STS 465/2011, 31 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, instruyó sumario con el número 35 de 2007, contra Daniel , Dionisio , Jeronimo , Romualdo , Jesús Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 3ª, con fecha 30 de diciembre de 2009, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS : PRIMERO.- Queda probado y así se declara que, estando interesados Daniel y Romualdo , ambos súbditos del Reino Unido, y residentes en la provincia de Málaga, en la adquisición de una importante de cocaína, en concreto 5 Kgs, que querían para distribuirla a terceros, contactaron con la finalidad de adquirirla con Dionisio y Jesús Manuel , residentes en Madrid, que tenían disponibilidad sobre tal cantidad de droga, fijando que la entrega se haría en Madrid el 18 de mayo de 2006.

Con la finalidad antes dicha, Daniel y Romualdo se desplazaron el mencionado día a Madrid, contactando sobre las 11,05 en la Estación de Atocha con Jeronimo , cuya función era facilitar la entrega de la droga, llegando mas tarde a la Estación la procesada Adela , que contactó con los anteriores, sin que haya quedado acreditado en el plenario la razón de la estancia de la misma en aquel lugar ni si desempeñaba algún papel en la compra de droga que se pretendía realizar, llegando también a la Estación de Atocha la otra persona a la que no afecta esta resolución, al encontrarse en situación de rebeldía procesal, cuya misión era acompañar a Daniel para recoger la droga. Poco después también aparece en la Estación de Atocha el referido Dionisio , que contacta con los anteriores antes reseñados. A partir de ese momento y durante el resto del día, los mencionados, con excepción de Adela , juntos o separados, dan varias vueltas en coche por Madrid, adoptando medidas de seguridad en sus recorridos, mientras que Dionisio , sabedor de que los compradores de la cocaína estaban ya en Madrid, contacta con Jesús Manuel para cerciorarse de la calidad de la droga y de que esta se encuentra preparada para su entrega.

Para realizar finalmente la transacción, sobre las 20:30 horas del día mencionado, 18 de mayo de 2006, quedaron citados en la Estación de servicio de la Avda de la Albufera 139 de Madrid, en donde Daniel , Romualdo , Dionisio , Jeronimo y otra persona a la que no afecta esta resolución, al encontrarse en situación de rebeldía procesal, llegaron en el Fiat Punto matrícula 8546 DGC; Estación de Servicio en la que contactaron con Regina y con otra mujer que no pudo ser identificada, que llegaron a aquel lugar a bordo del vehículo Citroën C-3 matricula ....-QWV , propiedad de la primera. A continuación, el Citroën C-3 ocupado por ambas mujeres, fue seguido hasta el domicilio de esta de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid por el Fiat Punto, en el que viajaban los cinco varones antes mencionados. Una vez en la CALLE000 , subieron a la vivienda antes mencionada las dos mujeres, así como Daniel , Romualdo y Dionisio , permaneciendo en espera en el interior del Fiat Punto Jeronimo y la persona a la que no afecta esta resolución, al encontrarse en situación de rebeldía procesal, permaneciendo aquellos en el interior de la vivienda por espacio de hora y media, mientras que personas cuya identidad no ha podido ser determinada se asomaban por la ventana y balcón en actitud vigilante, para detectar una posible presencia policial. En el domicilio mencionado también vivía Alvaro , que lo compartía con Regina , sin que en el plenario se haya acreditado que fueran estas las personas que realizaran tales labores de vigilancia.

Sobre las 22:00 horas aproximadamente salió del domicilio el mencionado Daniel , que se acercó al Fiat Punto y contactó con la persona a la que no afecta esta resolución, el que cogió una bolsa de deporte que estaba vacía y acompañó a Daniel al interior de la vivienda mencionada, en donde permanecieron todos ellos otros 20 minutos, al cabo de los cuales salieron de la vivienda Daniel , Romualdo , Dionisio y la persona a la que no afecta esta resolución, al encontrarse en situación de rebeldía procesal, siendo esta la persona que llevaba la bolsa de deporte antes aludida, pero que contenía algo en su interior, en concreto cocaína, marchándose cada uno por su lado, siendo detenido la persona que llevaba la bolsa de deporte, que se marchó a bordo de un taxi, al llegar al Hotel Paseo de las Artes de la calle Atocha, interviniéndosele la mencionada bolsa de deportes en cuyo interior había cocaína con un peso de 5.048,90 gramos con una pureza media del 69,66 % según el análisis realizado por el laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, valorada en 548.923,12 euros, habiéndose procedido detener al resto de los mencionados en distintos sitios de Madrid.

