STS 148/2008, 8 de Abril de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2008:1311 |
| Número de Recurso | 11068/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 148/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Alexander contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Olivares Pastor.
El Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5952/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 18 de julio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Alexander, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas sobre las 8,00 horas del día 9 de diciembre de 2006 procedente de Buenos Aires (Argentina) transportando ocultos en el interior de su organismo 52 bolas con 505,1 gramos netos de cocaína con una pureza del 70,2%, sustancia que el procesado traía para su venta a terceras personas.
El acusado traía 558 $ para sufragar su ilícito transporte.
El valor aproximado al por menor de la sustancia ocupada asciende a la cantidad de 40.838.09 €."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Condenamos a Alexander, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cuarenta y dos mil euros, y al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.
Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en la causa."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo de los art. 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la C.E. vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con las debidas garantías. Segundo.- Por infracción de ley al amparo de los art. 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación el artículo 89.1 del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de febrero de 2008.
La fecha de la presente Sentencia está fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha concluido el 8 de abril de 2008.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con dos diferentes motivos, el Primero de ellos contando con el apoyo del Fiscal, que, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, denuncia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y el Segundo, con cita del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando la infracción de Ley por indebida inaplicación del artículo 89 del Código Penal, coincidiendo ambos en la pretensión de que le sea aplicada al condenado la previsión contenida en el referido artículo 89, acordando su expulsión del territorio nacional como sustitutivo de la pena privativa de libertad impuesta.
A este respecto hay que recordar cómo esta Sala, en reiteradas Resoluciones como las de SSTS de 25 de Enero de 2007 y 8 de Julio de 2004, ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circustancias concretas del caso.
Bien es cierto que esa interpretación se ha venido construyendo sobre la base de la protección de los derechos del condenado que se opone, esencialmente por desproporcionada, a la medida de expulsión, mientras que en el presente caso la posición es la contraria, toda vez que es el propio condenado, al considerarla como más beneficiosa para él, quien interesa su expulsión como alternativa al cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
Pero ello no es óbice para que lo esencial de nuestra doctrina deba ser mantenida, en el sentido del respeto a los derechos y principios proclamados, máxime cuando la propia norma prevé la posibilidad de que el Tribunal de instancia "...previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".
Siendo ésta la alternativa por la que opta, en el presente supuesto, la Sentencia recurrida, cuando justifica la decisión, en su Fundamento Jurídico Tercero "in fine", al afirmar:
...sin que, por otra parte, proceda, de momento, la sustitución punitiva interesada por la defensa al elevar a definitivo su escrito de defensa en el juicio sobre la que no se ha pronunciado el Ministerio Fiscal y dado el escaso tiempo que lleva el acusado en prisión por los hechos enjuiciados.
Por ello los motivos y el Recurso han de desestimarse, sin perjuicio de que, en el trámite de ejecución de la Sentencia condenatoria se solicite la medida sustitutoria y allí, tras la oportuna y necesaria audiencia del Fiscal precedentemente obviada, la Audiencia se pronuncie razonando adecuadamente su decisión, con renovada posibilidad de Recurso de Casación contra su acuerdo, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de un pronunciamiento que, ex artículo 89 del Código Penal, puede ser considerado como integrante de la propia Resolución condenatoria y así podría haberlo sido con plena eficacia en el caso de haberse cumplido debidamente con los requisitos establecidos por la Ley y por esta misma Sala como necesarios para decidir acerca de la expulsión, entre los que se encuentra también la preceptiva audiencia, si no pretensión explícita, del Ministerio Público.
A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Alexander frente la Sentencia dictada contra él por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 18 de Julio de 2007, por delito contra la salud pública.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Luciano Varela Castro D. Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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