STS 104/2011, 1 de Marzo de 2011

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2011:1316
Número de Recurso1174/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución104/2011
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA Nº 104/2011

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, Estibaliz , Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Felipe , representado por la Procuradora Sra. Cendoya Arguello, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Tamayo Torrejon y Landete García respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona, instruyó sumario con el número 2 de 2005, contra Estibaliz , Bernardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha 17 de febrero de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que:

PRIMERO.- El día 22 de noviembre de 2004 llegó al puerto de Barcelona, siendo descargado, el contenedor MWCU6140176 a bordo del buque Hispanola, figurando como remitente del mismo "Procesadora Península S.A." (Propensa), con sede en Av Coro 13 Sector Las Margaritas Punto Fijo Edo. Falcón (Venezuela) y como destinatario la empresa Fiordos Ahumados S.L. sita en el Polígono industrial el Prado, Nave 16, Valdemoro (Madrid), si bien consultado el Registro Mercantil por la Dirección General de la Guardia Civil, que días antes había sido alertada de la llegada próxima del contenedor recibiendo la información de que si bien su carga declarada era la de gambas congeladas en su interior se ocultaba sustancia estupefaciente cocaína, resultó que el domicilio social de la indicada empresa destinataria se hallaba en la Avda Martínez Campos nº 12 de Alcantarilla (Murcia).

SEGUNDO.- Ante el tiempo transcurrido desde la llegada del citado contenedor al puerto de Barcelona sin que nadie se hubiese interesado por él, unido al hecho de haber concluido la campaña navideña sin que por consiguiente se hubiese procedido en ella a la venta de lo que integraba su contenido oficial, a saber, gambas congeladas, lo que venía a reforzar las noticias que se habían recibido en la Dirección General de la Guardia Civil sobre la presencia de cocaína en el interior de contenedor, se cursó solicitud para proceder a la entrega controlada de su contenido al amparo del art 263 bis de la L.E.Crimial con el fin de que si alguna persona o personas se interesaran por el despacho aduanero del contenedor tal

despacho se realizara por las autoridades aduaneras efectuando la entrega a quienes lo reclamaran, posibilitando así la detención de los responsables de la supuesta organización de narcotraficantes, dictándose auto de 31 de diciembre de 2004 dictado por la Ilma Sra Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona en funciones de guardia autorizando tal entrega vigilada por el equipo de delincuencia organizada y antidrogas de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, que se diligenciaría a través de los agentes NUM009 y NUM010 , con el fin de que si algunas personas se interesaban por el despacho aduanero de dicho contenedor, se realizase dicho despacho sin ningún tipo de problemas por parte de las autoridades aduaneras para efectuar su entrega a los destinatarios finales y con su seguimiento poder proceder a la detención de todos los supuestos responsables.

TERCERO.- Habiéndose recibido el 10 de enero de 2005 en la Dirección General de la Guardia Civil un escrito de la agencia antidroga de los Estados Unidos de América (D.E.A.) participando la existencia en el puerto de Barcelona del contenedor con referencia MWCU6140176 conteniendo una cantidad indeterminada de cocaína e informando que las personas encargadas de sacar el contenedor por algún motivo se asustaron y lo abandonaron, razón por la cual la organización dueña de la droga estaba buscando a otras personas que pudieran sacarlo, habiendo contactado con algunas que pedían demasiado dinero por ello, por lo que seguían buscando otras para intentar sacarlo, ofreciendo en base a ello la posibilidad de que por las fuerzas de seguridad españolas se presentase a un guardia civil como una persona con capacidad para poder sacar el contenedor del puerto y entregarlo a los responsables del mismo, introduciéndose así en el entramado de la organización en España, pudiendo conocer su estructura, por la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se dirigió al Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona que conocía de la causa, oficio fechado a 12 de enero de 2005 poniéndole de manifiesto los aludidos extremos y solicitando del mismo autorización para que el Guardia Civil con nº de TIP NUM000 , el cual había accedido a ello, actuase bajo la identidad supuesta de " Artemio " que le sería facilitada por el

Ministerio del Interior, con el fin de adquirir el objeto del delito y adentrarse en el conocimiento de las personas que componían la organización en España y el grado de implicación de las mismas, todo ello exclusivamente con el fin de su completa desarticulación y bajo el más escrupuloso cumplimiento de lo previsto en la L.O. 5/1999, de 13 de enero , de modificación de la L.E.Crim. en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, dictándose a raíz de ello auto de 13 de enero de 2005 por el citado Magistrado autorizando al Guardia Civil que se mencionaba en el oficio a actuar bajo la identidad supuesta reseñada, para que pudiera adquirir y transportar el contenedor MWCU6140176 objeto de las actuaciones y su contenido, así como diferir la incautación del mismo y de tal contenido, con el fin de introducirse en el entramado de la

organización criminal en España y poder llegar a conocer su estructura, funcionamiento y componentes, facilitando con ello su desarticulación, debiendo atenerse su actuación en un todo a lo establecido por el art 282 bis) de la L.E.Crim , teniendo la citada resolución carácter reservado y debiendo conservarse fuera de las diligencias previas que se tramitaban, con la debida seguridad.

CUARTO.- Al propio tiempo, el mismo día 12 de enero de 2005, la UCO dirigió otro oficio al Magistrado instructor por el que, tras exponerle que el agente encubierto que se reseñaba utilizaría el teléfono móvil NUM001 con el fin de que los miembros de la organización de traficantes se pusieran en contacto con él para negociar la salida del contenedor del puerto y la posterior entrega del mismo, y con el fin de identificar a tales personas y concretar su grado de implicación, asi como desarticular la organización y aprehender la sustancia estupefaciente, se solicitaba de la autoridad judicial dirigiese mandamiento a la compañía de Telefonía Movistar ordenando la intervención del número de teléfono reseñado, ampliando el mismo para que se facilitase al personal de la UCO la identificación y notificación del número de identificación del terminal telefónico (IMEI) por el que utiliza la mencionada tarjeta telefónica, así como las nuevas tarjetas que vaya utilizando, los listados de llamadas recibidas y emitidas e identificación del titular o titulares de los abonados, así como listado de los mensajes alfanuméricos emitidos y recibidos por el

terminal sometido a intervención telefónica, ambos en periodos de diez días, los posibles números de teléfonos que puedan utilizar para el desvío de llamadas entrantes y la identificación, a requerimiento de la unidad investigadora, del repetidor de señal de telefonía que dicho terminal esté utilizando en el momento en que dicha unidad lo solicite, dictándose por el Ilmo Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona auto de 14 de enero de 2005 accediendo a ello y autorizando por tanto, por un periodo de tres meses, la intervención del teléfono móvil nº NUM001 y el libramiento a Telefónica Movistar del oportuno despacho para que por la misma se facilitase al personal que designase la UCO la información a que se hacia referencia en el oficio policial que motivó la autorización judicial.

QUINTO.- Mediante oficio de 20 de enero de 2005 la UCO comunicó al Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona que sobre las 13'00 horas del día 18 de enero de 2005 se recibió a través del teléfono nº NUM001 utilizado por el agente encubierto llamada desde el teléfono nº NUM002 mediante la cual un individuo que se presentó como Chapas y que resultó ser el acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, dijo llamarle de parte del " Coronel" para ver cuándo y dónde se podían ver, produciéndose un intercambio de palabras sobre ellos en torno a dicho extremo y concertando verse en Madrid el jueves siguiente, quedando en llamarse otra vez para decidir la hora en que se verían. De igual manera, en el mismo oficio, se informó que el 19 de enero de 2005, desde el teléfono móvil nº NUM003 , el agente encubierto había recibido otra llamada del tal " Chapas " estableciendo una cita para el día siguiente 20 de enero a las 10'30 horas en la estación de Atocha de Madrid, en una cafetería que había a la salida de

los trenes, por todo lo cual y atendida la trascendencia y repercusión social que los delitos contra la salud pública y más concretamente del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y, especialmente el realizado en cantidades de notoria importancia y mediante organización o asociación, la inexistencia de otro medio de investigación que posibilitase la identificación de los individuos así como el esclarecimiento de los métodos de importación, ocultación y distribución de la citada sustancia y la necesidad de conocer las actividades y relaciones de los individuos anteriormente citados y su posible

vinculación con el tráfico ilegal de estupefacientes, se solicitó de la autoridad judicial dirigiese mandamiento a la compañía de telefonía móvil Movistar ordenando la intervención telefónica del número de teléfono NUM003 utilizado por " Chapas ", ampliando el mismo para que se facilitase al personal de la UCO todos los datos asociados a la intervención telefónica.

Ese mismo día 20 de enero de 2005 se libró un segundo oficio por la UCO comunicando al Magistrado instructor que sobre las 10'30 horas se había producido una entrevista en el bar "La Galería" de la estación de Atocha de Madrid entre el agente encubierto y el reseñado " Chapas ", en el marco de la cual este último indicó a su interlocutor que de la partida que se encontraba en el contenedor, 400 kgrs eran para él, que alquilaría una furgoneta para transporte de congelados para el transporte de la mercancía, que la entrega se haría lo antes posible, que una vez el contenedor fuera del puerto Artemio se lo comunicaría y se volverían a entrevistar, que la mercancía la trasladaría a un lugar que tiene en San Juan (Alicante) para

guardarla, dándole como teléfono de contacto el nº NUM004 indicándole que le llamase desde cabinas, motivo por el cual, atendida la trascendencia y repercusión social que los delitos contra la salud pública y más concretamente del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y, especialmente el realizado en cantidades de notoria importancia y mediante organización o asociación, la inexistencia de otro medio de investigación que posibilitase la identificación de los individuos así como el esclarecimiento de los métodos de importación, ocultación y distribución de la citada sustancia y la necesidad de conocer las actividades y relaciones de los individuos anteriormente citados y su posible vinculación con el tráfico ilegal de estupefacientes, se solicitó de la autoridad judicial dirigiese mandamiento a

la compañía de telefonía móvil Movistar ordenando la intervención telefónica del número de teléfono NUM004 utilizado por " Chapas ", ampliando el mismo para que se facilitase al personal de la UCO todos los datos asociados a la intervención telefónica, dictándose por el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona auto de 20 de enero de 2005 accediendo a ello y autorizando por tanto, por un periodo de tres meses, la intervención de los teléfonos móvil nº NUM003 y NUM004 y el libramiento a Telefónica Movistar del oportuno despacho para que por la misma se facilitase al personal que designase la UCO la

identificación y notificación de los números de identificación de los terminales telefónicos (IMEI) por los que se utilizan las mencionadas tarjetas telefónicas, así como las nuevas tarjetas que vayan utilizando, los listados de llamadas recibidas y emitidas e identificación del titular o titulares de los abonados, así como listado de los mensajes alfanuméricos emitidos y recibidos por los terminales sometidos a intervención telefónica, ambos en periodos de diez días, los posibles números de teléfonos que puedan utilizar para el desvío de llamadas entrantes, la identificación, a requerimiento de la unidad investigadora, del repetidor de

señal de telefonía que dichos terminales estén utilizando en el momento en que dicha unidad lo solicite y todos los datos asociados a las intervenciones telefónicas que se acordaban, habiéndose solicitado posteriormente por la UCO subsanación de un error, que fue acordada por el Magistrado Instructor, ya que la compañía operadora del teléfono NUM004 era Amena y no Movistar. Por oficio de 7 de febrero de 2005 la UCO solicitó del Magistrado-Juez de Instrucción el cese de las intervenciones telefónicas que habían sido acordadas en la causa, lo que fue acordado por Providencia de 11 de febrero de 2005, entregándose a la citada autoridad judicial por la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, en fecha 18 de febrero de 2005, CD conteniendo todas las conversaciones obtenidas con las intervenciones telefónicas, junto con sus correspondientes transcripciones, facilitándose a las representaciones procesales de cada uno de los procesados copia de dicho CD.

