STS 362/2011, 6 de Mayo de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:783/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:362/2011
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. ORGANIZACION. Y en relación a la concurrencia en el recurrente de la condición del art. 370.2 CP . (Jefe, administrador o encargado), el fundamento de esta agravación descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización, y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo ( STS. 629/2010 de 1.7 ). En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Eloy , Ismael , Pascual , Jose Augusto , Melisa , Marí Luz , Antonio , Arturo , Imanol , Raimundo , Carlos Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Espallargas Carbo, Romero García, Albarrán Gil y Vázquez Guillen, Fernández Pérez, Pérez de Rada, Calvillo Rodríguez respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 6, instruyó sumario con el número 27 de 2006 , contra Eloy , Ismael , Pascual , Jose Augusto , Melisa , Marí Luz , Antonio , Arturo , Imanol , Raimundo , Carlos Antonio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional cuya Sección 1ª, con fecha 25 de enero de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: APARECEN PROBADOS Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARAN que en la presente causa se investiga la existencia e una organizaron criminal dedicada a la adquisición e introducción de sustancia cocaína en España por distintos sistemas, (embarcaciones," correos", etc ) para su distribución por la geografía española( Islas Canarias, Madrid, Barcelona) realizando traslados de grandes cantidades o en ocasiones de pequeñas cantidades para financiar los grandes transportes.

El procesado Antonio desempeña el papel de jefe de la organización, valiéndose de la colaboración de su esposa la procesada Melisa , que colabora en la fijación de los precios de compra y en los contactos para realizar dicha labor, y de la hija de ésta y también procesada Marí Luz que le sirve para contactar a través de internet con otras personas de la organización y para difundir los precios de venta, junto con el procesado Ismael , novio de la anterior, teniendo éste por sus conocimientos del medio marino encomendadas tareas de transbordo y alijamiento de la droga. También se vale Antonio del procesado Eloy para buscar compradores de la droga y fijar precios a la misma y todo lo que le encarguen Antonio directamente o a través de su esposa .Así el 14 de diciembre de 2004 Melisa se entrevistó en la cafetería Olimpo , sita en la Plaza de España de Santa Cruz de Tenerife, con Gustavo , negociando precios de la mercancía con el mismo, indicando posteriormente Antonio a Melisa que sea Eloy el que se encargue de la negociación.

El procesado Pascual , hijo de Antonio , colabora con su padre y forma parte de la organización suministrando los vehículos necesarios para el transporte por tierra de la droga una vez que la misma entrase a través de barcos y organizando contactos cuando la misma viene a través de "correos" o "mulas".

El procesado Jose Augusto , cuando la droga se introducía por mar, se encargaba de suministrar las lanchas zodiac para el desembarco así como su ayuda personal.

El procesado Raimundo colaboraba habitualmente con Antonio en adquisiciones de drogas, bien procedente de Italia, donde Antonio le utiliza para contactar con las personas adecuadas , o bien procedente de Sudamérica.

Entre otras operaciones para la organización y a fin de su preparación en el mes de Noviembre de 2004 viajaron a Venezuela los procesados Antonio y Ismael a fin de adquirir la mercancía que se repartiría entre los procesados Antonio , Raimundo , Arturo y Jose Manuel (no localizado) ,para su introducción en el mercado ilícito. La droga sería trasladada en un barco nodriza asumiendo Ismael el trasbordo de la droga desde dicha embarcación a tierra y entregarla a Antonio , contando para dicha actividad con el auxilio del procesado Jose Augusto que, aparte de su intervención personal en la descarga, suministraría las zodiac para el desembarco y ya en tierra usarían el vehículo Jeep Cherokee matrícula HN-....-HN facilitado por el procesado Pascual .

Mientras se preparaba la operación de introducción de la cocaína utilizando el barco como medio de transporte, el procesado Arturo , alias Torero , socio en estas actividades del procesado Antonio , contrató al procesado Imanol para que transportara un paquete de cocaína desde Madrid hasta la isla de Gran Canaria a cuyo fin le facilitó y pagó los billetes de avión y el hospedaje y le ofreció 3.000 euros aceptando éste que llegó a Gran Canaria el 11 de Febrero de 2005 alojándose en la habitación NUM000 del Hotel Melia de Las Palmas. Interceptado por la policía en la calle para su identificación y al llegar al hotel Melia huyó de los agentes por las escaleras llegando a su habitación desde donde tiró una bolsa conteniendo la droga a la terraza de la habitación contigua la 504 ocupada por otras personas que se encontraban fuera del hotel, sin que en el registro de la habitación NUM000 se encontrara por los agentes de policía droga alguna. Posteriormente para darle cobijo e intentar recuperar la droga arrojada a la habitación contigua del hotel, fue auxiliado por encargo de Arturo por el también procesado Carlos Antonio quien debía, una vez recuperada la droga , entregarla a terceros, lo que no consiguieron a causa de la actuación policial que la intervino el día 12 de Febrero de 2005. La sustancia que se recuperó era cocaína con un peso neto de 987,92 gramos y una riqueza medía del 71,1% que alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 79.690,53 euros. Esta operación concreta se encuadra en la colaboración estable entre Arturo , alias Torero , y Antonio en el seno de la organización, con el fin de conseguir fondos para otras grandes operaciones de entrada de droga.

Arturo además era el encargado de conseguir liquidez, tanto para la adquisición de la sustancia estupefaciente como para otras "inversiones" que tuviera que realizar Antonio .

En fecha no precisada , anterior a Febrero de 2005, Jose Manuel (no localizado), de acuerdo con los anteriores procesados, como propietario del Barco DIRECCION000 con matrícula NUM001 y bandera alemana, tenía como misión traer la droga desde el barco nodriza hasta las proximidades de la costa donde debía actuar Ismael , para lo cual contrató a los también procesados Martin , en condición de patrón de la embarcación, y a Jose Antonio como tripulante. No obstante, ante una avería de la mencionada embarcación se hicieron a la mar con la embarcación DIRECCION001 matrícula .... .....F de bandera italiana, de casco blanco con franja de color azul de proa a popa, velero de dos palos con una eslora de 11,16 metros y propiedad del procesado Martin , quien para evitar cualquier tipo de responsabilidad en relación con el barco tenia otorgado un contrato privado de compraventa de fecha 7 de mayo de 2001 a favor de una mujer llamada Manuela . La embarcación DIRECCION001 , llevando como patrón a Martin y como tripulante a Jose Antonio fue cargada en alta mar con fardos de arpillera, colocados en el interior de los habitáculos del velero sin estar ocultos, bien sueltos o bien guardados en el interior de bolsos negros de la marca Cressi, en un total de 21 fardos de distintos pesos (algunos de ellos ya guardados en bolsos de dicha marca) y 32 paquetes de un kilogramo cada uno (contenidos éstos en un bolso negro de la marca Cressi), haciendo un total de 575 paquetes, con un peso bruto de 693,200 kilos y neto de 573,217 kilos de lo que tras ser analizados resultó ser cocaína con una riqueza de 70,55% y que alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 18.928.788 euros, dirigiéndose hacia la isla de Tenerife según estaba en principio acordado para que actuara el procesado Ismael , ayudado por Pascual y por Jose Augusto en el alijado de la sustancia. Sin embargo dicha embarcación cambió el punto de desembarco dirigiéndose hacia la isla del Hierro donde tras intentar sin éxito de aprovisionarse de combustible en el muelle de la Restinga y hacerse de nuevo a la mar fue interceptada por la Guardia Civil de dicha isla ,que estaba alertada de la posibilidad de llegada de un velero de las citadas características, en las proximidades cuando estaba fondeada en la zona de protección especial ,que tras identificar a sus ocupantes y los fardos de la presunta sustancia estupefaciente fueron conducidos al puerto de la Restinga donde llegaron sobre las 4,00 horas del día 17 de Marzo de 2007, momento del atraque en el que el procesado Jose Antonio se dio a la fuga. Esa misma mañana se procedió al registro judicial de dicho velero aprehendiéndose la citada sustancia estupefaciente además de la documentación de la nave, varios teléfonos móviles, micro-tarjetas, documentos manuscritos, etc. Según dicha documentación el velero DIRECCION001 habría salido de Marina Tenerife el día 5 de Marzo de 2005, recalando en la isla de la Gomera dirigiéndose al punto de carga.

Al procesado Antonio se le intervino una embarcación intraborda con matrícula NUM002 de nombre Tornado. En la entrada y registro judicialmente autorizados, practicados en el domicilio de Antonio y Melisa el 11 de Marzo de 2005 sita en Camino de los Guirres 28 A en Candelaria en presencia de ésta se intervino documentación, torre de ordenador, poder de Antonio a favor de su hijo Pascual , documentación diversa, 4 móviles, joyas y otros efectos que aparecen relacionados a los folios 9.056 a 9.061 de las actuaciones.

Al procesado Antonio se le intervino en el momento de su detención dos teléfonos móviles, documentación varia, tarjetas bancarias, 1.000 euros, 112.500 bolívares, 1.600 pesos, 400 bolívares, un cupón de vuelo de la compañía aérea Santa Bárbara Airlines con el trayecto Tenerife-Caracas-Tenerife de fecha 24 de Febrero de 2005. En una caja de seguridad, según consta al folio 6.274 se le ocuparon una serie de relojes y a los folios NUM003 hay una relación de cuentas bancarias a nombre de Antonio con ingresos en efectivo.

A la procesada Melisa en el momento de su detención se le intervino un bolso conteniendo documentación varia, tres teléfonos móviles ,monedero con 157 euros y 100 pesos colombianos, así como llaves de coches y garajes y otros efectos ,que constan relacionados a los folios 1554-1555.

Al procesado Ismael se le intervino el Jeep Cherokee HN-....-HN donde se encontró documentación varia y libretas con anotaciones. Y en el momento de la detención, según consta a los folios 1524 a 1528, documentación varia, tarjetas varias, tres teléfonos móviles, 28,90 euros, 1.000 pesos colombianos, 500 bolívares venezolanos y una agenda telefónica.

Al procesado Jose Antonio se le ocupó en el momento de su detención documentación, 150 euros y un trozo de papel con anotación NUM004 y anotaciones con los teléfonos NUM005 y NUM006 .Y en el domicilio del mismo sito en la Calle Alvaro Rodríguez López, donde se accedió con las llaves encontradas en la mochila que el patrón del velero Martin entregó a la fuerza actuante, se incautó documentación relativa a que Jose Antonio el día 1 de Marzo de 2005 pagó 18.000 euros y el 4 de Marzo de 2005 otros 187.000 euros por la compra de una vivienda, escritura notarial de herencia por adquisición de vivienda en la Calle Conde de Borrell 49 de Barcelona, documentación, televisor y llaves, 16.585 euros en billetes, así como un ordenador portátil marca ACER y dos tarjetas telefónicas, un automóvil Peugeot 307 matrícula ....XXX a su nombre pagado en metálico al contado, como consta a los folios 2982 y 2983.

Al procesado Arturo se le ocupó en el momento de su detención un teléfono móvil Siemens.

Al procesado Eloy se le ocupó en el momento de su detención distintas lleves y documentación, entre los que figuran algunos documentos relacionados con Pascual , Autos Guanarteme S.L. y Antonio .

Todos los bienes referidos, así como el dinero en metálico fueron utilizados para la realización de las actividades descritas o proceden de las mismas.

El procesado Antonio era confidente de la Guardia Civil y en tal condición mantuvo reuniones con los Guardias Civiles procesados Fabio Octavio y Carlos Alberto , y concretamente con Fabio el 3 de Julio de 2004 en el Centro Comercial Carrefour sin que haya quedado probado que dichos Agentes intervinieran en el dispositivo de seguridad de la organización ni facilitaran información alguna sobre los hechos enjuiciados. Dichos Agentes incumplieron la obligación de dar cuenta a su superior del resultado de dichas reuniones con dicho confidente.

El procesado Anselmo , Guardia Civil retirado que había estado destinado en el Servicio Fiscal del Muelle de Santa Cruz de Tenerife, acuciado por necesidades familiares, pidió ayuda económica a Antonio , que en enero de 2005 le facilitó 1.000 euros, gestionados por Arturo , entregados a través de Melisa y Marí Luz prestando esta última su cuenta corriente para ello. No ha quedado probado que prestara ningún servicio a la organización de Antonio .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Antonio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud ,en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización delictiva y con jefatura de los arts. 368, 369,2 y 6 y 370.2 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , a la pena de DIECISEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION , multa de 77.485.843,60 euros y multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

2.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Melisa como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud ,en cantidad de notoria importancia ,perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

3.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pascual como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

4.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Marí Luz como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud ,en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

5.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ismael como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ,perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

6.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Eloy como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

7.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Augusto como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ,perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

8.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Arturo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ,perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , a la pena de ONCE AÑOS TRES MESES Y UN DIA DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

9.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Imanol como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costasprocesales causadas.

10.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ,perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

11.- QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ,perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas.

12,. QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ,perpetrado en el seno de una organización delictiva de los arts. 368, 369,2 y 6 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión a la justicia y arrepentimiento como muy cualificada del art. 21 del Código Penal , a la pena aceptada de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION , multa de 58.114.382,70 euros, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Fabio , Octavio , Carlos Alberto y Anselmo del delito contra la Salud Pública de que venían siendo acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas por los mismos, dejando sin efecto cuantas medidas personales o pecuniarias se hubieran adoptado respecto a ellos en esta causa.

Les será de abono a los inculpados condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa a efectos de cumplimiento de las penas impuestas.

Se acuerda por este Tribunal el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida para su destrucción definitiva si no se hubiese verificado. Asimismo se acuerda el comiso de los instrumentos , vehículos , dinero y efectos intervenidos a los procesados condenados y su adjudicación al Estado con destino al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de la Ley 17/03, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Eloy , Ismael , Pascual , Jose Augusto , Melisa , Marí Luz , Antonio , Arturo , Imanol , Raimundo , Carlos Antonio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Antonio

PRIMERO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.2 y 6 y 370.2 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Melisa

PRIMERO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 y 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y concordantes CP . y por inaplicación indebida del art. 21.6 CP .

CUARTO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . por considerar indebidamente aplicados los arts. 368 y concordantes CP . articula el motivo que no numera.

QUINTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . también sin numerar, se articula el motivo por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO.- En último lugar y sin desarrollo argumental alguno articula un motivo por quebrantamiento deforma, art. 851.1 LECrim . al no consignarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

RECURSO INTERPUESTO POR Pascual

PRIMERO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Marí Luz

PRIMERO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE . y al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE .

TERCERO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 y concordantes CP . y por aplicación indebida del art. 21.6 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Ismael

PRIMERO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE . y al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.2 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Eloy

PRIMERO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO .- Al amparo del art.851.1 LECrim . por falta de claridad en los hechos probados.

RECURSO DE Jose Augusto

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . con la agravante de reincidencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Arturo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del subtipo organizado de la agravante de reincidencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Imanol

PRIMERO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 y 18.2 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ . igualmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . también infracción del art. 17.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Antonio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 18.2 CE .. y del art. 546 LECrim . y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Raimundo

PRIMERO .- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE y 18.3 CE.

TERCERO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y concordantes CP . y pro inaplicación indebida del art. 21.6 CP .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y los recurrentes de los recursos interpuestos, el Fiscal ha desestimado todos los motivos de los recursos, excepto del motivo segundo interpuesto por Arturo y el motivo primero de Imanol y Carlos Antonio que se apoyan parcialmente, la adaptación que de los recursos han realizado los recurrentes al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de abril de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Antonio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de derechos fundamentales art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE , derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, solicitando, por tanto, la nulidad de las mismas y de la prueba de audición de las conversaciones telefónica.

Se señala en el motivo que el auto inicial de 5.4.2004 que autoriza las primeras intervenciones se dictó vulnerando el art. 18.3 lo que conlleva la nulidad de todos los restantes actos de investigación, dado que se basa en el oficio de la Guardia Civil de 25.3.2004 que no ofrecía indicio alguno de criminalidad sino simples conjeturas policiales no seguidas de las pertinentes investigaciones.

Como hemos dicho en STS. 628/2010 de 1.7 , desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

SEGUNDO

En el caso presente en el oficio de la Guardia civil de 25.3.2004, en los antecedentes se destaca como se ha tenido conocimiento que un individuo conocido por "Juanito el venezolano se viene dedicando al tráfico de cocaína a gran escala y que tiene intención de organizar la infraestructura necesaria, desde hace aproximadamente un año, en la isla para introducción de una cantidad de cocaína próxima a los 1000 Kg. Se señala el alto nivel de vida que mantiene que no se corresponde con la actividad laboral observada por los agentes encargados de la vigilancia, y las personas con sus nombres, dirección y teléfonos que formarían parte de la organización ( Rafael que seria su mano derecha Evaristo , Ismael , Tony y Zurdo ) así como los restaurantes en los que se reunían.

A continuación se señalan las gestiones practicadas para la comprobación de los hechos narrados y así se señala:

-que el individuo conocido como Juanito el Venezolano, se trata de Antonio , especificando DNI, fecha nacimiento y domicilio así como que había sido detenido en varias ocasiones por distintos motivos, entre ellos por un delito contra la salud pública por el que fue condenado, saliendo de prisión en abril 1999, no teniendo entonces patrimonio ni poder adquisitivo alguno.

