STS 282/2014, 10 de Abril de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2002/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:282/2014
Fecha de Resolución:10 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

SUSPENSIÓN DEL JUICIO. COMPARECENCIA DE TESTIGOS. La recurrente argumenta que la no suspensión del juicio por la incomparecencia de testigos vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva. Para que se proceda a la suspensión del juicio por incomparecencia de testigos, se exige la concurrencia de una serie de requisitos formales y de exigencias materiales o de fondo. No existe vulneración cuando cuando se ordena la continuación del juicio ante la incomparecencia de testigos ilocalizables y se han agotado las medidas razonablemente exigibles para conseguir la presencia de aquellos. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular en representación de Enriqueta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que absolvió a los acusados Heraclio y a Maximo como autores penalmente responsables de un delito agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida los acusados Heraclio y a Maximo y Servicio Gallego de Salud, representados por los Procuradores Sres. Torres Álvarez y Vázquez Guillén respectivamente, y dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Díaz Ureña.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2823 de 2012, contra Heraclio y a Maximo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Segunda, con fecha 8 de julio de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Y así se declaran:

El día dieciséis de noviembre de dos mil once, sobre las dieciocho horas, treinta minutos aproximadamente, Dña. Enriqueta , y D. Heraclio , (de nacionalidad rumana con pasaporte número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1991), con el que había quedado , se encontraron delante del denominado Bar Palmeras, en la ciudad de Lugo, viniendo aquel acompañado de otros dos jóvenes también de nacionalidad rumana, trasladándose todos en el vehículo que conducía uno de ellos, bajándose Dña. Enriqueta y D. Heraclio , para comprar bebidas en un establecimiento de alimentación y bebidas, dirigiéndose , seguidamente, ambos, andando, a un piso en donde ya se encontraban los dos jóvenes que se habían trasladado en el vehículo citado, junto a D. Heraclio , hasta el lugar en donde le estaba esperando Enriqueta ; una vez en el piso, Dña. Enriqueta y D. Heraclio , junto con, al menos, otro joven, estuvieron bebiendo, y en un momento dado, sobre las veintiuna horas treinta minutos del mismo día, aproximadamente, salieron de aquel piso, Dña. Enriqueta , D, Heraclio , y los otros dos jóvenes, montando en el vehículo marca Audi A6, matrícula ....-NGD junto con Maximo , con el que se encontraron al salir, no quedando determinado los lugares a donde se dirigieron, bajándose del vehículo Dña. Enriqueta a la altura de la explanada sita en las inmediaciones del denominado Palacio de los Deportes y del denominado Parque de Rosalía de Castro de esta ciudad.

Durante el tiempo transcurrido desde que Dña. Enriqueta y D* Heraclio llegaron al repetido piso, hasta que Dña. Enriqueta abandonó el vehículo en el lugar indicado, D. Heraclio y D. Maximo , mantuvieron relaciones sexuales completas con Dña. Enriqueta , no quedando determinado si existió consentimiento ó no por parte de Dña. Enriqueta ni el lugar ó lugares en donde tuvieron lugar aquellas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos de Absolver y Absolvemos libremente a D. Heraclio Y A D. Maximo , de los delitos de Agresión Sexual por el que venían siendo acusados cada uno de ellos; asimismo,, se declaran de oficio las costas de este juicio.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Enriqueta que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de Enriqueta , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . y 851.1 y 2 LECrim , por inaplicación de los arts. 178 y 179 CP , en relación con el art. 74, 27 y 28 del mismo texto legal y art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya los motivos primero y segundo del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de marzo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim , por haberse denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente, que ocasiona infracción del art. 24 CE , en cuanto a un procedimiento de todas las garantías.

En concreto al haberse denegado indebida y tácitamente la practica de las pruebas testificales de Erasmo y del agente de la Policía Nacional nº NUM002 , propuesta por el ministerio Fiscal, por la acusación particular, en sus escritos de calificación, y por la defensa de los imputados y habiendo sido admitidas previamente.