SEXTO.- Al haber convenido mediante un contacto telefónico ulterior entre " Artemio " y " Chapas " que el primero entregaría los 400 kgrs de cocaína al segundo el día 26 de enero de 2005 en el área de servicio denominada "El Llobregat", sita en el km 165 de la autopista AP-7, sentido Barcelona, el procesado Bernardo , que a la sazón se comunicaba con el agente encubierto con el nombre de " Chapas ", llegó sobre las 15'30 horas del citado día a la mencionada estación, en cuya cafetería le esperaba " Artemio " (el agente encubierto), persona a la que el Sr Bernardo entregó las llaves de la furgoneta con la que se había trasladado a fin de que le cargara la cocaína, reintegrándose el vehículo al procesado cargado con gambas congeladas y con 400 kgrs de sal distribuidos en 20 cajas que habían sustituido a la cocaína tras la preceptiva autorización judicial y a presencia de la Secretaria Judicial, reemprendiendo el Sr Bernardo la marcha con el turismo, siendo controlado en todo momento por agentes de la Guardia Civil que le siguieron hasta una urbanización de la localidad de Albatea (Alicante) donde llegó ya de madrugada procediendo a estacionar la furgoneta en el patio de una de las viviendas donde le esperaban dos hijos suyos y un amigo de éstos, propietario de la vivienda, personas que no ha quedado acreditado conocieran el contenido de aquélla, siendo detenido el Sr Bernardo por agentes de la Guardia Civil en el momento en que abandonaba el lugar, ocupándose en su poder un arma que originalmente fue una pistola marca RG, calibre 9 mm, de fogueo, transformada en una pistola de fuego real del calibre 32 (7'65 mm) en la que se habían eliminado las inscripciones de los cañones, no presentando ni marca ni número, la cual funcionaba correctamente, así como dos cartuchos calibre 32 adecuados para ser utilizados con el arma reseñada.

SÉPTIMO.- Tras su detención, el procesado Sr Bernardo hizo patente su propósito de colaborar con la guardia civil en orden a poder detener a otras personas que estuvieran involucradas con el cargamento de cocaína, motivo por el cual, con autorización judicial, se le permitió seguir disponiendo de su teléfono móvil, manteniendo contactos con quien era conocido por " Coronel ", el cual se hallaba en Colombia, quien tras interesarse sobre si tenía ya en su poder el estupefaciente le indicó que tenía que entregar 100 kgrs de la cocaina a una mujer a la que identificó con el sobrenombre o apodo de " Bicha " y que resultó ser la procesada Estibaliz , mayor de edad, súbdita colombiana y sin antecedentes penales, proporcionándole el teléfono móvil de la misma para que contactase con ella y convinieran la forma de realizar la entrega de la citada partida de cocaína, acordando que la llevarían a término el 2 de febrero de 2005 en la estación de Renfe de Alicante, todo ello tras haber contactado a su vez el citado " Coronel " con la Sra Estibaliz a la que informó sobre el transporte de cocaína que se había llevado a cabo hasta España, conviniendo con la procesada en que ésta le adquiriría 100 kgrs.

OCTAVO.- Sobre las 11'30 horas del mencionado 2 de febrero de 2005, Estibaliz llegó a la estación de renfe de Alicante acompañada, junto a otra persona, del procesado Felipe , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, quien la trasladó desde Madrid a bordo de su vehículo, no habiendo quedado acreditado que el Sr Felipe conociese la finalidad del viaje de la Sra Estibaliz a Alicante, dirigiéndose ésta a la cafetería de la estación donde le esperaba el Sr Bernardo acompañado de un Guardia Civil que hacía labores de custodia de quien se hallaba en situación procesal de detenido, al tiempo que el Sr Felipe se dirigía al aparcamiento para estacionar su vehículo, desarrollándose una conversación entre Bernardo y Estibaliz en el curso de la cual ésta le dijo que ese día se llevaría 50 kgrs de cocaína y al día siguiente los 50 kgrs restantes, adentrándose en un momento dado en la estación Felipe que tras merodear unos instantes por ella se aproximó donde estaban los procesados Bernardo y Estibaliz junto con el agente que realizaba tareas de custodia, abandonándola poco después todos ellos en dirección al parking, siendo detenidos finalmente una vez llegaron al mismo.

NOVENO.- Previamente, el 24 de enero de 2005, al haberse recibido comunicación de los servicios de la Guardia Civil en el puerto de Barcelona informando que la patrulla que ejercía servicios de vigilancia en la zona había observado como el contenedor presentaba las puertas abiertas y el precinto roto, con su contenido revuelto y parcialmente esparcido por las proximidades, los componentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM005 y NUM006 adscritos a su Laboratorio se trasladaron al puerto de Barcelona al objeto de efectuar una inspección ocular y reportaje fotográfico, verificando que el contenedor tenía el precinto roto, determinando que ello que autorizado por la Autoridad judicial se procediese al traslado del mismo hasta la sede de la empresa Logifrio en la localidad de San Esteve de Sesrovires donde se procedió a la descarga de la mercancía, verificación, depósito de la misma e intervención y custodia de la droga que en el mismo pudiera hallarse, hallándose en su interior, además de 608 paquetes conteniendo gambas y langostinos congelados, 974 paquetes conteniendo presuntamente sustancia cocaína que estaba embalada en plástico transparente con diferentes logotipos.

DÉCIMO.- Mediante Providencia de 1 de febrero de 2005 dictada por el Magistrado instructor se acordó proceder a la extracción de muestras suficientes de la sustancia estupefaciente intervenida en las actuaciones, llevándose a cabo la misma a presencia de la Secretaria Judicial, la cual elegiría las mismas para su entrega al laboratorio Territorial de Drogas de Catalunya para su análisis, dictándose nueva providencia de 15 de febrero de 2005 acordando librar oficio a la Guardia Civil al objeto de que se procediese a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida en el contenedor objeto de las presentes actuaciones, previa extracción de las muestras para su análisis, según lo acordado en la providencia de 1 de febrero de 2005, procediéndose el día 21 de febrero siguiente por la Secretaria Judicial,

acompañada de una serie de guardias civiles, a la extracción de una sustancia presuntamente cocaína de veinte paquetes, introduciéndose en cada una de otras tantas bolsas debidamente numeradas una pequeña cantidad de sustancia --inferior a los 50 gramos-- para su ulterior remisión al Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, procediéndose tras ello a la incineración del resto de la sustancia, ascendiendo el peso aproximado de la sustancia incinerada, según albarán de la empresa Serveis d'Incineració de Residus Urbans S.A. (SIRUSA), a 1120 kgrs.

Sometida a análisis las muestras contenidas en las 20 bolsas remitidas al Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, las mismas arrojaron un peso bruto de 574 gramos y neto de 315'912 gramos de cocaína, con una riqueza en base del 73'4%.

La cocaína aprehendida en el interior del contenedor ascendió al menos a 400 krgs, siendo su riqueza en base del 73'4%, no habiendo quedado acreditado que superase los 750 kgrs, ascendiendo su valor a 13.382.168 euros en función de los índices de precios de las drogas fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Bernardo y Estibaliz en concepto de autores responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación del Sr Bernardo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía a la de confesión de la infracción a las autoridades, y sin circunstancias modificativas en la actuación de la Sra Estibaliz , a la pena, para el Sr Bernardo , de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SIETE MILLONES DE EUROS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una cuarta parte de las costas procesales, y para la Sra Estibaliz , de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS, accesoria de inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una cuarta parte de las costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de la cocaína aprendida.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bernardo en concepto de autor responsable de un delito de tenencia de arma prohibida, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Se abona a dichos acusados para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva sufrido.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Felipe del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarándose de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, Estibaliz , Bernardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal y la representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Estibaliz

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., se denuncia infracción del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción del art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringido el art. 24 CE . en relación con el art. 282 bis LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción del art 24 CE .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción del art. 21.6 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y el art. 5.4 LOPJ . denuncia infracción de derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones, al proceso con todas las garantías, al juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, arts. 18.3 y 24 CE.

RECURSO INTERPUESTO POR Bernardo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia infracción del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción del art. 21.4 CP .

TERCERO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . denuncia infracción de tutela judicial efectiva, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia indebida aplicación del art. 21.6 CP . que se entiende debió estimarse como muy cualificada con los efectos del art. 66.2 del mismo texto.

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia indebida inaplicación del art. 376 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba.

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba.

OCTAVO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia indebida inaplicación del art. 369.1.6º CP .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y los recurrentes de los recursos interpuestos, el Fiscal ha apoyado parcialmente la adaptación que del recurso ha realizado el recurrente al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de febrero de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Bernardo

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.1 LOPJ. y por vía del nº 4 de la propia norma, por haber mediado vulneración del art. 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente niega toda suerte de participación directa o indirecta en la comisión del delito que se le imputa al limitarse a ser hilo transmisor entre quien pone la sustancia y se la ofrece y a quienes él debe entregarla, y es el propio agente infiltrado el que le hace la propuesta de "hacerse" con 400 kgs. de cocaína, aceptando él con la finalidad de poder dar los datos a la Guardia Civil de Alicante y de articular la operación y descubrir a la organización.