-que actualmente dicha situación ha cambiado, contando con la estructura suficiente para la ocultación y distribución a gran escala con buenos muebles e inmuebles, viviendas, fincas, vehículos, embarcaciones, empresas, y que actualmente se encuentra entre los distribuidores mas poderosos de la Isla, Detallándose como su patrimonio se ha visto incrementado en:

-finca registrada a su nombre en la Candelaria con una extensión de 3.200 m/2 en la que se encuentra la edificación que constituye su residencia habitual.

-dos garajes en una urbanización de El Rosario.

-los vehículos registrados a su nombre a la fecha 17.11.2003 en total 11 (entre ellos dos audi, dos BMW, un Mitsubshi, un mercedes 280 E, un Volvkwagen Golf, y un Nissan Vanette).

-Crea la empresa Autos Guanarteme, sociedad limitada e impersonal con capital social de 3.100 E, cuyo objeto social es compra, venta, importación, exportación, registros, etc. de toda clase de vehículos, figurando a 1.12.2003 a su nombre, 7 vehículos sea Carrion, Mitsubihi Sigma, mitsubishi Montero, Mitsubishi Lancer, Ford Courier, Mercedes Benz CLK 320, Toyota Land Crnicer.

-Posee una embarcación intraborda marca Sunseeker con nombre de Tornado I, comprada por un importe de 72000 y 84000 en el mes de enero 2003.

-Se encuentra como arrendatario de un chalet en la CALLE000 NUM007 , de las Palmas de Gran Canaria, en el que se encuentra un club dedicado a la prostitución de alto nivel.

-A nombre de su hijo Pascual , que no posee permiso de conducción aparecen registrados a la fecha 1.12.2003, 5 vehículos (Chrysler Voyager LE, 3 BMV y un Ford Fiesta).

En base a todos estos datos y para continuar la investigación en dos vertientes. Investigación patrimonial del citado Antonio y de las personas vinculadas en el supuesto delito contra la salud pública con la finalidad de contrastar los ingresos que se producen en sus cuentas así como los declarados en sus negocios, e implicación de las personas relacionadas con Antonio como supuestos miembros de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, se solicitan como medidas necesarias, además de diversos mandamientos dirigidos a Compañías telefónicas para que participen modalidad de contrato, titulares y relación de llamadas entrantes y salientes de unos teléfonos; a directores de entidades bancarias en relación con las cuentas y depósitos bancarios de Antonio y su hijo Pascual , y a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social y Director Agencia Tributaria respecto de los datos que posean de aquellos y de la mercantil autos Guanarteme, la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM008 , que usa habitualmente Antonio y del teléfono NUM009 cuyo titular es Pascual , así como el tráfico de llamadas entrantes y salientes de los citados números desde el 1.12.2003 hasta la finalización d las intervenciones, grabaciones y escuchas.

Oficio ampliado por informe de la misma fecha en el que se detallan las investigaciones realizadas sobre algunas de las personas vinculadas a la organización: ( Zurdo , Juan Alberto , Erica ), las vigilancias sobre el inicial domicilio de Antonio en c/ DIRECCION002 NUM010 NUM011 a Rada Bajo en El Rosario y fundamentalmente en el negocio autos Guanarteme, observando que no permanecía abierto constantemente como llegaban personas que se introducían en el mismo, que antes de entrar realizaban una llamada telefónica o llamaban a la puerta metálica, siendo comentarios entre clientes de bares y tiendas de los alrededores que en ese lugar entraban y salían jóvenes que iban en ciclomotor y eran consumidores y traficantes habituales de droga. Modus operandi que fue comprobado montando un sistema de grabación sobre el lugar que permitió constar el día 5.3.2004 (viernes) desde las 13,13 a las 23,51 horas más de 50 incidencias, y el 6.3.2004 (sábado) desde las 00,16ª las 10,02, 16, con entradas y salidas de individuos, subiendo y cerrando la persiana metálica.

Siendo así el instructor en el primer auto de 5.4.2004, resolvió sobre una petición que no puede calificarse de estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una previa investigación sobre persona concreta con vigilancias policiales.

En estas circunstancias no puede sostenerse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de estos hechos delictivos se estima verosímil y la información de la Guardia Civil transmitida al Juez instructor conforme, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aun siendo cierto que esa medida judicial limitadora de un derecho fundamental a la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea suficientemente grave, como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es imputado y el actual tratamiento legislativo del delito de tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad -más aun en el caso de cocaína- impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.62005, 19.11.2007 ).

TERCERO

El motivo segundo por infracción de derechos fundamentales al amparo del art. 5.4 LOPJ . por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no haberse producido una mínima actividad probatoria con garantías procesales que pudiera quebrar dicha presunción y fundamentar una sentencia condenatoria, con referencia a la prueba de intervención de conversaciones telefónicas, ello en intima conexión con la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24.12 CE . y por existencia de error patente por parte de la sentencia de la Audiencia Nacional.

Se argumenta en el motivo que al margen de la nulidad de la prueba de intervenciones telefónicas, la policía interpreta todas las conversaciones que mantienen que mantienen los acusados en el sentido que les interesa y para ello argumenta que emplea un lenguaje críptico sin conceder el beneficio de la duda al recurrente, que era confidente de la policía y por ello en muchos casos tanteaba a personas para conocer información sobre otras operaciones de tráfico de droga, por lo que aquellas conversaciones no pueden servir de base probatoria para una sentencia condenatoria, sin la corroboración por otras pruebas objetivas. Dado que el motivo tercero por infracción de derechos fundamentales al amparo del art. 5.4 LOPJ . lo es también por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no haberse producido una mínima actividad probatoria con garantías procesales que pudiera quebrar dicha presunción de inocencia y fundamenta una sentencia condenatoria... ello en última conexión con la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE , y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , así como a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , como reflejo o manifestación del principio non bis in idem, al no apreciarse cosa juzgada, pueden ser analizados de forma conjunta, sin perjuicio de las especificaciones que pueden realizarse en relación con cada uno de ellos en concreto.

En primer lugar debemos recordar en relación al ámbito de la presunción de inocencia en casación que es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Asimismo se debe señalar que el Tribunal Constitucional (SS. 109/2009 de 11.5 , 108/2009 de 11.5 ), viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 124/2001, de 4 de junio, F. 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , F. 3).

Como se ha dicho en STC. 135/2005 de 30.6 , el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional - y el Tribunal Supremo en su caso- ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , F. 4).

En el caso presente, es cierto, como señala el recurrente, que la interpretación de las conversiones telefónicas, cuando no arrojan dato inequívocos, desde el punto de vista semántico, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre, dado su sentido críptico y posiblemente, en clave no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria, y precisan de la corroboración, refuerzo o complemento por otras pruebas objetivas ( SSTS. 1480/2005 de 12.12 , pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 ).

CUARTO

Efectuadas estas precisiones previas ambos motivos deben desestimarse.

Como señala el Ministerio Fiscal en su fundamentado, extenso y bien motivado escrito de impugnación, el acusado era el jefe de la organización dedicada al tráfico de drogas. Vivía aparentemente de la explotación de un club de alterne y de la compraventa de vehículos, actividades de escaso rédito que no podían justificar su exagerado incremento patrimonial. Jugaba con el doble papel de confidente de la GC y de jefe de la organización. Antes había sido condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años y 1 día de prisión y multa. Cuando fue detenido se le ocuparon tarjetas bancarias, móviles y monedas sudamericanos como pesos y bolívares, al igual que un cupón de vuelo con el trayecto Tenerife-Caracas-Tenerife de fecha 24 de febrero de 2005, así como documentación de diversas cuentas bancarias con ingresos en efectivo. En las conversaciones telefónicas de los días 29 de octubre de 2004, a las 18,36 horas, del mismo día, a las 23,35 horas y del día 31 de octubre de 2004 se habla claramente "de las embarcaciones -los paticos-, de que el recurrente va a mandar para allá -Venezuela- al encargado de cargar para que el barco salga, de que cuando llegue el acuerdo va a mandar para allá al novio de su hija - Ismael - que es el que se encarga de todas esas vainas y de que hay que hacerlo ya porque estamos en la época y la fecha para ello, de que lo más importante es que pongan tos pasajes para ir para allá y allí se habla y de que hay dos patos uno de 600 y otro de más, y de que den los viáticos para que viaje el novio - Ismael - y que luego paguen los viajes".

Las conversaciones indicadas puestas en relación con la llegada de la embarcación nodriza, la carga de la droga en el barco DIRECCION001 y la ocupación en el mismo de 693 kilogramos de cocaína, con pureza extrema, así como con la fecha del 17 de marzo de 2005 en que se produjo la incautación y el alijo en la isla de Hierro, más el billete de vuelo del acusado a Caracas de unos días antes y la solicitud expresa de que se le entregarse el pasaje para ir hasta allí y verificar el acuerdo para cargar el barco, ponen de relieve de forma prístina y no críptica la participación del acusado como jefe absoluto de la organización dedicada a importar droga cocaína desde diferentes puntos de Sudamérica para distribuirla en la geografía española.

También las conversaciones sobre el alijo de droga no juzgado en esta causa a Teresa , cuando llegaba de Venezuela ponen de relieve el perfecto control de las operaciones de tráfico de droga por el recurrente, pues comunica a su hijo Pascual que hasta que el compadre no dé luz verde no se mueve nadie" y además tuvo conocimiento de ella como dejan constancia las conversaciones interceptadas antes de que los medios de comunicación se hiciesen eco de la noticia. Igualmente las conversaciones del folio 14 de la sentencia y referidas al día 22.6.2004 ponen de relieve el envío de dos "pañuelos" controlados y dirigidos por el acusado desde Sudamérica con 400 y 2000 "lágrimas" respectivamente.

Por otro lado las conversaciones recogidas en el folio 134 de la sentencia resaltan que el acusado se desplazaba a Sudamérica, Italia y península ibérica para coordinar y dirigir las distintas operaciones de tráfico de drogas de forma continuada, poseyendo además una condena por idéntico delito grave. El juego de las conversaciones transcritas revelan una permanente comunicación del acusado con personas de todo signo a las que ordenaba, informaba y aconsejaba en orden a la comisión de delitos de tráfico de drogas. Había convenido su entorno familiar y su vida social en permanente ocasión de delinquir con la droga. Poseía socios capitalistas, contactos con Italia y Sudamérica y una vasta red de recepción de la droga importada. Las conversaciones sugieren la constitución de un sofisticado organigrama que sólo vivía pendiente del crimen, del tráfico con narcóticos. Y no sólo lo sugieren, lo acreditan. Quedaba para el acusado el papel primordial de ejercitar la jefatura de ese grupo o mejor organización que vivía sólo para el delito.

El agente NUM044 , véase folios 55 y 138 de la sentencia, Instructor de las Diligencias le atribuyó diversos viajes a Venezuela y Colombia en compañía de Ismael , para adquirir droga que se repartir con Raimundo Y Jose Manuel .

QUINTO

Asimismo como complemento de aquellas conversaciones telefónicas la Sala valora las declaraciones del coimputado Ismael .

En este extremo hemos de partir de que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2 , 665/2009 de 24.6 , 1142/2009 de 24.11 , 1290/2009 de 23.12 ) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

Pues bien este coimputado que es el novio de la hija de la mujer de Antonio , implicó expresamente a éste. Así en su primera declaración ante la Guardia Civil el 14.3.2005, explicó que fue Antonio quien le inició en el negocio, viajó con él a Venezuela, conoció a gente muy rara, capitanes de embarcación que sabían todos los detalles acerca de su familia y que por ello ya no podía echar para atrás, que él les dijo como podían hacer el transbordo de la droga en la isla de Tenerife, añadiendo que el recurrente le dio que no se preocupase pues estaba cubierto por la policía y la Guardia Civil, ofreciéndole una cantidad de dinero, siendo su misión recoger la droga y entregársela a Antonio .

Esta declaración fue ratificada el 17.3.2005 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guiñar, especificando que la idea fue de Antonio y que su misión era recoger en una zodiac la droga que venia de Venezuela y que estuvieron en dicho país gestionando eso, que según le dijo Antonio había agentes de la Guardia Civil que los cubrían y que un tal Fabio era quien le informaba sobre la actuación de las patrulleras de la Guardia Civil, que él tenia que avisar un día antes al recurrente y este avisaba a los Guardias Civiles que le daban cobertura y éstos le indicarían si se podía ese día.

Asimismo concretó que en las conversaciones cuando se habla de tres "pañuelos" se refería a tres barcos y era un negocio de Antonio , que ellos hablaban entre sí por claves. Que cuando decía que querían ponerse las pilas con el pequeño" se refería al velero. Que cuando se refería a "400 lagrimas" se refiere a droga. Que en la conversación en que hablaba del "patico" y quiere que Antonio se salga unas 800 millas, se refiere al velero apresado ese mismo día, que cree que el velero partió de la zona de Venezuela. Que el declarante dijo los puntos donde se podía hacer el transbordo, que le dieron un teléfono y le dijeron que se pondrían en contacto con él.

Que la droga se tendría que entregar a Antonio o a quien él dijera, porque la garantía del cobro se la daba Antonio , que él hablaba de que le pagaba 400.000 euros y que para depositar la droga alquiló una casa.

Conversaciones telefónicas y declaración del coimputado Ismael , a su vez corroboradas por los agentes policiales que depusieron en el plenario, en concreto nº NUM044 que aclaró que el Barco DIRECCION001 apareció en el momento en que tenia que aparecer y cuando Ismael dijo que apareciera, y que Antonio y Ismael habían viajado varias veces juntos a Venezuela, siendo Ismael la persona que iba a descargar la droga y que estaba destinada a Antonio .

Y en cuanto a la operación de 12.2.2005, con la ocupación de 987 gramos de cocaína la participación del recurrente y su relación con Arturo , quedan acreditadas en las conversaciones previas a esa fecha obrantes a los folios 108 a 111, en las que se evidencia la relación entre ambos y la adquisición de la droga en Madrid a través del coacusado Imanol , en las conversaciones de Arturo con el hijo del recurrente Pascual y las vicisitudes en torno a la recuperación del paquete arrojado al balcón de la habitación NUM012 del hotel Meliá de Las Palmas por Imanol y el intento de recuperación por parte del también acusado Carlos Antonio . Así como las conversaciones posteriores a esta fecha, en concreto la de 4.3.2005, (folio 121), entre Antonio y Arturo en la que hablan del precio de los "coches" en Madrid, preguntando Antonio si más de 22 no se puede, contestando Toni que era imposible, que tiene que calcular para poderse llevar él 500.000 Ptas. por lo menos y que en Madrid están pagando sobre 20.

Conversaciones telefónicas corroboradas por la intervención policial que constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

SEXTO

Respecto a la eficacia preclusiva de la cosa juzgada en el proceso penal, en concreto la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife de 22.9.2005, respecto a la operación en que el 2.7.2004 se detuvo en el aeropuerto de los Rodeos a Evaristo y Isidora a quienes se les intervino 7.165 gramos de cocaína, y la sentencia de 13.12.2004, de la Sección Segunda AP. Tenerife en la que se condena a Teresa por delito contra la salud pública por hechos sucedidos el 21.5.2004, y la sentencia de esa misma sección y Audiencia de 13.6.2005 , por hechos sucedidos el 30.4.2004, en la que se condena a Jesus Miguel por un delito contra la salud pública, habrá que recordar ( STC. 91/2008 de 21.7 ), que dicho Tribunal ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

En el caso presente la participación del recurrente se circunscribe a las operaciones que se detallan en el factum: la ocupación de 987 gramos de cocaína en un Hotel de las Palmas en el marco de una colaboración con Arturo , y la de la embarcación Momo y la incautación de 693 Kg. de cocaína el 15.3.2005, operación desarrollada en el marco de la organización y preparada por el acusado con sus viajes a Venezuela. No se extiende, por tanto, a otras operaciones como las señaladas en las sentencias que se citan en el motivo, en las que el propio recurrente admite que ni siquiera fue juzgado, y en las que en ningún caso aparecen mencionadas o referidas las que han sido objeto de la presente causa como para poder concluir que son hechos ya sancionados sobre los que hubiera recaído el ejercicio del ius punendi estatal.

SEPTIMO

Por último en relación a la referencia al principio in dubio pro reo, éste nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y valida, si el tribunal explica su convicción sin duda razonable y valida.

El referido principio, dice la STS. 666/2010 de 14.7 - carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5 , 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 21.7 ). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7 , ya recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre ).

En el mismo sentido STC. 147/2009 de 15.6 , ha declarado en relación a la vulneración de este principio que "con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo , «en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial», ni está dotado de la protección del recurso de amparo, «ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas» ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo , 105/1995 de 3 de julio ; 16/2000, de 16 de enero ; 209/2003, de 1 de diciembre ; 61/2005, de 14 de marzo ; y 137/2005, de 23 de mayo ) cual acontece en el presente caso sometido a la revisión casacional.