Se argumenta que por diligencia de ordenación de 28.5.2013 se notificó a las partes que el primer testigo estaba en paradero desconocido y que el agente policial se encontraba de vacaciones en la fecha figura para el acto de juicio. La acusación particular y las defensas presentaron sendos escritos coincidiendo en que los hechos testimonios eran fundamentales en la causa y solicitaron la suspensión de la vista a fin de que concurrieran ambos testigos.

Pues bien no se rechazó la prueba ni se hizo ninguna diligencia para la búsqueda del Sr. Erasmo , ni se pusieron los hechos para que declarara el agente de la policía, figurando en autos solo nudas providencias de 11.6.2013 en las que se decía "no se accede a la suspensión interesada", por lo que es evidente que no se respetó el iter procedimental legalmente establecido, toda vez que no existió una denegación de prueba expresa y se generó indefensión a la defensa por no permitir los hechos de prueba pertinentes, de acuerdo con lo establecido en el art. 24 CE , por lo que debe procederse a retrotraer el procedimiento al momento en que se generó la indefensión y a practicarse las pruebas omitidas.

Para que se proceda a la suspensión del juicio por incomparecencia de testigos, esta Sala Segunda exige la concurrencia de una serie de requisitos formales y de exigencias materiales o de fondo, recogidos, entre muchas otras en SSTS. 1108/2009 de 26.10 , 21/2007 de 19.1 , 736/2006 de 19.6 , 79/2008 de 30.1 . Presupuesto previo de la suspensión es que sea solicitada por las partes que propuso al testigo (art. 747). La suspensión no puede decretarse de oficio. Evacuada esa solicitud el Juez o Tribunal tendrá que comprobar la concurrencia de esos requisitos que en un momento posterior se convertirán en exigencias para la interposición y en su caso estimación de un recurso de casación amparado en el art. 850.1 LECrim , que según reiterada jurisprudencia sirve para analizar en casación las quejas no solo por denegación de pruebas, sino también por denegación de suspensión ante la no practica de pruebas que habrían sido admitidas.

Entre los requisitos formales están:

  1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma.

  2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

  3. ) que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal a quo, con el adecuado reflejo en el acta.

  4. ) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita de las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. ( SSTC 116/83 , 51/90 ; SSTS 28.12.91 , 14.11.92 , 21.3.95 , entre otras). Si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 1653/2000 de 26.10 , 609/2013 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ), esto es la jurisprudencia "valora tal circunstancia con flexibilidad cuando, a pesar de ese defecto, hay datos que permiten valorar la posible relevancia de la deposición no producida", STS. 1751/2003 de 23.12 .

    Y en cuanto a los presupuestos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, podemos concretarlos en que la prueba denegada, a la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos.

  5. Sea pertinente en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decide en la causa.

  6. Sea necesaria en el doble sentido de relevante y no redundante. Como señala la STS. 26.2.2004 "mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo". Los supuestos de innecesariedad de una declaración testifical son, según la jurisprudencia, cuando el testimonio es irrelevante -Visto el estado del juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado- y cuando el testimonio es redundante -después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala (SSTS. 136/2000 de 31.1 , 1217/2003 de 29.9 , 474/2004 de 13.4 ).

  7. Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales.

    Con carácter general ha declarado esta Sala que no existe vulneración de la Constitución ni del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando se ordena la continuación del juicio ante la incomparecencia de testigos ilocalizables y se han agotado las medidas razonablemente exigibles para conseguir la presencia de aquellos. Otra solución conduciría a una inasumible suspensión sine die del proceso ( STS. 351/96 de 25.4 ). Y como indica la ya citada STS. 26.2.2004 "el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para la realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

    La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad. Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible -y por tanto la decisión del Tribunal correcta-, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim . Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, ( STS. 484/2009 de 5.5 ).

  8. Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

    Por ello es determinante -dice la reciente STS. 48/2014 de 27.1 - como señalan las STC. 308/2005 de 12.12 y la STS. 19.6.2012 , que la parte recurrente argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de la controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC. 73/2001 de 26.3 , 168/2002 de 30.9 , 71/2003 de 9.4 entre otras).