Se insiste en que la única prueba en su contra es la declaración del agente infiltrado, en el sentido de que se había acordado la entrega a petición del recurrente, lo que es negado por éste, al ser llamado para ser el receptor de la droga y, sin ser pedida se le ofrece, por lo que no puede sostenerse que la presunción de inocencia queda desvirtuada.

Con carácter previo habrá de recordarse que como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.2 , 1322/2009 de 30.12 , 778/2008 de 28.11 , nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 , en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ.5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m, 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

En definitiva se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

SEGUNDO

En el caso presente el agente de la guardia civil que fue autorizado para actuar bajo una identidad supuesta " Artemio " en el acto del juicio oral declaró como el 18.1.2005 recibió a través de un teléfono móvil NUM001 -que se encontraba intervenido judicialmente una llamada desde el teléfono NUM002 - mediante la cual un individuo que se presentó como " Chapas " dijo llamarle de parte del "Coronel" para ver cuando y donde se podían ver, quedando en hacerlo en Madrid, habiendo recibido al día siguiente otra llamada del tal " Chapas ", estableciendo una cita para el 20.1 a las 10,30 horas en la estación de Atocha de Madrid, en el marco de la cual dicha persona le indicó que de la partida que se encontraba en el contenedor, 400 kgs. eran para él, que alquilaría una furgoneta de transporte de congelados para el transporte de la mercancía, quedando en que el agente encubierto le avisaría una vez el contenedor estuviese fuera del puerto, produciéndose entre ambos nueva comunicación en la que convinieron que la entrega de cocaína se llevaría a cabo el 26.1.2005 en el área de servicio denominado "El Llobregat", sito en el km. 165 de la autopista AP-7, sentido Barcelona, donde llegó el procesado Bernardo , a la sazón " Chapas " quien entregó a " Artemio " (el agente) que le estaba esperando, las llaves de la furgoneta con la que se había trasladado a fin de que cargasen la cocaína, integrándose el vehículo al procesado con gambas congeladas y con 400 kgs. de sal distribuidos en 20 cajas que habían sustituido a la cocaína tras la preceptiva autorización judicial y a presencia de la Secretaria Judicial, reemprendiendo el Sr. Bernardo la marcha con el turismo, siendo controlado en todo momento por Agentes de la Guardia Civil, que le siguieron hasta una Urbanización de Albacea (Alicante) donde fue finalmente detenido.

La Sala de instancia concede credibilidad a este testimonio y ya hemos dicho -por todas STS. 545/2010 de 15.6 - que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En este sentido el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 y 10.10.1005 , recuerdan que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de las pruebas personales y en particular, la testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, etc. lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Razonamiento de la Sala que se acomoda al criterio racional de valoración de las pruebas, máxime cuando en este caso, el testimonio del agente encubierto se ve corroborado por el contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas entre aquél y el recurrente, cuya transcripción, consta a los folios 534 y ss. y de las que puede comprobarse que es el acusado quien contactó con el agente, manifestando venir de parte de "el coronel" persona esta que remitió la cocaína desde Venezuela.

Siendo así la pretensión de este recurrente de que, en realidad, se trató de un delito provocado deviene insostenible.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 848/2003, de trece de junio , el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS 1344/1994, de 21 de junio ). Hemos dicho en la STS 1992/1993, de 15 de septiembre , que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

No existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio , cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es siempre libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim ), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

Tampoco existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse. En esos casos, los funcionarios policiales no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la "notitia criminis", mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados. Obsérvese, que no solamente se trata de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, sino de impedir la continuación del delito, y eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas.

Situación que seria la contemplada en el caso presente en el que la intervención del agente de la Guardia Civil se produjo cuando el delito ya se había iniciado y la cocaína estaba en España para ser recogida por sus destinatarios, sin que el recurrente fuese inducido en forma alguna por el agente infiltrado, sino que fue aquél quien contactó con éste interesando por la entrega de 400 kg. de cocaína.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación como muy cualificada de la circunstancia modificativa de la confesión de la infracción concediéndola como analógica.

Se señala en el motivo que fue gracias a la postura adoptada por el recurrente al ser detenido, ofreciéndose de manera voluntaria a la continuación de la acción que se había iniciado, por la que se procedió a la puesta a disposición judicial de dos personas más y a un intento de descubrir la identidad de un tercero . Colaboración realizada, sin ningún tipo de cortapisas, y todo ello bajo la dirección de los especialistas a la sazón encargados de la desmantelación del grupo que había trasladado la sustancia a España y pretendían beneficiarse de ello.

Antes de dar respuesta al motivo hay que dejar claro el esquema jurisprudencial referido a la esencia de la atenuante, fundamento y requisitos, al objeto de comprobar el posible ajuste del caso a los mismos.

En primer lugar el fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables ( S.T.S. nº 613 de 1-6-2006 ; nº 145 de 28-2-2007 ; nº 550 de 18-6-2007 y nº 889 de 24-10-2007 ; nº 550 de 18-6-2007 ; nº 145 de 28-2-2007 ; nº 1071 de 9-11-2006 ).

En segundo lugar, se estaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término "dirigir" debe entenderse en el sentido de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito ( S.T.S. nº 164 de 22-2-2006 ; nº 1009 de 18-10-2006 ; nº 1057 de 3-11-2006 ; nº 1071 de 8-11-2006 ; nº 1145 de 23-11-2006 ; nº 1168 de 29-11-2006 ; nº 159 de 21-2-2007 ; nº 179 de 7-3-2007 y nº 544 de 21-6-2007 ).

Otra de las notas que conviene destacar es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados ( S.T.S. nº 1421 de 14-11-2005 ; nº 79 de 7-2-2007 y nº 550 de 18-6-2007 ), rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Tal existencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que negar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

Trasladada estas ideas al caso que nos concierne resulta obvio e incontestable que la colaboración de este recurrente - y así se recoge en el apartado séptimo de los hechos probados - se hizo patente una vez que el mismo, como consecuencia de las investigaciones policiales, había sido ya detenido, lo que determina, sin más, un analizar incluso la veracidad de la confesión la ausencia de un elemento fundamental para la estimación de la circunstancia con el carácter de ordinaria.

Sin embargo ello no impediría la estimación como analógica si se llenan los condicionamientos impuestos por esta Sala. En este sentido hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica, de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

En esta dirección la STS. 344/2010 de 20.4 , recuerda que la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Asimismo habría que señalar como atenuante muy cualificada ha entendido esta Sala -por ejemplo sentencias 493/2003 de 4.4 y 857/2007 de 7.11 - aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado ( SSTS. 26.3.98 , 19.2.2001 ).

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve la dificultad de estimarlas muy cualificadas, la sentencia 1846/1994, de 24 de octubre , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si ésta última, (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".

En todo caso -decíamos en la STS. 84/2010 de 18.2 - para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación, habiendo señalado la sentencia 493/2003 de 4.4 , con cita en la sentencia de fecha 26.5.86 , que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso:

  1. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

  2. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

Por otra parte se ha venido entendiendo por esta Sala, que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas, de forma tal, tan solo en aquellos supuestos en que la colaboración prestada haya sido especialmente relevante puede acogerse tal cualificación ( STS. 26.3.98 , ATS. 5.4.2000 ).

En el caso presente no concurren esas circunstancias que determinan una especial relevancia e intensidad del efecto atenuador. El recurrente ciertamente colaboró con la Guardia Civil de forma activa, permitiendo así la detención de otras personas implicas, pero tal actuación se realizó cuando ya había sido descubierto, y el recurrente no reconoció ante las autoridades su infracción, manteniendo una versión exculpatoria y que el delito fue provocado. Por ello sin perjuicio de que comportamiento pueda, a su vez, tenido en cuenta como un factor de individualización de la pena, la aplicación de la atenuante analógica debe entenderse correcta.

CUARTO

El motivo tercero al amparo del art. 5.1 LOPJ. y por la vía del nº 4 de la propia norma por haber mediado vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado por el art. 24 CE , cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente a la tutela efectiva, dado que los hechos tuvieron lugar en enero 2005 y hasta su enjuiciamiento han transcurrido cinco años, indicando que desde el auto de procesamiento hasta que se resuelve sus recursos frente al mismo y un segundo momento que se produce entre los señalamientos de 16.9.2008 y 28.9.2009, mediando con un lapso de tiempo de seis meses nueve fecha de juicio a fecha 14.4.2010; y el motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por haber mediado inaplicación del art. 21.6 CP . (atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada) con los efectos penológicos del art. 66.2 CP ., en cuanto las razones en que se apoya son las mismas que las contenidas en el motivo anterior deben ser analizados conjuntamente.

Como hemos dicho en la reciente STS. 11/2011 de 1.12 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria", y así la jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de 9 años la duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, también se ha apreciado como muy cualificada en STS. 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años), y en STS. 505/2009 en su caso de 7 años de duración del proceso.

