STS 782/2005, 10 de Junio de 2005

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2005:3745
Número de Recurso2535/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución782/2005
Fecha de Resolución10 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Tomás y María Esther, contra sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa seguida a los mismos por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como recurrido el Sr. Abogado del Estado y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Mural García y Albi Murcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 216/2002, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha veintitres de septiembre de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El acusado Tomás, de 38 años de edad y sin antecedentes penales, funcionario perteneciente al Cuerpo General de Auxiliares de la Administración del Estado, ocupando el puesto de trabajo de "Auxiliar Oficina de Extranjeros, nivel 12", realizando sus funciones en la oficina de extranjeros de la Delegación del Gobierno de Valencia, previamente concertado en la acción con la también acusada María Esther, de 62 años de edad y sin antecedentes penales con empleo ella de administrativa en la entidad "Aegón", sita en la calle Botánico Cabanilles número 25 de Valencia, durante los primeros meses del año 2.001 y hasta el 31 de julio de 2.001, fecha en que culminaba el período de presentación de la documentación en el proceso de regularización de extranjeros para la obtención de los permisos de trabajo y residencia, se ofrecieron a éstos para su entrega en la Delegación de Gobierno, con el fin de evitar que siguieran el procedimiento habitual y que usualmente y a diario llevaba largas esperas y alterar así respecto de estas personas el orden establecido por la referida Delegación para la recepción de documentos y atención al público.

    Ofrecimiento y servicio que se realizaba a cambio de un precio que les exigían, aprovechando las ventajas que les proporcionaba el acusado dado su destino referido en la función pública y a la acusada el contacto con extranjeros a través de su labor, y así con la necesaria intervención de la acusada captaban personas extranjeras para tal fin a través del despacho que ocupaba la acusada en las oficinas de "Aegón" con desconocimiento de estos hechos por la entidad, donde tras serle faciltitado por el acusado a la acusada los impresos oficiales pertinentes, la acusada se los entregaba a los interesados informándoles de los documentos que debían aportar, devolviéndole el interesado a la acusada los impresos oficiales una vez cumplimentados junto con la documentación documentos éstos que la acusada entregaba al acusado, quién ponía el cuño oficial de fechas 30 y31 de julio de 2.001 en las solicitudes y procedía a darles entrada en la oficina de extranjeros para el proceso de regularización, y a continuación el acusado devolvía a través de la acusada a aquéllos las copias de las solicitudes y documentos citados con el sello de entrada oficial que les había puesto.

    Que por aquellas fechas en la ofician de extranjeros de la Delegación de gobierno entraron una avalancha de solicitudes, incluso en la última semana 11.000 expedientes, de los que algunos se extraviaron.

    Así los acusados realizaron la operación descrita recibiendo dinero de las siguientes personas:

    - De Dolores (argentina) 40.000 pesetas.

    - De Eugenia (argentina) 5.000 pesetas.

    - De Inmaculada (argentina) 5.000 pesetas.

    - De Lorenza (argentina) 5.000 pesetas.

    - De Juan Antonio (rumano) 10.000 pesetas.

    - De Ángel Daniel (rumano) 10.000 pesetas.

    - De los súbditos colombianos Casimiro, Donato y Andrea, una cantidad total de 20.000 pesetas. Que la solicitud y documentación de esta última se encontró en la Delegación en mayo de 2.002.

    - De Erica, súbdita de Ucrania 20.000 pesetas, solicitándole la acusada a ésta otras 10.000 pesetas que no llegó a entregar.

    - A Lucio (rumano), le realizaron la misma operación los acusados sin que conste les entregara cantidad alguna.

    El acusado, de acuerdo con otro individuo no identificado y sin la intervención de la acusada, realizó la operación descrita con el súbdito colombiano Raúl, esta vez de nuevo por el precio de 20.000 y 10.000 pesetas que este le entregó a través del tercero no identificado, devolviéndole el acusado un copia de la solicitud de permiso de trabajo y residencia con sello de entrada en la Delegación del Gobierno de 31 de julio de 2.001.

