STS 79/2014, 18 de Febrero de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:829/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:79/2014
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL. El recurrente alega la parcialidad del juez a partir de su comportamiento en la vista. Si bien ciertas expresiones o comportamientos del juez no merecen ser tomados en cuenta como determinantes para determinar la falta de neutralidad, sí que suscita dudas el distinto comportamiento del juez ante la incomparecencia de testigos de la acusación y de la defensa, así como sus intervenciones injustificadas en el curso de algunos de los interrogatorios practicados por las partes. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Mauricio y Nemesio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa y falsedad en documento privado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Juana , representada por al Procurador Sr. Álvarez Real, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Noriega Arquer y Julia Corujo respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Siero, incoó Procedimiento Abreviado con el número 35 de 2011, contra Mauricio y Nemesio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Segunda, con fecha 19 de febrero de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO - Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Juana y Secundino , con el fin de hacerse con dinero para ir que la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 de la Felguera fuera subastada el 4 de mayo de 2007, en un procedimiento ejecutivo que se seguía en los Juzgados de Langreo, instado por la mercantil Modas Primor S L por una deuda que ascendía a 11 200 euros, acudieron un mes antes a una entidad financiera denominada Gesfinver en Gijón, donde fueron atendidos por Marina , quien, tras comprometerse a gestionar un préstamo, posteriormente los remitió a la entidad prestamista Gestores de Patrimonio del Principado de Asturias S L , regentada por los acusados Nemesio , nacido el NUM001 de 1966 y sin antecedentes penales y Mauricio nacido el NUM002 de 1962, con antecedentes penales aunque no computables a efectos de la presente causa, quienes les ofrecieron su ayuda, los cuales acudieron a su domicilio días antes del señalado para la subasta, les aconsejaron que pidieran más dinero para poder cancelar todas las deudas pendientes que tuvieran, unificando sus deudas en un único préstamo concretamente con un préstamo hipotecario que grababa la referida vivienda de la Felguera y otro préstamo hipotecario sobre una vivienda que poseían en la CALLE001 n° NUM003 de Gijón.

Así las cosas el mismo día de la subasta, dos antes de que se celebrare aquella Nemesio acudió a la Folquera a buscar al matrimonio y los llevo a la sucursal bancaria de Cajastur de la Fresneda, donde con su socio el tambien acusado Mauricio les dijeron que iban a hacer un préstamo por importe de 86.000 euros con el fin de alzar no solo el embargo que se le iba hacer efectivo, sino también para cancelar los otros dos prestamos hipotecarios antes citados, cuya formalización se haría a continuación ante un Notario de Gijón, presentando entonces el acusado Nemesio a Juana en modo sucesivo dos cheques librados por la entidad Çajastur contra la cuenta de la Sociedad de los acusados, uno por importe de 30.000 euros y otro por valor de 44.800 euros, pagaderos a favor de Juana pidiéndole que los firmase por la parte de atrás y consignase su D.N.I., a modo de endoso en blanco y que se los entregara para su cobro. Seguidamente Nemesio recibió el dinero, al tiempo que el acusado Mauricio salió de la sucursal del banco, trasladando a Juana y a su esposo Secundino , el cual nunca llegó a entrar en la citada oficina bancaria, a Gijón, a la Notaría de D. José Ricardo Serrano Fernández, sita en la calle Corrida n° 19, 5°, para firmar la escritura de préstamo por el referido importe de 86.000 euros, garantizado con hipoteca sobre dos fincas propiedad de los mismos las ya reseñadas de la CALLE000 n° NUM000 de la Felguera y CALLE001 n° NUM003 de Gijón, estableciéndose un plazo de devolución del crédito de 2 meses, con unos intereses ordinarios del 8% y rnoratorios del 22%. Mientras tanto Nemesio acudió al Juzgado de Langreo donde hizo entrega de 11.200 euros para paralizar la subasta promovida por Modas Primor S.L., sin que por otro lado ni Nemesio ni Mauricio hicieran entrega del resto de dinero de los cheques a Juana , no aplicándolo tampoco para cancelar las hipotecas. tal maniobra, a cambio del desembolso de los 11.200 euros, lograron tener un crédito a su favor por el expresado importe de 86.000 euros, garantizado con la hipoteca constituida sobre los dos inmuebles del matrimonio. Ese mismo día 4 de mayo de 2007, el acusado Mauricio , procedió a hacer un ingreso de 30.000 euros en la cuenta corriente que Gestores del Patrimonio del Principado de Asturias tenían en la re. de Cajastur de La Fresneda, que luego sacó con el cheque firmado por Juana de ese mismo importe, ingresó de nuevo en la citada cuenta dicho importe de 30.000 euros, que juntamente con dos ingresos de 7.900 euros efectuados por cada acusado, fue retirado mediante la entrega del otro cheque por valor de 44 800 euros que había firmado también Juana . Como consecuencia de la no devolución del préstamo de 86 000 euros por parte de Juana y Secundino , Gestores de Patrimonio del Principado de Asturias ejecutó la hipoteca, dando lugar al Procedimiento de Ejecución Hipotecario n° 447/2007 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Langreo, frente a la señalada viviendas de la CALLE000 de la Felguera y La Murada de Gijón, que se encuentra suspendido.

