STS 643/1999, 30 de Abril de 1999

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción del Primero en cuanto a las consideraciones sobre la "notoria importancia" de las sustancias intervenidas, que será sustituido por lo consignado al respecto en la primera sentencia precedente. No concurre el subtipo agravado del art. 369.3º del C.P.

Se dan, asimismo, por reproducidos los demás Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a la primera dictada por esta Sala.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Ignacioy María Inéscomo responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la responsabilidd criminal agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la de CUATRO MILLONES DE PESETAS DE MULTA, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Permaneciendo en su integridad el resto de la Parte Dispositiva de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En el recurso de Casación por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Teresa, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.2ª), por delito de CONTRABANDO y CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por la Procuradora Sra. García Martínez.I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat, instruyó Sumario nº 2/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.2ª), que con fecha 7 de Julio de 1997, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Unico.- que el día 4 de Octubre de 1996, sobre las 11.10 horas llegó al aeropuerto internacional de El Prat de Llobregat, procedente de Panamá Dña.Teresa-, mayor de edad y sin antecedentes penales- quien pretendió acceder al exterior del mencionado aeropuerto a través del denominado "canal verde" ("nada que declarar"), siendo interceptada por los agentes de la Guardia Civil destinados en los Servicios de Vigilancia Aduanera en el mencionado Aeropuerto, quienes le requirieron para examinar la maleta que portaba y posteriormente, ante las sospechas que pudiera portar sustancia estupefaciente oculta en el interior de su organismo le invitaron a efectuarse una placa radiológica, aceptando voluntariamente, Dña. Teresa, siendo detectada como consecuencia de ello la presencia de cuerpos extraños en su interior, resultando ser 98 pequeños envoltorios, conteniendo un total neto de 980,833 gramos de la sustancia estupefaciente "cocaína" de una pureza del 72,7% con un valor aproximado en el mercado clandestino de tales sustancias de 12.400.000 pts sustancia que era poseída por Dña. Teresapara su posterior transmisión mediante precio a terceras personas. Igualmente se intervinieron a Dña. Teresa1.300 $ americanos.

   Dña. Teresase encuentra privada de libertad por esta causa desde el 4 de octubre de 1996.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos la procesada Teresa, en concepto de autora de un delito de contrabando en grado de frustración en concurso ideal con un delito contra la salud pública, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

   1. Por el delito de contrabando, a las de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MILLONES DE PTS y al pago de la mitad de las costas procesales y

   2. Por el delito contra la salud pública, las de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRECE MILLONES DE PTS y al pago de la otra mitad de las costas procesales.

   Se le abona a Dña.Teresapara el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privada de libertad por la presente causa.

   Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, la que, una vez firme la presente sentencia será inmediatamente destruida, a cuyo efecto se remitirá el oportuno oficio a la Sra.Directora del Laboratorio de Drogas de la Dirección Territorial en Catalunya del Ministerio de sanidad y Consumo.

   Se deja sin efecto la intervención de los 1.300 $ americanos intervenidos a Dña. Teresacon motivo de su detención, sin perjuicio de su afectación legal a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias impuestas al mismo por la presente sentencia.

3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de la recurrente Teresa, basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:

   Por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 850.1º de la L.E.Criminal, por haberse denegado una prueba considerada pertinente y fundamental para la defensa de la procesada.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual se opone a su admisión y subsidiariamente impugna dicho motivo, la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 11 de Junio de 1.998.

El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal, denuncia la denegación por la Sala sentenciadora de una prueba documental consistente en interesar informe del Consulado de Colombia acerca del paradero y estado de salud de los hijos de la recurrente.

El motivo debe ser desestimado, por falta de fundamento. La Sala sentenciadora inadmitió legalmente la prueba por carecer de trascendencia probatoria en relación con los hechos expuestos en los escritos de conclusiones provisionales. La parte recurrente no formuló protesta alguna frente a dicha denegación. Esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la prueba no es ilimitado y no impide la inadmisión de pruebas claramente dilatorias, inútiles y carentes de relevancia probatoria en relación con los hechos objeto de acusación.

En relación con el delito de contrabando, no puede desconocerse la doctrina reciente de esta Sala contraria a la duplicidad de sanciones en estos supuestos, de concurso entre delito de contrabando y contra la salud pública.

En efecto como señala la reciente sentencia 1476/97, de 2 de Diciembre "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado ordinariamente la introducción desde el extranjero de drogas con destino al tráfico como un supuesto de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero también lo es que la jurisprudencia más reciente (sentencia nº 306/97, de 11 de Marzo, y sentencia 291/96, de 8 de Abril, por ejemplo), aún sometiéndose a la doctrina tradicional, reconocía expresamente la existencia de "notables argumentos" en favor del concurso de normas y la sanción consiguiente como un único delito. Una vez abandonada la tesis de la dualidad de bienes jurídicos protegidos (sentencias de 28 de octubre de 1992, 24 de marzo de 1993, 12 de enero y 12 de junio de 1995, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras), el concurso de normas se plantea como la solución técnicamente más adecuada, siendo el criterio finalmente adoptado en Sala General de 24 de Noviembre de 1997. (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre).

