STS 246/2014, 2 de Abril de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1581/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:246/2014
Fecha de Resolución: 2 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Pues bien entre las diligencias que no se enumeran casuísticamente en la Ley, pero sí en cuanto las orienta a su fin, podría encontrarse la averiguación del teléfono de la persona investigada a través de gestiones en empresas que pudieran conocerlo. La averiguación del numero de teléfono que utiliza una persona -que puede figurar incluso en guías de uso y conocimiento público- no es dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito de la intimidad más estricta, o dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la persona y de su familia, y al verificarse tal dato por la policía judicial está cumpliendo con su función de averiguar la comisión de delitos y posible identidad de sus autores, respetándose por todo, el principio de proporcionalidad, en consecuencia, debemos concluir que el acceso policial al numero de teléfono cuestionado a través de uno de los contratos que figuraban en la inmobiliaria, no vulneró el derecho a la intimidad personal a la esposa del recurrente. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Fulgencio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Estrugo Lozano.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2055 de 2011, contra Fulgencio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta, con fecha 6 de junio de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los acusados Fulgencio y Angustia , mayores de edad, sin antecedentes penales el día 24/05/2011, sobre las 22,00 horas fueron sorprendidos por efectivos de la Guardia Civil en el garaje D/ DIRECCION000 n° NUM000 de Madrid, donde tienen su domicilio, tras haber transportado en doble fondo instalado en el Air Bag en el vehículo Citrüen ....-....-NRP , 4 paquetes envueltos en plástico, que había recogido minutos antes en la localidad de Boadilla del Monte (Madrid), y que resultaron contener cada uno de ellos, sustancia estupefaciente, cocaína distribuida de la siguiente forma:

· 1013,5 gramos, riqueza 70.5% valorado en 80.112 euros.

· 1005.9 gramos, de una riqueza del 65%, valorado en 73.282 euros.

· 1002.5 gramos, riqueza del 68.2% y valorada en 76.715 euros.

· 1004.4 gramos, riqueza 71%, valorada en 79.895 euros.

El día 25.05.2011 a las tres horas se practicó una entrada y registro en el domicilio de los acusados, sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM001 de Madrid en el que fueron intervenidos:

· Una balanza "Laika". Una bolsita de 24.2 gramos de cocaína, con una pureza de 68% y una bolita de 18.7 gramos de cocaína, con una pureza de 67.3%, el total de estas sustancias ha sido valorado en 1.844 euros.

· Un rollo de papel film y cinta de embalar.

· 29 billetes de 500 euros y 200 billetes de 50 euros fruto del tráfico ilegal de drogas."

SEGUNDO.- No ha quedado constatado que Angustia , tuviese conocimiento previo, ni poder de disposición alguno sobre lo ocupado.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Angustia del delito contra la salud pública de que venia acusada y declarar de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Fulgencio como autor responsable de un delito ya calificado contra la salud publica, por tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 700.000 euros, pago de la mitad de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y efectos ocupados a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se le abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Fulgencio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim , art. 5.4 LOPJ . y arts. 18.1..3 y 4 y 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim , art. 5.4 LOPJ . y arts. 18.1..3 y 4 y 24 CE .

TERCERO .-Al amparo del art. 852 LECrim , art. 5.4 LOPJ . y arts. 18.1..3 y 4 y 24 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim , art. 5.4 LOPJ . y arts. 18.1..3 y 4 y 24 CE .

QUINTO .-Al amparo del art. 852 LECrim , art. 5.4 LOPJ . y arts. 18.1..3 y 4 y 24 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim , art. 5.4 LOPJ . y arts. 18.1..3 y 4 y 24 CE .

SÉPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 21.2 CP -

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de marzo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se sostiene en el motivo que las actuaciones traen causa y se inician como consecuencia de una noticia cuyo conocimiento deriva de actuaciones de la Guardia Civil en el Centro Penitenciario de Albacete, en las que tomó declaración al testigo protegido AB 002 que se encontraba imputado ene. PA. 3016/2010, Juzgado Instrucción 3 de Albacete.