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico décimo primero, hace un minucioso y detallado resumen de los avatares del proceso que por su claridad transcribimos:

Tras dictarse auto de 19 de agosto de 2005 declarando concluso el sumario (auto contra el que sorprendentemente una de las partes que había resultado procesada interpuso recurso de reforma y otra formuló una pretensión de nulidad del mismo) se recibió la causa por el tribunal una vez el magistrado Instructor resolvió las cuestiones procedimentales suscitadas por las partes. Como quiera que se hallaban pendientes de resolver recursos de apelación contra el auto de procesamiento de 14 de julio de 2005, por imperativo legal se suspendió la tramitación del curso de la causa en tanto se resolvían dichos recursos. Acaecido ello por autos de 1 de febrero de 2006 (recurso del Sr. Bernardo ) y 23 de marzo de 2006 (recurso de la Sra. Estibaliz ) se dictó providencia de 28 de marzo de 2006 acordando dar traslado de las actuaciones al M. Fiscal para evacuar el trámite de instrucción, haciéndose lo propio con las defensas a través de providencia de 15 de mayo de 2006. Mediante auto de 31 de mayo de 2006 se confirmó el auto de conclusión del sumario y se decretó la apertura del juicio oral, acordando pasar la causa para calificación de los hechos al M. Fiscal quien lo hizo el 28 de junio de 2006. Por providencia de 4 de julio de 2006 se acordó dar traslado para calificación a la defensa del Sr. Bernardo que calificó el 12 de julio. Al día siguiente se dictó providencia dando traslado para calificación a la defensa de la Sra. Estibaliz que en dicho trámite planteó en fecha 24 de julio de 2006 artículo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción. Por esas fechas se produjo la renuncia del letrado que tenía designado el procesado Sr. Felipe , llevándose a cabo trámites tendentes a requerirle para que designare nuevo letrado bajo apercibimiento de designárselo, junto con Procurador, por el turno de oficio, cosa que hubo de hacerse aun cuando finalmente efectuó nueva designa. Mediante escrito de 31 de julio de 2006 la defensa del procesado Sr. Bernardo interesó la devolución del sumario al Instructor o, en su defecto, la realización de una sumaria instrucción complementaria, lo que le fue denegado por providencia de 3 de octubre de 2006, resolución contra la que interpuso recurso de súplica la defensa de la Sra. Estibaliz que se había adherido a lo peticionado, impugnación que fue desestimada por auto de 24 de noviembre de 2006 , día en que se dictó igualmente providencia señalando el 5 de diciembre de 2006 para la vista del artículo de previo pronunciamiento que fue rechazado por auto de 11 de diciembre de dicho año. Mediante providencia de 16 de enero de 2007 se dio traslado de las actuaciones a la defensa de la Sra. Estibaliz para evacuar el trámite de calificación del delito, lo que hizo el 30 de enero. Por providencia de 8 de febrero de 2007 se dio traslado para calificación a la defensa del Sr. Felipe , quien lo cumplimentó el 22 de febrero. El 27 de febrero de 2007 se dictó auto teniendo por hecha la calificación y acordando pasar los autos al Magistrado Ponente para examen de las pruebas propuestas. Por auto de 26 de marzo de 2007 se resolvió sobre la proposición de pruebas y se señaló como fecha de juicio oral los días 10 y 17 de julio de 2007.

Días antes de la fecha señalada para el enjuiciamiento se presentó escrito por el letrado defensor del procesado Sr. Bernardo exponiendo que por motivos de salud, como consecuencia de una intervención quirúrgica, le resultaba imposible asistir al juicio, interesando la suspensión del mismo, a lo que se vio abocado por vez primera el tribunal, dictándose a tal efecto providencia de 9 de julio de 2007. Días después, el 27 de julio, se fijó como nueva fecha de juicio el 5 y 6 de febrero de 2008. Llegada dicha fecha, el juicio tuvo que ser suspendido por segunda vez ante la inasistencia de la letrada defensora del procesado Sr. Felipe , la cual adjuntó certificado médico en orden a acreditar que se hallaba enferma. Ese mismo día se efectuó un nuevo señalamiento para los días 17 y 18 de junio siguientes, presentándose más de un mes después escrito por la representación procesal del Sr. Bernardo interesando su suspensión al haberse efectuado para esas fechas un señalamiento en causa con preso en la que intervenía el letrado defensor de dicho procesado, motivando ello la tercera suspensión del juicio que fue señalado nuevamente mediante providencia de 19 de marzo de 2008 para los días 16 y 17 de septiembre siguientes. Mediante escrito de 10 de junio la representación procesal del Sr. Bernardo volvió a solicitar una vez más la suspensión del juicio al haberse notificado a su letrado defensor un nuevo señalamiento en causa con preso para el primero de los días en que estaba señalado el de la presente causa, lo que motivó el que el tribunal mantuviera el señalamiento del día 17 y señalara también el día 18 de septiembre para el enjuiciamiento. Llegada la fecha del juicio tuvo que volver a suspenderse el mismo (por cuarta vez si no se cuenta como suspensión la anterior) al no asistir al mismo el letrado defensor de la Sra. Estibaliz , al que no se había admitido una renuncia a su defensa que había presentado días antes, motivando ello que se le abriera expediente disciplinario. Ese mismo 17 de septiembre se efectuó un nuevo señalamiento para los días 14 y 15 de abril de 2009, dictándose providencia de 9 de abril de 2009 por la que el tribunal declaró no haber lugar a la suspensión del juicio que interesaba la representación procesal de la Sra. Estibaliz al amparo de que la misma no se encontraba en condiciones óptimas anímicas y psíquicas, al padecer un síndrome depresivo, como para afrontar la vista del juicio. El mismo día 14 en que estaba previsto el inicio del juicio se recibió en la Secretaria del Tribunal llamada telefónica del letrado defensor del Sr. Bernardo anunciando que no podía asistir al mismo por estar imposibilitado como consecuencia de haber sufrido un accidente, adjuntando vía fax certificado médico, determinando ello que, sin perjuicio de que se ordenase un examen médico forense del Letrado para acreditar si realmente estaba impedido de acudir al juicio, tuviera que ser suspendido el enjuiciamiento por quinta vez (siempre por causas vinculadas, directa o indirectamente, a los letrados defensores de los procesados). Por providencia del mismo 14 de abril se señaló como nueva fecha de juicio los días 28 y 29 de septiembre de 2009, presentándose el 28 de julio siguiente escrito por la representación procesal del Sr. Bernardo anunciando que el letrado del mismo había recibido notificación del señalamiento para los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2009 de una causa con preso en la que intervenía como abogado defensor, solicitando una vez más la suspensión del juicio correspondiente a los presentes autos al no tratarse de causa con preso. Obligado el tribunal por imperativo legal a acordar una sexta suspensión, se dictó providencia de 29 de julio de 2009 señalando como nueva fecha para el enjuiciamiento los días 12 y 13 de enero de 2010, viéndose una vez más obligado el tribunal (la séptima) a dejar sin efecto tal señalamiento al presentarse nuevo escrito por la defensa del Sr. Bernardo acreditando que en los mencionados días 12 y 13 de enero tenía otro juicio en causa con preso en la Audiencia Provincial de Alicante, hasta que por fin pudo celebrarse el juicio los días 16 y 17 de febrero de 2010.

De lo anterior transcrito la denuncia de dilaciones deviene absolutamente improcedente.

En efecto la dilación, por supuesto, no es indebida si responde al ejercicio de su derecho procesal. La solicitud de que se practiquen pruebas o la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la practica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

Y en cuanto a las siete suspensiones del juicio oral, ninguna de ellas fue imputable al tribunal sino a los propios acusados y sus defensas -en cuanto cuatro de ellas a instancia de la defensa del ahora recurrente- como señala el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación nada se cuestiona sobre los problemas de salud, el accidente sufrido por el Sr. Letrado de la defensa, tampoco sobre el volumen de asuntos en los que interviniera que precisaría su asistencia preferente a otros señalamientos, pero aceptado todo ello, no puede pretenderse que el retraso en la celebración del juicio -inicialmente señalado los días 10 a 17 julio 2007- imputable a causas particulares de las partes, implica le apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y menos aún, con el carácter de muy cualificada.

SEXTO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por haber mediado inaplicación del art. 376 CP . , dado que el recurrente de manera voluntaria colaboró de forma desinteresada y con conocimiento de la actividad judicial, en aras del descubrimiento de personas que formaban parte del entramado delictivo, y que culminó con la detención de otras dos personas, detención que no hubiera sido posible sin la ayuda de Bernardo .

El motivo se desestima.

El fundamento del art. 376 del CP -hemos dicho en STS. 24.6.2004 - responde a una finalidad práctica o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración-delación de quienes por dedicarse a determinado género de delincuencia (actividades terroristas y contra la salud pública), pueden contribuir a su debilitamiento, es decir, la razón de dicho tratamiento beneficioso o de benignidad es de política criminal, orientado a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados. Por lo que atañe al tema de una naturaleza jurídica de la previsión legal en juego, el art. 376 CP , dogmáticamente la estructura como una figura intermedia entre el "arrepentimiento" y el "desistimiento" ( STS. 10.4.2002 ).

Pues bien como hemos precisado en la STS. 145/2007 de 28.2 , al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad de este tipo privilegiado y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 CP , es imprescindible resaltar sus diferencias: mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico, que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por LO. 15/2003 de 25.11 , buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, se ha suprimido los requisitos de la presentación ante las Autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376 , con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 . En similar dirección la STS.234/2007 de 23.3 , entendió que el principio non bis in idem, que impide apreciar unos mismo datos de hecho para computarlos en dos agravaciones o atenuaciones diferentes, principio que inspira el art. 67 CP , se violaría cuando en base a una colaboración eficaz para la investigación se aplicara el art. 376 y la atenuante 4 del art. 21 de forma conjunta.

El tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372 tiene como primera característica de que su aplicación queda al libre arbitrio de jueces y Tribunales, en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", en perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia.

La STS. 25/2003 de 16.1 , recoge lo precedentemente expuesto al afirmar que el artículo 376 del Código Penal prevé la posibilidad, que se deja al arbitrio de jueces y tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 368 a 372, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que, razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, y que colaboró activamente con las autoridades o sus agentes, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto, en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva ( SSTS. 953/2006 de 26.12 ). Aunque eso si las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado artículo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables" o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". No es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, ( STS de 7 de marzo de 1998 ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas. ( STS nº 624/2002, de 10 de abril ).

En el caso presente el recurrente fue detenido en virtud de las investigaciones policiales y la actuación del agente encubierto, por ello no procede sostenerse que hubiera abandonado voluntariamente sus actividades policiales y sí forzado por la actuación policial, que es el caso de la STS. 23.3.2007 y de la STS. 687/2006 de 7.6 , que precisa que no hubo abandono voluntario de la actividad delictiva, al existir una actuación de la Guardia Civil en la aduana del aeropuerto que fue seguida de la detención de los autores aunque uno de ellos ayudara a la identificación del otro imputado, pues como dice la STS. 1264/2009 de 20.1 , esta exigencia no se cumple cuando el sujeto es detenido contra su voluntad y es en esa situación cuando decide colaborar, por lo que no puede aplicarse el tipo privilegiado del art. 376 , lo cual no es óbice para conceder una relevación penal a la actuación posterior del recurrente pues qué duda cabe que quien, en ese ejercicio de autocrítica reconoce, en parte, su implicación y colabora y facilita la investigación de los hechos está patentizando una actitud que debe ser valorada como la sentencia impugnada ha hecho con la atenuante analógica de colaboración.

