STS 912/2010, 11 de Octubre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de El Ejido instruyó Sumario núm.

2/03 por delitos contra la salud pública, robo con violencia e intimidación, homicidio, tenencia ilícita de armas, lesiones y robo con intimidación contra Raúl y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 16 de octubre de 2009 dictó Sentencia núm. 281/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 21 horas del día 2 de marzo de 2002, el procesado Jose Francisco también conocido como Raúl, Pablo Jesús, quien utiliza últimamente el nombre de Braulio, sin antecedentes penales, junto con otro procesado no juzgado en este momento, se reunió en una carnicería sita en la localidad de Aguadulce, Roquetas de Mar, Almería, con su propietario Rosendo y con otras personas algunas no identificadas, al objeto de adquirir una partida de sustancias estupefacientes.

Para cerrar el trato y entregar la mercancía se dirigieron todos ellos al cortijo sito en la carretera del Corsario núm. 31, de la localidad de la Mojonera partido judicial de El Ejido, Almería, desplazándose hasta el lugar Rosendo y Francisco en el vehículo Ford Fiesta matrícula UB-....-F y los procesados Alexander y Jose Francisco en el vehículo Audi A-3 matrícula NJZ-...., acompañados por Esteban, para indicarles el camino.

Cuando llegaron al lugar se introdujeron todos en el cortijo, a excepción de Francisco, encontrándose en su interior el también procesado Olegario mayor de edad y sin antecedentes penales. Momento en el que Jose Francisco previamente puesto de acuerdo con su acompañante, procesado no juzgado en este momento, aceptando cualquier resultado que pudiera producirse, con la intención de apoderarse violentamente de la droga sin entregar la cantidad de dinero pactada, con la finalidad de intimidar a los contrarios efectuó varios disparos en el interior del cortijo con la pistola marca Remington Rand INC, calibre 45, con número de serie NUM000, de fabricación USA, portando, además, otra marca Star, calibre 6,35, con número de serie NUM001, de fabricación nacional ambas en perfecto estado de uso, de las que carecía el procesado de las pertinentes licencias y guías de pertenencia. De tal manera consiguió, junto con su acompañante apoderarse de la sustancia estupefaciente; una vez llevado a cabo lo anterior, salieron ambos de la vivienda portando Alexander una bolsa con el dinero que decidieron no pagar y otra que contenía la sustancia estupefaciente, introduciéndose en el vehículo Audi A-3. Acción protegida por Jose Francisco, quien tras mantener un forcejeo con Rosendo, y, aceptando cualquiera que fuera el resultado le efectuó un disparo con la pistola Remington, calibre 45 que penetró en el cuerpo de éste, de arriba hacia abajo, de izquierda a derecha, en oblicuo a la altura de la porción superior del hemitórax izquierdo, afectando al pulmón izquierdo, corazón, pulmón derecho y la costilla derecha, causándole la muerte inmediata; acto seguido, dicho procesado disparó a Esteban en el glúteo derecho cuando éste salió corriendo. A continuación Jose Francisco se introdujo en el vehículo el Audi A-3 donde le esperaba al volante Alexander, con la intención de darse a la fuga.

Como quiera que durante el transcurso de los hechos relatados, Francisco esperara en el exterior en el vehículo Ford Fiesta, viendo lo sucedido se introdujo en el mismo y para evitar la marcha de los procesados envistió en varias ocasiones al vehículo Audi A-3 que ocupaba el procesado, lo que provocó el vuelco de aquél, consiguiendo escapar Jose Francisco y su acompañante hasta llegar a una explanada situada junto al Restaurante los Arcos, sito en la carretera N-340 término municipal de Vícar, Almería; en ese momento Anibal y su mujer Josefa, descendían de su vehículo, matrícula IJ-....-I, para entrar en el citado restaurante; dirigiéndose Alexander y Jose Francisco hacia los mismos, poniéndole a Anibal la pistola en el pecho le obligaron a que le entregara las llaves del coche, y subiéndose en él emprendieron la huída hasta ser detenidos en la localidad de Salobreña, Granada, donde fueron interceptados por fuerzas de la Guardia Civil actuante, quienes le ocuparon las pistolas antes mencionadas, así como la sustancia estupefaciente intervenida, que resultó ser 25.206 gramos de hachís y 0,77 gramos de cocaína que han sido pesadas y analizadas por los servicios oficiales correspondientes competentes a tal fin, alcanzado en el mercado ilícito el valor de 36.009,25 euros.