Igualmente los acusados, de mutuo acuerdo, u otra persona a su ruego confeccionaron un documento privado en el que se decía que Juana y Secundino reconocían haber recibido el día 3 de mayo de 2007 un préstamo de 86.000 euros de los que la sociedad retenía 11.200 euros cantidad reclamada por el Juzgado de Langreo en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido a instancia de Modas Primor SL, recibiendo el resto de 74.800 euros en ese acto y simultáneamente a la firma de la escritura, figurando el pie del mismo sus supuestas firmas, una copia de dicho documento fue presentado por Mauricio en comisaria.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenan los acusados Nemesio y Mauricio , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de ocho meses para cada uno de ellos con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento privado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial ira el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; en concepto de responsabilidad civil se declara la nulidad de todo el negocio jurídico fraudulento en la forma en se recoge en el quinto de los fundamentos legales de la presente resolución, más indemnización a Juana en la suma 15.000€, con sus intereses legales como pago, así como al pago de las cotas procesales con inclusión de las causadas por la Acusación Particular.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Mauricio Y Nemesio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Mauricio

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

SEXTO .- Al amparo del art.. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

SÉPTIMO.- Al amparo del art.. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

OCTAVO.- Al amparo del art.. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 120.3 y art. 24 CE , y art. 852 LECrim .

DÉCIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 120.3 y 24 CE , y art. 852 LECrim .

DECIMOPRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 120.3 y 24 CE , y art. 852 LECrim .

DECIMOSEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 24 CE , y art. 852 LECrim .

DECIMOTERCERO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim ,

DECIMOCUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al existir infracción de precepto de carácter sustantivo regulado en el CP. en su art. 248 .

DECIMOQUINTO.- Al amparo del art.849.1 LECrim . en relación con el art. 250.1.6ª CP .

DECIMOSEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 390.1.3 CP .

DECIMOSÉPTIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 120.3 y 24 CE , y art. 852 LECrim .

DECIMOCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim , al existir infracción de precepto de carácter sustantivo regulado en el CP. en su art. 66 por aplicación del mismo indebida.

DECIMONOVENO.- Prescripción.

VIGÉSIMO.- Al amparo del art. 850.2 LECrim ,

VIGESIMOPRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim , y art. 24 CE .

VIGESIMOSEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim , y art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Nemesio

PRIMERO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 850.3 y 4 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE .

SEXTO .- Al amparo del art.. 849.1 LECrim .

SÉPTIMO.- Al amparo del art.. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 250 y 395 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de febrero de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Mauricio

PRIMERO

Contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo que le condenó como autor de un delito de estafa agravada a las penas de tres años de prisión y 8 meses multa con cuota diaria de 10 euros, y como autor de un delito de falsedad en documento privado a la pena de un año de prisión, articula 22 motivos: del 1 al 4, por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim , los motivos 5 a 8 por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia, art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por violación art. 24.2 CE ; los motivos 9 a 11, por falta de motivación, arts. 120.3 y 24 CE ; de conformidad con los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , el motivo 12 por infracción de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por vulneración del derecho de asistencia letrada del recurrente; el motivo 13 por quebrantamiento de forma, contradicción hechos probados, art. 851.1 LECrim , los motivos 14 a 19 por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , el motivo 20 por quebrantamiento de forma, art. 850.2 LECrim , falta citación del responsable civil, al igual que el motivo 22 por la vía de infracción precepto constitucional por vulneración de su derecho de defensa, y el motivo 21, por infracción precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , tutela judicial efectiva y derecho a un juez imparcial.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad expositiva nos llevan a reordenar los motivos a los efectos de su examen en esta sede casacional. De modo que se comenzará por los que atañen a las infracciones de precepto constitucional que en caso de prosperar, determinaría la nulidad del juicio y la sentencia y la retroacción del procedimiento a la fase del señalamiento de juicio.