SEPTIMO

El motivo sexto al amparo del art. 849.2 LECrim . por haber mediado error en la apreciación de la prueba al conceder valor pericial a prueba no practicada sobre la sustancia intervenida, señalando como documentos los informes conteniendo la analítica.

Se sostiene en el motivo que lo analizado no corresponde con aquello que es preciso para poder sostener que el porcentaje cuadra con el total de la sustancia, y en cualquier caso, la misma analizada no correspondía con el total intervenido.

Se cuestiona que fuera la Secretaria Judicial del Juzgado instructor con la ayuda de un Guardia Civil quien realizó el muestreo, y no los técnicos que se limitaron a un análisis cuantitativo y cualitativo de una sustancia que no se puede saber de donde y como se tomaron.

Se trata de poder saber a cuanto asciende el muestreo efectuado y si las muestras aportadas se corresponden con una determinada cantidad, y del resultado de la prueba no se puede sostener con un mínimo de rigor que la cantidad se tenga que conceptuar dentro de más límites que los del delito básico.

Con carácter previo debemos efectuar una precisión importante cual es que con arreglo a este motivo, como se afirma en las SSTS. 13.2.2008 y 4.2.2010 , tan solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos. Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza pro sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos, obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa ( SSTS. 728/2001 de 3.5, 1662/2003 de 5.12), esto es que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el tribunal sentenciador al valorar las pruebas.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues sí afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Igualmente han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones estas no cumplidas por el recurrente que no utiliza los informes analíticos que la Sala ha tenido en cuenta y valorado para acreditar determinados hechos, sino para argumentar sobre su validez a efectos de determinar la naturaleza, peso y pureza de la sustancia.

No obstante como el recurrente articula los dos motivos siguientes, séptimo y octavo, al amparo del art. 849.1 LECrim . por no contar la cantidad necesaria tomada como suficiente para acreditar dentro de los parámetros de lo que es necesario para la notoria importancia, y en todo caso, en cuanto se impugna la validez de una prueba de cargo, la impugnación quedaría amparada por la infracción del principio de presunción de inocencia, formulada como primer motivo del recurso, siendo factible, por ello, su examen.

OCTAVO

Pues bien la sentencia recurrida destaca como: Mediante Providencia de 1 de febrero de 2005 dictada por el Magistrado instructor se acordó proceder a la extracción de muestras suficientes de la sustancia estupefaciente intervenida en las actuaciones, llevándose a cabo la misma a presencia de la Secretaria Judicial, la cual elegiría las mismas para su entrega al laboratorio Territorial de Drogas de Catalunya para su análisis, dictándose nueva providencia de 15 de febrero de 2005 acordando librar oficio a la Guardia Civil al objeto de que se procediese a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida en el contenedor objeto de las presentes actuaciones, previa extracción de las muestras para su análisis, según lo acordado en la providencia de 1 de febrero de 2005, procediéndose el día 21 de febrero siguiente por la Secretaria Judicial, acompañada de una serie de guardias civiles, a la extracción de una sustancia presuntamente cocaína de veinte paquetes, introduciéndose en cada una de otras tantas bolsas debidamente numeradas una pequeña cantidad de sustancia --inferior a los 50 gramos-- para su posterior remisión al Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, procediéndose tras ello a la incineración del resto de la sustancia, ascendiendo el peso aproximado de la sustancia incinerada, según albarán de la empresa Serveis d'Incineració de Residus Urbans S.A. (SIRUSA), a 1120 kgrs (folio 528), datos todos ellos que obran documentados en autos, figurando al folio reseñado el acta levantada al efecto por la Secretaria judicial, habiendo declarado en juicio el guardia civil con TIP nº NUM007 que estuvo presente cuando la Secretaria tomó las muestras.

Sometida a análisis las muestras contenidas en las 20 bolsas remitidas al Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, las mismas arrojaron un peso bruto de 574 gramos y neto de 315'912 gramos de cocaína, con una riqueza en base del 73'4%, figurando en autos el informe pericial que así lo corrobora, en cuyo resultado se ratificaron en el juicio oral las peritos Dª Flor y Dª Pura .

Siendo así la extracción de las muestras se verificó por la propia Secretaria Judicial por lo que el acta en que se documentó la diligencia no precisa de ratificación alguna por parte de ninguna de las personas presentes, su función acreditativa, con valor de prueba anticipada, deriva de la propia naturaleza de la función orgánicamente atribuida al Secretario Judicial que ha debido intervenir tanto en la diligencia como en la redacción del acta. Y es doctrina de esta Sala que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida ( SSTS. 261/2006 de 14.3 , 846%2007 de 19.10, 960/2009 de 16.10 , 111/2010 de 24.2 ).

Que el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por el Consejo de la Unión Europea en 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida. Esta recomendación, -dice la STS. 842/2009 de 18.9 - es obvio decirlo, no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas del ancienne regime. Ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.

En cualquier caso, atendiéndolas en cuanto cristalización de máximas de experiencia, corroboradas desde la ciencia estadística, hemos de comenzar señalando que, como indica la 3.a) de aquéllas, el Tribunal ha dado especial trascendencia a la homogeneidad observada en las características de todas las unidades (fardos) intervenidas.

Por otro lado, no se ha llevado a cabo ninguna pericia que acredite la adecuación a los criterios estadísticos suministrados por el teorema de Bayes o propios del denominado método hipergeométrico. Por lo que mal estaría el Tribunal en condiciones de advertir que el muestreo no garantiza la probabilidad postulada sobre la naturaleza de toda la sustancia intervenida en el alijo. Tal pericia -sigue diciendo la STS. 842/2009 - habría de desvelar, por ejemplo, el grado de corrección de la tesis del recurrente, en principio carente de todo aval, de que ha de analizarse el 50% de la "cantidad" de sustancia intervenida, que extrae sin reflexión de la directriz 3 b) de las invocadas de la Unión Europea. Y tal pericia también habría de proporcionar el matiz del porcentaje de muestras a extraer en función del volumen de "unidades" intervenidas. Aquél habrá de ser menor en la medida que aumente el número de estas unidades.

En el caso presente se tomaron muestras a 20 paquetes con un peso bruto de 574 gramos y neto de 315,912 gramos de cocaína con una riqueza en base del 73,4%, y como nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza al total intervenido es razonable en la medida suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional de inocencia.

Por último la conclusión de la Sala de que la cantidad total intervenida superaba ampliamente los 750 gramos que determinarían la aplicación del subtipo agravado, es razonable y no resulta desviada del canon registrado por la lógica y las máximas de experiencia.

Así el peso bruto de la sustancia incinerada según albarán de la empresa Serveis d'incinerario de Residus Urbans SA. (Sirusa), ascendió a 1.120 kgs. (folio 528).

En el acta de inspección ocular y reportaje fotográfico llevado a cabo por los Guardias Civiles con TIP NUM005 y NUM006 , ratificado en el juicio oral se constata que la sustancia existente en los paquetes, recubierta por envoltorios de plástico era de idéntica apariencia.

El procesado Bernardo indicó al agente encubierto que 400 kgs. de cocaína del contenedor eran para él, por lo que resulta obvio que esa cantidad, al menos, debe entenderse probada como existente en el interior del contenedor.

Y finalmente, como resalta la sentencia de instancia, resulta especialmente trascendente la utilización de un buque para la remisión del producto.

Por ello seria contrario a las más elementales normas de la lógica limitar la cocaína aprehendida a los 315,912 gramos netos que resultaron del análisis efectuado a las muestras remitidas al Laboratorio. El numero de paquetes que contenía el contenedor, 974, de aproximadamente 1 kg. peso, según el atestado policial, cuya apariencia era similar, el sistema de transporte utilizado y la reclamación por uno de los procesados de 400 kg. implica que la conclusión de la Sala de instancia considerando probado que en el contenedor había, al menos 400 kgs. de cocaína con riqueza de base del 73,4%, no resulte ilógica, irracional, absurda o, en definitiva, arbitraria, ni contradictoria con los principios constitucionales y reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia.

En base a lo expuesto en el motivo debe ser desestimado así como los motivos séptimo y octavo en cuanto plantean las mismas cuestiones desde distinta vía casacional.

RECURSO INTERPUESTO POR Estibaliz

NOVENO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, al entenderse infringido el art. 18.3 CE , infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

El motivo cuestiona la falta de motivación de las resoluciones iniciales habilitantes, habida cuenta que no se cumple sobre todo el requisito relativo a la subsidiaridad de dicha medida limitativa, por cuanto coexiste la concesión de la intervención telefónica con otros métodos de investigación, a través de los cuales se podrían obtener exactamente los mismos datos que se pretendían extraer de las intervenciones telefónicas.

Asimismo la falta de control judicial en el desarrollo de la medida así como en cuanto a las iniciales intervenciones telefónicas, destacando que en el oficio policial inicial tan solo se mencionó la intervención del teléfono, sin expresar en modo alguno que se pretendiera escuchar, grabar y transcribir conversaciones telefónicas, y el auto de 14 de enero en consonancia con ello no expresa que se autorice la "grabación, escucha y transcripción" de conversaciones telefónicas, que no estuvo, por tanto, autorizada.

Además no se decretó el secreto de las actuaciones al inicio de las intervenciones, sino tan solo por auto de 31.1.2005, por lo que al no decretarse tal secreto debió notificarse la intervención al sujeto pasivo de la medida.

En apoyo de su postura señala como al folio 31 consta oficio policial de 25.1.2005 solicitando al Juez de instrucción, de forma expresa, la grabación de las conversaciones que pudieran ser mantenidas por el agente encubierto, solicitud a la que se accedió por auto de 26.1.2005.

El motivo se desestima.

En primer lugar ha de destacarse que aun como dispone la STS. 99/2010 de 16.2 , el titular del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas puede cuestionar la licitud de la obtención de los datos, examinando para ello la corrección constitucional de las primeras intervenciones, en cuyo desarrollo fueron aquellos obtenidos. En el caso, dado que la identificación y detención de la recurrente se produce en base a los datos obtenidos en la previa intervención de la línea utilizada por el coacusado Bernardo y por el agente encubierto, resulta lícito cuestionar la legalidad constitucional de esta primera intervención, pero no dejar de resultar significativo que los titulares de los teléfonos directamente afectados por las intervenciones telefónicas no han cuestionado en ningún momento la licitud de las mismas.