Esteban como consecuencia del disparo resultó con lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región glúteo derecho con orificio de entrada y salida, precisando para su sanidad de tratamiento quirúrgico, tardando en curar 30 días con incapacidad, quedándole como secuelas cicatriz de 2 cm. en el muslo derecho y cicatriz de 3 cm. en pliegue del glúteo derecho.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Francisco, también conocido como Raúl, Pablo Jesús, quien utiliza últimamente el nombre de Braulio, sin antecedentes penales, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos, ya definidos, a las correspondientes penas:

Por el delito A), contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión. Así como a la pena de multa ascendente a 108.027,75 euros, con apremio personal en caso de impago de 60 días.

Por el delito B) robo con intimidación a la pena de tres años y ocho meses de prisión.

Por el delito C) de homicidio, a la pena de once años de prisión.

Por el delito D) dos delitos de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año y cuatro meses de prisión por cada uno de los delitos cometidos.

Por el delito E) de lesiones, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión.

Por el delito F) delito de robo a la pena de cuatro años de prisión.

Todas las penas privativas de prisión, que tendrán el límite máximo que señala el art. 76.1 a) del

C.penal de veinte años de prisión, llevarán como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El condenado deberá satisfacer el pago de siete dieciseisavas partes de las costas procesales causadas, así como la indemnización a los perjudicados en las cantidades siguientes:

A los herederos legales de Rosendo, en la cantidad de 120.000 euros por su fallecimiento y a Esteban en la cantidad de 1920 euros por las lesiones causadas. Más sus intereses legales al pago.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida. Dése el destino legal a la sustancia intervenida, y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Dése el destino legal a las armas intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al procesado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Raúl, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Raúl también conocido como Jose Francisco, Pablo Jesús Y Braulio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo.

2. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., (por quebrantamiento de forma) por consignarse en la sentencia hechos probados contradictorios.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, concretamente por inaplicación del art. 22.1 del C. penal y aplicación indebida del art. 237 y 242.1 del mismo Código . Y al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción del precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de los artículos 20.4 y 21.1 y 66.1.2 del C. penal, inaplicación al concurrir la eximente completa de legítima defensa alternativamente como atenuante (eximente incompleta) muy cualificada repecto de los delitos de homicidio y lesiones.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . infracción de Ley, en concreto por la no aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2. del C. penal, al estimarse en la sentencia recurrida la atenuante muy cualificada de la indebida del procedimiento, aplicable a todos los delitos.

6. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho consagrado en el art. 24.2 de la CE a un proceso público sin dilaciones indebidas.

7. - Al amparo del art. 852 de al LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho consagrado en el art. 14 de igualdad ante la Ley en relación con el art. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva).

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en concreto por la no aplicación del art. 74.1 del C.penal, por no aplicación en la sentencia de las reglas del concurso ideal de delito del art. 74.1 del C. penal .

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de Ley por no aplicación del art. 130.6 y art. 131.1 del C.penal, por inaplicación de dichos preceptos.

10. - Al amparo del art. 852 de al LECrim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE, en relación con los delitos de homicidio y lesiones.

11. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., (infracción de ley por error en la apreciación de la prueba).

12. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, concretamente indebida aplicación del art. 138 del C. penal .

13. - Al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba, basado en el informe del médico forense de autopsia (folio 226) que declara que el disparo fue realizado a corta distancia y en el informe de toxicología (folio 412) que concluye en la consideración científico legal 3ª que la distancia a la que se tuvo que realizar el disparo se puede considerar casi en contacto.

14. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de Ley en concreto infracción del art. 14.3 del C.penal .

15. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por no aplicación del art. 5 y 10 del C. penal respecto a los delitos de homicidio y lesiones.

