STS 924/2005, 17 de Junio de 2005

Procede rectificar el error material habido en el fallo de la sentencia dictada con fecha 7-7-2003 por este Tribunal, sustituyéndose el párrafo quinto de la parte dispositiva que debe decir: "Igualmente debemos ABSOLVER por retirada de acusación: a María Milagros del delito de BLANQUEO DE DINERO y a Nuria del delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA".

Notifíquese esta resolución a las partes y a los acusados, indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS, desde la última notificación.

4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

5. - La representación del procesado Fernando, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J., por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

Al amparo del artículo 849 nº 1 d ela Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 301. 3 del Código Penal.

6. - La representación de la procesada Aurelio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica, del Poder Judicial, en relación con lo dispuesto en el artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución.

Al amparo del artículo 849, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 301, apartado 3 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de defensa.

7. - La representación de la procesada Nuria, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con lo dispuesto en el artículo 849, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1 en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, 1 en relación con el artículo 5, 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 (Tutela judicial efectiva y presunción de inocencia).

8. - La representación del procesado Octavio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5, 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con lo dispuesto en el artículo 849, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, 1, en relación con el artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de defensa.

9. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 25 de Octubre de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

10. - Por Providencia de 10 de Mayo de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

11. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 6 de Junio de 2005.

Analizaremos conjuntamente los motivos primero y tercero de Aurelio ya que en ambos se denuncia la vulneración de derechos fundamentales.

1. - El motivo primero denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia. La condena impuesta a la recurrente es por imprudencia grave en la receptación de capitales provenientes del narcotráfico.

   El hecho probado afirma que: "..no conocían la procedencia del dinero y no consta que tuviesen elementos para representarsela, pero omitieron voluntariamente cualquier indagación sobre las razones por las que se les encomendaba su traslado".

   En consecuencia, sostiene que no dispuso de ningún elemento a través del cual pudiese intuir o sospechar que el dinero procediese de las ilícitas ganancias del narcotráfico. No existen indicios, a través de los cuales, se le imputase alguna conexión entre el dato y la posibilidad racional, con arreglo a los criterios lógicos de la mente humana de suponer o sospechar que un encargo de tal naturaleza encerraba, en si mismo, la existencia de unos hechos delictivos, con los que estaba relacionado el dinero que habían aceptado, eso si voluntariamente, transportar a un país con el que en principio no tenían relación alguna.

2. - El hecho probado es terminante y no ha sido negado en su realidad material por ninguno de los recurrentes interceptados en el Aeropuerto de Barajas cuando llevaban importantes cantidades de dinero. A partir de este dato la explicación que esgrime la recurrente resulta absolutamente inverosímil. Se limita a manifiestar que llevaba el dinero para comprar joyas en Turquía para unas amigas sin mayores precisiones. Como apunta el Ministerio Fiscal, llevaba los billetes cerrados y el regreso estaba previsto para el día siguiente por lo que, para una actividad de estas características resulta, por lo menos anómalo, la rapidez del regreso que le hubiera impedido visitar las joyerías para cumplir con unos encargos que no constan acreditados. En principio, la declaración de hechos probados está perfectamente asentada en indicios que desmontan las iniciales tesis exculpatorias. Descartada la versión de la recurrente, nos adentramos en la valoración de la conducta como negligente bajo la imputación de la omisión de un deber de diligencia y de la natural desconfianza hacia la realización de cualquier actividad de transporte de dinero cuyo origen se desconoce.

3. - Las modalidades dolosas del blanqueo de dinero se centran en dos géneros de actuación. Por un lado, el blanqueo, a sabiendas, de que los bienes tenían su origen en un delito grave y por otro, como modalidad agravada, cuando los bienes proceden del tráfico ilícito de drogas. Ahora bien, casi todas las modalidades delictivas, requieren actuar con conocimiento de la procedencia u origen de los bienes, con actos de ayuda, ocultación o encubrimiento, encaminados a eludir las consecuencias legales de las actividades ilícitas que han generado los bienes. Asimismo castiga cualquier otra modalidad de encubrimiento para difuminar u ocultar la procedencia de los bienes. Este texto del artículo 301 del Código Penal tiene una extensión discutible en el apartado 3, a los hechos de igual naturaleza realizados por imprudencia grave, introduciendo una factor culpabilístico que no deje de chocar y confrontarse con la redacción del texto, que se refiere reiteradamente, a conductas realizadas a sabiendas del origen ilícito de los bienes.

   La referencia a la imprudencia grave hay que conectarla con los sujetos que tienen una especial obligación o deber de actuar desplegando un específico cuidado. No toda negligencia determinará una responsabilidad penal sino solamente aquella que además de ser grave, integre una actividad de blanqueo que permita su inclusión en el tipo delictivo.

