STS 555/2014, 10 de Julio de 2014

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11105/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:555/2014
Fecha de Resolución:10 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. La modificación de los hechos sobre los que sustentaban las pruebas tomó en consideración elementos cuya valoración no es legítima. La decisión del Tribunal, en cuanto a los hechos, no puede ir más allá de la subsunción de los mismos en el tipo penal. Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la acusación particular ejercida por Juan Pablo ; Daniela ; Lidia e Sandra y por la representación procesal de los acusados Cayetano y Felicisimo , contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el rollo 29/2013 , por la que se desestima el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 20 de marzo de 2013 dictada por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería , en causa seguida contra Cayetano , Felicisimo y Guillerma , por delitos de asesinato y tenencia de armas prohibidas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por la procuradora doña María Pilar Carrión Crespo; el procurador don Rafael Ángel Palma Crespo y en representación de la acusación particular doña Silvia . Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería (antiguo mixto nº 4), incoó autos de Tribunal de Jurado núm. 2/2011, seguidos ante la Audiencia Provincial de Almería (Sección Primera), contra Cayetano , Felicisimo y Guillerma que, con fecha 20 de marzo de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"PRIMERO.- En las primeras semanas de marzo de 2010, la acusada Guillerma , casada con el acusado Felicisimo y residentes ambos en el municipio de San Isidro-Níjar, venía manteniendo una relación sentimental con Urbano , vecino del mismo municipio.

SEGUNDO.- En las mismas semanas, Felicisimo contactó con el acusado Cayetano y le ofreció una cantidad indeterminada de dinero por dar muerte a Urbano . Cayetano aceptó el encargo.

TERCERO.- En las mismas semanas, Felicisimo informó a su mujer Guillerma que conocía de su infidelidad y la convenció para que traicionase a Urbano y sirviese de cebo para una cita con éste donde aparecerían por sorpresa Cayetano y el propio Felicisimo para herir a aquél.

CUARTO.- El plan aceptado por Cayetano consistía en que Guillerma llamaría por teléfono a Urbano , con quien mantenía una relación sentimental, y le citaría para verse en un lugar no transitado, donde aparecerían por sorpresa Cayetano y Felicisimo para matar a Urbano con un arma.

QUINTO.- El día 15 de marzo de 2010, el acusado Cayetano compró un teléfono móvil con tarjeta prepago, compra que realizó con la finalidad de que Guillerma lo utilizara para citarse con Urbano con vistas al plan urdido entre ellos.

SEXTO.- El 21 de marzo de 2010, Cayetano recibió de Felicisimo 1.000 euros como anticipo del encargo aceptado de dar muerte a Urbano .

SÉPTIMO.- Entre las 0 y las 0,30 horas del 22 de marzo de 2010, los tres acusados subieron a bordo de un Audi A4, propiedad de Felicisimo y de Guillerma , y se dirigieron al paraje El Acebuchal, en las inmediaciones de Níjar, lugar que, a esas horas, no solía ser transitado. Una vez allí, Guillerma llamó por teléfono a Urbano , citándole en ese lugar para verse, en tanto Felicisimo y Cayetano se escondieron tras unas chumberas a esperarle, teniendo Cayetano en sus manos una escopeta con los cañones y la culata recortados.

OCTAVO.- Urbano llegó al paraje El Acebuchal conduciendo una furgoneta y dijo a Guillerma que se subiese; ella, con la finalidad de provocar que Urbano bajase del vehículo y así facilitar el ataque contra el mismo, se negó a montar en el vehículo.

NOVENO.- Urbano , ante la insistencia de Guillerma , descendió de la furgoneta y, entonces, Felicisimo y Cayetano salieron de su escondite, portando este último la escopeta. Cayetano , conforme al plan trazado por Felicisimo , encañonó a Urbano y le disparó alcanzándole a la altura del cuello y haciéndole caer herido al suelo.

DÉCIMO.- Tras el disparo en el cuello, Felicisimo se dirigió gritando a Cayetano , urgiéndole que matara a Urbano y, ante ello, Cayetano se acercó a Urbano y le disparó en la cabeza a muy corta distancia, destruyéndole centros vitales.

DECIMOPRIMERO.- Urbano , dado el modo en que fue abordado y atacado, no tuvo oportunidad de defenderse ni de evitar la agresión de que fue objeto.

DECIMOSEGUNDO.- Guillerma asumía que Urbano fuera herido, no teniendo voluntad de que resultara muerto.

DECIMOTERCERO.- Urbano falleció de forma inmediata a consecuencia del disparo recibido en la cabeza.

DECIMOCUARTO.- El acusado Cayetano realizó personalmente lo descrito respecto de él en los apartados 9º y 10º.

DECIMOQUINTO.- El acusado Felicisimo proyectó y consiguió que Urbano fuera atacado en su integridad física.

DECIMOSEXTO.- La acusada Guillerma participó en el plan que llevó a la agresión sufrida por Urbano , atrayéndolo al lugar elegido para la misma y logrando que quedara expuesto al alcance del ataque previsto.

DECIMOSÉPTIMO.- El día 22 de marzo de 2010, el acusado Cayetano se hallaba en posesión de una escopeta marca Zabala Hermanos, calibre 12, con los cañones y la culata recortados.

DECIMOCTAVO.- El día 22 de marzo de 2010, el acusado Cayetano se hallaba en posesión de la escopeta descrita en el hecho 17º.

DECIMONOVENO.- El acusado Cayetano realizó personalmente lo descrito en el hecho 17º.

VIGÉSIMO (a los exclusivos efectos de la responsabilidad civil).- Al fallecer, Urbano contaba 25 años de edad; era soltero y tenía padres, llamados Juan Pablo y Daniela , y dos hermanas de nombre Lidia e Sandra "(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO: Debo condenar y condeno a los acusados Cayetano y Felicisimo , como autores de un delito de asesinato cualificado por las circunstancias de alevosía y precio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de VEINTIÚN AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

Debo absolver y absuelvo a la acusada Guillerma por el mismo delito de asesinato que se le imputa y, en su lugar, debo condenarla y la condeno como autora de un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Debo condenar y condeno al acusado Cayetano como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Debo absolver y absuelvo al acusado Felicisimo por el mismo delito de tenencia de armas prohibidas que se le imputa.

En materia de responsabilidad civil, condeno a los acusados Cayetano y Felicisimo a que indemnicen conjunta y solidariamente a Juan Pablo y Daniela en la suma de TRESCIENTOS MIL EUROS, a razón de ciento cincuenta mil euros para cada uno de ellos, y a Lidia e Sandra en la suma de TRESCIENTOS MIL EUROS, a razón de ciento cincuenta mil euros para cada una de ellas. De esas cantidades, condeno a la acusada Guillerma a indemnizar a dichos perjudicados, de modo conjunto y solidario con los coacusados Cayetano y Felicisimo , en las fracciones de CUATRO MIL EUROS en cuanto a la indemnización fijada a favor de Juan Pablo y Daniela , y otros CUATRO MIL EUROS respecto de la establecida a favor de Lidia e Sandra .

Se acuerda el COMISO de la suma de novecientos cincuenta euros y del arma intervenidas al acusado Cayetano , efectos a los que se darán sus respectivos destinos legales.

Respecto de las costas procesales, se imponen cinco doceavos al acusado Cayetano ; un sexto al acusado Felicisimo y un sexto a la acusada Guillerma , declarándose de oficio la cuarta parte restante.

A los acusados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la solvencia o insolvencia de los acusados.

Únase a esta resolución el acta de votación del Jurado y llévese certificación literal a la causa de su razón.

Esta sentencia es recurrible en apelación para la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, cuyo plazo de interposición es de diez días siguientes a su última notificación" (sic) .

Tercero.- La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el rollo de apelación penal núm. 29/2013, Tribunal de Jurado núm. 2/2011 , procedente de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, dictó sentencia nº 27 de fecha 20 de septiembre de 2013 , cuyos HECHOS DECLARADOS PROBADOS POR LA SALA y FALLO son los siguientes:

"PRIMERO.- En las primeras semanas de marzo de 2010, la acusada Guillerma , casada con el acusado Felicisimo y residentes ambos en el municipio de San Isidro-Níjar, venía manteniendo una relación sentimental con Urbano , vecino del mismo municipio.

SEGUNDO.- En las mismas semanas, Felicisimo contactó con el acusado Cayetano y le ofreció una cantidad indeterminada de dinero por agredir a Urbano . Cayetano aceptó el encargo.