En la sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre, que plasma el acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala en la fecha indicada, se señala que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible, y en cuanto a la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estimase procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional.

Procede, en consecuencia, estimar en este aspecto el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia haciendo aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial.III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación interpuesto por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por la recurrente Teresa, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de Julio de 1997, que la condenaba por delito contra la salud pública y contrabando, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Prat de Llobregat, se instruyó sumario nº 2/97 contra Teresa, nacida el 12 de junio de 1961, hija de Robertoy de Victoria, natural de Venadillo-Tolima (Colombia) y sin vecindad conocida en España, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, con pasaporte colombiano nº NUM000, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 7 de Julio de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde- Pumpido Tourón, se ha ce constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, debe excluirse la condena independiente impuesta por el delito de contrabando, que queda subsumida en la condena por delito contra la salud pública.III.

FALLO

Que dejando subsistentes en todos los demás pronunciamientos la sentencia impugnada, debe suprimirse la condena impuesta por delito de contrabando, que queda absorvido por la condena más grave por delito contra la salud pública.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY; PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Gregorio, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sec.2ª), por delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra.Simón Bullido.I. ANTECEDENTES

1. -El Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 65/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.2ª), que con fecha 7 de febrero de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Que la entidad "DIRECCION000", era poseedora de 2.039 acciones, equivalentes al 20% del capital social de la mercantil "DIRECCION001".

   Que con fecha 7 de junio de 1991 la sociedad mercantil DIRECCION001. decide vender la totalidad de acciones de DIRECCION000. de la cual era administrador único el acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales.

   El día 1 de julio el acusado vendió las acciones referidas a José, persona de avanzada edad, la cual se encontraba en la fecha de los hechos en fase terminal de su enfermedad de la cual falleció en fecha 22 de julio de 1991 encontrándose ingresado en una residencia de la tercera edad y que además no tenía capacidad económica para asumir la compra de las citadas acciones que eran en total 2.039, a 10.490 pesetas, en total 21.390.500 pesetas, por lo que DIRECCION000en la fecha de la venta no recibió contraprestación económica alguna.

   El día 2 de julio, es decir, al día siguiente, Josévende las mismas acciones adquiridas en 21.390.500 pesetas a Franciscopor un precio de 82.783.400 pesetas, quien resulta ser el verdadero comprador, recibiendo por el importe de la venta tres cheques, uno de ellos por importe de 21.390.000 pesetas que destina a DIRECCION000. y otros dos por importe total de 61.610.000 pts se ingresan en una cuenta que se abre en ese momento a nombre de Joséen la oficina principal de Valencia en el Banco Urquijo.

   Que el día 2 de septiembre se libró cheque de 50.850.000 pesetas firmado con anterioridad por Joséal haber fallecido con anterioridad a esa fecha, ingresándose en una cuenta del Banco Español de Crédito en Puzol.

   Que esta cuenta fué abierta por el acusado Juan Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, a petición de su hijo Manuel, quien se puso de acuerdo con Gregorioy Alexander, fallecido el 29 de febrero de 1996.

   Contra dicha cuenta se libran tres cheques de 25.000.000, 26.000.000 y 9.850.000 pesetas que fueron cobrados en caja por Juan Franciscolos días 5 de septiembre, 1 de octubre y 30 de octubre de 1991.

   De las operaciones antedichas resulta que el acusado Gregoriovendió las acciones de "DIRECCION000" a Franciscopor importe de 82.783.400 pesetas, a través de persona interpuesta, Joséque se encontraba gravemente enfermo, falleciendo días despúes, evitando de tal forma el pago a la Agencia tributaria de 21.487.690 pesetas.

   Que respecto a los hechos realizados por Manuelestán prescritos y que Juan Franciscodesconocía al abrir la cuenta en el Banco y retirar el dinero, el plan urdido por el otro acusado, a quien no conocía de nada y el destino del dinero y finalidad que se perseguía de eludir el pago de los impuestos.

2. -La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación al caso del art. 305 del Código Penal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 de nuestra Carta Magna.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error cometido en la valoración de la prueba en relación con el art. 305 del Código Penal.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de los arts. 305 del Código Penal, en relación con el art. 3 de la Ley 5/1992, de 20 de diciembre, de medidas fiscales urgentes para el ejercicio 1991.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 305 del Código Penal, en relación con el art. 3 de la Ley 5/1992, de medidas fiscales urgentes para el ejercicio 1991.

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 de nuestra Carta Magna.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución y 2.2. del actual Código Penal y disposiciones transitorias 1a) y 2a) de este último texto legal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 10 del Código Penal, en relación con el art. 305 del mismo texto punitivo.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, por falta de claridad en los hechos probados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto y opuesto al mismo en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. -Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 19 de abril de 1999.

La Sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia de agravación de utilización de persona interpuesta, a la pena de dos años seis meses y un día de prisión.