Con fecha de 19 de mayo de 2006, se realizó una entrada y registro en el domicilio en donde se hizo entrega de la cocaína, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, hallándose en el mismo una balanza de precisión de la marca Princesa con restos de cocaína, una navaja y una hoja con restos de cocaína, habiéndose encontrado en concreto 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 71,6 % y 0,92 gramos de la misma sustancia con una pureza del 29,8 % según análisis realizado por el mismo laboratorio antes indicado. Ese mismo día se realizó una entrada y registro en el domicilio de Jesús Manuel ubicado en la CALLE001 NUM003 , NUM004 NUM005 de Madrid en donde se encontró una báscula de precisión y una bolsa pequeña con restos de cocaína. Ese mismo día se realizó otra diligencia de entrada y registro en la AVENIDA000 , EDIFICIO000 , nº NUM004 , Bloque NUM006 , ph NUM006 de la localidad de Benalmádena, Málaga, que era el domicilio de Daniel , sin la presencia de este, que ya estaba detenido, habiéndose intervenido en una caja fuerte la cantidad de 9.4000 euros.

SEGUNDO.- El Fiat Punto matrícula 8546 DGC, antes reseñado, era propiedad de FRANK CAR HIRE, entidad a la que ya se le hizo entrega del vehículo.

TERCERO.- Dionisio ha estado privado de libertad por esta causa desde el 18 de mayo de 2006 hasta el 7 de abril de 2008 en que se prestó fianza por importe de 3.000 euros.

Jesús Manuel ha estado privado de libertad por esta causa desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 8 de marzo de 2007en que se prestó fianza por importe de 30.000 euros.

Daniel ha estado privado de libertad por esta causa desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 26 de diciembre de 2006 en que se prestó fianza por importe de 50.000 euros.

Romualdo ha estado privado de libertad por esta causa desde el 18 de mayo de 2006 hasta el 17 de enero de 2007 en que se prestó fianza por importe de 50.000 euros.

Jeronimo ha estado privado de libertad por esta causa desde el 18 de mayo de 2006 hasta el 16 de enero de 2007 en que se prestó fianza por importe de 50.000 euros.

Regina ha estado privada de libertad por esta causa desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 4 de enero de 2007 en que se prestó fianza por importe de 30.000 euros.

Alvaro ha estado privado de libertad por esta causa desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 31 de marzo de 2008 en que se prestó fianza por importe de 3.000 euros.

Adela ha estado privada de libertad por esta causa desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 1 de diciembre de 2006 en que se prestó fianza por importe de 50.000 euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adela , a Regina y a Alvaro ya referenciados, del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por dichos procesados.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dionisio , Jesús Manuel , Daniel , Romualdo y Jeronimo , , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE (9) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 600.000 EUROS y al abono a cada uno de ellos de una octava parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonarán a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, ( indicados en los hechos probados de la sentencia) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida. Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse a Adela los efectos que le fueron intervenidos entre los que se encuentra un teléfono móvil marca Nokia 3220, que viene siendo utilizado por la UDyCO conforme se autorizó por providencia de 5 de julio de 2006 (folios 1205, en relación con 1133). Devuélvase al fiador el importe de los 50.000 euros prestados como fianza para que aquella obtuviera la libertad.

Devuélvanse a Regina los efectos que le fueron intervenidos. Devuélvase al fiador el importe de los 30.000 euros prestados como fianza para que aquella obtuviera la libertad.

Devuélvanse a Alvaro los efectos que le fueron intervenidos. Devuélvase al fiador el importe de los 3.000 euros prestados como fianza para que aquel obtuviera la libertad.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Daniel , Dionisio , Jeronimo , Romualdo , Jesús Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Daniel

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 18.3 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 18.3 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 11.1 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Dionisio

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 CP . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración de la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE .

RECURSOS INTERPUESTO POR Jeronimo Y DE Romualdo

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 11.1 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Manuel

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de mayo de dos mil once.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . al haber quebrantado la sentencia recurrida el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, art. 24.2 CE , concretamente por vulneración del principio acusatorio, el principio de contradicción, el principio de igualdad de partes en el proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad penal, el derecho a un tribunal imparcial y por quiebra del principio de preclusión procesal, art. 656 y 728 LECrim .