4. - El reproche penal que se hace a la recurrente en la sentencia, se basa exclusivamente en la omisión del deber de cuidado. Lo normal es que la imputación se haga a título de dolo, incluso con la extensiva ampliación de la conducta al dolo eventual, pero plantea serios problemas cuando se trata de realizar la imputación, como en el caso presente, a título de imprudencia grave. La doctrina ha mostrado sus reticencias cuando los sujetos no tienen una especial responsabilidad profesional ante lo que se ha denominado con acierto "un deber de diligencia intensificado" que podría derivar en una auténtica "negligencia profesional" como sucede en los casos de imputación imprudente del fraude de subvenciones en el derecho alemán. La figura del artículo 301.3 del Código Penal ha sido seriamente cuestionada por la doctrina que la considera exagerada al no hacer matizaciones respecto de la condición del sujeto activo. Un excesivo ensanchamiento de la imprudencia grave a todo tipo de sujetos intervinientes en la operación de blanqueo, es contraria al principio de intervención mínima, que nos lleva ante supuestos de peligro abstracto e incluso a figuras tan comprometidas e inestables como la tentativa, que produce como consecuencia la sanción de imprudencias sin resultado. Como señala un sector importante de la doctrina, la impunidad de las conductas en las que exista un error sobre el tipo ha de ser la regla general sin que ello suponga impunidad alguna ya, que como se ha demostrado, en el caso presente, se incoaron expedientes administrativos y se procedió a la retención, comiso y sanción sobre la cantidad de dinero ocupada.

5. - La nueva figura del blanqueo de capitales se encuadra dentro de la amplia gama de delitos contra el orden socieconómico y bajo la rúbrica concreta de la receptación y otras conductas afines. En las figuras de ayuda o colaboración con los delincuentes para que se aprovechen de los efectos y los beneficios de los delitos, las antiguas modalidades del encubrimiento y de la receptación, necesitaban de una reetiquetación o actualización a la luz de los nuevos fenómenos de la delincuencia organizada. La generación de ingentes cantidades de dinero pueden, incluso poner en riesgo el sistema comercial y financiero y la necesaria estabilidad del sistema político a través de los fenómenos generalizados de corrupción.

   Tanto en el encubrimiento como en la receptación se exigía, como presupuesto previo, la existencia de un hecho delictivo que el encubridor conocía con perfiles mas detallados, mientras que al receptador le bastaba con tener una percepción genérica de la procedencia ilícita de los bienes que adquiría.

6. - Esta limitada concepción necesita ser ampliada, aunque los presupuestos básicos de la procedencia delictiva del dinero o bienes se exige también en la figura conocida como blanqueo de dinero. Las figuras típicas son las de adquirir, convertir o transmitir, es decir, labores de interposición, generalmente realizadas entre la organización o la persona física que genera los beneficios ilícitos, aunque no se descarta que sea una persona, testaferro o sociedad, formalmente distinta, la que realice el blanqueo. No está claro que en el caso de que sean las mismas personas, las conductas se solapen y absorban, aunque el legislador parece estar refiriéndose constantemente a terceros al emplear, más adelante, la expresión, ayudar a la persona o personas que hayan participado en el delito fuente, a eludir las consecuencias legales de sus actos. Las conductas activas se cierran con una cláusula genérica referida a la realización de cualquier otro acto para ocultar o encubrir. Con objeto de cerrar el círculo de conductas lo mas posible y evitar actividades de ingeniería financiera o comercial, el apartado 2 del artículo 301 del Código Penal, sanciona también los actos de ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos. Como era lógico, exige también que los que así actúen lo hagan a sabiendas de su procedencia ilícita.

7. - El artículo 303, da pie para establecer, como conclusión, que el legislador está pensando en una amplia gama de profesionales entre los que incluye a los empresarios, intermediarios del sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador en el ejercicio de su cargo y finalmente, aumenta la pena de inhabilitación, cuando los hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.

8. - El deber de especial diligencia o cuidado para detectar los signos que pudieran llevar a la sospecha de la procedencia ilícita del dinero, está previsto para ser exigidos a aquellos que tienen estas especiales cualificaciones funcionariales o profesionales. No se puede extender y es de difícil configuración, para los particulares que se prestan a realizar un traslado en maletas o de forma similar, de una suma de dinero metálico. En estos casos, las personas que aceptan esta operación necesariamente deben intuir o conocer la procedencia ilícita del dinero aunque sea de forma genérica o abstracta. El contacto que se establece entre el que suministra el dinero y que el que realiza el transporte no se puede solventar con una mera imputación de imprudencia sino que, en todo caso, supone un concierto de voluntades que sitúa al transportista en el núcleo de la actuación dolosa, en forma de ayuda típica contemplada en artículo 301. Como no podemos empeorar la situación procesal de la recurrente, no queda mas remedio que admitir que la calificación jurídica de los hechos no ha sido la correcta.

