STS 915/2005, 11 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 27/2.003 contra Iván, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Décima, Procedimiento Abreviado 714/2.000) que, con fecha veintinueve de Enero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que en fecha 8 de octubre de 1.993, el Consejo Ejecutivo del Banco de España acordó la intervención de la entidad Caixa de Catalonia de Crédit Sociedad Cooperativa Catalana Limitada, publicándose dicha resolución en el BOE de fecha 13 de octubre de 1.993.- Por otra parte, y en fecha 10 de junio de 1.994, el Consejo de Ministros dictó Acuerdo resolviendo un expediente disciplinario incoado por el Banco de España contra la anterior entidad cooperativa crediticia y su Presidente del Consejo Rector, el acusado, D. Iván, mayor de edad y con un antecedentes penal por delito de falsedad documental.- Dicho Acuerdo, en aplicación de la ley 26/88 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, imponía varias sanciones por infracciones muy graves y, así, entre ellas se revocó a la entidad crediticia la autorización para actuar como tal, y al acusado la sanción de separación de su cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de diez años.- Tanto el acusado como la entidad Catalonia interpusieron varios recursos contencioso-administrativos contra el referido Acuerdo, siendo todos ellos desestimados finalmente por la Sala III del Tribunal Supremo por sentencias de 17 de diciembre y 29 de diciembre de 1.997.- SEGUNDO.- Intervenida así la entidad Catalonia y separado del cargo el acusado, la entidad interpuso juicio hipotecario contra D. Luis Pedro, también socio de la entidad, ante el Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona, autos nº 719/94, siendo estimada su demanda en ambas instancias procesales.- En virtud de ello, el Sr. Luis Pedro consignó ante dicho juzgado la suma de 18.893.997 ptas., la cual, a su vez, fue ingresada en la caja social de la entidad acreedora Catalonia mediante mandamiento de pago expedido por el juzgado en favor de la cooperativa de crédito, procediendo el acusado a realizar el correspondiente apunte contable de dicho ingreso el día 7.5.96.- TERCERO.- El acusado, en dicha fecha, y con la exclusiva finalidad de hacerse cargo parcial de las deudas que ostentaba, él y sus dos padres contra la cooperativa por depósitos con saldo positivo en cuentas corrientes que se detallan en el siguiente hecho probado, realizó tres traspasos desde la caja social a las cuentas corrientes abiertas por él y sus dos padres en la entidad por importes de 8.000.000 ptas en la cuenta del propio acusado, de 5.000.000 ptas. en la cuenta de su padre D. Jorge y de otros 5.000.000 ptas. en la cuenta de su madre Dª Almudena.- CUARTO.- El acusado y sus dos padres, justo inmediatamente antes de los ingresos referidos, eran titulares de las siguientes cuentas corrientes en la entidad intervenida.- El acusado poseía la cuenta nº NUM000 con un saldo a su favor de 11.918.378 ptas.- Su padre D. Jorge poseía la cuenta nº NUM001 con un saldo a su favor de 6.000.000 ptas.- Y su madre Dª Almudena poseía la cuenta nº NUM002 con un saldo a su favor de 6.000.000 ptas.- QUINTO.- En fecha 31 de enero de 1.997 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de esta ciudad, autos nº 876/94, fueron nombrados liquidadores de la entidad intervenida D. Gustavo, D. Juan Luis y Dª Frida.- SEXTO.- No consta que, a día de hoy, cuando todavía no ha finalizado la liquidación de la entidad cooperativa, a todos los cuentacorrentistas de la entidad no les hayan sido reintegrados sus depósitos, quedándole todavía a la entidad intervenida por cobrar determinados créditos.- Consta, por el contrario, que el Sr. Luis Pedro la entidad Catalonia sí le ha reintegrado totalmente las cantidades que había depositado en una cuenta corriente de la entidad." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Iván de un delito de apropiación indebida, del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y D. Luis Pedro, con declaración de oficio del pago de las costas procesales causadas en este procedimiento." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Luis Pedro (Acusación Particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Pedro (Acusación Particular) se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por el cauce procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal, y consiguientemente de los artículos 109, 116 y concordantes, relativos a la responsabilidad civil ex delicto.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Julio de dos mil cuatro.

Contra la sentencia que absuelve al acusado del delito de apropiación indebida del que le acusaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular interpone recurso de casación esta última, formalizando un solo motivo, en el que, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal, con la consiguiente infracción por inaplicación de los artículos 109 y 116 del mismo cuerpo legal. Considera que los hechos que se han declarado probados constituyen un delito de apropiación indebida tanto en su modalidad de apropiación como de distracción. Afirma que, en contra de lo que se dice en la sentencia, ha existido un perjuicio correlativo a la disminución patrimonial de la entidad Caixa de Catalonia de Credit, Sociedad Cooperativa Catalana Limitada, sin que pueda apreciarse causa de justificación al regir el principio general de interdicción de la autotutela, no siendo posible en el caso la retención o compensación de saldos.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó su desestimación. Señala en su informe que, aun cuando la actuación del acusado pudiera ser irregular, en cuanto que aseguró y adelantó el cobro de sus deudas con la entidad intervenida haciéndose pago antes del nombramiento de los liquidadores, si tal ventaja no va acompañada de un efectivo empobrecimiento ajeno, ni del denunciante ni del resto de los cooperativistas, que acabaron saldando sus créditos contra la entidad, no puede hablarse de apropiación indebida. Entiende que no existió voluntad defraudatoria dado que las cantidades fueron aplicadas a deudas líquidas y vigentes.

