STS 509/2008, 21 de Julio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, instruyó sumario 3/07 contra Luis Alberto, Ángeles y Erica, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de octubre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las 12:35 horas del día 3 de diciembre de 2006, el acusado Luis Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de la también acusada Ángeles, mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcaron en el Aeropuerto Madrid-Barajas, procedentes de Santo Domingo (República Dominicana), en el vuelo de Compañía Air Plus Comet nº NUM000, portando como equipaje dos maletas de color negro plastificadas, de la marca "Americam Tourister", que llevaban adheridas etiquetas de facturación a nombre de la acusada que coincidían con las que se encontraban adheridas a su billete de avión, que contenían sendos dobles fondos en cuyo interior se hallaban cocaína con un peso neto de 5.945,3 gramos y una pureza del 64,5%, que estaba destinada a su distribución a terceras personas.

Sustancia esta que debía ser entregada a la acusada Erica, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en el hall del Aeropuerto, esperando la llegada de los otros dos acusados.

El valor de la sustancia estupefaciente incautada asciende a 441.656,33 euros.

Los acusados Luis Alberto y Ángeles se encuentran privados de libertad desde el día 3 de diciembre de 2006".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Luis Alberto, Ángeles y Erica, como coautores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa, a cada uno de ellos, de 884.000,- euros, y al pago por cuotas de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada y el comiso del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de esa pena se abonana a los acusados todo el tiempo durante el que estuvieron privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Luis Alberto, Ángeles y Erica, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Luis Alberto:

PRIMERO Y ÚNICO.- Se interpone el recurso al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 21.6 en relación con el art. 21.4, 21.5 y 376 del Código Penal.

La representación de Ángeles:

Interpuesto igualmente al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 376 y 21.6 en relación con el art. 21.4, 21.5 y 376 todos ellos del Código Penal.

Aduce le recurrente infracción del art. 24 de la Constitución Española.

La representación de Erica:

Interpuesto por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal.

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Julio de 2008.

Este recurrente es condenado, junto a las otras dos, como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que llegó junto a otra de las recurrentes al aeropuerto de Madrid portando una maleta con un doble fondo en el que alojaban casi seis kilogramos de cocaína. La tercera recurrente era la destinataria de la droga y les esperaba a la salida del aeropuerto para trasladarlos a Lérida.

En su único motivo de impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de los arts. 376, y 21.6 en relación con el 21.4 y 21.5 del Código penal. Base de su argumentación es la transcripción de nuestra Sentencia 697/2007, de 17 de julio que en un supuesto similar al presente se declaró concurrente esa circunstancia de atenuación de análoga significación.

Es difícil afirmar una impugnación con relación a la similitud del hecho probado con otro que se describe y postular desde esa similitud una aplicación similar de la norma, en este caso de atenuación. La dificultad deviene no sólo de la quiebra de la similitud, pues no hay supuestos en los que los hechos sean idénticos, también de la dificultad de asimilar las circunstancias personales de los respectivos autores, del distinto comportamiento procesal, etc..

Desde la lectura de los hechos de ambas sentencias y de la fundamentación de la ambas sentencias no resulta la identidad fáctica y de comportamiento procesal que el recurrente expresa, pues no hay una asunción de la participación en el hecho por este recurrente. Ahora bien, en una y otra sentencia, la que se invoca como situación similar y la que se recurre, existe un hecho al que es preciso atender desde la perspectiva que el recurrente expone. En la STS 697/2007 se conoció de un recurso en el que el tribunal de instancia había impuesto una pena de 10 años a los tres acusados, de los que dos traían la sustancia tóxica en un doble fondo de la maleta, en tanto que la tercera era la persona condenada era quien les esperaba en el aeropuerto y a quien iba a ser entregada la sustancia tóxica. Se trata de un hecho típico contra la salud pública, unos transportando y otra encargando el tráfico recibiendo la droga, conducta esta última que supone un mayor dominio del hecho en el tráfico respecto a los dos primeros acusados, y esa distinta situación respecto al ilícito no se correspondió con un distinto ejercicio de la individualización en la pena, pues los tres fueron condenados a la misma pena de 10 años de prisión. En el supuesto objeto de la presente revisión casacional, la situación fáctica es en cierta manera parecida, los tres acusados son condenados a la misma pena de 10 años, sin tener en cuenta el distinto ámbito de actuación que desarrollan, el recurrente y otra, transportando, y la tercera recurrente y condenada era la receptora de la sustancia tóxica cuyo viaje había organizado. Ese distinto comportamiento ilícito, debió ser objeto de una específica individualización en el señalamiento de la consecuencia jurídica, máxime cuando el tribunal afirma la determinación de la pena sobre la base de la gravedad del hecho, que realmente lo es, sin argumentar sobre las distintas circunstancias personales que concurren en los autores y su distinta intervención en el hecho.