TERCERO.- En las mismas semanas, Felicisimo informó a su mujer Guillerma que conocía de su infidelidad y la convenció para que traicionase a Urbano y sirviese de cebo para una cita con éste donde aparecería por sorpresa Cayetano para herir a aquél.

CUARTO.- El plan aceptado por Cayetano consistía en que Guillerma llamaría por teléfono a Urbano , con quien mantenía una relación sentimental, y le citaría para verse en un lugar no transitado, donde aparecería por sorpresa Cayetano para matar a Urbano con un arma.

QUINTO.- El día 15 de marzo de 2010, el acusado Cayetano compró un teléfono móvil con tarjeta prepago, compra que realizó con la finalidad de que Guillerma lo utilizara para citarse con Urbano con vistas al plan urdido entre ellos.

SEXTO.- El 21 de marzo de 2010, Cayetano recibió de Felicisimo 1.000 euros como anticipo del encargo aceptado de agredir a Urbano .

SÉPTIMO.- Entre las 0 y las 0,30 horas del 22 de marzo de 2010, los tres acusados subieron a bordo de un Audi A4, propiedad de Felicisimo y de Guillerma , y se dirigieron al paraje El Acebuchal, en las inmediaciones de Níjar, lugar que, a esas horas, no solía ser transitado. Una vez allí, Guillerma llamó por teléfono a Urbano , citándole en ese lugar para verse, en tanto Cayetano que también acudió al lugar, se escondió tras unas chumberas a esperarle, teniendo Cayetano en sus manos una escopeta con los cañones y la culata recortados.

OCTAVO.- Urbano llegó al paraje El Acebuchal conduciendo una furgoneta y dijo a Guillerma que se subiese; ella, con la finalidad de provocar que Urbano bajase del vehículo y así facilitar el ataque contra el mismo, se negó a montar en el vehículo.

NOVENO.- Urbano , ante la insistencia de Guillerma , descendió de la furgoneta y, entonces, Cayetano salió de su escondite, portando la escopeta. Cayetano encañonó a Urbano y le disparó alcanzándole a la altura del cuello y haciéndole caer herido al suelo.

DÉCIMO.- Tras el disparo en el cuello, Cayetano se acercó a Urbano y le disparó en la cabeza a muy corta distancia, destruyéndole centros vitales.

DECIMOPRIMERO.- Urbano , dado el modo en que fue abordado y atacado, no tuvo oportunidad de defenderse ni de evitar la agresión de que fue objeto.

DECIMOSEGUNDO.- Guillerma asumía que Urbano fuera herido, no teniendo voluntad de que resultara muerto.

DECIMOTERCERO.- Urbano falleció de forma inmediata a consecuencia del disparo recibido en la cabeza.

DECIMOCUARTO.- El acusado Cayetano realizó personalmente lo descrito respecto de él en los apartados 9º y 10º.

DECIMOQUINTO.- El acusado Felicisimo proyectó y consiguió que Urbano fuera atacado en su integridad física.

DECIMOSEXTO.- La acusada Guillerma participó en el plan que llevó a la agresión sufrida por Urbano , atrayéndolo al lugar elegido para la misma y logrando que quedara expuesto al alcance del ataque previsto.

DECIMOSÉPTIMO.- El día 22 de marzo de 2010, el acusado Cayetano se hallaba en posesión de una escopeta marca Zabala Hermanos, calibre 12, con los cañones y la culata recortados.

DECIMOCTAVO.- El día 22 de marzo de 2010, el acusado Cayetano se hallaba en posesión de la escopeta descrita en el hecho 17º.

DECIMONOVENO.- El acusado Cayetano realizó personalmente lo descrito en el hecho 17º.

VIGÉSIMO (a los exclusivos efectos de la responsabilidad civil).- Al fallecer, Urbano contaba 25 años de edad; era soltero y tenía padres, llamados Juan Pablo y Daniela , y dos hermanas de nombre Lidia e Sandra "(sic).

" FALLO: Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la defensa de Felicisimo , y desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la defensa de Cayetano , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, hemos de revocar dicha sentencia parcialmente en el sentido de absolver a Felicisimo como autor del delito de asesinato con alevosía y precio por el que se le había condenado, y condenarlo como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148 del Código Penal , con la circunstancia agravante de precio del artículo 22. 3º del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vea firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular ejercida por Juan Pablo ; Daniela ; Lidia e Sandra y por la representación procesal de Cayetano y Felicisimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- La representación legal de la acusación particular ejercida por Juan Pablo ; Daniela ; Lidia e Sandra , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por resultar manifiestamente contradictorio los hechos considerados probados en la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia, produciendo violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . II.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba relacionado con el art. 5.4 de la LOPJ .

    Sexto.- La representación legal del recurrente Cayetano , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139.1 º y 2º del CP . II.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba relacionado con el art. 5.4 de la LOPJ .

    Séptimo.- La representación legal del recurrente Felicisimo , basa su recurso en un único motivo de casación :

    Único.- Al amparo del art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Octavo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de abril de 2014, informó sobre el apoyo del primer motivo de la acusación particular e interesó la inadmisión del resto de los motivos interpuestos, en base a lo dispuesto en el número 3 º y 6º del art. 884 y números 1 y 2 del artículo 885 de la LECrim , y subsidiariamente los impugnó.

    Noveno.- Por providencia de fecha 13 de junio de 2014 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Décimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la VISTA del art. 893 bis a) de la LECrim el día 1 de julio de 2014 a las 10,30 horas, compareciendo los Letrados de las partes que informaron sobre los motivos del recurso y el Ministerio Fiscal que se ratificó en el mismo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, con fecha 20 de septiembre de 2013, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el rollo 29/2013 , procedente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, en el procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 5/2012, por los delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas y lesiones. Son recurrentes, de una parte, la acusación particular ejercida por Juan Pablo , Daniela , Lidia e Sandra . De otra, los acusados Cayetano y Felicisimo .

El Ministerio Fiscal apoya el primero de los motivos de la acusación particular e interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación del resto de los motivos interpuestos, en atención a lo dispuesto en los apartados 3 y 6 del art. 884 y 1 y 2 del art. 885, ambos de la LECrim .

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EJERCIDA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Juan Pablo , Daniela Y Lidia E Sandra

  1. - El primero de los motivos se formaliza al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por resultar manifiestamente contradictorios los hechos que han sido declarados probados en la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia, produciendo una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

    1. Con carácter previo al análisis de fondo de las alegaciones del recurrente, invocadas en nombre y representación de la acusación particular, se impone un examen de los argumentos hechos valer por la defensa del acusado, Felicisimo , en su escrito de fecha 30 de abril de 2014, ratificados en el acto de la vista. En efecto, al dársele traslado mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de abril de 2014 del escrito presentado por el Ministerio Fiscal, en el que, además de impugnar algunos de los motivos formalizados por el resto de los recurrentes, apoyaba parcialmente el primero de los interpuestos por la acusación particular, la defensa de Felicisimo sostuvo que el Ministerio Fiscal habría prefabricado un submotivo que no coincide con los términos en que fue formalizado el motivo de la acusación particular. La adhesión al motivo - se aduce- no le autoriza a hacer valer "... un nuevo motivo, introducido ‹ex novo› y de forma encubierta›". Si lo que el Fiscal pretende es una adhesión al recurso de casación interpuesto por la acusación particular, deberá "... ceñirse a los motivos articulados y previamente anunciados por esta parte acusadora ". Se insiste en que es "... a raíz de una sentencia señalada en dicho motivo por la acusación particular, cuando el Ministerio Público aprovecha para extenderse e introducir de forma encubierta un nuevo motivo que debería haber sido anunciado de forma separada y clara por infracción de precepto constitucional y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , cosa que no hizo".

      No tiene razón la defensa.

      El alcance y límites de la adhesión al recurso formalizado por otra de las partes no siempre ha sido cuestión pacífica. De hecho, la doctrina más tradicional, de la que se hace eco la STS 383/2000, 10 de marzo , recuerda que "...es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 23 de junio de 1999 , que la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". En la misma línea se habían pronunciado, entre otras, las SSTS 383/2002, 6 de marzo ; 1548/2001, 10 de julio y 1023/1999, 23 de junio ).