    Practicada una entrada y registro autorizada en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 número NUM000, puerta NUM001 de Valencia, el 23 de mayo de 2.002 a las 11'20 horas le fue intervenida numerosa documentación perteneciente a la oficina de extranjeros, entre otros los expedientes de Edurne y Diego, y en su mesa de trabajo de la oficina de extranjeros, similares solicitudes a las descritas a nombre de Jaime (súbdito chino) y de Paulino (súbdito de Marruecos), con sellos de entrada en la Delegación de Gobierno de fecha 30 y 31 de julio de 2.001 respectivamente.

    El acusado también realizó idéntica operación con la documentación y solicitud de Edurne, súbdita rumana, sin que conste que ésta le entregara dinero, ni la intervención de la acusada".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Absolvemos a los acusados Tomás y María Esther del delito de falsedad en documentos oficiales de que venían acusados por ambas acusaciones y del delito de estafa de que venían acusados por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

    Y condenamos a los acusados Tomás y María Esther, como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito de cohecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión, con la accesoria en el caso del acusado de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y en la acusada inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a ambos una multa de 1.800 euros, con arresto sustitutorio caso de impago de sesenta días, y al pago, a cada uno, de una cuarta parte de las costas del proceso, y a que en concepto de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente a Dolores en 240 ¤ por el dinero recibido y 1.200 ¤ por los daños y perjuicios morales, a Eugenia, a Inmaculada y Lorenza en 30 ¤ a cada una por el dinero recibido y en 1.200 ¤ a cada una por los daños y perjuicios morales, a Juan Antonio y Ángel Daniel en 60 ¤ a cada uno por el dinero recibido y en 1.200 ¤ a cada uno por los daños y perjuicios morales, a Casimiro, Donato y a Andrea en 40 ¤ a cada uno de ellos por el dinero recibido y en 1.200 ¤ a cada uno por los daños y perjuicios morales, a Erica en 120 ¤ por el dinero recibido y en 1.200 ¤ por los daños y perjuicios ocasionados, y el acusado indemnice a Raúl en 180 ¤ por el dinero recibido y en 1.200 ¤ por los daños y perjuicios morales. De estas cantidades responderá, como responsable civil subsidiaria, la Administración del Estado.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley por las representaciones de Tomás y María Esther, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación de Tomás, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, en cuanto que en ellos se reconocen los derechos a la igualdad y a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por infracción del art. 420 y concordantes del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba.

    La representación de María Esther, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, en relación al 53.1 de la Constitución. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 420 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 420 del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación de los artículos 109, 110, 114, 115 y 116 del Código Penal, en relación con el art. 28.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el siete dej unio pasado, con asistencia del Letrado D. Manuel Fernández Reo, en defensa de Tomás y la Letrada Dª Ángeles Coquillat Vicente en representación de María Esther, que mantuvieron sus recursos, no compareciendo el Sr. Abogado del Estado, y del Miniterio Fiscal, que apoyó el tercer motivo del recurso de María Esther, impugnando todos los restantes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 23 de septiembre de 2003, condenó a los acusados Tomás (auxiliar de la Administración del Estado, con destino en la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno de Valencia) y María Esther (administrativa de la entidad "Aegón"), como autor -el primero- y cooperadora necesaria -la segunda- de un delito de cohecho del art. 420 del Código Penal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial y multa, por haber ofrecido a extranjeros implicados en el proceso de regularización, para la obtención de permisos de residencia y de trabajo, a cambio de determinadas cantidades de dinero, el medio de evitar que siguieran el procedimiento habitual que, de ordinario, implicaba largas esperas, alterando así, para tales personas, el orden establecido por la Delegación del Gobierno para la recepción de documentos y atención al público.

Contra la anterior sentencia han interpuesto sendos recursos de casación ambos acusados.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Tomás.

SEGUNDO

Tres son los motivos de casación formulados en su recurso por la representación de este acusado. El primero de ellos, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de preceptos constitucionales porque, según el recurrente, se han vulnerado los artículos 14 y 24 de la Constitución, en cuanto en ellos se reconocen los derechos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

  1. Denuncia la parte recurrente que, en el momento de producirse los hechos objeto de esta causa, existía una situación de desajuste contraria a los principios de eficacia y prestigio de la Administración, de la que no puede hacerse imputable al señor Salanova, cuya función consistía en la atención al público, recogida de solicitudes y poner en ellas en sello oficial.

