STS 513/2014, 24 de Junio de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10056/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:513/2014
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. Lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Cecilio Demetrio , Clemencia Zaira , Leonardo Agapito y Ceferino Ovidio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados por los Procuradores Sres. Bermejo Garcia, Gilsanz Madroño, Armesto Tinoco, respectivamente,.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 2 de Madrid, instruyó sumario con el número 7 de 2012, contra Cecilio Demetrio , Clemencia Zaira , Leonardo Agapito y Ceferino Ovidio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Primera, con fecha 20 de diciembre de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1.- D. Cecilio Demetrio y Dª. Clemencia Zaira aceptaron transportar cocaína en un velero desde las costas venezolanas del mar Caribe hasta España. Para ello partieron desde el puerto de Gibraltar en el velero DIRECCION000 -provisto de cubierta, cabina y un camarote-, que era propiedad del primero, hasta un lugar no concretado entre la costa de Venezuela y Brasil, recogiendo a principios del mes de agosto de 2012 veinte fardos de sustancia estupefaciente -que contenían cuatrocientas pastillas- que le fueron transbordados desde otra embarcación. En total eran 409,6 kilogramos de cocaína con una pureza media del 74,39%, expresada en cocaína base, y un valor en mercado de 13.331.200 euros, en venta por kilos.

  1. - D. Leonardo Agapito -que estaba de acuerdo con otras dos personas, al menos, y se dedicaban al transporte de cocaína desde América y a su introducción en Europa- les prestó apoyo durante la travesía y les proveyó de lo que necesitaban, con la finalidad de garantizar el éxito de la empresa. Entre esas tareas, Leonardo Agapito recargó el teléfono satelital que utilizaban Cecilio Demetrio y Clemencia Zaira , y comunicó con aquél en varias ocasiones, facilitándole información sobre la ruta y el estado de la mar.

    El 25 de agosto el Sr. Leonardo Agapito y D. Ceferino Ovidio , quien era consciente de que iba a apoyar al transporte de cocaína, se embarcaron en el velero DIRECCION001 , y salieron al encuentro del DIRECCION000 para facilitarles gasoil, agua y alimentos (llevaban veintisiete bidones de gasolina). La cita se iba a producir en una zona próxima a Madeira.

  2. - Los veleros DIRECCION000 y DIRECCION001 fueron abordados por agentes de policía el 30 de agosto y el 1 de septiembre, respectivamente, ocupándose la cocaína en el depósito del agua del primer barco, bajo unas tablas junto a la quilla, debajo de la cabina. La Sra. Clemencia Zaira señaló a los policías el lugar donde se hallaba la droga.

  3. - El Sr. Leonardo Agapito portaba 1.140 euros y 20 libras; era propietario de dos automóviles, un A6 matrícula .... PPS y un Bmw 8131 matrícula WWW . El DIRECCION001 que utilizaba el Sr. Leonardo Agapito había contenido cocaína, lo que fue detectado el 31.8.2011 en el Puerto de Denia por perros adiestrados de la Guardia Civil. El 27.3.2012 le fueron intervenidos 40.000 euros en metálico que llevaba en la guantera de su coche A6, sin declarar.

    El Sr. Cecilio Demetrio llevaba 620 euros.

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: 1.- CONDENAMOS a D. Leonardo Agapito como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud de extrema gravedad a las penas de 9 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 13.331.200 euros y como autor de un delito de PERTENENCIA a GRUPO CRIMINAL a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Abonarán dos quintas partes de las costas causadas.

  4. - CONDENAMOS a D. Cecilio Demetrio como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud de extrema gravedad a las penas de 8 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN y MULTA de 13.331.200 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito de pertenencia a GRUPO CRIMINAL por el que fuera acusado. Abonará una quinta parte de las costas causadas.

  5. - CONDENAMOS a D. Ceferino Ovidio como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud de extrema gravedad a las penas de 8 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 13.331.200 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito de pertenencia a GRUPO CRIMINAL por el que fuera acusado. Abonará una quinta parte de las costas causadas.

  6. - CONDENAMOS a Dª. Clemencia Zaira como autora de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud de extrema gravedad a las penas de 7 AÑOS, 6 MESES y un día de PRISIÓN y MULTA de 13.331.200 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito de pertenencia a GRUPO CRIMINAL por el que fuera acusado. Abonará una quinta parte de las costas causadas.

  7. - Se decomisan los veleros DIRECCION000 y DIRECCION001 , los vehículos A6 matrícula .... PPS y un Bmw 8131 matrícula WWW , 620 euros, mas 1.140 euros y 20 libras intervenidas, así como los ordenadores y teléfonos móviles y satelitales, a los que se dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Cecilio Demetrio , Clemencia Zaira , Leonardo Agapito y Ceferino Ovidio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

    Recurso de Cecilio Demetrio

    PRIMER MOTIVO,- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia del Art 24. 2 CE ,

    SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del Art.5.4 LOPJ , infracción del Art. 18 en relación con el Art. 24 CE .

    TERCER MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( Art. 24 CE ) por ruptura de la cadena de custodia.

    CUARTO MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el Art. 18 CE .

    QUINTO MOTIVO.- Infracción de ley al amparo del Art. 849.1° LECr, por indebida aplicación de los Art./s 368 , 369.5 ° y 370.3 CP .

    Recurso de Ceferino Ovidio

    PRIMER MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el Art. 24.2 CE .

    SEGUNDO MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el Art. 18 CE .

    TERCER MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías del Art. 24.1 y 2 CE .

    CUARTO MOTIVO.- Al amparo del Art. 5.4 LOPJ se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    Recurso de Leonardo Agapito

    PRIMER, SEGUNDO y TERCER MOTIVO.- El recurrente señala que son comunes a los tres primeros motivos de Ceferino Ovidio y se remite a los mismos. Por ello, y en concordancia con su recurso, el Fiscal se remite a las impugnaciones de los tres motivos efectuadas en lo referente al recurrente Ceferino Ovidio .

    CUARTO MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia del Art. 24.2 CE .

    QUINTO MOTIVO.- Al amparo del Art. 849.1 LECr , infracción del Art. 570 ter , 374 y 127 CP .

    Recurso de Clemencia Zaira

    PRIMER y SEGUNDO MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el Art. 18.3 CE .

    TERCER MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia del Art. 24. 2 CE .

    CUARTO MOTIVO.- Al amparo del Art. 849.2° LECr ., error en la apreciación de la prueba.

    QUINTO MOTIVO.- Al amparo del Art. 849 n° 1 LECr , infracción de ley por inaplicación indebida del Art. 21.7 en relación con el Art. 21.4 CP .

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de enero de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Ceferino Ovidio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por cuanto la sentencia impugnada se ha basado para condenar al recurrente en la prueba obtenida a través de las escuchas telefónicas acordadas judicialmente que no respetaron dicho derecho fundamental y que por ello, devienen nulas de pleno derecho con efecto contaminante de las resistentes pruebas por su imposible desvinculación, lo que revierte en una nulidad radical de todo el procedimiento.

Se afirma que el primer auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de fecha 23.8.2012, no cumplió con los requisitos jurisprudenciales al carecer de la debida motivación, lo que lo convertiría en una resolución nula de pleno derecho, al haber acordado la intervención de cinco teléfonos a partir de la información remitida por la Agencia Británica SOLA que era imprecisa y falta de datos objetivos que fue remitida para que los funcionarios policiales españoles realizaron las investigaciones necesarias para acreditar y afianzar la veracidad de la sospecha remitida por dicha Agencia y que lejos de realizar una mínima investigación con los datos que le fueron ofrecidos, limitándose a exponer conjeturas policiales respecto a dicha información, solicita al Juzgado la intervención de los teléfonos facilitados por la agencia británica, sin exponer al Juzgado ningún dato objetivo y objetable del hecho delictivo que se pretendía investigar ni menos aun de las personas que pudieran estar cometiendo dichas actividades presuntamente ilícitas, a lo que ha de añadirse que a la hora de valorar sobre la suficiencia de la motivación del auto habilitante, ni el tribunal sentenciador en las partes han podido contar con el testimonio del instructor del atestado -ni de ningún funcionario policial que hubiera participado en esta inicial solicitud de intervención telefónica- por lo que ni ha podido ser ratificado el contenido de dichos oficios policiales, ni de las comunicaciones remitidas por SOLA -cuyos agentes firmantes tampoco han acudido al plenario- ni en definitiva ha podido explicitar, bajo los principios de inmediación , contradicción, ni la forma de recibir dichas comunicaciones, ni las informaciones que hubiera podido haber recibido de la agencia británica que no constasen en dichas comunicaciones, ni las explicaciones o ampliación de la información con que contase SOLA en su propia investigación y que justificase la injerencia en las comunicaciones telefónicas, ni cuales fueron las investigaciones que se llevaron a cabo ni, fundamentalmente que información conocía respecto de la embarcación sospechosa que le permitiesen controlar su ubicación y que amparasen la urgencia o la necesidad de dicha intervención o que no existían otros medios de investigaciones menos gravosos de derechos fundamentales que permitiesen identificar el delito investigado y sus participantes.