SEGUNDO

Así el motivo 21 denuncia la infracción del precepto constitucional del art. 24 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un Juez imparcial de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . Y art. 852 LECrim , que el recurrente considera vulnerado pues el tribunal encargado del enjuiciamiento ha carecido de la imparcialidad y neutralidad que si era exigible, al estar contaminado por su contacto en la causa durante la fase de instrucción, por su falta de imparcialidad durante las sesiones del juicio oral, y por la propia sentencia dictada como expresión de la falta de imparcialidad.

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE . comprende, según reiterada jurisprudencia, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE . ( SSTC. 47/82 de 12.7 , 44/85 de 22.3 , 113/87 de 3.7 , 145/88 de 12.7 , 106/89 de 8.6 , 138/91 de 20.6 , 136/92 de 13.10 , 307/93 de 25.10 , 47/98 de 2.3 , 162/99 de 27.9 , 38/2003 de 27.2 ; SSTS. 16.10.98 , 21.12.97 , 7.11.2000 , 9.10.2001 , 24.9.2004 ). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3 ) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE ) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7 ; 150/89 de 25.9 ; 111/93 de 25.3 ; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9 ), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11 , 162/99 de 27.9 ; 154/2001 de 2.7 ).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84 ); Hanschildt (S. 16.7.87 ), Piersack (S. 1.10.92 ); Sainte-Marie (S. 16.12.92 ); Holm (S. 25.11.93 ); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94 ); Castillo-Algar (S. 28.10.98 ) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000 ).

Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6 ). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3 ; 11/2000 de 27.1 ; 52/2001 de 26.2 ; 153/2002 de 22.7 ; y SSTS. 1493/99 de 21.12 ; 2181/2001 de 22.11 ; 1431/2003 de 1.11 ; 70/2004 de 20.1 ; 1167/2004 de 22.10 ).

La reciente STC. 149/2013 , recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

  1. La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril ).

  2. La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre ,). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo , y 11/2000 ).

  3. No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto , sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

  4. Tales dudas resultan de "la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación" ( STC 11/2000 , y las que en ella se citan), o del presupuesto por el que son "constitucionalmente incompatibles las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento" ( STC 11/2000 , y las que en ella se citan). Ahora bien, "no se ha considerado que pierde la imparcialidad objetiva el Juez que decide la admisión de una denuncia o una querella" ( STC 11/2000 ), pues el Juzgado "tiene en los comienzos del procedimiento muy escaso margen de decisión: está obligado por la ley a incoar procedimiento cuando recibe una denuncia, salvo excepciones ... Sólo después, conforme avanza la instrucción, se amplían las facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobación del hecho denunciado, practicándose las diligencias iniciales, puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los motivos previstos por los arts. 637 y 641 de la Ley ( SSTC 34/1983 , fundamento jurídico 1 y 2 , y 40/1988 , fundamento jurídico 3)." ( STC 41/1998, de 24 de febrero ). Tampoco "consideramos lesionado al derecho a la imparcialidad del juez en el caso de revocación del sobreseimiento acordado por una Sala unipersonal cuando el enjuiciamiento correspondió a una Sala de tres Magistrados" ( STC 47/1998, de 2 de marzo ). Igualmente no quiebra la imparcialidad cuando el Juez instructor de la causa se limita únicamente a formar parte de la Sala que dicta una providencia de mera ordenación del procedimiento que nada decide, ni en lo concerniente a los aspectos materiales o de fondo del citado recurso de apelación ( STC 238/1991, de 12 de diciembre ), o cuando únicamente se "ejerció un control de estricta legalidad sobre la regularidad procedimental de la actuación investigadora, acordando su corrección, por razón de la palmaria contradicción de la resolución apelada con la anterior resolución firme del Juzgado ordenando la apertura de diligencias previas" ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

Por su parte esta Sala Segunda STS. 883/2012 de 24.10 , recuerda que la línea seguida por el Tribunal Constitucional en sentencia 69/2001 de 17.3 , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente:

Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas

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Veamos ahora la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son plantados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción.

A tal efecto, hemos dicho ( ad exemplum , STS 1084/2003, de 18 de julio ), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio , no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre , o 1405/1997, de 28 de noviembre , 1084/2003, de 18 de julio , entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993 , entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

Aún así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo , en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues «dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral».

Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes , como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre , en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH , tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo ). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre , o 170/1993, de 27 de mayo ). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero ). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre ).

Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero ; 121/2002, de 15 de julio ; 141/2002, de 23 de julio ; y 276/2002, de 19 de diciembre ). El TEDH llegó a la misma conclusión en la resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España , al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España , consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria ).