      Sin embargo, este criterio ha sido posteriormente matizado, como consecuencia de las SSTC 50/2002, 25 de febrero y 148/2013, 14 de julio , que determinaron la celebración del Pleno no jurisdiccional de esta Sala con fecha 27 de abril de 2005. El criterio entonces proclamado fue objeto de desarrollo en la STS 577/2005, 4 de mayo . Baste ahora, en la misma línea, la cita de la STS 8/2010, 20 de enero : "...la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la regulación de la adhesión en el recurso de casación en los arts. 861 , 873 , 874 y 882 . En el primero, en su último párrafo, refiere que "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan" y el art. 882.1, "dentro del término señalado para la formación de la nota por el art. 880, el Fiscal y las partes se instruirán y podrán impugnar la admisión del recurso o la adhesión al mismo".

      De la regulación de la adhesión resulta que pueden adherirse, y formalizar el recurso, aquellas partes del proceso penal que conforme al art. 854 de la Ley procesal estén legitimados para la preparación del recurso y su formalización, consistiendo la especialidad de la adhesión en que el mismo puede ser empleado por las partes que no hayan preparado el recurso de casación. (...) El principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y enconsertado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

      La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre , y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio, con el argumento destacado de "el objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización y el de impugnación en el que las partes pueden, y deben, expresar, respectivamente sus discrepancias con la Sentencia recurrida y con la impugnación e, incluso, reproducir ante esta Sala la disensión que en su día se articuló a través de la apelación realizada en previsión de una hipotética estimación del recurso planteado frente a una nulidad declarada. Así, de esta manera, satisfaremos los derechos e intereses de las partes en el enjuiciamiento y la necesidad de resolver definitivamente el objeto del proceso en un plazo razonable por los órganos jurisdiccionales del orden penal en el que, como se dijo, se integra esta Sala como órgano jurisdiccional superior".

      Esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b ), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b ), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

    2. En el presente caso, pese al hilo argumental de la defensa de Felicisimo , el problema no es determinar si el Fiscal ha elaborado un motivo autónomo -cuestión que, por sí sola, encuentra sólidos precedentes de apoyo en la jurisprudencia anotada supra-, sino si los términos del primero de los motivos del recurso de casación formalizado por la acusación particular sólo deberían alcanzar, caso de estimación, las consecuencias que son propias del quebrantamiento de forma. Y la respuesta, desde luego, ha de ser negativa. Basta una lectura detenida del motivo, tal y como ha sido redactado, para concluir que la acusación particular, además de poner de manifiesto la contradicción en los hechos probados, invoca de forma insistente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interesa, como efecto asociado a la estimación de su recurso, la anulación de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y la confirmación de la que, en su día, fue suscrita por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

      Nótese que en el párrafo en el que se expresa lo que el propio recurrente denomina " motivación del recurso", se precisa expresamente que el primer motivo se formaliza "... al amparo del artículo 851.1 de la LECrim por vicios en la sentencia por resultar manifiestamente contradictorios los hechos considerados probados en la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia produciendo la violación del art. 24.1 de la Constitución Española en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva" ( sic ). Ya en el momento de reflejar el breve extracto del contenido del motivo a que se refiere el art. 874.1 de la LECrim , se reitera la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el quebranto que para el contenido material de ese derecho ha representado la modificación de los hechos probados introducida por el Tribunal Superior de Justicia. Cualquier duda sobre el sentido y la finalidad del motivo formalizado queda despejada con la lectura del último de los párrafos del primero de los motivos, en el que puede leerse -en línea con lo reflejado en el " suplico" del escrito de interposición- lo siguiente: "... como se ha expuesto la consecuencia de la estimación del presente motivo debe venir por la anulación de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( en mayúsculas en el original) y confirmar la dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial en causa penal del Tribunal del Jurado (en negrita y subrayado en el original) por cuanto, la recurrida incurre en vicio por contracción en los hechos probados cuyo origen está en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al desviarse e incumplir la Sala de Apelación su cometido en la revisión de la prueba incurriendo igualmente en la contradicción de fundamentos de derecho" ( sic ).

      De ahí que ningún obstáculo existe para integrar en el objeto del recurso de casación -frente a lo argumentado por la defensa- la petición de anulación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recobrando vigencia la que dictara en su momento la Audiencia Provincial en el procedimiento por Jurado.

      Tampoco puede la Sala hacer suyo el argumento deslizado en la vista por la defensa, relacionado con una falta de correlación entre los términos en los que el recurso de la acusación particular fue anunciado y su formalización.

      En efecto, el art. 885.2 de la LECrim , dio lugar a lo que la jurisprudencia denominó " principio de unidad de alegaciones", conforme al cual debía existir una correlación entre la preparación y la interposición del recurso, de manera que la interposición debía ajustarse al recurso preparado, de no ser así, sería inadmitido. No obstante, en la actualidad, el indicado principio ha sido abandonado (cfr. STS 322/2006, 22 de marzo ). Es doctrina constitucional que el derecho al recurso -el de casación también- está integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y como derecho de prestación exige para su viabilidad el cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos, pero sin interpretaciones excesivamente formalistas que puedan constituirse en un obstáculo adicional e innecesario, como el del viejo principio de unidad de alegaciones en las dos fases de preparación e interpretación, doctrina constitucional consolidada a partir de la STC 13/1983, 14 de marzo , reiterada entre otras por las SSTC 98/1991, 9 de mayo y 181/1993, 31 de mayo (cfr. STS 564/2000, 24 de marzo ).

    3. A juicio del recurrente existe una flagrante contradicción entre el hecho cuarto y los hechos segundo, tercero y sexto, del relato de hechos probados proclamado por el Tribunal Superior de Justicia, en sustitución del que fuera fijado por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado. En efecto, según el Tribunal Superior de Justicia, el acusado Felicisimo ofreció al acusado Cayetano una cantidad indeterminada de dinero, que aquél aceptó, "...para herir" a Urbano -hecho segundo-. Asimismo, convenció a su mujer para que sirviese de cebo para una cita con la víctima, momento en el que aparecería por sorpresa Cayetano "...para herir a aquél" -hecho tercero-. Y, además, Cayetano recibió de Felicisimo los 1.000 euros pactados "...como anticipo del encargo aceptado de agredir a Urbano " -hecho sexto-. Sin embargo, en el hecho cuarto, desaparece ese ánimo de " agredir" o " herir " a Urbano , que estaría en la voluntad inicial de los acusados, y reaparece el ánimo de matar que había dado por probado el Tribunal del Jurado: "... el plan aceptado por Cayetano consistía en que Guillerma llamaría por teléfono a Urbano , con quien mantenía una relación sentimental, y le citaría para verse en un lugar no transitado, donde aparecería por sorpresa Cayetano para matar a Urbano con un arma".

      Estima la acusación particular que es el hecho cuarto el que guarda una verdadera congruencia con el resto de los hechos descritos en los apartados noveno, décimo y decimotercero, así como con la declaración contenida en el apartado decimoquinto, que el Tribunal Superior de Justicia ha mantenido en la redacción adjudicada por el Tribunal del Jurado, en el que se proclama expresamente que "... el acusado Felicisimo proyectó y consiguió que Urbano fuera atacado en su integridad física". Y es que -aduce la parte recurrente- el ataque a la integridad física es perfectamente compatible con el propósito de matar, al menos en la dimensión que es propia del dolo eventual, sobre todo cuando Cayetano disparó directamente al cuello de la víctima y lo remató a continuación, conducta absolutamente incompatible con el supuesto plan urdido por Felicisimo que se limitaría -según ha estimado probado el Tribunal Superior de Justicia, frente al criterio del Jurado- a herir o agredir a la víctima.

      Añade la acusación particular a su censura el hecho de que el Tribunal Superior de Justicia se haya extralimitado en las funciones que le son propias al resolver el recurso de apelación, pues no se ha ceñido a un examen de la racionalidad y suficiencia de la prueba, sino que ha formulado una nueva inferencia que afectaría tanto al tipo objetivo como subjetivo, sustituyendo la valoración del órgano decisorio por la suya propia, sin haber presenciado las pruebas. Se ha vulnerado con ello - se concluye- el derecho a la tutela judicial efectiva.

      Son dos los frentes impugnativos a los que esta Sala ha de dar respuesta. El primero de ellos, relacionado con la supuesta contradicción en los hechos probados. El segundo, ligado a la extralimitación que se reprocha al órgano ad quem, que habría implicado un menoscabo del derecho a una resolución razonable, parte sustancial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ).