Como hemos recordado en recientes sentencias, 425/2014 de 28.5 , 285/2014 de 8.4 , 233/2014 de 25.3 , 209/2014 de 20.3 , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. . La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

Ahora bien el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenia a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y estafa justificada ( STS. 635/2012 de 17.7 ).

En este sentido la STS. 301/2013 de 18.4 , precisa que la consta tación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2) en los casos como el presente de investigaciones criminales.

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho exigen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1o) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2o) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serian susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real do la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009. de 28 de septiembre de 2009 . (F. J. 9o)

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mora afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consisto, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en si misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí. integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. (F. J. 10°).

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

  2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

  3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

  4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ). (F. J. 11°)

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada. y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parto la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no correspondo a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente do conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior». (F. J. 12°).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la integración de los tres oficios policiales de la unidad especializada en la investigación de delitos de tráfico de drogas con las cuatro comunicaciones del Serious organised crime agency (SOCA), y además el informe favorable del Ministerio Fiscal, permitían afirmar la existencia de indicios de criminalidad y la exclusión de que se llevara a cabo una injerencia prospectiva.

Así destaca que la información inicial del servicio policial británico (oficio de 20.8.2012, p. 7 del sumario) contenía los siguientes hechos: 1) un barco había partido a fines de julio de España para recoger cocaína, 2) los transportistas se comunicaban mediante un teléfono español y dos líneas búlgaras, cuyos dígitos se facilitaban, 3) el barco se hallaba el 5 de agosto en las coordenadas 09N 054W, 4) posteriormente navegó rumbo este y el 20 de agosto se encontraba en 1146N 02820W, moviéndose en dirección a Cabo Verde y 5) súbditos búlgaros habían sido vinculados con la embarcación. En oficio del día siguiente los agentes comunicaban al juzgado (p. 2): 1) los hechos que habían recibido del servicio extranjero, 2) ampliaban la información, fruto de sus propias indagaciones, determinando en mapas la posición del barco sospechoso en los distintos momentos del mes: el 5 de agosto estaba a 500 millas de la costa de Venezuela y Brasil, cerca de Port Spain en Trinidad, el 20 de agosto al oeste de las costas de Mauritania; también marcaban con precisión su evolución y rumbo, en principio hacia España, que el teléfono español era suministrado por la empresa Telecom y que había sido recientemente adquirido. Además, analizaban la información, planteando conjeturas policiales que permitían al juez levantar un pronóstico sobre la razonabilidad de la hipótesis indiciaria: 3) el punto junto a la ribera del continente sudamericano donde había sido localizado el barco sospechoso es una zona de carga de cocaína, 4) el barco avanzaba por una ruta no convencional, entre Cabo Verde y Mauritania; pensaban que era una forma de encubrir que se dirigía a la España peninsular, 5) al tratarse de verano, avanzaban la hipótesis de que podía ser una embarcación tipo velero, según la experiencia acumulada, 6) el uso de teléfonos extranjeros, dos de compañías búlgaras, era práctica detectada para dificultar la pesquisa sobre las líneas, 7) las comunicaciones que los sospechosos hacían por el teléfono constituía el único espacio que podían en ese momento investigar, 8) por la posición del barco y sus características, estaría en las proximidades de España en menos de siete días, de ahí la urgencia de la indagación.

El segundo oficio policial era del día siguiente, 22 de agosto (p. 8). Se añadían dos hechos sobre la posición y evolución del barco y sobre su posible identidad. Se aportaba un nuevo comunicado del servicio británico -aunque se facilitaba noticia que debía proceder de otra nota aparte-, 9) que ponía bajo sospecha a un barco de arrastre, llamado Chato 3º y matriculado en España (p. 11). Además, los investigadores incorporaban una foto del barco, los datos de su propiedad, una empresa radicada en Vigo, y 10) ofrecían información sobre la ubicación del barco el 21 y el 22 de agosto, que situaban en el mapa por debajo y encima de Cabo Verde. Y ofrecían dos conjeturas policiales: el barco se dirigía a España y su ruta discurría por el corredor de Cabo Verde y las islas Canarias, un camino típico del transporte de droga.

El tercer oficio policial era del día siguiente, 23 agosto, y llevaba incorporada una cuarta comunicación del Soca (p. 12 a 20). Aparecían nuevos datos: 11) el barco Chato 3º había sido investigado policialmente por su relación con el tráfico de drogas, 12) el administrador único de la empresa propietaria era sobrino de un conocido importador de cocaína de la zona de Cangas, piloto de planeadoras que se utilizaban para alijar los cargamentos de estupefaciente en la costa. 13) Se facilitaban los titulares de los teléfonos búlgaros, dos empresas sin actividad conocida, y 14) el tráfico de llamadas de las líneas, destacando comunicaciones con España, Gibraltar y con un teléfono satelital. La presencia de un medio de comunicación satelital estaba vinculado, según la opinión de los investigadores, con embarcaciones en alta mar, donde no hay cobertura de la red convencional de telefonía móvil.

Siendo así existían datos objetivos suficientes para justificar la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones teniendo en cuenta -como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, que nos encontramos en un contexto de cooperación internacional con operaciones desarrolladas en alta mar entre distintos continentes, y en este caso la policía inglesa aportó datos objetivos consistentes en la intervención de súbditos búlgaros en operaciones de transporte de cocaína, la salida en velero desde Gibraltar en dirección al Caribe en una fecha concreta, la travesía realizada, con parada en las costas de Brasil y Venezuela, lugar habitual de acopio de cocaína, su salida de regreso en dirección a España, la descripción de una serie de maniobras de navegación que incluirían su posible desviación hacia Cabo Verde y Mauritania, ruta que por no ser habitual para fines lícitos, suele emplearse para trasladar la droga y por fin, su nueva dirección hacia España, donde se preveía su llegada inminente, la comunicación a través de un teléfono satelital necesario para las comunicaciones en alta mar, el empleo de dos líneas extranjeras, la posible implicación de una empresa cuyos miembros son sospechosos de estar involucrados en trafico de droga, confirmaban una serie de indicios que justificaban la adopción de la medida, proporcional con la gravedad del hecho y la urgencia existente, al realizarse la operación en alta mar y ser la intervención telefónica la línea de investigación posible.

En efecto -como hemos dicho en STS. 720/2013 " En estos casos, en los que por razones obvias no es posible ahondar en la actividad policial que desencadena una información de relevancia penal, los órganos encargados del control jurisdiccional deben cerciorarse y comprobar que el oficio policial presenta datos objetivos de relevancia penal que justifiquen una injerencia, que la misma procede de servicios oficiales de indagación, lo que comporta una situación acorde a parámetros de garantía y de control interno de los respectivos países y externos a través de normas internacionales de aseguramiento y control; además, que el cuerpo policial destinatario de su información haya realizado las comprobaciones precisas, en la medida que sea posible, para contrastar la veracidad de los datos, lo que conforma una verosimilitud de la información suministrada, verosimilitud a la que se llegará a través de la constatación de los hechos, su comprobación, y las propias normas de experiencia que permitan dar credibilidad al contenido de información".

Y no podemos olvidar que es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito, su análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios desconectados unos de otros.