    Además, entiende el recurrente que se han vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, por cuanto "las presentes actuaciones son fruto de una extensa actuación policial, previa a las detenciones, (...), en las cuales, con una constante información a la prensa, parece ser que lo que se intenta por parte de la Administración es dar una imagen a la ciudadanía de que los fallos que evidentemente dicha Administración ha cometido (...), han obedecido a actuaciones delictivas, buscándose para ello una víctima propiciatoria ..".

  2. Como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de admisión del recurso, el presente motivo "carece manifiestamente de fundamento, pues ni siquiera se concretan las causas que darían lugar a la triple quiebra constitucional" que se denuncia.

    De modo evidente, la parte recurrente no ha señalado ningún término de comparación que pudiera justificar la violación del principio de igualdad ante la ley. Los desajustes que pudiera haber en el funcionamiento de las oficinas de la Administración encargadas de tramitar los expedientes de regulación de extranjeros, por la extraordinaria afluencia de personas y la limitación de plazos, o por otras causas, constituyen una cuestión distinta de la conducta imputada a este recurrente, consistente -como se ha dicho- en cobrar determinadas cantidades de dinero a los extranjeros que aceptaban su ofrecimiento, por evitarles las incomodidades inherentes al procedimiento establecido por dicha Delegación, dada su condición de auxiliar administrativo destinado en la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Valencia.

    Por lo demás, la defensa de este acusado no ha visto limitadas en forma alguna sus facultades de intervención en el proceso, habiendo obtenido, finalmente, una resolución judicial de la Audiencia Provincial, susceptible de ulteriores recursos, que ha dado respuesta -fundada en Derecho- a todas sus pretensiones, por lo que no puede apreciarse la vulneración que se denuncia del derecho a la tutela judicial efectiva. Y, por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es indudable, también, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una actividad probatoria de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder desvirtuar dicha presunción, como han sido la diligencia de entrada y registro en su domicilio, el registro en su lugar de trabajo, el testimonio de los ciudadanos extranjeros afectados, así como el de los compañeros de trabajo de ambos acusados (v. FF JJ 1º y 3º).

    No es posible, por todo lo dicho, apreciar ninguna de las vulneraciones de preceptos constitucionales denunciadas en este motivo, que, consiguientemente, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción legal, "al haberse infringido el art. 420 y concordantes del Código Penal".

  1. Comienza diciendo la parte recurrente que, en el FJ 1º de la sentencia recurrida, se establece: 1) que la función del acusado era de atención al público, recogida de solicitudes y sellado de las mismas; 2) que los Letrados corroboran la avalancha de expedientes; y 3) que los propios acusados afirmaron que los expedientes tenían entrada en la Delegación; y que, por tales razones, "la Sala excluye la comisión de los delitos de falsedad y de estafa, pero mantiene, equivocadamente a entender de esta parte, la existencia del delito de cohecho ..".

    La parte recurrente sostiene, en pro de este motivo, que "según lo que manifiesta la propia sentencia, la actuación de Amadeo es o supone la realización de un acto justo (...), la función del acusado era de atención al público, recogida de solicitudes y sellar las mismas", y "el carácter de injusto del acto propio del cargo se constituye en el elemento central de todas las modalidades agravadas de cohecho ..".

    Finalmente, dice la parte recurrente que "nadie entregó dinero a Tomás y que incluso la "única testigo" (querellante en las actuaciones) que conocía a Tomás, habla de entrega de dinero, pero a la otra acusada ..".

  2. La figura del cohecho del artículo 420 del Código Penal, por la que ha sido condenado el aquí recurrente, exige que un funcionario público ejecute un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, solicitando o recibiendo, por ello, alguna dádiva.

    Tiene declarado este Tribunal que por acto injusto ha de entenderse todo acto contrario a lo que es debido y que la injusticia del acto no consiste en una ilegalidad formal o administrativa sino en una contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico (v. SSTS de 28 de marzo de 2001 y de 16 de mayo de 2002).