    4. Respecto de la primera de las cuestiones, la existencia de esa contradicción es evidente. No se precisan grandes esfuerzos argumentales para constatar la quiebra en la congruencia del relato de hechos probados. Sin embargo, la Sala coincide con el análisis del Fiscal, en la medida en que ese quebranto en la estructura lógica del relato de hechos probados obedece a una causa muy concreta, ligada a la deficiencia técnica usada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en el momento de la modificación del factum, en lugar de indicar de forma explícita que no resultaba probada la presencia en el lugar de los hechos de Felicisimo y que el objetivo del encargo transmitido a Cayetano a cambio de una contraprestación económica era el de herir, agredir o atentar contra su integridad física, pero no el acabar con su vida, ha considerado conveniente reproducir los veinte hechos declarados probados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, sustituyendo los vocablos " matar" o " dar muerte" por las expresiones " herir" o " agredir". Ha eliminado así la presencia en el lugar de los hechos de Felicisimo , dato que el Jurado había reputado probado, y se ha olvidado de modificar el hecho cuarto, en el que se sigue proclamando que el plan gestado por Felicisimo tenía como objetivo, no herir, sino matar a Urbano .

      Se trata, por tanto, de un mero error material que no justificaría el efecto que el art. 901 bis a) de la LECrim liga a la estimación de un motivo por quebrantamiento de forma. Y es que la lectura del conjunto de la sentencia dictada en apelación y que ahora es objeto del recurso de casación, pone de manifiesto, sin espacio para una duda que tuviera que ser resuelta mediante la devolución de la causa, que el Tribunal Superior de Justicia ha estimado, con el respaldo de la rectificación del factum que ha llevado a cabo, que no ha quedado suficientemente acreditado que la propuesta de Felicisimo a Cayetano consistiera en dar muerte a quien estaba manteniendo una relación extramatrimonial con su propia esposa. De ahí la necesidad de una ruptura del título de imputación y su condena como autor de un delito de lesiones del art. 148.1 del CP . La línea argumental que ha llevado al Tribunal Superior de Justicia a la estimación del recurso de apelación promovido por la defensa de Felicisimo , pese a esa grieta lógica que ha anidado en la secuencia fáctica, ha sido exteriorizada con absoluta nitidez. El reenvío de la causa no admitiría otro desenlace que rectificar el error padecido y mantener en sus justos términos el resto de la resolución, tal y como ha sido suscrita. De ahí la innecesariedad de reponer la causa al momento en que se produjo la infracción. Se trata, en fin, de una contradicción que se diluye en la lógica que anima el razonamiento in integrum de la sentencia recurrida.

    5. Cuestión distinta, sin embargo, es la queja del recurrente referida al exceso en el que habría incurrido el Tribunal Superior de Justicia a la hora de eliminar la conclusión fáctica proclamada por el Jurado y derivar de ahí la ruptura del título de imputación, que inicialmente convertía a Felicisimo en autor de un delito de asesinato, sustituyendo ese pronunciamiento por una condena como autor de un delito de lesiones del art. 148.2 del CP , al mediar alevosía.

      En efecto, el Tribunal del Jurado estimó probado que Felicisimo , después de haber ofrecido una cantidad no determinada a Cayetano , con el fin de acabar con la vida de Urbano , se desplazó con los otros dos acusados al lugar en el que su esposa -que había mantenido una relación afectiva con la víctima-, concertó una cita con el exclusivo fin de sorprender a Urbano y matarlo. Así se declaró expresamente en el hecho 7º, redactado a partir del veredicto del jurado: "... entre las 0 y las 0,30 horas del 22 de marzo de 2010, los tres acusados subieron a bordo de un Audi A4, propiedad de Felicisimo y de Guillerma , y se dirigieron al paraje El Acebuchal, en las inmediaciones de Níjar, lugar que, a esas horas, no solía ser transitado. Una vez allí, Guillerma llamó por teléfono a Urbano , citándole en ese lugar para verse, en tanto Felicisimo y Cayetano se escondieron tras unas chumberas a esperarle, teniendo Cayetano en sus manos una escopeta con los cañones y la culata recortados ". No sólo estimó el Jurado acreditada la presencia de Urbano en el lugar de los hechos, sino su intervención directa en el momento del la ejecución, todo ello, conforme al plan previamente concertado: "... Urbano llegó al paraje El Acebuchal conduciendo una furgoneta y dijo a Guillerma que se subiese; ella, con la finalidad de provocar que Urbano bajase del vehículo y así facilitar el ataque contra el mismo, se negó a montar en el vehículo" -hecho 8º-. Seguidamente "... Urbano , ante la insistencia de Guillerma , descendió de la furgoneta y, entonces, Felicisimo y Cayetano salieron de su escondite, portando este último la escopeta. Cayetano , conforme al plan trazado por Felicisimo , encañonó a Sandra y le disparó alcanzándole a la altura del cuello y haciéndole caer herido al suelo" -hecho 9º-. Finalmente se precisa que "... tras el disparo en el cuello, Felicisimo se dirigió gritando a Cayetano , urgiéndole que matara a Urbano y, ante ello, Cayetano se acercó a Urbano y le disparó en la cabeza a muy corta distancia, destruyéndole centros vitales " -hecho 10º-.

      Son, pues, dos los aspectos que la sentencia dictada por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado ha proclamado como probados y que, sin embargo, han sido sustituidos por el parecer de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. El primero, la presencia del acusado Felicisimo en el lugar de los hechos, con la decisiva participación, como autor, en el acto de dar muerte a la víctima. El segundo, la compartida voluntad de Felicisimo y de Cayetano de acabar con la vida de Urbano .

      El respaldo probatorio de esa doble secuencia fáctica ha sido expresado por el Tribunal del Jurado, con el consiguiente reflejo en el acta de la deliberación, a partir de las siguientes fuentes de prueba y elementos incriminatorios: " 1.- La primera declaración de Cayetano relatando lo ocurrido ante la Guardia Civil en la cual manifestó que Felicisimo le había propuesto participar en un plan para dar muerte a Urbano , habiéndole entregado 1.000 euros como anticipo. Este testimonio al ser el más próximo a los hechos se estima el más convincente y menos contaminado; 2.- Que según el CD obrante en las actuaciones el día de los hechos se realizaron numerosas llamadas entre Felicisimo y Cayetano . Lo que demuestra un concierto entre ellos; 3.- La chaqueta que fue hallada en el domicilio de Felicisimo que presentaba restos de pólvora lo que demuestra que estuvo presente cuando se realizaron los disparos según declararon los facultativos del Departamento de Química en el acta del día 11 de marzo; 4.- Los guantes que se encontraron en la vivienda de Felicisimo que son de la misma composición y morfología que los hallados en el lugar de los hechos según consta en el informe del Departamento de Química obrantes en los folios 311 a 317 del tomo de las actuaciones; 5.- La declaración del padre de la víctima que consta en el acta de la sesión del 7 de marzo según la cual tres días antes de la muerte de su hijo, Felicisimo y Cayetano fueron a su domicilio preguntando por Urbano , lo que demuestra el acuerdo previo entre ambos acusados" ( sic ) .

      La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia discrepa, no de la razonabilidad que late en ese discurso inculpatorio, sino de la suficiencia del material de cargo ponderado por el Jurado para proclamar el juicio de autoría. Y tras su estudio concluye que la prueba practicada no alcanza los cánones de suficiencia necesarios para enervar la presunción de inocencia.

      Respecto de las declaraciones prestadas por Felicisimo en comisaría y en la primera declaración sumarial, el Tribunal Superior de Justicia rechaza su ponderación a la vista de la falta de contradicción, tanto en el testimonio prestado en las dependencias de la Guardia Civil, como en el que tuvo lugar ante el Juez de instrucción, en la medida en que este último se prestó en ausencia de los Letrados de Cayetano y Guillerma , pese a que ambos ya aparecían formalmente como imputados. Esa ausencia de contradicción conduce a negar cualquier valor probatorio a las dos declaraciones, en las que el acusado Cayetano imputó a Felicisimo haberle prometido dinero y haberle anticipado 1.000 euros para matar a Urbano .

      Es cierto -razona el Tribunal Superior de Justicia- que las posteriores declaraciones de Cayetano , tanto las que se desarrollaron ante el Juez de instrucción -ya con asistencia de los restantes Letrados, a partir del día 28 de septiembre de 2010-, como las que tuvieron lugar en el plenario, de forma persistente y reiterada, han situado a Urbano en el lugar de los hechos. Sin embargo, se niega la posibilidad de tener por acreditada esa presencia porque "... se trata de la declaración de un coacusado, sin la obligación de decir verdad, y con contenido autoexculpatorio (pues en las declaraciones a que nos referimos Cayetano sitúa a Felicisimo en el lugar de los hechos con la intención de atribuirle la autoría material de los disparos, lo que no ha sido creído por el Jurado en un ejercicio impecable de valoración de la prueba); de ahí que tal declaración no sea suficiente como testimonio, si no viene corroborada por otros elementos objetivos completamente ajenos a esas declaraciones " (apartado a) del FJ 7º).