    En definitiva, como dice la STS. 249/2008 de 25.5 , en la práctica ... habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso"

    Por ello, el rechazo a la prueba y la denegación de la suspensión debería producirse en aquellos casos en los que sea evidente y palmario que la ausencia de la prueba que podría motivar la suspensión no influirá en la decisión final del juzgador. Son ejemplos el caso citado de superfluidad de testigos por existir ya suficientes sobre el extremo concreto a acreditar. Como dice la STS. 29.9.2004 "una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, cuando el tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral ( SSTS. 21.11.2000 y 2.1.2001 ) .

    Por tanto no es necesaria la suspensión cuando se trata de testigos que ya no van a aportar ningún dato nuevo ( STS. 175/2008 de 14.5 ).

    En el caso presente consta acreditado:

    1- que la testifical de Erasmo y del agente policial nº NUM002 fueron propuestas por el Ministerio Fiscal (folio 64), acusación particular (folio 102), y defensa (folio 129, rollo Sala), y admitidas por auto de 2.5.2013.

    2- que por el secretario General de la Comisaría de Lugo se participó a la Sala que el titular del carnet profesión NUM002 no podrá asistir al juicio por encontrarse en esa fecha disfrutando del periodo de vacaciones anual concedido por la Superioridad y "en diligencia de ordenación de 28.5.2013 (folio 165) se acuerda que "constando la citación negativa del testigo Erasmo , procédase a la consulta de su actual domicilio en la aplicación informática", lo que dio resultado negativo (folios 172- 173).

    3- Por la representación de la denunciante -hoy recurrente- conocido el resultado de las indicadas citaciones, negativas, una por vacaciones y otra por desconocido, presento escrito (folio 176), interesando de la Sala la fijación de nueva fecha para la celebración del juicio "para que puedan concurrir todos los testigos propuestos", recayendo providencia de la Sala de 11.6.2013 por la que "no se accede a la suspensión interesada".

    Igualmente la defensa de los procesados interesó la suspensión (folio 181), para que se procediera a la localización y citación del mencionado Erasmo , resolviendo la Sala por providencia de 25.6.2013 en igual sentido negativo.

    4- sin que conste protesta, observación o recurso alguno, se celebró el juicio y de la grabación del juicio solo resulta respecto al funcionario de policía que ante su ausencia no hubo protesta alguna y en cuanto al testigo Erasmo -ilocalizable-, por el Ministerio Fiscal en fase de prueba documental se interesó se tuviese por reproducido lo manifestado por el mismo en fase de instrucción (folios 50 y 98) y de oponerse la defensa se procediera a la lectura de los indicados folios por la Secretaria, y sin observación alguna a la defensa ni de la acusación particular se elevaron a definitivas las conclusiones con las correcciones que constan tanto por las acusaciones como por la defensa.

    Siendo así el motivo debe ser desestimado, pues aunque un motivo por denegación de prueba -o de suspensión del juicio- se articula, además de por la vía del art. 850.1 LECrim , quebrantamiento de forma, por vulneración del art. 24 CE , derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el motivo deberá analizarse desde la primera perspectiva, pues el art. 852 LECrim no puede convertirse en un expediente para burlar los requisitos de los tradicionales motivos de casación por error in procedendo ( SSTS. 430/2000 de 17.3 , 1073/2012 de 29.11 , 327/2013 de 4.3 ). La invocación de un precepto constitucional no permite escapar de los condicionantes del art. 850.1 LECrim . Si fuese así sobraría el art. 850 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851 LECrim , siempre cabría canalizar esta quejas por el cauce del art. 852 LECrim , sin necesidad de requisito adicional alguno. Por tanto en el caso se debe exigir para la viabilidad del motivo que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma y que haya formulado en su momento la preceptiva protesta contra la denegación o negativa de suspensión.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley o doctrina legal, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 y 851.1 y 2 LECrim , por inaplicación de los arts. 178 y 179 en relación al art. 74 y arts. 27 y 28 CP , y ello en relación con el art. 24 CE .

