STS 806/2014, 23 de Diciembre de 2014

Las abundantes pretensiones de esta recurrente, veintidós motivos diferentes, vienen precedidas de un largo preámbulo de discutible encaje casacional compuesto también de veintidós apartados, aunque distribuidos utilizando el orden alfabético, que aspira a convertirse en el telón de fondo de toda la impugnación. En ellos se recogen sobre todo cuestiones fácticas con vocación de dibujar el contexto en el que se produjeron los hechos enjuiciados.

De una parte se vierten críticas sobre el funcionamiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Ni somos nosotros los llamados a pronunciarnos sobre sus sistemas o métodos de trabajo, ni de ahí se derivan repercusiones específicas en el enjuiciamiento o valoración penal de los hechos.

Se describe asimismo el entorno laboral de la recurrente y las repercusiones personales del desempeño de unas tareas nada gratificantes que le granjeaban enemistades en la ciudad y, a nivel psíquico, ansiedad y estrés. Con trazos gruesos y expresivos se relata una evolución que habría pasado desde la ilusión profesional en los inicios de su actividad funcionarial a la decepción y una pérdida de fe en su trabajo condicionado por la presión de "recaudar" un dinero que, en su íntima convicción, era del contribuyente y no público. La Agencia utilizaría métodos abusivos amparándose en irregularidades formales para incrementar sus ingresos de forma materialmente injusta e irritantemente reglamentista, aunque formalmente legal. La obsesión por el cumplimiento de objetivos, ampliamente sobrepasados por su celo y valía profesional, habría desencadenado a su alrededor una atmósfera hostil.

Instancias sindicales habían denunciado reiteradamente esa situación y métodos.

En un proceso penal se valoran desde el punto de vista jurídico-penal unos concretos hechos, no una trayectoria vital ni profesional. Todos los ingredientes que se recogen en ese extenso preludio servirían quizás para disculpar o explicar en un plano extrajurídico unas acciones en todo caso reprobables. Pero carecen de relieve penal. En la instancia solo como circunstancias concomitantes que pudieran influir en la concreción penológica ( art. 66 CP ) podrían aportar algo: no mucho. En un recurso como es la casación están ayunas de eficacia concreta, salvo en los extremos que se limitan a anticipar el contenido de algunos motivos: la consideración o no del dinero desviado como caudales públicos; la eventual consistencia de las repercusiones psíquicas para construir una atenuante. En los respectivos lugares serán analizadas esas cuestiones al hilo de los específicos motivos articulados para tratarlas. El resto de consideraciones necesariamente han de quedar al margen de la casación, sin perjuicio de, en su caso, ser sopesadas al asumir esta Sala las tareas individualizadoras si ha de dictarse segunda sentencia como consecuencia de la estimación de algún motivo.

Puede asumirse completamente el atinado y ponderado comentario que se vierte en la sentencia sobre esos particulares :

"...ha venido a justificar su actuación en una situación de despecho profesional por lo que considera un comportamiento de la Agencia Tributaria perjudicial para los contribuyentes que le generaba una especie de frustración; situación que le movió a realizar esta conducta.

Sobre tal circunstancia, como es lógico, y a pesar de lo extenso de las reflexiones de la defensa sobre este punto, no puede esta sala dejarse llevar por una especie de sentimentalismo justiciero anclado en las motivaciones que hayan podido guiar el ánimo de la referida acusada, pues, por más que pueda admitirse que la situación de la organización administrativa en España dista de ser idílica o puedan discutirse los objetivos de los órganos de recaudación tributaria, los resortes interiores que mueven a quienes cometen los delitos pertenecen a la esfera íntima de cada sujeto, sin que la personal motivación, sea de resentimiento, venganza o un mal entendido afán de justicia, bendiga -más allá del personal juicio moral que cada uno establezca de su conducta- una actuación que en este caso debe considerarse típica, antijurídica y culpable y, por tanto, merecedora de la respuesta penal correspondiente. Y ello aunque venga propiciada por una decisión que se pretende altruista; por cierto, poco compatible con los nada despreciables beneficios económicos obtenidos que, de haber seguido en el acervo público, hubieran podido destinarse a satisfacer las necesidades de los ciudadanos, por los que la acusada refiere mostrar tan honda preocupación".

Bajo el paraguas de art. 852 LECrim en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) se queja la recurrente de las interrupciones - continuas en su apreciación- realizadas por el Presidente del Tribunal al letrado durante los interrogatorios. En ese contexto se sitúa la cita del art. 542.2 LOPJ : dignidad, independencia y derecho a la libertad de expresión y defensa de los abogados en sus actuaciones ante los Tribunales.

Se resalta que de esa forma se le impidió acreditar el contexto descrito en el pórtico de este recurso y se pormenorizan algunas secuencias de los interrogatorios que traslucirían una actitud de indebido constreñimiento del derecho de defensa.

Estamos ante una queja genérica que en realidad esconde otro tipo de protesta cuyo cauce natural discurriría a través del art. 850: denegación de preguntas. Como se decía, entre otras, en la STS 290/2014, de 21 de marzo el art. 852 no puede convertirse en un atajo para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo ). La invocación del art. 852 en lugar del art. 850.3 º ó 4º LECrim no permite escapar de los condicionantes de este último precepto. Si fuese de otra forma, sobraba el art. 850. Más aún, habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.

En este caso, de cualquier manera, una protesta paralela aparecerá ya con ese correcto formato casacional en el motivo vigésimo que habrá de ser contestado de manera conjunta.

El recurrente tendría que haber efectuado la oportuna protesta al denegarse alguna pregunta que estimase procedente ( arts. 884.5 º y 709 LECrim ). Ahora en casación, además, debería justificar su relevancia específica. No lo ha hecho así e introduce camufladamente a través del art. 852 una queja múltiple que sustancialmente coincide con los específicos motivos del art. 850.3 y 4 (que luego sí citará en el motivo vigésimo) aunque eludiendo los requisitos que esos motivos por quebrantamiento de forma reclaman.

Item más, analizando con sosiego las intervenciones de la Presidencia que se destacan en el recurso, no se aprecia extralimitación. Al contrario, se observa más bien una generosidad, paciencia y laxitud que siempre son mejores consejeras cuando se trata de encauzar un interrogatorio efectuado por la defensa. Lo que hace el Presidente, de manera bastante comedida por cierto y siempre tranquila y con tono amable, es impedir la reiteración de preguntas; o sortear aquellas otras que no se refieren a hechos conocidos o apreciados por el testigo sino que esconden más bien valoraciones de legalidad que ni un testigo ni un perito deben hacer; así como rechazar las preguntas que especulan sobre hipótesis o invitan a efectuar juicios de valor o emitir opiniones, lo que es impropio de una testifical.

En otro orden de cosas ni una pericial ni una testifical pueden convertirse en un extravagante careo entre peritos -o testigos- y letrado, diligencia inexistente en nuestra legislación procesal (ni seguramente en todo el derecho comparado). Eso es lo que trataba de zanjar el Presidente acertadamente al invitar al letrado a no polemizar con los peritos.

La contestación del Presidente a la protesta elevada por el letrado reclamando su derecho de defensa (minuto 47.50) es correcta. No revela ni parcialidad ni apariencia de parcialidad. Constata -y es así- que muchas de las preguntas pese a su formulación excesivamente genérica o sus connotaciones "demagógicas" -y ciertamente no son éstas estimaciones aventuradas o exageradas sino compartibles más allá de la exactitud del calificativo elegido- están siendo admitidas precisamente para no generar ni siquiera la apariencia de estar socavando el derecho de defensa. Es legítimo y casi obligado que ante ese sesgo del interrogatorio y esa protesta la Presidencia aliente al profesional a esforzarse por concretar más las cuestiones planteadas y a no discutir con testigos o peritos. Nunca es procedente la polémica testigo-abogado. Las discrepancias u observaciones sobre falta de fiabilidad de unas periciales o una deposición testifical han de reservarse para el trámite final de informe, sin adelantarlas al interrogatorio que es el momento de que hablen testigo o perito, y no de que valoren las partes.

Hasta aquí lo referido al contenido del primer motivo proyectable en gran medida al discurso del motivo vigésimo en el que, como se ha dicho, se reiterará la queja con mayor extensión y recogiendo pasajes más abundantes, ahora sí, a través del art. 850 LECrim , encuadre más correcto.

Se señalan algunas preguntas, pero no se esfuerza el recurrente por demostrar en concreto cuál era su manifiesta influencia en la causa o de qué manera una u otra contestación podría haber hecho variar el sentido de la sentencia. Y es que, en efecto, analizadas una a una son todas ellas cuestiones o reiterativas, o que encerraban juicios de valor, o acreditadas por otros extremos, o sencillamente atinentes a materias ajenas al objeto de enjuiciamiento.

La dirección letrada de la recurrente actuó legítimamente forzando de esa forma los interrogatorios. Era su estrategia defensiva. La actuación de la Presidencia también fue impecable al impedir adentrarse por senderos que no conducían a ningún lugar y al mismo tiempo cumplir la obligación que con tono imperativo le marca el art. 709 LECrim .

No se hicieron constar las oportunas protestas específicas (art. 709). Tan solo una protesta global que fue cortésmente contestada por el Presidente, diferenciando bien entre la profesionalidad incuestionada e incuestionable del letrado y los excesos o desviaciones en los interrogatorios que no pueden contemplarse en clave de deficiencia, inexistente pues obedecerían al desarrollo de la legítima estrategia de defensa. El ejercicio de la abogacía exige esas gotas de pasión de que el letrado hizo gala en el foro; así como el sosiego que se reclama de un Tribunal exige también ejercer las facultades de dirección atribuidas al Presidente con mesura pero sin renegar de la necesaria firmeza. No hay el más mínimo temor de que se haya cumplido el augurio que describía con bella prosa el maestro de Florencia citado por la defensa en el juicio, en cita que reproduce ahora en el recurso.

No puede estimarse ni este primer motivo ni el vigésimo que es simétrico.

Como tampoco puede serlo el segundo, muy relacionado también con el precedente.

Se dice que el letrado perdió capacidad de concentración ante las interrupciones de la Presidencia, lo que habría handicapado una defensa eficaz.

No es aceptable ese tipo de argumento. Queda contradicho por la apreciable calidad de la actuación de la dirección letrada de esta defensa. Su demostrada profesionalidad no se compadece ni bien ni mal con una pretendida "desorientación" que, por otra parte, de existir, habría aparecido como consecuencia de un adecuado ejercicio de las facultades de dirección del debate encomendadas a la Presidencia.

La inconsistencia del alegato se resalta más si se atiende a lo que la recurrente señala como aspecto defensivo que se habría diluido por las distracciones provocadas en el letrado: el contexto laboral y emocional en el que se movía la acusada. Como decíamos en el primero de los fundamentos de derecho, aunque diésemos por plenamente acreditados todos y cada uno de los puntos de ese contexto (presión laboral, disfunciones en la Agencia Tributaria, desmedida primacía del afán recaudatorio...), la valoración jurídico penal de los hechos no se alteraría un ápice.

En el motivo tercero se invoca la presunción de inocencia para combatir dos extremos concretos:

1. Que los fondos desviados fuesen caudales públicos.

2. Que tales fondos estuviesen a cargo de la recurrente.

La ausencia de alguno de esos elementos desbarataría la tipicidad de la malversación de caudales públicos.

Los argumentos que se desarrollan no son de tipo probatorio, sino de naturaleza jurídica. Parten de los hechos probados proclamados por la sentencia que afirman paladinamente que la recurrente precisaba de la autorización de la Jefa de la dependencia para la disponibilidad de los fondos. Ella se limitaba a realizar las propuestas de resolución. Eso no es contradicho por la sentencia.

La sede adecuada para debatir sobre estas cuestiones jurídicas y no fácticas no es la presunción de inocencia, sino los motivos por infracción de ley que más adelante se articularán con discurso semejante, si no idéntico (motivos quinto y sexto).

El motivo carece de contenido específico diferente a otros ulteriores donde será analizada y resuelta la pretensión.

Presunción de inocencia y tutela judicial efectiva son los carriles a través de los que discurre el cuarto de los motivos. La utilización como material probatorio de las declaraciones prestadas por un co-acusado que por enfermedad (fallecería posteriormente) no declaró en el plenario atentaría contra el principio de inmediación : tal prueba no debió ser valorada.