      Seguidamente, lo que para la sentencia del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en línea con lo proclamado como probado por los ciudadanos que integran el colegio decisorio, encerraba un genuino elemento de corroboración -la aparición en una de las prendas del Felicisimo de restos de pólvora- es degradado en su significación probatoria por el Tribunal Superior de Justicia con el siguiente argumento: "... al margen de tales declaraciones, la presencia de Felicisimo en el lugar de los hechos sólo viene apuntada por la mención en el Informe nº NUM000 de la aparición de "alguna partícula" (de restos de disparo) en la manga izquierda de la chaqueta- cazadora Dainese, propiedad de Felicisimo . Al respecto, debe precisarse:

      - Que tal cazadora fue analizada no al azar, sino porque Cayetano , en su declaración policial, dijo que Felicisimo vestía una chaqueta ‹de chándal roja›, siendo tal cazadora (no de chándal, sino de motorista) roja, blanca y negra;

      - Que tal cazadora fue hallada por la policía judicial en el armario del dormitorio de Felicisimo y Guillerma , de donde ésta, cuyas manos contenían restos de partículas de disparo, según manifestó, había sacado una manta para envolver a su hija de tres años al salir del domicilio después de los hechos;

      - Que en el acto del juicio oral, los peritos, preguntados por la defensa de Felicisimo , precisaron que lo hallado en la manga izquierda de la cazadora fue "una partícula", y que no las había ni en la parte frontal ni en la parte derecha, calificando como menos lógico que la contaminación se produjera por haber sido su portador el autor de un disparo que por transferencia, es decir por contacto con otra superficie ya contaminada, si bien tal afirmación no fue concluyente.

      No se encontraron, sin embargo, restos biológicos pertenecientes a Felicisimo en el lugar de los hechos ni en los guantes de látex hallados, ni tampoco se encontraron restos biológicos de la víctima en cuerpo o ropa de Felicisimo , a diferencia de lo sucedido con las otras personas indubitadamente presentes ( Guillerma y Cayetano ).

      Todo lo dicho lleva a la Sala a la conclusión de que no hay prueba suficiente que permita concluir con el mínimo grado de certidumbre que Felicisimo estuvo presente en el lugar de los hechos, por lo que en nada pueden perjudicarle las declaraciones de Cayetano , que situó allí a Felicisimo pretendiendo atribuirle la autoría material de los hechos para quedar él exonerado ".

      Esta Sala, sin embargo, detecta que la anticipada advertencia de que el discurso de discrepancia del Tribunal Superior de Justicia va a moverse de forma exclusiva en el terreno que es propio de la suficiencia, no de la razonabilidad, no deja de ser una voluntarista proclamación metodológica a la que luego no se sujetan los propios Magistrados que así lo anuncian. En efecto, sólo mediante una revaloración del testimonio del coimputado Cayetano y, sobre todo, mediante un reexamen de las conclusiones de los peritos de la Policía Científica, puede llegar a alterarse el desenlace probatorio proclamado inicialmente por el Jurado.

      La presencia de Felicisimo en el lugar de los hechos ha sido defendida por el coimputado Cayetano , desde la primera de las declaraciones en las dependencias de la Guardia Civil, hasta la última prestada en el plenario. La eliminación de los dos primeros testimonios -razonada en la sentencia recurrida a la vista de la falta de contradicción-, en modo alguno afecta a la lógica de la inferencia, a saber, que Felicisimo estaba en el lugar de los hechos, que se desplazó con su mujer Guillerma y con Cayetano hasta el lugar en el que aquélla había citado a la víctima y que, una vez allí, se agazaparon para no ser vistos, esperando la llegada de Urbano mientras que el coacusado portaba en sus manos una escopeta con los cañones y la culata recortados. Cuando los miembros del Jurado dan por probada esa presencia de Felicisimo en el paraje de El Acebuchal y cuando el Magistrado-Presidente justifica esa inferencia, no están, desde luego, aferrándose a un razonamiento extravagante, insólito, ajeno a las reglas de experiencia. La fuente de prueba, en este caso, el testimonio de Cayetano , ha ofrecido distintas versiones de lo que allí sucedió, pero en todas ellas ha permanecido como invariable, con mayor o menor protagonismo, la presencia del acusado Felicisimo en el lugar y en el momento en el que se atentó contra la vida de Urbano . Dar por probada una afirmación que sitúa a un coacusado en el lugar de los hechos, a partir de los datos suministrados en un testimonio que, en ese punto concreto, no ha variado nunca, no supone un acto de irracionalidad valorativa que haya de ser corregido.

      Es cierto que se trata del testimonio de un coimputado y que su suficiencia probatoria está ligada a la existencia de elementos de corroboración. Así lo hemos declarado en innumerables precedentes de innecesaria transcripción (cfr. SSTS 289/2012, 13 de abril , con cita de las SSTC 134/2009, 1 junio ; 149/2008, 17 de noviembre ; 34/2006, de 13 de febrero ; y 102/2008, de 28 de julio ). Y así lo entendió también el Magistrado-Presidente que, en cumplimiento del deber impuesto por el art. 70.2 de la LOTJ , concretó la existencia de prueba de cargo a partir de la corroboración que ofrecía a los miembros del Tribunal del Jurado la existencia de restos de pólvora hallados en una chaqueta propiedad de Felicisimo .

      También ahora el Tribunal Superior de Justicia procede a rebajar el valor probatorio de ese inequívoco elemento de corroboración mediante una valoración en paralelo a la suscrita por los miembros del Jurado que, dicho sea de paso, fueron los que oyeron y presenciaron las explicaciones de los técnicos. Con tal fin se desprecia el significado incriminatorio de la aparición de " alguna partícula" -de restos del disparo- en la manga izquierda de la chaqueta-cazadora propiedad de Felicisimo . La nimiedad de esos restos, unida al hecho de que no aparecieron otras huellas biológicas en el lugar de los hechos, a diferencia de lo que sí aconteció con los otros dos coimputados, lleva al órgano de apelación a concluir la insuficiencia probatoria de ese dato corroborador.

      Sin embargo, esta Sala, al amparo del art. 899 de la LECrim y con el exclusivo objeto de calibrar si esas partículas de pólvora, por su escasa significación cuantitativa, no permiten afirmar racionalmente que pueden llegar a ser elemento de corroboración de lo declarado por un coimputado que situaba a Felicisimo en el escenario del crimen, ha examinado el dictamen pericial obrante a los folios 352 a 359 de la causa, que sirvió como base para las conclusiones científicas ofrecidas por los peritos en el acto del plenario. En él puede leerse lo siguiente: " en los portamuestras aplicados sobre las manos del fallecido Urbano , en las manos, cabellos y prendas de Cayetano , en las manos y cabellos de Guillerma , sobre el volante y palanca de cambios del vehículo explorado, en los guantes de latex con referencias 10/06313/021 y /022 y en la manga izquierda de la chaqueta-cazadora marca DAINESE, se han detectado algunas partículas con una composición como la de los residuos hallados en la escopeta referenciada como 10/06313/013".

      Como puede apreciarse el término " partículas" está empleado para describir los restos de pólvora hallados en todas y cada una de las muestras, con independencia de su significación cuantitativa. No cuestiona el Tribunal Superior de Justicia que esa chaqueta-cazadora pertenecía a Felicisimo . De hecho, fue aprehendida con ocasión del registro practicado por los agentes en su domicilio. Lo que lleva a los Magistrados de apelación a descartar su significado probatorio como elemento de corroboración del testimonio prestado por Cayetano , es la reinterpretación de las explicaciones de los peritos, que "... calificaron como menos lógico que la contaminación se produjera por haber sido su portador el autor de un disparo que por transferencia, es decir, por contacto con otra superficie ya contaminada, si bien tal afirmación no fue concluyente".

      Nótese, pues, que sólo mediante una nueva valoración de la declaración del coimputado Cayetano y asumiendo una de las varias opciones explicativas ofrecidas por los peritos -frente a la suscrita por el Jurado-, puede llegar a convertirse la presencia en ausencia y la voluntad de matar en voluntad de lesionar. Y ello pese a que el propio órgano de apelación reconoce que la afirmación de los técnicos sobre esta materia "... no fue concluyente".