OCTAVO

El motivo cuarto por infracción de precepto penal de carácter sustantivo conforme al art. 849.1 LECrim . por los arts. 368.3, 369.2 y 6 y 370.2 CP.

En el desarrollo argumental del motivo cuestiona su condición de jefe de la banda organizada en el sentido de que según las propias declaraciones del Instructor de la policía, el recurrente desconocía los detalles de las actuaciones de Ismael , por lo que no puede colegirse que tuviese el dominio de la operación.

  1. Como hemos dicho en STS. 628/2010 de 1.7 , el Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. (La LO. 5/2010 de 22.6, en el nuevo articulo 570 bis considera, a los efectos de este Código, organización criminal, la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas o funciones con el fin de cometer delitos), por lo que el subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional" , previsto en el art. 369.1.2ª CP , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr. STS de 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y 10-3-2000 ).

    Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica , siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

    La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

    Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

    La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

    Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitorio que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

    Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

    La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

    La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus , frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ).

    En nuestro caso el factum describe en la presente causa "que se investiga la existencia e una organizaron criminal dedicada a la adquisición e introducción de sustancia cocaína en España por distintos sistemas, (embarcaciones," correos", etc.) para su distribución por la geografía española (Islas Canarias, Madrid, Barcelona) realizando traslados de grandes cantidades o en ocasiones de pequeñas cantidades para financiar los grandes transportes.

    El procesado Antonio desempeña el papel de jefe de la organización, valiéndose de la colaboración de su esposa la procesada Melisa , que colabora en la fijación de los precios de compra y en los contactos para realizar dicha labor, y de la hija de ésta y también procesada Marí Luz que le sirve para contactar a través de Internet con otras personas de la organización y para difundir los precios de venta, junto con el procesado Ismael , novio de la anterior, teniendo éste por sus conocimientos del medio marino encomendadas tareas de transbordo y alijamiento de la droga. También se vale Antonio del procesado Eloy para buscar compradores de la droga y fijar precios a la misma y todo lo que le encarguen Antonio directamente o a través de su esposa .Así el 14 de diciembre de 2004 Melisa se entrevistó en la cafetería Olimpo , sita en la Plaza de España de Santa Cruz de Tenerife, con Gustavo , negociando precios de la mercancía con el mismo, indicando posteriormente Antonio a Melisa que sea Eloy el que se encargue de la negociación.

    El procesado Pascual , hijo de Antonio , colabora con su padre y forma parte de la organización suministrando los vehículos necesarios para el transporte por tierra de la droga una vez que la misma entrase a través de barcos y organizando contactos cuando la misma viene a través de "correos" o "mulas".

    El procesado Jose Augusto , cuando la droga se introducía por mar, se encargaba de suministrar las lanchas zodiac para el desembarco así como su ayuda personal.

    El procesado Raimundo colaboraba habitualmente con Antonio en adquisiciones de drogas, bien procedente de Italia, donde Antonio le utiliza para contactar con las personas adecuadas, o bien procedente de Sudamérica.

    Entre otras operaciones para la organización y a fin de su preparación en el mes de Noviembre de 2004 viajaron a Venezuela los procesados Antonio y Ismael a fin de adquirir la mercancía que se repartiría entre los procesados Antonio , Raimundo , Arturo y Jose Manuel (no localizado), para su introducción en el mercado ilícito. La droga sería trasladada en un barco nodriza asumiendo Ismael el trasbordo de la droga desde dicha embarcación a tierra y entregarla a Antonio , contando para dicha actividad con el auxilio del procesado Jose Augusto que, aparte de su intervención personal en la descarga, suministraría las zodiac para el desembarco y ya en tierra usarían el vehículo Jeep Cherokee matrícula HN-....-HN facilitado por el procesado Pascual , "y añadiendo en relación a una concreta operación" en fecha no precisada , anterior a Febrero de 2005, Jose Manuel (no localizado), de acuerdo con los anteriores procesados, como propietario del DIRECCION000 con matrícula NUM001 y bandera alemana, tenía como misión traer la droga desde el barco nodriza hasta las proximidades de la costa donde debía actuar Ismael , para lo cual contrató a los también procesados Martin , en condición de patrón de la embarcación, y a Jose Antonio como tripulante. No obstante, ante una avería de la mencionada embarcación se hicieron a la mar con la embarcación DIRECCION001 matrícula .... .....F de bandera italiana, de casco blanco con franja de color azul de proa a popa, velero de dos palos con una eslora de 11,16 metros y propiedad del procesado Martin , quien para evitar cualquier tipo de responsabilidad en relación con el barco tenia otorgado un contrato privado de compraventa de fecha 7 de mayo de 2001 a favor de una mujer llamada Manuela . La embarcación DIRECCION001 , llevando como patrón a Martin y como tripulante a Jose Antonio fue cargada en alta mar con fardos de arpillera, colocados en el interior de los habitáculos del velero sin estar ocultos, bien sueltos o bien guardados en el interior de bolsos negros de la marca Cressi, en un total de 21 fardos de distintos pesos (algunos de ellos ya guardados en bolsos de dicha marca) y 32 paquetes de un kilogramo cada uno (contenidos éstos en un bolso negro de la marca Cressi), haciendo un total de 575 paquetes, con un peso bruto de 693,200 kilos y neto de 573,217 kilos de lo que tras ser analizados resultó ser cocaína con una riqueza de 70,55% y que alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 18.928.788 euros, dirigiéndose hacia la isla de Tenerife según estaba en principio acordado para que actuara el procesado Ismael , ayudado por Pascual y por Jose Augusto en el alijado de la sustancia. Sin embargo dicha embarcación cambió el punto de desembarco dirigiéndose hacia la isla del Hierro donde tras intentar sin éxito de aprovisionarse de combustible en el muelle de la Restinga y hacerse de nuevo a la mar fue interceptada por la Guardia Civil de dicha isla ,que estaba alertada de la posibilidad de llegada de un velero de las citadas características, en las proximidades cuando estaba fondeada en la zona de protección especial ,que tras identificar a sus ocupantes y los fardos de la presunta sustancia estupefaciente fueron conducidos al puerto de la Restinga donde llegaron sobre las 4,00 horas del día 17 de Marzo de 2007, momento del atraque en el que el procesado Jose Antonio se dio a la fuga".

    Pues bien el anterior relato fáctico revela una actuación completa y coordenada de todos los acusados, con papeles previamente repartidos y con medios adecuados para el transporte y distribución de la droga (barcos, zodiac, Jeep, Cherokee) estructura organizativa con actuación diferenciada y medios suficientes que justifican la concurrencia del tipo agravado.

  2. Y en relación a la concurrencia en el recurrente de la condición del art. 370.2 CP . (Jefe, administrador o encargado), el fundamento de esta agravación descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización, y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo ( STS. 629/2010 de 1.7 ).

    Ciertamente se destacan los problemas de prueba con la que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro de la organización a efectos de la aplicación de esta garante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria, ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entre sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo.

    La STS. 340/2001 de 30.5 , al tratar de la aplicación de esta circunstancia señala: "que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino pueden serlo varios en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal"

    En cuanto a sus efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o encargados de la organización o asociación, ya tendrán elevada la pena un grado, dado que necesariamente concurrirá la agravante del art. 369.1.2 , ya que difícilmente podrá hablarse de jefes... si previamente no existe la organizaron dedicada a la ilícita actividad, por tanto el arbitrio judicial debe jugar un papel muy importante a la hora de individualizar la pena.

    En el caso presente la sentencia impugnada aplica a Juan Ramón ese nivel superior del entramado organizativo, al ser el más caracterizado o significado en el control y dirección de las operaciones tal como se describe en el factum y se deduce de los viajes realizados y numero de llamadas telefónicas que mantiene con otros acusados, que evidencian que era la persona que dirigía o tenia una superior posición que el resto de los implicados.

    El motivo, por lo expuesto, se desestima.

    RECURSO INTERPUESTO POR Ismael

NOVENO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, art. 18.3, CE , en relación con los arts. 11 y 238 LOPJ , al existir vulneración del secreto de las comunicaciones, por el incumplimiento de los presupuestos constitucionales que legitiman la medida de intervención telefónica y ello, por haberse acordado como vía de inicio una investigación judicial en relación con la presente comisión de un delito contra la salud pública por determinadas personas, sin contar con datos objetivos que justificaran la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, denunciándose la falta de motivación de la resolución judicial por la que se limitó ese derecho de los inicialmente investigados ( Antonio y Pascual ). Falta de motivación que se hace extensible al menos a los primeros autos de prorroga de las intervenciones.

  1. El motivo, en cuanto expone su relación a los autos iniciales de intervención similares argumentos a los del mismo ordinal del recurso del anterior recurrente, debe ser desestimado, dando por reproducido lo ya razonado en aras de evitar innecesarias repeticiones, debiendo, no obstante, señalarse en relación a las noticias o informaciones confidenciales que como hemos dicho en SSTS. 1047/2007 de 7.12 , 534/2009 de 1.6 , 834/2009 , 457/2010 de 25.5 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

    Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

    En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

    Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

    Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

    Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

    En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

    Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

    Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

    Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

    Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

    Situación que seria la contemplada en la que el oficio policial inicial se ve complementado por un oficio ampliatorio, en la que se da cuenta de las comprobaciones efectuadas de aquellas informaciones.

  2. En relación con los autos posteriores de 27.4.2004, se remite al oficio policial de 25.4.2004 en el que se da cuenta de las informaciones económicas recibidas de Bancos y de la Agencia Tributaria, aportándose, por tanto, datos objetivos de la situación patrimonial del acusado y se solicita la nueva intervención de su teléfono del mismo sujeto investigado.

    Se aduce por el recurrente que nada se informa en cuanto a la fuente de conocimiento por la cual se identifica el número en cuestión y se asocia su titularidad a este investigado.

    Como hemos dicho, que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

    Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

    En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

    En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

    En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

    "ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

    Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

    No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido", tanto más en el caso presente en el que nada se preguntó a los funcionarios policiales sobre la forma de obtención.

  3. El auto de 21.5.2004, autoriza la intervención de dos nuevos teléfonos de Antonio en base a los oficios policiales de 5.5 que informaba del estado de la investigación y se entregaban cintas y transcripciones, de 10.5, en el que se señala que éste acusado está utilizando otro móvil, y de 11.5, en el que se dice que como consecuencia de otras diligencias previas se ha tenido conocimiento que Antonio está utilizando otro teléfono.

    Actuación judicial correcta.

    La intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prorroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados -se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando -como aquí sucede- lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

  4. En cuanto a la providencia de 19.5.2004 se limita a dar las ordenes oportunas para que se haga efectiva la interceptación de un teléfono -la inicialmente autorizada por auto de 6.4.2004 y prorrogada por auto de 12.5.2004-. Dicha providencia tiene su antecedente en el oficio policial de 18.5.2004, en el que se señalaban los problemas técnicos para las escuchas por no haberse llevado a cabo correctamente la intervención.

    Por ello, teniendo en cuenta que no se trataba de acordar una nueva intervención telefónica -ni siquiera una prorroga que ya se había acordado por auto de 12.5.2004,-, que la resolución judicial adoptara la forma de providencia no seria decisiva en orden a su invalidez, dada que su finalidad era solo hacer operativa y efectiva una intervención de un numero telefónico previamente acordada por auto.

DECIMO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE , al existir vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto la prueba practicada en la instancia no puede considerarse suficiente para justificar la condena de Ismael en relación a su participación en el delito contra la salud pública consistente en "el trasbordo de la droga, de un barco nodriza, a tierra y entregarla a Antonio , contando para dicha actividad, con el auxilio del procesado Jose Augusto "..."todo ello en el seno de una organización".

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por el coacusado Antonio en orden al alcance de la presunción de inocencia en esta vía casacional, el motivo debe ser desestimado, al existir prueba de cargo suficiente y lícito para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así en primer lugar la Sala de instancia valora sus dos primeras declaraciones ante la guardia Civil y el Instructor los días 14 y 17.3.2005, cuyo contenido ya ha sido transcrito ut supra, en las que vino a reconocer su participación en los hechos relacionados con el velero DIRECCION001 , su viaje a Venezuela junto con el coacusado Antonio para gestionar la adquisición de la droga y su concreta actividad de llevar la droga a tierra con una lancha Zodiac, el precio a recibir etc... Es cierto que estas dos declaraciones, fueron modificadas en la ampliatoria ante el mismo juzgado el día 26.-4.2005, y ante el Juzgado Central de Instrucción 6 en el en el sentido de que fue presionado por el capital del a Guardia Civil, que todo fue inventado y que no sabe nada de ningún barco, que dio unos datos generales que sirvieron para localizar el barco por casualidad, pero como esta Sala -por todas SGTS. 1241/2005 de 27.10- tiene declarado que las declaraciones de los testigos y los acusados, aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 , STC 98/90 de 20 de junio ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la ley procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art.714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 ).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del acusado o coimputado, pues una interpretación teleológica de esta disposición carecería de fundamento para limitar la aplicación de los principios que le impidan a la prueba testifical, excluyendo a la pericial y a las declaraciones de los procesados, cuando éstos se han rectificado ( STS. 1563/ 97 de 20.12 ) esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ) , pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa ha acaecido en el presente caso en el que la Sala descarta sus últimas declaraciones de que todo había sido inventado, por cuanto sus iniciales concuerdan con la realidad al hablar de un barco de unas determinadas características insitas que se localiza conteniendo droga en la isla del Hierro, y que lo que manifiesta del coacusado Antonio , de los viajes a Venezuela para gestionar la adquisición de droga y las actividades para el trasbordo de la misma desde el mar en la zodiac, se corrobora con las conversaciones telefónicas y las testificales practicada.

Así señala las declaraciones del instructor de las diligencias L. 24192-5 que en el juicio oral manifestó que el coacusado Antonio hizo un par de viajes a Venezuela, que uno de ellos lo hizo con Ismael , que éste también viajó a Italia, que Melisa era persona muy importante en Venezuela, que en las conversaciones con Ismael cuando hablan de "comer o desayunar" se referían a las coordenadas, que es Ismael quien les dio las características del barco y que "ese barco apareció cuando tenia que aparecer y donde Ismael dijo que aparecería", que la persona que iba a descargar la droga era Ismael , que es posible que parte de la mercancía fuera para otros (los Artola), así como que Antonio no tenia estos detalles de la operación.

Declaración de los testigos guardias civiles NUM013 , comandante del puesto de Valverde del Hierro, NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 , siendo particularmente explícitas las de este ultimo en el sentido de que detuvieron el Barco DIRECCION001 en el muelle de la Restringa de Hierro, que se sacó la droga y los fardos se conservaron en Tenerife. Que estuvo presente en las declaraciones de Ismael ante el Instructor y en ellas dijo que el barco llevaba dos personas y una de ellas se llamaba Jose Antonio . Añadió que el 80% de las características del barco con la droga dadas por Ismael coincidían con la realidad. Que fue el propio Ismael quien les dio el teléfono de Jose Antonio . Que el velero DIRECCION001 se localizó por la información que les dio Ismael . Igualmente que hubo un intento de trasbordo alrededor de la isla de Hierro con una lancha semirrigida zodiac, pero se esperó al puerto de la Restinga para abordar el velero.

Y en cuanto a las conversaciones telefónicas la Sala destaca las de 1.7, 3.7, 5.7, 6.7.2004, mantenidas con Antonio en las que hablan de barcos, pañuelos, temporales y épocas de saldría de la embarcación para eludidos, vainas, cobros previos, precios o hechos auxiliares de cuatro o cinco motores. Así como las de 24.8, 18.11.2004 con Jose Augusto , la de 14.2.2005, con Melisa acreditativas de la estrecha relación entre ellos para las gestiones sobre el traslado de las sustancias estupefacientes.

Pruebas éstas que llevan a la Sala a considerar probada la actuación de este recurrente en la forma que plasma en las Pág. 139 y 140 de la sentencia en el sentido de que queda constancia en autos que Ismael en el mes de junio de 2004 fue a Venezuela para poder preparar papeles y sacar los barcos de los muelles contactando con un tal Robert que estaría dispuesto a gobernar la embarcación. Igualmente queda acreditado que viajó a Málaga el 16 de julio de 2004 regresando a Tenerife el día 17 estando acompañado de Jose Augusto y a la vuelta a Tenerife se reúnen en el parking del aeropuerto con una mujer que se encontraba en actitud de espera en el interior del vehículo Renault Twingo de color verde pistacho matricula .... FXZ que figuraba como sustraído (folio 528). Antonio envió a Ismael a Venezuela para que supervisara la compra y reparación de varios barcos, presumiblemente para transportar droga y por las transcripciones se deduce que uno de los barcos ha zarpado rumbo a las islas Canarias con unos 400 kilos de droga. Ismael además estaba negociando con personas de Venezuela y Colombia el cargamento de otro barco con unos 2.000 kilos de droga que zarparía en el mes de septiembre porque en esos momentos la zona del Caribe es peligrosa por las tormentas que hay. El día 15 de julio de 2004 Ismael marcha a Barcelona acompañado de Jose Augusto al parecer para traer sustancia estupefaciente y regresó el día 17. El 16 de noviembre de 2004 Ismael va a Caracas pagando el pasaje Antonio para tratar de organizar la salida de los barcos y una vez que la primera embarcación zarpa Antonio vuelve mientras Ismael se queda allí para preparar la salida de otro barco para Tenerife, Ismael fue a Barcelona el día 28 de diciembre de 2004 y regresó a Tenerife el día 31 volviéndose a marchar para Madrid el 3 de Enero de 2.005. Dichos viajes y las conversaciones telefónicas oídas o transcritas en el acto del juicio oral vienen a determinar sin lugar a dudas de la intensa actividad de este procesado en los preparativos de los barcos para el transporte de droga y las gestiones para la adquisición de los cargamentos de sustancias estupefacientes desde Sudamérica a Canarias y a la península ibérica en estrecha relación con Antonio en algunos aspectos y gestionando otros por su cuenta.