La Acusación Particular Francisco impugnó el recurso por escrito de fecha 18 de julio de 2010.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para la resolución del mismo y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de septiembre de 2010, sin vista.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, condenó a Jose Francisco (el

que también utiliza los nombres que se reseñan en la resolución judicial de instancia) como autor criminalmente de un delito contra la salud pública, un delito de homicidio, otro de robo con intimidación, dos delitos de tenencia ilícita de armas, uno de lesiones y otro de robo violento, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recuso se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose que expresiones como "... aceptando cualquiera que fuera el resultado ", u otras similares, predeterminan a juicio del autor del recurso el ánimo de matar, que combate en éste y otro motivo, lo cual es otra queja casacional diferente a un verdadero quebrantamiento de forma, pues en el apartado fáctico referido no se describe más que un aspecto de lo sucedido, siendo este aspecto analizado en su momento oportuno, bastando con ello para desestimar esta censura casacional, y la siguiente, que con el propio anclaje impugnativo, reprocha una contradicción fáctica, como vicio sentencial, que en realidad no es tal, pues la expresión " le obligaron " (a la víctima), para relatar el modo de apoderarse de un vehículo en un restaurante al que acudía un matrimonio, a quienes sustrajeron el coche a punta de pistola, llevándoselo a continuación, no significa más que el apoderamiento fue conjunto, en unidad de acto y concierto de voluntades, lo que transmite a ambos la autoría del hecho sin ninguna dificultad dogmática, aparte de que, como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la sentencia recurrida declara en su fundamentación jurídica que quien puso la pistola en el pecho al Sr. Anibal fue precisamente el recurrente. En consecuencia, este motivo tampoco puede prosperar.

En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1 del Código penal, al que añade la infracción constitucional del principio de presunción de inocencia, relativo todo ello al suceso del apoderamiento del coche al que acabamos de referirnos. En punto a la prueba que tuvo en consideración el Tribunal sentenciador, en la letra F) del F.J. 2º de la sentencia recurrida se explica que fueron las declaraciones testificales del propio Sr. Anibal quienes convencieron a la Sala sentenciadora de instancia de la veracidad de lo sucedido, al narrar éste que " cedió al verse con la pistola sobre su pecho ", y el hecho incuestionable, también acreditado por los funcionarios policiales actuantes, de que fue detenido a bordo precisamente del vehículo sustraído, con la ocupación del arma en poder del procesado, con la que se perpetraron éstos y los hechos anteriores a los que luego dedicaremos nuestra atención. Con este cuadro probatorio, la presunción de inocencia quedó cumplidamente enervada. Y con respecto a la pretendida atipicidad de tal conducta, en función de que el recurrente no era sino un mero ocupante que utilizaba dicho vehículo, aunque los hechos sean anteriores a la entrada en vigor de la reforma del art. 244.1 del Código penal por la LO 15/2003, que castiga ya al que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo de motor, terminando con la imprecisión legal anterior, es lo cierto que el relato fáctico narra que ambos, el recurrente y su acompañante, una vez averiado su Audi A-3, como consecuencia de las maniobras defensivas de los acometidos en el episodio antecedente a éste -lo que provocó el vuelco de aquél-, se dirigieron ambos al restaurante descrito en el factum y a punta de pistola se hicieron con el automóvil del matrimonio que estacionaba en ese instante en tal local, para acceder al mismo, logrando apoderarse del coche, en unidad de acto y concierto de voluntades, con objeto de emprender la huida; de modo que no era éste el caso de un mero ocupante ignorante del modo en cómo se ha conseguido el vehículo robado, sino que participó en la propia dinámica comisiva consumativa del delito; y tuviera o no, intención de hacerse con él para siempre, incorporándolo a su patrimonio de forma ilícita, o persiguiera exclusivamente utilizarlo para la huida, abandonándolo después, es lo cierto que la pena dispuesta en el art. 244.4, cuando concurra violencia o intimidación, como era el caso, es la correspondiente al delito de robo, prevista en el art. 242 del Código penal (de dos a cinco años de prisión), que es precisamente la impuesta por el Tribunal sentenciador, individualizada en cuatro años de prisión, conforme a las previsiones típicas del art. 242.2 del mismo Texto legal (uso de armas), en su mitad superior.

El motivo ha de ser desestimado.