En segundo lugar, y en relación a la excepcionalidad de la medida de intervención telefónica ésta, ciertamente no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en cuanto supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, lo que supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Es cierto que en la mayoría de los supuestos de petición se está en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que, para avanzar necesita por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y subsidiaridad formando en todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional ( SSTS. 1107/2004 de 22.10 , 124/2005 de 7.2 , 1012/2006 de 19.10 , 155/2007 de 28.2 ). Debe constituir un medio idóneo para la investigación que se pretende, no pudiendo ser sustituida por otra actividad de investigación menos gravosa ( STS. 31/2008 de 8.1 ). En este orden de cosas la STC. 126/2000 consideró constitucionalmente ilegitima la intervención cuando no es imprescindible , bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio.

Ahora bien aunque las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada, al igual que ocurre con otros derechos no es absoluto y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. En la actual situación en la que la delincuencia se organiza en ocasiones de tal forma que puede dificultar seriamente la acción de la justicia, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad, y de otros derechos frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacifico y normalizado de los derechos. Por otra parte, es razonable que los poderes públicos cumplan sus finalidades mediante el empleo de los medios de investigación a su alcance, dentro de las posibilidades que les otorga la Ley.

Sin embargo -como se dice en las SSTS. 1313/2009 de 16.12 y 1140/2010 de 29.12 - lo que se consideran niveles deseables de seguridad con la finalidad de defender la estabilidad del sistema y asegurar el pacífico ejercicio de los derechos, en lo que aquí interesa mediante la persecución de conductas delictivas graves, -como son las relacionadas con delitos contra la salud pública con envíos desde el extranjero de importantes cantidades de sustancias como la cocaína- no puede obtenerse precisamente a costa de la vigencia de los derechos individuales cuya eficacia real lo caracterizan como sistema de libertades, y cuya integridad, precisamente, se trata de proteger. La calidad del sistema de convivencia en libertad desciende seriamente, hasta correr el riesgo de desaparecer, si la vigencia de los derechos fundamentales se supedita indiscriminadamente a la seguridad. Ello no suprime la posibilidad de restricciones. La naturaleza relativa de algunos derechos supone la posibilidad de que puedan ceder, en todo o en parte, ante otros intereses relevantes en una sociedad democrática. Pero solo en el caso, en la medida y en la forma en que tal interés estrictamente lo requiera, y nunca en tales condiciones que el derecho restringido venga a transformarse de manera general en una mera enunciación teórica.

Por ello, como en supuestos como el presente de delincuencia organizada, la investigación criminal puede encontrarse con serias dificultades por la opacidad de tales asociaciones criminales, se han arbitrado, junto con las tradicionales fuentes confidenciales de información o datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales, cuya legalidad ha sido admitida por la jurisprudencia del T.E.D.H. (sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ), otros mecanismos como el agente encubierto, art. 282 bis y la entrega vigilada de las sustancias tóxicas, art. 263 bis, medidas legales del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos y proceder a la detención de los culpables, medidas éstas que la sentencia impugnada justifica su adopción, a la vista de los acontecimientos que considera probados: llegada del contenedor al puerto de Barcelona, recepción de información de que si bien la carga declarada era de gambas congeladas, en su interior podía ocultarse cocaína y el tiempo transcurrido desde la llegada del contenedor sin que nadie se hubiese interesado por el mismo, lo que dio lugar a que se solicitara por la Dirección General de la Guardia Civil y se autorizara por auto de 31.12.2004 Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona , en funciones de guardia, su entrega vigilada; recepción el 10.1.2005 en la Dirección General de la Guardia Civil de su escrito de la agencia antidroga de los Estados Unidos, participando la existencia en el puerto de Barcelona del contenedor MWCU6140176, conteniendo una cantidad indeterminada de cocaína e informando que las personas encargadas de sacar el contenedor por algún motivo se asustaron y lo abandonaron, razón por la cual la organización dueña de la droga, estaba buscando a otras personas que pudieran sacarlo, motivo por el cual la Unidad Central operativo (UCO) de la Guardia Civil, dirigió al Magistrado Juez de Instrucción 12 de Barcelona que conocía de la causa, oficio de 12.1.2005, poniéndole de manifiesto tales extremos y solicitando autorización para que la Guardia Civil actuase bajo identidad supuesta, que fue concedida por auto de 13.1.2005 , autorizando al Guardia Civil que se mencionaba en el oficio a actuar bajo la identidad supuesta reseñada, " Artemio - para que pudiera adquirir y transportar el contenedor objeto de las actuaciones y su contenido, así como diferir la incautación del mismo y de tal contenido, con el fin de introducirse en el entramado de la organización criminal en España y poder llegar a conocer su estructura, funcionamiento y componentes, facilitando con ello su desarticulación; y finalmente oficio del mismo día 12.5.2005, en el que la UCO dirigió otro oficio al Magistrado instructor por el que, tras exponerle que el agente encubierto que se reseñaba utilizaría el Teléfono móvil NUM001 con el fin de que los miembros de la organización de traficantes se pusieran en contacto con él para negociar la salida del contenedor del puerto y la posterior entrega del mismo, y con el fin de identificar a tales personas y concretar su grado de implicación, así como desarticular la organización y aprehender la sustancia estupefaciente, se solicitaba de la autoridad judicial dirigiese mandamiento a la compañía de Telefonía Movistar ordenando la intervención del número de teléfono reseñado, ampliando el mismo para que se facilitase al personal de la UCO la identificación y notificación del número de identificación del terminal telefónico (IMEI) por el que utiliza la mencionada tarjeta telefónica, así como las nuevas tarjetas que vaya utilizando, los listados de llamadas recibidas y emitidas e identificación del titular o titulares de los abonados, así como listado de los mensajes alfanuméricos emitidos y recibidos por el terminal sometido a intervención telefónica, ambos en periodos de diez días, los posibles números de teléfonos que puedan utilizar para el desvío de llamadas entrantes y la identificación, a requerimiento de la unidad investigadora, del repetidor de señal de telefonía que dicho terminal esté utilizando en el momento en que dicha unidad lo solicite, dictándose por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona auto de 14 de enero de 2005 accediendo a ello y autorizando por tanto, por un periodo de tres meses, la intervención del teléfono móvil nº NUM001 y el libramiento a Telefónica Movistar del oportuno despacho para que por la misma se facilitase al personal que designase la UCO la información a que se hacia referencia en el oficio policial que motivó la autorización judicial.

Medida ésta que, en contra de los sustentado en el motivo, debe considerarse necesaria y complementaria de la actuación del agente encubierto, pues se trataba de contactar con las personas que se interesasen por la mercancía para lo que era necesario, no solo conocer la identidad de esas personas sino conocer y controlar los números telefónicos a través de los cuales mantendrían tales contactos y la implicación de otras personas, finalidades éstas que no se conseguirían con la sola actuación del agente encubierto.

DECIMO

a) A mayor abundamiento no se puede olvidar que el teléfono intervenido era el del propio agente policial. Alegar que este desconocía la intervención y que se hizo sin su consentimiento pugna con las más elementales normas de lo lógica dadas las propias características de su actuación e intervención en el marco de la operación policial. Por ello una cosa es que la actuación policial de audición y grabación de las conversaciones mantenidas por una persona inculpada con otra persona en el curso de un proceso, aún con su formal autorización, puede lesionar el derecho al secreto de las comunicaciones, y otra muy distinta que la propia autoridad judicial quien acuerde tal intervención con el consentimiento de aquel -que en todo seria necesario-.

Por ello no cabe estimar que la intervención telefónica del móvil que iba a utilizar un agente de la policial judicial encubierto en una operación delictiva que ya se había detectado para intentar descubrir a los responsables de la misma, constituya una diligencia prospectiva o preventiva, esto es, para investigar hipotéticos futuros delitos, en el bien entendido de estimar como futuro delito, no ya el cometido y que aún se desconoce su autor porque se acaba de iniciar la investigación, sino el que no se ha cometido aún.

Asimismo se debe recordar la STS. 9.11.2001 , a que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación que, en un supuesto en el que incluso faltaba la autorización judicial, estableció "ante todo, debemos desechar la pretensión de que la grabación de la conversación en que los agentes encubiertos simularon estar interesados en la compra de hachís suponga una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE . De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en sentencias 30.5.95 y 1.6.2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetración se haya hecho deforma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque este se haya producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue, es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia a la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción debe desvirtuar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven".

No obstante debe insistirse en la necesidad de la medida para la identificación de las personas relacionadas con el contenedor. En este sentido en SSTS. 2.6.2010 , 17.5.2010 y 2.7.2009 , hemos señalado que el hecho de que en la autorización otorgada puede identificarse a las personas implicadas, cuya identidad se desconoce, no supone indeterminación subjetiva alguna. El Tribunal Constitucional, sentencia 150/2006 de 22.5 puntualiza que "más allá de ello y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 138/2001 de 18.6 , 184/2003 de 23.10 ), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, "pues tales exigencias" resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras organizadas". Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad, al que se orienta la exigencia de identificar a los sujetos que van a verse afectados por la medida es 'la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas', lo que ya hemos excluido en el presente caso. El auto identifica a la persona y al teléfono objeto de la intervención, sin que el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas suponga indeterminación subjetiva alguna. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegitima la intervención de las conversiones de las personas que comunican o con las que comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones están relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes ( STC. 219/2009 de 21.12 ). En igual sentido SSTS. 457/2010 de 25.5 , 705/2005 de 6.6 y 11.4.2005 , que precisa que una cosa es el caso de los interlocutores escuchados " por azar " en calidad de " partícipes necesarios " de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".

  1. En cuanto a la falta de control judicial de la medida se denuncia que en el oficio policial u el auto autorizante de 14.1.2005 , tan solo se menciona la "intervención" del teléfono, sin expresar que se autorice la "grabación, escucha y transcripción" de las conversaciones telefónicas, debemos recordar que la "intervención" que es el termino que utiliza el art. 579.2 LECrim , puede consistir en la escucha directa de las conversaciones, en la grabación y/o transcripción de lo grabado, por lo que en su caso como el presente en que se trata de una intervención acordada para el numero del teléfono que iba a utilizar el agente encubierto con su conocimiento y consentimiento, con el fin de que los miembros de la organización de traficantes se pusieran en contacto con él y poder así identificar a tales personas y concretar su grado de participación, así como desarticular la organización y aprehender la sustancia estupefaciente, ningún sentido tiene la interpretación de que la intervención de dicho teléfono no permitiera la audición, grabación y transcripción de las conversaciones.