Conviene recordar algunos aspectos esenciales de los hechos probados. En ellos se declara que en 8 de octubre de 1993 el Consejo Ejecutivo del Banco de España acordó la intervención de la entidad Caixa de Catalonia de Credit, Sociedad Cooperativa Catalana Limitada. El 10 de junio de 1994 el Consejo de Ministros dictó acuerdo resolviendo un expediente disciplinario incoado por el Banco de España contra la anterior entidad y su Presidente, el acusado. En dicho acuerdo se impusieron varias sanciones por infracciones muy graves, revocando a la entidad crediticia la autorización para actuar como tal, y al acusado la sanción de separación de su cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito. Tanto el acusado como la entidad interpusieron varios recursos, desestimados finalmente por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de diciembre de 1997. En la fundamentación jurídica se aclara que la sanción impuesta al acusado estaba suspendida por el Tribunal Supremo en espera de la resolución definitiva.

Después del acuerdo sancionatorio, la entidad, representada por el acusado, interpuso juicio hipotecario contra el aquí recurrente, también socio de la entidad, siendo estimada la demanda, en cuya virtud el referido consignó ante el Juzgado la cantidad de 18.893.997 pesetas, que fueron ingresadas en la caja social de la entidad, realizando el acusado el correspondiente apunte contable el día 7 de mayo de 1996. En dicha fecha, "con la exclusiva finalidad de hacerse pago parcial de las deudas que ostentaba, él y sus dos padres contra la cooperativa por depósitos con saldo positivo en cuentas corrientes", realizó tres traspasos desde la caja social a las cuentas corrientes abiertas por él y sus dos padres en la entidad, por un importe total de 18.000.000 pesetas. El día 31 de enero de 1997 por el Juzgado de 1ª Instancia fueron nombrados liquidadores de la entidad intervenida las personas que se precisa. No consta que a la fecha de la sentencia "cuando todavía no ha finalizado la liquidación de la entidad cooperativa, a todos los cuantacorrentistas de la entidad no les hayan sido reintegrados sus depósitos, quedándole todavía a la entidad intervenida por cobrar determinados créditos". El aquí recurrente ha sido reintegrado totalmente de las cantidades que había depositado en una cuenta corriente en la entidad.

La primera cuestión que debe ser establecida es que, dada la fecha de los hechos, la normativa aplicable es la contenida en el Código Penal de 1973, vigente entonces, siendo aplicable el actual Código Penal solo en el caso de que resultara más beneficioso. De ahí que la norma infringida, en todo caso, según el planteamiento del recurrente, sería el artículo 535 del citado Código Penal, según el cual, serán castigados con las penas señaladas en el artículo 528, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Redacción que no difiere sustancialmente de la contenida en el artículo 252 del Código Penal actualmente vigente, aunque éste incorpore algunas novedades que no es preciso examinar aquí.

Como recuerda acertadamente el recurrente, en la descripción típica se contienen tres modalidades de la conducta: apropiarse, distraer o negar haber recibido. Las dos primeras han de ser examinadas en relación con los hechos del caso, prescindiendo de la tercera, pues no se ha planteado su aplicación.

El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona", (STS nº 153/2003, de 8 febrero). Acción referida a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en la redacción del artículo 535 del Código Penal derogado.

Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor, de forma lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, o en la dicción del actual artículo 252, además, valores o cualquier activo patrimonial. Esta recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad especifica de devolución de lo entregado, o bien de proceder a darle un destino determinado, consistente en la entrega a un tercero. Finalidad que queda concretada en los términos del título que justifica la recepción.

En la segunda fase, el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegítima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió. En ocasiones se ha dicho que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (sSTS 8.7.98, 119.2000, 7.12.2001, 4.9.2001)" (STS nº 1240/2004, de 5 de noviembre).

Aunque ambas modalidades, apropiarse y distraer, vienen referidas en la redacción legal de forma indistinta a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, se ha señalado que la segunda se refiere específicamente al dinero, que, por ser un bien fungible, salvo los casos de entrega de una cantidad como cuerpo cierto, supone la adquisición de la propiedad por parte de quien lo recibe, lo que determina la imposibilidad de que ilegítimamente se pueda producir una apropiación que ya ha tenido lugar anteriormente de forma legítima como consecuencia legal de la misma entrega. En estos casos no puede decirse que la conducta del autor consista en un acto de apropiación, pues la recepción del dinero, o la puesta a su disposición, supone ya la adquisición de la propiedad, sino en un acto de disposición de significado equivalente en cuanto separa definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega, en tanto que ésta incorpora una obligación de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma especia y calidad.