Consecuentemente las pruebas a que se ha hecho referencia conllevan la desestimación del motivo.

DECIMO PRIMERO

El motivo tercero (cuarto en el recurso) al amparo del art. 849.1 LECrim . al existir aplicación indebida del art. 369.2 (agravante de pertenencia a organización).

El motivo en cuanto es coincidente con el motivo cuarto del recurso interpuesto por el anterior recurrente Antonio debe seguir igual suerte desestimatoria, dándose por reproducido lo ya argumentado al analizar dicho motivo para evitar repeticiones innecesarias, insistiéndose en que existió una asociación para delinquir que excedió a la mera codelincuencia con un plan para introducir de forma permanente droga desde Sudamérica y distribuirla en Canarias, Barcelona y Madrid, con personas con distintos cometidos y funciones: transporte a través de embarcación, formas de distribución, modos de envío, selección de rutas, captación de colaboradores con conocimientos marítimos, cartográfico, empleo de lanchas auxiliares y vehículos, conexiones con Italia y Sudamérica y posibilidad de sustituciones de las distintas personas intervinientes en las entregas, transportes y recuperación de la droga, siendo la participación de este recurrente, con conocimiento en náutica y con viajes imprescindibles a Venezuela para organizar la salida de la embarcación DIRECCION001 con cocaína, necesaria en la trama de la organización.

RECURSO INTERPUESTO POR Melisa

DECIMO SEGUNDO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . por falta de motivación suficiente de las mismas, la existencia de una inexplicable prorroga tácita de las intervenciones y la falta de control judicial de las mismas.

El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por Antonio , dando por reproducidas las mismas para evitar innecesarias repeticiones en orden a la suficiente motivación del auto original de 5.4.2004 y del oficio de la Guardia Civil al que se remite.

  1. Y en relación a la motivación de las prorrogas y la falta de control judicial de las intervenciones, como hemos dicho en SSTS. 56/2009 de 3.2 , 924/2009 de 7.4 , 628/2010 de 1.7 , ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien, para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril ; 184/2003, de 23 de octubre ; 205/2005, de 18 de julio ; 239/2006, de 17 de julio ).

    En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

    Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

    Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

    Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

    En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

    Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

    Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

    1) La aportación de las cintas.

    2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

    3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

    4) La disponibilidad de este material para las partes.

    5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

    Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha ( STS. 1060/2003 de 21.7 ).

    En el caso presente tal como se razona en los folios 31 y ss. de la sentencia impugnada, se respetó el protocolo de incorporación del proceso de las cintas grabadas, se aportaron las cintas originales de las grabaciones y existió disponibilidad de ese material por las partes, se transcribieron literalmente las conversaciones grabadas autentificándose por el secretario judicial y se oyeron en el plenario, comprobándose la correspondencia entre las transcripciones y el contenido de las cintas.

  2. En cuanto al principio de la especialidad y la identificación de terceros no afectados por la medida original de intervención telefónica, es cierto que no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de describir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos, no siendo correcto extender autorización prácticamente en blanco, exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2.7.91 , 21.1.94 , 276/96 de 2.4 , 792/2007 de 30.5).

    En el caso que se examina el auto inicial acordó la intervención de los teléfonos de Antonio y su hijo, pero resulta inobjetable que si en el curso de esas intervenciones, otros terceros, en ese momento no identificados, contactan con éstos, sus conversiones pueden ser grabadas.

    En efecto como hemos dicho en STS. 705/2005 de 6.6 , el art. 579 LECrim . no regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a terceros en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim . solo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican.

    Ahora bien como precisa la STS. 11.4.2005 , una cosa es el caso de los interlocutores escuchados " por azar " en calidad de " partícipes necesarios " de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".

    Igualmente la S. 16/2001 de 22.1 nos recuerda que "la intervención telefónica requiere que la medida sea necesaria, proporcionada y motivada. Si estos requisitos se cumplen carece de relevancia que la medida haya sido dispuesta en unas diligencias en las que los recurrentes no eran perseguidos....los hallazgos casuales no carecen de validez como prueba, cuando han sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable". Sentencia esta que recoge la doctrina ya sentada con mayor amplitud en la S. 1313/2000 de 21.7 ; al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El parágr. 100 b) de la Ordenanza procesal penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art.389 CPrP (ver art. 270 del mismo código ). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa".

    El motivo por lo expuesto, se desestima.

DECIMO TERCERO

El motivo segundo por infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues la sentencia de instancia basa la condena en pruebas que directa o indirectamente derivan de las intervenciones telefónicas, motivo por el cual al ser nulas éstas, la nulidad debe extenderse al resto de las pruebas en aplicación del art. 11.1 LOPJ . sin que exista prueba alguna desconectada jurídicamente de aquellas intervenciones.

Desestimada la nulidad de las intervenciones telefónicas, son validas las pruebas derivadas de éstas: contenido de las conversaciones y declaraciones de los policías encargados de la investigación.

Pues bien la sentencia impugnada destaca como pruebas que enervan la presunción de inocencia de este recurrente:

-La declaración del Instructor de las diligencias L-24192-S, que resaltó como Melisa , como esposa del principal implicado Antonio y madre de Marí Luz , ocupaba una posición muy importante en la trama organizativa en Venezuela.

-La llamada telefónica que el 2.7.2004 recibió de Pancho en relación a la operación de ese día en relación a la intervención en el aeropuerto de los Rodeos en Tenerife procedente de Caracas de dos correos con 716,5 gramos de cocaína en el interior de dos maletas, llamada que le indicaba que ya estaban los dos correos, y su preocupación porque aun no habían llamado -lo que pese a no haber sido parte como imputada esta acusada en el procedimiento seguido contra aquellos, permite deducir la existencia de alguna conexión o relación con la remisión de dicha sustancia.

-Asimismo se destaca la conversación del día 8.7.2004, entre la recurrente y su esposo Antonio en la que hablan que Melisa y su hija Marí Luz se van a meter en Internet para hablar con la hija de Rosa para aclarar las cosas sobre un dinero que Antonio le había dado a Rosa para que ésta se llevase a Sudamérica.

-La entrevista el 14.12.2004 que Melisa mantuvo en la cafetería Olympo de Santa Cruz de Tenerife con Gustavo negó cuando precios sobre la mercancía. Encuentro que fue visto por el agente policial con TIP. NUM016 que manifestó que hablaban de cantidades, de que debían tener precaución extrema y que venia de Colombia, tomando medidas de seguridad. Entrevista a la que se refiere la conversación telefónica sostenida por la recurrente con su marido Antonio y en la que ésta le dice que sea Chapas el que se ocupe sin comprometerse ella.

-Igualmente se refiere a la relación cronológica de las llamadas telefónicas mantenidas con Antonio , Ismael , Marí Luz y Arturo y con otras personas no identificadas, siendo especialmente significativas la de 4.3.2005, días antes del alijo de la embarcación Momo, con 693 kgs. de cocaína, en la que Antonio dice a esta acusada de que ya tiene noticias de lo que espera el navío -se refiere a Ismael novio de la hija de Melisa - pero que todavía tarda unos días por el tema de los temporales, pero que todo va según lo previsto. Que hay que estar pendiente no sea que él vaya de listo y lo pase a los compradores, respondiendo la acusado que eso lo va a hablar ella personalmente con el novio.

Pruebas todas que denotan como esta recurrente estaba integrada en la red cumpliendo las ordenes e instrucciones de su esposo y manteniendo contactos con gendarmería para favorecer el transporte de importación de cocaína.

DECIMO CUARTO

El motivo tercero por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas por cuanto debió estimarse la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.6 CP , dado que el procedimiento se inició en el año 2004 y ya habían sido detenidos todos los procesados en abril 2005, y no se celebró el juicio oral hasta el año 2009, sin motivo alguno que justificara tal dilación.

Como hemos dicho en recientes sentencias 135/2011 de 15.3 , y 77/2011 de 23.2 la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente la recurrente se limita a señalar el tiempo transcurrido entre los hechos y la inferencia, pero sin concretar qué periodos de inactividad se han producido en las actuaciones imputables a la pasividad judicial, por lo que dado la complejidad de la causa y el número de personas implicadas, la apreciación de la atenuante resulta inviable.

DECIMO QUINTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar indebidamente aplicados los arts. 368 y ss. CP. articula un motivo que no numera debe entenderse por tanto, el cuarto .

Se argumenta que la Sra. Melisa en ningún momento ha ejecutado actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines: a la recurrente en ningún momento se le ha intervenido droga alguna y se la condena por ser la esposa del Sr. Antonio , hablar por teléfono con su familia e intentar vender su coche por orden de su marido.

Olvida la recurrente que el motivo articulado con base al art. 849.1 LECrim . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que ha de ser los fijados al efecto por el tribuna de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundada en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto -como dice en la STS. 121/2008 de 26.2 - cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Pues bien en el relato fáctico tras descubrir la existencia de una organización para la distribución de grandes cantidades de cocaína por la geografía española, se señala que "el procesado Antonio desempeña el papel de jefe de la organización. Valiéndose de su esposa la procesada Melisa que colabora en la fijación de los precios de compra y en los contactos para realizar dicha labor... , y añade haciendo referencia a una concreta actuación que así el 14.12.2004, Melisa se entrevistó en la cafetería Olimpo, sita en la Plaza de España de Tenerife, con Gustavo , negociando precios de la mercancía con el mismo...

Conducta la descrita que encuentra encaje típico y puede subsumirse en el art. 368, 369.2 y 6 CP .

DECIMO SEXTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . también sin numerar, se articula el motivo por error en la apreciación de la prueba, por cuanto que los hechos probados no demuestran la participación de la Sta. Melisa en la perpetración de un delito contra la salud pública, sin que en las conversaciones y declaraciones efectuadas por el acusado Slysarenko se haga mención a esta recurrente.

Debemos recordar conforme tiene declarado reiterada jurisprudencia, por todas STS. 655/2010 de 13.7 , que la vía del Art. 849.2 LECrim . solo permite combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, pero en todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

Asimismo es importante destacar que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . ( STS. 1952/2002 de 26.11 ).

De ahí que se exija que el denunciado error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, esto es, ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción y no cabrá la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación de extremos accesorios o irrelevantes, sino que debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 170/2000 de 14.2 , 471/2001 de 22.3 , 820/2003 de 28.5 , 317/2004 de 29.3 , 328/2005 de 14.3 , 447/2006 de 11.4 , 1103/2007 de 21.12 , 1238/2009 de 11.12 , 655/2010 de 13.7 .

Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tener bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia, o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de los casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por ello han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones omitidas por la recurrente que se limita a una genérica referencia a las declaraciones de un coimputado, olvidando que no son documentos, a efectos de la casación las pruebas de otra naturaleza, como son las declaraciones de acusados y testigos, que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por las manifestaciones siendo, simplemente, pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario judicial, y sometidas, como el resto de las pruebas, a la libre valoración del Tribunal ( SSTS. 55/2005 de 15.2 , 994/2007 de 5.12 , 685/2006 de 8.6 , 574/2004 de 5.5 , 1006/2000 de 5.6 ).

El motivo, por lo razonado, se desestima.

DECIMO SEPTIMO

En último lugar y sin desarrollo argumental alguno articula un motivo por quebrantamiento deforma, art. 851.1 LECrim . al no consignarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados , remitiéndose en aras de ahorro a los anteriores motivos expuestos en el motivo pues no ha participado en delito alguno punible.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

Pero la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionado con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción historia de los hechos ( SS. 24.3.2001 , 1.10.2004 , 28.12.2005 ).

En el supuesto enjuiciado, tal como se ha señalado en los motivos precedentes, en el relato fáctico se describe la conducta desarrollada por esta recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Marí Luz

DECIMO OCTAVO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE .

El motivo idéntico en su planteamiento y desarrollo al motivo primero del recurso interpuesto por Melisa debe seguir igual suerte desestimatoria.

DECIMO NOVENO

El motivo segundo por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la sentencia de instancia basa su condena en pruebas que directa e indirectamente derivan de las intervenciones telefónicas, motivo por el cual al ser nulas éstas, la nulidad debe extenderse al resto de las pruebas en apreciación del art. 11.1 LOPJ ., sin que exista prueba alguna desconectada de aquellas intervenciones.

El motivo es igualmente coincidente con el motivo segundo del recurso de Melisa , siendo aplicables las mismas consideraciones expuestas en orden a su improsperabilidad pues al ser validas las intervenciones telefónicas lo son también las pruebas derivadas: las comunicaciones y su contenido incriminatorio y las declaraciones de los policías que realizaron la investigación.

Pues bien en relación a esta acusada, hija de Melisa , esposa de Antonio , cuya participación consistía en colaborar con este sirviendo de contacto a través de Internet con otras personas de la organización para difundir los precios de venta, las pruebas incriminatorias consisten primordialmente en las conversaciones telefónicas que la sentencia recoge en los folios 140 a 143 la participación de Marí Luz .

En su declaración vino a reconocer respecto a los emails que sólo le pasó a Antonio un par de veces, que se los daba y no los leía. Que su relación con Antonio era distante aunque si mantenía relación telefónica con el mismo. Que recuerda la conversación telefónica del 4 de Octubre de 2004 en que habla de conjuntos de lencería. Que cuando habla con Ismael de que iban a venir millones era por su graduación y no por droga.

Los datos principales para deducir la esta procesada en los hechos que se enjuician intervenciones telefónicas antes reseñadas cronológico son las siguientes:

El 5 Octubre 2004 a las 15,28 horas (cinta 22 A pasos 213 a 294) en el teléfono NUM020 entre Marí Luz y Antonio que le pregunta cómo va la cosa de su amigo en el agua y ella dice que bien, que había hablado con gente para que le dejaran dinero para ir allá, cosa que dice Antonio que necesita para que organice porque él tiene que ir a Madrid para trabajar por otro lado. También le dice que aquí tiene que coger 18.000 euros porque les viene algo.

El 6 de Octubre de 2004 a las 14,15 horas (cinta 22 B pasos 042 a 094) en el teléfono NUM020 Antonio llama a Marí Luz que le había dicho un amigo que Ismael tuviera cuidado, que había suspendido las cosas que tenía para acá y que llamara a Arturo a ver si podían venir sin problemas. Y a las 19,55 horas (cinta auxiliar 2 B pasos 106 a 219) en el teléfono NUM020 que Arturo le iba a entregar dinero y Antonio dice que sí, Antonio le dice que ha hablado con los compadres y que no hay ningún problema, que él no tiene nada que ver.

El 7 de Octubre de 2004 a las 23 horas (cinta 23 A pasos 245 a 304) en el teléfono NUM020 Antonio le dice que llame a su amigo el del barco y le diga que le llame y que ha hablado con el compadre y que le diga ella a Arturo que envíe giros porque necesita sacar cosas, actuando Marí Luz como intermediaria.

El 9 de Octubre de 2004 a las 11,50 horas (cinta 23 B pasos 381 a 412) en el teléfono NUM020 Marí Luz habla con su madre Melisa sobre recibos y tantos por ciento, hablan también sobre Ismael y de que ellos tienen 1.200 conjuntos listos y están esperando y Ismael quiere saber qué hace.

El 11 de Octubre de 2004 a las 19 horas (cinta 25 A pasos 194 a 232) en el teléfono NUM020 Marí Luz habla con Antonio sobre precios. Se trata de sacar dinero de ventas porque lo necesita para financiar operaciones.

El 13 de Octubre de 2004 a las 11,50 horas (cinta 25 8 pasos 359 a 412) en el teléfono NUM020 Marí Luz habla con Antonio sobre dinero en la Western Unión que llame a Arturo y que le hagan giros, actuando Marí Luz como intermediaria.

El 27 de Octubre de 2004 a las 13,20 horas (cinta 85 B pasos 302 a 328) en el teléfono NUM021 Marí Luz habla con Antonio con referencias a Manolo y al compadre y Marí Luz le dice que el muchacho está donde Antonio y que está con Manolo, el amigo de él. Antonio le pregunta por qué no le llama y ella le dice que porque el le había dicho que por teléfono nada y que le iba a enviar el número por Internet. Antonio le dice que sería bueno que le llamase porque tienen que hablar algo interesante. Y a las 13,24 horas continúa la anterior en que Marí Luz le dice a Antonio que un amigo le ha comentado esta mañana que han llevado en Madrid a unos de vacaciones y Antonio le dice que no es de ellos ya que están bien organizados y con pie firme, asimismo le comenta que Melisa llega mañana por la tarde y que va a hablar con su compadre porque sería conveniente que sea el compadre quien la reciba por si, aunque tiene todos los papeles en regla, tiene algún inconveniente . Antonio insiste en que le llame el muchacho y Marí Luz le dice que si en dos horas no lo ha llamado que le llame al número de él, pero desde la calle, Marí Luz hace referencia a Ismael y a Manolo el del taller.