Los motivos cuarto y quinto carecen de cualquier desarrollo expositivo, por lo que desconocemos las razones por las que el autor del recurso discrepa del contenido de la sentencia recurrida. Lo propio ocurre con el motivo octavo, en donde el recurrente plantea una suerte de concurso ideal entre los delitos contra la salud pública, robo y tenencia ilícita de armas, que carece de cualquier fundamento e incluso de desarrollo expositivo, y lo propio entre el delito de homicidio y lesiones, pues fueron dos acciones completamente distintas, que únicamente tiene en común el arma de fuego empleada para infligir tales daños personales. De tales quejas casacionales, únicamente ha sido desarrollada la correspondiente al motivo sexto, en donde se reclama la atenuante de dilaciones indebidas. En este punto, compartimos todas las afirmaciones de los jueces "a quibus" para su desestimación, excepto aquella que considera como tal que "la instrucción se ha llevado a cabo en un juzgado con una gran carga de trabajo", toda vez que esta explicación es completamente ajena a los derechos constitucionales de todo justiciable a que su causa sea oída en un tiempo razonable, o como dice nuestra Carta Magna, sin dilaciones indebidas (conceptos, por lo demás, no exactamente coincidentes). Pero ello no impide que existan sobradamente razones para la desestimación de este reproche casacional, puesto que si bien es cierto que la duración de la tramitación de esta causa, con múltiples delitos y de indudable complejidad técnica, fue alargada en el tiempo, también lo es que ello sucedió como consecuencia de no encontrarse a disposición del juzgado instructor el ahora recurrente, el cual estuvo fugado y oculto bajo identidad falsa, desde el día 3 de marzo de 2006 hasta el día 11 de mayo de 2009, esto es, más de tres años, razón por la cual no procede acceder a su petición de atemperar la pena a consecuencia de tal circunstancia dilatoria.

El motivo séptimo, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14, CE) al invocar que otros componentes del grupo contrario fueron absueltos de un delito contra la salud pública, en Sentencia de 7 de marzo de 2007 . Nada aduce sobre los pormenores de tal absolución, exclusivamente aporta ese dato, que descontextuado de otros elementos propios a su enjuiciamiento, nos impiden apreciar la vulneración de tal derecho, y lo único que se constata en esta causa, es que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estas características por haber sustraído al grupo oponente una cantidad aproximada de 25 kilogramos de hachís, cuando se dirigía con el dinero para adquirirla ilícitamente, consiguiendo tal botín, siendo posteriormente detenido con ese alijo y con el dinero que llevaba precisamente para su pago. De manera que los hechos por los que se enjuició a unos y otros no son los mismos, sin perjuicio de su coincidencia temporal, desconociéndose pruebas empleadas y recursos defensivos, por lo que el motivo no puede ser estimado.

En el motivo noveno, formalizado por estricta infracción de ley, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el autor del recurso reclama la prescripción de algunos delitos por los que ha sido condenado Jose Francisco, por el transcurso de la paralización del procedimiento por más de tres años, ocasionada precisamente por la fuga del recurrente. Pero ni el delito de homicidio está prescrito, como se admite, y con respecto a los delitos contra la salud pública, los dos delitos de robo violento con armas y el delito de lesiones, por estar castigados con penas de más de tres años, tampoco lo estarían. Y respecto a la tenencia ilícita de armas, con la que se perpetró el ataque a la vida e integridad de las personas, su conexidad delictiva con estos últimos es palmaria, y la doctrina de esta Sala Casacional, deducida entre otras, de la STS 54/2002, de 21 enero, que citando a las de Sentencias de 18 de mayo de 1995 y la 758/1999, de 12 de mayo, afirma que no debe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento (STS de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999, 14 de febrero 2000 o 3 de julio de 2002, 31 de octubre de 2002 ). Este criterio jurisprudencial es confirmado en la reciente LO 5/2010, que entrará en vigor próximamente, cuyo apartado 5 del art. 131 del Código penal, dispondrá: "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave". Como se ve es traslación legislativa de nuestra doctrina jurisprudencial sobre la prescripción de los delitos conexos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo décimo reclama la presunción constitucional de inocencia, y ello referido a que no hubo prueba de cargo en la condena por los acusados delitos de homicidio y lesiones, que la Sala sentenciadora de instancia así pronunció.

Pero cuando declaran dos testigos presenciales ante al Tribunal sentenciador afirmando la autoría del recurrente en la comisión de tales ilícitos, explicando en contradicción procesal la razón de su presencia y lo que vieron y sufrieron (uno de ello, víctima del delito de lesiones) en el momento en que ocurrían los hechos, se ocupa además el arma de fuego utilizada en el vehículo en el que huye el recurrente, y que previamente sustrajo a punta (precisamente) de pistola, cuando la prueba pericial afirma que fue utilizada para matar y herir a uno y otro contendiente, y además se detectan restos de pólvora en la mano del ahora impugnante, no puede mantenerse que la condena esté vacía de contenido probatorio, por lo que el motivo es concluyentemente improsperable. Y lo propio ocurre con el siguiente reproche casacional, íntimamente unido con éste, en tanto que el autor del recurso censura que el informe de criminalística encontró partículas de la detonación no solamente en el recurrente sino en cuatro personas allí presentes (folio 5458), lo cual no desdice de modo alguno que Jose Francisco contara con tal impregnación que, en unión del resto del patrimonio probatorio, le hacen acreedor de responder a título de autoría de tales hechos, por más que otras personas pudieran haber efectuado también disparos con un arma de fuego en el violento enfrentamiento por robar la droga que pretendían, y que, por cierto, consiguieron. Este motivo, ante la falta de literosuficiencia del documento invocado, no puede tampoco prosperar.

