STS 650/2013, 29 de Mayo de 2013

Se integran estos recursos, clónicos, por un único motivo que gira en torno a la presunción de inocencia aunque en algún momento se deslizan hacia temas de subsunción jurídica. El art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE constituye el anclaje casacional de las alegaciones que comienzan con una correcta exposición de la doctrina al uso sobre la invocación en casación del derecho a la presunción de inocencia. Los alegatos son idénticos -hasta el punto de que en algún momento por un disculpable lapsus se intercambia el nombre de uno y otro,- lo que resulta lógico a la vista de la sustancialmente igual posición procesal que tenían ambos recurrentes. Eso impone el abordaje y respuesta conjuntos.

Imputa a ambos la sentencia combatida haber colaborado conscientemente con el transporte de sustancia estupefaciente con dos tipos de actividades. Una, preparatoria: llevar coches a un taller para habilitarlos con espacios disimulados aptos para ocultar la droga; otra, más inmediata: viajar en un vehículo "lanzadera" que actuase como mecanismo de seguridad para garantizar que quien transportaba la sustancia estupefaciente en otro coche - Leonor - pudiese ser alertada ante cualquier eventualidad o sospecha.

En sus recursos niegan esas supuestas tareas, así como la existencia de prueba suficiente que acredite ni su intervención en la preparación del vehículo, ni la coordinación con Leonor en el transporte por carretera de droga, que quedó abortado por la intervención policial.

Subsidiariamente aducen que, en todo caso, habrían de ser considerados cómplices dado el carácter meramente auxiliar o secundario de su papel.

La lectura de la sentencia echa por tierra ambas líneas de argumentación.

Las declaraciones de los agentes policiales y la secuencia que se recoge en los hechos probados son harto elocuentes. Las conversaciones en el curso del viaje del día 7 de abril de 2011 entre Leonor y Indalecio -que viaja en el coche conducido por Pablo -, su reunión casi sin solución de continuidad con Segismundo , y la detención de los tres juntos aguardando, momentos después de la ocupación de la droga en el coche que ocupaba Leonor , no admiten otra interpretación razonable alternativa a la que da por acreditada la sentencia de instancia.

La reconducción de tal actividad prolongada en el tiempo a la complicidad no es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Los amplísimos verbos típicos del art. 368 CP reducen a dimensiones muy reducidas los espacios de una posible complicidad. Solo excepcionalmente cabe en estos delitos esa forma de participación. No es esta una de esas excepciones. La sentencia de instancia rememora la STS 544/2011, de 7 de junio , a la que cabría añadir muchas otras. Se trata, al menos, de cooperadores necesarios. No es una participación puntual, episódica y muy secundaria. Es una colaboración mantenida en el tiempo, acordada y planificada, y desempeñando las tareas que se les van encomendando. Que no sean las cabezas o principales responsables no aboca a la complicidad. También los que actúan en estas actividades por cuenta de otros y a su servicio son coautores habitualmente.

Una reiterada jurisprudencia se erige en muro contra el que está condenada a estrellarse la pretensión. Como es sabido, de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el art. 368 CP . la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre , 198/2006, de 27 de febrero , 16/2009, de 27 de enero , 1041/2009, de 22 de octubre ó 933/2009, de 1 de octubre ). Pero las conductas atribuidas a los recurrentes desbordan los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable esa forma de participación en un tipo tan abierto como es el art. 368. Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como "coautoría". Una cosa es que los acusados puedan actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupen un escalón no directivo, sino auxiliar o secundario, de meros subalternos (lo que serviría para excluir, en su caso, alguna de las agravaciones del art. 370); y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores; de los subalternos, que serían cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna "facilitan y favorecen" el consumo ilegal de drogas tóxicas. Una consolidada línea jurisprudencial avala estas conclusiones: SSTS de 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 9 y 19 de febrero de 1993 632/1993, de 15 de marzo , 435/1995, de 21 de marzo , 38/1996, de 26 de enero , 10 de marzo de 1997 , 1226/1997, de 10 de octubre , 219/1998, de 17 de febrero , 6 de marzo de 1998 , 1219/1998, de 15 de octubre , 1213/2003 de 24 de septiembre ó 184/2013 , de 7 de febrero.

Se impone la desestimación de los dos recursos analizados.

2. Recurso de Lucio .

Los dos motivos de este recurso pueden ser estudiados conjuntamente. Representan una doble vía casacional por la que hacer circular la misma pretensión: el haschís ocupado en su poder no permite deducir de forma concluyente una finalidad diferente a la del auto-consumo. En la jurisprudencia más tradicional esa argumentación era blandible a través de un motivo por infracción de ley con arreglo a la clásica doctrina de los mal llamados juicios de valor o inferencias que según se afirmó reiteradamente encajaban en el marco de discusión del art. 849.1º LECrim . Ese es el canal elegido para el segundo motivo, aunque por un error que ha sabido detectar el minucioso informe del Fiscal, se ha citado el art. 840.1.