El 21 de Noviembre de 2004 a las 16 horas (cinta 115 B pasos 000 a 138) en el teléfono NUM021 Marí Luz habla con Juanjo y éste le pregunta si habló con aquel al final y ella le dice que si y le comenta sobre la venta a 19, más en cantidades, mínimo 6 a 21. Marí Luz le habla de una persona que le comentó que puede vender poco a poco, pero es otra cosa que tiene él que llega de otras formas, en huevos o así.

El 10 de Enero de 2005 a las 9,54 horas (cinta 023 a 108) en el teléfono NUM020 Marí Luz habla con A ésta le pregunta si está en casa porque le van a enviar de Las Palmas para un señor que lo recoge ahí y le cuenta de Caja Canarias indicándole Marí Luz qué cuando ella lo saca desde la Universidad.

El 17 de Enero de 2005 a las 12,11 horas (cinta 215 B pasos 393 a 412) en el teléfono NUM021 Marí Luz habla con Melisa y ésta le dice que anoche el muchacho habló con el viejo y ya han arreglado el problema, y que según él la vuelta que están haciendo es con FIN y con Evaristo y que el problema no es con Ismael sino con el amigo de él y que el señor con quien tenia que hablar es con Alex. .. Melisa le pregunta si están hablando del tema de 5.000 y Marí Luz le contesta que parece ser que están, pero para hacer algo se tienen que poner las pilas.

El 13 de Marzo de 2005 a las 10,45 horas (cinta 310 B pasos 389 a 415) en el teléfono NUM021 Marí Luz habla con Anselmo para que Antonio viera el periódico por unas detenciones. Han detenido a Octavio . Tú conoces al chico que tiene el locutorio Alquilado, el que lo compró, que le llame.

De lo señalado se deduce en un razonamiento lógico, que está procesada ha tenido una actividad más destacada que la que manifestaba de ser mora receptora de los emails para Antonio que no leía, ya que estaba muy enterada de las actividades relacionadas con el transporte de la sustancia estupefaciente poniendo en conexión a Antonio . Ismael y los restantes miembros de la familia con otros partícipes en dicho tráfico.

Del contenido de tales conversaciones se deduce de forma racional y lógica su integración en la organización y revelan su intermediación en las operaciones de transporte e importación más allá del conocimiento, episódico, circunstancial o familiar que pudiera derivarse de sus declaraciones.

VIGESIMO

El motivo tercero por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y los motivos que no enumera por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. indebida aplicación art. 368 y ss. CP . error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . y quebrantamiento de forma art. 851.1 LECrim . son substancialmente idénticos a los correlativos del recurso interpuesto por Melisa por lo que han de seguir igual suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Pascual

VIGESIMO PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOP : por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones art. 18.3 CE .

Se argumenta en el motivo que el oficio de la Guardia civil de 25.3.2004 solicitando autorización para la intervención de los teléfonos de este recurrente y de su padre Antonio , y el auto de 5.4.2004, autorizante de las dos diligencias de intervención solicitadas no cumplían los requisitos de motivación en orden a los principios de especialidad, necesidad y subsidiaridad, por cuanto los datos objetivos que señalan en modo alguno podían considerarse suficiente y debieron realizarse por medios ordinarios diligencias de investigación encaminadas a la averiguación de los medios de vida e incremento patrimonial de Antonio .

Cuestiones éstas que ya han sido analizadas en motivos anteriores por otros recurrentes que denunciaron la vulneración del derecho proclamado en el art. 18.3 CE , remitiéndonos a lo ya razonado en orden a la improsperabilidad del motivo.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE en relación con la admisión válida, a titulo incriminatorio, del resultado de la prueba de grabaciones telefónicas.

El motivo incide en la necesidad de que todas las cintas originales deben entregarse al Juez para su examen como requisito previo a la concesión por éste de las nuevas intervenciones y prórrogas de las anteriores, y de que las transcripciones y cintas que entreguen La Policía o Guardia Civil deben ser cotejadas por el Sr. Secretario en su integridad, pero con la intervención del Juez y del Ministerio Fiscal.

Cuestiones éstas que ya han sido analizadas en el motivo primero del recurso interpuesto por Melisa al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

Como novedad plantea la necesidad de que las solicitudes de intervenciones y de los autos autorizantes deben notificarse al Ministerio Fiscal conforme a los arts. 24.2, inciso cuarto (derecho a un proceso con todas las garantías) y 124.1 CE . (como defensor de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos).

Impugnación que debe ser rechazada.

Como se dice en STS. 901/2009 de 24.9 , subordina la medida a la existencia de " resolución judicial " que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un " plus " de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

En efecto, siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que considera contraria a las exigencias del art. 18.3 CE . esa falta de notificación al Ministerio Fiscal ( SSTC. 205/2002 de 11.11 , 163/2005 de 20.6 , 289/2005 de 29.10 , 136/2006 de 8.5 ), se referían a supuestos en que la intervención se habría acordado en el seno de unas diligencias indeterminadas no puestas en conocimiento del Ministerio Fiscal, en las que el auto que autorizó la intervención no llegó a incorporarse al proceso, o en las que esa falta de notificación aparecía junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales como causa concurrente.

Pero esta omisión es causa concurrente pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantías del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la STS. 793/2007 de 4.10, máxime cuando el Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del motivo, legalidad de las intervenciones.

En esta dirección esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 1246/2005 de 31.1 , 138/2006 de 31.1 , 1202/2006 de 23.11 , 1187/2006 de 30.11 , 126/2007 de 5.2 , 1013/2007 de 26.11 , 1056/2007 de 10.12 , 25/2008 de 29.1 , 96/2008 de 29.1 , 104/2008 de 4.3 , 134/2008 de 14.4 , 222/2008 de 29.4 , 530/2008 de 15.7 , 671/2008 de 22.10 , 901/2009 de 24.9 , 98/2010 de 12.2 , 628/2010 de 1.7 ), viene sosteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal, solo constituye, en su caso, una irregularidad procesal, sin trascendencia respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

VIGESIMO TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . al entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE . al estar basada la condena en prueba nula.

Desestimados los motivos anteriores pueden ser valoradas como medio de prueba el contenido de las conversaciones de las cintas y transcripciones así como las declaraciones policiales.

Siendo así su participación en la organización de la que su padre era el jefe y a la que pertenecían la esposa de su padre Melisa , la hija de ésta, Marí Luz y el novio de ésta Ismael , viene acreditada -como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado escrito de impugnación del motivo.

Su participación viene acreditada por la declaración del testigo de la GC e Instructor de las Diligencias. Éste resalta, véase el folio 55 de la sentencia, que el acusado Antonio consultaba todo lo relativo al tráfico de drogas con su esposa y

con su hijo Óscar y que solicitaron la intervención de los teléfonos de ambos porque tenían sospechas de su dedicación al tráfico y que a medida que surgían nuevos partícipes solicitaban nuevas intervenciones. El testigo P-92. 165-E destacó que Pascual recibía órdenes de su padre.

La sentencia también recoge que el acusado estaba a las órdenes de su padre y atendía sus instrucciones. En el oficio de la OC de fecha 10.5.2004 se destaca que el bar CAR VIS de Pascual estaba considerado como un negocio ficticio de justificación de ingresos provenientes de la droga. En relación con su coordinación de la llegada de correos, la sentencia refleja la conversación de 10.6.2004 , en la que el recurrente le dice al jefe, su padre, que en efecto llega una pareja, hombre y mujer, pero sólo una pareja y no dos como habían pensado. En otra de las conversaciones, Pacho, interlocutor importante en el tráfico, le comenta a Pascual que viene con unos amigos, aclarando el recurrente que entonces es importantísimo que me lean el mensaje hoy mismo.

Pero hay más conversaciones que revelan la plena integración en la trama de Pascual , quien se relaciona con su padre y con Pacho con gran frecuencia. Véase al respecto las contenidas en los folios 70, 71,72 y 73, en las que se observa cómo el recurrente conoce hasta el último detalle de la llegada de los correos que transportan la droga. Véase también la conversación del día 19.6.2004, mantenida con su padre y en la que el recurrente dice tener "los pollos que su padre necesita poner en el asadero", O la de 23.6.2004 en el mismo sentido. Igualmente ilustra la conversación de 25.6.2004 sobre órdenes, precios y Península. Las tres últimas conversaciones se recogen en los folios 73,74 y 75 de la sentencia.

También conversa el recurrente con Arturo , alias Bucanero , y muy significativamente es Pascual quien le pasa los billetes a Imanol , todo ello el mismo día en que se ocupó la sustancia consistente en 987 gramos de cocaína en la peripecia del hotel Meliá de Las Palmas, donde la había arrojado Imanol a la habitación NUM012 después de traerla desde Madrid. Tales conversaciones se transcriben en los folios 109 y 110 de la sentencia. Pero es más, en el folio 109 de la sentencia, se recoge una conversación de Arturo con Imanol en la que éste dice al primero que ha hablado con Pascual para que le cambie el billete para el domingo, conversación mantenida el mismo día 12.2.2005 en el que Imanol trajo la droga desde Madrid. En el mismo sentido, la conversación del día 13.2.2005, en la que Imanol lo menciona cuando habla con Arturo . Son también significativas de la relación del recurrente con su padre y con Arturo las conversaciones recogidas en los folios 125 y 126 de la sentencia, donde se le observa como persona plenamente involucrada en la trama con capacidad de decisión.

Pero al margen de su dedicación a los correos peninsulares, el acusado, era mano derecha de su padre, estaba integrado en la organización, poseía un negocio clandestino a su servicio y se ocupaba de cubrir los servicios de transporte terrestre de la droga separada de los barcos nodriza por las lanchas auxiliares. No se olvide la flota acumulada por la organización y que se relaciona en los folios del oficio primitivo de la solicitud de intervención. En la residencia de Antonio se ocuparon 11 vehículos. En la empresa GUANARTEME constituida por el anterior con un capital social de 3.001 euros, figuraban a nombre de la empresa 7 vehículos más y una embarcación. Finalmente a nombre del recurrente se encontraron 5 vehículos más, con la particularidad de que no tenía permiso de conducir. Es decir, el recurrente y su padre poseían 23 vehículos a su disposición. El número de vehículos aleja su posesión de cualquier explicación racional distinta de su utilización para el transporte de la droga importada, con automóviles no marcados ni sospechosos por su repetida utilización.

Estas últimas conversaciones y todas en su conjunto permiten afirmar a la sentencia, en el folio 146, que el acusado "es estrecho colaborador de su padre e incluso su mano derecha cuando no estaba presente y debía delegar en alguien".

Consecuentemente el motivo debe desestimarse.

VIGESIMO CUARTO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al infringirse el art. 369.2 CP . en cuanto a la apreciación de la existencia de grupo organizado.

El motivo en cuanto coincide con el motivo cuarto del recurso interpuesto por Antonio debe ser desestimado, remitiéndonos en aras a la brevedad a lo ya razonado.

VIGESIMO QUINTO

El motivo quinto al amparo del art. 849.2 LECrim . por infracción del Ley al incurrirse en la sentencia en error en la apreciación de las pruebas.

El motivo cuestiona la afirmación de los hechos probados de que el recurrente hijo de Antonio , colabora con su padre y forma parte de la organización suministrando los vehículos necesarios para el transporte portuaria de la droga una vez que la misma entrase a través de barcos y organizando contactos cuando la misma viene a través de "correos" o "mulas", por entender insuficiente el material probatorio que le incrimina al no existir prueba alguna de esa facilitación de medios de transporte por tierra de la droga y el propio instructor L.241925 manifestó que la intervención de Pascual era de nivel más bajo que Antonio .

Dando por reproducidas las consideraciones expuestas en el análisis del motivo quinto del recurso interpuesto por Melisa por igual cauce casacional, el motivo se desestima, al limitarse a no compartir la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, sin designar los documentos literosuficientes en que se base en los concretos particulares que evidencien el error en la apreciación de la prueba.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Augusto

VIGESIMO SEXTO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 CE . error en la apreciación de la prueba (art. 849.2 LECrim .) y por quebrantamiento de forma (art. 851 LECrim .).

El motivo incumple los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso, art. 874 LECrim . cuales son que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentaran debidamente separados y enumerados, sin que puedan juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo. Es preciso individualizar y especificar en diversos motivos las vulneraciones que se consideran que infringen la Ley, con la consecuencia de que cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas o constitucionales debe inadmitirse a trámite el recurso o, en su caso, desestimarse.

No obstante como en el desarrollo el motivo se reconduce a que las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena no puedan considerarse válidas ni suficientes para sustentar la condena, realmente lo que entiende producida es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siendo, por tanto, en este extremo en el que cabe analizarse el motivo.

La sentencia impugnada (Pág. 146 y ss) fundamenta la participación de este recurrente en sus propias declaraciones ante la Guardia Civil y el Juez de Instrucción en las que, en síntesis, admitió que le llamaban "Manolo", que tenia una relación profesión y de amistad con Ismael pero no un negocio común, que Ismael le hacia reparaciones y reconocer haber viajado con éste a Madrid y haberle dejado dinero. También haber prestado unas zodiac a Ismael en ese mes de marzo.

En cuanto a la conversación telefónica mantenida con Ismael en febrero 2005, admite que es cierta y que cuando hablaban de 400 se referían a Kilos -si bien no referidos a droga sino refiriéndose a los kilos que debían tener unas fijaciones submarinas para pantalanes de motos de agua-.

Conversación ésta que fue reconocida pro el otro interlocutor, Ismael , en su declaración judicial de 23.3.2005, indicando que "es cierto que el recurrente y él hablaron del velero y que es cierto que le comentó a Jose Augusto que iba a hacer la operación de importación de droga desde Venezuela". Reconocimiento de la conversión que motivó su no audición n el acto del juicio oral.

El motivo cuestiona la licitud de la forma de obtención de esta conversación al no estar autorizada y no poder determinarse que el interlocutor de Ismael fuese el recurrente al no existir pericial alguna que identifique su voz.

Impugnaciones que devienen improsperables.

El teléfono de Ismael estaba intervenido con autorización judicial y tal como explico el agente policial NUM022 relacionaron al recurrente con Ismael porque el teléfono de este quedó abierto y quedo registrada una conversación en la que estaban hablando de lo que iban a recibir como pago por hacer el trasbordo, y por el nerviosismo de los interlocutores dedujeron que la operación se iba a producir de forma inmediata. El testigo NUM016 habla del teléfono de Jose Augusto respecto de la conversación del que eran 400 y que 20 se quedaban ellos, siendo precisamente la conversión con Ismael con Jose Augusto cuando el teléfono se queda descolgado y cuando la policía toma constancia de que la operación era inminente, lo que se intercepta es la conversación completa.

Respecto a no haberse practicado prueba de reconocimiento de voz y no poderse asegurar que el interlocutor de la llamada fuera Jose Augusto , es doctrina de esta Sala (SSTS. 924/2009 de 7.10 , 705/2005 de 6.6 ), en cuanto a la alegación de la falta de prueba fotométrica de reconocimiento de voces, que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

Por tanto, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En definitiva, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, como acontece en el caso presente, en el que la sentencia destaca el testimonio del agente NUM044 que como instructor escuchaba directamente las conversaciones más importantes y que lo de Jose Augusto lo concluye por las intervenciones.

Asimismo valora la Sala los viajes que en compañía de Ismael realizó en junio 2004 a Barcelona y el 16.7.2004 a Málaga y la reunión que a la vuelta a Tenerife mantuvieron el día 17 con una mujer en el aeropuerto en el interior de un Ranault Twingo que figuraba para la policía como sustraído, y al día siguiente con esa misma mujer, otro hombre y una niña de unos 10 años en el Pautalan nº 2 de Puerto Colon, donde se encontraba atracada la embarcación Pámpano subiendo a bordo de la misma y tras repostar en la gasolinera de la bocana del puerto continuaron navegando, destacándose por la Policía en este control de actividades la desconfianza que mostraba el recurrente y su actitud vigilante.

Igualmente destaca una serie de conversaciones telefónicas mantenidas con Ismael , en concreto la de 8.8.2004 en la que Ismael llama a Manolo y dice que ahí está el barco y el recurrente le contesta que diga a Antonio que se trata del barco del que le habló que él ya lo sabe y la de 24.8.2004 en la que Jose Augusto , al decirle aquel que no puede atender el encargo porque está liado, le pide que envíe entonces a otro. Ismael le menciona de Federico que era uno de los sospechosos que mencionaba la policía y dice que lo está cuadrando todo.