Desde esta perspectiva el motivo se estima. De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la atenuante de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. La análoga significación no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas. La análoga significación ha de ir referida a la consideración de situaciónes que supongan una menor culpabilidad o una disminución del injusto que, sin tener encaje preciso en las atenuaciones del art. 21 del Código merezcan una menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica. Por ello, la análoga significación se refiere a las causas que fundamenten la menor exigencia de responsabilidad penal. En términos de la Sentencia de 13.7.98, "los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada".

Las circunstancias de atenuación del art. 21 del Código penal responden, como se ha dicho, a una menor imputabilidad del sujeto; a una disminución del injusto y, por lo tanto, menor necesidad de pena; o a requirimientos de política criminal, como la reparación a la víctima o la colaboración con la administración de justicia. Las situaciones que la realidad fáctica puede evidenciar y que no pueden ser integrados en una de las circunstancias del art. 21 guardando sin embargo, una análoga significación con los fundamentos de las circunstancias de atenuación del art. 21, en sus números 1 a 5, pueden ser subsumidos en el número 6 atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de Febrero de 1988, la circunstancia de análoga consideración constituye "una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, mas que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código penal, a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos". En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve". Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99 ) pues "lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia".

En el presente supuesto la diferencia en la conducta de los recurrentes no se deriva sólo del distinto dominio sobre el tráfico, también del distinto objeto sobre el que actúan, los primero transportando cada uno la sustancia en su maleta, en tanto que la tercera recurrente detentaba la totalidad de la sustancia transportada. Además, sus declaraciones han servido para declarar probada la participación en el hecho típico de la tercera acusada al relatar su intervención en el viaje, adquisición de maletas y recepción. Además, sus declaraciones han servido para declarar probada la participación en el hecho típico de la tercera acusada al relatar su intervención en el viaje. En consecuencia el motivo se estima imponiendo a este recurrente la pena de 9 años de prisión, pena correspondiente al tramo mínimo de la prevista al delito objeto de la condena.

RECURSO DE Ángeles

En el primer motivo de impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación de los arts. 376, 21.4 y 5 y 6 del Código penal. El motivo es coincidente en su argumentación con el opuesto por el anterior recurrente a cuya respuesta nos remitimos para darle respuesta. En lo atinente a la concreta concurrencia de las atenuaciones y a la aplicación del tipo atenuado del art. 376 reiteramos la respuesta del tribunal de instancia en orden a la falta de concurrencia de los presupuestos de aplicación de esos preceptos penales, en cuanto ni hubo abandono del actuar delictivo, sino descubrimiento policial, ni confesión de los hechos, ni reparación de los efectos del delito.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental al proceso debido. Refiere la recurrente que en las indagaciones por hechos similares "no finaliza con la mera detención de los porteadores-mulas y tontos útiles, añadiendo que no resulta acreditado el conocimiento de la recurrente sobre la llevanza de la sustancia tóxica".

El motivo se desestima. Desde la perspectiva de la denuncia casacional, se constata que el proceso de enjuiciamiento de los hechos ha sido el legalmente previsto en la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin indefensión y con posibilidad de practicar la prueba propuesta por las partes.