    En el presente caso, concurren, de modo evidente, todos los elementos que configuran el tipo penal cuestionado por la parte recurrente. En efecto, Tomás era un funcionario público (Auxiliar de la Administración del Estado), destinado en la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Valencia, cuya función consistía en atender al público, recoger sus solicitudes y sellarlas. Funciones que, lógicamente, habría de desarrollar en la forma establecida por la propia Delegación donde prestaba sus servicios. Y lo que hizo -y por lo que ha sido condenado- fue, precisamente, atender a determinadas personas en forma distinta a la establecida por la Delegación, evitando a los favorecidos por sus gestiones cumplir los enojosos trámites - especialmente las largas esperas, las colas y demás inconvenientes de la afluencia masiva de personas a unas mismas oficinas, con unos plazos de tiempo limitados-, mediante la entrega de unas determinadas cantidades de dinero. El procedimiento utilizado por el aquí recurrente era sencillo: entregaba los impresos necesarios a la otra acusada, ésta recibía de los interesados la documentación complementaria precisa y luego, debidamente cumplimentada, la entrega al aquí recurrente, que los recibía y sellaba, como si de una tramitación normal se tratase, evitando así a los favorecidos todos los inconvenientes antes descritos.

    Aunque, en el motivo, se dice que este acusado no recibió cantidad alguna por sus "servicios" a estos extranjeros, en el relato fáctico de la sentencia se dice justamente lo contrario y, dado el cauce casacional elegido, es obligado para el recurrente respetar el "factum" de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.).

    Es incuestionable, por todo lo dicho, que, en el presente caso, concurren todos los requisitos precisos para la existencia del delito por el que ha sido condenado el aquí recurrente. Su conducta no puede ser considerada jurídicamente correcta, porque, sin la menor duda, supone una grave irregularidad, contraria al principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y un privilegio indebido para determinadas personas -las favorecidas por las gestiones del hoy recurrente-, y un injusto beneficio económico para éste, contrario, además, al principio de igualdad, respecto del resto de los funcionarios encargados del mismo servicio, ajenos a este tipo de corruptelas.

    Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

CUARTO

1. El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, y, para acreditarlo, se dice que "en todas las declaraciones .. no hay manifestación alguna que indique que los testigos que la prestan entregaran a Tomás cantidad alguna, ni que vieran que percibiera cantidad alguna, (...), en definitiva, todas estas declaraciones vienen en ratificar que ninguno de los supuestos afectados ni los testigos que deponen ha entregado o visto cómo se le entregaba dinero a Tomás".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

  1. porque el cauce procesal elegido exige la cita de uno o varios documentos ("literosuficientes") que acrediten el error que se denuncia, al no existir en la causa ningún otro elemento probatorio de signo contrario (art. 849.2º LECrim.), y la parte recurrente no ha citado documento alguno que pueda acreditar lo que ella pretende, ya que las declaraciones de acusados y testigos, pese a estar documentadas en los autos, no constituyen otra cosa que pruebas de carácter personal.

  2. porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone al recurrente la concreta determinación de las declaraciones del documento que cite que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y LECrim.), y la parte recurrente ha omitido esta exigencia. Y,

  3. porque, en el presente caso, la tesis mantenida por la parte recurrente se enfrenta a otros elementos de prueba de signo contrario, que han sido los aceptados por el Tribunal de instancia.

Por las anteriores razones, procede la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DE LA ACUSADA María Esther.

QUINTO

El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2, en relación con el 53.1 de la Constitución.

  1. Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, "tanto porque es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial (...), cuanto en ese contexto el análisis que realiza concluyendo sobre la testifical (...) como prueba de cargo en contradicción con los requisitos necesarios para ello ..", y, a tal efecto, se refiere a las exigencias inherentes a los testimonios de las víctimas para que puedan ser valoradas como pruebas incriminatorias (1/ ausencia de incredibilidad subjetiva; 2/ verosimilitud; y 3/ persistencia en la incriminación).

    Afirma la parte recurrente que no se pueden tener en cuenta los testimonios de los testigos extranjeros afectados, porque no son terceros imparciales, ya que se encuentran en una situación límite, por cuanto, al acudir a la Delegación del Gobierno, se les informa de que sus documentos no están y la única manera de regularizar su situación "no era decir que le habían entregado dinero a mi representada, sino que ese dinero era para Tomás". Por ello, "tal prueba testifical tiene .. vicios y móviles espurios". Por lo demás, no pueden considerarse "corroboraciones objetivas" las manifestaciones de las compañeras de trabajo de mi representada, "ni las hay en las declaraciones prestadas por los diferentes testigos-víctimas ..".