      En suma, no hay una excentricidad valorativa por los miembros del Jurado cuando proclaman como probado lo que explica un coimputado, de forma lineal y sin fisuras, acerca de la presencia de Felicisimo en el lugar de los hechos y lo que corrobora un dictamen pericial que incluye, entre las posibles hipótesis justificativas de la existencia de pólvora en una cazadora, el contacto con el detonante que fue empleado en el crimen. Y ya en el plano de la suficiencia, no en el de la racionalidad, tampoco existe un distanciamiento del canon constitucional de la valoración probatoria cuando se atribuye valor bastante a la declaración de un coimputado que, además, aparece ratificada por ese dictamen pericial. Cuestión distinta es que discrepando de la credibilidad que el Jurado ha atribuido a un declarante y asumiendo una explicación alternativa a la ofrecida por los expertos, se disienta de la valoración probatoria asumida por el órgano ante el que se han practicado las pruebas y se imponga la propia. Cuando así se opera, se invade el espacio funcional que nuestro sistema adjudica al órgano de apelación.

      Es evidente, por otra parte, que admitida la presencia del acusado en el lugar del hecho, el tipo subjetivo fluye sin dificultad. No sólo por la explicación ofrecida por el Magistrado-Presidente, centrada en las comunicaciones telefónicas entre Felicisimo y Cayetano , en la entrega de 1.000 euros como anticipo del pago definitivamente pactado y en la aparición en el domicilio del primero de guantes de látex de la misma morfología que los hallados en el lugar del crimen, sino por la simple aceptación, incluso a título de dolo eventual, de las consecuencias derivadas del empleo de una escopeta de cañones recortados. No ha dudado el Jurado de la existencia de elementos de cargo más que sobrados para tener por probado que la voluntad compartida de ambos acusados fue la de dar muerte a Urbano . Pero incluso para el caso en que no fuera ese el designio que inicialmente animó a Felicisimo y Cayetano , es evidente que el empleo de una escopeta con la que se dispara a una oreja y que luego sirve para rematar a la víctima en la cabeza, genera una irreversible situación de riesgo para el bien jurídico vida que ha de tener su lógica traducción jurídica en la imputación de una autoría por el delito de asesinato.

      No deja de ser llamativo que el Tribunal Superior de Justicia, pese a no dar por probada la presencia de Felicisimo en el lugar del hecho y a descartar que Felicisimo participara del designio de matar que finalmente inspiró la acción de Cayetano , califique la acción de lesionar como alevosa ( art. 148.2 del CP ), en atención a "... la emboscada que se urdió contra Urbano para asegurar su agresión". Esta Sala no detecta, a la vista de las distintas secuencias que integran el juicio histórico, a qué emboscada se refiere el órgano de apelación. Si Felicisimo no iba a reforzar el plan de ataque con su presencia en el lugar de los hechos, mal puede hablarse de un actuar sobre seguro. Y si la seguridad en la ejecución se la proporcionaba el empleo por parte de Cayetano de una escopeta de cañones recortados, su conocimiento de este medio ejecutivo, tan previsiblemente destructivo, era más que suficiente para colmar las exigencias del dolo.

    6. Hemos dicho en anteriores precedentes -certeramente glosados por el Fiscal en su dictamen- que "...en el ámbito de actuación del tribunal del jurado ( STS 446/2013, 17 de mayo ), el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta". La ley explicita de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación.

      Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

      Existencia, pues, de motivación bastante, de un lado; y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

      No quiere decirse con todo ello que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder no solo cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión, sino incluso en relación con el reconocimiento de credibilidad a los testigos en determinados casos. Pero para ello, en este último supuesto, no basta la mera apreciación del tribunal de apelación para imponerse a la correlativa apreciación del de instancia, sino que es necesario disponer de datos o elementos objetivos que, más allá de aquellas apreciaciones, determinen el error cometido al reconocer aquella credibilidad, por la incompatibilidad de aquellos datos o elementos con lo afirmado por el testigo. Es decir, en definitiva, que resulte la irracionalidad del proceso de valoración.

      En el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el tribunal del jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, hemos señalado en el sentido que se viene diciendo que ( STS nº 2001/2002 ) "... el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ". Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha. Así se recordaba en la STS nº 590/2003 , citando el contenido de la STS nº 1077/2000, de 24 de octubre , que « el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia ». En el mismo sentido la STS nº 300/2012 ".

      La misma idea, contraria a una rectificación fáctica basada en la reinterpretación de los elementos de prueba ponderados por el Jurado, aunque se disfrace con la cobertura argumental de una limitada discrepancia acerca del juicio de subsunción, inspira la STS 446/2013, 17 de mayo . Decíamos entonces: "...como puede apreciarse, el Tribunal Superior de Justicia, pese a que enmarca su razonamiento en una supuesta infracción legal, no duda en reinterpretar el dictamen pericial, descartando aquellos aspectos de su informe que los miembros del Jurado tuvieron en cuenta para sustentar fácticamente la agravación prevista en el art. 139.3 del CP . No existe en el razonamiento del Jurado una interpretación extravagante del dictamen pericial, no se formulan juicios inferenciales contrarios a las máximas de experiencia. No existe, en fin, un problema de ilicitud o insuficiencia probatoria, sino una valoración con la que no coincide el órgano de apelación que, precisamente por ello, decide anularla, invadiendo el espacio reservado al Tribunal del Jurado en los arts. 3 y 70 de la LOTJ y extendiendo su capacidad de fiscalización más allá de lo que autoriza el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim ".

      Concluíamos que "...la sentencia ante nosotros recurrida en casación -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia- fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas. Y, además, lo hizo tomando en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima sin la inmediata recepción de su producción probatoria ante el Tribunal que valora. Y, finalmente, porque en el marco del procedimiento del Tribunal del Jurado su ámbito de decisión en cuanto a los hechos, no puede ir más allá de la subsunción de los mismos en el tipo penal (cfr. STS 140/2008, 31 de enero ).

    7. La anulación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no conlleva una proscripción de la doctrina referida a los límites derivados de la casación de una sentencia absolutoria. La pretensión de los recurrentes de anular el pronunciamiento de apelación en contra del reo, haciendo revivir el pronunciamiento condenatorio no tropieza con obstáculo alguno -cfr. 1043/2012, 21 de noviembre- derivado de la jurisprudencia constitucional y europea a tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria o la agravación de la condena impuesta en la instancia por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba. En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró al acusado culpable de causar intencionadamente la muerte de Urbano . Esa inicial apreciación jurisdiccional emanada de un Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión de los hechos, atendiendo a sus explicaciones, ha sido sustituida por el Tribunal Superior de Justicia que, al conocer de la apelación, consideró que la falta de pruebas respecto de la ausencia de Felicisimo en el lugar de los hechos, obligaba a convertir a éste en autor de un delito de lesiones, al no estar debidamente acreditada la compartida voluntad de acabar con la vida de la víctima. Ahora en casación no se trataría ya de verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sino de valorar las razones dadas por el Tribunal de apelación para tachar de carentes de suficiente fuerza convictiva las apreciaciones del Jurado. El Jurado oyó al acusado. Ahora las acusaciones piden que en casación se repongan las inferencias que extrajo el jurado a partir de los indicios por considerar que estaban suficientemente avaladas por esos hechos externos, -indicios-, que se dieron como probados. En esas condiciones no es aplicable esa doctrina jurisprudencial que invitaría a cuestionarnos si es posible el pronunciamiento reclamado por las acusaciones que conlleva resucitar una condena anulada, en un recurso extraordinario como la casación no compatible con la audiencia personal del acusado. Viene bien plasmar un fragmento de una de las abundantes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que pone de manifiesto que ese dato no es en absoluto baladí: "el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)". No cabría una primera condena en casación pero sí rescatar una condena anulada. También este Tribunal de casación ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la admisibilidad de ese tipo de pronunciamiento sin necesidad de una nueva audiencia al reo en trámite de recurso como resultaría de una precipitada e irreflexiva aplicación de la doctrina citada. Decía la STS 1385/2011, de 22 de diciembre: "la segunda cuestión es si, en el caso del recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, resolviendo una apelación contra la del Tribunal del Jurado, reviste alguna especialidad en cuanto a la doctrina constitucional afortunadamente consolidada en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa. Al respecto, atendiendo al caso que juzgamos y al recurso del Ministerio Fiscal, es claro que no se pretende de la casación que lleve a cabo una valoración de los medios de prueba personal para determinar si su resultado autoriza la inferencia que afirma los elementos del tipo de homicida. Lo cuestionado es si esa valoración, ya efectuada por quien recibió dicha prueba, es decir por el Tribunal del Jurado, ha sido o no correctamente desautorizada por la sentencia que ante nosotros se recurre y que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia y no la de aquel Tribunal del Jurado.