Pues bien esta información no se puso en conocimiento de este Juez, que era el predeterminado por la Ley, al venir ya conociendo de la causa, sino que se remitió a la Comandancia de Madrid, por ser los hechos a que hacia referencia aquel testigo desarrollados en esta ciudad, forma de proceder que contraviene lo dispuesto en el art. 284 LECrim , al tratarse de delitos conexos relacionados con los hechos investigados.

Por tanto, todo el inicio de la causa está viciado de nulidad al ser el Juez de Albacete quien debió decidir sobre su competencia.

Asimismo en el oficio policial inicial no se plasman los motivos por los que la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete actuó de este modo por lo que el Juez de Instrucción 20 de Madrid, en vez de rechazar la incoación de la causa judicial remitiendo al Juez competente -Albacete- lo que llegó a su conocimiento, al incoar el 9.3.2011 Diligencias Previas, cometió un nuevo error, al no solicitar copia testimoniada completa de la causa origen, ni la ratificación judicial, al menos de aquel testigo protegido AB 0002, al tratarse de una informa de confidente anónimo que no puede justificar la lesión de derechos fundamentales -cuestión esta última que desarrolla en los motivos siguientes-.

  1. -Como cuestión previa debemos recordar que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley está contemplado en el art. 24 CE y supone - STS 578/2006, de 27-5 ):

    1. que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica.

    2. que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate.

    3. que su régimen orgánico y procesal no permite calificarlo de órgano especial o excepcional.

    De modo que al venir su composición previamente determinada por la ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

    Partiendo de esta premisa el TS (SS 6-2-2001 y 25-1-2001 ) ha establecido que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

    Como ha señalado SSTC, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ).

    El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

    Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

    En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990, de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

    Y en la Sentencia también del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión.

    Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

    El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial.

    Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

  2. -Realizada esta precisión previa la posibilidad de que por un juzgado se investiguen hechos cuyo conocimiento ya está llevando a cabo otro distinto, exige que las diligencias de este procedimiento trae causa, si bien relacionadas, sean distintas e independientes al basarse en hechos nuevos, bien entendido -como hemos dicho en SSTS. 6/2007 de 10.1 y 740/2012 de 10.10 , que resultaría inaceptable, se faltaría al principio de buena fe y se actuaría en fraude de Ley, buscando un efecto procesal no solicitado en el procedimiento anterior, y menos aun, que, con olvido de lo dispuesto en el art. 23 LECrim , según el cual el Ministerio Fiscal o las partes pueden suscitar cuestiones de competencia o determinarla en función del ejercicio de las acciones que les corresponde, pueda la Policía Judicial ser considerada como parte y elegir a su capricho el Juez competente, actuando en fraude de Ley, al presentar la solicitud ante el Juzgado de Madrid, sin referir la existencia de esa instrucción previa en el Juzgado de Albacete. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y negar, con intervinientes que solo parcialmente coinciden con los que son objeto de investigación anterior, es factible iniciar un nuevo procedimiento que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

    Siendo así no hay encubrimiento o actuación torticera o de mala fe, si el órgano policial investigador pone de manifiesto al Juzgado desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como antecedente o referente. Es al Juez a quien corresponderá, si aprecia identidad de objeto, remitir las actuaciones al Juzgado anterior para su incorporación a las diligencias originarias, lo que no ocurrió en este caso por falta de una directa o intima conexión entre los supuestos hechos investigados inicialmente en Albacete y los sin perjuicio de la personal coincidencia en algún aspecto, ni el juzgado de Madrid se inhibió a favor del Juzgado de Albacete, ni el Ministerio Fiscal -que informó favorablemente a la adopción de la medida de intervención telefónica solicitada ante el Juzgado de Madrid- y ninguna de las partes plantearon o cuestionaron en su momento la competencia del Juzgado Instrucción 20 de Madrid.

    En este caso, tanto la Guardia Civil como el Juzgado de Madrid, procedieron con transparencia, dentro de la legalidad constitucional y ordinaria, al ser factible iniciar ante otro juzgado unas diligencias penales, relacionadas con otras, si ambos juzgados son igualmente competentes, como ocurriría en nuestro caso en que ambos podían ser competentes desde la óptica de una investigación criminal incipiente.