En cualquier caso, en la configuración de la conducta típica resulta trascendente que quien recibe dinero u otra cosa fungible en depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, aunque adquiera la propiedad, no lo hace de una forma incondicionada, sino limitada, (lo cual no ocurre en otros contratos, como el préstamo), precisamente por el contenido del título de trasmisión, que en todo caso incorpora una obligación de entregar o devolver. O, dicho de otra forma, contiene la precisión de un destino concreto para el dinero recibido. En el caso de que incumpla esa obligación, distrae o separa la cantidad recibida de su destino legítimo.

Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del artículo 535 contiene dos modalidades delictivas: la apropiación en sentido estricto, que se aplica a las cosas no fungibles y supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva.

No se trata solo de que el autor actúe de forma contraria al deber impuesto por el referido título, lo que efectivamente se produce, sino además que, al hacerlo así, desarrolla su conducta fuera del ámbito de las facultades que le corresponden como administrador, comisionista o depositario, o atribuidas en definitiva por el título en virtud del cual recibió el dinero. Quien recibe una cantidad de dinero para una finalidad concreta, consistente en devolver o entregar otro tanto de la misma especie y calidad, y la incumple dándole otra diferente, disponiendo del dinero para otras atenciones propias o ajenas, actúa excediendo los límites de las facultades que le corresponden según el título que acompañó a la recepción del dinero, pues en ningún caso podría haber actuado legítimamente como lo hizo. Es decir, aprovechó sus facultades, pero actuó fuera de ellas.

Es preciso, sin embargo, algo más, pues el artículo 535 del Código Penal de 1973, 252 del vigente, no contiene una sanción para cualquier clase de incumplimiento por exceso extensivo de las facultades del administrador, comisionista o depositario o similares según el artículo 535 o 252 actual. Es necesario que con la conducta del autor se extraiga definitivamente la cosa del ámbito de disposición de su propietario o, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia.

Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador.

En el caso actual, los hechos no podrían ser calificados como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295, que no estaba en vigor en el momento de los hechos, que como hemos visto se refiere a conductas diferentes de la apropiación indebida, y que además no es alegado en ninguna de las calificaciones de las acusaciones.

Tampoco puede ser considerado como un delito de apropiación indebida. En primer lugar, porque el acusado actuó como administrador de hecho, lo que es aceptado por el recurrente, consideración que se refuerza si se tiene en cuenta que las decisiones que lo inhabilitaban para el cargo fueron recurridas, resolviéndose definitivamente los recursos en diciembre de 1997, sin que conste que se acordara su ejecución, y que, en todo caso, los liquidadores de la sociedad, que vendrían a sustituirlo en sus funciones no fueron nombrados hasta 1997, con posterioridad a los hechos. En la fundamentación jurídica se señala, de un lado, que el acusado no podía administrar legalmente la sociedad, aunque ha de entenderse que ello no impide que lo hiciera como administrador de hecho, como se desprende de los datos contenidos en la sentencia relativos a la actuación del acusado representando a la entidad en numerosos juicios entablados contra terceros en cobro de créditos, entre ellos el juicio hipotecario contra el recurrente. De no ser así, no quedaría precisado el título en virtud del cual se entiende que recibió el dinero, lo que imposibilitaría en todo caso apreciar un delito de apropiación indebida. Y, de otro, se dice que la sanción que le había sido impuesta estaba suspendida por el Tribunal Supremo en espera de resolución definitiva.

En segundo lugar, porque como administrador de hecho, al igual que había reclamado cantidades en nombre de la entidad, representándola en los correspondientes juicios, acordó realizar el pago de unas cantidades que la entidad adeudaba. No ha sido discutida la realidad de la deuda, ni tampoco que esa decisión estuviera dentro de las facultades propias del cargo de administrador, que de hecho venía ejerciendo. No se trata, por lo tanto, de una disposición en beneficio propio o de terceros que fuera acordada sobrepasando las facultades que le correspondían como administrador de hecho de la entidad, pues no se niega que dicha entidad estuviera obligada a reembolsar esas cantidades, como después se hizo con otros cuentacorrentistas.

En tercer lugar, porque tampoco aparece por parte alguna en los hechos probados que esa decisión supusiera un perjuicio para otros acreedores de la entidad o para los cuentacorrentistas. Antes al contrario, se declara probado que el recurrente fue reembolsado del total que había depositado. Se alega que esa cantidad debería haber permanecido en la caja social a disposición de los liquidadores y que su disposición por parte del acusado supuso un perjuicio patrimonial para la propia entidad que lo vio así disminuido. Sin embargo, el destino de esas cantidades habría sido abonar en su momento las deudas de la entidad, entre las que no se discute que estaban las que fueron atendidas. Por lo tanto, aunque se adelantara el acto del pago, no se modificó sustancialmente el destino final del dinero, ni tampoco se ha acreditado que con ello se haya causado ningún perjuicio a otros cuentacorrentistas ni a la entidad.

Por todo ello, el motivo se desestima.

III.