En este sentido la STS. 862/2012 , recuerda que la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -con cita de la SSTS 1211/2011, 14-11 , 385/2011, 5-5 y 132/2010, 18-2 - no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

Finalmente en cuanto a que el tribunal no ha contado con el testimonio del Instructor del atestado ni de ningún funcionario policial que hubiera participado en la inicial solicitud de intervención telefónica y la falta de ratificación del contenido de dichos oficios policiales, tal queja no resulta relevante, desde el momento que los datos que se reflejan en dichos oficios no tiene valor como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, sino el limitado a justificar la injerencia en el derecho fundamental. Ello implica sus consecuencias: que el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero cuya exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revistan caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. Por ello no es preciso que el Juez mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su solicitud. Y en segundo lugar, que como hemos dicho en SSTS. 209/2004 de 20.3 , 83/2013 de 13.2 , 974/2012 de 5.12 , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE .

Considera el motivo que en el procedimiento tras acordarse judicialmente el abordaje de la embarcación DIRECCION000 , no existe constancia que dicho abordaje, con el consiguiente trasvase de la sustancia estupefaciente al buque de la armada "Meteoro" se produjera con todas las garantías procesales, como igualmente no consta debidamente acreditado que el posterior registro del velero, igualmente autorizado judicialmente, se realizara en presencia de sus tripulantes, vulnerándose de este modo el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

En concreto denuncia la falta de ratificación en presencia judicial del acta de abordaje por la funcionaria policial que firma la citada diligencia y por los agentes que participaron en dicho abordaje, y la no constancia debidamente acreditada que los tripulantes del DIRECCION000 se encontrasen presentes al momento de realizarse el acta de entrada y registro acordada judicialmente, por lo que se habría vulnerado su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo que conllevaría la nulidad de la prueba obtenida en tales diligencias en esencia, la intervención de la sustancia estupefaciente.

El motivo se desestima.

  1. - Por auto de 28.8.2012 el Juzgado Central de Instrucción nº 2 autorizó el abordaje del velero, que debía llevarse a cabo por miembros del Grupo Especial de Operaciones (GEO) con autorización para detener a los tripulantes, ocupar la droga y trasladar la misma, si fuera necesario por razones de seguridad al barco oficial, realizar una inspección técnica y eléctrica de la embarcación y conducirla a puerto.

    El acta de abordaje de fecha 30.8.2012, consta al folio 191 y aparece firmada por la funcionaria del UDYCO con carnet profesional nº NUM000 y en ella consta como los funcionarios que realizaron el abordaje detuvieron a los dos tripulantes que se encontraban en el velero y localizaron la droga que se encontraba oculta en el suelo del velero, para lo que tuvieron que retirar una pequeña mesa que había en la cabina y levantar unas tablas atornilladas al suelo, encima de la quilla, hasta acceder al espacio donde se ubicaba el deposito de agua.

    Es cierto que el funcionario policial nº NUM000 no compareció al acto del juicio oral y no ratificó en consecuencia el acta de abordaje, pero también lo es que su prueba fue propuesta y acordada por el Tribunal, tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas y ante su incomparecencia en el plenario, al encontrarse de vacaciones en el extranjero todas las partes renunciaron a su testimonio, lo que supone dar por bueno su contenido y la buena fe procesal impediría invocar tal falta de ratificación en esta sede casacional, pues aun cuando el acusado no tiene que probar su inocencia, si es conocedor de unas pruebas correctamente aportadas, y de cuyo contenido puede derivarse su resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido.

    Sin olvidar que el contenido del acta del abordaje en el extremo de la ocupación de la droga está ratificado por la declaración de la coacusada Clemencia Zaira quien manifestó que ella guió a los agentes hasta el escondite de la cocaína, lo que a su vez está corroborado por el testimonio del policía NUM001 , que viajaba en el buque de la armada "Meteoro", quien, aun siendo testigo de referencia, confirmó todos estos extremos por haberlo así escuchado de los policías que intervinieron en el abordaje.

  2. - En orden a la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio respecto al registro efectuado en el velero DIRECCION000 al haberse practicado sin la necesaria presencia de sus tripulantes, tal queja resulta infundada.

    En primer lugar el Tribunal Supremo al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia ( STS 1009/2006, de 18-10 ; 894/2007, de 31-10 ; 671/2008 de 221- 0 ; 151/2009 de 11-2 ; 932/2009 de 17-9 ; 111/2010 de 24-2 ) recogiendo la doctrina plasmada en otras resoluciones precedentes, se expone que: "ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollan su privacidad en la medida que lo desee. Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptos para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquellas, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, ya que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada ( STS624/2002, de 10-4 ; 919/2004, de 12-7 ).

    STS 151/2006 de 20-2 "no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18-2 CE simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de la tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...) en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2, porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas".

    En la misma línea se pronunció en su momento la STS 1534/99 de 16-12 , argumentando que"... dadas las características del barco y su uso exclusivo para la pesca, no podía tratarse de forma alguna de lo que el precepto constitucional considera como domicilio, siendo equiparable su naturaleza a la de un simple automóvil que, según constante jurisprudencia, no requiere mandamiento judicial para su registro por no suponer un reducto a la intimidad personal o familiar ..."; y en la STS 1200/98 de 9- 10 que precisa que en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio a la intimidad personal que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el art. 18-2 CE . Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales un titular puede excluir válidamente la presencia de terceros.

    Y en el caso presente la intervención de la droga no se produjo en el camarote sino en el espacio donde se ubicaba el deposito de agua ("compartimento estanco debajo de la mesa del comedor"; acta judicial folio 272), esto es debajo de la pieza principal del barco que servia de cabina, estancia común, salón y comedor.

    Y en segundo lugar que los tripulantes estuvieron presentes, en todo caso, en el registro, se deduce de las dos firmas que aparecen a la izquierda, al pie del acta de entrada y registro, que, como razona la sentencia impugnada, se corresponden con la grapa de los coacusados Cecilio Demetrio y Clemencia Zaira , confrontando las rubricas con las que aparecen en las diligencias de información de derechos que suscribieron previamente, (folios 189 y 180), y del testimonio de la agente con carnet profesional nº NUM002 que participó en dicho registro y que declaró que en el mismo estuvieron presentes los tripulantes que habían sido anteriormente detenidos.

CUARTO

El motivo tercero por infracción precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por la falta de la debida cadena de custodia de la sustancia intervenida y no quedar debidamente acreditado que la sustancia que finalmente fue pesada y analizada fuera la misma que portara el velero " DIRECCION000 ".

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 285/2014 de 8.4 , 115/2014 de 25.2 , 920/2013 de 1.12 , 773/2013 de 22.10 , el problema que plantea la cadena de custodia "e s garantizar que desde que se recogen los ves tigios relacionado s con el delit o hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sob re lo que recaerá la inmediación, publ icidad y contradicción de las partes y el juicio d e los juzgadores es lo mis mo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface l a garantía d e la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 recuerda que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/I29I/20W, de 3 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "... se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

Como hemos dicho en STS. 308/2013 de 26.3 , el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados.

Por ello cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia, que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

En el caso actual la sentencia recurrida no entiende producida la rotura de la cadena de custodia y detalla los pasos seguidos desde la ocupación de la droga hasta su análisis:

(i) En primer lugar, el testimonio del policía NUM001 , quien se hallaba a bordo del buque de la Armada Meteoro . Presenció el abordaje del velero, el trasvase de la droga al buque y su conservación en la bodega, en una habitación bajo llave que guardaba su compañera la agente NUM000 . Posteriormente también fue testigo de la descarga en puerto y de su traslado en furgón a las dependencias de la Jefatura superior de policía de Las Palmas, donde se introdujo en la cámara acorazada;

(ii) La declaración de la agente NUM002 , secretaria del atestado, que presenció la descarga de la droga en el puerto, su traslado a las dependencias policiales y su ingreso en la cámara acorazada de la Jefatura;

(iii) El acta de la secretaria judicial, al folio 271, deja constancia de la descarga de la mercancía, 399 tabletas que se encontraban en el buque de la Armada, más una tableta que fue hallada en el compartimento estanco que servía de depósito del agua -tabletas de un kilo aproximadamente-, que fueron transportadas bajo su supervisión en el furgón .... .... hasta la Jefatura de policía, alojándose en la cámara acorazada;

(iv) La facultativa de farmacia que compareció en el juicio, funcionaria 127 del Área de Sanidad de Las Palmas, manifestó que estuvo presente en la toma de muestras y pesaje que se realizó en la Jefatura superior de policía el 11.3.2013, con los veinte fardos que contenía la droga, que identificaron por el número del atestado; encargándose ella misma, con el auxilio de un policía, de llevar las muestras al laboratorio donde se verificó el análisis.