    En último termino -se dice-, "no existe prueba de la entrega de dinero a mi representada, ni mucho menos que ésta recibiera dinero para entregárselo al funcionario. En todo caso y admitiendo en términos de defensa que mi representada cobrara un dinero por la presentación de documentos, atendiendo a las cantidades que se cobraban por la gestión que se realizaba, tampoco consideramos que exista conducta delictiva. Estas personas abonaban un dinero por evitarse la cola, la pérdida de tiempo que suponía el esperar para sellar los documentos y la pérdida de la jornada de trabajo, porque todos, a pesar de no tener papeles, estaban trabajando ..".

  2. El Tribunal de instancia, por su parte, tras calificar los hechos denunciados -en cuanto los declara probados- como constitutivos de un delito de cohecho del art. 420 del Código Penal, del que considera autor al acusado y cooperadora necesaria a la acusada, dice que ha llegado a convencerse de ello a partir "del examen de todas las pruebas, valoradas en su conjunto", "toda vez que los testigos, súbditos extranjeros, la mayoría, ratifican las entregas de dinero a la acusada con la finalidad pretendida, y es la testigo Dolores quien estuvo presente en una reunión en un bar con los dos acusados, entregándole dinero a la acusada delante del acusado, diciéndole que en esa reunión debía llevar el dinero para Tomás, y que luego se lo contó a otros amigos que hicieron lo mismo. Por otro lado, los testigos compañeros de trabajo de la acusada afirmaron que en las oficinas de "Aegon" tenía los impresos y que acudían allí muchos extranjeros para rellenarlos y que le entregaban dinero"; "por lo que en virtud de lo expuesto y quedando enervado el principio de presunción de inocencia (...), en virtud de la prueba practicada, procede dictar el pronunciamiento condenatorio interesado" (v. FJ 3º).

    Es indudable que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, y que, además, cumpliendo el deber de motivar sus resoluciones, expone en la propia sentencia las pruebas en virtud de las que ha llegado a formar su convicción inculpatoria respecto de ambos acusados.

    Constituye un principio básico del proceso el de que la valoración de las pruebas corresponde, de modo exclusivo y excluyente, al Tribunal (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.), el cual, como hemos dicho, debe motivar su convicción al respecto (v. art. 120.3 CE), de tal modo que el control que sobre estos extremos ha de llevar el Tribunal casacional debe limitarse a comprobar la legalidad y corrección jurídica de las pruebas y a ponderar la racionalidad con la que el Tribunal sentenciador las ha valorado, con objeto de evitar resoluciones arbitrarias (v. art. 9.3 CE); exigencia que, fundamentalmente, debe ser especialmente delicada cuando la convicción del Tribunal se basa en una prueba indirecta (v. art. 386.1 LEC), porque, si lo fuere por medio de una prueba directa, el Tribunal de casación tiene un menor ámbito de control por cuanto ha de ponderar también las consecuencias inherentes al principio de inmediación, propio de la instancia.

    En el presente caso, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba directa (el testimonio de los extranjeros, que presentaron la documentación e hicieron entrega del dinero a la acusada), y, al propio tiempo, de otras pruebas de indicios -acreditadas también por prueba directa- como es el testimonio de los compañeros de trabajo de la acusada que -como ya hemos dicho- declararon que "en las oficinas de Aegón tenía los impresos y que acudían allí muchos extranjeros para rellenarlos y que le entregaban dinero", sin que conste acreditado que la citada entidad fuese una gestoría en la que se tramitasen este tipo de expedientes. Y, en el mismo sentido, cabe citar el resultado de la diligencia de registro practicada en la oficina donde trabajaba el otro acusado (en cuya mesa de trabajo se hallaron similares solicitudes a las descritas) y en su domicilio (en el que se encontró numerosa documentación perteneciente a la oficina de extranjeros), hechos de los que no es absurdo ni arbitrario inferir la implicación de ambos en la conducta que se les imputa.