De todas estas conversaciones y viajes realizados con Ismael deduce la Sala que Jose Augusto sabia lo que éste hacia y pese a ello le prestó la zodiac para que ayudado por Pascual , realizara el alijado de la sustancia estupefaciente del barco que inicialmente tenia como lugar de destino Tenerife y que fue apresado en la isla de Hierro el 17.3.2005.

Deducción de la Sala lógica y racional y que se ve corroborada por las llamadas telefónicas del 27.10.2004, entre los coacusados Marí Luz y Antonio en la que la primera dice a su padrastro que está con su amigo Manolo, pero que éste no quiere comunicarse por teléfono y que sólo lo hará por Internet, insistiendo Antonio -no olvidemos el jefe de la organización: de que le diga que tiene que llamarle para algo interesante, y la conversación de 10.11.2004 en la que el recurrente habla con Ismael y la pregunta si ya se ha ido para allá y éste le contesta que si que lo tiene todo cuadrado ya, con referencia por tanto, al viaje de Ismael a Caracas en noviembre de 2004.

El recurrente cuestiona cada uno de los anteriores indicios dándoles su subjetiva interpretación, olvidando que esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7 , 260/2006 de 9.3 , 1057/2006 de 3.11 , 56/2009 de 3.2 ), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 19.10.2005 , 4.7.2007 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Eloy

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 CE , en relación con el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con la admisión válida, a titulo incriminatorio, del resultado de la prueba de grabaciones telefónica, de acuerdo con los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional, sentencia de 5.4.99 .

El motivo coincide con el articulado en segundo lugar por el acusado Pascual por lo que nos remitimos a lo allí argumentado en aras a la desestimación del motivo.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos por cuanto no ha quedado acreditado de las conversaciones telefónicas intervenidas la comisión del delito que se le imputa al Sr. Eloy , dado que reflejan única y exclusivamente su actividad de compraventa de vehículos, para la que tenia la correspondiente licencia. Por ello la relación comercial con Antonio se refería exclusivamente a la compraventa de vehículos sin que en ningún momento se haga mención a venta o distribución de sustancias estupefacientes.

El motivo se desestima.

El supuesto del nº 2 del art. 849 LECrim . califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en este caso -dice la STS. 471/2010 de 21.5 sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, toda vez que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el "error facti", pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas SSTS. 1024/2007 , 1157/2000 de 18.7 , 942/2000 de 2.6 , 777/2009 de 26.4 ), al no poder separarse de las declaraciones de las personas que en ellas intervienen en el juicio oral sobre su contenido y sometidas como tales a la libre valoración del Tribunal de instancia.

Y en el caso presente la conclusión de la Sala de que este acusado, conocido como " Bucanero ", era la persona utilizada por Antonio para buscar compradores de droga y fijar precios a la misma, cumpliendo con los encargos del Jefe de la organización o de su esposa, se deduce de las conversaciones que la Sala transcribía en sus aspectos esenciales en los folios 151 a 156 de la sentencia en partículas las mantenidas por el recurrente con Antonio el 14.11.2004, la de 13.12.2004, entre Antonio y su esposa en la que ésta le dice que llame a Antonio porque necesita dinero, llamada esta que se produce al día siguiente 14.12.2004, la de ese mismo día entre Melisa y Antonio con referencia a Chapas como el brazo derecho de Antonio y las de 20.12.2004 y 29.1.2005, sostenidas ambas por el recurrente con el jefe de la organización en las que hablan de precios, siendo razonable deducir que se refieren a la droga y no a los coches.

Consecuentemente no puede sostenerse que la interpretación del Tribunal haya sido ilógica e irracional en orden a la participación e integración del recurrente en las operaciones de la organización de la que era jefe Antonio .

VIGESIMO NOVENO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . porque la sentencia no establece en modo alguno porqué se ha llegado a la conclusión que de las conversaciones telefónicas mantenidas, el recurrente era el encargado de la captación de clientes y fijación de precios y no que tenia una mera relación comercial, ajena por completo a cualquier delito contra la salud pública.

El motivo se desestima.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

En el caso presente en el relato fáctico y en relación al recurrente los hechos son claros "también se vale Antonio -que desempeña el papel de jefe de la organización- del procesado Eloy para buscar compradores de la droga y fijar precios a la misma y todo que le encarguen Antonio directamente o a través de su esposa", las cuestiones que plantea el recurrente son ajenas a este motivo casacional y ya han sido analizadas en el motivo precedente.

RECURSO INTERPUESTO POR Raimundo

TRIGESIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE .

El motivo es idéntico en su planteamiento y desarrollo a los articulados con el mismo ordinal por las coprocesadas Melisa y Marí Luz por lo que nos remitimos a lo ya argumentado para la desestimación del motivo.

TRIGESIMO PRIMERO

El segundo motivo por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues la sentencia basa la condena en pruebas que directa o indirectamente derivan de las intervenciones telefónicas, motivo por el cual al ser nulas estas, la nulidad debe extenderse al resto de las pruebas en aplicación del art. 11.1 LOPJ . sin que exista prueba alguna desconectada jurídicamente de aquellas intervenciones.

Coincidente el motivo con los planteados por los recurrente Melisa y Marí Luz , se ha de partir de los mismos presupuestos, esto es la validez de las intervenciones telefónicas y la posibilidad de utilizar como prueba el contenido de las conversaciones grabadas.

Siendo así como prueba enervante de la presunción de inocencia de este acusado la sentencia para llegar a la convicción de que colaboraba habitualmente con Antonio en las adquisiciones de droga y en concreto su participación en la operación del 17.3.2005, con el barco DIRECCION000 , cuya mercancía, 693 kg. de cocaína, se repartiría entre los procesados Antonio , Arturo , Jose Manuel y el propio recurrente, para su introducción en el mercado ilícito. La droga seria trasladada en un barco nodriza asumiendo Ismael el trasbordo de la droga desde dicha embarcación a tierra ara entregarla a Antonio , contando para esa operación con el auxilio de Jose Augusto , quien aparte de su ayuda persona suministraría las zodiac para el desembarco y de Pascual que facilitaría el transporte por tierra con un vehículo Leep Cherokee, tiene en cuenta: el préstamo escriturado que concedió a Antonio , el jefe de la organización el 1.4.2004, cuyo destino puede deducirse que era para adquirir droga a la vista del contenido de las conversaciones telefónicas. En efecto de las conversaciones que la sentencia transcribe en los folios 157 a 175 de la sentencia se infiere la integración de este procesado en la organización, siendo de las mas relevantes la del 6.7.2004 , entre Antonio y Raimundo , en la que el primero l dice que "han llamado de abajo y le han dicho que hace tres días salió de halló por el agua una de sus cosas para que llegue a nosotros", clara referencia a la droga y barcos venidos de Sudamérica, la de 21.7.2004, entre los mismos interlocutores en la que dice "aseguramos por ahí y luego recogemos por allá. A ver si ya funcionamos. Vamos a poner pilas a esto que es seguro", la de 20.9.2004, en la que Antonio le dice que se acuerda de lo que hablo que le va a hacer falta en la capita de Venezuela porque tienen una reunión muy importante con Imelda, la de 28.9.2004 en la que Antonio le dice que todo esta bien, que al día siguiente tiene una reunión para la cuestión de donde nació Raimundo para que le confirme y poder verlo con sus propios ojos. También que toca Barcelona es positivo pero que si Raimundo no estaba él no podría confirmar nada, la de 11.11.2004, en la que Antonio le comenta que "de donde tu naciste, habían 700, Si, bueno, pues vuelven a esta... hay colas buenas, la de 10.1.2003, en la que Antonio habla con Raimundo , y le dice que ahora está de lleno organizando las cosas, que se acuerde de lo que habló en Milán, que son 100 "ruedas" importadas, pero que están esperando a ver si lo bajan, porque no la quieren bajar de 32 y que de lo otro está esperando; la de 1.2.2005, en la que Antonio le dice a Raimundo que tiene un socio en Madrid y que quería hablar con el para una "cosa basada" donde nació Raimundo , y la de 3.2.2005, en la que Antonio le dice que no se preocupe que "tiene una cosa pequeña y otras más grande que van a llegar de allí en semanas", en referencia clara a los transportes de 400 y 2000 kg. de lágrimas a que se refieren otras conversaciones coetáneas de otros procesados.

Del contenido de las anteriores conversaciones puede deducirse de forma racional y lógica que este acusado mantenía una estrecha relación con Antonio y su integración en su organización criminal con la relevancia de ser quien financiaba las operaciones.

TRIGESIMO SEGUNDO

El motivo tercero por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y los articulados, sin numerar por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar indebidamente aplicado el art. 368 y ss. CP , por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . y por quebrantamiento de forma, al no consignarse clara y terminante los hechos que se declaran probados al ser idénticos a los articulados por los anteriores recurrentes Melisa y Marí Luz deben seguir igual suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo ya razonado para evitar innecesarias reiteraciones.

RECURSO INTERPUESTO POR Arturo

TRIGESIMO TERCERO

El motivo primero se funda en el art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional art. 24.1 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 11.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.48 , y art. 6.2 Convenio Europeo de 4.11.50 .

Entiende el recurrente que no h existido ninguna prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente al haberse basado el órgano a quo en pruebas indiciarias y en interpretaciones subjetivas de las pruebas directas, pues se afirma que ha colaborado en la organización delictiva capitaneada por Antonio siendo el encargado de conseguir liquidez tanto para la adquisición de sustancia estupefaciente como para otras inversiones que tuviera que hacer aquel, cuando según las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, conversaciones telefónicas y testificar de la Guardia Civil que estuvo en el operativo, no se ha podido demostrar que Arturo estuviera participando en la organización.

Y en relación a la operación del Hotel Meliá, en las diversas conversaciones del recurrente con Imanol se afirma que el recurrente no sabia lo que éste y Carlos Antonio estaban haciendo, limitándose a ayudar al amigo de Carlos Antonio hablando con la Agencia de viajes para que le vendieran un billete, al no tener medios para pagar ese billete de vuelta a Madrid.

El motivo se desestima.

En el relato fáctico se señala como este recurrente, una persona importante, socio en las actividades de Antonio , y uno de los destinatarios de la droga de la operación del Barco DIRECCION000 , así como la persona que contrato a Imanol para que transportara un paquete de cocaína desde Madrid a la Isla de Gran Canaria, del Hotel Melia de Las Palmas y los billetes de avión. Operación que se encuadra en la colaboración estable entre este recurrente, alias Bucanero , y Antonio en el seno de la organización, con el fin de conseguir fondos para otras grandes operaciones de entrada de droga.

  1. Pues bien en relación y colaboración con Antonio se evidencia del contenido de las conversaciones de signo incriminatorio, que la sentencia recoge en los folios 106 a 109, siendo las más explícitas las sostenidas entre ambos el 23.10.2004 , en la que Antonio le dice que acaba de llegar de Sudamérica y está en Barajas esperando a Gustavo que llega en el

    Próximo vuelo, porque esta tarde tiene una reunión pues eso ya está en Madrid, ya lo subieron de Valencia. Que cuando el tenga todo en sus manos le llama para arrancar. También le dice que la semana que viene llega una vaina de Navidad a Las Palmas. La del día 30 de Noviembre de 2004 en la que Antonio le comenta sus pasos por Venezuela y Colombia, y que las cosas están muy coronaditas que cuando llegue a las palmas hablarán en persona porque por teléfono no, y le dice que las cosas por allí como Antonio le había hablado, y se ha hecho todo muy bien pero con precaución. En la del día 11 de Diciembre de 2004, que está jugando con los precios de los BMW, le dicen en 23 y él les está bajando a 21 y 22. En la del día 12 de Diciembre de 2004 Antonio le dice que le espere con alegría esta semana porque le han llegado los arbolitos y están allí donde Bucanero . La del día 13 de Enero de 2005 hablan de los precios de Barcelona y en Madrid. En la conversación de 31.1.2005 Antonio le dice a Bucanero que mañana a las 7 está en Caracas y que allí se entrevista con la gente. Que Melisa va para allá otra vez...Que lo de aquí sale, y que ya estaba en Madrid, E la conversación del día 4 de Marzo de 2005 Bucanero le pregunta a Antonio por los precios están los coches que él importa en Madrid, que tiene que calcular para poderse llevar él 500.000 pesetas Antonio le dice que tiene una partidita de 6.....Conversaciones que implican al recurrente en la organización de forma estable y no meramente ocasional.

    El recurrente pretende dar otra interpretación al contenido de estas conversaciones entendiendo que se referían a la venta de unos coches, un barco y el traspaso de un bar de copas, pero olvida que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -como hemos dicho en reciente STS. 285/2011 de 20.4 y 1373/2009 de 28.12 , se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Es decir la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ella resulta más atractiva, ni siquiera trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos, cual acontece en el caso presente en el que la deducción de la Sala de instancia de la participación del recurrente en los hechos con la conducta descrita en el relato fáctico debe considerarse lógica y racional).

  2. En relación al episodio del 12.2.2005, en el Hotel Melia, las conversaciones de los folios 109 y 120, entre el recurrente con los coprocesados Imanol y Carlos Antonio son claras e inequívocas y evidencian que es quien organizo esta operación, siendo particularmente significativa la de 13.2.2005, en que recibe una llamada de Imanol en la que refiere como los guardias civiles le habían abordado y menos mal que se habían podido escapar un momento, subir a la habitación y tirar por la ventana a la otra habitación, y le pide que mande a alguien al Hotel y coja la habitación NUM012 en cuya terraza esta el paquete.

    El motivo, por lo razonado se desestima.

TRIGESIMO CUARTO

El motivo segundo por infracción Ley art. 849.1 LECrim en primer lugar la vulneración del art. 369.2 y 6 CP . al afirmar la sentencia que el delito se ha producido en el seno de una organización delictiva y a la vez de notoria importancia, y en segundo lugar, vulneración del art. 22.8 en relación a la agravante de reincidencia.

1) Desestimado que ha sido el motivo precedente e incólume el relato fáctico la existencia de la organización y la pertenencia a la misma de este recurrente no puede cuestionarse, dado por reproducida la doctrina general expuesta al analizar el motivo 4º del recurso interpuesto por Antonio .

Respecto a la vulneración del art. 22.8 CP . y la aplicación del art. 66.3 CP , entiende que no debe aplicarse la reincidencia, al estar el antecedente penal cancelado.

Esta impugnación es apoyada por el Ministerio Fiscal y debe prosperar.

Como hemos recordado en STS. 971/2010 de 12.12 , el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5. 1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 , puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

En el caso presente el art. 136 CP . previene que los plazos de cancelación "se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena". Ante la ausencia de datos en el factum referentes a la fecha del efectivo cumplimiento -solo el recurrente afirma en el motivo que el licenciamiento de la pena se produce el 16.5.99- el plazo de cancelación, que seria de 5 años conforme el apartado 2.2 art. 136 en relación con el art. 33.1.2 a) dada la pena impuesta 8 años y 1 día prisión, debe iniciarse como criterio mas favorable al reo, el mismo día de la firmeza 22.5.95, por tanto, como según el factum la aprehensión de la droga en el Hotel tuvo lugar el 12.2.2005, es obvio concluir que había transcurrido el plazo que permite declarar cancelada el anterior antecedente, incluso aun tomando como fecha el inicio el 16.5.99.

Estimación del motivo que produce efectos extensivos en relación al condenado Antonio , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECrim . al serle aplicable la misma conclusión alcanzada para este recurrente, al encontrarse en la misma situación. Condena por delito contra la salud pública a la pena de 8 años y 1 día en sentencia de 15.2.1996 , sin dato alguno sobre la fecha de extinción en el oficio policial solicitando la intervención telefónica se dice que salió de prisión en abril 1999, fecha desde la que habría transcurrido aquel plazo cancelatorio.

RECURSO INTERPUESTO POR Imanol

TRIGESIMO QUINTO

En el motivo primero por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo del art. 849.1 LECrim. en cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia se argumenta con falta de vigor casacional hasta siete motivos de nulidad que debieron ser articulados, dado su completa heterogeneidad. No obstante, dada la voluntad impugnativa del recurrente y para no causarle indefensión en base a formulismos exacerbantes, procede su análisis por separado.

  1. En este apartado se plantean varios motivos de nulidad

    1) En primer lugar se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas en cuanto al auto inicial dictado el 5.4.2004 por el Juzgado de Instrucción 2 de Guimar (Tenerife) por vulneración de la legalidad constitucional (art. 18.3 ) por falta de motivación, de proporcionalidad de la medida y de su necesidad, así como inexistencia de indicios delictivos y de control judicial, así como de las sucesivas prorrogas.

    Impugnación que debe ser desestimada remitiéndonos a lo ya razonado en recursos anteriores en orden a la licitud de las intervenciones acordadas y de la incorporación al plenario del contenido de las conversaciones telefónicas.

    2) En segundo lugar se denuncia la nulidad de la prueba (sustancias intervenidas) por falta de control judicial, vulneración del art. 18.2 CE . en relación con el art. 546 LECrim .