    En efecto en el oficio policial de la Unidad EDOA de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, por el que se interesaba la intervención, grabación observación y escuchas telefónicas se ponía en conocimiento del juzgado como el pasado día 23.2.2011, a través de la Unidad Organiza de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete se informaba a aquella Unidad de una operación desarrollada por esa Comandancia en la que se desmanteló una organización dedicada a la distribución de sustancias estupefacientes en esa ciudad, con detención de cinco personas de nacionalidad colombiana, y como dos de ellos, testigos protegidos mostraron su intención de colaborar con la justifica, facilitando diversas informaciones relacionadas con los hechos investigados, destacando entre ellas las que afectaban a esta unidad, por encontrarse localizadas en Madrid, como era la rama de suministro de cocaína ubicada según manifestación de los dos detenidos en la calle Méndez Álvaro de Madrid, siendo los lideres de esta organización un colombiano apodado " Canoso " y su novia, una tal Angustia , trasladando la información facilitada por la Unidad en relación como las diligencias policiales NUM003 en las que se solicitaron de la autoridad judicial diversas observaciones telefónicas, todo ello en concordancia inicialmente con procedimiento abreviado, diligencias previas 3014/2010 Juzgado Instrucción 3 Albacete y posteriormente por motivos de reparto con el P. Abreviado 3016/2010 Juzgado de Instrucción nº 2 Albacete, y transcribiendo parcialmente la declaración efectuada por el testigo protegido NUM004 .

    Por tanto la policía no solo no ocultó al Juzgado de Madrid la existencia de esa anterior investigación de los juzgados de Instrucción de Albacete, sino que explicó como en el caso de esa investigación se había descubierto la red que en Madrid, o en su provincia, abastecían de droga a las personas detenidas en la operación de Albacete.

    Consecuentemente no se aprecia fraude procesal ni la vulneración del derecho fundamental denunciado.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE . pues la noticia confidencial que fundamentó la solicitud de la intervención telefónica y el subsiguiente auto de intervención, cuya nulidad se invoca, nunca fue objeto de ratificación por el testigo, está en contradicción con lo manifestado por éste en el acto de la vista del juicio oral, y las noticias o informaciones confidenciales aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificios de derechos fundamentales.

El motivo se desestima.

En relación a las noticias confidenciales la Sala 2ª TS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

En el caso presente partiendo de una consideración previa cual es que la solicitud inicial no se base propiamente en una información anónima o confidencial, sino en la declaración de un testigo protegido, cuya identidad es conocida por la Guardia Civil e incluso por el juzgado, habrá que recordar que el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero cuya exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requieren una fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 384 y 779.3 LECrim ). la resolución judicial que autoriza la injerencia debe motivar su adopción comprobando si los hechos para cuya investigación se solicita, revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y se expide la autorización, se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. Por ello no es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su solicitud -en este caso tomar nueva declaración al testigo protegido-.

Siendo así, en las presentes diligencias, precisamente para no fundamentar la solicitud de las intervenciones telefónicas solo en aquella declaración, en el oficio policial -tal como se recoge en el auto de 10.3.2011, que autorizó las intervenciones, se detallan las investigaciones realizadas para su confirmación: vigilancias efectuadas, consultas de padrón y de antecedentes, gestiones relativas a empresas a las que, pertenecen los investigados y resultados del análisis de las agendas de los teléfonos decomisados a los detenidos en Albacete el 12.01.2011, en la operación "Koala", y es a la vista de todo ello en lo que se fundamenta la solicitud.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE , al haberse procedido a la intervención "indiscriminada" de un numero de teléfono cuya titularidad no se corresponde con la persona investigada - Angustia - sino a su madre Ofelia - y que es utilizado, además, por personas a las que no alcanza la investigación y además en base a una solicitud indeterminada con frases estereotipadas y vaguedades que influyeron en la decisión judicial.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 503/2013 de 19.6 , 849/2013 de 12 , 11 aunque en varias sentencias Tribunal Constitucional -por todas sentencia 150/2006 de 22.5 - se haga referencia como expresión del alcance subjetivo de la medida a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

En definitiva la titularidad de la línea telefónica intervenida no es requisito previo para la intervención, bastando la constancia de su uso o utilización por el investigado ( STS 600/2012 de 12.7 ). La previa identificación del titular de su numero que luego resulta intervenido no es indispensable para la legitimidad de la inferencia ( SSTS. 309/2010 de 31 , 3m 493/2011 de 26.5 , SSTC. 219/2009 de 12.12 ).