Asimismo el tribunal "a quo" analiza las objeciones expuestas por las defensas en orden a la diferencia de peso -368 kgs, en algunos folios y los 409 finales, lo que considera algo habitual que no afecta a la identidad del alijo y proceder tal error de comunicaciones del instructor del atestado para otros fines, la aparición de otra tableta más de las que se detallaban en el recuento inicial, 399, agrupadas en 20 fardos o bultos, y de cuya aparición da fe la Secretaria Judicial en el acta del registro del velero con presencia de la comisión judicial, encontrándola "en un compartimento estanco debajo de la mesa del comedor"; la circunstancia de que la autorización para la destrucción de la droga fuera anterior al pesaje y toma de muestras, que la sentencia califica de simple error, al no haberse realizado todavía esas operaciones, por lo que no puede sustentar la afirmación de que se analizo otro alijo distinto, dada la rotundidad de la declaración en el juicio oral de la perito facultativa de farmacia en el sentido de que fue ella quien realizó el pesaje y la toma de muestras en las dependencias policiales, y también quien personalmente acompañada por un funcionario policial trasladó esas muestras al Laboratorio, practicándose por la misma, en unión de otros técnicos, el análisis de la sustancia.

En definitiva, aunque se admitiera la comisión por los respectivos responsables del proceso de custodia de ciertos defectos en el cumplimiento de las formalidades, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria.

En efecto, la sustancia intervenida fue depositada en la cámara acorazada de la Jefatura de policía, el simple retraso del traslado al Laboratorio, la toma de muestras no se realizó hasta el 11.3.2013, seis meses después, no supone, por sí, la rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se rompió, no resulta aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( STS: 83/2013 de 13.2 ).

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al considerar la parte que de la prueba practicada en el acto de la vista y tenida en cuenta por el tribunal, no se desprenda la existencia de delito alguno cometido por el recurrente, por cuanto la única imputación que se hace al Sr. Ceferino Ovidio es la de que cuando sube al DIRECCION001 , patroneado por Leonardo Agapito para ir en ayuda de Cecilio Demetrio era consciente de que iba a apoyar el transporte de cocaína, sin que exista suficiente prueba de cargo hábil que permita tener por probado tal conocimiento.

Como hemos explicado en sentencias de esta Sala, 425/2014 de 28.5 , 503/2013 de 19.6 , 210/2012 de 15.3 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

SEXTO

En el caso presente la sentencia recurrida analiza la participación de este recurrente y Leonardo Agapito que viajaban en el otro velero DIRECCION001 y su versión exculpatoria, que se habían citado en la mar con el coacusado Cecilio Demetrio , tripulante del velero DIRECCION000 para aprovisionarle de gasoil, agua y alimentos que precisaban, explicando el recurrente que acompaño a Leonardo Agapito , porque le gusta navegar, versión que la Sala rechaza, al ser la única persona que viajaba con Leonardo Agapito y ser su presencia imprescindible para sustituir al piloto.

Conclusión de la Sala que no puede considerarse absurda, ilógica o arbitraria y abiertamente contraria a la lógica y la experiencia.

En efecto no resulta creíble la versión del acusado para justificar un viaje de una duración de 15 días desde Gibraltar hasta Madeira si no exilia un previo acuerdo con los tripulantes del otro velero. Es inverosímil que éstos emprendan un largo viaje transoceánico que incluye una vuelta con más de 400 kg. de cocaína, por lo que van a precisar abastecimiento de combustible, alimentos y agua -no olvidemos que en el habitáculo destinado al agua se había ocultado la droga- si previamente no se ha concertado dicho auxilio, y no tiene sentido que una vez constatada esa necesidad y pese a la existencia de puntos más próximos, se acuda al velero en el que viajaba el recurrente si no es porque se había pactado previamente, conociendo estos el cargamento que transportaba el primer velero.

Es cierto que los principios de la experiencia pueden no operar en un caso concreto, siendo admisible pensar que el tripulante del segundo velero ignoraba la finalidad del viaje, siempre y cuando ofrezca una versión exculpatoria creíble, pues una seguridad absoluta a priori no puede alcanzarse por medio de la inducción.

Ahora bien en el caso presente dado el elevado valor de la droga transportada es escasamente verosímil la posibilidad de que se hubiese confiado esas tareas a personas no concertadas previamente que pudieran descubrir el cargamento -precisamente al abastecer el agua- y poner en peligro la importante operación.

RECURSO INTERPUESTO POR Leonardo Agapito

SEPTIMO

Los motivos primero, segundo y tercero por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 24.2 CE , a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , y a un proceso con todas las garantías y al tutela judicial efectiva previstos en el art. 24.1 y 2 CE .

El recurrente se limite a adherirse al contenido integro de los mismos motivos articulados por el coacusado Ceferino Ovidio , al ser su defensa la misma y para evitar duplicidad de alegaciones, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

OCTAVO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . por cuanto de la prueba practicada en el acto de la vista oral y tenida en cuenta por el Tribunal no se desprende la existencia de delito alguno cometido por el recurrente.

Así de los hechos probados se desprende, por un lado, que este acusado estaba de acuerdo con otras dos personas, al menos, y se dedicaban al transporte de cocaína desde América y a su introducción en Europa, prestó ayuda a los tripulantes del velero DIRECCION000 , durante la travesía proveyéndoles de lo que necesitaban en la finalidad de garantizar el existo de la empresa delictiva (recargando el teléfono móvil satelital usado por los tripulantes y facilitándoles información sobre la ruta y el estado de la mar) y asimismo se le imputa haber acudido en su ayuda con el velero DIRECCION001 para facilitarles gasoil, agua y alimentos.

Y en segundo lugar se le imputa, como hecho probado, que el DIRECCION001 utilizado por el ahora recurrente habría contenido cocaína, lo que fue detectado el 31.8.2011, en el puerto de Denia, y que le fueron intervenidos el 27.3.2012, 40.000 euros en metálico que llevaba en la guantera de su coche sin declarar (lo que ha motivado al tribunal a condenar al acusado por su pertenencia a grupo criminal).

El motivo cuestiona, de una parte, que el recurrente fuese conocedor y participase en la finalidad ilícita del viaje realizado por el DIRECCION000 transportando sustancia estupefaciente y si con su actuación ayudando a los tripulantes, lo que pretendía era garantizar el existo de la empresa ilícita, y de otra, su pertenencia a grupo organizado, pero como la sentencia descarta a las otras personas implicadas en la causa, se limita a imputar dicha actividad delictiva a Leonardo Agapito y "al menos a dos personas desconocidas", pero no existe una sola prueba de cargo de que existiesen otras personas que tuviesen alguna relación con el recurrente y la propia sentencia solo se refiere a esa posibilidad ("pudiera ser que él o las otras personas integradas en el grupo... hubieran comprometido al resto de los acusados para la ocasión...", "es plausible que se tratara de un negocio que gestionaban personas no conocidas",

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Tal como ya explicitamos en el motivo cuarto del recurso del anterior recurrente, la función del tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamenta en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del tribunal de instancia. Para ello es necesario constatar que en la regulación impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles, jurisprudencialmente como son:

  1. Desde el punto de vista formal.

    1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.

  2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

    En cuanto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

    3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

    4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si ( ssTS. 515/97 de 12.7 , 1026/96 de 16.12 , 29.10.2001 ).

    Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (ss.ST 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7).

    Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

    En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7 , "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia ( STS. 1661/2000 de 27.11 ).

    1. - Pues bien en el caso actual la sentencia recurrida valora la versión exculpatoria de este acusado, admitiendo que había quedado citado en la mar con Cecilio Demetrio y sostiene que iban a aprovisionarles de gasoil, agua y alimentos, que precisaban. En concreto el recurrente Sr. Leonardo Agapito dijo ser amigo de Cecilio Demetrio y éste le había pedido auxilio y como se encontraba en Gibraltar decidió atender su llamada y literalmente considera que esa versión. Resulta de escasa consistencia esa narración para explicar y justificar la razón por la que acudieron en ayuda de quienes transportaban un cargamento de cocaína. Atravesar parte del Atlántico desde Gibraltar para encontrarse en Madeira con otro velero, requiere dinero, ausencia de compromisos, tiempo...De la otra parte, solo un desaprensivo, en plena faena de trasladar una importante partida de cocaína, comprometería a un amigo, permitiendo que asumiera un riesgo de encarcelamiento muy elevado, porque necesita combustible y agua. Lo normal sería que llamara a quien podría resolverle el problema, según el esquema pactado para ejecutar la empresa delictiva. Por lo tanto, que Cecilio Demetrio llamara a Leonardo Agapito debe ser entendido, al contrario de lo que propone su defensa, como un indicador altamente sugestivo de que los dos coacusados estaban en el concierto de voluntades previo al hecho. Para ese fin llevaban 27 bidones de gasoil.