Con independencia de que la exclusión total propugnada por la recurrente de esas declaraciones sumariales que penetraron en el acto del juicio oral mediante su lectura por la imposibilidad de reproducción ( art. 730 LECrim ) no podría ser asumida (por todas STEDH -Gran Sala- de 15 de diciembre de 2011 -asunto Al- Khawaja y Tahery contra Reino Unido - o STS 1028/2013, de 1 de diciembre ), la cuestión se antoja absolutamente irrelevante. La prueba de la participación de la recurrente en los hechos no se apoya ni exclusiva ni primordialmente en esa declaración. En buena parte ha reconocido los hechos; la indubitada implicación en doce de los expedientes en que se acreditó el uso de su número de clave, y los beneficiarios de los demás expedientes usados para el fraude detectado alientan la conclusión de que la recurrente participó activamente en todos. No sería verosímil otra hipótesis alternativa. Las declaraciones de Fidela Raimunda abundan en esa aseveración.

Resulta intrascendente a efectos jurídico penales, como veremos, cuál fuese la cantidad concreta de la que se benefició directamente la recurrente, cuestión que enfatiza inútilmente el recurso. Con independencia del monto de su personal lucro, la recurrente es responsable penalmente del total de la cantidad defraudada - consintiere que otro sustraiga, reza el tipo penal- y, en consecuencia, también civilmente. Aunque llegásemos a aceptar -lo que es difícil a la vista del conjunto probatorio blandido por la Sala de instancia- que su beneficio se limitó al importe de esos tres cheques reconocidos, la parte dispositiva de la sentencia habría de permanecer intacta.

Por fin y sobre todo, tal y como se resalta acertadamente en las impugnación de la Abogacía del Estado, las declaraciones sumariales del coacusado fallecido se hicieron con la presencia e intervención del letrado de la recurrente lo que deja a salvo el principio de contradicción (folios 393 y 394) y convierte en legítima su valoración por el Tribunal. Nada se oponía a su valorabilidad conforme a una jurisprudencia tan reiterada que es ocioso adornar la referencia con citas.

Ninguna queja, además, se efectuó frente a la lectura en el plenario de su declaración reclamada por varias defensas.

El motivo fenece.

Por el cauce del art. 849.1º LECrim se trae de nuevo al debate la conceptuación del dinero sustraído como caudal público . El argumento parte de que lo recaudado por la oficina sería lo malversado.

No es así exactamente dada la fungibilidad del dinero (los pagos provenían de un órgano público radicado en Madrid).

Se afirma que ese dinero obtenido de particulares en concepto de IVA no tendría la cualidad de caudal público, al menos en la creencia de la acusada.

No se entiende muy bien el razonamiento desplegado. Vendría a decirse que como la recaudación obtenida era en muchos casos injusta según la percepción de la recurrente, ese dinero no habría ingresado legítimamente en las arcas públicas. Por tanto, carecería de esa condición: era dinero de los particulares a los que abusiva e injustamente se les habría arrebatado.

No se puede aceptar esa manera de argumentar. Es patente que era dinero de la Hacienda Pública en el momento en que la recurrente, a través de los artificios que describe la sentencia, consigue que se entregue indebidamente a sociedades controladas por parientes y a los mismos parientes, disponiendo ella misma de algunas cantidades (rompiéndose así todo paralelismo con una actuación a lo Robin Hood que trasluce su forma de razonar: el legendario héroe británico llegó a ser mencionado en algunos momentos del plenario).

Mientras no se proceda a su devolución, el importe de lo que ha de reintegrarse por IVA soportado es de la Hacienda y no del contribuyente. Más evidente es eso cuando, como sucede aquí, no se trataba realmente de devoluciones , sino de una apariencia de "devoluciones", pues no existían ingresos previos. Eso excluye por principio que pueda hablarse de reintegro.

Es correcta la consideración de los fondos defraudados como públicos. La creencia o estimación de que han sido obtenidos de forma ilegítima o abusiva no es excusa que les prive de esa cualidad.

También este motivo -el quinto- claudica.

Se vuelve ahora a la otra cuestión que antes se sugería (motivo tercero): la recurrente no tenía a su cargo esos fondos. Faltaría uno de los elementos típicos del delito de malversación. Ella se limitaba a tramitar los expedientes y a formular la propuesta correspondiente que necesariamente tenía que ser aprobada y firmada por la Jefa de la Dependencia.

La sentencia de instancia sortea esa objeción explicando que de hecho la acusada, dadas sus facultades, contaba con una verdadera disponibilidad material de los caudales. Se apoya en alguna jurisprudencia. Destacan las sentencias 1875/2000, de 1 de diciembre y 26 de junio de 1989 ó 14 de mayo de 1992 .

Por su parte la recurrente busca respaldo en la STS 151/2003, de 21 de mayo .

El tema suscitado ha sido en efecto debatido y la jurisprudencia no es totalmente uniforme.

El Código no se contenta con que el funcionario o autoridad tenga a su cargo los caudales públicos. Exige que los tenga a su cargo por razón de sus funciones. Tal condicionante ha sido objeto de interpretaciones diversas.

La concepción más amplia considera que basta con que esa relación con los efectos públicos nazca de la condición de funcionario público, con independencia de que el cuidado y gestión de esos fondos forme parte de las funciones anudadas al puesto concreto desarrollado. Sería suficiente una situación fáctica: hay capacidad de hecho de disponer de los bienes precisamente por la cualidad de funcionario aunque la normativa no atribuya al sujeto los deberes específicos de su custodia y administración. Es esta la posición más afianzada en la jurisprudencia.

La STS 411/2013, de 6 de mayo citada por la Audiencia provincial es un reciente exponente de esta visión laxa:

"Se alega, en defensa del motivo, que el delito de malversación de caudales públicos exige la concurrencia de la facultad decisoria o detentación material de caudales públicos, es decir, que el funcionario tenga la disponibilidad material de los mismos como que se produzca una sustracción que aparte tales caudales de los fines previstos. Y se niega que los acusados tuvieran disponibilidad de tales caudales ni hubo sustracción de fondos públicos ni se consintió la sustracción por un tercero ...

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 986/2005, de 21 de julio , que la figura delictiva de malversación de caudales públicos del art. 432.1 tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales (véanse SS. 1486/98 de 26.11 y 1569/2003 de 24.11 ). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los términos del art. 24 CP , cuyas dos ideas nucleares desde la perspectiva penal son: a) existe un concepto propio del orden penal más amplio que el operativo en la esfera administrativa, y b) lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones publicas; objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales ( SSTS. 1 y 24.2.95 ). De ahí que esta disponibilidad o relación entre le caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 , 24.2.95 ). El tipo penal se consuma, pues, con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano publico.

En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente publico, o, en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 de 19.9). Tener a su cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones"

No obstante esa tesis ha sido objeto en ocasiones de matices o incluso rechazada: SSTS de 10 de febrero de 1926 , 21 de abril de 1885 , 8 de marzo de 1954 , 15 de enero de 1955 o 27 de mayo de 1993 . En fecha menos remota la STS 608/2005, de 12 de diciembre , que vino precedida de un Pleno no jurisdiccional (13 de julio de 2005) en el que no se llegó a un acuerdo mayoritario sobre la cuestión, también podría situarse en esa exégesis más restrictiva sobre la vinculación con el funcionario de los caudales públicos: no bastaría la disponibilidad de hecho, sino que se exigiría una disponibilidad jurídica.

Y es que, ciertamente, convive también en la doctrina y esporádicamente en la jurisprudencia una concepción más estricta.

Pero ha de considerarse preferible y, sobre todo, preponderante la doctrina a tenor de la cual basta con una relación entre la función pública y los caudales sin que sea necesario identificar una estricta facultad legal de disposición. La facilidad y capacidad efectiva para disponer de los fondos públicos precisamente por las funciones públicas encomendadas y desarrolladas basta para colmar esa exigencia típica. Hay dominio fáctico sobre esos fondos por sus funciones, aunque en un estricto análisis jurídico administrativo la decisión final correspondiese a otra funcionaria que por razones operativas, organizativas y de confianza refrendaba sin más las propuestas que efectuaba la recurrente, conocedora de esa mecánica de la que se aprovechó.

Pero en el fondo es totalmente inoperante entretenernos más en esa polémica que se torna irrelevante en este supuesto concreto desde el momento en que se va a estimar el siguiente motivo que nos llevará a prescindir de la agravación del art. 432.2 CP . Los hechos quedarán incardinados en el art. 432.1 CP cuya penalidad conjunta es prisión de tres a seis años, e inhabilitación absoluta de seis a diez años. Con el incremento obligado por virtud del art. 74.1 CP , esas penalidades se convertirán en una horquilla comprendida entre cuatro años y seis meses a seis años de prisión y un mínimo de ocho años de inhabilitación.

Si acogiésemos la tesis de la recurrente habría que reconducir los hechos a los arts. 438 y 248 y 250 CP como reclamaban las acusaciones en alternativa explícita. Las penas en ese caso serían de prisión comprendida entre cuatro años y nueve meses y seis años (doble agravación de la pena básica -1 a 6 años- por virtud de los arts 438 y 74.1 CP ); más multa de diez meses y quince dias a doce meses; más inhabilitación especial por tiempo comprendido entre cinco y seis años. Una penalidad más grave.

Es patente que no le interesa a la recurrente la estimación de estos motivos pues nos desplazarían a una calificación más gravosa en la segunda sentencia. La pena privativa de libertad tendría un mínimo superior (cuatro años y nueve meses frente a cuatro años y seis meses). Además se añadiría inexorablemente una pena de multa (convertible, salvo que la pena total como sucede aquí exceda de cinco años, en responsabilidad personal subsidiaria). Es verdad que la inhabilitación absoluta quedaría sustituida por una inhabilitación especial de menor extensión; pero estando ante una persona excluida ya del ámbito funcionarial por razones de salud, el contenido punitivo concreto de una u otra privación de derechos tiene un alcance equiparable por su exigua trascendencia.

El motivo se desestima.

Ha de desestimarse también el motivo décimo quinto que suscita igual cuestión aunque por la vía del error facti. No es un problema de valoración de prueba -en esa vertiente concuerda la valoración de la Audiencia y recurrente-, sino de subsunción jurídica

Mejor suerte aguarda al motivo séptimo cuya estimación procede, tal y como acabamos de anunciar .

Se ataca la incardinación de la conducta en el subtipo agravado del art. 432.2 CP : " Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídasy aldaño o entorpecimiento producido al servicio público ".

La norma obliga a atender a dos factores conjuntamente como se deriva de la copulativa "y" utilizada. No basta solo la elevada cuantía de la malversación; es necesario también que exista un daño o entorpecimiento del servicio público ( STS 429/2012, de 21 de mayo ). Es verdad que en ocasiones de la abultada cifra malversada puede derivarse, sin más la inevitable incidencia en el servicio público a que estaban adscritos esos fondos ( STS 1919/2013, de 22 de marzo que se recoge en la sentencia de instancia y que hace un meticuloso recorrido por todos los precedentes jurisprudenciales recaídos sobre el art. 432.2 CP ). Pero es imprescindible siempre esa referencia a un servicio público concreto. La locución "deterioro del servicio" que usa la sentencia es genérica e insuficiente.

También la STS 784/2012, de 5 de octubre atendía de forma primordial a la cuantía. Pero no dejaba de completar su valoración con una mirada al servicio público específico concernido:

"...el Tribunal Superior de Justicia no solo examina la procedencia de la aplicación del subtipo agravado atendiendo al factor de las cantidades sustraídas sino que también trata el elemento del daño o entorpecimiento del servicio público. Sobre este segundo extremo señala en el mismo fundamento noveno que para estimarlo es preciso atender a todas las características y circunstancias del servicio, pues "en el concepto de entorpecimiento del servicio público se debe incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino también su desarrollo ajustado a la Ley y a los Reglamentos" ( STS 15-11-1993 ). Esta agravación -dice- "no se centra puramente en la cantidad malversada, aunque es un dato a tener en cuenta, sino en el destino del dinero malversado y el daño que se produce al servicio al que iban destinados, entorpeciendo el servicio público que se iba a satisfacer con la cantidad sustraída".

Finaliza la sentencia precisando que en el caso concreto el entorpecimiento del servicio público se constata en dos hechos. Primero, en las importantes sumas detraídas y en los destinos que les dieron: gastos abusivos en comidas ajenas a la actividad de la empresa municipal, viajes y pagos en club de alterne, abonar toda una carrera de odontología en una universidad privada a una de sus hijas con cargo al erario público, y la autoconcesión de incrementos salariales desproporcionados. Y segundo, porque "no se necesitan amplios razonamientos para sostener que el empleo de trabajadores de LIMUSA para desempeñar, durante la jornada laboral en dicha empresa, otras tareas para entidades privadas del director general, constituye un proceder contrario y claramente obstaculizador del normal desarrollo de un servicio público. Si se ordena a funcionarios públicos que realicen trabajos ajenos a su función pública durante su jornada laboral, de manera regular y continuada, el entorpecimiento y daño al servicio público se muestra patente".