CUARTO

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE .

Se sostiene en el motivo que como se ha evidenciado en los motivos precedentes el Juez Instructor hizo dejación del debido control judicial con relación a las siguientes actuaciones:

  1. ) No solicitó copia testimoniada de la causa de Albacete con conocimiento de que existía, ni solicitó la ratificación judicial de la declaración del confidente TP. NUM005 .

  2. ) No requirió a la Guardia Civil explicación sobre en que consistían las labores policiales para la obtención del numero de teléfono de la esposa del recurrente (folio 50), ni realizó gestiones a fin de averiguar si la identidad de su titular era aquella que la Guardia Civil afirmaba, siendo que en la intervención de este numero de teléfono se base la parte más relevante de la investigación.

  3. ) El auto de intervención realiza una motivación por referencia a la solicitud policial, cuando quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendría lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial, sino administrativa y más concretamente policial.

La primera queja del recurrente ya ha sido analizada en el motivo primero, debiendo solo precisarse que:

1)la declaración de aquel testigo -no propiamente anónimo sino protegido con base a la Ley 19/94 y con la posibilidad por ello de ser revelada su identidad, conforme su art. 4 apartado 3- fue autorizada por la Fiscalía Provincial de Albacete en el marco de las Diligencias de investigación Penal nº 02 /2011 y en virtud de escrito de 17.1.2011 de la EDOA, solicitando la apertura de diligencias informativas y la preceptiva autorización para proceder en el Centro Penitenciario de Albacete a tomar las correspondientes manifestaciones en calidad de testigos protegidos mediante asistencia letrada con el fin de iniciar las correspondientes investigaciones y corroborar las noticias recibidas.

2) respecto a no haberse solicitado por el Juez instructor copia testimoniada de la causa de Albacete la solución jurisprudencial a las intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso -dicen las SSTS. 605/2010 y 116/2013 de 21.2 - ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que " ... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

  1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

En el caso presente el hoy recurrente no cuestionó en su escrito de conclusiones provisionales la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa del testimonio de la causa de Albacete que motivó la detención del testigo protegido -cuya declaración sí figuraba unida al oficio policial- por lo que esta impugnación debe ser desestimada.

-En relación a la falta de explicación de las "labores policiales" por las que obtuvo el numero de teléfono que estaría utilizando la esposa del recurrente, numero 673995977, cuya intervención se solicitó en el oficio policial de 1.4.2011 (folios 47 a 60), así como el cese de los siete números de teléfono inicialmente intervenidos en el auto de 10.3.2011.

Esta cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 362/2011 de 6.5 , 628/2010 de 1.7 , 406/2010 de 11.5 , 6/2010 de 27.1 , que ha destacado que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

En igual sentido la STS. 31.10.2011 señala que "en relación al conocimiento de cómo la policía obtuvo el segundo numero de teléfono del recurrente, a lo que el recurrente anuda sic et simpliciter una vulneración de derechos por parte de la policía, basta remitirse a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que han abordado esta cuestión. Ya es doctrina reiterada de esta Sala que cuando no se ofrecen por el denunciante indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información que por la policía se ofrece al Juez, no es exigible que acrediten no haber infringido derechos fundamentales, lo que, sí sería exigible cuando se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información --en este caso del número telefónico concernido--.

Dicho de otro modo no es admisible extender una presunción de ilegitimidad en toda actividad policial, la sola alegación de la posible vulneración no puede ser aceptada, siendo necesario que tal alegación venta sustentada en vestigios lo suficientemente serios o rigurosos. En tal sentido, SSTS 509/2009 de 13 de Mayo ; 309/2010 de 31 de Marzo , 85/2011 de 7 de Febrero , 1003/2011 de 4 de Octubre , que rechaza la presunción de ilegitimidad de la actuación de los órganos del Estado, debiendo ser amparada la petición de los particulares de cuestionar tal legitimidad solo cuando se alegue una "razón suficiente" que justifique el deber de acreditar tal legitimidad.