    Se señala en el motivo que la policía registro la habitación del recurrente, la nº NUM000 , el 13.2.2005 a las 13,46 horas, tras ser requerido para ello y con su autorización y en presencia de dos testigos, no encontrando nada significativo y ese mismo día, las 19 horas registraron la habitación nº NUM000 , en presencia de sus moradores Gregoria y Justino y con su autorización, encontrando en la terraza una bolsa de color rojo que no les pertenecía, pero sin que les mostraran su contenido, ni practicaron prueba alguna en su presencia relativa a reactivo a sustancias estupefacientes - drogotest-.

    Por ello entiende el recurrente que la ausencia del secretario judicial, determina la necesidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada y la del acto en que se recoge su resultado privándola de la autenticidad y valor probatorio.

    Queja igualmente infundada.

    Ciertamente la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de protección del art. 18.2 . sin embargo el Tribunal constitucional ha ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito especial apto para un destino específico, el desarrollo a la vida privada. Con carácter general ha declarado el Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su voluntad más intima. Por ello, a través de este derecho no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella" ( SSTC. 22/84 de 17.12 , 137/85 de 17.10 , 60/99 de 16.4 , 94/99 de 21.5 , 283/2000 , 119/2001 de 24.5 , 10/2002 de 17.1 ).

    Por su parte esta Sala Segunda Tribunal supremo, entre otras, sentencia 1108/99 de 6.9 , ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental".

    Por ello es irrelevante a efectos constitucionales la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo; en sentido similar sobre la irrelevancia de la falta de periodicidad, STEDH 24 de noviembre de 1986, caso Guillow c. Reino Unido ).

    Siendo así las habitaciones de los hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes ya que, en principio, son lugares idóneos, por sus propias características, para que en las mismas se desarrolle la vida privada de aquella habida cuenta de que el destino usual de las habitaciones de los hoteles es realizar actividades enmarcables genéricamente en la vida privada. Desde esta perspectiva, en la accidentalidad, temporalidad o ausencia de habitualidad del uso de la habitación del hotel, ni las limitaciones al disfrute de las mismas que derivan del contrato de hospedaje, pueden constituir obstáculos a su consideración como domicilio de los clientes del hotel mientras han contactado con éste su alojamiento en ellas. Siendo las habitaciones de los hoteles espacios aptos para el desarrollo o desenvolvimiento de la vida privada, siempre que ellos se desarrolle, constituyen ámbitos sobre los que se proyecta la tutela que la Constitución garantiza en su art. 18.2 : su inviolabilidad y la interdicción de las entradas o registros sin autorización judicial o consentimiento de su titular, fuera de los casos de flagrante delito. La consideración de las habitaciones de los hoteles como domicilio de quienes se alojan en ellas a efectos de la protección que el art. 18.2 CE establece para el domicilio, coincide, por lo demás, con la jurisprudencia de esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SSTS. 3.7 , 10.7 , 5.10.92 , 17.3.93 , 15.2.95 , 2.10.95 , 25.11.97 , 24.1.98 , 16.5.2000 ).

    Ahora bien la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 136/2000, de 29 de mayo ).

    Sobre el consentimiento esta Sala Segunda lo ha definido como "...un estado de animo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le permitan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenía lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" ( SSTS. 618/2002 de 12.4 , 1061/99 de 29.6 , 340/2007 de 7.3 , 951/2007 de 12.11 , y 922/2010 de 28.10 ), que recuerda que ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

    En el caso presente no se cuestiona la existencia de consentimiento en el registro de la habitación NUM000 que ocupaba el recurrente, y en la NUM012 por parte de sus moradores, sino que al no constar que se registró esta última en presencia de comisión judicial -la policía tuvo tiempo de solicitar el correspondiente mandamiento de entrada y registro- no se levantó acta que recogiera su resultado y la ausencia de la fe pública le priva de su carácter de prueba anticipada.

    Queja infundada.

    Existiendo el consentimiento del morador la ausencia de secretario judicial y de la correspondiente acta no afecta ni constituye violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, sin invalidar la diligencia ni generar su nulidad, priva del valor de prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio ( STS. 183/2005 de 18.2 ), pero como diligencia policial puede incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes o testigos presenciales debidamente practicada en el juicio con todas las garantías de la contradicción e inmediación ( STS. 63/2000 , 726/2000 y STC. 303/93 ), no impidiendo en nada que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización y consentimiento de su titular.

    En este sentido el Tribunal Constitucional consideró que la ausencia de secretario no afectada a ningún derecho fundamental, al ser una mera irregularidad procesal ( STC. 348/88 de 16.4 , 228/97 de 16.12 , 41/98 de 24.2 , 239/99 , 775/2002 de 17.-6) y no traspasa el pleno de la legalidad ordinaria -más aun en los casos en que existe consentimiento del morador-, ni tampoco afecta a la efectividad de la tutela judicial en las diferentes manifestaciones ( SSTC. 349/88 , 184/93 , 54/99 , 171/99 , 183/2005 ).

    En el caso presente declararon en el plenario sobre la intervención del paquete de cocaína, los guardias civiles NUM023 , NUM024 , NUM025 y NUM026 (Pág. 53 y 54 sentencia) todos los pormenores de su actuación que culminó con la ocupación del paquete con la cocaína en la terraza de aquella habitación.

    Consecuentemente no se aprecia infracción alguna en el registro y ocupación de la instancia determinante de su nulidad como medio probatorio.

    3)En tercer lugar se denuncia la nulidad de la sustancia intervenida y analizada obrante al folio 14581 respecto a la partida de cocaína encontrada en la habitación NUM012 , de 987,92 gramos con una riqueza media de 71,1% por los motivos expuestos anteriormente, al no incautarse con las suficientes garantías procesales, y a su vez, no encontrarse en poder del recurrente, ni en el registro de su habitación NUM000 en su presencia, resultando que el peso neto resultante y la pureza indicada, arroja un total de 650 gramos, lo que no alcanza la agravante del art. 369.6 CP . al no concurrir la notoria importancia.

    Desestimada que ha sido la anterior impugnación la nulidad del informe analítico carece de fundamento alguno.

    Mejor destino ha de recaer la segunda queja del recurrente.

    La jurisprudencia viene manteniendo que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos.

    Por ello para fijar la cantidad de notoria importancia por el Pleno de la Sala Segunda de 19.10.2001, se partió de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí fijada en atención a la cantidad de droga que permite abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-, se obtiene así la cifra de 500 dosis reconsumo diario aplicable a todas las drogas, que equivale para la cocaína el limite de los 750 gramos ( SSTS. 10.11.2011 , 2036/2002 de 5.12 , 17.2.2003 ), pero tomando el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza.

    Ello determina en el presente caso que siendo la cantidad de droga intervenida el día 12-13 de febrero de 2005, 987,52 gramos con pureza de 71%, que la sustancia de cocaína pura ocupada de 702,41 gramos, inferior al anterior limite determinante de la notoria importancia.

    4)En cuarto lugar plantea la nulidad en la agravante del art. 369.2 por cuanto la sentencia no determina la conexión que el recurrente puede tener con el reto de los condenados y en las diligencias a la aprehensión del barco DIRECCION000 , cuando la actuación que se le imputa en relación con el paquete del hotel, sucede el 13.2.2005, y el día que se incauta la sustancia del barco es el 21.3.2005 más de un mes después, por ello no guarda relación alguna en los hechos probados se acredita que la escala ocupara en la organización, limitándose la sentencia a afirmar que estaría en colaboración como correo, entregando a terceros la sustancia intervenida en la habitación NUM012 y por cuya reunión cobraría una cantidad de dinero.

    Impugnación que es apoyada por el Ministerio Fiscal, y que debe prosperar.

    En efecto en el relato fáctico se recoge como el coprocesado Arturo , en el marco de su relación estable con su socio Antonio ideó con este la operación del 12.2.2005, en el seno de la organización y como en modo de financiar o captar fondos para otros proyectos.. y para ello Arturo contrató los servicios del recurrente, pagándole hoteles y estancia y prometiéndole 3.000 E, pero sin que conste en los hechos probados que Imanol formase parte de la organización, y que conociera cual era la finalidad de esa operación, que es la única en la que interviene, lo que imposibilita la aplicación al mismo de esta agravante.

    La organización -se dice en STS. 749/2009 de 3.7 -, imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009 , y recuerda la STS. nº 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

    La pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status (STD. 1258/2009 de 4.12) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización. Consecuentemente, no es posible tener por acreditada la participación de este acusado en la organización. Por ello "la pertenencia a organización" es una circunstancia subjetiva y personal no extensible ni comunicable a los meros participes, y lo que determine, a su vez, que toda persona que pertenece a una organización no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización ( SS. 5 y 11.12.2005 )

    Consecuentemente, no es posible tener por acreditada la participación de este acusado en la organización.

    5) Denuncia a continuación la aplicación indebida del art. 14.2 y 4 LECrim . en cuanto a la competencia jurisdiccional ya que los hechos sucedieron en Las Palmas de Gran Canaria, ya que nada indica que un mero correo tengo que ser juzgado junto a otras personas que podrían formar parte de una organización "nulidad de cosa juzgada, por alta de competencia jurisdiccional" (sic).

    Denuncia que carece de cualquier fundamente, presentada de forma extemporánea y como tal improsperable.

    Consta en las actuaciones que las diligencias previas 429/2004 del Juzgado de Instrucción 2 de Guimar (Tenerife) a las que quedaron incorporadas las diligencias previas 906/2005 del Juzgado Instrucción 5 de las Palmas de Gran Canaria por auto de inhibición de 17.3.2005 , fueron remitidas por auto acordando la inhibición de 4.7.2005, al Juzgado Central de Instrucción Decano y por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 mediante auto de 29.9.2005, se instruyeron las Diligencias Previas 357/2005 con las diligencias Previas 429/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guimar, aceptando la competencia mediante auto de 13.10.2005 .

    La parte recurrente que ahora invoca la falta de competencia territorial a la Sala sentenciadora -Audiencia Nacional- no utilizó mecanismo alguno, suscitando cuestión de competencia durante la instrucción, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 19 y 22 . ni planteó la declinatoria como articulo de previo pronunciamiento como prevé el art. 45 en relación art. 666.1º LECrim , sin que tal omisión pueda subsanarse en el juicio oral (art. 678 LECrim .) pues una vez comenzado el juicio oral, ya no es posible la inhibición por declinatoria ( STS. 29.12.2000 , 7.3.2000 ).

    A mayor abundamiento como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ).

    El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

    Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

    En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990 , de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

    Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos, ( STS. 26.5.2004 ). En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley en cuanto ha conocido un tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS. 26.3.2001 , ATS. 9.10.2008 ).

    En este sentido la reciente STS. 134/2010 de 2.12 , afirma que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). De forma que no puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre ; 183/1999, de 11 de octubre , 220/2009 de 21 diciembre ).

    Pues bien la competencia de la Sala Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, art. 65.1d) LOPJ . y la de los Jueces Centrales para instruir de las causas correspondientes, art. 88 LOPJ. está condicionada a dos circunstancias que deben concurrir acumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales.

    Requisitos estos que en principio concurrían, al menos provisionalmente a los efectos de la determinación de la competencia, de la Audiencia Nacional y que motivó, incluso, que en la sentencia impugnada fuese el recurrente condenado como perteneciente a la organización, siendo solo en esta sede casacional cuando en virtud de la doctrina expuesta en el precedente fundamento ha sido absuelto de referido subtipo agravado, pero sin incidencia alguna en la determinación de una competencia que había sido resuelta y aceptada por los órganos judiciales intervinientes en su inicio -juzgados de instrucción de Guimar, Las Palmas y Central de Instrucción nº 6- proporcionando una respuesta no manifiestamente irrazonable o arbitraria

  2. En este segundo apartado se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 y 6 CP . y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, art. 29.2 Ce .

    Las dos primeras cuestiones ya han sido analizadas en las impugnaciones precedentes y resulta innecesario reproducir lo ya resuelto a favor del recurrente.

    Respecto a la presunción de inocencia cuestiona el tratamiento de la prueba al haberse prescindido de lo que el acusado pudiera haber ofrecido en su descargo, existiendo una falta de motivación del iter que ha conducido de la prueba al relato de hechos probados de signo incriminatorio.

    Es cierto como hemos dicho en STS. 716/2009 de 2.7 que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

    A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

    Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

    Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

    Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

    En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

    Situación que no es la contemplada en la sentencia recurrida, por cuanto la Sala (Fundamento Jurídico 5, Pág. 173), en cuanto a la participación de Imanol si hace referencia a las declaraciones de este procesado en el acto del juicio oral, negándose a declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal, y de las otras defensas acogiéndose al derecho constitucional de guardar silencio, contestando solo a las de su letrado defensor, declaración en la que negó su participación en los hechos y afirmó solo conocer a Carlos Antonio y Arturo . Declaración que implícitamente rechaza al contraponerla con las pruebas incriminatorias como son las conversaciones telefónicas recogidas en los folios 110 a 120 sentencia, a cuyo inequívoco contenido incriminatorio ya nos hemos referido en el motivo primero del recurso de Arturo , en particular la de 13.2.2005, al día siguiente de los hechos, y las declaraciones de los Guardias Civiles NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 (folios 53 y 54 sentencia) que son suficientemente expresivas de cómo encontraron a Imanol en las proximidades del Hotel y como en un momento de descuido llegó subiendo hacia las habitaciones, viéndolo salir de la habitación NUM000 , en la que no encontraron nada pues el paquete lo había tirado a la terraza de la habitación contigua, la NUM012 , ocupada por un matrimonio navarro, que vieron la droga en dicha terraza y esperaron que sus moradores regresaran y con su consentimiento registraron y ocuparon la droga.

    Testimonio policial que se corresponde con el contenido de las conversaciones telefónicas entre este recurrente y Arturo , y que constituyendo prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia de Imanol .

  3. En este apartado se denuncia la vulneración del derecho fundamental a permanecer detenido más tiempo del que indica la Ley, art. 17.2 CE.

    Se señala por el recurrente que consta en las diligencias de la Guardia civil que fue detenido en Madrid el 21.3.2005, con diligencia de aviso a un familiar (folio 2857), diligencia de solicitud de traslado al detenido (folio 2877), diligencia de aviso al Colegio de Abogados (folio 2878), pero en esas diligencias no compareció ningún letrado, tampoco pasó al juzgado de guardia de Madrid y no se practicó en presencia de letrado la asistencia al detenido en Madrid, ni fue informado que quedaba a disposición del Juzgado de Instrucción 2 de Guimar.

    Tampoco se encontraban en dependencias de la Guardia Civil de Madrid ni el Instructor ni el Secretario de las diligencias que constan en la detención de Imanol en Madrid, pues el secretario reconoció en el juicio oral que él no estaba en Madrid, sino en Tenerife.

    Consta a su vez, como se solicita al juzgado de Guardia de Madrid el traslado de un detenido de Tenerife (folio 2877) a las 14,40 horas del 21.3.2005, y se aprecia que en el mencionado folio consta en las Dependencias de la Unidad Central operativa de Policía Judicial de Madrid, siendo el día y hora indicados anteriormente, mediante fax solicitan el traslado del detenido al juzgado de Guardia de Madrid, y a continuación es firmado por Instructor y Secretario en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife el mismo día 21.3.2005.

    Por ello concluye el motivo las diligencias se han hecho en la Guardia Civil de Tenerife y no se practico la asistencia al detenido en Madrid, que fue el lugar donde fue detenido, ni consta haber sido asistido por Abogado ni haberse efectuado la lectura de sus derechos ante Abogado, existiendo por consiguiente una detención ilegal y una vulneración del art. 17.1 y 3 CE .

    El incumplimiento de las previsiones del art. 520 LECrim . y las consecuencias de la falta de información de estos derechos -bien entendido que- como considera la STS. 22.2.94 , no existe ninguna exigencia de que el letrado asista a la información de derechos, ni ello seria compatible con la inmediatez de dicha diligencia previas, sin perjuicio de que el Letrado que asista a la diligencia procesal de naturaleza personal pueda solicitar nuevamente la lectura de derechos de la persona a la que asiste, ( STS. 590/2004 de 6.5 ), puede suponer la nulidad de las pruebas ilegítimamente obtenidas, la incoación de un procedimiento de "habeas corpus" para solicitar la puesta a disposición judicial del detenido, la denuncia de posibles infracciones disciplinarias o penales, e inclusive interponer recursos ante los órganos judiciales y ante el Tribunal Constitucional en amparo.

    En concreto la STS. 12.4.95 , entendió que el haber declarado en instrucción (o en las dependencias policiales) sin la intervención de letrado, sólo produce el efecto de no poder ser apreciada tal declaración como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia (en el mismo sentido SS. 2.6 y 28.9.95 , y 19.12.96 ), pero la indefensión generada por inexistencia de la asistencia legrada no basta con que sea formal, sino que si se alega debe acreditarse material y realmente. Por ello esta declaración de nulidad carece de autarquía. Si contamina las restantes pruebas conduce a la absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE . al no existir prueba de cargo que pueda fundamentar el fallo condenatorio. Y si no produce tal efecto, la consecuencia será determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el Juzgador de instancia puede estimarse de cargo, apta y suficiente para reputar enervada la indicada presunción. Consecuentemente el efecto indirecto no es predicable cuando sea posible establecer una desconexión causal entre las pruebas ilegítimamente obtenidas y las otras. Por ello la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primera no hubieses existido la segunda ( STS. 910/2005 de 8.7 ).