No obstante tal enunciado en el desarrollo articula el motivo al amparo del art. 851.1 LECrim , por no consignarse en la sentencia qué hechos se declaran probados con claridad. Así en el relato fáctico únicamente se hace referencia a que existieron relaciones sexuales completas entre la víctima y los dos procesados "no quedando determinado si existió consentimiento o no por parte de Dª Enriqueta ni el lugar o lugares en donde tuvieron lugar aquellas". Se omiten elementos decisivos, no contradichos por ninguna de las partes que llevarían a un fallo condenatorio: que la víctima padece un trastorno limite de la personalidad, que es evidente (folios 196 y ss, informe del IMELGA) lo que unido al hecho, también constatado, de que habría consumido una gran cantidad de alcohol (folios 9 y ss), ponen a los agresores en una situación de superioridad, difícilmente superable por la víctima.

No se hace alusión tampoco al hecho reiterado por la denunciante y por los imputados y ratificado en el Plenario, sobre la intención que, en un momento determinado tuvo la víctima de intentar huir, arrancando el coche, y tampoco al "abandono" de la víctima, después de que hubiese pedido que la llevasen a un hospital, en un lugar donde le resultaría difícil pedir ayuda, así como el estado en que los Policías encontraron a la víctima en "un estado de ansiedad evidente", "estaba muy nervioso y muy agitada", "siempre dijo que no había consentimiento" (folios 33 y 172 y ss.)

Y por último solo se cita lo que se considera no probado, lo que seria motivo de casación a tenor de lo establecido en el art. 851.2 LECrim . pues la sentencia solo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado "sin hacer expresa relación de los que resultasen probados".

El desarrollo del motivo hace necesario efectuar las siguientes precisiones:

  1. )La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

    Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

    Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

    1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

      Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

    2. La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

    3. Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

    4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

      Jurisprudencia STS 24/2010 , de 1º-2, Falta de claridad y omisiones en los hechos probados.

      La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 28.12.2005 ).

      Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 12.2.2004 ).

      La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005 - no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92 , recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

  2. ) Que la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los fundamentos jurídicos ( SSTS. 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4 ), siempre que los aspectos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico y tanto más cuando la sentencia es absolutoria.

  3. ) Que en relación a la insuficiencia de los hechos probados ( art. 851.2 LECrim .), la jurisprudencia ( STS 24/2010 , 643/2009, de 18-6 ) ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

    1. que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

    2. que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

    3. que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y

    4. que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

    En efecto no basta la expresión de que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones pues lo que sanciona el art. 851.2 LECrim . es el que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en la forma sostenida por ellos, es claro que la sentencia incidirá en el vicio o defecto procesal denunciado en ambos Recursos, aunque resulta incuestionable que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad o constancia; pues a pesar de la redacción del art. 851.2 LECrim . una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no puede deducirse ni uno solo de los que sirvan de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, si es exigible y está en la esencia del Derecho a la tutela efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

  4. ) Que las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

    Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

    Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre , que «las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"».

    Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre , se puede leer que «de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación , porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia»".

    Pues bien en el caso presente la sentencia recurrida considera probado: " El día dieciséis de noviembre de dos mil once, sobre las dieciocho horas, treinta minutos aproximadamente, Dña. Enriqueta , y D. Heraclio , (de nacionalidad rumana con pasaporte número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1991), con el que había quedado , se encontraron delante del denominado Bar Palmeras, en la ciudad de Lugo, viniendo aquel acompañado de otros dos jóvenes también de nacionalidad rumana, trasladándose todos en el vehículo que conducía uno de ellos, bajándose Dña. Enriqueta y D. Heraclio , para comprar bebidas en un establecimiento de alimentación y bebidas, dirigiéndose , seguidamente, ambos, andando, a un piso en donde ya se encontraban los dos jóvenes que se habían trasladado en el vehículo citado, junto a D. Heraclio , hasta el lugar en donde le estaba esperando Enriqueta ; una vez en el piso, Dña. Enriqueta y D. Heraclio , junto con, al menos, otro joven, estuvieron bebiendo, y en un momento dado, sobre las veintiuna horas treinta minutos del mismo día, aproximadamente, salieron de aquel piso, Dña. Enriqueta , D, Heraclio , y los otros dos jóvenes, montando en el vehículo marca Audi A6, matrícula ....-NGD junto con Maximo , con el que se encontraron al salir, no quedando determinado los lugares a donde se dirigieron, bajándose del vehículo Dña. Enriqueta a la altura de la explanada sita en las inmediaciones del denominado Palacio de los Deportes y del denominado Parque de Rosalía de Castro de esta ciudad.Durante el tiempo transcurrido desde que Dña. Enriqueta y D* Heraclio llegaron al repetido piso, hasta que Dña. Enriqueta abandonó el vehículo en el lugar indicado, D. Heraclio y D. Maximo , mantuvieron relaciones sexuales completas con Dña. Enriqueta , no quedando determinado si existió consentimiento ó no por parte de Dña. Enriqueta ni el lugar ó lugares en donde tuvieron lugar aquellas".