Se va abriendo paso cada vez con más fuerza la tesis de que esas inferencias sobre elementos internos no dejan de ser algo encuadrable en la quaestio facti y que, por tanto, es la invocación de la presunción de inocencia la forma natural de discutirlas. Son hechos internos, pero hechos a fin de cuentas. En su valoración jugarán un papel importante las máximas de experiencia y la prueba indiciaria (en cuanto que no haya confesión: como escapan a la percepción por los sentidos, han de deducirse sopesando las circunstancias externas). No son necesarios específicos conocimientos jurídicos para resolver sobre esas cuestiones. Para decidir si a la vista de la ocupación de una determinada cantidad de droga puede concluirse racionalmente el destino de tráfico no es necesario más que contar con máximas de experiencia que son compartibles con no juristas. Para decidir, en cambio, si la actitud de "indiferencia", por ejemplo, es suficiente para integrar el dolo en su modalidad eventual sí que son precisos conocimientos de naturaleza técnico jurídica. En este segundo supuesto estaremos ante un tema discutible en sede del art. 849.1º LECrim . En el primero, por la vía de la presunción de inocencia y con las técnicas habituales de fiscalización de la prueba indiciaria (comprobar si de los datos externos acreditados puede deducirse de forma concluyente y no excesivamente abierta el elemento intencional cuya acreditación es necesaria par dar vida al tipo penal). Hoy ya el Tribunal Constitucional no vacila a la hora de proyectar la eficacia de la presunción de inocencia sobre esos elementos internos o intencionales.

Desde que se abrió la posibilidad de alegar en casación la presunción de inocencia perdieron vigencia gran parte de las razones que hace tantos años llevaron al Tribunal Supremo a ensanchar el cauce del art. 849.1º para ampliar los espacios de la revisión casacional, aunque paradójicamente esa holgura jugaba también contra reo.

A la vista de esta panorámica lo más correcto hoy es la utilización del cauce del art. 852 LECrim en relación con el derecho a la presunción de inocencia que reclama que todos los elementos del delito, también los subjetivos, estén acreditados, y por tanto, en este caso que, haya prueba suficiente de la dedicación de la sustancia ocupada en poder del recurrente a la distribución entre terceros.

No hay duda de la concurrencia del elemento objetivo del delito: tenencia de sustancia estupefaciente. En poder del acusado se ocuparon 92,64 gr. de haschís que guardaba en su domicilio. No lo niega.

Las dudas se proyectan sobre el elemento subjetivo: la intención de destinar al menos parte de esa sustancia a su distribución entre terceros. Dado que es un elemento anímico y que el recurrente lo ha negado, la forma de probanza habrá de sustentarse en indicios, en este caso, en uno exclusivo: la cantidad. Si esta excediese en mucho de la que razonablemente puede destinarse al propio abastecimiento podría descartarse esta hipótesis y considerar probada por exclusión la alternativa: el recurrente dedicaba la droga aunque no fuese su totalidad a su comercialización.

En este supuesto la cantidad ocupada es fronteriza. Son legítimas las sospechas sobre esa dedicación. Pero no son concluyentes. La hipótesis alternativa aducida por el acusado -propio consumo- es pausible, tiene un grado de probabilidad de nivel suficiente como para no poder rechazarla de manera rotunda. Poco más de 90 gramos de haschís pueden constituir un previsor acopio realizado por un consumidor habitual. La inexistencia de otros indicios que apuntasen en sentido inverso convierte en excesivamente abierta o débil desde el punto de vista de la presunción de inocencia la inferencia realizada por la Sala de instancia y conduce a estimar el recurso.

No se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal. La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo. Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión. En este caso no lo es.

Precisamente por eso las citas jurisprudenciales son solo orientativas: valen como referencia para comprobar la forma de razonar, pero no puede buscarse en ellas la exactitud de un criterio aritmético. De cualquier forma el recurrente acierta a citar algunos pronunciamientos de esta Sala que con cantidades equivalentes no han considerado concluyente la inferencia sobre el ánimo de tráfico.

Con la objetividad que caracteriza su misión, también el Ministerio Fiscal evoca algunos precedentes jurisprudenciales en los que llega a hablarse de una cantidad comprendida entre 100 y 150 gr. de haschís como la que podría llegar a considerarse acumulable por un consumidor. Es verdad que de ahí no cabe automáticamente deducir que hay que excluir el relieve penal. De hecho el Ministerio Fiscal trae pertinentemente a colación otros pronunciamientos de los que podría deducirse lo contrario (que cantidades superiores a 50, gr. ya permiten presumir el destino de distribución). Si hay otros indicios (el poseedor no es consumidor; o es solo consumidor esporádico; o hay datos de alguna venta....) podrá acreditarse ese elemento subjetivo. Pero en el presente caso nada apunta en esa dirección y, por tanto, el apoyo de la inferencia es demasiado frágil como para aceptarla sin padecimiento de la presunción constitucional de inocencia.