La cuestión, según el motivo se limita a la vulneración de los referidos derechos constitucionalmente establecidos a consecuencia de la admisión -en sentencia- y no con carácter previo- del testimonio de particulares remitido -no habiéndose por el Ministerio Fiscal solicitada su admisión -en trámite de sumario ordinario con posterioridad a evacuar el escrito de conclusiones provisionales y con posterioridad al inicio del Plenario, sin pronunciamiento expreso de la Sala en cuanto a su admisión o inadmision, relegando dicho trámite a la sentencia.

En el desarrollo del motivo, con transcripción de las sentencias de esta Sala 1060/2006 de 11.10 , 124/99 de 4.2 , y 904/95 de 23.9 , cuya doctrina considera aplicable al supuesto concreto objeto del presente recurso. Se argumenta que por dicha representación ya en su escrito de conclusiones provisionales de 22.6.2007, mediante otrosi digo, planteó articulo de previo pronunciamiento consistente en que se acordara la nulidad de las presentes actuaciones, al no constar unidas a las mismas la totalidad de oficios y autos habilitantes de cuantas intervenciones telefónicas se llevaron a cabo en las Diligencias Previas 5858/2005, del Juzgado Instrucción nº 2 de Marbella, de las que dimanaban las Diligencias Previas 1586/2006 del mismo juzgado de Instrucción nº 2 y constituir éstas solo un testimonio incompleto de aquellas, de las que fueron desgajadas por auto de 4.4.2006.

- Por auto de 30.10.2007 se acordó la admisión de las pruebas propuestas por las partes y el señalamiento del juicio oral para los días 12 y 13 diciembre 2007, sin hacerse pronunciamiento alguno en cuanto al artículo de previo pronunciamiento.

- Tras una primera suspensión, el juicio oral se inició el 3.3.2008 y tras el nuevo planteamiento por la defensa de este recurrente del artículo de previo pronunciamiento se acordó dar traslado a todas las partes por término de tres días para su posterior resolución, suspendiéndose la continuación del juicio.

- Por auto de 10.3.2008 se dispuso no haber lugar a la pretensión de nulidad de actuaciones hecha valer en trámite de articulo de previo pronunciamiento, y se acordó nuevo señalamiento para la continuación del juicio oral, para los días 30.9 y 1.10.2008 (providencia 20.5.2008) y suspendido nuevamente hasta los días 16 y 17.2.2009 (providencia 23.10.2008), suspendiéndose el anterior señalamiento mediante auto de 13.2.2009.

- Con fecha 16.2.2009 fue recibido por la Sala por remisión del Ministerio Fiscal a los efectos previstos en el art. 729.2 LECrim , testimonio de las actuaciones que no obraban en la causa, pero sin solicitar el Ministerio Fiscal que fueran incorporadas a las presentes actuaciones, dictándose providencia de 19.2.2009 por la que se procedía a su foliado y copia a los efectos procedentes y providencia de 20.2.2009 mediante la cual se daba traslado del testimonio de particulares a las partes "a fin de que insten lo que a su derecho contengan" pero sin acordar nada en cuanto a su admisión o inadmision.

- La representación procesal de este recurrente por escrito de 5.3.2009 se opuso a la admisión e incorporación a las actuaciones de las copias testimoniadas por considerar que sería en fraude de Ley o procesal, prevenido en el art. 11.2 LOPJ.

- Por providencia de 16.3.2009 la Sala acordó tener por hechas las pretensiones realizadas sobre las cuales se resolverá en sentencia, interponiéndose por la parte recurso de súplica con fecha 20.3.2009 , contra dicha providencia interesando su no admisión, entre otras cosas, porque ni el propio Ministerio Fiscal así lo instaba, por lo que la Sala no podía tampoco admitirlos so pena de vulnerarse derechos fundamentales tales como el de un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y causar grave indefensión, lo cual finalmente sucedió al admitirse en sentencia.

La sentencia impugnada niega cualquier tipo de indefensión por haberse dado traslado de dichos testimonios meses antes de que se celebrara el plenario, a los efectos oportunos, si bien:

-no se dictó resolución alguna sobre su admisión o inadmision relegándolo a la sentencia.

-no se puede predicar a la parte inactividad alguna por cuanto siempre se opuso a su admisión.

-no se propusieron pruebas por la defensa al no constar que tales documentos testimoniados hubieran sido admitidos, sino simplemente remitidos, y en caso de haberle notificado su admisión podría haber propuesto los medios de prueba adecuados para conocer el contenido y resultado de las diligencias previas 4172/2005 seguidas ante el Juzgado de instrucción 9 de Málaga, a las que se hacia referencia en el oficio policial inicial de 24.10.2005 .