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega indebida aplicación del art. 305 del código Penal. Estima la parte recurrente que la sentencia impugnada resalta la autoría del acusado en la preparación del ardid, consistente en la interposición de otra persona distinta de la obligada tributaria, para derivar la responsabilidad hacia el mismo, y por la participación en estos hechos supuestamente preparatorios, le sanciona por un delito contra la Hacienda Pública por estimar que aquél se consumó con la ejecución de estos actos previos, infringiendo con ello el art. 305 del Código Penal, pues no consta que en el momento de presentar la declaración del impuesto, al siguiente año, continuase siendo el acusado administrador único de la sociedad. En el segundo y tercer motivos de recurso, por presunción de inocencia y error de hecho en la apreciación de la prueba, respectivamente, se complementa esta única causa de oposición, alegando que no existe prueba de cargo de que quien presentase la declaración en el año 1992 fuese el acusado, y que de la documentación que se cita se deduce que fué su hijo, nombrado formalmente administrador de la sociedad poco antes de presentarse la declaración impositiva, mientras que el acusado permanecía como Secretario.

Para la adecuada resolución de estos motivos de recurso, íntimamente relacionados, conviene recordar el relato fáctico de la sentencia de instancia. "La entidad "DIRECCION000", era poseedora de 2.039 acciones, equivalentes al 20% del capital social de la mercantil "DIRECCION001". En fecha 7 de junio de 1991 la sociedad mercantil DIRECCION001. decide vender la totalidad de acciones de DIRECCION000. de la cual era administrador único el acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales. El día 1 de julio el acusado vendió las acciones referidas a José, persona de avanzada edad, la cual se encontraba en la fecha de los hechos en fase terminal de su enfermedad de la cual falleció en fecha 22 de julio de 1991 encontrándose ingresado en una residencia de la tercera edad y que además no tenía capacidad económica para asumir la compra de las citadas acciones que eran en total 2.039, a 10.490 pesetas, en total 21.390.500 pesetas, por lo que DIRECCION000en la fecha de la venta no recibió contraprestación económica alguna. El día 2 de julio, es decir, al día siguiente, Josévende las mismas acciones adquiridas en 21.390.500 pesetas a Franciscopor un precio de 82.783.400 pesetas, quien resulta ser el verdadero comprador, recibiendo por el importe de la venta tres cheques, uno de ellos por importe de 21.390.000 pesetas que destina a DIRECCION000. y otros dos por importe total de 61.610.000 pts se ingresan en una cuenta que se abre en ese momento a nombre de Joséen la oficina principal de Valencia en el Banco Urquijo. El día 2 de septiembre se libró cheque de 50.850.000 pesetas firmado con anterioridad por Joséal haber fallecido con anterioridad a esa fecha, ingresándose en una cuenta del Banco Español de Crédito en Puzol. Esta cuenta fué abierta por el acusado Juan Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, a petición de su hijo Manuel, quien se puso de acuerdo con Gregorioy Alexander, fallecido el 29 de febrero de 1996. Contra dicha cuenta se libran tres cheques de 25.000.000, 26.000.000 y 9.850.000 pesetas que fueron cobrados en caja por Juan Franciscolos días 5 de septiembre, 1 de octubre y 30 de octubre de 1991. De las operaciones antedichas resulta que el acusado Gregoriovendió las acciones de "DIRECCION000" a Franciscopor importe de 82.783.400 pesetas, a través de persona interpuesta, Joséque se encontraba gravemente enfermo, falleciendo días despúes, evitando de tal forma el pago a la Agencia tributaria de 21.487.690 pesetas. Respecto a los hechos realizados por Manuelestán prescritos y que Juan Franciscodesconocía al abrir la cuenta en el Banco y retirar el dinero, el plan urdido por el otro acusado, a quien no conocía de nada y el destino del dinero y finalidad que se perseguía de eludir el pago de los impuestos".

Los motivos deben ser desestimados. Si atendemos exclusivamente a los hechos declarados probados en la sentencia, analizando el primer motivo del recurso que debe respetar el relato fáctico, observamos que en el mismo no solamente se narra el mecanismo fraudulento utilizado por el acusado para eludir el pago del tributo legalmente correspondiente a la mayor parte del beneficio obtenido por la venta de acciones, utilizando para ello una persona interpuesta y simulando una doble venta, sinó también se hacer constar expresamente que con tal acción evitó el acusado el pago a la Agencia Tributaria de la cantidad de 21.847.690 pts, perfeccionándose con ello el tipo delictivo en el momento en que dicho abono debió producirse.

Si, atendiendo a las alegaciones de la parte recurrente, tomamos en consideración que de la documentación obrante en la causa se deriva que en Julio de 1992, cuando se presentó la Declaración Impositiva, ya no figuraba el acusado como administrador único de la sociedad sino su hijo, llegaremos a la misma conclusión pues dicha apreciación no afecta a la presunción de inocencia del acusado ni conlleva error en la apreciación de la prueba, ya que no tiene virtualidad para modificar el fallo.

En efecto la actuación fraudulenta realizada por el recurrente con ocasión de la venta de las acciones, desviando una parte sustancial de los beneficios percibidos mediante la utilización de una persona interpuesta y una ficticia doble-venta, no constituye, como sostiene el recurrente, actos preparatorios, sino actos de ejecución, que dan principio a la realización del delito directamente, mediante hechos exteriores. El del