  2. Por último la alegación de que la falta de declaración del secreto de las actuaciones, hasta el día 31.1.2005, debió notificase al sujeto pasivo de la medida la intervención que era objeto sus conversaciones, con infracción del derecho de defensa, debe ser rechazada. Con independencia de que el sujeto pasivo de la medida era en principio, el propio agente encubierto quien obviamente conocía la medida solicitada, la jurisprudencia de esta Sala STS. 58/2010 de 10.2 , recuerda que podría decirse que si sobre una persona existen indicios de responsabilidad criminal o se sospecha que la misma persigue fines delictivos, que son los presupuestos de la resolución judicial que acuerda la restricción del derecho fundamental, ya existe una imputación de acto punible a dicha persona, por lo que, en principio y de acuerdo con el art. 118 LECrim . ello debe ser puesto en su conocimiento para que pueda ejercitar el derecho de defensa mediante abogado y procurador, los cuales, según el art. 302 LECrim . podrían en ese caso conocer las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. Por ello se queja el recurrente de que no puedo ejercer el derecho de defensa porque no se cumplió con lo dispuesto en el art. 118 LECrim ., sin haber previamente declarado el secreto de las actuaciones de acuerdo con el art. 302.2º de la misma Ley procesal.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado en supuestos de intervenciones telefónicas, que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no sólo - como dice la STS. 704/2009 de 29.6 - por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. La sentencia nº 889/2000 de 8-6-2001 claramente expresa que no obstante, cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas de una persona en virtud de las sospechas -que tienen que ser necesariamente sólidas- acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación conforme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma quedaría seguramente frustrada. Un segundo argumento- sigue diciendo la sentencia 704/2009 - nos lo suministrarían los preceptos procesales que se dicen infringidos. En ambos subrayamos la legitimación establecida para ser beneficiario del derecho a tener conocimiento de las actuaciones. El art. 302 nos habla de las partes personadas y el art. 118 menciona a toda persona a quien se impute un acto punible, o aquélla contra la que se dirija una denuncia o querella imputando un delito, y la persona sospechosa que es sometida a una medida de investigación, sin conocer el resultado final de la misma y sin hallarse en posesión de todo el material reprobatorio no ha sido declarada imputada, como es el caso que nos ocupa y por ende tampoco tendría posibilidad de personarse en la causa. En suma la aplicación estricta de los arts. 302 y 118 L.E.Cr . no atribuye el derecho a conocer el procedimiento, porque se dio un requisito (la adopción de una medida cautelar) pero no concurría el otro "imputación de un acto punible", lo que no puede hacerse sin conocer el resultado final de la medida o incluso valorando otros datos incriminatorios de la investigación. No teniendo, pues, el investigado la condición de denunciado, querellado o imputado ni estando personado en la causa carece del derecho a ser notificado de la medida investigadora adoptada.

En efecto, es evidente que la eficacia de una intervención telefónica, descansa en que el sujeto de la misma ignore tal medida durante su práctica. Lo que se cuestiona en el motivo es que partiendo de que dicha medida se adoptó en un proceso penal, éste debió ser previamente declarado secreto --art. 302 LECriminal-- y seguidamente acordar la intervención. Sin desconocer, como señala la STS. 2384/2001 de 7.12 , que lo correcto procesalmente hablando es acordar el secreto de la investigación judicial y a continuación acordar la medida, el no haber procedido de este modo no supone sic et simpliciter una violación del art. 118 , porque precisamente, la determinación de si existe o no base para la imputación a una persona, vendrá determinada, en gran medida, por el resultado del registro solicitado, de la medida solicitada, de suerte que la imputación es posterior a ésta, y no un a priori.

DECIMO PRIMERO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al entender infringido el art. 24 CE . en relación con el derecho del Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Se sostiene en el motivo que ya desde la fase de instrucción y mediante articulo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción ha venido denunciando la infracción de tal derecho fundamental, al estarse ante los requisitos del art. 65.1 d) LOPJ ., no se produjo la inhibición a favor del Tribunal competente, deviniendo falta de competencia objetiva y funcional del tribunal de instancia, por entender que el presunto delito contra la salud pública desplegaba efectos en territorios competencia de al menos dos Audiencias Provinciales -Alicante y Barcelona-, tratándose de una presunta banda organizada, insistiendo en que el relato de hechos probados de la sentencia recoge la comisión por parte de la acusada Estibaliz de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, en localidad cuya competencia corresponde a la Audiencia Provincial de Alicante, sin que "las ulteriores actuaciones", a que se refiere la sentencia, en el caso de Alicante, puedan ser entendidas como encaminadas meramente a la detención de otras personas, sino como el desarrollo de una entrega vigilada, autorizada judicialmente, en aras a descubrir unos nuevos hechos que la sentencia ha reflejado en sus hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 183/2005 de 18.2 y 111/2010 de 24.2 , El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona cuando enjuició los hechos de los que el presente Recurso trae causa y en el juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona que investigó e instruyó los hechos.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990 , de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos, ( STS. 26.5.2004 ). En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley en cuanto ha conocido un tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos (STD. 26.3.2001, ATS. 9.10.2008 ).

En el supuesto que examinamos de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la Ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por el Juez especial, pues partiendo de que en casos dudosos la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional (por todas STS. 24.5.2002 ), y que cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente por los propios razonamientos expresados en el tribunal de instancia "la totalidad de la sustancia estupefaciente cocaína se aprehendió en el puerto de Barcelona, donde llegó dentro del contenedor MWCU6140176 a bordo del buque Hispanola, figurando como remitente del mismo "Procesadora Península S.A." (Propensa), con sede en Av Coro 13 Sector Las Margaritas Punto Fijo Edo. Falcón (Venezuela). El hecho de que se materializasen actuaciones ulteriores en otras localidades pertenecientes a partidos judiciales de otras Audiencias en orden a lograr la detención de personas supuestamente vinculadas con la practica de cocaína no autoriza a concluir que el delito desplegó efectos en dichos lugares, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los Juzgados de instrucción de Barcelona los competentes para instruir estas diligencias, y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera ser también defendible, ello, en modo alguno, hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ ) en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003), pues la competencia a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, art. 65.1 d) LOPJ . y la de los Juzgados Centrales para instruir las causas correspondientes -art. 88 LOPJ- está condicionada a dos circunstancias que deben concurrir acumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales. En el caso sometido a enjuiciamiento el primer requisito es excluido expresamente en la sentencia al no estimar concurrente el apartado 2º del art. 369.1 CP . ("que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad defender tales sustancias o productos aún de modo ocasional"), y en cuanto al segundo está ausente. Lo que importa no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, en los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas audiencias, lo que no ha acaecido en el caso que se analiza en que se trata de un envío desde Venezuela de un contenedor que quedó depositado en el Puerto de Barcelona el día 22.11.2004, contenedor que contenía, al menos 400 kgs. de cocaína, sustancia que en todo momento permaneció en dicho contenedor, siendo el Juzgado de Instrucción nº 24 en funciones de guardia de Barcelona el que autorizó la entrada vigilada por auto de 31.12.2004 , y el juzgado de Instrucción nº 12 Barcelona, quien por auto de 13.1.2005 , autorizó a un agente de la Guardia Civil a que actuase con identidad supuesta, por auto de 14.1.2005 , la intervención del teléfono móvil que dicho agente iba a utilizar, y por auto de 20.1.2005 , la intervención de otros dos teléfonos móviles utilizados por una persona que había contactado con aquel, intervenciones que culminaron con la detención del acusado Bernardo .

Siendo así la competencia de los juzgados de instrucción de Barcelona, juzgados que iniciaron primero las actuaciones judiciales y en cuyo puerto se aprehendió la droga, resulta evidente, sin que las actuaciones llevadas a cabo en Alicante en relación a Estibaliz , cuando la droga figuraba ya intervenida y acordada su entrega vigilada, supongan nuevos hechos o producción de efectos del delito, y de hecho no se produjo movimiento sin intercambio alguno, sin que la acusada tuviese disponibilidad de la sustancia, lo que motivó que el grado de ejecución no rebasase la tentativa.

DECIMO SEGUNDO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al entender infrinjo el art. 282 bis LECrim. en relación con el art. 24 CE . en relación con el derecho al proceso revestido con todas las garantías, referente a la autorización del agente encubierto, concretamente en referencia a la actuación del funcionario que concurrió a la entrevista en la Estación de Alicante, que actuó como agente encubierto, sin la habilitación para ello, el guardia Civil con TIP nº NUM008 , por cuanto sus funciones de "custodia del detenido" en realidad fueron "funciones de agente encubierto", por cuanto como el mismo agente declaró ante la autoridad judicial y en el plenario, intervino en la conversación de tal forma que debía hacer creer a la persona que acudió a aquella reunión, que en caso de no hacerse cargo del ilícito negocio, el Sr. Bernardo seria el mismo el que lo llevaría a cabo.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar en cuanto a los agentes encubiertos que su regulación en el art. 282 bis, tiene su antecedente en el Derecho alemán. El termino "undercorver" o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito.

Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido o cuando -supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009 - un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis, lo que no implica que no pueda servir validamente como testigo respecto de lo visto y oído en tiempo anterior -lo que diferenciará uno y otro tiempo, es que la exención de responsabilidad penal, que regula el nº 5 de dicho articulo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al periodo previo.

Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los limites que la Constitución (art. 126 ), la Ley Orgánica Poder Judicial (art. 443); la LECrim . (arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11 ) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92 , 21.6.93 , 2.7.93 , y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo.

El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC. 146/2003 de 14.6, 41/2003 de 27.2 , 119/2002 de 25.11), no siendo factible tal posibilidad.

Situación, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocación delictiva o mediación engañosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial -se dice en la STS. 1166/2009 de 19.11 - se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado --elemento objetivo--, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias --elemento material--, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que como también se ha dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto , figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, o como se dice, entre otras STS 1114/2002 , "....cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito....".