- Por último, no existió solicitud alguna por parte del Ministerio Fiscal de nuevas pruebas con posterioridad a su escrito de conclusiones provisionales de 9.4.2007, así como tampoco estuvo justificada su admisión de forma razonada, suponiendo un fraude procesal, así como un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión, y una clara situación de indefensión material

El desarrollo argumental del motivo hace necesario efectuar una serie de consideraciones previas.

Como recuerdan las SSTC. 25/11 de 14.3 y 62/2009 de 9.3 : «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas)».

Por ello, tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE . la indefensión debida a la pasividad, de interés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas SSTC. 109/2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 160/2009 de 29.6 ). Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio ).

La aplicación de la anterior doctrina al caso concreto debe llevarnos a rechazar las vulneraciones alegadas.

1. En primer lugar, el proceso penal como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en si mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.

   En lo que se refiere a la proposición de pruebas, el momento previsto, por lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales -arts. 650 y ss. y especialmente el art. 728 LECrim .- lo que ha sido entendido como que las pruebas, salvo en los supuestos excepcionales del art. 729 LECrim . se han de proponer necesaria e inexcusablemente en los escritos de calificación provisional ( STS. 7.12.84 ), no pudiendo pedirse posteriormente ninguna otra, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado ( SSTS. 7.5 y 15.6.81 , 935/97 de 28.6), pero también existe jurisprudencia que partiendo precisamente de la posibilidad legalmente admitida para el procedimiento abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del juicio oral como expresamente permitía el art. 793.2 LECrim ., actual art. 786.2, tras la reforma de Ley 38/2002 de 24.10 , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario, considera aplicable tal posibilidad.

   En efecto, como recuerdan las SSTS. 1060/2006 de 11.10 , y 294/2008 de 27.5 , una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96 ), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

   En conclusión hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:

1. Esté justificada de forma razonada.

2. No suponga un fraude procesal y

3. No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

   Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

   En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de Enero de 1999 :

   "....El art. 793-2º de la LECriminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

1. Competencia del órgano judicial.

2. Vulneración de algún derecho fundamental.

3. Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

4. Causas de suspensión del Juicio Oral.

5. Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....".

   Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

   Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2 , insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones:

1. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico ; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882 .

2. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

3. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

   En definitiva como se lee en la STS. de 29.9.98 : "al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc... e incluso proponer otras que las desvirtúen".

2. En segundo lugar , la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

   En efecto como hemos dicho en recientes sentencias SSTS. 1628/2010 de 1.7 , 406/2010 de 11.5 , 6/2010 de 27.1 , 443/2010 de 19.5 , que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

   En efecto, la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ , con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas diligencias porque la legitimidad de los autos autorizantes de intervenciones telefónicas no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

   En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional o de investigación policial no puede presumirse, no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales, pero también lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

   Consecuentemente con ello esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 26.5.2009, adoptó un acuerdo en el sentido que "en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legitima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

   Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   En definitiva como se dice en la - STS. 777/2009 de 24.6 - la lectura integra del acuerdo de 26.5.2009 conlleva: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   En el caso presente se debe partir de que las presentes diligencias 1526/23006 se incoaron por auto de 4.4.1006 del Juzgado Instrucción 2 Marbella previo desglose de determinadas actuaciones originales que obraban en las diligencias previas 5858/2005 de dicho juzgado incoadas a raíz de unas investigaciones llevadas a cabo por la UDYCO (Costa del Sol), sobre una organización posiblemente dedicada al tráfico de grandes cantidades de cocaína y en cuyo curso y por medio de escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, se averiguó por la policía la posible existencia de la operación objeto del presente procedimiento, desglose de documentos que se produjo sin incorporar, como hubiera sido deseable, el testimonio de lo actuado hasta ese momento, en particular los oficios policiales solicitando las intervenciones telefónicas iniciales y los autos habilitantes.

   Ahora bien con anterioridad al escrito de calificación del Ministerio Fiscal de fecha 9.4.2007, no se planteó cuestión alguna relativa a tal omisión por ninguna de las defensas, sino que fue por medio de otrosi en el escrito de conclusiones provisionales de 22.6.2007, y en el trámite previo del juicio oral, sesión de 3.3.2008 cuando por medio de artículo de previo pronunciamiento se postuló la nulidad de todo el procedimiento en base a la falta de incorporación de aquellas diligencias iniciales, lo que dio lugar a la suspensión del juicio oral y a la ulterior desestimación de tal pretensión por auto de 10.3.2008.