Y desde el plano formal, no basta con señalar que lo dicho en la revocatoria, lo ha sido a los meros efectos de resolver la interlocutoria . La STS 448/2008, de 10 de julio , ya advierte que «de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso , ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla de posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente».

En la misma dirección la STS. 618/2011 de 9.6 , insiste en que;

"Pues bien, con respecto a la posible pérdida de imparcialidad de un juez o tribunal por haber dictado resoluciones relativas a la fase de instrucción del procedimiento se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Constitucional, haciendo hincapié en que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), constituyendo incluso la primera de ellas en cuanto que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. También ha precisado que es importante atender a la circunstancialidad de los diferentes supuestos evitando los apriorismos. Y desde luego se ha mostrado muy tutelador del derecho fundamental y muy riguroso con las exigencias del principio de imparcialidad judicial en aquellos supuestos en que el Tribunal sentenciador resuelve previamente recursos de apelación en los que revoca los archivos y sobreseimientos acordados por el juez instructor.

Y así, en la STC 39/2004, de 22 de marzo , que trata un supuesto en que la Audiencia Provincial revocó el auto de archivo de un Juzgado de Instrucción argumentando que concurrían indicios de delito, el Tribunal Constitucional estima el amparo al entender "que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial, y, por tanto, vulnerado el derecho al Juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de ese modo, un pronunciamiento anticipado al respecto".

En la STC 41/2005, de 28 de febrero , el demandante de amparo imputa a la sentencia de la Audiencia Provincial la vulneración del derecho al juez imparcial ( art. 24.2 CE ), al formar parte de la Sección un magistrado que ha sido ponente tanto de dicha sentencia como del auto de la referida Sección por el que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el querellante, se revocó la decisión de sobreseimiento provisional y se ordenó la continuación de la causa y la incoación del correspondiente procedimiento abreviado.

Según el Tribunal Constitucional, la forma de abordar la resolución del recurso de apelación contra la decisión de sobreseimiento provisional ha implicado en este caso por parte de la Sección de la Audiencia Provincial un contacto y una valoración de las diligencias de investigación que le ha permitido formarse una idea de cómo se realizaron los hechos a enjuiciar, plasmada en el relato fáctico que se efectúa en el auto en el que se revocó la decisión de sobreseimiento provisional, así como, aun con carácter anticipado y provisional, de la calificación jurídico-penal de los mismos e incluso de la responsabilidad en ellos del querellado y ahora demandante de amparo. En definitiva, en el referido auto se efectuaron valoraciones que, aun cuando provisionales, resultan sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los magistrados que integró la Sección de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que formó parte también de la misma Sección en la fase de instrucción al dictar el auto por el que se revocó la decisión de sobreseimiento provisional de la causa.

Y en la STC 26/2007, de 12 de febrero , también afirma el supremo intérprete de la Constitución que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto.

En este caso se trataba de un percance grave de tráfico (cuatro fallecidos) sobre el que la Audiencia vertió argumentos concretos para justificar la revocación del sobreseimiento y archivo y ordenó la práctica de nuevas diligencias para esclarecer la maniobra de adelantamiento de un vehículo, formulando hipótesis fácticas sobre la forma de producirse el siniestro viario. De modo que el pronunciamiento revocatorio de la decisión de sobreseimiento y archivo de las diligencias se fundó en la valoración por parte de la Sala de las diligencias de investigación practicadas, lo que le permitió formarse una idea de cómo se realizaron los hechos a enjuiciar.

La Sala efectuó valoraciones que, aun cuando provisionales, dice el Tribunal Constitucional, resultaron sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los magistrados que integró la Sección de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que formó parte también de la misma Sección en la fase de instrucción al dictar el auto por el que se revocó la decisión de sobreseimiento y archivo de la causa.

Toda esta doctrina del Tribunal Constitucional tiene apoyo en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria. En ese proceso se entabló una acción penal por difamación, pero fue sobreseída por un Tribunal correccional regional de Viena. Un tribunal de apelación de la misma ciudad anuló el sobreseimiento y devolvió el caso al Tribunal regional. Este condenó al actor a una multa y secuestró la revista. El Tribunal de apelación ratificó la condena, estando integrado por los mismos magistrados que revocaron el sobreseimiento. El TEDH afirma que la imparcialidad del Tribunal de apelación era discutible a los efectos del derecho interno. Hubo por tanto infracción del art. 6.1 del Convenio.