En el motivo duodécimo, el autor del recurso, por estricta infracción de ley, cuestiona la inferencia judicial acerca de la presencia en el autor de estos hechos de "animus necandi" cuando encañonó y disparó a corta distancia contra Rosendo, con la pistola Remington, calibre 45, penetrando el proyectil en trayectoria oblicua a la altura de la porción superior del hemotórax izquierdo, afectando al pulmón izquierdo, corazón, pulmón derecho y costilla derecha, causándole la muerte instantáneamente.

Como dice la STS 141/2010, de 23 de febrero, la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, a salvo los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; las características del arma o de los instrumentos empleados; la indicación o análisis de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (STS 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras, las causadas con dolo directo de primero o segundo grado (o de consecuencias necesarias), en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor conoce (o no puede desconocer a causa de su propio estado y de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

Y como se lee en la Sentencia citada primeramente, quien a corta distancia realiza un disparo con un arma de fuego contra el cuerpo de otro, sin que su calidad y pericia como tirador le permita asegurar suficientemente la puntería de modo que el impacto alcance zonas no vitales, asume las consecuencias de las lesiones causadas por tal instrumento agresivo, ordinariamente tan graves que, de no mediar asistencia medica, llegarán a provocar la muerte, como ocurrió en este caso. Pero también, como igualmente concurre, quien a corta distancia dispara sobre zona torácica de la víctima, a la altura de órganos tan vitales como el corazón o el pulmón, con un arma de potencialidad tan letal como una pistola, no puede afirmarse la falta de representación de darle muerte, pues, o directamente se quiere, o se acepta como inevitable, lo que convierte en dolosa, y con ánimo criminal homicida su acción. En consecuencia, la queja que se reproduce en el motivo décimo-quinto, no puede ser atendida tampoco.

Y no puede afirmarse para rebatirlo, como se hace en el motivo siguiente, el décimo-tercero, que el informe de la autopsia (folio 226) pone de manifiesto que el disparo fue a corta distancia (folio 412), de lo que el autor del recurso deduce que tuvo que existir un forcejeo, y en el curso del cual, se disparó el arma. Pero tal conclusión no resulta del mismo, y en consecuencia, su literosuficiencia está muy mermada a los fines que quiere extraer el recurrente, o simplemente es imposible deducir tal mecánica comisiva de tal dictamen científico, razón por la cual, este reproche casacional formalizado por "error facti", no puede ser atendido, en contra de lo relatado por los jueces "a quibus", a través del ejercicio de la inmediación judicial, en donde se han valorado versiones personales directas ofrecidas ante el propio Tribunal sentenciador.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

Por último, el motivo décimo-cuarto, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 14.3 del Código penal, en el sentido de que en el robo de la droga se aprecie un error de prohibición, pues el acusado no sería consciente " de la ilicitud de llevarse la bolsa de hachís, pues al ser una sustancia de comercio y tenencia ilícitos " no pensaba que estaba cometiendo un delito de robo.

En los hechos probados no existe ningún elemento fáctico en donde apoyar tal afirmación, y claro es que el desarrollo del motivo debe respetar tal resultancia, si no quiere incurrir en vicio procesal de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero es que, de todos modos, no puede afirmarse que quien va armado con un arma de fuego para arrebatar la droga a quien la tiene en su poder, so pretexto de ir a comprarla, y se produce un incidente como el descrito, con el resultado de una persona muerta y otra herida, como consecuencia de la acción criminal del recurrente, considere que está llevando a cabo una acción legítima, conforme a derecho, pues la acción de sustraer las cosas ajenas, sean lícitas o de ilícito comercio, constituye un delito natural, conocido comúnmente como delito de robo, que está al alcance de cualquier ser humano.

El motivo ha de ser desestimado.

Al proceder la desestimación del recurso en su totalidad, se está en el caso de condenar en costas al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.