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional en la sentencia 25/2011 de 14 de Marzo : "....De igual modo, debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18-1º C.E .) en que habría incurrido la policía al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respeto....".

Queja del recurrente que, por lo expuesto, resulta infundada.

-Por último en lo referente a la falta de motivación del auto inicial por su remisión al oficio policial, ciertamente la decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

En el caso presente el auto judicial de 10.3.2011 no se limita a recoger en el apartado de hechos el oficio policial, sino que en la fundamentación jurídico (FJ. 2), razona como de las actuaciones policiales se obtienen datos suficientes para pensar que los titulares de los teléfonos a intervenir tienen una vinculación directa en el delito investigado detallando cuales son aquellos en orden a la posible existencia de una actuación organizada para la introducción, transformación y tráfico de droga, así como el blanqueo del dinero obtenido con estas actividades en la que Angustia y " Canoso ", cuya identidad no se conoce para que por la descripción y datos referentes a su actividad podría coincidir con alguna de las personas identificadas y relacionadas con Angustia - tienen una posición relevante-. Y atendiendo a lo expresado con anterioridad, a lo declarado por los colaboradores protegidos y obtenidos los números telefónicos de los afectados por la intervención de las agendas de dichos testigos y de otra de los detenidos, lo que confirme una vez más las sospechas de vinculación de todos ellos, acuerde las medidas solicitadas.

De lo expuesto resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos por la EDOA de la Comandancia Guardia Civil de Madrid al Juez instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida que, sin duda, debe reputarse afirmativo, dada la relevancia social de los hechos que los indicios obrantes reflejaban y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína-

QUINTO

El motivo sexto al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.1 y 4 CE , por razones sistemáticas es desarrollado por el recurrente con prioridad al motivo quinto.

  1. ) Se afirma en el motivo que el teléfono intervenido titularidad de la suegra del recurrente y de uso por la unidad familiar, cuya obtención, según oficio de la Guardia Civil de 1.4.2011, fue "por labores policiales", en el acto del juicio oral quedó acreditado por las testificales de los Guardias Civiles nº NUM006 y NUM007 y del empleado de la Agencia Inmobiliaria que gestionó el alquiler del inmueble donde vivía la esposa del recurrente, que lo fuera a través de dicha inmobiliaria, sin consentimiento de la interesada y sin autorización judicial, con infracción del art. 11.1 Ley Orgánica de Protección de Datos que desarrolla el art. 18.1 y 4 CE .

    Queja del recurrente que no debe ser estimada.

    Es cierto -como hemos dicho en STS. 16/2014 de 30.1 - que la intimidad es concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y a su familia en el ámbito público:"el derecho a la intimidad garantiza al individuo su poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos) su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( STS. 1328/2009 de 30.12 ).

    Ahora bien, dado que con carácter general la limitación de derechos fundamentales corresponde ser acordada mediante resolución judicial motivada -de ahí el contenido del art. 11.2 d) Ley Protección de Datos que prescinde del consentimiento del interesado solo cuando la comunicación que debe efectuarse tenga por destinataria al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas-, el Tribunal Constitucional -por ejemplo sentencia 207/96 - admite que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley pueda autorizar a la policía judicial para la practica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre que se respetan los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

    En efecto se ha admitido, respecto del derecho a la intimidad, la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas practicas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado) siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad ( SSTC. 70/2002 de 3.4 , 56/2003 de 24.3 , 281/2006 de 9.10 , 142/2012 de 2.7 ).

    Precisando la anterior doctrina el Tribunal Constitucional viene estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), los siguientes: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de prevención e investigación del delito, y más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal; b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la Ley (principio de legalidad; c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la Ley puede autorizar a la policía la practica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC. 173/2011 y la jurisprudencia allí citada).