   Siendo así la aportación por el Ministerio Fiscal mediante oficio de 16.2.2009, de testimonio de particulares consistentes en los oficios policiales del Grupo II de Estupefacientes Dirección General de Policía UDYCO -Costa del Sol-, dirigidos al Juzgado de Instrucción 2 de Marbella en solicitud de la intervención de varios teléfonos para esclarecer la comisión de un delito contra la salud pública, de fechas 24.10, 2.11, 8.11, 21.11, 28.11.2005 y 2.12.2005, y los correspondientes autos del referido juzgado, acordando la incoación de las diligencias previas 3858/2005 y las intervenciones y prorrogas citadas, de 24.10, 3.11, 9.11, 21.11, 28.11, 30.11.2005 y 5.12.2005, a los efectos previstos en el art. 729.2 LECrim . ("las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación"), debe entenderse licita y no vulneradora de los derechos consagrados en el art. 24.2 CE , al igual que el tribunal sentenciador incorpore dicho testimonio, en una causa seguida por los tramites del sumario ordinario, al amparo del art. 729.2 LECrim . aportado por el Ministerio Fiscal con posterioridad a su escrito de calificación provisional y al planteamiento de la nulidad como articulo de previo pronunciamiento, pero con anterioridad al desarrollo efectivo del juicio oral y tras haberse dado, con antelación suficiente traslado a las partes de la referida documental.

   En efecto la referencia al art. 729.2 LECrim . lleva implícita la petición de su incorporación al proceso, lo que motivó que se diera traslado por la Sala al día siguiente de su recepción a las partes a fin de que instaran lo que a su derecho conviniera por providencia de 20.2.2009, resolución que fue recurrida por la parte hoy recurrente mostrando su oposición a que tales particulares fueran incorporados a las actuaciones, recayendo providencia de 16.3.2009, teniendo por hechas las pretensiones realizadas "sobre las cuales se resolverá en sentencia", tal como efectuó la Sala de instancia, fundamento jurídico 1º, en virtud de las facultades que concede el art. 729.2 LECrim . de la posibilidad de aportar pruebas en momento posterior al de conclusiones provisionales y antes del plenario, y del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª de 26.5.2009.

   La facultad que concede al Tribunal el art. 729 LECrim . -dice la STS. 15/2008 de 16.1 -, matiza el alcance general de la afirmación del art. 728 , con arreglo al cual, en el acto del juicio oral no podrán practicarse otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. En el art. 728 se fija un criterio de ordenación del procedimiento encaminado a preservar los principios de contradicción y defensa, salvaguardando elementales exigencias de lealtad procesal que quedarían quebrantadas por la aportación sorpresiva de nuevos elementos de prueba. En el art. 729 se modula el significado del principio de preclusión procesal, cuando mira a la aportación probatoria en el proceso penal. Así lo impone la naturaleza de sus principios informadores, frente al proceso civil. Tampoco es ajeno el contenido del art. 729 a la necesidad de asegurar la imparcialidad del órgano decisorio. Un Tribunal que, al amparo de aquel precepto, supliera con su iniciativa la falta de actividad probatoria de las partes, relevando a éstas de la carga probatoria, comprometería de forma irremediable su imparcialidad.

   La validez constitucional de la iniciativa del art. 729 de la LECrim ha sido avalada por el TEDH -sentencia 6 diciembre 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo -, habiendo recordado esta misma Sala, en su STS 599/1994, 21 de marzo , que el número 2 del art. 729 de la LECrim encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial. La STS 918/2004, 16 de julio , recordaba que el art. 729.2º y 3º de la LECrim , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

   La jurisprudencia de esta Sala -como recordaban las sentencias 1186/2000, de 28 de junio y 328/2001 de 6 de marzo - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (Existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729.2º LECrim (entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/93 , también de 1 de diciembre , de 21 de marzo de 1994 ( RJ 1994 , 2382) , 23 de septiembre de 1995 ( RJ 1995 , 6756) , 4 de noviembre de 1996 ( RJ 1996 , 8045) , 27 de abril ( RJ 1998, 4135 ) y 11 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8765), 7 de abril ( RJ 1999, 2304 ) y 15 de mayo de 1999 ).

