las actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinada (o con los elementos suficientes para su determinación: véase la Sentencia de 25.1.94, de esta Sala, caso Ruano), aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de entenderse que el procedimiento ya se está dirigiendo contra el culpable. Como ocurre también cuando un imputado o testigo en su declaración implica a otra persona, que para nada figuraba antes en las actuaciones, poniendo en conocimiento del juzgado un determinado comportamiento punible, pues desde ese momento en que el dato incriminador se introduce en el procedimiento penal, sin necesidad de ulterior resolución judicial, ya queda interrumpida la prescripción. Véanse en este sentido las sentencias de esta Sala de 30.12.97, 9.7.99, 16.7.99 y 4.6.97. Dice esta última en su Fundamento de Derecho 1º: "La prescripción del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo y por tanto por la presentación de la querella o denuncia en que se dé cuenta de los hechos", añadiendo despúes que "no es exigible por tanto para la interrupción de la prescripción una resolución por la que se acuerde mediante procesamiento o inculpación, la imputación a una persona del hecho delictivo que se investiga".

En consecuencia procede ratificar el criterio del Tribunal sentenciador en cuanto a la determinación del "dies a quo" y el "dis ad quem" para el cómputo de la prescripción, que conllevan la conclusión de que el delito fiscal enjuiciado no se encontraba prescrito cuando se dirigió el procedimiento contra el acusado hoy recurrente.

Procede, por todo ello la desestimación del recurso interpuesto.

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, interpuesto por L.D.P.S., contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.9ª), interponiéndola las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal, Abogado del Estado y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.