Una vez examinados los términos en que se pronuncia la Sala de instancia y las razones de impugnación del recurrente, procede ahora dilucidar si la aplicación del subtipo estaba justificada normativamente en este caso.

Para ello ha de partirse de que la jurisprudencia de la Sala tiene declarado de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se ponderen conjuntamente los dos elementos que especifica el precepto: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público ( SSTS 616/2002, de 13 de abril ; 381/2007, de 24-4 ; 1094/2011, de 27-10 ; y 429/2012, de 21-5 , entre otras). De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva necesariamente el segundo ( STS 1394/2009, de 25-1-2010 ; se trataba de 3.816.667.656 pesetas, o sea, 22.938.083 euros). En lo que respecta al criterio del valor de las cantidades sustraídas, la jurisprudencia ha oscilado en demasía en los distintos supuestos enjuiciados. Así, se consideran cantidades suficientes para apreciar el subtipo agravado las siguientes: 5.544.206 ptas. -33.321 euros- ( STS 1519/97, de 1-12 ); 43 millones de ptas. -258.435 euros- ( STS 722/97, de 22-5 ); 99 millones de ptas. - 595.001 euros- ( STS 771/99, de 10-5 ); 71 millones de ptas. -426.718 euros- ( STS 616/2002, de 13-4 ); 43 millones ptas. -258.435 euros- ( STS 1615/2002, de 1-10 ); 40 millones ptas. -240.404 euros- ( STS 950/2003, de 1-7 ); 33 millones de ptas. -198.333 euros- ( STS 1706/2003, de 17-12 ); y 65 millones de ptas. -390.657 euros- ( STS 44/2008, de 5-2 ).

En cambio, no se apreció el subtipo en los supuestos de las siguientes cantidades: 153.000 euros ( STS 381/2007, de 24-4 ); 127.505 euros ( STS 1094/2011, de 27-10 ); y 2.705.000 euros ( STS 429/2012, de 21-5 ).

En el caso que ahora se enjuicia todo indica, pues, que la cifra de 831.621 euros (138.373.418 pesetas) debe incardinarse en las cuantías de especial gravedad, a tenor de las cifras con que se suele operar.

En algunas sentencias se hace referencia a la agravación del delito de estafa por razón de la cuantía, establecida ahora en 50.000 euros, y se argumenta que no hay razones para que se incremente sustancialmente esta cifra cuando se trate de caudales públicos en vez de patrimonios privados ( STS 1706/2003, de 17-12 ).

Sin embargo, los baremos del delito de estafa no son totalmente extrapolables al delito de malversación de caudales públicos, pues lo cierto es que en el delito de malversación, tal como se reseñó, la norma y la jurisprudencia no sólo atienden al criterio de la cuantía malversada, sino que operan también con el concepto de daño o entorpecimiento del servicio público. Y es en este criterio concreto donde se acumulan las dudas interpretativas, hasta el punto de que la doctrina lo considera un concepto indeterminado excesivamente distorsionador. Pues si bien parece claro que cuando se trata de una cantidad desmesurada el entorpecimiento del servicio sobreviene probablemente de forma inevitable, y también, en sentido contrario, debe quedar excluido cuando la cantidad es nimia, en las cuantías ubicadas en una zona intermedia la incertidumbre interpretativa que se genera es, en cambio, muy difícil de solventar.

Por otra parte, también debe sopesarse que en el tipo básico de malversación la pena mínima privativa de libertad alcanza el triplo de la que corresponde a la estafa agravada.

En la sentencia 616/2002, de 13 de abril , se argumenta que el efecto negativo para el servicio público que tenga la acción depredadora será normalmente proporcional al monto del caudal sustraído y la importancia relativa de este estará, a su vez, determinada por el nivel económico de la entidad pública afectada y por las necesidades que la misma deba atender. La relatividad de los conceptos y su interdependencia -señala esta sentencia- dificulta inevitablemente la interpretación del tipo en términos abstractos y generales y por ello en su aplicación tendrán los jueces que decidir caso por caso orientados únicamente por los dos criterios ofrecidos en el precepto.

En el caso ahora enjuiciado el Tribunal de instancia operó con un criterio cuantitativamente erróneo, pues da a entender que concurría un desfase patrimonial del veinte por ciento del presupuesto anual de la empresa pública perjudicada, extremo que no se ajusta al cálculo correcto, que se fija en un porcentaje real de un 3,7%, aproximadamente.

Sin embargo, la cantidad malversada supera los 600.000 euros, cuantía a partir de la cual algunas sentencias han considerado que genera ya de por sí necesariamente un entorpecimiento del servicio público ( SSTS 2/1998, de 29-7 ; 616/2002, de 13-4 ; y 381/2007, de 24-4 ).

Además, la Sala de instancia también opera con otros criterios, según ya se señaló: el destino dado a los bienes malversados; la dedicación de los trabajadores de la empresa a actividades ajenas a esta durante un veinte por ciento del horario laboral; y también dice que el dinero sustraído podía dedicarse anualmente a comprar nueva maquinaria, contratar mas personal a fin de ganar en eficiencia, rapidez y calidad en el servicio, o, lo que es esencial en la gestión de toda administración publica, aminorar la cuantía de la aportación presupuestaria a LIMUSA por parte del Ayuntamiento de Lorca, reduciendo el déficit municipal.

El destino dado a los bienes malversados no se considera un criterio relevante en relación con el elemento del entorpecimiento del servicio público, y presenta además ciertas connotaciones de reproche moral que impide operar con él. Sin embargo, los otros criterios que se acaban de citar sí son atendibles por tener relación con la obstaculización del servicio público y el interés del patrimonio municipal.

Así las cosas, se estima que, dada la elevada suma total malversada y su repercusión que en el caso concreto tuvo para el desarrollo del servicio de limpieza municipal y los intereses generales de los ciudadanos del Ayuntamiento de Lorca, se considera que los criterios utilizados por la Sala de instancia se ajustan a derecho y que ha de ser confirmada la aplicación del subtipo agravado".

En el presente caso no cabe hacer esa ecuación (cuantía elevada equivale a daño de un servicio público). Estamos contemplando fondos que no estaban afectos en el momento en que son sustraídos a un servicio público específico que conste haya padecido concretamente por virtud de esa distracción. Eran sumas destinadas a ser devueltas a los contribuyentes en virtud del mecanismo de gestión del Impuesto sobre el valor añadido y su abono corría a cargo de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. No son imaginables retrasos en devoluciones procedentes por esa distracción; ni existía una afectación directa de los fondos a otro servicio público concreto.

Si a eso añadimos que la cantidad, siendo ciertamente muy alta, ha de distribuirse a lo largo de cinco años concluiremos que falta base para la cualificación.

Los motivos octavo y noveno carecen de contenido propio. Reivindican otra vez la exclusión del delito de malversación y de las falsedades por la vía de argumentar que estamos solo ante un delito de fraude del art. 436 CP y que por tanto no sería procedente la aplicación del art. 77 CP .

Pero tal delito - art. 436 CP - no excluye la malversación.

Nada específico se dice sobre las falsedades en documento oficial que merecen una tipificación separada.

La posibilidad de concurso ideal entre los delitos de malversación ( art. 432 CP ) y fraude ( art. 436 CP ) es admitida por la jurisprudencia y, desde luego, lo que carece del más mínimo sentido es que el fraude (de penalidad inferior) absorbiese la malversación. Eso supondría que el atentado a otro bien jurídico acarrearía una disminución en la pena. Absurdo.

El art. 432 castiga a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, con las penas de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

Por su parte el art. 436 contiene la siguiente tipicidad: " La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años".

En ambos delitos aparece como sujeto activo una autoridad o funcionario público. Los dos se refieren a una conducta defraudatoria de carácter patrimonial.

En el delito del art. 432, además, se requiere ánimo de lucro y una modalidad sustractiva. La pena es en principio sensiblemente mayor, aunque para la perfección delictiva se exige el efectivo perjuicio o sustracción de los fondos o caudales.

La pena del delito del art. 436 es más leve, pero el delito se consuma con el mero concierto con la finalidad de defraudar. No es preciso que se consume el fraude. La bilateralidad es condición del art. 436: el delito del art. 432 puede ser individual; el delito del art,. 436 exige un funcionario público y un interesado. Solo así se podrá hablar de "concierto" que es vocablo que implica aunar voluntades distintas. Es un delito por definición plurisubjetivo (sin entrar ahora en si ha supuesto algún cambio la tipificación en 2010 de la conducta del particular concertado). El art. 436 CP describe un delito de naturaleza netamente tendencial o de mera actividad, que viene a castigar verdaderos actos preparatorios. No necesita para la consumación ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude. Basta la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de ciertos artificios con la finalidad de llevarlo a cabo. Con un núcleo central común en la tipicidad hay elementos específicos en cada uno de los delitos que los especializan. Desde un punto de vista el delito del art. 432 es especial frente al delito del art. 436 (abarca la efectiva producción del perjuicio patrimonial). Desde otro punto de vista, sin embargo, lo es el art. 436 (se refiere a actividades concretas y recoge una actividad concertada). Ante dos tipos igualmente especiales habría que acudir al principio de alternatividad, si no juega antes el de consunción. Pero con carácter previo hay que decidir si estamos en verdad ante un concurso de normas o, mas bien, como sostiene la jurisprudencia mayoritaria, ante un concurso de delitos.

La identificación de objetos de tutela diferentes en cada una de las infracciones lleva a la admisión del concurso de delitos, tesis que se ha venido a consolidar en la jurisprudencia de esta Sala pese a titubeos iniciales.

La STS 696/2013, de 26 de septiembre se decanta abiertamente por la compatibilidad de ambas infracciones: " Sostiene la recurrente que se ha producido el error iuris en la medida en que la aplicación de la norma penal de malversación permite comprender íntegramente el desvalor de la conducta, infringiéndose en otro caso el principio ne bis in idem . Así la inducción al fraude queda absorbida en la autoría del delito de malversación de caudales públicos, conforme al art 8.3 CP . Se considera que existe un concurso de normas, no de delitos, pues siendo el delito de malversación un delito doloso, el mismo hecho de cooperación o participación, que implica concierto con el autor y participación conjunta en el hecho no puede ser sancionado dos veces sin infringirle citado principio, al existir una sola acción volitiva y producirse en el plano objetivo una mera intensificación cuantitativa del injusto.

2. La sentencia da respuesta, en su fundamento jurídico noveno, a la objeción de la recurrente, al señalar la compatibilidad entre el delito de fraude, delito de mera actividad que se consuma con el concierto para defraudar y cuyo bien jurídico protegido es diferente. Además la compatibilidad con el delito de malversación ha sido reconocida por la jurisprudencia en varias ocasiones, además de la que cita la sentencia recurrida, ( STS. 16.2.1995 ).

Y, en efecto, como ya vimos, con relación al motivo sexto, es el de fraude un delito de mera actividad, que se consuma con que exista la concertación con el fin de defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales no pertenece a la perfección del delito y debe sancionarse en concurso medial, siendo pues, compatible con el delito de malversación (Cfr. SSTS 7-9-2002, y 1537/2003 , de 27 de septiembre)".

También en este supuesto tenemos que optar por la dualidad delictiva que, por lo demás, comportará una relevancia penológica ínfima. Ciertamente reduce el margen de recorrido punitivo, pero siempre con una pena única ya muy condicionada por el concurso de otro delito de falsedad y la continuidad ( arts. 77 y 74.1 CP ).

Lo que es inviable es entender que el fraude consume la malversación ( art. 8 CP ).

A favor del concurso de delitos milita la diferencia de bien jurídico detectable en ambos tipos. En la malversación predomina el bien jurídico patrimonio de la administración aunque combinado con un deber de fidelidad del funcionario y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la Administración. Es tópico en la doctrina hablar de esa doble naturaleza. Pero se subraya el contenido patrimonial. En la actualidad, tanto doctrina como jurisprudencia analizan este delito aludiendo a ese binomio: observan en él un componente patrimonial, en cuanto se lesionan los intereses económicos de la Administración, pero destacan junto a ello la deslealtad del funcionario que infringe los deberes inherentes a la función que tiene encomendada.

Es verdad que la conducta típica consiste tanto en sustraer como consentir que otro sustraiga (modalidad esta segunda que parece acercarnos al fraude). Pero de cualquier forma basta la sustracción desnuda, aunque no vaya acompañada de artificio.