La sentencia de instancia basa su deducción exclusivamente en ese dato y se contenta con la cita de sentencias en que con cantidades inferiores se ha condenado. Pero, como se ha dicho, no estamos ante reglas fijas. Así viene a reconocerlo el Ministerio Fiscal que al impugnar el motivo se esfuerza por buscar otros parámetros, como la ausencia de datos acreditativos de la condición de consumidor de haschís. Sin embargo, aparte de sus manifestaciones, no parece que sea exigible otra demostración que no se le ha solicitado máxime en atención a la naturaleza de la sustancia en cuestión (haschís) que puede no dejar signos objetivables de hábitos de consumo. La mera relación con personas dedicadas al tráfico de otras sustancias tampoco es suficiente para apuntalar la inferencia de la Sala de instancia.

3. Recurso de Segismundo .

Por la vía del art. 852 LECrim se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia concretada en la ausencia de prueba suficiente. Los otros dos motivos del recurso insisten en la misma idea aunque desde perspectivas inidóneas desde el punto de vista casacional: a través del art. 849.1º se denuncia la indebida inaplicación del art. 368 CP por no existir prueba concluyente de su comisión por el recurrente; y por la puerta del art. 849.2º LECrim y sin invocación de documentos se refuerzan los argumentos. Los tres motivos contienen una pretensión unitaria: se reclama la absolución por no existir prueba de cargo suficiente.

El recurrente dedica su discurso más que a poner de manifiesto la ausencia de prueba, a señalar otros elementos que, siendo compatibles con la condena, no la excluirían pero tampoco abonarían esa convicción. No son propiamente, por ello, elementos de descargo, como los califica, sino datos rigurosamente neutros: se le ha ocupado poco dinero, la cantidad de droga no es alta, no se ha detectado ninguna transacción durante las vigilancias, en el momento de su detención no llevaba droga alguna...

No es ese el enfoque adecuado de un motivo por presunción de inocencia. Tal derecho no obliga a dar mayor valor a los elementos de descargo que a los incriminatorios. Ni invita a absolver cuando no concurren todos los imaginables e hipotéticos indicios inculpatorios. Se limita a exigir que toda condena se base en una actividad probatoria de cargo legítima, suficiente, concluyente y razonada. Todas esas notas confluyen aquí.

En efecto, y siguiendo la exposición del Ministerio Publico al impugnar los tres motivos: a) El recurrente mantiene una conversación con Leonor cuando esta transportaba cocaína que solo se puede entender desde su relación con la sustancia ocupada a aquella (casi 1000 gr. de la referida sustancia); b) esa relación queda apuntalada por su detención instantes después en unión de dos coacusados que habían efectuado labores de apoyo a quien se encargó materialmente del transporte; c) se ocupan en su domicilio 116,99 gr. de cocaína y 8,67 gr. de cannabis junto con balanzas, molinillos y otro utillaje apto para preparar y manejar droga; d) en el garaje de su vivienda se localizó un vehículo propiedad de Leonor con compartimentos preparados para ocultar droga, siendo Segismundo quien guardaba la tarjeta de inspección del coche.

El abundante y concluyente bagaje probatorio determina el fracaso del recurso.

4. Recurso de Ariadna .

También los dos motivos de este recurso son refundibles en uno solo: presunción de inocencia. El segundo que discurre por la senda del art. 849.1º LECrim se limita a insistir en la ausencia de actividad probatoria suficiente tanto respecto de la participación en actividades de tráfico de drogas, como del conocimiento de que se tratase de sustancias que causan grave daño a la salud. Tan solo subsistiría como contenido propio del segundo motivo, enunciado simplemente pero sin desarrollo argumental, la petición de que su participación eventualmente se catalogase como de complicidad.

Ariadna es condenada con la base de sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, que han de considerarse valorables aunque luego se haya rectificado en el acto del juicio oral. En aquellas aceptó con asistencia de letrado que conociendo la dedicación del principal implicado a esa actividad delictiva, le ayudaba como camarera del bar guardándole durante un tiempo un paquete con cocaína y avisándole cuando acudían adquirentes interesándose por tal droga. En el escenario en que se desenvuelve su colaboración -intermediaria entre compradores y vendedor- no es planteable que no conociese la naturaleza de la sustancia que en algún momento incluso llegó a custodiar.

Para la valorabilidad de las declaraciones sumariales según la doctrina del TC, es necesario que hayan estado presentes en el plenario. Pero no es imprescindible su lectura íntegra. Puede servir a tales fines el interrogatorio sobre esas declaraciones. La presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio esas declaraciones y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que tenga su soporte en esa confesión sumarial. Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre : « Por otro ladorespecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en lossupuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas( SSTC 265/1994, de 3 de octubre, F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3, entre otras).

Eso ha sucedido aquí. El Fiscal preguntó a la recurrente sobre esas declaraciones y sobre su ratificación judicial.

Ese bagaje probatorio (incluso prescindiendo de las conversaciones interceptadas) es suficiente para desactivar la presunción de inocencia. La conducta desplegada también persistente en el tiempo y de cierto apoyo logístico y comercial excede de la mera complicidad y se adentra en la cooperación necesaria.