    Siendo así no se aprecia defecto alguno en el relato fáctico. En primer lugar contiene una declaración positiva de lo que el tribunal entiende acreditado, terminando con la expresión de la duda sobre si existió o no consentimiento por parte de la denunciante y el lugar o lugares donde tuvieron lugar las relaciones sexuales con los acusados. Y a continuación en la fundamentación jurídica explica las razones que le llevan a tal resultancia fáctica, actuando el efecto garantista de la presunción constitucional con la consiguiente absolución de los acusados, sin que las quejas de la recurrente sobre las omisiones fácticas deban merecer favorable acogida.

    Así en relación a la omisión de que la víctima padece un trastorno limite de la personalidad -con independencia de que tal dato no aparece incluido en el relato de hechos formulado por las acusaciones en sus conclusiones provisionales, por lo que su inclusión en los hechos probados- en perjuicio de los acusados- vulneraría el principio acusatorio-, en el fundamento jurídico 4º si se refiere al mismo "incluso teniendo en cuenta la personalidad de la denunciante, plasmada en el informe psicológico y que no se caracteriza, precisamente, por reacciones de sumisión, máxime en una situación como la denunciada".

    En cuanto al estado y situación de la víctima, en el fundamento jurídico 3º se recoge:"hallándose en un estado de somnolencia y aturdida, habiendo ingerido anteriormente una cantidad considerable de alcohol" y "aun en el presumible estado de la denunciante, bajo la influencia de bebidas alcohólicas".

    Y por último en relación al intento de abandono del vehículo, lo descarta la sentencia "sin que tratase tampoco de abandonar el vehículo, intentando hacerlo, según dice, cuando ya la habían penetrado todos ellos".

TERCERO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional "por infracción por error en la apreciación de la prueba practica a tenor de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , basada en la documental obrantes en autos y que ocasiona derivadamente infracción del principio de presunción de inocencia, del art. 24 CE , a sensu contrario, para entender que se ha destruido dicha presunción, todo ello, en relación al art. 5.4 LOPJ .

1) La referencia a la presunción de inocencia hace necesario precisar que como se ha dicho doctrinal y jurisprudencialmente , SSTS 5.12.2007 , 4.5.2005 , 14.7.2000 , la presunción de inocencia es un derecho fundamental que solamente corresponde al sujeto pasivo de la pretensión punitiva. Las partes acusadoras carecen de legitimación para esgrimirla, en contra de su único y legítimo titular que es, como se ha dicho, la persona acusada de un hecho delictivo.

Nos puede alegarse, con fortuna, la vulneración del principio constitucional de inocencia a favor del acusador, entendiendo que si la falta de prueba ha de conducir a la absolución, la existencia de una actividad probatoria de cargo, practicada legalmente ha de llevar a la condena.

La persona o entidad que ejercita la acusación particular, así como el Ministerio Fiscal, puede alzarse y discrepar de una sentencia absolutoria, pero no puede basar su impugnación en aquél principio constitucional, sino que en ejercicio indiscutible de ese derecho, sólo puede utilizar los cauces previamente establecidos, pudiendo escoger entre los vicios procedimentales que afectan a la validez de la sentencia o incluso a la subsistencia del juicio celebrado, bien entrando en la cuestión de fondo que afecta a los hechos y a la calificación jurídica o esgrimiendo directamente una petición de nulidad de actuaciones.