   En este punto se cuestiona en el motivo que en todo caso, la prueba debió proponerse por el Ministerio Fiscal antes del inicio del juicio oral, 3.3.2008, ciertamente desde la perspectiva constitucional expuesta ut supra, ha de admitirse, en atención al derecho de defensa y a la proscripción de la indefensión que la posibilidad de proponer prueba en el proceso penal ha de entenderse amparada hasta el mismo acto del juicio oral -como expresamente permite para el procedimiento abreviado el art. 786.2 LECrim . siempre que ello esté razonablemente justificado, no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de las partes. La razón es que al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc... e incluso proponer otras que las desvirtúen. No ocurre así cuando se proponen inmediatamente antes del trámite de conclusiones, pues -dice la STS. 29.9.98 - ya no se puede someter a la prueba tan extemporáneamente incorporada más que a contradicción dialéctica pero no a la efectiva y real contradicción que vendría de la mano del interrogatorio de acusados, testigos, peritos o de otra prueba, también "in extremis", de signo contrario, causando así a la parte que no la propuso una verdadera y material indefensión.

   Ahora bien el caso que se examina ofrece la peculiaridad que fue precisamente al inicio de la primera sesión del juicio oral, 3.3.2008, cuando la defensa de forma formal planteó el articulo de previo pronunciamiento solicitando la nulidad del proceso, lo que motivó la suspensión del juicio, la desestimación de su pretensión y sucesivos señalamientos y suspensiones, no imputables al tribunal -como explica la sentencia, fundamento jurídico 9º para no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas- hasta la definitiva celebración del juicio oral, el 9.12.2009.

   Siendo así resulta evidente que desde la fecha en que por la Sala se dio traslado a la defensa del testimonio de particulares aportado por el Ministerio Fiscal, 20.2.2009 hasta la celebración definitiva del juicio oral, casi 10 meses, tuvo la parte tiempo necesario para proponer cualquier prueba que estimara necesaria en relación con su contenido y las diligencias previas 4172/2005 del Juzgado Instrucción 9 de Málaga a que se refiere en el motivo, por lo que no puede entenderse producida la situación de indefensión material limitativa de derechos, amparada constitucionalmente.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim. en concreto por vulneración del secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE .

El motivo supeditado a la prosperabilidad del precepto precedente con la consiguiente expulsión del procedimiento de los particulares obrantes al Tomo III del Rollo de la Sala, no obran en las presentes actuaciones aportadas en momento procesal oportuno la copia testimoniada de los primeros 112 folios de las Diligencias Previas 5888/2005 que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1526/2006, por lo que no existen esos supuestos datos fácticos que constituyan suficientes elementos de convicción para justificar el decaimiento de la privacidad a que se refiere la sentencia recurrida, cuestión que ha sido analizada y resuelta en sentido contrario a las pretensiones del recurrente en el motivo primero.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , en concreto por vulneración del secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE .

Se sostiene en el motivo oficio policial inicial de 24.10.2005 y la resolución judicial de la misma fecha no reúnen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para justificar la legitimidad de la medida acordada, dado que no contenía los datos suficientes de los que deducir la posible existencia de una actividad ilícita, siendo simples sospechas, y no existió, en segundo lugar, un verdadero control judicial.

Como hemos dicho en SSTS. 285/2011 de 20.4 , 628/2010 de 1.7 , desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Estas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

Asimismo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 , 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 136/2006 de 8.5 ), como esta misma Sala (SS. 406/2010 de 11.5 , 457/2010 de 22.5 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

En el caso presente en el oficio policial se pone de manifiesto el modus operandi de un grupo que venia siendo investigado por su dedicación al tráfico de drogas, sustentándose sus afirmaciones en la investigación de personas determinadas, en concreto Santos y un tal Carlos, describiéndose en el oficio una concreta operación en la que el tal Carlos hizo entrega a Santos de una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente, operación que fue observada por el Agente Policial NUM007 .

Siendo así el auto inicial no resolvió sobre una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos por informaciones anónimas no investigadas o en fuentes o noticias confidenciales carentes de investigación policial, ni en meras sospechas, sino en el resultado de previas investigaciones sobre personas concretas con vigilancias policiales.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.6.2005 , 19.11.2003 ).

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE . en relación con el art. 11.1 LOPJ .

El motivo es consecuencia del anterior al entender que la intervención telefónica es nula de pleno derecho conforme el art. 11.1 LOPJ , ello lleva aparejado que todas las pruebas derivadas, directa o indirectamente, de dichas comunicaciones, han de reputarse nulas, siendo lo cierto que Daniel resultó detenido fruto de la investigación llevada a cabo, partiendo y utilizando aquella información obtenida de las informaciones telefónicas.