Tampoco este recurso puede prosperar.

5. Recurso de Carlos María .

En el ordinal primero de su recurso denuncia incongruencia omisiva (art. 851.3º LECrim ) por no haberse dado contestación a la petición de que se aplicasen las atenuantes de drogadicción y confesión formalmente invocadas.

Confluyen varias razones, tanto de fondo como procedimentales, para desestimar el motivo:

1. El recurrente no ha hecho uso previo del expediente de integración de sentencias que habilita el art. 161.7 LECrim . Llama la atención sobre ello el Fiscal y tiene razón. Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto necesario e imprescindible para analizar un motivo por incongruencia omisiva. En efecto, el impugnante estaba obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161. 5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Además satisface otras finalidades al subrayar la naturaleza revisora del recurso de casación; es decir propiciar que la función habitual y ordinaria de este Tribunal se limite a reexaminar lo decidido por los Tribunales de instancia, confirmando o casando; y no a emitir "primeros pronunciamientos" no revisables después. No pueden evitarse algunas concesiones en ese punto. Solo a base de sacrificios no tolerables del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se mantendría la pureza del sistema. La casación de una sentencia, abre el paso muchas veces a una segunda sentencia en que el Tribunal Supremo recupera la instancia y ha de pronunciarse sobre cuestiones que no abordó la Audiencia Provincial. La deseable agilidad aconseja esa fórmula. Pero, al mismo tiempo, invita a no minusvalorar los mecanismos que la legislación procesal contempla para reducir a términos razonables esos supuestos. Entre ellos se cuenta en la actualidad con el comentado expediente, todavía necesitado de exploración para extraer del mismo toda su virtualidad. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia está todavía en período de rodaje. Pese a ello ya existe una jurisprudencia recurrente ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , 686/2012, de 18 de septiembre o 745/2012, de 4 de octubre ), que lo ha convertido en requisito previo para un recurso por incongruencia omisiva (art. 851.3º).

2. En relación a la atenuante de drogadicción, también destaca el Fiscal que, aunque lacónicamente y no de forma singularizada, la petición ha encontrado una respuesta en la Sala que en su fundamento jurídico duodécimo niega que se haya acreditado la base fáctica de la atenuación para ningún otro del resto de acusados (entre los que se cuenta este recurrente).

3. Por lo demás, y también en materia de drogadicción, el recurrente formaliza un motivo de fondo (el quinto). Es conocida la doctrina jurisprudencial que invita a zanjar la cuestión de fondo cuando es posible, lo que supondrá vaciar de contenido el motivo pro forma. Otra vez el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aconseja vehementemente esa clásica solución.

4. En cuanto a la atenuante de confesión el Fiscal subraya la ausencia de toda base para su apreciación: " Cuestión distinta es larelativaa la atenuante analógica de confesión de la infracción de las autoridades respecto de la que la sentencia efectivamente guarda silencio. No obstante, sorprende que a diferencia de lo que sucede con la atenuante de drogadicción, en este caso el recurrente no expresa argumento alguno en defensa de su tesis de la confesión (nunca dice colaboración), ni motivo dirigido a su apreciación bien mediante una modificación del factum o bien a través de un motivo por error iuris. Dicho de otro modo, ante el absoluto silencio del recurrente sobre el contenido de la pretendida atenuante, parece que nos encontramos ante una impugnación meramente formal pues no expresa cuales son los hechos en los que funda su pretensión o la prueba de los mismos no tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador.

A mayor abundamiento, del contenido del recurso que nos ocupa, resulta evidente que no se ha producido confesión alguna ya que se niegan los hechos objeto de imputación y aunque el recurrente admita la evidente ocupación de la droga en su casa, (el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta), acto seguido afirma desconocer lo que contenían los paquetes que le guardaban a David .

Y para justificar la apreciación de la circunstancia, el recurrente solo dice que el fundamento de la atenuante está en lo declarado en el plenario por el Inspector de Policía nº NUM017 en el sentido de que Carlos María se mostró totalmente colaborador y arrepentido y que su declaración en sede policial sirvió para ratificar las tesis investigadoras.

Aunque se tuvieran por acreditados tales datos, parece claro que no procedería la apreciación de una circunstancia análoga de algún modo a la de confesión. En primer lugar, siendo doctrina reiterada que no existen atenuantes incompletas y que por tanto, las circunstancias analógicas no pueden construirse sobre la base de la falta de requisitos de las previstas por el legislador, en este caso falta el elemento cronológico pues la confesión debe producirse antes de conocer que el procedimiento (en el que se incluyen las diligencias de investigación iniciadas por la Policía), se dirige contra el que confiese, quedando excluidos los supuestos en los que la confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Con independencia de que en todo caso se debió acudir a la aclaración de sentencia y no se hizo, y que tampoco en trámite de casación se razona lo más mínimo sobre los hechos en los que poder fundar la circunstancia, el Fiscal entiende que ante la falta de soporte alguno en el factum, el Tribunal ofreció una respuesta implícita o tácita denegando la meramente formal petición del recurrente".