      Leonardo Agapito había recargado el teléfono satelital de Cecilio Demetrio , imprescindible para que se pudiera comunicar desde el velero (así lo admitió y se documenta en la información aportada por la empresa proveedora Verasat global Sl ). Lo que significa otro acto de contribución a la empresa ilegal. Solo aceptando la ingenua narración defensiva se puede admitir que el amigo soporte los gastos y necesidades del transporte, en lugar del dueño de la droga o quien ha asumido la prestación del servicio clandestino. Luego, estamos ante otro acto de contribución al hecho principal. Además, estuvo en contacto permanente con los ocupantes del velero DIRECCION000 , indicándoles el estado de la mar, la meteorología y las mejores rutas. Otra aportación relevante que señala en la misma dirección: era el encargado del transporte o de prestar la asistencia necesaria a quienes transportaban la cocaína. Sabemos que utilizaban códigos para comunicarse las coordenadas, pero es algo común en la mar. Desde luego, los tripulantes de ambos veleros sabían el lugar dónde se iban a encontrar.

      El recurrente se limita a cuestionar el peso incriminatorio de cada uno de esos indicios, así reprocha que la Sala de instancia tache de inconsistente su versión de los hechos. Comienza admitiendo expresamente su detención en el DIRECCION001 cuando acudía en auxilio del DIRECCION000 . Reconoce haber recargado el teléfono satelital de Cecilio Demetrio imprescindible para que éste pudiera comunicarse desde el velero y el hecho mismo de haberse comunicado con él durante la travesía, facilitándole datos necesarios para la navegación como las condiciones meteorológicas o información sobre rutas a seguir.

      No obstante, argumenta que su amigo Cecilio Demetrio dado el estado de la mar y la escasez de combustible, no podía arribar a puerto sin ayuda. Añade que aún cuando la Policía conoce su teléfono desde el mes de agosto, también se refiere a otros dos números que él no utilizaba, habiéndose registrado llamadas desde dos teléfonos fijos y otros dos móviles españoles, con los dos teléfonos búlgaros a los que hace mención la SOCA sin que desde el 22 de junio al 21 de agosto de 2012 se registrara llamada alguna al teléfono del recurrente. En definitiva, admitiendo que su teléfono aparece ya en la primera comunicación de la SOCA, destaca que no consta llamada alguna entre dicho teléfono y el de los dos búlgaros supuestamente implicados quienes, sin embargo, se comunicaban con el teléfono satelital de Cecilio Demetrio . Insiste en que en las conversaciones mantenidas con su amigo Cecilio Demetrio solo se habla del estado del mar y de las mejores rutas sin referencia alguna al cargamento de droga de tal forma que su relación con Cecilio Demetrio obedece exclusivamente a la amistad existente entre ellos y no implica aportación alguna a la empresa criminal tal como erróneamente, a su juicio, concluyó la Sala pese a carecer de pruebas para ello. En definitiva, afirma que Cecilio Demetrio era un experto piloto que había cruzado el Atlántico por sí solo y que solo por el mal estado del mar, y cuando ya estaba en Cabo Verde, le pidió ayuda a quien era su amigo. Por último, y atendiendo a que entre el abordaje del DIRECCION000 y el del DIRECCION001 transcurren mas de cincuenta horas, razona que de haber sabido que el primero transportaba cocaína, habrían modificado su rumbo en vez de continuar hacia el encuentro con el DIRECCION000 .

      Pretensión del recurrente que deviene inaceptable pues y en todo caso esta Sala (STS 1012/2003, de 11-7 ; 260/2006, de 9-3 ; 1057/2006; de 3-11 ; 487/2006, de 17-7 , 56/2009, de 3-2 ) ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de al interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan, restrictivamente cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección ( STS 14-2 y 1-3-2000 ). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones , pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios, probados, a su vez, por prueba directa, que en sede casacional no pueden ser nuevamente revisados, y no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en una particularidad probatoria, que pueden, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos -porque en caso contrario, sobraría su articulación referencia- pero en un conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que la Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS 4-7-2007 , 19-10-2005 ).

      Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 583/2009 de 8.6 , y 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

      Siendo así la deducción de esta Sala es conforme a las reglas de la lógica.

    2. - Cuestión distinta es si existe prueba de cargo suficiente de su integración en el grupo criminal definido en el art. 570 ter.

      Como se dice en la reciente STS. 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

      El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

      Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

      Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

      Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

      La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

      En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

      Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

      Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4 , incide en la necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

      En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

      Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    3. - En el caso presente la sentencia razona la existencia del grupo criminal por la utilización de dos veleros, de medios de comunicación como teléfonos satelitales, ordenadores portátiles, contratación de cuatro personas para la ejecución del proyecto de transporte y considera, por ello, plausible la hipótesis acusatoria, pues al menos habría tres personas concertadas con una mínima organización con reparto de tareas y proyecto de emprender transportes de cocaína más allá del hecho conocido.

      Sin embargo considera que no hay datos que pudieran relacionar a Cecilio Demetrio , Clemencia Zaira y Ceferino Ovidio , con esa estructura organizada y "bien pudiera ser que, hubieran sido contratados para realizar el hecho que hemos declarado probado, limitándose a llevar a cabo una aportación ocasional".

      Y respecto a la posición del recurrente Leonardo Agapito , la considera distinta por dos datos. Fue interceptado en la frontera de la Junquera en 2012, transportando 40.000 E, y el velero que utilizaba DIRECCION001 , meses antes de su detención el llamaba DIRECCION002 y en una pesquisa judicial para determinar su relación con el trafico de drogas que tuvo lugar el 31.8 y 1.9.2011, perros policía marcaron su camarote como lugar que había contenido drogas.

      De estos datos, unida a su intervención en el transporte objeto del juicio, infiere la Sala de instancia que estaba integrado en esta estructura organizada que la acusación considera como Grupo criminal, siendo su misión operar en tierra y esperar para ayudar al velero en caso de problemas.

      Pues bien, se detecta que esta inferencia no es ciertamente equivoca y admite otras conclusiones o alternativas mucho más favorables para el recurrente, pues como pone de manifiesto aquellos datos no llevan inequívocamente a la conclusión de su integración en el grupo.

      En efecto se debe coincidir con el tribunal "a quo" que no resulta fácil, aunque no sea imposible, o concebir una operación de transporte de droga tan alta, sin contar con una previa estructura organizativa que permita adivinados contactos con los vendedores. La misma organización del transporte desde América a Europa, supone la utilización de medios de importancia, la recepción de la mercancía, su almacenamiento y su posterior distribución a terceros, todo ello supone en la mayoría de los casos una trama mayor o menor, más o menos compleja, que lo haga posible.

      Por ello una operación consistente en la importación a España de una importante cantidad de cocaína procedente de Hispanoamérica por vía marítima, en forma clandestina, exige la elección de proveedor, la forma de financiación, de embarcación y tripulación, el lugar, tiempo y forma de desembarco, de deposito de la droga transportada, así como de plan y medios de distribución, que no se conciben con la existencia de una cierta organización ( SSTS. 1115/2005 de 8.11 , 899/2004 de 8.7 ).

      En el caso presente hubo un transporte de droga de importante cantidad (algo mas de 400 kg, de cocaína) realizada por un velero con dos tripulantes y la intervención de otras dos personas para proporcionar ayuda con otro velero, cuando el primero lo precisara en alta mar, lo cual implica naturalmente la intervención de alguien con capacidad para vender esa cantidad de droga y de alguien para comprarla, pero ello no supone necesariamente la existencia de un grupo en el que participara el recurrente.