    Dado que, entre los medios probatorios con los que el Tribunal sentenciador ha formado su convicción inculpatoria figuran, de modo relevante, los testimonios de las víctimas, y que la parte recurrente fundamenta, de modo igualmente relevante, la denuncia que formula en este motivo en que tales testimonios no pueden tenerse en cuenta porque su situación no es la de terceros imparciales, analizando las exigencias a que con frecuencia se hace referencia en la jurisprudencia de esta Sala en supuestos similares (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, y persistencia en la incriminación), es preciso decir: a) que esta referencia no implica, en forma alguna, que nos encontremos ante requisitos de obligada y rigurosa observancia, sujeta además a los juicios y valoraciones interesadas de las partes, sino que tales referencias tienen un significado más restringido, de simples pautas orientadoras -entre otras- para el juicio valorativo del Tribunal). Una exigencia estricta y rigurosa de tales criterios, como la que la parte recurrente pretende, haría imposible o dificultaría extraordinariamente la condena de un violador o de un asesino, si la persona violada -que, por ello tendría lógicos sentimientos de odio hacia el violador, e incluso desearía, lógicamente también, su ejemplar condena, hasta el punto de haber ejercitado la acción penal, descartando los medios de respuesta frente al crimen propios de la venganza privada-, o el hijo de un padre asesinado, testigo del crimen, que en análogas circunstancias se personase en la correspondiente causa como acusador particular, fuesen considerados testigos inhábiles; pues, ni los sentimientos propios de estas personas, ni el hecho de que se hayan personado en la causa como acusadores, les puede impedir declarar ante un Tribunal contra los acusados con pleno respeto a la verdad de lo que directamente presenciaron y sufrieron. De ahí que, reiteradamente, se reconozca por la jurisprudencia la validez del testimonio de las víctimas, especialmente cuando el mismo venga corroborado por otros elementos de prueba, que es lo que sucede en el presente caso, en que el Tribunal ha valorado el testimonio de los extranjeros implicados, junto con el de los compañeros de la acusada y con el resultado de las diligencias de registro practicado en el domicilio y en el lugar de trabajo del otro acusado.

    Por las anteriores razones, procede la desestimación de este motivo.

SEXTO

El motivo segundo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de precepto legal, "al haberse aplicado indebidamente el art. 420 del Código Penal".

  1. Dice la parte recurrente, en el breve extracto del mismo, que "de los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 420 del Código Penal"; y luego, en su desarrollo, afirma que "la apreciación del anterior motivo casacional excluye la necesidad de acudir a éste .. Mi representada no realizó los hechos por los que se le condena, ..".

  2. El motivo carece, de modo patente, de todo fundamento. La desestimación del motivo precedente, por un lado, y el obligado respeto del relato fáctico de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), por otro, constituyen obstáculos insalvables para el éxito de esta impugnación.

Por lo demás, el acuerdo entre los acusados, la condición de funcionario público del Sr. Tomás, el carácter injusto de su conducta (cuestión ya examinada al estudiar su recurso), junto con la relevante colaboración de la aquí recurrente en los hechos enjuiciados (art. 28 b) C.P.), hacen que la calificación de los mismos, llevada a cabo por el Tribunal de instancia y aquí cuestionada, sea ajustada a derecho.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal denunciad.

Procede la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el precedente, se formula "por infracción de precepto penal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 420 del Código Penal".

  1. Dice la parte recurrente que "no se produce la necesaria individualización de la pena, fruto de la especialidad del delito y de la no condición de funcionario en mi representada". En el fallo de la sentencia, "se considera a ésta autora al igual que el otro acusado y se obvia cualquier individualización de la pena, imponiendo a ambos acusados la pena de dos años de prisión"

    Destaca la parte recurrente la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto propugna la individualización de la pena "y concretamente la moderación de la misma en supuestos como el presente .. atendiendo a la condición no funcionarial del cooperador necesario", y dice que, en esta línea, cabe citar la reciente reforma llevada a cabo en el Código Penal, al haberse añadido (por la L.O. 15/2003) el párrafo 3º al art. 65 del Código Penal, según el cual: "cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