Es patente la inviabilidad de este primer motivo.

En un segundo motivo arropado por el art. 852 LECrim denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por haberse estimado acreditado que conocía la presencia de droga en los paquetes que se le ocuparon entregados por el principal implicado ( David ) que se le ocuparon.

No es creíble la versión exculpatoria que razonablemente fue rechazada. Si recibía droga a cambio de la custodia de esos paquetes, estaríamos al menos ante un caso de irrelevante "ceguera" deliberada que no excluye el elemento intencional del delito: preferir "no saber" con afán puramente estratégico. Añade el Fiscal con el propósito de robustecer el razonamiento de la Sala que en la propia sentencia se expresa que la colaboración iba más lejos: entregaba él personalmente la droga a terceros consumidores por encargo del principal, Gormendino.

Tampoco este motivo es prosperable.

Apoya el Fiscal el tercer motivo amparado también en el art. 852 LECrim por infracción del art. 24 de la Constitución : derecho a ser informado de la acusación.

El Fiscal en la instancia solicitó una pena de prisión de tres años y nueve meses.

La Audiencia sin embargo la ha fijado en cuatro años.

Como se va a razonar, a tenor de la doctrina vigente y plasmada en el Acuerdo del Pleno no jurisdicional de esta Sala Segunda de 20 de diciembre de 2006, el Tribunal no puede sobrepasar el quantum penológico solicitado por la más grave de las acusaciones.

Esta materia ha sido objeto de una discusión doctrinal y jurisprudencial que ya puede considerarse cerrada. Tan solo queda pendiente algún "fleco" como preguntarse si la tesis acusatoria ( art. 733 LECrim ) es utilizable y con qué términos y condicionantes para provocar un incremento sobre la penalidad reclamada por las acusaciones.

La jurisprudencia más tradicional negaba el encadenamiento del órgano jurisdiccional a los máximos penológicos marcados por la acusación: el Tribunal mantenía un reducto de libertad para moverse dentro del arco legal pudiendo incluso incrementar con el tope normativo el quantum concreto encarnado en la pretensión acusatoria (entre muchas otras, SSTS de 6 de junio y 22 de octubre de 1988 , 6 de abril de 1989 , 17 de septiembre y 15 de octubre de 1992 , 553/1993, de 4 de marzo , 2692/1993, de 30 de noviembre , 319/2001 de 5 de marzo , 1473/2001, de 17 de julio , 1957/2001, de 26 de octubre , 459/2003 , de 25 de marzo), en la que se afirma que la limitación del entonces vigente art. 794.3 LECrim (actual 788.3) únicamente resultaba aplicable al procedimiento abreviado.

El Tribunal Constitucional consideró conforme a la Constitución esa doctrina: SSTC 17/1988, de 16 de febrero y 189/1988, de 17 de octubre , entre otras, incluso en el seno del procedimiento abreviado donde la mención específica del art. 794.3 LECrim (actual art. 788.3) podría hacer más dudosa la cuestión. El ATC de 26 de octubre de 1993 ratificaba el criterio de la no vinculación del Juzgador a pesar de tratarse de un procedimiento abreviado. La STC 163/2004, de 4 de octubre explicaba que el Tribunal estaba autorizado a incrementar la extensión de la pena pedida por la acusación pero siempre y cuando motivase esa decisión: si no lo hacía así, el problema no sería de principio acusatorio sino de vulneración de la tutela judicial efectiva por deficiencias en la motivación ( SSTC 59/2000, de 3 de marzo ó 97/2000, de 10 de abril ).

El giro copernicano en el tratamiento jurisprudencial advino con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 20 de diciembre de 2006 que evoca el Ministerio Público y que estableció este postulado: " El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ". El criterio cristalizó en la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 . La citada sentencia contenía tres aseveraciones primordiales:

- que no puede justificarse un doble criterio ante esta cuestión, en función del tipo de procedimiento -abreviado u ordinario-,: no puede haber un procedimiento más "acusatorio" que otro;

- que el principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 CE ), y es manifestación del principio de congruencia y defensa, de modo que este principio no ha de quedar restringido al factum sino que se proyecte sobre la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones; y

- que el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 LECrim -con la moderación que este Tribunal Supremo recomienda en su utilización- al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes de un debate contradictorio.

Las SSTS 393/2007, de 27 de abril ; 504/2007, de 28 de mayo ; 897/2008, de 1 de diciembre ; o 84/2009, de 30 de enero han reiterado la doctrina.

Dejaba sin solucionar tal Acuerdo los casos en que la petición de la acusación no alcanzaba el mínimo legalmente fijado. Abordó esa cuestión un acuerdo complementario que lleva fecha de 27 de febrero de 2007 y que también recoge el dictamen del Fiscal: " el anterior Acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

En este caso la pena que solicitaba el Fiscal se ajustaba al marco legal.