      La simple afirmación de que este acusado estaba integrado en un grupo, conformado por individuos de identidades desconocidas no es suficiente para fijar el presupuesto de hecho sobre el que se ha de construir el tipo delictivo, y bien pudiera aplicarse a este recurrente, vinculado con Cecilio Demetrio , la única argumentación que realiza la sentencia para exculpar a este ultimo, no olvidemos propietario y piloto del velero que transportaba la droga, y entender limitada su actuación al igual que el resto de los acusados, a esta concreta operación y con medios que no iban más allá de los imprescindibles para la misma.

      En efecto el primer dato que sigue la sentencia vincula a este acusado con el grupo criminal es su anterior vinculación con el trafico de drogas, al haber contenido su velero cocaína lo cual fue detectado el 31.8.2011, en el puerto de Denia por perros adiestrados, tal como dio noticia el agente de la Guardia Civil NUM003 (corroboración del testimonio que se encuentra en el acta de entrada del Juzgado de Instrucción 3 de Denia, que consta al folio 340).

      Pues bien, como con acierto precisa el recurrente, a los folios 347 y 348, aparece una diligencia de Exposición de fecha 16.11.2011, firmada por el agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM003 , perteneciente al Servicio Fiscal de Denia, en la que se relata como el 31.8.2011 procedieron a inspeccionar exteriormente el velero DIRECCION002 , que se encontraba atracada en el puerto de Denia, utilizando un perro detector de narcóticos el cual marcó claramente y con gran insistencia la escotilla central ubicada junto al palo mayor, lo que indicaría que pudiera contener o haber transportado drogas en su interior.

      En base a lo anterior se solicitó al Juzgado de Instrucción 3 de Denia, mandamiento de entrada y registro, que fue autorizado, llevando a efecto el 1.9.2011, sin estar presente el propietario del velero Leonardo Agapito , al no haber podido ser localizado, sin que fuera hallado ningún tipo de droga u otros efectos relaciones con el objeto de investigación.

      Este oficio fue ratificado por el agente firmante en el acto del juicio oral y consta igualmente unido a las diligencias el testimonio de las diligencias previas 3849/2011, del Juzgado Instrucción nº 3 de Denia incoadas con motivo de la solicitud de entrada y registro en el velero referido, constando al folio 340 el acta de entrada y registro en la que se consigna "si procede al registro no encontrándose sin embargo en los lugares señalados objetos de interés, y al folio 342 el auto de 19.9.2011 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

      Siendo así utilizar una investigación judicial que fue sobreseída, incoada un año antes de los hechos de la presente causa por una mera sospecha derivada de que un perro policía marcase un punto concreto del velero y en la que ninguna imputación se hizo al recurrente -quien ni siquiera declaró sobre los hechos- para inferir que en dicho barco se había transportado cocaína y de ello, en un salto cualitativo no razonado, que forma parte del grupo criminal que organizó la presente operación -un año después- no puede ser aceptado, al resultar una inferencia excesivamente débil y abierta.

      Más aun lo constituye el segundo dato que utiliza la sentencia que "Valev fue interceptado en la frontera de La Junquera en 2012 transportando 40 mil euros, cuyo origen se desconoce. Ha admitido el dato, dijo que iba a comprar un velero a Cerdeña con ese dinero (al folio 287 se documenta la requisa en la frontera). Es un indicador de actividades clandestinas y de blanqueo de capitales el manejo de grandes sumas de dinero, que circulan clandestinamente, sin declaración oficial".

      En efecto, aunque algunas de las objeciones del recurrente como que la documentación de tal interceptación, folio 287, oficio de EDOA, de la Guardia Civil de 7.9.2012, firmado por el agente con carnet profesional nº NUM004 , no fue ratificado, por su incomparecencia en el acto del juicio oral, carecen de relevancia dado que en el juicio oral, Leonardo Agapito ni fue preguntado sobre dicha interceptación, conociéndola, lo cierto es que la explicación que dio sobre su tenencia no se limitó a que pretendía comprar un velero en Cerdeña sino que en el momento de la incautación iba con una persona que era el propietario del velero DIRECCION001 que previamente se lo había vendido al recurrente el 21.3.2012 (seis días antes de la incautación) y que los 40 mil euros que portaba eran parte del precio del velero, versión esta en parte confirmada por el mismo oficio policial (folio 287), que establece el valor del velero en 200.000 E, y por otro oficio firmado por el mismo agente, que establece que el velero DIRECCION003 desde el 21.3.2012 ha cambiado de nombre y pabellón, pasando a llamarse DIRECCION001 , figurando como nuevo titular el búlgaro Adolfo Herminio .

      Y si a ello se añade que el hecho de la incautación de los 40 mil euros no aparecía en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a la defensa presentar prueba o documentación tendente a acreditar el origen ilícito de aquella cantidad, ni consta unido al procedimiento el expediente sancionador incoado como consecuencia de tal incautación, no podemos presumir su procedencia de actividades clandestinas o de blanqueo de capitales relacionadas con la actuación del grupo criminal cuya pertenencia se imputa al acusado.

NOVENO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto los arts. 570 ter y 574 en relación con el art. 127 CP , al considerar, en primer lugar que los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de pertenencia a organización criminal (sic), y al estimar que se ha acordado el comiso de una embarcación, el DIRECCION001 , propiedad de una persona que ninguna relación tiene con el delito que nos ocupa.

La primera infracción denunciada ha quedado vacía de contenido, al haber sido estimado, en ese extremo, el motivo precedente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y en relación a la segunda, su desestimación deviene necesaria.

En primer lugar habrá que recordar la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 115/2014 de 25.2 , 974/2012 de 5.12 , 987/2011 de 5.10 , 84/2010 de 18.2 , que con expresa referencia a las SSTC. 13.5.88 , 6.4.89 , señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

Doctrina que seria aplicable si carece el recurrente de legitimación para defender los intereses de ese tercero en relación a la titularidad del velero y la improcedencia del comiso.

Y en segundo lugar en relación al comiso en SSTS. 600/2012 de 12.7 y 16/2009 de 27.1 , el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de 1973 ) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

En el caso presente, en los hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim - no existe referencia alguna a que el velero DIRECCION001 perteneciera a tercera persona, sino, por el contrario que lo utilizaba el hoy recurrente, y precisamente con una aportación causal y esencial en la comisión y favorecimiento del delito enjuiciado.

RECURSO INTERPUESTO POR Clemencia Zaira

DECIMO

El motivo primero con base en el art. 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional, al considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE .

Se sostiene en el motivo que las escuchas telefónicas son nulas de pleno derecho y contaminan el resto de las pruebas obtenidas, toda vez que los datos ofrecidos al Juez para solicitar tal intervención parten de observaciones telefónicas efectuadas sin la debida autorización judicial, que permitieron determinar quienes eran los verdaderos usuarios del teléfono 651340875.

El motivo se desestima.

La queja del recurrente en orden a cómo la policía obtuvo el conocimiento de los números de teléfonos y sus usuarios, ha sido analizada por la jurisprudencia, que ha destacado, que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

La STS 492/2010, de 18 de Mayo , realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencia' señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención. Se expresa la sentencia en los siguientes términos: "Sobre este concreto particular, que es lo único que se cuestiona en el presente motivo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1344/2009, de 16 de diciembre , que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. 'Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación". "Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional. Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril en la que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Y en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero , se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española , salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden ser bastante para la estimación del mismo".

DECIMO PRIMERO

El motivo segundo con base al art. 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional al considerarse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , dado que el auto de 23.8.2012 carece de la necesaria motivación, toda vez que el mismo se concedió remitiéndose a los oficios librados por los agentes policiales, los cuales a su vez, disponían de información muy limitada que las había remitido la agencia británica SOCA, tanto que no se correspondían con indicios verdaderos de actividad delictiva, refiriéndose a otro barco que nada tenia que ver con los finalmente abordados.

El motivo en cuanto coincide con el motivo primero del recurso de Ceferino Ovidio debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

DECIMO SEGUNDO

El motivo tercero con base en el art. 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional al considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE , en cuanto que no han existido prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar dicho principio.

El motivo parte de la nulidad de las intervenciones telefónicas carentes de autorización validad, lo que determina que sean nulas el resto de las pruebas, lo que no puede aceptarse desestimados que han sido los motivos precedentes.