9. - De conformidad con el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de Diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, las obligaciones, actuaciones y procedimientos dirigidos a prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica para el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva, en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años, delimita los posibles sujetos activos de una omisión negligente. Los sujetos obligados son los siguientes: a) las entidades de crédito; b) las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida; c) las sociedades y agencias de valores; d) las sociedades de inversión; e) las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y de fondos de pensiones; f) las sociedades gestoras de cartera; g) las sociedades emisoras de tarjetas de crédito; h) las personas física o jurídicas que ejerzan actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias, sea o no como actividad principal, respecto a las operaciones realizadas con esa actividad. Asimismo quedan obligadas las personas físicas o jurídicas que ejerzan las siguientes actividades profesionales o empresariales: a) casinos de juego; b) las actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comisión o intermediación en la compraventa de inmuebles; c) las personas físicas o jurídicas como auditores, contables externos o asesores fiscales; y d) los notarios, abogados y procuradores. Finalmente, establece el Reglamento que "como funcionarios especialmente obligados a este deber de colaboración se considerará a los registradores de la propiedad y mercantiles....".

   Toda esta amplia gama de personas puede comportarse de forma negligente en el cumplimiento de su deber de especial cuidado que les obliga a comunicar operaciones sospechosas.

10. - El particular que colabora no puede refugiarse en la ignorancia de la procedencia del dinero. Nadie puede justificar seriamente que se presta a transportar cantidades de dinero, sin mas detalles ni datos del que les entrega la cantidad y de la persona o grupo a la que van destinados.

    Por lo expuesto los motivos deben ser estimados

El motivo segundo se formaliza por vulneración de precepto penal sustantivo al considerar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 303 apartado tercero del Código Penal. 1.- El motivo es una variante de los anteriores si bien, en este caso, estima que no existe ninguna base material o soporte fáctico que permita considerarla como autora de una imprudencia grave en relación con su intervención en el transporte del dinero metálico.

2. - Los razonamientos expuestos en el apartado anterior, que damos por reproducidos, nos eximen de cualquier otra consideración sobre las características que debe revestir la imprudencia grave relacionada con el blanqueo de capitales.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

Otro de los recurrentes Fernando suscita un recurso semejante a la de la anterior recurrente y si tenemos en cuenta que fue condenada por imprudencia grave es de aplicación asimismo todo lo anteriormente expuesto.

El motivo debe ser estimado

La recurrente Nuria denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, lo que hace por dos vías diferentes en los motivos primero y segundo.

1. - Señala que en el acto del juicio oral no se ha practicado ni una sola prueba incriminatoria que permita imputarla en el delito de blanqueo por el que ha sido condenada.

   Analiza detenidamente las manifestaciones, en el juicio oral, de uno de los policías que intervino en la investigación, estimando que sus declaraciones la dejan al margen de las actividades delictivas que se le imputan. También niega la existencia de prueba documental que acredite la realización de los ingresos en las cuentas corrientes, afirmando que el dinero se lo había dado su marido para poner un negocio.

2. - Centrándonos exclusivamente en el delito de blanqueo de capitales, los datos materiales y fácticos ponen de relieve, sin duda alguna y a pesar de las protestas de la recurrente, que participaba en un negocio que suponía el movimiento de una cantidad cercana a los ciento cincuenta millones de pesetas y asimismo los ingresos y las transferencias se realizaron por ella misma.

   Es doctrina pacífica de esta Sala, avalada por los Convenios Internacionales firmados por España para atajar los movimientos de capitales procedentes de actividades ilícitas, que la demostración y la evidencia de estas actividades no siempre se puede hacer por vía directa. En la mayoría de los casos se utiliza como tapadera, los servicios de entidades financieras que funcionan en el ámbito legal de la economía de los diversos países.

   Por ello es admisible y perfectamente válido, extraer conclusiones incriminatorias cuando se detectan una serie de operaciones que no tienen una causa antecedente que justifique la existencia de un negocio jurídico real y verdadero cuya acreditación, resulta siempre posible por parte de la persona imputada.

   Existe un notorio e injustificado incremento de capital que no tiene un origen explicable, en términos comerciales y financieros. El informe pericial desmonta cualquier alegación sobre la existencia de una actividad mercantil que produjese los beneficios que afloran en las cuentas corrientes. Por otro lado, la conducta típica del blanqueo ya estaría suficientemente acreditada con otros datos complementarios. Resulta además, significativa y relevante, su intervención directa en los preparativos y la compra de los billetes de avión de las tres personas que fueron interceptadas en Barajas con las sumas de dinero.