TERCERO

En el caso presente el recurrente señala que la Sala de instancia tuvo contacto con la causa en la fase de instrucción:

  1. - Auto de fecha 9.5.2009 (folios 208, 209 y 2010) dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo compuesta por los mismos magistrados que han celebrado el juicio oral y dictado la presente sentencia objeto del recurso en casación. Dicho auto revoca el de sobreseimiento de las actuaciones acordado por el juez instructor.

  2. -Auto de 17.3.2011 (folios 429 y 430), dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo compuesta por los mismos magistrados que han celebrado el juicio oral y dictado la sentencia objeto del recurso de casación. El citado auto desestimó el recurso de apelación que interesaba se declarara la prescripción del delito de estafa.

  3. - Auto de 20.6.2011 (folios 468 y 469), dictado por la Sección 2ª Audiencia Provincial Oviedo compuesta por dos de los Magistrados (Dª María Covadonga Vázquez Llorens y Dª María Luisa Barrio Bernardo Rúa) que han celebrado el juicio oral y dictado la sentencia objeto del recurso de casación. Dicho auto denegaba la práctica de las diligencias de prueba interesadas por la parte.

  4. - Auto de 13.3.2012 (folios 504 y 505), dictado por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Oviedo compuesta por dos de los Magistrados (Dª María Covadonga Vázquez Llorens y Dª María Luisa Barrio) que han celebrado el juicio oral y dictado la sentencia hoy recurrida. El citado delito desestimó el recurso de apelación interpuesto por el otro acusado contra el auto de incoación procedimiento abreviado.

    Resulta evidente que la traslación al caso concreto de los criterios jurisprudenciales que se han expuesto, debe descartarse la perdida de imparcialidad en los autos de 17.3.2011 y 20.6.2011.

    En efecto en la primera de estas resoluciones, sin efectuar afirmación alguna sobre los indicios que pudieran concurrir sobre la existencia del delito y la participación del recurrente, la audiencia se limita a desestimar el recurso, confrontando los hechos de la denuncia y las diligencias practicadas que interrumpían la prescripción.

    -El auto de 20.6.2011, sin entrar a prejuzgar los hechos que en su día deberían ser objeto de enjuiciamiento, algo que le está vedado a la Sala encargada de resolver en la presente alzada, declara que de las diligencias practicadas no se desprende sea preciso en este momento procesal la práctica de las pruebas interesadas por el recurrente, máxime si se tiene presente que en este tramite de Diligencias Previas solo han de practicarse las que se estimen necesarias para la investigación de los hechos.

    1) Más problemas plantean los autos de 13.3.2012 y 9.5.2009, en el primero se desestima el recurso contra el auto de incoación de procedimiento abreviado "de lo actuado se desprende que los hechos perseguidos pueden ser constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y ss. CP ", sin más especificaciones, pero con ello la Sala ratificó haciendo suya toda la valoración jurídica del auto del Instructor, por lo que al confirmar dicha resolución no pudo menos que dar pie a pensar que conocía claramente el contenido de la misma y estaba de acuerdo con ella. En este sentido el auto de 20.6.2011, de la Sala del art. 61, que admitió la recusación por razones objetivas de los miembros de la Sala Segunda, recordó que el auto que dictó la Sala confirmando la decisión del instructor de no archivar solicitadas por las partes, lleva implica en su esencia una previa calificación jurídica de los hechos investigados, dicha calificación aunque lo haga el Juez implica necesariamente a la Sala que lo conforma aunque formalmente puede parecer una decisión meramente procesal, cual puede deducirse de la STC. 39/2004 de 22.4 , que un supuesto semejante aunque referido a la revocación de un auto de archivo entendió que podía hablarse de un supuesto de perjuicio en cuanto podría valorarse como la exteriorización de un pronunciamiento anticipado sobre el fondo.

    Añadiendo que en "el más próximo precedente de condena al Estado Español por parte del TEDH por infracción del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 22 de julio de 2008 , Gómez de Liaño y Botella contra España) lo hizo precisamente porque en un caso de prevaricación semejante al actual, la Sala que juzgó y condenó era la misma que había admitido la querella y la que había confirmado el Auto de procesamiento (equivalente aunque no igual al Auto de confirmación del no sobreseimiento aquí visto) y que, aunque la condena la basó fundamentalmente por la manifiesta contaminación objetiva que a su juicio produjo dicho auto, consideró que "en las circunstancias del caso la imparcialidad del tribunal podía suscitar dudas en la medida en que todos sus miembros habían intervenido en numerosos actos de instrucción, particularmente en la apelación contra el auto de procesamiento ...(parágrafo 71)". Al igual que en aquel caso, también en éste el Tribunal ha participado en numerosos actos en la fase de instrucción (ya lo hemos señalado con anterioridad), pero específicamente ha tenido intervenciones como las antes señaladas, suficientemente expresivas de que los temores del demandante podían estar justificados".