Pero en todo caso, valorando la prueba practicada efectuada por la Sala, sobre la base del art. 741 LECrim , se detecta que solo se ha tenido en cuenta lo acreditado para incriminar a la recurrente, sin tener en cuenta la prueba de la defensa y las manifestaciones de la recurrente que siempre y desde su primera declaración, mantuvo como fue traída a España con engaño, llevada al encuentro con el acusado Cecilio Demetrio con la promesa de un trabajo en el sector turístico, como se embarcó sin saber siquiera lo que era un barco y no se le dijo nada acerca de cualquier cargamento, desconociendo que transportaban cocaína, y que fue ella quien mostró a la Policía donde se encontraba la sustancia, cuando los agentes, tras horas de búsqueda sin existo, se disponían a abandonar el barco y si bien desconocía que lo escondido fuera droga, sabia que se trataba de algo ilegal, porque no quería quedarse sola con Cecilio Demetrio de nuevo, en el velero.

Retomando lo ya expuesto en los recursos interpuestos por otros coacusados el alcance en casación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia ( STS. 309/2013 de 1.4 ).

No otra cosa sucede en el caso presente en el que la Sala analiza la versión exculpatoria de la recurrente que viajaba en el velero DIRECCION000 junto con Cecilio Demetrio , en el que se ocupó la cocaína, y descarta que ignoraran de que desconocían lo que llevaban era tal sustancia. Conocimiento que infiere de ser estos dos acusados los únicos que viajaban en el velero, siendo dos personas el numero imprescindible para gobernar la embarcación; ambos habían visto trasvasar los bultos, y los habían ocultado en el deposito de agua en un compartimento debajo del suelo del velero y encima de la quilla y que solo podía conocer su propietario Cecilio Demetrio , los extraños no podían saber la existencia de ese espacio capaz de albergar más de 400 kgs, de cargo y la actitud de la recurrente indicado a la policía donde se encontraba lo que buscaban, lo que revela ese conocimiento.

En efecto no es físicamente posible que la recurrente no viera los 20 fardos que contenían la cocaína, ni es conforme con la lógica y la experiencia que los propietarios de más de 400 kg, de cocaína valorados en mas de 13 millones euros, se arriesgaran a poner en peligro una operación de trafico tan importante con la presencia de una persona ajena a la misma en una travesía desde las costas sudamericanas hasta España y resulta inverosímil su versión de descargo que el motivo de su viaje fuese recoger a un pasajero en alta mar, cuando no se ofrece dato alguno sobre quien encargó el viaje, el nombre del pasajero, punto de recogida y la razón de recogerlo en alta mar y no en un puerto, lugar de destino, e inconcebible que para ello la acusada fuese traída de Sofía a Madrid, inmediatamente antes de embarcarse con el tiempo imprescindible para desplazarse hasta el puerto de partida, Gibraltar, desplazarse a Sudamérica, recoger la mercancía el 5 agosto -y no al presunto viajero- y regresar a España.

En definitiva la acusada era conocedora del contenido de la sustancia que transportaba el velero, porque no ha dado ninguna explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera los indicios concurrentes en su contra y esto es así, ya se opere con la teoría de la ignorancia deliberada, que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo no lo conoce y sin embargo presta su colaboración, o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad ( STS. 1410/2005 de 30.11 ).

Por tanto en la embarcación cada persona tiene encomendada una concreta actividad, ya que de otro modo carecería de explicación razonable en presencia de ella. En consecuencia, si el velero no fue utilizado más que para transportar la droga intervenida, los miembros de la tripulación -solo dos- desempeñaban las tareas necesarias para la navegación de la nave abordada, y los dos tuvieron por tanto una participación en el transporte de la sustancia intervenida.

DECIMO TERCERO

El motivo cuarto con base en el art. 849.2 LECrim , al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

El motivo se desestima.

En primer lugar debemos recordar como hemos dado las STS 465/2011 de 31-5 , 285/2001 de 20-4 , 271/2010, de 30-3 ; 732/2009 de 7-7 ; que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones estas últimas omitidas por la recurrente que se limita a señalar como documento el obrante al folio 252 del rollo de la Sala , oficio de la empresa Verasat en el cual se dice textualmente "Pregunta 4. Efectivamente si hubiera habido llamadas a estos números hubieran quedado registradas, siempre y cuando hubiera habido conexión... Pregunta 5. Solo aparecerían en la lista si se hubiera conseguido conectar al sistema de satélites iridium en caso contrario el registro no es valido y no aparecerían las llamadas registradas.

Documento que no es literosuficiente dado que no puede acreditar que la recurrente intentara llamar pero que al no lograr conectar, dada la dificultad de este tipo de teléfonos, no quedaran las mismas registradas, y en todo caso, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo, aunque la acusada hubiera intentado llamar, ello no evidencia que fuera para denunciar el transporte de la droga ni para decir que se encontraba en el velero contra su voluntad.

DECIMO CUARTO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , en cuanto no ha admitido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante análoga a la de arrepentimiento y/o confesión.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia de esta Sala manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

Situación que seria la presente, la recurrente en ningún momento ha reconocido su participación en los hechos, al negar los que son inherentes de su imputación, esto es, su conocimiento que lo que el velero transportaba era cocaína y su colaboración tampoco puede entenderse especialmente relevante pero cuando en el registro de la embarcación indicó a los policías donde se hallaban los bultos con la droga, ésta habría sido por las circunstancias concurrentes hallada sin la indicación de aquella que, por ello, ha de se reputarse irrelevante. En este sentido la STS. 888/2006 de 20.9 , en un supuesto similar en el que los acusados aceptaron el abordaje que pretendían los agentes de Vigilancia aduanera e indicaron donde estaba escondida la droga, entendió que dadas las circunstancias concurrentes no se trataba de una actitud valorable para apreciar esta atenuante, pues la actuación de los Agentes iba a producirse de todas formas una vez localizada la embarcación y acordado el abordaje por la autoridad judicial, era inevitable el hallazgo de la droga.

Sin olvidar que la Sala a la hora de individualización de la pena tiene en cuenta como factor a tener en cuenta "su actitud de indicar a los agentes policiales el lugar donde se encontraba la cocaína en el suelo del velero, e imponer a la recurrente una pena inferior al resto de los acusados".

RECURSO INTERPUESTO POR Cecilio Demetrio

DECIMO QUINTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia, al no haber existido una mínima actividad probatoria en contra del recurrente ni en la fase de instrucción ni en la fase del plenario.

Insiste el motivo en que ninguno de los agentes de la UDICO que realizaron la investigación, y muy concretamente el Jefe del Grupo que figura como instructor y firma las solicitudes de intervenciones telefónicas y la totalidad de los informes y el atestado, compareció en el juicio oral para la ratificación de los atestados, oficios e informes, limitándose la sentencia a dar validez al atestado por la declaración de la secretaria del mismo, agente NUM002 , cuyo testimonio es de mera referencia al conocer los hechos por lo manifestado por sus compañeros, existiendo una carencia absoluta de prueba de cargo.

Y en cuanto a la participación del recurrente entiende la Sala de instancia que hay un conjunto de indicios que por sí solos son suficientes para la condena: el hecho de que junto con la coacusada Clemencia Zaira eran los únicos en viaje en el velero, habían visto traspasar los bultos, los habían ocultado en el deposito de agua, "en un compartimento realizado a propósito", siendo el velero propiedad de Cecilio Demetrio y que Clemencia Zaira reveló a la policía el lugar donde se encontraba la droga, pero no tiene en cuenta la declaración del recurrente que manifestó que fue contratado para recoger un pasajero, y que la sorpresa fue suya cuando, en vez de recoger al pasajero, le metieron unos bultos cuyo contenido ignoraba desde el primer momento, sin que el recurrente ayudara a ocultar aquellos en el lugar destinado para el almacenaje del agua.

El motivo plantea cuestiones similares a las suscitadas por la coacusada Clemencia Zaira -la otra tripulante del velero DIRECCION000 - en su motivo tercero por vulneración de la presunción de inocencia, remitiéndonos a lo ya expuesto en orden a la suficiencia de los indicios tenidos en cuenta por la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia, debiendo, no obstante realizarse las siguientes precisiones:

  1. Que el control casacional de la prueba indiciaria quede ceñido a dos puntos: desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia; y desde un punto material , verificar que existan varios indicios o uno solo de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por prueba contradictoria, y fundamentalmente la expresión del juicio de inferencia y que ésta sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( SSTS. 1126/2009 de 19.11 , 139/2009 de 24.2 , 24/2011 de 18.1 , 1085/2000 de 26.6 ).