Con relación al conocimiento del transporte de la sustancia tóxica el tribunal lo deduce, y expresa en la motivación de la sentencia, del hecho de que el doble fondo era perceptible a simple vista, como así lo acreditan los funcionarios policiales que declararon en el juicio oral, por lo que la alegación de desconocimiento se desvanece cuando la propia recurrente, y la persona que le acompañaba admiten la realización del viaje, al que fueron invitados y en el que recibieron unas maletas que sustituyeron por las suyas para el viaje de vuelta. La percepción era fácil y la diferencia de peso también, por lo que la alegación de desconocimiento, alegada de forma inadecuada, carece de base atendible.

Se trata de dos personas que reciben un regalo consistente en viajar a la República Dominicana, que durante su estancia reciben unas maletas y deciden examinarlas sin atisbar nada extraño, por lo que deciden cambiarlas por las suyas. Esa declaración se contradice por el visionado de las maletas en las que se testifica sobre la "percepción a simple vista" de la existencia del doble fondo, y el distinto peso resultante de alojar en la misma tres kilogramos de cocaína.

RECURSO DE Erica

Denuncia en el primer motivo de la impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que entiende no ha sido enervado en el juicio oral. El motivo se desestima. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Las declaraciones de los coimputados tienen un sentido preciso de cargo, al declarar que fue esta recurrente la que les "regaló" el viaje y la que acudió a recibirles al aeropuerto, siendo detenida al introducirse en el coche para ser llevados a Lérida. Este extremo también resulta acreditado por la testifical de los funcionarios que practicaron la detención tras conocer la llevanza de la droga y permitir su salida para realizar averiguaciones sobre la entrega de la droga. Se le intervienen datos de los otros acusados, alguno de los cuales sólo podía ser conocido con posterioridad a la llegada a Santo Domingo, como el número de habitación que ocupaban en el hotel, lo que no pude ser conocido sino después de la llegada, extremo que afirman los otros dos recurrentes y fue negado por esta.

Las imputaciones de los coacusados se corroboran por la documental sobre la organización del viaje, la que llevaba la recurrente al tiempo de la detención y la propia intervención de la sustancia tóxica.

En el segundo motivo de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo se desestima. La recurrente designa para la acreditación del error dos cartas de los otros recurrentes de las que no se deduce error alguno en la conformación de los hechos, sino que efectúa una particular valoración de su contenido que no resulta de su contenido.

En todo caso, las cartas que designa son pruebas personales que recogen determinadas manifestaciones que carecen de fuerza probatoria, por tratarse de manifestaciones de acusados y sujetas a la percepción del tribunal que las recibe en el supuesto de que fueran expuestas en el juicio oral.

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, argumentando el desconocimiento de que en las maletas se llevara sustancia tóxica.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida arte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del hecho, la errónea aplicación del precepto penal que invoca. El hecho probado se afirma que la sustancia tóxica se entregó a esta recurrente, luego ningún error cabe declarar respecto a la realización de la acción típica y la subsunción en el tipo penal del art. 368 del Código penal. Pero es que, además, el conocimiento sobre la realidad típica resulta acreditado por las declaraciones de los coimputados que afirman que el viaje fue encargado por la recurrente, que recibieron de ella llamadas a Santo Domingo y que fue ella a recibirlos al aeropuerto, de lo que resulta lógica la injerencia sobre el conocimiento del objeto del viaje.

Denuncia en el último de los motivos de la impugnación el error de derecho en el que plantea la inaplicación al hecho de la tentativa y las consecuencias derivadas de la estimación, esto es, la inaplicación al hecho probado de los arts. 16 y 62 del Código penal.

El motivo se desestima. La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio, se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo de 1.997 ), quedando excluída de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero, 65/2001, de 29 de enero.)

Desde el relato fáctico, el motivo se desestima. La acusada organiza el viaje, dispone la entrega de las maletas con el doble fondo y acude al aeropuerto a recepcionar la droga, momento en el que es detenida. Se trata de una operación de tráfico consumada por la disposición de la droga, por sí y por terceras personas encargadas de la realización del transporte.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Luis Alberto, Ángeles, contra la sentencia dictada el día 30 de octubre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ellos mismos y otra, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Erica contra la sentencia dictada el día 30 de octubre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ella misma y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas correspondiente a su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, con el número 3/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Luis Alberto, Ángeles y Erica y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de octubre de dos mil siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero y segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por Luis Alberto y Ángeles.