El Tribunal Constitucional asumió en fechas cercanas igual criterio estableciendo su anclaje constitucional y rectificando anteriores posturas más flexibles. La STC 155/2009, de 25 de junio , razona así: "... resulta preciso replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo comomanifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

De este modo, por una parte, se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado. En efecto, la pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye, al igual, por lo menos, que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquélla se sustenta, un elemento sin duda esencial y nuclear de lapretensión punitiva, determinante, en cuanto tal, de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a éste ha de informársele, ex art . 24.2 CE , no sólo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquélla pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas quepudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquél ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio,padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación.

Por otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos en este fundamento jurídico se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que, como ya hemos señalado, constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber decongruencia como manifestación del principio acusatorio. Ciertamente aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex oficio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal...".

En este caso se ha producido un incremento de la pena instado por el Fiscal a pesar de que: a) no era una exigencia legal; b) no se ofrece justificación sobre ello; y c) no se invitó a las partes a opinar sobre esa eventual agravación punitiva.

El motivo ha de ser acogido dando lugar a la casación de la sentencia en este particular.

Utilizando como palanca el art. 849.2º LECrim se quieren introducir en el relato los elementos factuales necesarios para edificar una atenuación basada en la drogadicción. Se señalan como documentos el informe del Instituto de Medicina Legal de Aragón referido al análisis del cabello que acredita consumo de estupefacientes en el tiempo de los hechos (folio 1076) y el informe del Técnico en drogodependencias del Centro Municipal del Ayuntamiento de Calatayud que refiere consumo de cannabis desde los catorce años.

Dice tal informe: " Carlos María , inició consumo de sustancias psicoactivas (principalmente cannabis) con 14 años, motivado por el estilo de vida del grupo de iguales, la evolución en el consumo fue aumentando en cannabis y esporádicamente cocaína y anfetamina.

En la valoración inicial se observó buen análisis de su problemática con motivación interna para el cambio y buena predisposición al tratamiento.

Desde entonces y hasta la fecha, Carlos María ha ido acudiendo a todas las citas programadas, colaborando y siguiendo las indicaciones pautadas.

Inició búsqueda de trabajo, estuvo dos meses en empresa en Ateca (Zaragoza) de teleoperador, finalmente se hace cargo de empresa familiar (tienda de ropa deportiva); para ello ha estado realizando cursos de Gestión de Pymes y de Informática empresarial. En cuanto al tiempo libre, Carlos María ha ido evolucionando positivamente en estilo de vida de ocio, buscando recursos fuera del ambiente de consumo, sobre todo con actividades deportivas, Carlos María tiene buen apoyo familiar y de pareja, dando pautas, desde este centro, para que apoyen a Carlos María en su proceso de rehabilitación.

Ha ido realizando un análisis adecuado, más interno, de su problemática y evolucionando progresivamente en su resolución.

Actualmente, los objetivos marcados con Carlos María y que es necesario, desde este centro, seguir trabajando en ellos son la prevención de recaídas (seguir incidiendo en las situaciones de riesgo y mecanismos de afrontamiento)".

De esos informes solo se deduce lo que la sentencia da expresamente por acreditado: un consumo esporádico de tóxicos (anfetaminas, cannabis y cocaína).

No basta la mera condición de consumidor de estupefacientes para hacerse acreedor de una atenuante. Es necesario algo más: que la adicción sea grave y que el delito se ponga al servicio de esa adicción. Esta segunda condición sí se desprende de los hechos probados donde se refiere que el acusado prestaba su colaboración a cambio de recibir cocaína. No queda, sin embargo, ni recogida ni acreditada la intensidad de la adicción ni en la sentencia ni en los informes aducidos que carecen de fuerza para alterar el factum. Otra cosa es que la funcionalidad referida pueda ser tomada en consideración en sede de individualización por la puerta que abre el art. 66 CP .

Tampoco el camino alternativo sugerido ( art. 20.2 y 21.1 CP ) permite alcanzar conclusiones diferentes. La atenuante analógica no puede convertirse en un expediente para burlar los requisitos reclamados por las atenuantes típicas.

La desestimación de este motivo comportará también la del siguiente -el quinto de este recurso- que contempla la trascendencia jurídico penal (art. 849.1º) de la mutación fáctica desestimada que aquí se interesaba.

La conversión de la coautoría en complicidad es tema planteado también por este recurrente ( art. 849.1º LECrim ). La doctrina invocada al rebatirse recursos anteriores es aquí reproducible. Con mayor contundencia que en relación a otros recurrentes ha de rechazarse esa forma secundaria de participación en quien se encargaba en ocasiones, aunque fuese por cuenta de otro, de entregar la sustancia a terceros consumidores. Solo una colaboración mínima y muy subalterna, esporádica y no estable, podría atraer esa degradación de la responsabilidad por el menor nivel de participación de difícil compatibilidad con la amplísima descripción típica del art. 368 CP .