  2. Que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Así la STC. 136/99 de 28.7 , se argumenta que "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

  1. La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ); b) los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995 , 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

    Por su parte esta Sala Segunda, STS. 528/2008 de 19.6 , tiene dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

    En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

  2. Que el testigo nº NUM002 no es simplemente un testigo de referencia, a tenor de su declaración en el plenario participó en el registro de los dos barcos e intervino en las escuchas telefónicas. Esto es su participación como Secretaria de las Diligencias, no implica que fuera meramente pasiva, redactando el atestado conforme lo que manifestaban el resto de los agentes, sino que, dentro del reparto de funciones, participó en el operativo, sin olvidar que como ya dijimos en el motivo segundo del recurso del acusado Ceferino Ovidio , ante la incomparecencia del funcionario policial NUM000 firmante del acta de abordaje, prueba que fue propuesta por todas las partes, la Presidente del Tribunal dio traslado a las partes, renunciando a dicha prueba no solo el Ministerio Fiscal sino todas y cada una de las defensas, incluida la del ahora recurrente.

    El motivo por lo razonado, debe ser desestimado.

DECIMO SEXTO

El motivo segundo por vulneración de derechos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 18 en relación con el art. 24 CE , violación de los derechos constitucionales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones en relación al derecho a un proceso con todas las garantías.

Denuncia el motivo la nulidad de la prueba practicada al derivar de un primer auto con falta absoluta de motivación y de control judicial posterior, cuestiones similares a las planteadas en el primer motivo del recurso del coacusado Ceferino Ovidio , por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en aras a la legalidad y regularidad de aquellas intervenciones telefónicas.

DECIMO SEPTIMO

El motivo segundo por vulneración de derechos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 18 en relación con el art. 24 CE , violación de los derechos constitucionales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones en relación al derecho a un proceso con todas las garantías.

Denuncia el motivo la nulidad de la prueba practicada al derivar de un primer auto con falta absoluta de motivación y de control judicial posterior, cuestiones similares a las planteadas en el primer motivo del recurso del coacusado Ceferino Ovidio , por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en aras a la legalidad y regularidad de aquellas intervenciones telefónicas.

DECIMO OCTAVO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , derecho a un proceso y a un derecho con todas las garantías en relación a la ruptura de la cadena de custodia.

El motivo en cuanto coincide con el articulado con el mismo ordinal por el coacusado Ceferino Ovidio , debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones.

DECIMO NOVENO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 18 CE , derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Se sostiene en el motivo que no cabe entrada y registro sin previa autorización judicial, y si bien el abordaje de la nave estaba amparado por una orden judicial, las actuaciones que se autorizaban no comprendían la entrada y registro del barco, domicilio del recurrente, y así se hizo en el presente caso, pero sin autorización judicial "el instructor dispone que sean intervenidos una serie de efectos que se encontraban en el velero y que recogen por parte del agente NUM000 en el acta que tal efecto figura a los folios 195 y 196 y no son simples objetos que pudieran encontrarse a la vista pues entre ellos existen objetos de relevancia para la causa que se ignora, por falta de Secretario Judicial, si estaban o no a simple vista.

Como ya expusimos en el motivo segundo del recurso interpuesto por Ceferino Ovidio la jurisprudencia por ejemplo STS. 151/2006 de 20.2 , precisa que "...no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas".

En definitiva, el abordaje e inspección del barco no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio debido a que esta actuación se verificó en ámbitos que no constituyen objeto de protección, centrándose en la parte externa del barco (cubierta-bañera del yate) no destinada a uso habitación, ( STC 21/1997, 10 de febrero y STS 624/2002, de 10 de abril , STS 1200/1998, de 9 de octubre ).

En el caso presente la sentencia analiza la cuestión planteada en el fundamento de derecho 1.1.2 y concluye que lo que el agente de policía retiró eran objetos de valor (ordenador, ipad, dinero, teléfonos y dos hojas con anotaciones, que se encontraban en la superficie del mobiliario de la cabina, por lo que no hubo un registro y ocupación irregular de dichos efectos, que en todo caso no contenían elementos de incriminación para sustentar la hipótesis acusatoria, por lo que carece de relevancia.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

VIGESIMO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5 y 370.3 CP .

Dada la vía casacional del art. 849.1 LECrim , que exige el escrupuloso respeto a los hechos probados la subsunción de los mismos en los arts. 368 y 360.1 no puede ser cuestionada.

Y respecto a la infracción por aplicación indebida del art. 370.3 CP , al no poder aplicarse la superagravante por la simple razón de haberse realizado la aprehensión en un velero, debemos señalar que el art. 370 CP , establece que se impondrá la pena de uno o dos grados a la señalada en el art. 368, cuando, entre otros casos, la conducta fuere de extrema gravedad, considerando que procede tal calificación en los supuestos en los que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. Esta redacción del precepto fue introducida por la reforma operada en el Código por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año, ampliando las previsiones anteriores que solamente se referían al empleo de buques o aeronaves y que la jurisprudencia, tras el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, con una interpretación restrictiva, había reservado el concepto "buque" para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, dotadas el menos de una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, con lo que quedaban excluidas, con carácter general, las planeadoras, lanchas motoras y semirrígidas carentes de cubierta. Esta limitación pierde su relevancia - dice la STS. 886/2012 de 14.11 -, en tanto que la ley, desde la entrada en vigor del texto reformado, se refiere tanto a "buques" como, con carácter más genérico, a "embarcaciones", por lo que con independencia por lo tanto, de que el termino "embarcación" puede ser interpretado con un sentido más amplio que la referencia al "buque", lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redacción ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicación del art. 370 CP .

En el caso presente la embarcación utilizada, según el factum, fue un velero provisto de cubierta, cabina y un camarote -además de baño- con capacidad de carga de más de 400 kilogramos en 20 fardos con un total de 400 pastillas, e idónea para realizar una travesía desde Gibraltar hasta las costas de Venezuela y Brasil y regresar cargado con aquella mercancía.

Consecuentemente se trataba de una embarcación que tenia cubierta, con medios de propulsión propios y adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia, con una capacidad de carga suficiente, apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de travesía de entidad y que se usó como medio especifico de "transporte" de la sustancia, lo que supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el que fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito.

Siendo así la aplicación de las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del motivo, pues dado que los hechos tuvieron lugar en agosto 2012, después de la entrada en vigor del texto reformado y que el transporte de la droga se realizó en una embarcación empleado como medio de transporte especifico, lo que hace de aplicación el art. 370 CP , en la redacción dada por la LO. 5/2010.

VIGESIMO PRIMERO

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Leonardo Agapito se declaran de oficio las costas. Desestimandose el resto de los recursos se imponen las costas respectivas, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Cecilio Demetrio , Clemencia Zaira , y Ceferino Ovidio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de drogas; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Leonardo Agapito contra la misma sentencia; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente mentada resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 2 de Madrid, instruyó sumario con el número 7 de 2012, y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de drogas, contra (1) D. Cecilio Demetrio , nacido en Burgas, Bulgaria, el NUM005 .1966, hijo de Pio Daniel y Soledad Candelaria , en prisión provisional (privado de libertad por esta causa desde el 30.8.2012). (2) Dª. Clemencia Zaira , nacida en Blagoevrad, Bulgaria, el NUM006 .1987, en prisión provisional (privada de libertad por esta causa desde el 30.8.2012). (3) D. Leonardo Agapito , nacido en Pazardzhik, Bulgaria, el NUM007 .1968, hijo de Bienvenido Maximo y Luz Eva , en prisión provisional (privado de libertad por esta causa desde el 1.9.2012) y (4) D. Ceferino Ovidio , nacido en Pomorie, Bulgaria, el NUM008 .1975, hijo de Simon Inocencio y Emma Yolanda , en prisión provisional (privado de libertad por esta causa desde el 1.9.2012); se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo hechos probados suprimiéndose en el apartado 2º la expresión "que estaba de acuerdo con otras dos personas y se dedicaban al transporte de cocaína desde América y su introducción en Europa"

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha reconocido en el Fundamento Jurídico Octavo, de la sentencia precedente, no existe prueba de cargo suficiente para acreditar la integración de Leonardo Agapito , en un grupo criminal.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 20 diciembre de 2013 , debemos absolver y absolvemos a Leonardo Agapito del delito de pertenencia a grupo criminal, declarando de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.