En el delito del art. 436 predomina sin embargo como bien jurídico la transparencia y publicidad de la contratación de entes públicos. Por eso no se exige el efectivo perjuicio. Si éste se produce entrará en juego el otro bien jurídico lesionado: el de la malversación. La malversación no abarca el total desvalor de la conducta consistente tanto en el artificio y concierto con terceros (se lesionan los principios de objetividad y transparencia) como en el efectivo perjuicio del patrimonio público. Y el fraude no contempla el efectivo perjuicio patrimonial exigido por la malversación.

La coherencia punitiva invita a la doble calificación en régimen de concurso ideal. Si fuese de otra forma nos encontraríamos con que el delito de fraude que tiene asignada una pena de prisión de uno a tres años, además de la pena de inhabilitación, vería absurdamente reducida su sanción si consideramos que siempre queda consumido por la malversación, cuando ese concierto lograse su objetivo de efectiva defraudación y el monto de ésta no superase los cuatro mil euros (prisión comprendida entre seis meses y tres años además de una multa y suspensión). No es asumible esa consecuencia: un fraude sin perjuicio patrimonial merecería menos pena cuando sí se produjo también la lesión patrimonial, aunque lo fuera en cuantía moderada.

Y menos asumible es que la malversación se vea recompensada cuando además va acompañada de la conducta castigada en el art. 436 CP .

Así pues, el fraude del art. 436 admite el concurso medial con el posterior delito de malversación de caudales públicos. Ni el principio de consunción ni el de alternatividad ni el de especialidad solventan satisfactoriamente esa cuestión. Es un concurso de delitos y no de normas. No hay consunción, ni propia ni impropia. Y si hubiese consunción, desde luego que la lex consumens sería el art. 432.

Los motivos décimo y undécimo combaten la condena por delito de Alzamiento de bienes.

Hay que convenir con la recurrente en que el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales no permite descubrir una conducta de alzamiento ilícito. Ese negocio no disminuye el real patrimonio de la recurrente. No hay datos que evidencien que esas capitulaciones fuesen ficticias. Los hechos probados reflejan un reparto correcto y no sospechoso de los bienes comunes de los cónyuges. Cada uno recibe inmuebles con valor equivalente. Sobre este punto habremos de volver al examinar el recurso interpuesto por otro de los condenados a quien se considera coautor de este delito de alzamiento.

Sin embargo sí que se vislumbra el alzamiento en la donación efectuada a su madre.

Ese negocio gratuito en esos precisos momentos es muy significativo. Es más que razonable la conclusión alcanzada por la Sala. Se busca una despatrimonialización para eludir las reclamaciones esperables. La explicación que ofrece la recurrente sobre esa donación que se efectúa en fechas bien elocuentes (ya se era consciente de que Hacienda investigaba los hechos), no ha sido acogida por la Sala de instancia. Aduce que la vivienda en realidad pertenecía a su madre y que la titularidad por parte del matrimonio era formal. Con la donación solo se había hecho coincidir realidad formal con realidad material.

Aceptemos esa versión, rechazada expresamente por la Sala de instancia, aunque solo lo sea a efectos dialécticos.

Pues bien, también sería correcta la condena por el delito de alzamiento de bienes (determinación alternativa del hecho):

1. Si la vivienda pertenecía realmente a Bernarda Tamara , las capitulaciones matrimoniales serían fraudulentas: no consistirían en un reparto equitativo; tan solo ficticiamente igualitario. La recurrente se habría asignado lo que no era realmente un bien común, traspasando todo el patrimonio a su marido para de esa forma aparecer como insolvente y hurtar su mitad de gananciales a las reclamaciones que pudiese efectuar la Hacienda. Nótese que la deuda frente a Hacienda de su marido era notablemente inferior. Habría alzamiento, si no en la donación posterior (consumación del proyecto inicial) sí en las capitulaciones.

2. Si como sienta la sentencia la vivienda pertenecía realmente al matrimonio, aflora con evidencia la voluntaria acción tendente a situarse en insolvencia extrayendo de su patrimonio sin causa el bien realizable por excelencia (un inmueble). La deuda frente a la Hacienda de la madre, que pasaba a aparecer como titular registral del bien, no solo era muy inferior, sino que, además, podía confiarse en que no aflorase con igual claridad.

Estaríamos ante la situación probatoria conocida como "determinación optativa" ( Wahfeststellung ): casos en los que se duda si el acusado cometió un hecho u otro, pero se tiene la certeza de que ha cometido necesariamente uno de los dos. Uno de los ejemplos clásicos se presenta en la receptación: se sabe que el sujeto, en cuyo poder se han encontrado los objetos robados, o es receptador o es autor del robo. Se duda si cometió él mismo el robo o se limitó a recibir los efectos con conocimiento de su origen. Si se proyecta el principio in dubio pro reo aisladamente sobre cada uno de los hechos que entran en consideración, parecería que habría que llegar a una solución que resulta inasumible desde la lógica y totalmente insatisfactoria: la absolución pese a que concurre la certeza de que cometió uno de los dos hechos. En virtud de la determinación optativa, el Tribunal ha de efectuar esa declaración de hechos alternativa y optar por la calificación menos grave para el reo.

En este caso las dos alternativas nos llevan al mismo destino: hubo un delito de alzamiento de bienes. Si la Audiencia hubiese acogido la hipótesis fáctica alegada por la defensa también estaríamos ante la insolvencia punible del art. 258 CP .

Ambos motivos sucumben ante la realidad expuesta.

Se reivindica en el siguiente motivo una eximente incompleta que derivaría del trastorno psíquico diagnosticado que ha determinado una declaración de minusvalía. Se recoge parte del contenido de varios de esos informes.

En los hechos probados se dice a este respecto:

"No consta que Maria Remedios tuviera condicionadas significativamente sus capacidades para entender o querer la conducta que desarrolló para perjudicar a la Hacienda Pública y beneficiarse y beneficiar a los otros familiares que con ella estaban concertados".

Al valorarse las periciales que se invocarán en otro motivo para cambiar esa aseveración ( art. 849.2 LECrim ) la sentencia de instancia razona así:

"Respecto de las periciales médicas propuestas por la defensa debe destacarse en primer lugar la falta de coincidencias en cuanto al diagnóstico de los dos "facultativos respecto de los padecimientos de Maria Remedios , aunque sí han convenido en la nula afectación en el ámbito intelectivo de la misma, y sí una cierta incidencia en la esfera volitiva cuya- intensidad han matizado en el sentido de confirmar la posibilidad de "resistirse" a la comisión de un delito cuya ejecución, por su planificación, prolongación temporal y beneficio crematístico descarta la posible apreciación de una suerte de impulsividad descontrolada. Al contrario, el designio obedece a una planificación y minuciosidad que apunta a una determinación y cálculo meditado. Por otra parte, las pericias aportadas además de no ofrecer un diagnóstico que coincida, tampoco resultan contestes en la influencia en la esfera personal de la acusada, y, siendo que las circunstancias, tanto atenuantes como agravantes, han de quedar acreditadas de la misma forma y con igual intensidad que el hecho probado y que en este caso no hay una conclusión unívoca y que determine con claridad alguna afectación relevante en orden al aspecto intelectivo o volitivo, no procederá acoger ningún género de atenuación por este concepto".

Más adelante en el fundamento de derecho quinto, al tratar de las circunstancias modificativas, en congruencia con tales razonamientos, rechaza el Tribunal la atenuación solicitada sin perjuicio de hacerse constar una protesta expresa tanto de que se considera concurrente ese trastorno, aunque carezca de trascendencia penal dado el delito cometido de carácter deliberativo y prolongado en el tiempo; como, además, de que tal factor se sopesa en la individualización penológica.

La recurrente razona con remisión a los informes periciales. Hay que unir por ello este motivo con el décimo sexto que debiera haberle precedido en la formulación. En él se invocan los elementos probatorios que sustentarían su petición.

No es posible dar pábulo a la argumentación desarrollada. Las periciales no son ni coincidentes ni concluyentes. Si el Tribunal se aparta de ellas además es de forma razonada y convincente. El meritorio esfuerzo de la defensa recogiendo algunos pasajes de los informes de esos peritos y una larga reseña de precedentes jurisprudenciales no descalifica el razonamiento de la sentencia.

Un trastorno de la personalidad en algunos casos puede dar vida a una atenuante analógica -muy excepcionalmente a una atenuante privilegiada-. Pero en este caso las razones de la Sala son suficientes para descartar esa relevancia.

La incidencia de una atenuante simple, por lo demás, sería casi despreciable dado el estrecho marco penológico, en que nos situará la dosimetría penal.

Los motivos duodécimo y décimo sexto, fenecen igualmente.

En el siguiente motivo -décimo tercero- se reclama la atenuante de reparación del art. 21.5º.

El monto de lo restituido -120.000 euros- frente al total defraudado ofrece una diferencia tan abismal que se hace inviable esa atenuación. Ni siquiera la referencia a un inmueble, que, por otra parte, fue asignado en capitulaciones al esposo y por tanto de momento la recurrente carece de capacidad de disposición sobre él, permite mayor generosidad. Es necesaria una cierta relevancia de lo restituido frente al perjuicio total.

La STS 172/2013, de 8 de febrero apoya esta estimación valiéndose de otro argumento relacionado con la continuidad delictiva que también es pertinente aquí: "Ciertamente el art. 21.5 CP no exige la reparación total. Basta con la disminución de los efectos del delito. La jurisprudencia viene exigiendo una reparación que no sea nimia o insignificante. Pues bien, cuando nos enfrentamos a infracciones continuadas conviene ser más estrictos con la admisibilidad de la capacidad atenuatoria de una reparación parcial, pues en realidad solo alcanzará a algunas de las conductas abrazadas en el único delito continuado. En la letra y el espíritu del art. 74 está la idea de imponer la pena en atención al delito más gravemente penado; lo que no implica literalmente atender a las atenuantes o agravantes para elegir el tipo penal, pero sí invita a manejar con cautelas este tipo de atenuantes que son fragmentables o divisibles. Con la consignación de esos siete mil euros solo se alcanza a cubrir una reducida parte de los veinticinco hechos diferentes integrados en el delito continuado de estafa. No tiene sentido que quien hubiese intervenido en solo dos de ellos por importe apenas superior a los cuatrocientos euros fuese castigado como autor de un delito continuado de estafa sin posibilidad de apreciar la atenuante de reparación del daño; y quien ha participado en los veinticinco se vea sancionado por igual tipo penal pero beneficiándose de una atenuante que no afecta a todas las defraudaciones sino solo a algunas. La reparación no alcanza al total de los hechos integrados en la continuidad".

El motivo enlaza también con el décimo séptimo con el formato del error facti. Pero la base narrativa sobre la que pretende construir esta atenuación no está negada por la sentencia sino plenamente aceptada.

Hay que desestimar los motivos décimo tercero y décimo séptimo.

Invocando el art. 114 CP se propugna una moderación de las cantidades fijadas como indemnización. Existiría una culpa in vigilando por parte de la Administración perjudicada.

Esa petición es inviable en los delitos dolosos de enriquecimiento. La STS 300/2014, de 1 de abril lo explica así:

" Tal norma, ... es aplicable tanto a delitos imprudentes como a delitos dolosos (piénsese en casos de lesiones dolosas en que media previa provocación; o de imprudencia con resultado de muerte en la que la víctima también tuvo un comportamiento desatento que contribuyó al desenlace; o eximentes incompletas de legítima defensa).

Ahora bien, esa norma no habilita nunca para moderar la responsabilidad civil en los casos de delitos de enriquecimiento. Estamos ante supuestos de estricta justicia conmutativa en que sostener lo contrario llevaría a contradecir criterios elementales de justicia. No puede consolidar legalmente el autor de la infracción el enriquecimiento ilícito, ni total ni parcialmente, por mucha negligencia causal que pueda atribuirse a la víctima. Cuando lo procedente es la restitución o, como fórmula subrogada, la indemnización equivalente, no cabrá jamás hacer uso del expediente del art. 114 CP . La responsabilidad civil dimanante del delito no puede ser menguada en esos casos. Por eso el art. 114 solo menciona la indemnización o la reparación y no la restitución. Cuando lo que procede es la restitución o en defecto de ella la indemnización como sustitutiva, no cabe moderación".

Es rechazable el motivo décimo cuarto.