Aunque en el ámbito teórico y dogmático la argumentación del motivo sería correcta, por cuanto la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 25/2008 de 29.1 , 1045/2009 de 4.11 , 1183/2009 de 1.2 , 628/2010 de 1.7 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 161/1999 de 27.9 )."

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En el caso presente el recurrente no ha prestado declaración en el extremo relativo a si tenia conocimiento o participación alguna en relación a la sustancia incautada, por lo que la denunciada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, determinaría la prohibición derivada de la constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente o a partir de las referidas intervenciones telefónicas.

Prohibición que, ciertamente afectaría en primer termino a las cintas en que se grabaron las conversiones y sus transcripciones e impediría incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita ( SSTC,. 94/99 de 31.5 , 184/2003 de 23.10 , 165/2003 de 20.6 ), pero en el caso presente no adoleciendo las intervenciones telefónicas de ilicitud constitucional alguna, no existe prohibición de valoración de las mismas ni de las pruebas derivadas, que la sentencia detalla en el fundamento jurídico 4º, en particular la testifical de los agentes policiales que realizaron los seguimientos de los procesados que culminaron con su detención y ocupación de los 5 kg. de cocaína.

RECURSO INTERPUESTO POR Dionisio

El motivo primero de forma indebida amalgama dos infracciones que debieron ser articuladas por separado, infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de precepto sustantivo -aplicación indebida del art. 368 CP - y por infracción de Ley del art. 24 CE . respecto al derecho a la presunción de inocencia.

1. En relación a la primera infracción cuestiona la concurrencia de los elementos del art. 368 , por cuanto en el momento de la detención el recurrente no portaba sustancia estupefaciente alguna, no pudiendo tampoco inferirse el elemento subjetivo de que la preordenación al tráfico.

   Impugnación improsperable.

   La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda, es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 CP . cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430 y ss.). La cuestión no es en último extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico.

   La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430, 431 y 438 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud publica, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado "servidor de la posesión" (así entre otras muchas SSTS. 12.1.96 , 30.7.97 y 13.12.98 , 3.2.2009 ).

   En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil , pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, telex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución ( SSTS. 1309/2003 de 3.10 , 545/2010 de 15.6 ).

   En el caso examinado el respeto al factum que impone la vía casacional elegida considera a este recurrente como una de las personas que tenían la disponibilidad en Madrid de los 5 kg. de cocaína, cuya adquisición pretendían otros dos acusados, el día 18.5.2006, y así detalla su presencia tanto en la estación de Atocha para contactar con los compradores, como posteriormente en la estación de servicio de la Avda. de la Albufera nº 39 de Madrid, en el Fiat Punto, matricula 8546DGC, y en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 , subiendo a su interior y permaneciendo en la vivienda por espacio de 1 hora y media, hasta que uno de los acusados salió del domicilio y con otra persona que cogió una bolsa de deporta, acompaño a aquel al interior de la vivienda, saliendo a los 20 minutos aquella persona acompañada por este recurrente y otros dos acusados, portando la bolsa que contenía la cocaína.

   Siendo así su participación como autor no puede ser cuestionada aunque no se hubiera individualizado una detentación física de la droga, que en todo momento estuvo a su disponibilidad, patente que era su preordenación al tráfico.

2. En cuanto a la vulneración a la presunción de inocencia, es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas STS. 285/2011 de 20.4 la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

   En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En el caso presente el recurrente se limita a una genérica invocación del significado y alcance del derecho de presunción de inocencia, pero sin cuestionar la actividad probatoria de cargo que valora la Sala en el fundamento jurídico 4º, testificales de los policías que realizaron la vigilancia del día 18.5.2006, y que detallaron su concreta participación en los hechos en la forma que ha sido descrita anteriormente, así como las conversaciones telefónicas que a lo largo del día mantuvo con otro acusado para cerciorarse a la calidad de la droga y de que ésta se encontraba preparada para su entrega (transcripciones adveradas por el Sr. Secretario, folios 823 a 827 y 1851).

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en autos (acta del juicio-grabación).

El motivo deviene improsperable.

Debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 285/2011 de 20.4 , 271/2010 de 30.3 y 732/2009 de 7.7 , que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas estas omitidas por el recurrente que sin designar los concretos particulares considera documentos, lo que no tiene tal carácter a efectos del art. 849.2 LECrim .