    2) Y el auto de 9.5.2009, dejó sin efecto el sobreseimiento provisional y archivo de la causa acordado por el instructor en auto de 15.12.2008, en base a la petición del Ministerio Fiscal en escrito de 3.12.2008 (folios 152-153).

    Es cierto que la Audiencia en el primero de sus razonamientos se limita a señalar que por la representación de la recurrente se impugna el auto que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al entender que no se han practicado las diligencias necesarias para poder acreditar la veracidad de los hechos denunciados y en consecuencia la posible perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la presente causa, al sostener que los prestamistas nunca llegaron a entregar a los prestatarios el dinero objeto del préstamo, por lo que interesa el que con expresa revocación del mismo se dicte otra resolución declarando la continuación de la tramitación de las indicadas diligencias y la practica de las pruebas que señala en el escrito de interposición de esta alzada: a "a este respecto la Sala entiende que por el Juzgado instructor no se ha agotado la investigación necesaria para su mejor esclarecimiento de los hechos, o al menos no llegó a completarse la misma a tenor del resultado de la inicialmente practicada, lo que implica tomar conocimiento de las diligencias ya practicadas que justifican la continuación del procedimiento y no el mantenimiento del sobreseimiento, pero a continuación, asumiendo "funciones instructoras acordó la practica de determinadas diligencias de prueba, propuestas por la parte recurrente".

  5. ) Librar oficio a la Sucursal de la Caja de Ahorros de la Fresneda para que certificaran la hora en que fueron cobrados esos cheques, por qué persona fueron cobrados, indicado sí fueron cobrados en metálico o transferencia en cuenta indicado en ese caso nº de dicha cuenta de ingreso y titular de la misma. Asimismo para que remitan a este juzgado copia certificada por el interventor del Banco lo siguiente:

    -Del recibo justificativo del pago en metálico o de la transferencia o ingreso en cuenta del importe de los dos cheques. Serie CH nº NUM005 , código de identificación 75003, y serie CH nº NUM004 , código de identificación 75003 ambos de fecha 4 de mayo de 2007.

    -Del resguardos bancario donde consta la firma de la persona que ha cobrado los cheques. En ambos casos con indicación de la fecha y la hora.

    -Extracto de los movimientos de todas las cuentas bancarias que figuren a nombre de Gestoría del Patrimonio del Principado de Asturias, SL, correspondiente al día 4 mayo de 2007.

  6. ) Que se requiera a Mauricio a fin de que aporte el documento original de la copia que obra al folio 88 de las actuaciones a fin de que por el Grupo de la Brigada Provincial de Policía Científica de Asturias realice un informe acerca de las firmas que figuran al pie del mismo.

  7. ) Finalmente las que puedan derivarse de todo ello.

    Pruebas cuyo resultado -especialmente la numerada 2ª- ha sido valorado por la misma Sala como base de un pronunciamiento condenatorio por los delitos de falsedad y estafa.

    Siendo así se infringió el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por haber tenido conocimiento y contacto con la causa durante la fase instructora y acordado la práctica de diligencias propias de esa fase.

CUARTO

Ahora bien se suscita por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación si puede ser alegada tal infracción en casación, si con anterioridad no se propuso en tiempo la oportuna recusación ante la propia Sala sentenciadora, dado que tales circunstancias debían serle conocidas al recurrente.

Es cierto que esta Sala, STS. 600/2012 de 12.7 , con cita STS. 29/11.2005, se inclinó en principio, por la postura negativa, dado que la jurisdicción del TS en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se plantean han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Por tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa por cuanto se configura legalmente el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un juez que considera parcial , e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde-la existencia es radical habida cuenta que la sanción para el caso de cumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite" art. 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite del recurso, la resolución deberá ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

Insiste en este criterio la STS 735/2006, de 4-7 , "lo trascendente es que, quien entiende que su derecho al juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que puede ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no sólo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que, además, regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que deben ser planteadas y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".

Por ello el art. 233 LOPJ dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél, precepto que complementa el art. 56 LECr., redacción dada por la Disposición Fiscal 12-2º Ley 1/2000 , de 7-1, que igualmente previene que la recusación deberá proponerse tan luego se tenga conocimiento en la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite ( STS 132/2007, de 16-2 ).

Precisamente para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración -es obvio que ya nunca en las condiciones originales -el legislador condiciona la viabilidad a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que, quien, sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, o se le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses. A ello se debe que el art. 56 LECr ..., prescribía la inadmisión a trámite de la recusación que no se hubiera planteado cuando se tuvo conocimiento de la posible causa. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 223 LOPJ ( STS 29-11-2003 ).