    -Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, en orden a valorar la existencia de una justificación objetiva y razonable de la injerencia en el derecho a la intimidad del recurrente, debemos afirmar, en primer lugar, que los agentes de la Guardia Civil actuaron atendiendo a su fin constitucionalmente legitimo, como es el interés público propio de la investigación de un delito y el descubrimiento de los delincuentes lo que "constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE " ( SSTC. 127/2000 de 16.5 , y 292/2000 de 30.11 ), subrayándose, además que la actuación policial se desarrolló en el marco de la comisión de un delito grave como es el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

    En segundo termino, los agentes policiales actuaron en el presente caso con el apoyo legal que les ofrecen el art. 282 LECrim , el art.11.1 LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el art. 14 de la LO 1/1992 , de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, que conforman una habilitación legal especifica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y el descubrimiento del delincuente, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes ( SSTC. 70/2002 , 173/2011 de 7.11 ).

    Pues bien entre las diligencias que no se enumeran casuísticamente en la Ley, pero sí en cuanto las orienta a su fin, podría encontrarse la averiguación del teléfono de la persona investigada a través de gestiones en empresas que pudieran conocerlo. La averiguación del numero de teléfono que utiliza una persona -que puede figurar incluso en guías de uso y conocimiento público- no es dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito de la intimidad más estricta, o dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la persona y de su familia, y al verificarse tal dato por la policía judicial está cumpliendo con su función de averiguar la comisión de delitos y posible identidad de sus autores, respetándose por todo, el principio de proporcionalidad, en consecuencia, debemos concluir que el acceso policial al numero de teléfono cuestionado a través de uno de los contratos que figuraban en la inmobiliaria, no vulneró el derecho a la intimidad personal a la esposa del recurrente ( art. 18.1 CE ).

  2. ) Por último la alegación del recurrente a que la primera noticia que se tiene de Angustia proviene de la información obtenida del ordenador de la pareja del testigo protegido TP. NUM004 , sin que conste en la causa autorización judicial para acceder al contenido del ordenador, pues las actuaciones tramitadas ante el Juzgado de Instrucción de Albacete no han sido unidas a las tramitadas ante el Juzgado de Instrucción 20 de Madrid con el debido testimonio, no puede ser acogida.

    Es cierto que en STS. 342/2013 de 17.4 , hemos dicho que el acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE ). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas, si bien es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar -a falta de consentimiento de su propietario o usuario- con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

    Ahora bien en el caso presente el recurrente parte de una doble presunción, en modo alguno acreditada: que no existió autorización judicial y tampoco, en su defecto, consentimiento de la afectada -que al ser la esposa del testigo protegido, permitiría llegar a la presunción en sentido contrario, esto es que permitió el acceso a su ordenador portátil con la finalidad de conseguir el DNI de Angustia , que se encontraba escaneado en el mismo, cuando no cuestionó en tiempo hábil aquella falta de autorización judicial, en otras diligencias a fin de que por la acusación, para esclarecer las dudas o esclarecer la cuestionada legalidad de la injerencia, pudiera instar las diligencias que considerar pertinentes al efecto, como seria el testimonio de particulares del otro proceso, sin olvidar, por lo demás -se recuerda en STS. 326/2009 de 24.3 -, las exigencias inherentes a los principios de la buena fe y de la lealtad procesales en la defensa de sus legítimos intereses con la que siempre deben actuar las partes en el proceso (v. art. 11.1 LOPJ ), debiendo significarse que, en el presente caso, no ha existido petición alguna a este respecto.

SEXTO

El motivo quinto al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE , por el uso de Equipos de Monitorización para la captación de IMSI e IMEI e intervenciones telefónicas a través del IMEI del aparato telefónico suponen una vulneración del art. 18.3 CE .

El motivo hace en 20 paginas un numeroso y encomiable análisis de la doctrina jurisprudencial de la materia para concluir que el uso de equipos de Monitorización para la captación de IMSI o IMEI sin autorización judicial es una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que la intervención de escuchas a través del IMEI suponen una autorización indiscriminada, por lo que IMSI e IMEI debieran considerarse datos personales de especial protección.