El motivo claudica ante la doctrina de esta Sala.

6. Recurso de Juan Enrique .

Una prolija cita de preceptos penales sustantivos ( arts. 368 , 371, 20.2 , 20.6 , 21.2 y 21.7 CP ) sirve de encabezamiento a un motivo que bajo la etiqueta del art. 849.1º discute la inferencia sobre la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida, lo que, como se argumentó, es temática no ajena a la presunción de inocencia.

Se dice que las cantidades de droga que se le ocuparon no superan las que un consumidor puede guardar para satisfacer sus propias necesidades; que la balanza no necesariamente ha de vincularse con actividades de comercialización de droga; que tampoco los alambres o las bolsitas con autocierre serían indicios suficientes pues son útiles relacionados con el oficio que desempeña; y, por fin, en cuanto al dinero ocupado -2.430 euros- que sería producto del finiquito por despido que había percibido el mismo día de su detención y no rendimientos de ventas de sustancia estupefaciente como presume la sentencia.

En el motivo segundo se blanden algunos documentos (informe sobre adicción, acta de entrada y registro, finiquito laboral y un amplio espectro más de actuaciones sin naturaleza documental a estos efectos), para tejer un motivo canalizado por la vía del art. 849.2º LECrim . Pero las pretensiones articuladas no se ajustan bien a ese motivo. Los documentos son utilizados no para acreditar extremos negados por la sentencia, sino para poner en duda sus conclusiones. Esa fórmula es extraña al motivo por error facti del art. 849.2º que requiere autarquía demostrativa en el documento. Ni el hábito de consumo de drogas demuestra que la droga ocupada estuviese exclusivamente destinada al propio consumo; ni el finiquito, que el dinero intervenido fuese precisamente el correspondiente a ese origen; ni el acta de entrada y registro pone de manifiesto nada que la sentencia niegue (que los alambres y bolsitas estaban a la vista). Eso no empece a que esos argumentos introducidos con un envoltorio equivocado (art. 849.2º) puedan ser recuperados para debatir sobre presunción de inocencia.

A ese ámbito -presunción de inocencia- pueden reconducirse estos dos motivos.

La finalidad distinta del autoconsumo cuenta con un soporte probatorio suficiente: no solo esos útiles tan característicos de la confección de papelinas, sino también, como recalca el Fiscal, el hecho de que el recurrente consuma anfetaminas, cuando la sustancia ocupada es de otra naturaleza: unos 95 gr. de haschís y MDMA. Y, desde luego, la entrega de sustancia a un interno sería suficiente para construir la condena aunque se concluyese que el resto de sustancia tenía como única finalidad el abastecimiento propio. El descomunal esfuerzo argumentativo basado en la técnica de fragmentar el resultado probatorio aludiendo su análisis conjunto y entrelazado, como sería correcto, está condenado al fracaso. La referencia al episodio en el Centro Penitenciario de Zuera no está fuera de lugar. El subtipo del art. 369 solo es aplicable en casos de introducción efectiva.

El monto total de anfetaminas y su forma de distribución y diferentes purezas son también evidencias de ese destino de comercialización que la Audiencia ha deducido fundadamente.

Este marco probatorio es incompatible con un alegato por presunción de inocencia, aunque hagamos abstracción del dinero ocupado.

Respecto ese metálico sin embargo, sí que es acogible la argumentación del recurrente aunque con otro formato casacional. Si, en efecto, ese día, según sugieren algunos documentos (folios 129 a 134 del rollo de Sala) y aduce el recurrente habría recibido como consecuencia de la baja laboral una cantidad casi coincidente con la ocupada, no podemos concluir que necesariamente eso acredita el origen legítimo del dinero. Pero, al menos, tales pruebas sí que bastan para entender que en relación a ese extremo procedencia del metálico- existe una hipótesis alternativa a la recogida como cierta en la sentencia (producto de ventas de droga) que es, al menos, tan probable como aquélla. Esta apreciación ha de llevar a estimar en ese particular el motivo por virtud del derecho a la presunción de inocencia, suprimiendo del factum esa mención al origen de ese dinero con la consiguiente consecuencia. No alcanzará el comiso a ese metálico, sin perjuicio de que quede afecto al pago de las responsabilidades pecuniarias (multa). Que el documento aportado sea una mera fotocopia impide su valoración como documento literosuficiente, pero no su ponderación como elemento probatorio que introduce una alternativa suficientemente seria sobre el origen del dinero con la consiguiente repercusión en la presunción de inocencia. No puede darse por probado que el dinero sea el correspondiente a ese finiquito (a lo que llevaría la estimación del motivo del art. 849.2º) pero tampoco hay base suficiente para dar por probado que provenga de la venta de sustancias estupefacientes (presunción de inocencia).

Los motivos primero y segundo de este recurrente han de ser desestimados en todas sus vertientes y facetas excepto en la relativa al origen del dinero ocupado en los términos en que se han expuesto, lo que supone el acogimiento parcial del segundo de sus motivos.