    En el caso presente consta que el recurrente fue detenido en Madrid el 21.3.2005 y ese mismo día se dio aviso a un familiar y se cursó la solicitud de asignación de abogado al Colegio de Madrid. Asimismo ese mismo día se solicitó del Juez de Guardia de Madrid -quien lo autorizó- el traslado como detenido a Tenerife, donde al di siguiente nuevamente se le leyeron sus derechos y tras exhibirle los fardos con la cocaína procedente del Barco Morno, tomarle declaración asistido de letrado.

    Es cierto que existe irregularidades en las firmas de las actas de la Guardia Civil extendidas en Madrid, y que la asistencia letrada no llegó a producirse, pero también lo es que en esta ciudad el detenido no prestó declaración alguna ni fue objeto de reconocimiento de tipo personal que precisara de tal asistencia y que las pruebas valoradas por el Tribunal para fundamentar su culpabilidad. Conversaciones telefónicas y testimonio Guardias Civiles son todas anteriores a su detención en Madrid y por lo tanto no viciadas de conexión de antijuricidad alguna.

TRIGESIMO SEXTO

El motivo segundo por infracción de Ley art. 849.2 LECrim. se limita a impugnar una serie de documentos (informes farmacológico, oficio policial inicial y auto de intervención de los dos primeros teléfonos, las audiciones de los teléfonos NUM009 , NUM008 y NUM027 , y determinados folios que sustentan las nulidades que constan en el motivo anterior respecto a las escuchas telefónicas, nulidad de la incautación de la sustancia intervenida, falta de motivación en los hechos de la sentencia, prueba bastante respecto de la autoría del recurrente, no ser la cantidad de notoria importancia ni existir vinculo entre el mismo y la trama del barco DIRECCION000 , cuestiones que ya han sido analizadas y que se dan por reproducidas.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Antonio

TRIGESIMO SEPTIMO

El recurso en su dos motivos es idéntico al interpuesto por el coprocesado Imanol -salvo en la queja relativa a la nulidad de la detención por no afectarle- por lo que debe seguir en cuanto a las nulidades igual suerte desestimatoria y prosperar en cuanto a las infracciones del art. 369.2 y 6 CP . dado que del factum no aparece acreditado la pertenencia de Carlos Antonio a la organización, al no constar su función y participación siendo su misión puntual y concreta: el intento de rescate de la droga intervenida en la terraza de una habitación del Hotel Melia de Las Palmas; y no concurre tampoco el subtipo de notoria importancia por cuanto la cocaína, reducida a pureza, no rebasa el tope de 750 gramos fijado por la jurisprudencia para su aplicación.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, las conversaciones telefónicas entre los coprocesados Imanol y Arturo (Ton) el mismo día 13.2.2005 evidencian cual era la misión de Carlos Antonio . Así en la producida a las 10,44 horas tras relatar el primero, como pudo escapar de la Guardia Civil y tirar el paquete con la droga a la terraza de la habitación colindante, le dice a Ton que sea Carlos Antonio quien coja la habitación y se lleve el paquete a su casa. En la de las 16,07 horas, que ya está aquí con Carlos Antonio y que éste va a llamar al hotel a ver que le dicen, a las 16,13 horas es el propio Carlos Antonio quien habla con Ton y le dice que la habitación no estaba ocupada, preguntando a nombre de quien reservaba la habitación. A las 18,31 horas conversación entre Imanol y Ton en la que le dice que Carlos Antonio va a entrar o intentar entrar por el restaurante, sin pasar por recepción, y que si entra y ve la bolsa en la habitación de al lado, le ha dicho que salte hasta por la ventana, y en ese momento se pone Carlos Antonio y habla con Ton manifestándole que está mosqueado y que algo ha pasado y han tomado alguna represalia.

Asimismo el día 14.2.2003 Ton habla a las 0,19 horas con Carlos Antonio sobre las malas noticias y porqué fue Imanol de nuevo al Hotel y allí le estaban esperando en otra habitación. A las 20,03 de nuevo Ton habla con Carlos Antonio sobre la detención de Imanol y que está tranquilo, a ver venir la cosa y a ver como termina.

El día 15.2.2005 Ton habla con Carlos Antonio a las 21,23 horas mostrando su alegría porque el muchacho ha cogido el avión, que tuvo que ir al cuartel a declarar porque sabían que le conocía. Que el auto de libertad no pone nada de él, que lo ha leído, libertad sin fianza.

Por último el 10.3.2005, a las 22,58 horas se produce una conversación entre Carlos Antonio y Ton sobre el tema de Imanol y como "les han podido a todos", y Carlos Antonio se aclara que si estuvieron detenidos, que él habrá estado en el cuartel y que le habían preguntado de qué lo conocía y le comenta que no le han hecho preguntas acerca de Ton pero que le han estado molestando.

TRIGESIMO OCTAVO

Dada la voluntad impugnativa del recurrente, es factible para esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado ( SSTS. 139/2009 de 24.2 , 268/2001 de 19.2 , 306/2000 de 22.2 , 212/99 de 18.2 , 1044/98 de 18.9 ). Esta Sala casacional, con asunción de plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado análisis y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria, criterio ya aceptado por esta Sala en sentencia 449/98 de 26.3 . Y en este sentido debe ser analizada la posibilidad de que la actuación de este recurrente, Carlos Antonio , no rebasase los limites de la mera tentativa.

Pues bien como decíamos en SSTS. 457/2010 de 25.5 , 24/2007 de 25.1 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999 , y otras posteriores como la 19.1.2001 , recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

Excepcionalmente se han admitido formas imperfectas cuando el sujeto no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al trafico ( STS. 952/2007 de 29.10 ). Es decir, si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la estructura del tipo del art. 368 CP , la aplicación del art. 16.1 , en los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos por la tenencia de estupefacientes; y por el contrario, ha admitido que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa, cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( SSTS. 12.12.2001 , 5.12.2002 , 7.7.2003 , 17.9.2004 , 5.10.2004 ).

Esta seria la situación contemplada en relación a este acusado Carlos Antonio . Nos encontramos en un supuesto en que este recurrente, sin haber participado e incluso sin constancia de que los conociera -en los actos previos del transporte de la cocaína de Madrid a las Palmas -actividad que realizó el coacusado Imanol -, y sin ser el destinatario de la misma en la habitación del Hotel, interviene con posterioridad, cuando estando ya la droga en su destino es llamado por Arturo , el organizador de esta operación, para que recupere la droga que Imanol , ante la presencia policial, había tenido que ocultar, arrojándola a la terraza de la habitación contigua del Hotel, cuando ello ya no era posible que se produjera por tener la Guardia Civil controlada la operación ("lo que no consiguieron a causa de la actuación policial que la intervino, se dice en el factum").

TRIGESIMO NOVENO

Resta pronunciarse sobre la aplicación de la Disposición Transitoria 3 c) de 10.5.2010 y su incidencia en la determinación e individualización de las penas, teniendo en cuanta que no se trata de la revisión de sentencias firmes sino en el trámite de un recurso de casación en el que se puede y debe procederse a una nueva individualización teniendo en cuenta los propios factores y cuestiones expuestas en la resolución recurrida:

En el caso presente Antonio fue condenado como autor de un delito de los arts. 368, inciso 1 , con las agravantes especificas del art. 369.2 y 6 y de la prevista en el art. 370.2 (jefe organización), con la agravante genérica de reincidencia, art. 22.8 , a la pena de 16 años y 2 meses, esta pena seria imposible en la nueva regulación por cuanto el nuevo art. 369 bis prevé para el jefe de la organización una penalidad de 12 a 18 años prisión.

No obstante al no ser aplicable la agravante de reincidencia procede efectuar una nueva individualización en la que teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, resulta procedente la pena de 15 años prisión.

A Arturo la pena impuesta 11 años e meses y 1 día prisión se establece por un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y la agravante genérica de reincidencia.

Esta pena podría aplicarse en la actual regulación dado que el art. 369 bis (organización delictiva), prevé una pena de 9 a 12 años prisión, pero al no aplicarse la agravante de reincidencia se considera adecuada, dada su participación en las dos operaciones objeto de enjuiciamiento -la de 10 años y 6 meses prisión-. A Ismael es condenado por igual delito sin circunstancias modificativas a 11 años prisión dentro de su marco penológico de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses prisión, por lo que dada la penalidad actual, supondría la pena en su mitad superior, cuando la Sala razonó aquella individualización, en su mitad inferior pero superior al mínimo en base a su mayor participación en los hechos, por lo que se considera adecuada la de 10 años prisión. A Raimundo por igual delito se le imponen 10 años prisión, debido a su grado participación, por lo que valorando los mismos criterios, la pena debe ser ligeramente inferior al anterior, siendo adecuada la de 9 años y 6 meses prisión.

En cuanto a los procesados Melisa , Pascual , Marí Luz , Eloy , y Jose Augusto , la pena impuesta ha sido la misma, 9 años y 1 día prisión, que debe ser mantenida al constituir el límite inferior en la actual regulación.

En cuanto a Imanol , al suprimirse las agravantes específicas de notoria importancia y organización delictiva, la pena de 10 años no resulta procedente en la actual regulación, que prevé una pena para la figura básica del art. 368 .1 de 3 a 6 años prisión, por lo que se considera adecuada la de 4 años prisión.

Y por último respecto a Carlos Antonio la estimación de su recurso en los mismos extremos: no concurrencia de organización y cantidad de notoria importancia y siendo su participación en grado de tentativa, procede rebajar en un grado aquella penalidad, art. 16, 62, 70.1.2º CP , siendo adecuada la de 2 años prisión.

CUADRAGESIMO

Estimándose parcialmente los recursos de Antonio , Arturo , Ismael , Raimundo , Imanol y Carlos Antonio se declaran de oficio las costas, y desestimando los restantes se imponen las costas (art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Antonio , Arturo , Ismael , Raimundo , Imanol , Carlos Antonio contra sentencia de 25 de enero de 2010, dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Primera , por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración oficio costas respectivas recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos interpuestos por Melisa , Pascual , Marí Luz , Eloy , Jose Augusto , contra la referida sentencia, condenándoles al pago de las costas de sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid, con el número 39 de 2006, y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda , por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, pertenencia a organización, contra 1.- Antonio ,español , titular del D.N.l. NUM028 , de 61 años de edad, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 3 de Septiembre de 1948, hijo de Juan y de Consuelo, de desconocida solvencia, con antecedentes penales ejecutoriamente condenado en sentencia de 15 de Febrero de 1996 por delito contra la salud publica a la pena de 8 años y un día de prisión y multa, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 11 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 2 de Febrero de 2009 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 2 Melisa titular del Pasaporte venezolano NUM029 , de 52 años de edad, nacida en Cúcuta (Colombia) el día 2 de Junio de 1956, hija de Salomón y de Aidé, de desconocida solvencia ,sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privada desde el día 11 de Marzo de 2005 en que fue detenida hasta el día 2 de Febrero de 2009 en que fue puesta en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 3.- Pascual español, titular del D.N.l. n° NUM030 , de 28 años de edad, nacido en Santa Cruz de Tenerife el 6 de Marzo de 1981, hijo de Juan Ramón y de Julia Isabel, de desconocida solvencia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 11 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 2 de Febrero de 2009 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 4- Marí Luz titular del NIE NUM031 , de 31 años de edad, nacida en Cúcuta (Colombia) el 22 de Enero de 1978, hija de Mario y de Judith, de desconocida solvencia ,sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privada desde el día 11 de Marzo de 2005 en que fue detenida hasta el día 14 de Marzo de 2005 en que fue puesta en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 5.- Ismael español, titular del D.N.I. n° NUM032 , de 34 años de edad, nacido en Madrid el día 22 de Octubre de 1974, hijo de Víctor y de Gloria, sin antecedentes penales de desconocida solvencia, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 11 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 2 de Febrero de 2009 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 6.- Eloy español, titular del D.N.I. n° NUM033 , de 58 años de edad, nacido en Morella (Castellón) el día 12 de Octubre de 1950 ,hijo de Antonio y de Claudia, de desconocida solvencia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 6 de Abril de 2005 en que fue detenido hasta el día 2 de Febrero de 2009 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 7.- Jose Augusto español, titular del D.N.I. n° NUM034 , de 55 años de edad, nacido en La Coruña el día 19 de Abril de 1954, hijo de José María y de Teresa , de desconocida solvencia, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 19 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 21 de Marzo de 2005 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 8.- Arturo , español . titular del D.N.I. n° NUM035 , de 56 años de edad, nacido en Ciudad Real el día 9 de Febrero de 1953 ,hijo de Antonio y de Teresa , con instrucción, de desconocida solvencia ,con antecedentes penales ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 22 de Mayo de 1995 por delito contra la salud publica a la pena de 8 años y un día de prisión; en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 1 de Abril de 2005 en que fue detenido hasta el día 2 de Febrero de 2009 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 9.- Imanol , español, titular del D.N.I. n° NUM036 , de 43 años de edad, nacido en Madrid el día 8 de Enero de 1966 ,hijo de Luis y de Avelina, de desconocida solvencia, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 21 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 22 de Diciembre de 2005 en que fue puesto en libertad con fianza de 15.000 Euros. 10.- Carlos Antonio brasileño, con NIE NUM037 , de 65 años de edad, nacido en Veranopolis (Brasil ) el día 12 de Enero de 1944 , hijo de Alfredo y de Antonia, de desconocida solvencia sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 19 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 2 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 11.- Raimundo italiano con carta de identidad NUM038 , de 38 años de edad, nacido en Neptuno-Roma (Italia) el día 8 de 1971, hijo de Genesio y de Dulia, de desconocida solvencia, sin penales, en libertad por esta causa de la que consta estuvo el día 19 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 22 de 2005 en que fue puesto en libertad con prestación de fianza. 12.- Jose Antonio , español, titular del DM n° : NUM039 , de 36 años de edad, nacido en Barcelona el 13 de Marzo de 1973 ,hijo de Jesús y de Isabel, de desconocida solvencia , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 27 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 2 de Febrero de 2009 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 13.- Fabio español, titular del DNI n° NUM040 , Sargento de la Guardia Civil, de 49 años de edad, hijo de Pascual y de Concepción, nacido en Bejis (Castellón) el 7 de Mayo de 1960, de desconocida solvencia , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el día 14 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 4 de Febrero de 2006 en que fue puesto en libertad con fianza de 20.000 Euros. 14.- Octavio español, titular del DNI n° NUM041 , Guardia Civil, de 54 años de edad, nacido en Los Silos (Tenerife el día 21 de Agosto de 1954, hijo de Miguel y de Josefa ,de desconocida solvencia, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 14 de Marzo de 2005 en que fue detenido hasta el día 16 de Marzo de 2005 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio. 15.- Carlos Alberto español, titular del DNI n° NUM042 , Guardia Civil, de 31 años de edad, nacido en Fortuna (Murcia) el día 27 de Mayo de 1978, hijo de Francisco y de María, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 16 de Marzo de 2005 en que fue puesto en libertad con obligación apud acta de compareceder ante el Juzgado de su domicilio. 16- Anselmo español, titular del DNI nº NUM043 , Guardia Civil, de 60 años de edad, nacido en Santa Cruz de Tenerife el 27 de Febrero de 1949, hijo de Antonio y de Lucia, de desconocida solvencia, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que consta que no estuvo privado en ningún momento ya que tras prestar declaación ante el Juzgado el 17 de Marzo de 2005 contrajo la obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado de su domicilio los dis 1 y 15 de cada mes. El procesado Martin aparecía inicialmente citado en debida forma para el acto del juicio oral ,pero no compareció en el dia señalado indicando su letrado O. Jacobo Teijelo Casanova que desconocía su paradero, por lo que se acordó por la Sala su busca y captura , sin que se le enjuicie en este acto; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no concurre en Arturo y Antonio la agravante de reincidencia.

Segundo.- Asimismo no es de apreciar en la conducta imputada a Imanol y Carlos Antonio las agravantes especificas de pertenencia a organización y notoria importancia de la cantidad intervenida, siendo la participación de este último en grado de tentativa.

Tercero.- Procede realizar una nueva individualización penológica, en virtud de la Disposición Transitoria 3 c) Ley 5/2010 en los términos señalados en el fundamento jurídico 39 de la sentencia precedente.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, el 25 enero 2010 , las penas privativas de libertad impuestas será:

- A Antonio , como autor delito 369 bis en su condición de jefe, sin circunstancias modificativas y cantidad notoria importancia: 15 años prisión.

- A Arturo , art. 369 bis y notoria importancia: 10 años y 6 meses prisión.

- A Ismael por igual delito: 10 años prisión.

- A Raimundo por igual delito: 9 años y 6 meses prisión.

- A Imanol como autor delito art. 368.1 CP : 4 años prisión.

- A Carlos Antonio , delito art. 368 bis en grado de tentativa: 2 años prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.