En el motivo décimo octavo, que igualmente es inatendible, se insiste en cuestiones ya planteadas vía presunción de inocencia, que ahora se introducen a través del art. 849.2º LECrim : no existe prueba de que la recurrente recibiese de la AEAT transferencia a sus cuentas (lo que tampoco afirma la sentencia); ni de que dispusiera con tarjeta VISA de las cuentas donde se ingresaba el dinero (lo que, como ya se dijo, resulta irrelevante en el conjunto valorativo de la prueba); ni de que interviniese en los 17 expedientes en que no figuraba su clave (lo que no se deduce palmariamente de ningún documento; antes bien la prueba indiciaria existente es concluyente en el sentido justamente contrario y en sintonía con unas declaraciones sumariales valorables: también se razonó ya sobre esto).

El motivo décimo noveno presenta varias vertientes. Algunas ya han sido contestadas.

Al amparo del art. 850.1 se protesta por la denegación de una prueba documental solicitada con posterioridad a la calificación provisional, momento inidóneo para esas peticiones. La prueba fue rechazada por extemporánea. A ese argumento hay que añadir el de su irrelevancia.

Veamos. Al conocer la recurrente que se había acordado el archivo provisional de la causa respecto de Adolfo Javier por razones de enfermedad presentó escrito el 17 de junio de 2013 (folio 580 del rollo de Sala) enfatizando la importancia que tenía para su defensa el interrogatorio de tal co-acusado a efectos aclarar lo relativo a los expedientes de devolución en que no intervino ella directamente; así como su situación de estrés.

Con esa justificación realizaba una adicional proposición de prueba tendente a acreditar la presión psicológica a que se veía sometida.

Se invocaban algunos precedentes jurisprudenciales que vuelven a aflorar en el escrito de recurso; se adjuntaban algunos documentos (que quedaron unidos); y se pedía nueva documental encaminada a dejar constancia de los objetivos del ejercicio 2007, volumen de liquidaciones de varios ejercicios con indicación de algunos datos expresos sobre su cuantía, y otras informaciones similares. Asimismo se quería acreditar que la recurrente carecía de facultades para acordar las devoluciones, y se solicitaba que se especificasen los hitos informáticos de los expedientes objeto de enjuiciamiento identificándose al funcionario que intervino en cada uno.

La prueba fue rechazada por extemporánea mediante providencia de 19 de junio de 2013.

No se alcanza a comprender porqué esa prueba no tendría interés si declaraba el co-acusado Adolfo Javier (que había inculpado a lo largo de toda la causa a la recurrente), y sin embargo la ausencia de aquél la convertiría en imprescindible. Da más bien la sensación de que la enfermedad de éste se convirtió en la excusa u ocasión para eludir el plazo preclusivo de proposición de prueba ampliamente sobrepasado.

Además la prueba resulta francamente improcedente.

En cuanto a la situación de estrés o presión laboral, porque nadie la discute, más allá de que como se ha dicho ya varias veces la relevancia penal de ese dato sea mínima.

En lo que respecta a los demás datos vinculados a los expedientes, porque la prueba sobre la intervención de la recurrente en todos los hechos no está anclada en la acreditación de su concreta intervención en cada uno. Ya se ha explicado en pasajes anteriores de este texto. Con independencia de que en los doce expedientes en que se utilizó su clave de acceso el dato sea incontrovertible, en los demás el conjunto de elementos probatorios lleva inequívocamente a idéntica conclusión. Tampoco, digámoslo de paso, a nivel de responsabilidades penales tendría trascendencia admitir otra cosa.

Exigir que se pruebe sin lugar a dudas que la recurrente participó en los 27 expedientes no es una prueba, es un presupuesto del proceso penal. Si no se prueba, procederá la absolución. Pero exigir eso sería tanto como proponer como prueba que el Fiscal aportase pruebas concluyentes de su acusación. Es inherente al proceso penal esa distribución de la carga de la prueba.

En cuanto a las funciones de la recurrente y la ubicación del poder de decisión en su Jefa, es algo nunca discutido y aceptado por la sentencia. No es necesario reiterar prueba sobre lo que no está controvertido.

No es atendible el motivo.

Se alega contradicción ( art. 851.1 LECrim ) pero no se señala una antinomia interna de los hechos probados que es el vicio que contempla ese precepto. Para la recurrente la contradicción se daría entre los hechos probados y la calificación jurídica: eso es un motivo por infracción de ley que ya ha sido alegado y rebatido.

La patente inconsistencia del motivo (vigésimo primero) determina su desestimación.

Se denuncia en el vigésimo segundo y último motivo (aunque por un lapsus se le asigna otra vez el ordinal vigésimo primero) incongruencia omisiva (art. 851.3) por no recogerse en la sentencia la ejecutoria profesional de la recurrente.

Tales puntos entran en el marco de las circunstancias personales que podrían tomarse en consideración ex art. 66 CP ; lo que en todo caso resultará irrelevante dado el escaso margen de individualización y las penas que se van a imponer muy cercanas al mínimo como ya se ha expuesto antes. El arco penológico en que podemos movernos es muy reducido.

En todo caso, esa consideración no obliga a recoger como probados esos hechos. La sentencia solo debe plasmar los hechos con clara trascendencia jurídico penal, trascendencia de la que carece ese historial profesional que no discute ni la Audiencia, ni esta Sala .

Tampoco puede prosperar esta reclamación.

2. Recurso de Esmeralda Herminia .

El motivo primero aunque se ampara en el art. 849.1º LECrim no contiene más que discrepancias sobre la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia lo que abocaría a su inadmisiblidad (art. 884.3º).

De cualquier manera no sobra apostillar que la prueba que acredita la participación en los hechos de esta recurrente es abrumadora. No puede alegarse desconocimiento cuando se ha venido sosteniendo que si lo hizo fue por miedo a su padre, lo que implica aceptar la naturaleza ilegal de los actos.

" Esmeralda Herminia -reza la sentencia- ha realizado una actividad semejante a la de estos dos acusados, facilitando con su proceder la disponibilidad del dinero procedente de las devoluciones indebidas, según puede deducirse del reconocimiento que la misma efectúa de haber firmado varios documentos de disposición del dinero, alguno de ellos como el cheque bancario para que Maria Remedios pagase un vehículo, llegando a beneficiarse personalmente por la adquisición de bienes pagados total o llegando con cargo a dicho dinero; circunstancias que evidencian su conocimiento y participación en la actuación delictiva, con las matizaciones que se apuntaban anteriormente".

La compatibilidad entre los arts. 436 y el 432 CP ha sido razonada de manera prolija al rechazarse un motivo articulado por la anterior recurrente.

Como explica y justifica de forma convincente la sentencia no se da la intensidad suficiente para una exoneración total en virtud de un miedo que pudiera ser calificado de absolutamente insuperable. El mantenimiento en el tiempo de esa actividad lucrativa hace más que improbable un miedo continuo y con persistencia tan intensa que paralizase de tal forma que impidiese toda reacción.

El motivo decae.

Los motivos segundo y tercero reclaman la conversión de la eximente incompleta de miedo insuperable en una exoneración total. Y vuelven a insistir en la presunción de inocencia.

No es posible aceptar tales pretensiones. Los razonamientos de la Sala de instancia, ya transcritos así lo demuestran.

La prueba frente a esta acusada es abrumadora. La sentencia (pág 38) detalla todos los elementos que inculpan a esta recurrente: llevó a cabo múltiples disposiciones de dinero, en beneficio propio y de la anterior recurrente. Firmó varios documentos relativos a indebidas devoluciones. En cuentas bancarias de las que era titular se ingresaban algunas de las cantidades malversadas.

Ha de llegarse también a una conclusión desestimatoria

3. Recurso de Bernarda Tamara .

Bernarda Tamara venía acusada de un delito de alzamiento de bienes como consecuencia de haberse constituido en donataria de la vivienda cuya titularidad ostentaba su hija, la también recurrente Maria Remedios .

Su precaria salud mental imposibilitó su enjuiciamiento con garantías. Por eso, resolviéndose una cuestión previa al inicio del juicio, se acordó el archivo provisional respecto de ella en el mismo sentido que se había acordado respecto de otros dos acusados en condiciones análogas. El art. 383 LECrim fundamentaba esa decisión, del todo correcta, adoptada con la aquiescencia de las acusaciones.

Pese a ello se decreta la nulidad de la donación , como contenido específico de la responsabilidad civil en los delitos de alzamientos de bienes conforme a una bien conocida jurisprudencia ( arts. 1300 y ss Código Civil ). Tal pronunciamiento -y eso es también cuestión tan reiterada en la jurisprudencia que queda excusada la invocación de precedentes- exige que todas las partes intervinientes en el negocio que se anula y que, por tanto, ostentan un interés directo en su subsistencia sean traídos como partes al proceso penal. Si en ellas no concurren indicios de criminalidad su condición será asimilable a la de un tercero responsable civil.

El estatus de un tercero responsable civil en un procedimiento penal no coincide con el del acusado. Existen sensibles variaciones explicables por su muy diferente condición (por todos y solo a título ejemplificativo, vid. arts. 850.2 ó 86 LECrim ). Entre otras cosas el régimen de presencia física está señalada y justamente dulcificado. Ahora bien, siempre es imprescindible la presencia "material", es decir, mediante una dirección letrada que asuma la defensa de sus intereses y mantenga con ella una conexión comunicativa al menos potencial.

La recurrente en los tres motivos que componen su recurso impugna ese pronunciamiento de la sentencia -la declaración de nulidad- quejándose de indefensión ( art. 852 LECrim y 24 CE ), de violación de su derecho a la presunción de inocencia (motivo segundo), y de haberse procedido a una condena civil sin su ineludible presupuesto que sería una condena como responsable penal (se le acusaba como partícipe de un delito de alzamiento de bienes y eso era lo que determinaba su condición de responsable civil).

La estimación del primero de los motivos disculpará del examen de los dos restantes.

Los principios están claros y en general todas las partes informantes coinciden en esas premisas (vigencia del derecho de audiencia; evitar la indefensión; necesidad de haber sido parte para esa "condena" de tipo civil...). Lo que es objeto de controversia, más bien, es la forma en que deba interpretarse la decisión adoptada por el Tribunal al inicio del juicio respecto de esta acusada, cuyo enjuiciamiento todavía pende como se subraya una y otra vez en el recurso.

La sentencia, la abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal vienen a argumentar que los intereses de la recurrente estaban asumidos y defendidos por su dirección letrada presente durante todo el plenario.

La recurrente, aduce que tras esa argumentación subyace una trampa: si permaneció su abogado en la sala no fue en calidad de tal -letrada de la recurrente- sino como defensor de otros acusados cuya dirección técnica también ostentaba. Apoyarse en esa circunstancia casual para justificar la condena es retorcer las cosas, es decir, reinterpretar la realidad a posteriori para dotar de fundamento a la decisión. No se ajusta a lo sucedido atribuir la letrada la defensa de sus intereses desde el momento en que la causa había quedado archivada provisionalmente para ella. Se había excluido su enjuiciamiento del objeto del plenario. Su condena en la sentencia como tercero responsable civil suponía una reaparición sorpresiva.

Hay que acoger ese discurso que es el más congruente con un examen objetivo de lo acaecido en el plenario.

Fiscal y acusación solicitaron al inicio del juicio oral ante esa incidencia el archivo provisional en los mismos términos acordados para los otros dos acusados excluidos. Esos términos están claramente reflejados en el Auto de 7 de junio de 2013 obrante al folio 573 del rollo de Sala (Tomo II): se acuerda el archivo provisional parcial respecto de Ignacio Teodoro y Adolfo Javier . El señalamiento del inicio de las sesiones del juicio oral se mantuvo solo respecto del resto de los acusados.

Presentaba un cuadro de demencia progresiva e irreversible (folio 611 del rollo) que además había exigido civilmente algún tipo de actuación ulterior sin que pueda entenderse sin más anómalamente diferida a favor de la letrada su representación legal al tratarse persona incapaz, aunque no incapacitada.

Las acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Hay que entender que tácita e implícitamente quedaban excluidas las peticiones referidas a los acusados cuyo enjuiciamiento había quedado postergado. Es verdad que la Abogacía del Estado introdujo una matización por vía alternativa en ese trámite: habló de la necesidad de mantener las peticiones de nulidad aunque algunas de las intervinientes resultasen absueltas. Y se refiere expresamente en esos términos a Bernarda Tamara (¡!). Es obvio que Bernarda Tamara no podía ser absuelta porque no se estaba ventilando en el juicio su posible responsabilidad. Esa confusa petición en los momentos finales del juicio no es apta tampoco ni para reinterpretar que el proceso se había celebrado también frente a ella, a pesar de la radical exclusión inmatizada del principio; ni para reintroducir como "parte" a quien había sido inicialmente apartada.