En el tercer motivo el recurrente agolpa también de manera desordenada numerosas quejas que agrupa en torno al art. 852 LECrim , mencionando no solo el art. 24 CE (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia) sino también el art. 14 CE (igualdad) y el 18.3 (secreto de las comunicaciones).

Se refiere a los siguientes extremos:

1. No estaría acreditado que el número de teléfono intervenido fuese de su titularidad mediante la aportación de un certificado, con lo que desconoce que esa titularidad puede demostrarse de otras formas y que la prueba finalmente utilizada no son las conversaciones telefónicas.

2. Igual puede decirse en relación a la ausencia de una prueba fonográfica que no es necesaria desde el momento en que existen otros medios de prueba.

3. La denuncia de la ausencia de trascripción de todas las conversaciones intervenidas o de ratificación en el plenario de todos los funcionarios que hicieron las escuchas tampoco son argumentos que ahora tengan trascendencia alguna a la vista de la sentencia cuyo sustento probatorio se encuentra en otras pruebas. Tales denuncias se referirían a la incorporación de las escuchas y no a su validez originaria.

Es admisible que se reproduzcan en casación estas quejas pese a no haber sido objeto de alegación expresa en el momento inicial del juicio oral (trámite de cuestiones previas) y sí en el escrito de conclusiones. Pero no puede quejarse de esas cuestiones quien dio por reproducida la prueba. Las conversaciones no constituyen la base probatoria de la condena.

El Fiscal da adecuada contestación a estas alegaciones, en argumentación que ha de ser suscrita en su integridad: " Lo cierto es que desde el primer Auto autorizante, constan una serie de oficios policiales expresivos de multitud de datos objetivos obtenidos en constantes vigilancias y seguimientos, indiciarios de la posible comisión del delito que nos ocupa (alto nivel de vida pese a carecer de trabajo lícito conocido, gran afluencia de personas en los apartamentos investigados, algún antecedente en el caso de David que es quien provoca la investigación, múltiples encuentros entre los acusados...). Las resoluciones judiciales cumplen con el estándar mínimo de motivación, hay un constante control judicial de la medida (en los distintos tomos de la instrucción constan los oficios policiales con el resultado de las vigilancias, los CD/s con el contenido de las conversaciones y la trascripción policial de los contenidos mas significativos así como el posterior cotejo del secretario en lo relativo a tales trascripciones parciales etc) y es indudable que la medida adoptada es proporcionada al fin perseguido pues tras las citadas vigilancias, las escuchas aparecen como el único modo de llegar al descubrimiento del delito y los culpables.

Se equivoca el recurrente cuando dice que solo se han aportado parte de las conversaciones cuando lo único parcial es la trascripción policial y pese a constar así, ni solicitó la trascripción del resto ni insistió en el plenario con la inciial petición de audición total, limitándose a dar la documental por reproducida. Tampoco pidió una prueba de voz, siendo inútil la petición de certificación acreditativa de que el número de teléfono intervenido es de titularidad y uso único del recurrente, pues la operadora difícilmente puede controlar si el número es usado por una o más personas.

Y finalmente, además de no constar la existencia de vicios que pudieran determinar la nulidad de las escuchas por vulneración de un derecho fundamental, de la fundamentación de la sentencia se deduce que la prueba de cargo existente contra el recurrente no son las escuchas de tal forma que si las demás pruebas no están contaminadas por las iniciales intervenciones, el presente motivo tampoco puede llegar a buen puerto".

Procede la desestimación del motivo

7. Costas.

Desestimándose los recursos de interpuestos por Indalecio , Pablo , Segismundo , y Ariadna , han de abonar las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, declarándose de oficio las costas de los recursos de Lucio , Carlos María y Juan Enrique que han sido parcialmente estimados (art. 901 LECrmim).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por Indalecio , Pablo , Segismundo , y Ariadna , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que condenó a los recurrentes por un delito de tráfico de drogas.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Lucio , por estimación de los motivos primero y segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos María , por estimación del motivo tercero de su recurso, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Juan Enrique , por estimación parcial del motivo segundo de su recurso, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Calatayud (Zaragoza), falladas posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y que fue seguida por delitos de tráfico de droga contra David , Elisenda , Carlos María , Victor Manuel , Ariadna , Juan Enrique , Lucio , Segismundo , Leonor , Indalecio y Pablo , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Siendo posible que la sustancia ocupada a Lucio estuviese destinada al propio consumo procede su absolución.

Habiendo solicitado el Ministerio Publico para Carlos María una pena de tres años y nueve meses, además de la multa, hay que estar a esa duración sin posibilidad de incremento. En atención a su condición de consumidor de droga y su finalidad de acopio para satisfacer ese hábito, se considera ponderada la pena de tres años y seis meses de prisión.

No procede el comiso del metálico ocupado a Juan Enrique por no constar que tuviese su origen en la venta de drogas, sin perjuicio de que deberá quedar afecto al abono de las responsabilidades pecuniarias (pena de multa)