3. - En relación con la existencia del conocimiento de una previa actividad delictiva como fuente de las cantidades de dinero, no es impedimento alguno para la aplicación de las previsiones legales sancionatorias. Basta recordar la sentencia de 29 de Enero de 2001 en la que se dice que: "Es cierto que la actividad desplegada por el acusado, realizando una serie de operaciones bancarias tendentes a la ocultación y aprovechamiento del caudal obtenido por otro, en el tráfico de importantes cantidades de hachís, no fue precedida de un pronunciamiento judicial en que se condenase, como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, a la persona que le entregaba el dinero con la expresada finalidad. Pero no lo es menos que ni en la definición del delito de blanqueo ni en la definición de la forma genérica de receptación, se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan. La ausencia de semejante requisito en el tipo cuestionado es, por lo demás, rigurosamente lógica desde una perspectiva de política criminal puesto que, tratándose de combatir eficazmente el tráfico de drogas en todos los tramos del circuito económico generado por dicha delincuencia, carecería de sentido esperar, en la persecución penal de estas conductas, a que se declarase la responsabilidad de los que en el tráfico hubiesen participado. Para que el tipo de blanqueo, apreciado en la Sentencia recurrida, quede integrado, es suficiente que existan bienes o ganancias procedentes de uno de los delitos previstos hoy en los arts. 368 a 372 CP y que, a sabiendas de su procedencia, se adquieran, conviertan o transmitan o sobre ellos se realice cualquier otro acto que tienda a ocultar su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en el delito a eludir las consecuencias legales de sus actos". (STS 29-9-01)

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

El motivo tercero mezcla confusamente cuestiones relativas a vulneración de derechos fundamentales e indebida aplicación de preceptos sancionadores del blanqueo de dinero.

1. - En definitiva, viene a mantener que su conducta, en todo caso, debió ser calificada como un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave ya que no conocía el origen ilícito de los fondos que manejaba. Refuerza esta argumentación, advirtiendo que se los entregaba su marido y que los dedicó a actividades societarias, tal como consta en las actuaciones, repasando los libros y el pago de los impuestos.

2. - La Sala afirma que la recurrente, si bien no participaba de modo directo en las operaciones de tráfico de drogas, conocía perfectamente que el dinero que manejaba procedía de este tráfico ilícito.

Para llegar a las conclusiones que pretende la recurrente, habría que sustituir la declaración positiva sobre el conocimiento del origen del dinero, por otra de signo contrario. El hecho de que fuese su marido el que le entregase el dinero ya nos pone en un camino idóneo para seguir con el proceso valorativo. Por supuesto que este dato no es suficiente pero, si a ello unimos el flujo continuo, la prestación de la actividad de cobertura, la conciencia de que el negocio era totalmente simulado y que no producía beneficios, nos lleva a la conclusión de que no ha existido una valoración carente de base racional y lógica.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El recurrente Octavio denuncia inicialmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. - El motivo reproduce, casi miméticamente, el formulado por la anterior recurrente, si bien añade algunas matizaciones a su especial situación, tratando de resaltar las diferencias con el conocimiento que pudiera tener su hermana en relación con las actividades de su marido.

2. - En este caso, aún admitiendo la diferencia de parentesco, lo cierto es que estaba integrado en la empresa. Además conocía perfectamente las sucesivas y cuantiosas remesas de dinero. Asimismo sabía que las actividades eran ficticias y que la empresa era un mera cobertura de blanqueo de dinero ilícito ya que no desarrollaba actividad alguna y no producía beneficios ni siquiera partidas del activo.

Por ello el juicio crítico que lleva a la Sala a considerar que conocía perfectamente la procedencia del dinero, es absolutamente correcto y adecuado a las reglas de la lógica.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo séptimo denuncia la vulneración de su derecho de defensa.

1. - En realidad lo que alega es una posible vulneración de la igualdad de armas. Estima que el Ministerio Fiscal se valió de una prueba que podría ser calificada como sorpresiva. Se trataba de la declaración de un funcionario de policía de la Unidad Central de Estupefacientes que no había testificado en el curso de las investigaciones, si bien participó en las mismas.

2. - A pesar de lo expuesto no se puede desconocer que la propuesta se hizo en el escrito de calificación provisional de la acusación pública y que el recurrente tuvo oportunidad de tacharlo o de oponerse a su declaración. Asimismo dispuso de tiempo para tratar de neutralizar su testimonio y, en todo caso, se le brindó la oportunidad de someterlo a un interrogatorio confrontado y cruzado que le permitió cuestionar su testimonio.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Aurelio Y Fernando, contra la sentencia dictada el día 7 de Julio de 2003 por la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal), Sección 2ª en la causa seguida por delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas tóxicas por organización. Declaramos de oficio las costas causadas.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Nuria y Octavio. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil cinco.

   En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 3, con el número 223/1997 contra Ildefonso, Nuria, María Milagros, Octavio, Franco, Fernando, Aurelio, Donato, Andrés, Pedro Miguel, Jesús María, Carlos Manuel Y Tomás y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de Julio de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la sentencia antecedente.