En el caso presente del relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim. solo se desprende que el agente de la Guardia Civil TIP nº NUM008 se limitó a acompañar al coprocesado Bernardo en labores de custodia para encontrarse éste detenido, a la reunión que previamente este acusado había concertado con la recurrente para entregar una partida de cocaína, operación puntual y concreta en el marco de una entrada vigilada, que no precisaba de su designación como agente encubierto y que estaría amparada en los preceptos antes indicados (art. 282 y ss. LECrim . y art. 11 LO. 2/86 de 13.3 ), al ser evidente que la voluntad de delinquir de Estibaliz no surgió como consecuencia de la actividad de este agente de la Guardia Civil que no provocó a través de su actuación la ejecución de una conducta delictiva, que, por el contrario ya había sido decidida y planeada por aquella.

DECIMO TERCERO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al entenderse infringido el art. 24 Ce . en relación con el derecho de defensa, en cuanto a la inadmisión injustificada por parte de la Sala de instancia de la instrucción complementaria en referencia a los hechos que se instruían, relacionados con los presentes, ante el Juzgado de Martorell.

Se señala en el motivo que ante las noticias relativas a la sustracción de sustancia del contenedor objeto del presente procedimiento se solicitó tanto en la fase intermedio como en el plenario que se practicara una sumaria instrucción suplementaria sobre estos datos a fin de la oportuna proposición de prueba en el presente procedimiento, dada la relación estrecha y directa de aquellos hechos con los que son objeto del presente procedimiento.

La instrucción suplementaria prevista en el art. 746.6 LECrim . exige siempre que se acredite su necesidad o utilidad, la existencia de revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan elementos de prueba o alguna sumaria instrucción, teniendo como fin único precisamente su esclarecimiento, tal suspensión en base a dicha norma es facultad discrecional del tribunal a quo, ponderando su incidencia y trascendencia sobre el derecho de defensa, y que las partes entorpezcan y demoren el proceso.

La revelación es el descubrimiento de lo que no era conocido. Así la STS. 6.7.2009 de lo que no era conocido. Así la STS. 775/2009 de 6.7 , en relación con la alegación a que no se practicó una información complementaria solicitada, señala: "El motivo no expone con precisión qué dato es el sorprendente e inesperable de los conocidos en el juicio oral, ni, sobre todo, en qué medida la satisfacción de la curiosidad generada podía contribuir a alterar el resultado probatorio. En definitiva no concurrían en absolutos los presupuestos de la suspensión cuya ausencia se denuncia. Estos son, en primer lugar que ocurra una revelación - no se alega retractación- que sea tal, es decir que descubra lo que no era conocido, y que la revelación por sí sola ya dé lugar a una alteración sustancial que ha de referirse a los hechos hasta ese momento conocidos, y que, además, la aportación de nuevos medios probatorios se considere necesaria, es decir que, de no efectuarse, no podría quedar establecida la situación que ha de tenerse por acreditada".

En efecto el art. 746.6 LECrim . reconoce a las partes, concretando el art. 24.2 CE . el derecho a producir nueva prueba, cuando revelaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios. Sin embargo, la nueva prueba debe ser pertinente en el sentido establecido por la jurisprudencia. Desde este punto de vista solo lo serán las pruebas que guarden relación con el objeto de decisión del proceso.

La solicitud de suspensión para la práctica de la información es, en definitiva, una manifestación del derecho a producir prueba, establecido con el rango de fundamental por el art. 24 CE . y consecuentemente, en régimen de admisión o inadmisión, al no tratarse de un derecho ilimitado viene determinado por la nota de pertenencia a que se refiere el propio art. 24 citado, pertenencia que, para este supuesto excepcional viene configurado en la propia norma que lo establece (art. 746.6 LECrim .) que tales revelaciones ... inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, lo cual determina la precisión de existencia de un intimo enlace entre el fin de la información suplementaria y el objeto de la pretensión punitiva.

En el caso presente la circunstancia de que el contenedor presentaba las pruebas abiertas y el precinto roto, con su contenido revuelto y parcialmente esparcido por las proximidades ya fue constatado por los servicios de la Guardia Civil en el puerto de Barcelona el 24.1.2005, esto es antes que la detención de esta acusada, 2.2.3005, y por los componentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM005 y NUM006 , lo que motivo que con autorización judicial se trasladase el contenedor hasta la sede de la Empresa Logifrio en la localidad de San Esteve de Sesrovires donde se procedió a la descarga, verificación, deposito de la mercancía e intervención y custodia de la droga que en el mismo pudiera hallarse, encontrándose en su interior, además de 608 paquetes conteniendo gambas y langostinos congelados, 974 paquetes conteniendo presuntamente sustancia cocaína que estaba embalada en plástico transparente con diferentes logotipos.

La sentencia de instancia recoge como la defensa del otro procesado Bernardo -no la de esta recurrente-, quien al inicio del juicio oral, más que reproducir la pretensión que había formulado durante la tramitación del rollo de la Sala de llevar a cabo una información suplementaria y que había sido denegada por providencia de 3.10.2006, se limitó a formular protesta por tal denegación.

La Sala insiste en que la información suplementaria está reservada a revelaciones o retractaciones inesperadas producidas en el juicio oral, que se hicieran necesaria y si el juicio ni siquiera habían comenzado, inviable resulta acometer tal instrucción suplementaria, dejando abierta a la parte la posibilidad de reproducir su petición si en función del desarrollo del juicio así lo entendía procedente, cosa que no hizo, todo ello con independencia de que se sustentaba algo sobre lo que no había ni siquiera indicios racionales de su realidad de la vinculación de los hechos objeto de autos con otros que motivaron la incoación de otro sumario seguido ante los juzgados de Martorell.

Razonamiento correcto por cuanto esa posible sustracción de sustancias del contenedor no era un dato o revelación nueva y la verificación de su contenido real se constató por la Guardia Civil antes incluso de la detención de Estibaliz , por la que aquella investigación de los Juzgados de Martorell no tendría incidencia para evidenciar la inocencia de la recurrente.

DECIMO CUARTO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de ley, al entenderse infringido el art. 21.6 CP . en cuanto a las dilaciones indebidas, al entender que ha quedado acreditada la ralentización del procedimiento no imputable a las partes y si al propio órgano judicial.

El motivo coincide con los articulados en tercer y cuarto lugar por el anterior recurrente, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria dando por reproducido lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones, insistiéndose solo en que la pretensión de la recurrente de que ante las sucesivas suspensiones imputables a los acusados, se realizasen nuevos e inmediatos señalamientos con prioridad sobre cualquier otra causa, ya señalada o con presos preventivos, resulta improcedente y en modo alguno puede configurar la atenuante de dilaciones indebidas.

DECIMO QUINTO

El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción de derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución.

El motivo considera cometida infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ); derecho al proceso revestido de todas las garantías (art. 24 CE ); derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24 CE); derecho de defensa (art. 24 CE ); derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ); así como el derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE ), dando por reproducidos los fundamentos y argumentos expuestos en los motivos primero a cuarto y efectuando más precisiones genéricas referentes al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia.

Como el motivo, aparte de la encomiable doctrina y jurisprudencia que expone sobre el alcance de esos derechos fundamentales, no aporta ninguna alegación nueva en relación al caso concreto que no haya sido ya resuelta en los motivos precedentes, debe ser desestimado.

DECIMO SEXTO

Respecto de las alegaciones de los recurrentes al evacuar el traslado previsto en la Disposición Transitoria 3 c) de la LO. 5/2010 por la que se modificaron diversos artículos del Código Penal, y en concreto el art. 368 , estableciendo en relación a sustancias o productos que causan grave daño a la salud, una penalidad, en cuanto a la prisión de 3 a 6 años, con reducción por tanto del limite máximo 9 años y la consiguiente incidencia en la concrete determinación de la pena, en su grado superior por aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6 CP .

Hemos de partir de que en el supuesto en que nos encontramos no se trata de la revisión de una pena firme, sino en el tramite de un recurso e casación, en el que puede y debe procederse a una nueva individualización de la pena teniendo en cuenta los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida.

En el caso presente la Sala de instancia partiendo del marco penológico de 9 años y 1 día a trece años y 6 meses prisión, baja un grado la pena por tratarse de tentativa, resultando una penalidad de 4 años y 6 meses a 9 años prisión y opta por imponer las penas en la mitad inferior -esto es 4 años y 6 meses a 6 años y 9 meses- y dentro de este marco impone 6 años a Estibaliz y 5 años a Bernardo , al concurrir en este la atenuante analógica de confesión, razonando la no imposición de una pena inferior en la más que notable cuantía de la cocaína respecto a la que se vieron involucrados uno y otro procesado.

Con la nueva redacción del CP. en relación a las sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, art. 368 y 369.1.6 (6 años y 1 día a 9 años prisión) rebajando en un grado la pena, por encontrarnos ante una tentativa, el marco punitivo seria 3 años y 1 día a 6 años prisión.

Optando como la sentencia recurrida por imponer las penas en la mitad inferior, esto es de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses, dentro de este marco, teniendo en cuenta que las penas en su día impuestas suponían sobre una penalidad de 27 meses que es la abarcable cada grado de la pena, un aumento sobre el mínimo imponible de 18 meses en el caso de Estibaliz y 6 meses en el de Bernardo , en el nuevo arco punitivo de 18 meses, ese aumento proporcional debe ser de 12 y 4 meses respectivamente, siendo, por tanto las penas a imponer 4 años y 1 día prisión a Estibaliz y 3 años y 4 meses y 1 día a Bernardo , con estimación de los motivos.

DECIMO SEPTIMO

Estimándose parcialmente los motivos, las costas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Estibaliz y Bernardo , contra sentencia de 17 de febrero de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la misma, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, con el número 2 de 2005 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª por delitos contra la salud pública, contra Bernardo , nacido en Almería el 8.2.1950, hijo de Domingo y Angeles, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional con fianza por la presente causa de la que estuvo privado desde el 27.1.2005 hasta el 9.3.2007; Estibaliz , nacida en Medellín (Colombia) el 5.5.1966, hija de Gustavo y Marisela, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional con fianza por la presente causa, de la que estuvo privada desde el 2.2.2005 hasta el 27.3.2007; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se aceptan incluyendo los hechos probados los de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia precedente, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 , las penas resultantes de la nueva individualización en relación a las privativas de libertad serán de 4 años y 1 día prisión a Estibaliz , y 3 años y 4 meses 1 día a Bernardo .

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda de fecha 17 febrero 2010 , las penas privativas de libertad serán cuatro años y 1 día prisión a Estibaliz y tres años, cuatro meses y un día a Bernardo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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