Ciertamente en su informe quien durante la fase de instrucción y la intermedia había asumido su defensa, se refirió expresamente a Bernarda Tamara , aunque comenzó exponiendo con claridad que informaba en nombre de Rosendo Jesus , Serafin Basilio y Mariana Julia . Solo añadió incidentalmente una petición que desde luego en el contexto que se ha dibujado resultaba un tanto "extravagante" o "aprocesal": si se declaraba la inculpabilidad de los mencionados, la absolución debería extenderse también a Bernarda Tamara por estar en una misma situación. Es obvio que no podía absolverse ni condenarse a quien no era parte en el juicio. Y es comprobable también como en ese informe la letrada, así como explicó de forma pormenorizada lo relativo a las capitulaciones matrimoniales tratando de defender su legalidad y su corrección, solo colateralmente se refirió a la segunda operación y de manera muy marginal en cuanto que era subsiguiente a las capitulaciones. No hizo el más mínimo esfuerzo argumental, como el que ahora sí que efectúa en su escrito de recurso, para defender la legalidad y corrección de la donación que se ha anulado. Eso evidencia que actuó en la más que fundada convicción de que todo lo que directamente afectaba a Bernarda Tamara no era objeto de debate ni de decisión.

Hubiese sido procesalmente posible decretar el archivo provisional en cuanto al enjuiciamiento penal, pero mantener dentro del objeto procesal la petición frente a esta recurrente de la nulidad de la donación, separada de su eventual responsabilidad penal: es decir, como interesada en ese pronunciamiento que se anclaría solo en su calidad de donataria; y no como consecuencia de una participación penal cuyo enjuiciamiento se postergaba. Pero eso exigía una decisión expresa previa petición de las partes activas. No es algo que pudiera sobrentenderse. La letrada, como cualquier observador, ante la formal y oficial decisión de excluir del enjuiciamiento a Bernarda Tamara , debió entender lo que cabalmente se deriva de ese acuerdo: que frente a Bernarda Tamara nada podría acordarse, ni como responsable penal, ni como responsable civil ni en ningún otro concepto. Dicho en roman paladín: ese juicio no iba con ella . Pese a algunos de los términos elegidos por la Sala al referirse a esa incidencia está claro que no se trataba solo de dispensar su asistencia física, sino de extraer todas las peticiones frente a ella del objeto del juicio que quedaba ceñido a los acusados presentes. Es significativo como en las actas levantadas se hace constar la presencia de los letrados de los acusados y no de algún responsable civil. En ningún momento, con la salvedad antes hecha, intervino esta letrada en nombre de Bernarda Tamara , sino de los otros acusados cuya defensa tenía encomendada .

No se trata tanto de que la responsable civil no fuese oída personal y directamente como enfatiza el recurso en algunos pasajes. Eso es en abstracto posible pensando en un pronunciamiento afectante en exclusiva a la responsabilidad civil: lo determinante no es que no fuese objeto del derecho a la última palabra que solo ostentan los acusados y no los responsables civiles: art. 739 LECrim ). Lo decisivo es que no estuvo materialmente defendida en el plenario.

No cabe la condena de quien quedó excluida como parte en el plenario. Nótese como en los antecedentes de la sentencia no se refleja cual fue la posición procesal de Bernarda Tamara : se limita a reflejar que las defensas pidieron la absolución de los demás acusados. No es que eso sea tampoco decisivo. Pero es signo elocuente de que Bernarda Tamara tras su expulsión del Plenario fue rescatada ya en la sentencia y no antes.

En ese escenario el único acuerdo procedente en la sentencia era postergar el pronunciamiento sobre la nulidad de la donación por ausencia de un presupuesto procesal esencial para acordarlo: la audiencia formal y material de todos cuantos quedarían afectados. La presencia formal, pero en otra calidad, de la letrado que había tenido encomendada la defensa de sus intereses en el proceso no suple esa deficiencia. A partir del momento en que se decretó el archivo provisional respecto de Bernarda Tamara , actuaba como defensora de otros tres acusados; no de ella.

En sus conclusiones definitivas las partes acusadoras no hicieron variación alguna sobre el título de reclamación frente a Bernarda Tamara que basaban en una responsabilidad penal. Y si bien la defensa al informar realizó un comentario que pudiera ser equívoco, al pedir que la absolución de los acusados en cuyo nombre actuaba podrá extenderse a ésta no enjuiciada, es palmario que no partía de que estuviese siendo enjuiciada.

Constatada esa realidad deviene innecesario especular sobre la corrección de fondo o la mayor o menor evidencia con que se podría imponer ese pronunciamiento anulatorio que debe dejarse sin efecto, sin perjuicio -sobra apostillarlo- de las acciones que puedan ejercitarse. Mientras subsiste el archivo provisional han de entenderse abiertas las puertas de un procedimiento civil (argumento ex art. 843 LECrim ).

4. Recurso de Veronica Almudena .

La incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECrim ) constituye el eje del primero de los motivos de este recurso.

No se ha dado respuesta en la sentencia a la petición de que se apreciase la eximente de miedo insuperable, se argumenta.

El motivo no puede ser acogido.

De un lado, porque la parte no ha acudido al expediente previo habilitado por el art. 161.5 LECrim . Su articulación ha sido configurada por esta Sala como presupuesto del motivo de casación conocido como fallo corto. Lo hace notar así el Fiscal en su dictamen.

Puede citarse entre muchas otras la STS 289/2013, de 28 de febrero que a su vez cita las precedentes SSTS 1300/2011, de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , 686/2012 de 18 de septiembre ó 745/2012, de 4 de octubre . La más reciente STS 352/2014, de 4 de abril afirma con claridad que para formalizar un motivo por la vía del art. 851.3º es requisito previo inexcusable haber intentado antes la integración de la sentencia a través del cauce que se ha abierto con la última reforma del art. 161 LECrim , proyección en el proceso penal de lo dispuesto en la LOPJ (art. 267 ). Dice en sintonía con esos precedentes la STS 290/2014, de 21 de marzo :

" Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero .) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ".

Esta doctrina estaba ya asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso. La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 LECrim .

Aduce también el Fiscal que no se trataba de una petición formalmente articulada suponiendo que la defensa se limitó a solicitar la absolución sin expresar en sus conclusiones definitivas la procedencia de esa eximente a la que solo habría aludido oralmente. En abstracto acompaña la razón al Fiscal: una alegación verbal sin apoyo en las conclusiones, estando admitida por el foro pese a que una interpretación estricta, y por ello descartable, del art. 737 LECrim lo impediría, no legitima para articular un motivo por incongruencia omisiva. La sentencia ha de dar respuesta a las pretensiones "oficiales" de las partes; y no necesaria e ineludiblemente a todas las sugerencias volcadas de manera más o menos directa o formal en los informes orales.

Otra cosa es que la representación que se han formado tanto el Fiscal como la Abogacía del Estado fiándose de los antecedentes de hecho plasmados en la sentencia (demasiado sucintos en lo que se refiere a la posición de las defensas e inexactos en algún caso pues se omiten peticiones subsidiarias o alternativas) no se corresponda con la realidad. Tampoco la recurrente ha opuesto nada a la objeción del Fiscal al dejar transcurrir el trámite del art. 882.2 LECrim sin presentar alegato alguno.

Eso obliga a este Tribunal a una labor de indagación, tarea a través de la que adquirimos la certeza de que fue una alegación expresa que cristalizó en las conclusiones definitivas de esta recurrente cuya defensa fue asumida en el acto del juicio oral por el letrado Sr. Aliaga. Así aparece a los minutos 5.24 y siguientes del vídeo número nueve de los que componen la grabación del acto del juicio oral. El letrado con la indicación de que se aportaba escrito (lo que había sido instado por la Presidencia al finalizar la sesión del día anterior), da lectura a la modificación de conclusiones donde con carácter subsidiario reclama la eximente completa o incompleta de miedo insuperable así como la atenuante de dilaciones indebidas y eventualmente la prescripción. El hecho de que el escrito, que existió sin duda (se le dio lectura) no figure en las actuaciones (o, al menos, no hayamos conseguido localizarlo) no significa que no se realizase en forma esa modificación de conclusiones y que, por tanto, se tratase de una solicitud formalmente introducida en el debate que merecía una respuesta específica.

Por eso, a mayor abundamiento y aunque bastaría con la deficiencia formal antes resaltada (omisión del trámite de integración de sentencia) avanzaremos algo más sobre el fondo del asunto que no fue objeto de contestación por la Audiencia, lo que es en efecto una deficiencia en la sentencia, por lo demás muy bien elaborada y trabajada.

La posible eximente se situaba -y así se refirió expresamente en la modificación de hechos que con toda corrección se realizó- en el miedo de la recurrente a perder su vivienda, cuya adquisición tanto esfuerzo le había costado.

Aunque aceptásemos como probada esa aseveración -lo que no es nada difícil de aceptar- no estaríamos ante una eximente de miedo insuperable. Es inherente a gran parte de los alzamientos de bienes el temor de perder los propios bienes. Si es la vivienda el temor puede ser más angustioso, pero no desvanece la antijuricidad ni la culpabilidad de la conducta, ni por la vía del miedo insuperable, ni por la vía del estado de necesidad. Si se admitiese que cualquier deudor que ve en peligro el único inmueble que posee actúa con miedo insuperable cuando extrae ficticiamente ese bien de su patrimonio introduciríamos una más que peligrosa doctrina y traicionaríamos la voluntad de la ley. Otra cosa es que en esas condiciones (única vivienda) pueda ser más disculpable una actuación semejante y que en consecuencia por la vía del art. 66 CP pueda diferenciarse entre esa situación y los casos en que se distraen frente a los deudores grandes capitales por parte de quien no tiene esa situación económica más apretada.

En el segundo motivo y basándose en el art. 852 LECrim reivindica esta recurrente sus derechos a la presunción de inocencia y a la utilización de los medios de prueba pertinentes.

Aduce ignorancia respecto al sentido último de las acciones por las que se le condena, acciones que no niega.

Ciertamente también los elementos internos subjetivos exigidos por un tipo penal están cubiertos por el manto protector de la presunción de inocencia ( STS 925/2012, de 18 de noviembre , ó 1021/2013, de 20 de noviembre y STC 16/2012 de 13 de febrero ). Pero a través de prueba indirecta o indiciaria se puede llegar a tenerlos por acreditados ( inferencias en la terminología clásica de este Tribunal). Es lo que ha hecho la Audiencia Provincial con motivación que no puede sino ser refrendada. La deducción es lógica y no es abierta en exceso:

"En cuanto a Veronica Almudena , se debe llegar a la misma conclusión condenatoria, dado que existen indicios concluyentes de su participación en el delito. Ella misma reconoce en sus manifestaciones que abrió tres cuentas y que en las mismas se recibía el dinero procedente de unas operaciones ("unos alquileres", según ha declarado) absolutamente inexistentes. Y que de dichas cuentas remitía el dinero a su hermano y a su prima. La pluralidad de las operaciones, las relaciones personales de los intervinientes y la condición de funcionaría de la administración de justicia que descarta una absoluta inadvertencia de los más elementales conocimientos sobre el origen del dinero y su carácter legítimo o no, abonan la consideración de que la misma participaba de la actuación criminal, facilitando su nombre y cuentas corrientes, para que la misma pudiera

tener lugar. Desde luego, no puede sostenerse que la obtención, de un beneficio económico como el que reconoce, obtenido a partir de una actividad; que le constaba inexistente, la ocultación de los aparentes responsables de la actividad a la que contribuía y la pluralidad de actuaciones y lo prolongado en el tiempo de las mismas, no hayan servido para descartar la situación de ignorancia que mantiene esta acusada. Igualmente se ha establecido que la misma ha disfrutado de un beneficio económico de tal actividad, pues parte de las cantidades obtenidas mediante este sistema de devolución se han incorporado definitivamente a su patrimonio (por ejemplo, ingreso de 23.500 € en su cuenta personal; donde constan sus gastos domésticos habituales, procedentes de la misma cuenta de donde se libró el cheque para pagar el vehículo que reconoce obtuvo (folio 532 y 533 de la causa, del informe del inspector Sr. Melchor Urbano ).

La comisión del delito de insolvencia punible que le atribuye la acusación ha sido reconocido por Veronica Almudena , aunque lo ha justificado en la consideración de una actuación precipitada que no es capaz de explicar concretamente, de la que se dice arrepentida"

Las declaraciones de otros acusados exculpándola no debilitan el razonamiento transcrito.