En este sentido la STS 2.6.89 , precisa que el acusador no puede basar su impugnación en el principio constitucional de presunción de inocencia, sino en el error de hecho en la apreciación de la pruebas con las limitaciones inherentes a esta vía impugnativa ( art. 849.2 LECr ) y por supuesto, en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), si procede y que es extensivo, ésta si, tanto a quien acusa como a quien es acusado frente al referido principio de presunción de inocencia, que, repetitivos, sólo puede argüir el imputado, porque sólo a él viene concedido.

Por ello, las sentencias absolutorias sólo pueden ser recurridas por las acusaciones, acudiendo, como ya se ha dicho a los cauces establecidos en las diferentes vías de recursos que abren las leyes procesales. Darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

En este sentido en recientes STS 10/2012, de 18-1 y 1377/2011, de 23-12 , se dice que "Ciertamente sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12 , 258/2003, de 25-2 ; 390/2003, de 18-3 ; y STC. . 141/2006 , 176/2006 .

Esta Sala ha dicho también (STS 4-3-2004 , 17-5-2007 ) que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del tribunal de instancia, no se recoge en nuestra Constitución, pues siendo la sentencia absolutoria se fundamenta previamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio".

La STS 14-4-2008 insistía en: La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas -decíamos en las SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la aparte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

También la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de reafirmar tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo , "el derecho a la presunción de inocencia es quizá la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STS 41/1007, de 10 de marzo ). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda Sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad de las mismas a la propia Constitución" ( STC 11/1999, de 14 de junio (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997 , F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5 ; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

2) Efectuada esta precisión previa habrá que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en orden a las exigencias para la revocación de sentencias penales absolutorias. En este sentido en SSTS. 896/2012 de 21.11 , 176/2013 de 13.3 , 970/2013 de 18.12 , hemos traído a colación, la STC. 135/2011 de 12.9 que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1 ; 108/2009, de 11.5 ; 118/2009 de 18.5 ; 214/2009, de 30.11 ; 30/2010, de 17.5 ) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-1 , precisa: "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). "En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)". Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero, (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31) de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas» ( STC 196/2007, de 11 de septiembre ). En efecto, tempranamente pusimos ya de manifiesto en la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( RTC 2002\170) (F. 15) la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 2002\1 67) no es aplicable cuando, a partir los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 \46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que « no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio ( RCL l999\1 190) (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 [ TEDH 1991/45], caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002 [ 2002\72 ], caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González e. España, § 36).

En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo ( RTC 2004\40) (F. 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre [ 2002\198], F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre [ 2002 \230] , F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, 3 ; 80/2003, de 10 de marzo [ 2003 \80 AUTO] , F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo prado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 2005\143] , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo" sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 127/2010, de 29.11 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

En las SSTC. 15/2007 y 54/2009 de 23.2 , se precisa que ""es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación ... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , como de hecho acontece en el presente caso".

Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6 , en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: "...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.- Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.- Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes."

Por último conviene destacar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Cadena Calero contra España que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria.

En este caso el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación en casación, realizado las siguientes consideraciones:

"46 (...) el tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos :

"49. Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados).

50. En definitiva, el tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual aunque el representante del acusado tuvo ocasión d exponer sus alegaciones, entre ellas, las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

No siendo ocioso recordar que en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19.12.2012, en orden a la posibilidad de celebración de vista en casación con citación del acusado, se adoptó el acuerdo de que "la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley".

Razonamientos los anteriores que necesariamente conllevan la desestimación del motivo, en cuanto la parte recurrente, acusación particular, plantearía nueva valoración de pruebas personales como son la declaración de la víctima, en contra de lo sustentado en la sentencia recurrida, considera más creíble y coherente que las de los acusados.

CUARTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la recurrente (art. 901 LECri).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Acusación Particular en representación de Enriqueta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que absolvió a los acusados Heraclio y a Maximo como autores penalmente responsables de un delito agresión sexual; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.