  2. De modo patente, el Tribunal de instancia no ha motivado, en forma alguna, la pena impuesta a los acusados (v. art. 120.3 C.E. y art. 66.1ª C.P.), y cierto también que la jurisprudencia de esta Sala ha venido entendiendo que, en este tipo de delitos, el "extraneus" debe ser condenado con una pena atenuada respecto del autor "intraneus" (v., ad exemplum, STS de 28 de marzo de 2001). Hemos de reconocer igualmente que, en la reforma del Código Penal llevada a cabo por la L.O. 15/2003, que entró en vigor el 1º de octubre de 2004, se faculta expresamente a los Jueces y Tribunales para imponer al culpable "extraneus" la pena inferior en grado a la señalada por la ley, precepto sin duda favorable a la acusada y por tanto aplicable retroactivamente a la misma, como se solicita en este motivo (v. art. 2.2 C.P.). Este Tribunal entiende, por último, que en las conductas enjuiciadas debe apreciarse una mayor antijuricidad en la llevada a cabo por el funcionario público, en quien concurre, lógicamente, un especial deber de fidelidad y probidad en el desempeño de sus funciones, en aras del mejor funcionamiento de la Administración Pública y del interés de la sociedad y de los ciudadanos en general.

    Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

OCTAVO

El cuarto motivo, deducido también por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 109, 110, 114,115 y 116 del Código Penal, en relación con el art. 28".

  1. Dice la parte recurrente que se ha condenado en concepto de daño moral, sin fundamentar tal daño", pues "entendemos que no existe daño moral ni perjuicio, puesto que la propia Delegación de Gobierno concedió, y así se acreditó en la prueba anticipada, la residencia de aquellas personas cuyos documentos entregó mi representada, que cumplían los requisitos exigidos legalmente (...). El retraso en otorgar dicha residencia no puede achacarse a mi mandante, sino al retraso propio de la Administración que además fue considerable en aquella época, ..".

  2. Hemos de reconocer que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, "en ningún momento habla la sentencia impugnada de la existencia de daño moral que después ordena indemnizar"; se trata, por tanto, como dice también el Ministerio Fiscal, de un error patente, por lo que el motivo debe prosperar, y sus efectos deberán alcanzar al otro acusado, conforme a lo previsto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por los motivos TERCERO y CUARTO del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por María Esther, debiendo aprovechar también la estimación del último al acusado Tomás, desestimándose los restantes motivos de ambos recursos interpuestos contra sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil tres, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa seguida a los mismos por delito de cohecho; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio en cuanto a la acusada María Esther, condenándose al acusado Tomás, al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil cinco.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción n 8 de Valencia, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Segunda, con el número 79/2003, por delito de cohecho contra Tomás, con D.N.I. número NUM002, hijo de Amadeo y de María del Carmen, nacido en Sollana (Valencia), el 9 de agosto de 1.964, vecino de Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y contra María Esther, con D.N.I. NUM003, hija de José María y Florencia, nacida en Valencia el 6 de junio de 1.940, vecina de Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2.003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

PRIMERO

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de la sentencia decisoria de estos recursos.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en los Fundamento Jurídico octavo de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, no ha lugar a reconocer a favor de los perjudicados que se relacionan en el fallo de la sentencia recurrida ninguna indemnización por daños morales. Y, por las razones expuestas en el séptimo Fundamento Jurídico de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidos igualmente aquí, este Tribunal estima procedente -en cuanto a la acusada María Esther- rebajar en un grado la pena señalada al delito por el que se le condena, en concepto de cooperadora necesaria y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, (prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva -v. art. 420 C. P.), y, dentro del correspondiente marco legal, considera proporcionado a la gravedad del hecho y a la participación de la acusada en su comisión (v. art. 66.1ª C.P.), - pues no cabe olvidar que era la persona que atendía a los solicitantes, les facilitaba los impresos oficiales, que, una vez rellenados, entregaba, junto con el resto de la documentación legalmente exigida, al otro procesado, que los sellaba y unía a los demás en tramitación- hacerlo en su mitad (es decir, nueve meses de prisión y cuatro años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que deberá reducirse a sólo cuatro años por exigencias del principio de igualdad, vista la condena impuesta al otro acusado, conforme a la petición del Ministerio Público, y a una multa de novecientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días caso de impago).

Que condenamos a María Esther, como responsable criminalmente, en concepto de autora, de un delito de cohecho, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO y MULTA DE NOVECIENTOS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, caso de impago de la multa, voluntariamente o por vía de apremio, en lugar de las penas que fueron impuestas a esta acusada en la sentencia recurrida.

Se deja sin efecto la condena impuesta a ambos acusados en la sentencia de la instancia en concepto de responsabilidad civil "por daños y perjuicios morales".

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en la presente causa, el veintitrés de septiembre de dos mil tres, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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