En lo que se refiere a la prueba denegada -caligráfica- no puede ser distinto el destino del recurso: no se le atribuye la confección de esos documentos lo que hace innecesaria la prueba. La Audiencia no cuestiona esa negativa de que ella no firmó las solicitudes de devolución de IVA y otros documentos similares.

Ciertamente se consignó la oportuna protesta al comienzo de las sesiones del juicio oral como exige la LECrim, pero el resultado de la prueba, fuese cual fuese no desvirtúa el probatorio expuesto lo que la hace improcedente. Es verdad que la razón ofrecida por el auto de la Audiencia de 29 de marzo de 2011 (folio 143 del rollo) no es acertada. Pero es patente la inutilidad de la prueba lo que aboca a la desestimación del motivo.

Con un lacónico muy genérico desarrollo se denuncia aplicación indebida del art. 258 en relación con el art. 257: no concurrirían los requisitos para la condena por el delito de alzamiento de bienes.

Se arguye, de una parte, el mismo desconocimiento blandido en el motivo anterior, así como un miedo que ni ha sido probado ni afecta en rigor a la tipicidad del art. 257; en todo caso a una eventual eximente. Sobre ese concreto punto ya hemos entrado al contestar el motivo por incongruencia omisiva. En su informe oral y conclusiones la defensa no rechazó ni la operación ni la finalidad, ni su carácter burdo. Simplemente se invocaba el miedo insuperable. Es miedo a un mal justo.

De otra, se razona en el recurso en sintonía con anteriores recurrentes que como todos los partícipes en las donaciones en las que la Audiencia hace radicar el delito de alzamiento de bienes estaban implicados en el proceso penal, no existiría perjuicio para la acreedora.

El argumento es falaz. Son asumibles las razones de la Audiencia: las transmisiones se hacen en un momento en que se desconocía cómo iban a concretarse las reclamaciones procedentes. Además el monto de las responsabilidades civiles de cada uno son muy diferentes.

Tampoco es prosperable el motivo.

También por la vía del art. 849.1 LECrim el cuarto y último de los motivos combate la condena por los delitos de malversación y fraude ( arts. 432 y 436 CP ): no es funcionaria, no está acreditado el elemento subjetivo y además el delito del art. 436 subsumiría la malversación.

Son todas cuestiones contestadas bien al analizar otros recursos: i) la posible condena por el delito especial del extraneus en calidad de cooperador, necesario o cómplice, no admite ya discusión: es esa situación la contemplada por el art. 65.3 CP ; ii) la posibilidad de concurso entre los delitos del art. 432 y 436 es aceptada por la jurisprudencia; y en todo caso, es inviable la tesis a tenor de la cual el delito menos grave -436- absorbería al más grave -432-; o bien en anteriores motivos de este mismo recurso: iii) la prueba del elemento cognoscitivo deriva de la naturaleza y abundancia de operaciones en que interviene, de beneficiarse directamente de los ingresos y de los elementos indiciarios que se preocupa de resaltar la sentencia de instancia en términos que han sido recogidos antes literalmente.

Por fin añade la recurrente un último punto en relación a la penalidad: no podría imponérsele la pena de inhabilitación absoluta al no haber actuado como funcionaria.

Argumenta ayudándose de la reforma efectuada en 2010 del art. 436 donde se ha incluido una referencia expresa para los particulares.

No puede aceptarse tampoco este alegato: estamos ante un concurso medial del art. 77 CP . Hay que elegir la penalidad del delito más grave llevándola a su mitad superior. Y el delito del art. 432 incluye la pena de inhabilitación absoluta para el autor y para el partícipe (aunque en este caso pueda ser degradada como se ha hecho : art. 65.3 CP tantas veces citado).

También este motivo está abocado al fracaso .

5. Recurso de Rosendo Jesus .

Con el art 852 LECrim como base legal se vierte un extenso alegato por presunción de inocencia salpicado de referencias a las declaraciones de otros co-imputados que le exoneraban de toda responsabilidad, lo que le sirve para volver a proclamar su inculpabilidad derivada de su desconocimiento de la trama subyacente tras la indicación de su mujer, la también acusada Maria Remedios , para que aperturase la cuenta corriente donde fueron ingresadas algunas de las cantidades defraudadas. Trata de justificar por qué no se sorprendió ante el ingreso de cantidades en esas cuentas. Se protesta, por fin, por el valor indiciario atribuido a las cantidades dispuestas mediante cajeros automáticos, por no haberse atendido a las puntualizaciones del perito en el acto del juicio oral que matizó que no se refería al recurrente y a su cónyuge.

En ese último extremo podría asistirle cierta razón; pero se trata de un dato puramente accesorio y muy secundario. No descansa ahí la convicción de la Sala como se deduce de la detallada motivación fáctica que sustenta la condena del ahora recurrente:

"En cuanto a Rosendo Jesus , el mismo ha negado conocer la actividad desplegada por su mujer, así como haberse dado de alta como decorador (oficio en cuya virtud se solicitaba devolución del tributo), si bien sí ha reconocido el ingreso de un dinero procedente de devoluciones de IVA, aduciendo que desconocía su origen, procediendo a su vez a transferirlo a otra cuenta. Ha explicado que la cuenta de la que él sólo era titular se abrió para facilitar la obtención de regalos. Sin embargo, no se explica cómo, siendo una cuenta de su exclusiva titularidad y que carecía de movimientos reales, se facilita como cuenta en la que el primo de Maria Remedios haga el supuesto ingreso de una deuda familiar, tampoco excesivamente concreta. Igualmente, carece de explicación que, siendo como es empleado de banca y por !a convivencia con su mujer, desconociera el elevado nivel de vida familiar que se deduce de las cantidades obtenidas mediante la actividad delictiva -la mayor parte de ellas mediante reintegro en cajeros automáticos para dificultar su seguimiento, según el informe contable practicado por el perito Don. Melchor Urbano -, Antes al contrario, la Sala tiene la convicción de que conocía la actividad y que colaboró en su ejecución, igual que Veronica Almudena , como se deduce de que abrió a su nombre una cuenta en la que ingresar las devoluciones indebidas; tratando igualmente después de eludir la responsabilidad propia y de su mujer dificultando un eventual cobro derivado de la previsible condena penal, al conocerse por el mismo la procedencia ilícita de su patrimonio. En concreto, además de los anteriores indicios, se observa que en la cuenta del BBVA de la que el citado acusado es titular exclusivo no se recibió un sólo ingreso en pago de una supuesta deuda familiar, sino dos: uno el 11 de mayo de 2.005 por importe de 15.996' 92 € y otro el 24 de julio de 2.006 por 16.800' 90 €. De la citada cuenta, que tiene muy pocos movimientos, se verifican dos transferencias: una el 19 de mayo de 2.005 por 8.400 € y otra de 3.789 € el 13 de septiembre de 2.006, que van a parar a la cuenta común del matrimonio. Igualmente se expide con cargo a esa cuenta de la que es titular exclusivo el acusado un cheque a Veronica Almudena por importe de 20.550'29 €, simultáneamente a la expedición de otro cheque, con la misma beneficiaría (a la sázón vendedora de la vivienda en la AVENIDA002 de Alicante), emitido por; Veronica Almudena con cargo a su cuenta en la CAM por importe de 54.030'09 €. El dato innegable de que las devoluciones se ingresaron en la cuenta de que, él mismo es titular exclusivo (a diferencia de las otras cuentas de titularidad común), así como el trasiego del dinero facilitado por él mismo desde su cuenta y el destino común del numerario junto con el obtenido por otras devoluciones indebidas e ingresadas en la cuenta de Veronica Almudena , esto es, en la misma inversión inmobiliaria de la que el mencionado acusado era beneficiario, junto con su mujer, y el pago mediante dos cheques "bancarios a la parte vendedora (uno del propio acusado y otro de Veronica Almudena ) que se entregaron cuando otorgaron escritura, abonan la consideración del conocimiento y participación activa en la actividad delictiva, por más que su mujer haya tratado de exculparle asumiendo en solitario la autoría".

La hipótesis exculpatoria basada en la ignorancia ha sido racionalmente descartada por la Sala de instancia: no hay vulneración de la presunción de inocencia. Tal derecho del máximo rango constitucional no implica que haya que otorgar mayor crédito a las pruebas de descargo (declaraciones del recurrente y coimputados) que a las de cargo (cúmulo de indicios que apuntan a que no podía ser ajeno a esas acciones).

El motivo claudica.

Otra vez aparece en el frontispicio de un motivo el art 852 LECrim aunque en esta ocasión para debatir cuestiones que encajarían más en la infracción del ley del art. 849.1º. Se invoca el principio de legalidad ( art. 25 CE ) pero la cuestión es si los hechos que se le atribuyen encajan o no en los tipos aplicados, lo que en rigor es el tema natural de discusión en un motivo por infracción de ley sin perjuicio de que una aplicación extensiva o no ajustada de los tipos penales comporte indirectamente una vulneración del principio de legalidad elevado a rango constitucional. Luego se reiterará el contenido del motivo ya desde la más correcta óptica de la legalidad ordinaria: art. 849.1 en relación con los arts. 432 y 436 CP (motivo quinto que, por tanto, ha de ser analizado conjuntamente)

Se dice que como no es funcionario público no puede ser autor de los delitos de malversación y fraude. Ya se ha contestado a ésto: son delitos especiales y por tanto el extraneus no puede ser autor en sentido estricto. Pero sí puede ser cooperador necesario que es la catalogación que ha merecido su intervención en los hechos, con la consiguiente degradación penológica prevista en el art. 65.3 CP .

También trae a colación una cuestión que fue tratada al contestar el recurso de Amparo: el cargo ostentado por ésta no le permitía disponer de esos fondos libremente, por tanto no sería un delito de malversación. Tal tema ya ha sido contestado también. Hay que remitirse a pasajes anteriores de esta sentencia donde se encuentran las razones por las que el motivo no puede atenderse. Tampoco reconducir los hechos a un delito de estafa común, continuado mejoraría su posición penológica (pena de, al menos, un año y nueve meses de prisión: arts. 249 y 74 CP ).

Igual reenvío procede en relación a las cuestiones sobre la naturaleza pública de los caudales o sobre las relaciones concursales entre los dos delitos objeto de condena. La doctrina de la STS 841/2013, de 18 de noviembre que se invoca expresamente ha sido abandonada por jurisprudencia posterior. Ya se ha dejado constancia de ello.

Recojamos aquí un último pronunciamiento sobre este problema: la STS 394/2014 de 7 de mayo :

"Con el numeral décimo cuarto de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 436 del Código penal , el delito de fraude a la Administración. Sostiene su impugnación afirmando que el delito de fraude se encuentra en situación de "progresión cuantitativa" con el de malversación de manera que producida esa absorbe el anterior fraude, criterio que apoya en la Sentencia 841/2013 de 18 de noviembre .

Este motivo, por error de derecho, plantea una cuestión estrictamente jurídica que no ha sido resuelta de forma unívoca por la jurisprudencia de esta Sala. El recurrente apoya su pretensión de error en la STS 841/2013, de 18 de noviembre que sin llegar a excluir la concurrencia de delitos, considera que en los supuestos que identifica como de "progresión cuantitativa", se produce un concurso de normas de manera que el delito de malversación, art. 432, consume el de fraude , art. 436 CP , que referenciado a la conducta de concertarse con los interesados o utilizar un artificio para defraudar a la administración, esta conducta queda absorbida por el posterior delito de malversación cuando éste se consuma pues, de alguna manera, los actos de fraude son actos previos a la malversación.

Lo anterior es plausible y puede concurrir en aquellos supuestos de fraude en su modalidad de concierto con el interesado y la posterior malversación en los supuestos de consentimiento en la sustracción. En estos supuestos el consentimiento típico requiere una previa concertación. Pero esa posibilidad que expresamos no juega con esta intensidad en la modalidad de fraude por la utilización de artificios para defraudar a la administración a los que se refieren este hecho probado.

Lo pusimos de manifiesto en la STS 166/2014 de 28 de febrero en la que dijimos que la anterior Sentencia, la 841/2013 , abre una brecha en lo que parecía -solo parecía- doctrina consolidada. Pero salva expresamente los precedentes jurisprudenciales. Habría concurso de delitos cuando hay operaciones diferenciadas: junto a las que culminan con la apropiación o desvío de fondos (delito de malversación) otras abortadas en un estadio anterior, que por sí solas conformarían el fraude como delito autónomo.