      Pues bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado".

      En atención a lo expuesto, procede la estimación parcial del motivo formalizado por la acusación particular -al que se adhirió el Ministerio Fiscal- con los efectos que se concretan infra.

      4 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

      La estimación del primero de los motivos hace innecesario el examen del presente que, dicho sea de paso, se limita a insistir en la tesis incriminatoria ya defendida y no señala los documentos de los que podría derivarse el error que se de denuncia ( arts. 884.4 y 6 y 885.1 de la LECrim ).

      RECURSO DE Cayetano

  2. - El primero de los motivos se hace valer por el cauce que ofrece el art. 849.1 de la LECrim . Denuncia error de derecho en la calificación de los hechos, por indebida aplicación de los apartados 1 y 2 del art. 139 del CP .

    Entiende la defensa que no concurren las agravaciones de precio y alevosía.

    Respecto de la primera de ellas, se aduce que los 950 euros encontrados en el vehículo del recurrente, como él mismo declaró de manera voluntaria y espontánea, son los correspondientes a un préstamo que le hizo el coacusado Felicisimo días antes de la muerte de Urbano . La jurisprudencia -se insiste- sostiene que es necesario que antes de la ejecución de la conducta típica debe haberse fijado el precio, por tanto no es posible hablar de la concurrencia de precio si el ofrecimiento que hizo Felicisimo lo fue por una cantidad determinada.

    En relación con la agravante de alevosía, no hay el ataque sorpresivo que la sentencia da por probado. El lugar en el que se desarrollan los hechos es una carretera transitada que no asegura el éxito de la ejecución planeada. Además, ese lugar fue elegido por Guillerma exclusivamente. Y cuando Cayetano y Felicisimo salieron de su escondite -detrás de unas chumberas- no portaban ningún arma. El momento en que se producen los disparos es un momento posterior, tras un intercambio de palabras entre agresor y agredido.

    El motivo es inviable.

    La vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim impone la fidelidad a un presupuesto metodológico que, cuando se arrincona, hace incurrir el motivo en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim . Se trata, claro es, de la aceptación del hecho probado, sobre el cual ha de construirse todo el andamiaje argumental. Ello es así porque el error de derecho al que se refiere el art. 849.1 de la LECrim sólo permite cuestionar el acierto del Tribunal a quo en el momento de la calificación jurídica de los hechos. Se trata, por tanto, de discutir la tipicidad, no la valoración de la prueba tal y como ha sido proclamada por el órgano de instacia.

    Y desde esta perspectiva no hay duda que los hechos han sido correctamente calificados.

    1. En lo que afecta a la agravante de precio ( art.139.2 CP ), el apartado 2º del relato de hechos probados fijado por el Tribunal Superior de Justicia apunta que "... en las mismas semanas, Felicisimo contactó con el acusado Cayetano y le ofreció una cantidad indeterminada de dinero por agredir a Urbano . Cayetano aceptó el encargo". Y en el apartado 6º se precisa que "... el 21 de marzo de 2010, Cayetano recibió de Felicisimo 1.000 euros como anticipo del encargo aceptado de agredir a Urbano ".

      A la vista de esa descripción fáctica es patente que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal Superior de Justicia. Como recuerda el Fiscal, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para la aplicación de este elemento de agravación es suficiente con el recibo o promesa de una merced de tipo económico para la ejecución del hecho delictivo y que la merced influya como causa motriz del delito (cfr. SSTS 256/2008, 14 de mayo y 268/2012, 12 de marzo ).

      La tesis de la defensa, que postula la exclusión de esa circunstancia en atención a la falta de cuantificación del precio pactado, carece de sentido. El fundamento material asociado a la agravación, la mayor intensidad en el desvalor de la acción no puede hacerse depender de la acreditación exacta del quantum, sobre todo en casos como el presente, en el que el pago anticipado de cerca de mil euros da una idea de la relevancia económica de la contraprestación convenida.

    2. Por lo que se refiere a la agravante de alevosía, de nuevo el factum descarta la tesis alternativa que ofrece el recurrente. En él se indica que "... el plan aceptado por Cayetano consistía en que Guillerma llamaría por teléfono a Urbano , con quien mantenía una relación sentimental, y le citaría para verse en un lugar no transitado, donde aparecería por sorpresa Cayetano para matar a Urbano con un arma. (...) Entre las 0 y las 0,30 horas del 22 de marzo de 2010, Guillerma subió a bordo de un Audi A4, propiedad de Felicisimo y de Guillerma , y se dirigió al paraje El Acebuchal, en las inmediaciones de Níjar, lugar que, a esas horas, no solía ser transitado. Una vez allí, Guillerma llamó por teléfono a Urbano , citándole en ese lugar para verse, en tanto Cayetano , que también acudió al lugar, se escondió tras unas chumberas a esperarle, teniendo Cayetano en sus manos una escopeta con los cañones y la culata recortados. (...) Urbano llegó al paraje El Acebuchal conduciendo una furgoneta y dijo a Guillerma que se subiese; ella, con la finalidad de provocar que Urbano bajase del vehículo y así facilitar el ataque contra el mismo, se negó a montar en el vehículo. (...) Urbano , ante la insistencia de Guillerma , descendió de la furgoneta y, entonces, Cayetano salió de su escondite, portando la escopeta. Cayetano encañonó a Urbano y le disparó alcanzándole a la altura del cuello y haciéndole caer herido al suelo. (...) Tras el disparo en el cuello, Cayetano se acercó a Urbano y le disparó en la cabeza a muy corta distancia, destruyéndole centros vitales. (...)- Urbano , dado el modo en que fue abordado y atacado, no tuvo oportunidad de defenderse ni de evitar la agresión de que fue objeto".

      En ese relato se condensan todos y cada uno de los elementos que definen la alevosía. La víctima acude confiada a lo que puede interpretarse como otro encuentro amoroso, similar a los que venía protagonizando con anterioridad. Abandona su furgoneta, sin abrigar suspicacia alguna, a sugerencia de Guillerma , la persona con la que viene manteniendo una relación sentimental. El escenario escogido y compartido por los autores es un lugar apartado de una carretera, ya de madrugada. Desciende del coche y, en ese mismo instante, se hace visible quien hasta entonces había permanecido agazapado entre unas chumberas. Porta una escopeta de cañones recortados y dispara en dos ocasiones contra Urbano , la segunda cuando ya se encuentra herido y a merced de su agresor.

      Frente a la contundencia de ese relato, mal puede cuestionarse el acierto en el juicio de subsunción. La vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim -insistimos- no autoriza a sugerir una explicación alternativa a los hechos, tal y como han sido declarados probados en la instancia.

      Procede, por tanto, la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      6 .- El segundo motivo se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim , "... por infracción de ley, por entender esta parte ha existido error en la apreciación de la prueba relacionado con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional" ( sic ).

      La equívoca mención del art. 849.2 de la LECrim no es obstáculo para que esta Sala aborde lo que constituye la verdadera fuente de inspiración del motivo, a saber, la alegada vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, al estimar que el veredicto se ha basado en la declaración autoincriminatoria prestada por Cayetano en las dependencias de la Guardia Civil.

      El motivo ha de decaer.

      No es cierto que esa declaración constituya el único elemento de cargo ponderado por el Tribunal a quo. Incluso prescindiendo de la misma -criterio acogido por el Tribunal Superior de Justicia en la apelación- es perfectamente posible cimentar el juicio de autoría conforme al canon constitucional exigido por nuestra jurisprudencia.