Pues bien, sin desconocer que la STS. 130/2007 , citada por el recurrente extiende el secreto protegido en el art. 18.3 a la captura de los datos externos, este criterio ha sido modificado en sentencias posteriores, 777/2008 de 18.11 , 40/2009 de 28.1 , 79/2011 de 15.2 , 460/2011 de 24.6 , 676/2012 de 26.7 , 83/2013 de 13.02 , 849/2013 de 12.11 y 945/2013 de 16.12 , que respecto a la obtención del IMEI y del IMSI, tienen declarado:

-El IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", sin que para ello sea necesario, ni por ello implique, el acceso a ningún dato de la memoria de dicho equipo.

Tal dato, por sí solo, solamente permite diferenciar un equipo de todos los demás. Como la numeración de cualesquiera aparatos electrónicos o no de uso cotidiano.

Desde luego con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene la identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

Pero, si el acceso al correspondiente registro no es autorizado, no existe otra vinculación entre el equipo y una persona que la que proclama la ocupación del mismo en poder de una persona. De la misma manera que tal vinculación de cualquier objeto puede ser establecida con ocasión del registro de una persona o lugar, ya que de esa forma cabe vincular todos los objetos intervenidos a esa persona.

Por ello en modo alguno afecta al derecho al secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato.

Por otro lado, en cuanto al IMSI debe efectuar las siguientes precisiones:

  1. En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM ( Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN ( Mobile Station Integrated Services Digital Network) , que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

    Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214 , que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07 , que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

  2. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

  3. La doctrina especializada suele entender que el IMSI , desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial.

    Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil) , que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", y pulsando la tecla verde "llamar".

    Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

  4. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Al no afectar a las comunicaciones , pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

  5. En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo , después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para " la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art. 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones", tampoco se acepta que la " captura "del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art. 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art. 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. (F. 18).

    1. - Y también hemos dicho - STS. 460/2011 de 25.5 - que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( Sentencia TS de 19 de Julio del 2010 ).

    En definitiva puede concluirse que actualmente la doctrina de esta Sala no incluye dentro del secreto protegido por la Constitución la captura de los números IMEI o IMSI, precisándose solo autorización judicial para que la operadora ceda a la policía los números del teléfono y, en su caso, el titular del aparato correspondiente, recordándose en STS. 649/2011 de 24.6 , que la intervención judicial acordada a través del IMEI forma parte de la normalidad, tanto jurídica como tecnológica.

SEPTIMO

El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida de la atenuante prevista en el art. 21.2 CP , por su adicción acreditada a la cocaína.

Respecto a la aplicación de la atenuante 21.2 CP, como hemos dicho en reiteradas sentencias -por todas 347/2012 de 25.4 , 312/2011 de 29.4 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

    En el caso presente -con independencia de que en el factum, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim , no se recoge dato alguno relativo a esa adicción a las drogas y su incidencia en la imputabilidad- los informes del SAJAD de 28.8 y 21.12.2011, así como la historia clínica de su país de origen, Colombia, de 4.6.2005, solo acreditan que el hoy recurrente es consumidor de cocaína, pero no consta esa disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, por lo que la eximente incompleta no puede ser apreciada.

    En efecto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, ss. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, un marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

    Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

    Por ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Fulgencio supondría conferir a aquella un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

    Sin olvidar que es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse cuando al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente sin ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno al margen de la propia adicción, SSTS. 510/2000 de 28.3 , 524/2005 de 27.4 , 507/2010 de 21.5 , que recuerda como el segundo párrafo del art. 376 CP , modificado por LO. 15/2003, descarta cualquier tipo de atenuación penológica consecuencia de la drogadicción cuando estemos en presencia de cantidades de notoria importancia -como es el caso- o extrema gravedad- cual acontece en el supuesto que se examina en el que se intervino al acusado más de 4 kg, de cocaína, valorados en 311.848 E, y en su domicilio en total de 24.500 E (29 billetes de 500 E, y 200 billetes de 50). En definitiva -como recuerda la STS. 328/2013 de 17.4 , y 129/2011 de 10.3 , en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.

OCTAVO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Fulgencio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.