Y en igual sentido las SSTS. 751/2012 de 28.1 , 648/2009 de 25.6 , 319/2009 de 23.3 , insisten en que la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 LECrim - una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, la excepcionalidad del supuesto contemplado en la STS 1372/2005, 23 de noviembre , además de no excluir la aplicación de la doctrina general que la propia resolución recuerda, no concurre en el presente caso, en el que la primera alegación sobre la falta de imparcialidad del órgano decisorio se plantea en sede casacional. En orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal. En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue.

La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente ( artículo 53.1 CE ), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( Artículo 55.2 de la LOTC ).

En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre .

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3)».

Y más adelante, precisó que «nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"».

(...) En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ .

Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril , se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE ), porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

No obstante lo anterior, la doctrina más reciente de esta Sala recogida en la STS. 883/2012 de 24.10 , se plantea la cuestión de no formalizarse el oportuno expediente de recusación frente a los magistrados que previamente habían intervenido en el dictado de las resoluciones interlocutorias y sostienen que cuando así ha ocurrido, es cierto que la doctrina reiterada de esta Sala impide su alegación como cuestión nueva en el recurso de casación. Empero, este punto de vista ha ser matizado, toda vez que el recurrente alega la vulneración de un derecho fundamental, en este caso, el derecho al juez imparcial, integrado en el haz de un proceso con todas las garantías.

Como es de ver en un precedente ( STS 1084/2003, de 18 de julio ), afirmábamos que « es cierto que, como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo ».

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en ATS 219/1993, de 1 de julio , ha señalado que cabe afirmar que, si bien la violación de esta garantía esencial del acusatorio [el derecho a un Juez imparcial], se efectúa por la sola circunstancia de que alguno de los Magistrados integrantes del Tribunal que ha de conocer del juicio oral haya efectuado previamente y en el mismo proceso funciones instructoras que comprometan su imparcialidad, la consumación de dicha vulneración, a los efectos de la parte interesada, tan sólo sucederá tras el pronunciamiento de un fallo condenatorio ( SSTC 136/1992 y 170/1993 y ATC 59/1989 ), pues será a partir de ese momento cuando los prejuicios o impresiones adquiridos durante la instrucción pueden influir en el dictado de una sentencia condenatoria. En el caso contrario, si la sentencia fuese absolutoria, es decir, sin gravamen para el recurrente, obvio es decirlo, la vulneración constitucional no habría llegado a consumarse por mucha participación que el Juez sentenciador haya tenido durante la instrucción. En el mismo sentido, en la STC 170/1993, de 27 de mayo , se afirma que la lesión constitucional, de existir, sólo tendría lugar tras el fallo de la causa por el titular del órgano judicial en la primera instancia.

Por lo tanto, continúa la STS 1084/2003, de 18 de julio , si el Tribunal Constitucional ha aceptado la posibilidad de alegar la infracción del derecho fundamental al interponer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, carecería de sentido que se negara en casación la posibilidad de reparar, cuanto antes, la vulneración del derecho que se entiende producida.

Esto nos lleva del camino de considerar, si la vulneración de un derecho constitucional, puede ser analizada en el recurso de casación, en concepto de «cuestión nueva», y en segundo lugar, una vez que esto sea así, si cualquier derecho fundamental puede ser traído ex novo a la casación.

Con respecto a la primera parte de nuestro discurso, la STS 793/2012, de 18 de octubre , ya expresó que nuestra doctrina jurisprudencial -por ejemplo, las Sentencias 357/2005 de 22.3 , 707/2002 de 26.4 - admite dos clases de excepciones al criterio preclusivo. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Con respecto a si cualquier derecho fundamental puede ser traído directamente a la casación, hemos de distinguir entre aquellos que aparezcan directamente en la causa como infringidos, de los demás que requieran algún tipo de prueba para hacerlos valer, al no aparecer objetivamente cometidos. Nos referimos con ello, en nuestro caso, que no es lo mismo invocar el derecho fundamental al juez imparcial, si tal perspectiva lo ha sido desde el plano subjetivo u objetivo. Si lo que se quiere poner de manifiesto es que los juzgadores de la instancia tenían una relación subjetiva con el objeto o los integrantes del proceso, obvio es decirlo, tal reproche necesitará de prueba y no podrá ser alegada como una cuestión nueva en casación, cuando se dejare transcurrir el plazo para invocarlo y probarlo. Si, por el contrario, cuando el derecho fundamental concernido aparece objetivamente conculcado, sin que se requiera actividad alguna probatoria, puede aún alegarse, y en su caso, estimarse, si los contornos de su configuración se encuentran comprometidos y eventualmente transgredidos.