Esa tesis presenta algún flanco débil. Significaría que cuando hay pluralidad de operaciones sería más leve el castigo (solo un delito de malversación continuado) si en todas las operaciones se hubiese alcanzado el fin ilegítimo pretendido; frente a los casos en que algunas quedaron frustradas (lo que en principio supone un menor desvalor), en que reaparecería el delito de fraude, como acto previo de la malversación no alcanzada. Doble penalidad cuando el desvalor es inferior. Esa secuela por su incomprensibilidad merece una reflexión"(...).

(...)La sentencia da respuesta, en su fundamento jurídico noveno, a la objeción de la recurrente, al señalar la compatibilidad entre el delito de fraude, delito de mera actividad que se consuma con el concierto para defraudar y cuyo bien jurídico protegido es diferente. Además la compatibilidad con el delito de malversación ha sido reconocida por la jurisprudencia en varias ocasiones, además de la que cita la sentencia recurrida, ( STS. 16.2.1995 ).

Y, en efecto, como ya vimos, con relación al motivo sexto, es el de fraude un delito de mera actividad, que se consuma con que exista la concertación con el fin de defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales no pertenece a la perfección del delito y debe sancionarse en concurso medial, siendo pues, compatible con el delito de malversación (Cfr. SSTS 7-9-2002, y 1537/2003 , de 27 de septiembre)".

La malversación del art. 432 CP es un tipo de resultado en el que la acción típica consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga. La acción típica no requiere de ninguna otra acción por parte del autor que, como funcionario público, debe velar por los caudales públicos a su cargo. Se protege el patrimonio del Estado a través del deber de probidad del funcionario.

Por otra parte, el delito de fraude del art. 436 CP ., se estructura como delito de mera actividad al consistir la acción en concertarse con otros, en principio particulares, o en usar cualquier artificio para defraudar a un ente público. El delito no requiere la efectiva producción de un resultado sino que la mera maquinación para despatrimonializar al Estado realizado por un funcionario ya rellena la tipicidad del delito del art. 436 CP .

En principio ambos delitos pueden concurrir pues el ámbito respectivo no produce solapamiento alguno que sí existiría por ejemplo, con respecto al delito de fraude y de estafa a la administración. En este supuesto existe una doble previsión legal respecto a la maquinación, típica de la estafa y del fraude, supuesta la concurrencia de los demás elementos típicos. Esa doble previsión actúa como fundamento de un concurso aparente de normas.

En este sentido, podemos señalar la correlación del delito de malversación con el delito de administración desleal, con la diferenciación derivada de la naturaleza pública de los caudales en la malversación y privados en la administración desleal. En ambos se produce una despatrimonialización a partir de una disposición, o su consentimiento, fuera del ámbito autorizado. La malversación no requiere engaño, maquinación o artificio en la disposición. Su concurrencia no aparece en la tipicidad de la malversación, por lo que es factible la subsunción en el delito de fraude, usar artificios, maquinaciones, para defraudar al Estado y en el delito de malversación cuando se produce la sustracción. Se trata de una conducta de mera actividad que no requiera la efectiva despatrimonialización por lo que su concurrencia dará lugar a otra tipicidad, en este caso en la malversación, bien entendido que, como antes se señaló, puede producirse esa progresión que el recurrente postula en los supuestos de malversación por consentimiento y la modalidad de favorecer por connivencia, supuesto que no es el concurrente es el caso de esta casación.

El concurso es de delitos y es un concurso real, por la pluralidad de acciones, siendo el fraude medio para la comisión de la malversación lo que comporta la previsión penológica del art. 77 CP ".

Por fin se introducen en el motivo algunas cuestiones probatorias (no fue él quien se dio de alta como decorador) que, amén de no estar contradichas por los hechos probados, tampoco despojan de fuerza convictiva a la motivación fáctica de la sentencia.

El art 852 LECrim abre paso a un alegato destinado a expulsar la condena por el delito de insolvencia punible. Aunque se acude de nuevo al art. 25 CE (motivo tercero ) o 4.1 CP en relación al art. 849.1º (motivo cuarto); estamos estrictamente ante un motivo por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 257 y 258 CP (que se formaliza en un motivo sexto de contenido nuclearmente igual).

Procede la estimación parcial de los tres motivos que son sustancialmente coincidentes.

Primeramente argumenta que el recurrente que no era deudor y por tanto carecía de la cualidad necesaria para ser sujeto activo de este delito que también es un delito especial (exige en el autor la cualidad de deudor).

No es así: existía un crédito del recurrente con Hacienda derivado de las cantidades indebidamente percibidas, crédito que solo se extinguió el 6 de febrero de 2008.

Cosa distinta es que no pueda asignarse a la operación de separación de bienes sobre la que descansa esta condena una finalidad de eludir el pago de esa deuda -32.797,82 euros-. No ya solo porque la deuda fue abonada posteriormente (lo que sería compatible en abstracto con el delito de alzamiento previo), sino, sobre todo, porque tras la separación de bienes su situación era de plena solvencia. Contaba con tres inmuebles en su patrimonio. Dos de ellos se le habían adjudicado precisamente en esas capitulaciones. La operación no podía tener por finalidad eludir el pago de esa deuda propia que quedaba garantizada con esos bienes.

La cuestión se desplaza a apreciar si con esa actuación previa se convertía en cooperador necesario del alzamiento de bienes atribuido a su cónyuge. Es decir, si actuó en connivencia con ésta para conseguir eludir la deuda mucho más elevada que ella había contraído frente a la Hacienda con su continuada actividad defraudatoria. En ese caso habría de ser considerado no autor (no es titular de la deuda cuya elusión, se busca) sino cooperador necesario con la consiguiente especialidad penológica ( art. 65.3 CP ).

Sería relativamente fácil concluir eso si en efecto la vivienda que se atribuyó a su entonces cónyuge representase únicamente una titularidad formal; es decir perteneciese a la madre de Maria Remedios y suegra del acusado, aunque la titularidad "oficial" estuviese atribuida a ellos. En esa hipótesis las capitulaciones no hubiesen sido equitativas, sino deliberadamente desiguales: todos los bienes de propiedad real se atribuían a este acusado; y se dejaba a la mujer exclusivamente un bien que en realidad pertenecería a un tercero, a su madre. En ese escenario se puede construir sin dificultad una colaboración para la insolvencia buscada por su mujer.

Pero es que por más que se hayan aportado algunas pruebas que quieren apoyar esa idea (vid. escrito de la defensa de Bernarda Tamara , así como todo su recurso realizado por la misma dirección técnica) y que se siga insistiendo en eso en casación por algunas partes, no es algo que la sentencia dé como probado. Antes bien al contrario, considera que el bien adjudicado en las capitulaciones a Maria Remedios era en verdad un bien ganancial. Nada fraudulento habría entonces en esas capitulaciones: un reparto equitativo que no disminuye el patrimonio que ha de responder de las deudas de uno y otro (por mitad).

Por eso precisamente Maria Remedios ha sido condenada por alzamiento de bienes por la posterior donación. Nótese recordando una idea ya desarrollada que en su caso cualquiera de las dos variaciones fácticas (la asumida por la sentencia y la seguida por las partes) determinaría un delito de alzamiento. En un supuesto con la base de las capitulaciones matrimoniales. En el otro, declarado probado por la Audiencia, sustentado en la donación posterior.

Demos un paso más: dada la proximidad de fechas y la concatenación de todos los hechos, ¿es posible atribuir a este recurrente una intencionalidad que fuese más lejos: permitir que su cónyuge, tras la separación de bienes, vaciase su patrimonio mediante esa donación, "ficticia" según la sentencia? Si se trataba de una secuencia planificada globalmente con ese propósito final podríamos hablar de participación de este recurrente en una operación fraudulenta articulada en dos fases: capitulaciones más donación del bien que se había reservado a la cónyuge, cuya deuda era manifiestamente superior.

Ahora bien ni los hechos probados de la sentencia ofrecen base suficiente para alcanzar esa conclusión, ni la acusación frente al recurrente se construía sobre esa segunda operación, sino sobre la primera.

Desplazar hacia esa segunda operación -donación- la responsabilidad por alzamiento de bienes del recurrente, amén de no aparecer con evidencia, supondría una mutatio libellis no consentida por el derecho a ser informado de la acusación.

Algo insinúa el Abogado del Estado al contestar los motivos séptimo y octavo (sin esas capitulaciones no se hubiera podido distraer la mayor parte de los bienes que se le adjudican a él y tampoco hubiera podido su esposa donar la totalidad el inmueble que se le adjudica a su madre) ; pero no es momento un recurso de casación para reubicar los hechos objeto de acusación y condena .

Ha de llevar este discurso a la estimación de estos motivos dejando sin efecto la condena por un delito de alzamiento de bienes que no resulta de los hechos probados.

Debe hacerse notar que la donación pese a lo que dicen los hechos probados fue realizada exclusivamente por Maria Remedios sin intervención de este recurrente que ya, obviamente, había dejado de ser titular del inmueble. En ese particular los hechos probados deben ser rectificados como postula el motivo séptimo (art. 849.2) estimable con toda evidencia : folios 1424 y ss. Esta estimación vacía de contenido el motivo octavo (que versa sobre idéntica cuestión aunque por una vía indirecta: contradicción. La contradicción desaparece a partir de la rectificación fáctica que se hace conforme al motivo séptimo).

6. Costas .

Esmeralda Herminia y Veronica Almudena habrán de cargar con las costas de sus respectivos recursos íntegramente desestimados. En cuanto al resto de recursos al haber sido parcialmente estimados procede la declaración de oficio de las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Bernarda Tamara , contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida por delito de malversación de caudales públicos, fraude, exacciones ilegales y falsificación de documento público, por estimación del motivo primero de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Maria Remedios por estimación parcial del motivo séptimo de su recurso, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Rosendo Jesus por estimación de los motivos tercero, cuarto, sexto y séptimo de su recurso, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Esmeralda Herminia y Veronica Almudena , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Alicante fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, y que fue seguida por delitos de malversación de caudales públicos, fraude, exacciones ilegales y falsificación de documento público, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Los argumentos desarrollados en la primera sentencia (fundamento jurídico octavo) descartan la apreciación del subtipo agravado descrito en el art. 432.2.

Los hechos atribuidos a Rosendo Jesus no son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes por lo que habrá de ser absuelto de tal acusación y dejar sin efecto la consecuencia civil anudada (nulidad de las capitulaciones matrimoniales).

No puede declararse la nulidad de la donación efectuada a Bernarda Tamara por no haber sido la misma parte en el plenario.

Como consecuencia de la exclusión del art. 432.2º CP (fundamento de derecho Primero) hay que reindividualizar las penas asignadas a Maria Remedios por los delitos de malversación, falsedad y fraude por los que ha sido condenada, en régimen todos de concurso ideal del art. 77 CP . El delito más grave es en la nueva calificación el de falsedad pues junto a una pena de prisión de igual duración acarrea una pena de multa e inhabilitación especial. La malversación carece de pena pecuniaria adosada a las privativas de libertad y de derechos. La pena del delito de falsedad oscila entre tres y seis años de prisión; multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años ( art. 390). Tratándose de un delito continuado ( art. 74 CP ) ha de buscarse la mitad superior: prisión de cuatro años y seis meses a seis años; multa de quince a veinticuatro meses e inhabilitación especial entre cuatro y seis años. Existiendo un concurso ideal medial con los delitos de fraude (art. 436) y malversación (art. 432.1) hay que proceder a una nueva agravación: mitad superior de la mitad superior, sin debatir ahora el controvertido tema de la penalidad del triple concurso ideal a la vista de lo que se dice a continuación. En efecto existiendo tres delitos enlazados en régimen de concurso ideal y siendo extremadamente alta la cuantía distraída, aún teniendo en consideración los padecimientos psíquicos de la acusada, así como su trayectoria profesional y condiciones de trabajo, parece ponderado acudir al máximo legal posible que ya de por sí resulta beneficioso si se compara con quien se hubiese limitado a efectuar dos falsedades y una mínima disposición de fondos: la pena en abstracto sería la misma. Por tales motivos optaremos por la pena privativa de libertad máxima -seis años de prisión-, sin dejar de observar que la mínima no podría ir en ningún caso por debajo de cinco años y tres meses de prisión -o en su caso cinco años siete meses y quince días-. Igual cabe decir respecto de la inhabilitación y la multa, si bien respecto de esta no se exasperará. Seis euros parece una cuota no ya solo prudente, sino indulgente, dada la situación económica de la penada que, estando por encima de lo que puede calificarse de indigencia, arrastra una importante deuda con la Hacienda Pública como consecuencia de estos hechos. Es la cuota que fijó la Audiencia para la multa que establece por otro delito.

En lo demás se dan por reproducidos los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los anteriores y a los de la sentencia de casación.