      Como expresa la sentencia recurrida, la participación de Cayetano en los hechos por los que fue acusado queda acreditada sobre la base de los siguientes elementos de convicción:

      a) La declaración sumarial efectuada en el Juzgado de Instrucción con fecha 25 de marzo de 2010, en la que, ratificando en lo esencial la declaración efectuada ante la Guardia Civil, insiste en haber recibido un dinero para herir a la víctima y en haber efectuado los disparos que acabaron con su vida. Esta declaración sí puede incorporarse al juicio oral por la vía del artículo 46.5 LOTJ , según robusta jurisprudencia, y puede ser valorada a fin de calibrar la veracidad de lo que se declara en el juicio oral;

      b) La declaración de la coacusada Guillerma efectuada en el juicio oral, en la que con lujo de detalles narra cómo Cayetano efectuó al menos el disparo que acabó con la vida de la víctima. Esta declaración, con las reservas propias derivadas de haberse prestado en calidad de imputada, y por tanto sin obligación de decir verdad, puede sin duda ser valorada por el Jurado;

      c) La inequívoca constancia de que Cayetano estuvo presente en el momento y en el lugar de los hechos (que el propio acusado reconoció en todas sus declaraciones, y que se acreditó mediante pruebas biológicas y de restos de pólvora en sus manos y en su vehículo), unida a la inverosimilitud de su última y sobrevenida explicación exculpatoria (es decir, que al comprobar de quién se trataba, decidió abstenerse de realizar ninguna agresión);

      d) El indicio fuerte consistente en el hallazgo a la mañana siguiente en su domicilio, desmontada y escondida dentro de la carcasa de un altavoz completamente hueco, de la escopeta con la que inequívocamente se efectuaron los disparos que causaron la muerte a la víctima;

      e) El hallazgo a la mañana siguiente de unos guantes de látex con restos biológicos de Cayetano en las proximidades del lugar de los hechos, lo que acredita no ya que estuvo presente, sino que lo estuvo con intenciones delictivas, pues ninguna otra explicación lógica puede darse al hecho de ir provisto de tales guantes a ese lugar y a esas horas (" para no dejar huellas de la paliza ", dijo Cayetano en su declaración judicial de 25 de marzo de 2010);

      f) El hallazgo a la mañana siguiente de 950 € en billetes de 50€, elemento corroborador (respecto de sí mismo) de lo por él declarado en sede judicial el 25 de marzo de 2010 de que la víspera, al mediodía, Felicisimo le había dado un anticipo de 1.000 € para "dar una paliza" o "un susto" al fallecido. Fuese la intención de quien dio el dinero propinar una paliza o un susto, o fuese otra, lo cierto es que Cayetano aceptó el dinero a cambio de agredir a la víctima, y que el resultado de esa agresión fue la muerte de Urbano ;

      g) La constancia de que desde el teléfono de su titularidad, adquirido el lunes anterior, día 15 de marzo de 2010, nº NUM001 , se efectuó una llamada al teléfono de la víctima, nº NUM002 a las 00:37 del día 22 de marzo (es decir, muy poco antes del momento de su muerte), y que a las 00:45 hubo un intento de llamada desde el teléfono de Urbano al mismo teléfono titularidad de Cayetano . Tanto si la llamada fue efectuada por Cayetano , como si Cayetano dejó su teléfono a otra persona para que hiciera la llamada, como él afirma, lo cierto es que lo sitúa como partícipe del plan de hacer acudir a Urbano al lugar donde habría de ser agredido ".

      En ese FJ 6º se condensa toda una batería probatoria de indudable signo incriminatorio. La defensa emprende un esfuerzo, tan legítimo como estéril, para ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa de los hechos. Así, las llamadas telefónicas intercambiadas entre el recurrente y Felicisimo se convierten en llamadas de Guillerma , que habría sido la que mantuvo los contactos telefónicos con Cayetano . El dinero entregado como anticipo para acabar con la vida de Urbano dejaría de ser tal para convertirse en un préstamo para realizar una serie de reparaciones en el vehículo de su propiedad, con el fin de que pudiera pasar la ITV.

      Sin embargo, esa estrategia de descomposición de los indicios que respaldan la autoría del acusado, no puede ser acogida. ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 744/2013,14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

      El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Felicisimo

  3. - La defensa del recurrente formaliza un motivo único, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Estima la defensa que no existen elementos suficientes para estimar responsable de delito alguno a Felicisimo . La afirmación de su responsabilidad no está basada en la existencia de una prueba de cargo suficiente, obtenida con observancia y respeto a las exigencias legales y jurisprudenciales. No se ha valorado la prueba de descargo y la autoría ha sido afirmada a partir de "... algunas pruebas valoradas de forma individual".

    Con el fin de respaldar su discurso impugnativo la defensa glosa las distintas contradicciones en que habría incurrido Cayetano , contrastando con las versiones ofrecidas por Felicisimo y por su propia esposa, que se han mantenido invariables a lo largo de la instrucción. También analiza, desde su peculiar e interesada posición valorativa, el significado de los restos de residuo del disparo hallados en la chaqueta de Felicisimo . Se trataría de una presencia de partículas por contaminación, sin valor incriminatorio alguno. Lo mismo se dice respecto de las llamadas telefónicas entre Cayetano y Felicisimo -se explicarían por la necesidad de preparar el trabajo del día siguiente-; de la declaración del padre de la víctima -quien no pudo precisar si pudo oír en la llamada recibida por su hijo, momentos antes del hecho criminal, si se trataba de una voz de mujer-; de los guantes de látex -su morfología es la misma en distintas marcas y pueden ser adquiridos sin dificultad por cualquier habitante del pueblo-; de la falta de restos de residuos en la ropa y manos de Felicisimo -en cuya ausencia no podría afirmarse su presencia en el lugar del hecho-; el resultado del registro domiciliario y, en fin, de la existencia de un móvil por parte de Cayetano , ajeno a la infidelidad de Guillerma , que estaría relacionado con un pasado ajuste de cuentas.

    El motivo no puede ser acogido por la Sala.

    Como señala el Fiscal, más allá de la intención criminal que quepa atribuir al acusado - animus laedendi o necandi - es lo cierto que estamos en presencia de indicios plurales, concomitantes al hecho e interrelacionados entre sí. El juicio de inferencia que lleva a cabo el Tribunal sobre la autoría del recurrente, de modo singular, en lo que afecta al tipo objetivo, responde a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.

    También ahora la defensa aborda el juicio de discrepancia con la sentencia recurrida a partir de un análisis fragmentado y descompuesto de los indicios, de inequívoco signo incriminatorio que el Magistrado-Presidente y el Tribunal Superior de Justicia -este último, en lo que afecta al tipo objetivo- han subrayado en sus respectivas resoluciones.

    En efecto, las sucesivas contradicciones en que habría incurrido el coacusado Cayetano , ya han sido ponderadas adecuadamente. El Tribunal Superior de Justicia ha excluido del acervo probatorio las primeras manifestaciones prestadas sin la presencia del Letrado de los demás imputados. Y en el FJ 3º, apartado B) hemos destacado que el hecho decisivo que sitúa al recurrente en el lugar del crimen se ha mantenido de forma continua, sin vacilaciones, a lo largo de toda la causa.

    También hemos dicho que la interpretación por el Tribunal del Jurado de las muestras de ADN, con fundamento en las explicaciones ofrecidas por los peritos, avala la tesis de la presencia del acusado en el paraje del Acebuchal. Relativizar el valor incriminatorio de la aparición de guantes de látex de la misma morfología que los que fueron usados en el momento del disparo, es entendible como legítima estrategia de exculpación, pero carece de consistencia suasoria. Lo mismo puede afirmarse en relación con la explicación alternativa que postula la defensa respecto de las llamadas que se sucedieron con anterioridad a la ejecución de la víctima o del testimonio del padre de Urbano cuando afirmó que su hijo realizó una llamada telefónica la noche de los hechos y concertó una cita abandonando el domicilio. Este dato -subraya el Fiscal- aisladamente considerado nada demuestra, pero si se pone en relación con el hecho contrastado de que desde el teléfono prepago adquirido por Cayetano se efectuó una llamada telefónica en esa franja horaria al teléfono de la víctima y, a continuación, ésta abandonó el domicilio paterno para dirigirse al lugar de la cita, puede deducirse de forma racional que el contacto telefónico fue el medio utilizado por los acusados para atraer, mediante engaño, a la víctima al paraje solitario en que se desarrolló el hecho, en la creencia de que acudía a un encuentro amoroso.

    En definitiva, el bloque indiciario que pesa sobre el acusado Felicisimo le convierte en el cerebro de un crimen que sólo encuentra explicación a partir de su deseo de vengar la infidelidad de su esposa, eliminando físicamente a su rival mediante el pago del precio necesario para inducir a un tercero -en este caso, Cayetano - a que dispare los dos tiros que van a acabar con la vida de Urbano .

    El motivo no puede prosperar. Procede su desestimación ( art. 885.1 LECrim ).

    8 .- La desestimación de los recursos promovidos por las defensas conlleva la condena en costas (art. 901).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercida en nombre de Juan Pablo , Daniela , Lidia e Sandra , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, con fecha 20 de septiembre de 2013 , casando y anulando la referida sentencia y confirmando la dictada por el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 20 de marzo de 2013 , en causa seguida contra Cayetano , Felicisimo y Guillerma , por delito de asesinato.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas defensas de Felicisimo , Guillerma y Cayetano . Se les condena al pago de las costas.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.