En apoyo de esta postura menos estricta podemos citar la STC. -a que se ha hecho referencia ut supra- 149/2013 de 9.9, que señala: "No constituye obstáculo, en este caso, que el demandante no recusara a los Magistrados, al haber omitido la Sala toda notificación a las partes sobre su composición, como era su deber ( STC 180/1991, de 23 de septiembre )". Y el hecho de la denuncia, también articulada en el motivo -de la perdida de imparcialidad por el Magistrado Presidente y Ponente, en el desarrollo de las sesiones del juicio oral- falta de imparcialidad que, obviamente, no puede ser invocada con anterioridad mediante el incidente de recusación.

En efecto la LECrim. en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre ; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre , nº 538/2008 de 1 de septiembre ) que precisa que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim , quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del debate procesa tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta.

Aplicando estos criterios jurisprudenciales al caso concreto, es cierto que algunas de las expresiones o comportamientos que se tildan por el recurrente como determinantes de esa falta de imparcialidad o de neutralidad, no deben merecer tal condición, como señalar al comienzo de la declaración de la declaración de la testigo Juana que ésta tenia la condición de víctima, en principio, de perjudicada, lo cual, a priori, era cierto al estar personada en tal carácter y solicitarse por el Ministerio Fiscal indemnización a su favor, lo que el letrado de la defensa entiende como represión al mismo; "si sigue el interrogatorio por estos términos se suspende" al insistir aquel que la testigo Valencia respondiera a sus preguntas, que las periciales caligráficas de la Policía y del perito de la defensa se realicen de forma conjunta y además se entregue a la policía copia del informe de este ultimo para que tengan conocimiento del informe, e incluso el comentario final sobre la excesiva duración de las sesiones del juicio oral imputándosele a la defensa, expresiones que pueden considerarse desafortunadas y poco respetuosas con la actuación del letrado, pero no afectan por sí solas, a ese posicionamiento previo a favor de las tesis de las acusaciones. Mas dudoso resulta el diferente comportamiento ante la incomparecencia de testigos de la acusación ("vamos a suspender", sin esperar la petición de la parte que la propuso), y de la defensa, preguntando a la parte si renunciaba su testimonio. Y carente de cualquier justificación que el Presidente y Ponente en el interrogatorio del policía con carnet NUM006 , ante una pregunta del letrado del otro acusado, antes de que el testigo responda, diga "me imagino que no la contestará ya la contesto yo por él, y más aún cuando ante otra pregunta de la defensa a la testigo, perjudicada Juana en relación al destino de los cheques, antes de que conteste ésta, el Presidente y Ponente interrogue para decir "si no los cobró como lo los va a destinar".

Esta expresión del Presidente, partiendo de que la tesis de la acusación en que los prestamista nunca llegaron a entregar el dinero del préstamo a Juana y a su esposo, sin que cobraran los cheques -puede interpretarse, desde perspectivas objetivas como una manifestación de una opinión ya formada al inicio del juicio, no siendo irrazonable pensar, como sostiene el recurrente, que con tal actitud se expresaba de alguna forma la opinión, ya formada, sobre el destino de los cheques y que en ese momento el Presidente y ponente de la sentencia estaba expresando su perjuicio en contra de los acusados, y por lo tanto, que exteriorizaba su perjuicio acerca de toda la prueba, en estas circunstancias las dudas del recurrente sobre la imparcialidad del Presidente del Tribunal deben considerarse objetivamente justificadas y corroboran la perdida de imparcialidad derivada del previo contacto con la causa en la fase instructora.

Siendo ello así en el caso enjuiciado procede la estimación del motivo y sin necesidad del estudio de los restantes,- ni del recurso interpuesto por el coacusado Nemesio , en virtud de lo preceptuado en el art. 903 LECrim .-, anular la sentencia dictada por vulneración del derecho al Juez imparcial, en su vertiente objetiva, ordenando la repetición del juicio, con distintos magistrados, a quienes no les afecte tal óbice constitucional.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Mauricio , contra Sentencia de 19 de febrero de 2013, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo , que condenó a este acusado y a Nemesio , como autores de los delitos de estafa y falsedad documento privado y en consecuencia DECLARAMOS LA NULIDAD de mencionada resolución, ORDENANDO LA REPETICIÓN del juicio con diferentes Magistrados que no tengan comprometida su imparcialidad. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.