Así por regla general la jurisprudencia no admite que pueda basarse un motivo por error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial ( STS. 96/2000 de 8.5 ), y tampoco tienen tal carácter las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quienes las efectúan, pues no son más que manifestaciones documentadas ( SSTS. 574/2004 de 5.5 ).

Asimismo quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas como son la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 24.9 , 685/2006 de 8.6 , 945/2009 de 29.9 ). La razón se encuentra en las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe ( STS 994/2007, de 5 de diciembre ).

Tal es el caso que se analiza en el que el recurrente señala como documento las conversaciones telefónicas y el testimonio de los policías limitándose a efectuar su particular e interesada valoración de tales pruebas en contraposición de la realizada por el tribunal de instancia.

El motivo tercero por vulneración de precepto constitucional (secreto comunicaciones art. 18.3 CE .) al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim .

El motivo considera nula la primera intervención telefónica de 24.10.2005, por carecer el oficio en que se sustenta en los presupuestos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para su autorización, nulidad que debe arrastrar, por conexión de antijuricidad la de cualquier prueba que directa o indirectamente se derive de aquella.

Dado que su contenido y desarrollo coincide con los motivos tercero y cuarto del recurso interpuesto por el coacusado Daniel damos por reproducido lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones en orden a la desestimación del motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Manuel

El motivo primero por infracción del art. 18.3 CE , derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, por cuanto el oficio policial inicial del Grupo UDYCO de 24.10.2005 por el que solicitó la primera intervención telefónica, así como el auto habilitante que se dictó a consecuencia del mismo por el Juzgado Instrucción 2 de Marbella carecía de los presupuestos tasados por la jurisprudencia para la autorización de las intervenciones telefónicas en la medida que incumplía todos los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para dar validez a este sistema de investigación.

El motivo en cuanto plantea las mismas cuestiones que el recurrente Daniel debe ser desestimado remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a la licitud y validez de las intervenciones telefónicas.

Los motivos segundo y tercero por infracción del art. 24 CE en lo relativo a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

Considera el recurrente que no ha quedado acreditado que incurriese en ninguna de las conductas recogidas en el art. 368 CP , por cuanto no hay constancia de que tuviera en momento alguno disposición sobre la droga, no se le intervino dinero, ni joyas, no existen llamadas, seguimientos u otro signo de corroboración periférica y carece de antecedentes policiales ni judiciales, no se puede extender a este recurrente por dar una voz de alarma toda la responsabilidad de lo que aconteciera en una entrega en una vivienda ajena, por cuanto el principio de responsabilidad personal del derecho penal requiere como mínimo una acción culpable sin que nadie pueda ser responsable de las acciones de otro y el recurrente llevaba más de dos días sin tener la más mínima relación física o telefónica con los restantes acusados, y por último, destaca el agravio comparativo respecto a otros coimputados en la causa: Regina y Alvaro que, a pesar de encontrarse en una situación procesal y material similar a la del recurrente, sin embargo han quedado absueltos.

El motivo se desestima.

Es cierto que entre los principios fundamentales ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal.

Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar ( SSTS. 4.12.91 , 4.4.2000 , 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante".

En relación con este extremo hemos dicho en STS. 443/2010 de 19.5 , que el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría", insistiéndose en la STS. 94/2006 de 10.2 , en que no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

Resulta evidente que esta doctrina relativa a la mera convivencia familiar no es aplicable a este recurrente.

- Su actuación no se limita a dar una voz de alarma por más que debe recordarse que el art. 368 al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores, ha definido un concepto extensivo de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada: El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los acusados. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta y en general, las labores de vigilancia, STS. 69/2005 de 21.1 , se han considerado como autoría o cooperación necesaria y ello por varias razones:

1) hay acuerdo previo respecto del plan delictivo.

2) constituye directamente una acción de facilitar o favorecer el tráfico de drogas y además es un acto fundamental.

3) se tiene el dominio del hecho delictivo.

- La sentencia le considera junto con Theodorus, como las personas que tenían en Madrid la disponibilidad de los 5 kgs. de cocaína, de ahí que cuando los compradores llegan a Madrid el 18.5.2006, aquél contactó con este acusado para cerciorarse de la calidad de la droga y de que ésta se encuentra ya preparada para su entrega.

En este sentido de los seguimientos policiales acreditados por la testifical de los agentes y del contenido de las escuchas se desprende el acuerdo de Jesús Manuel con el resto de los acusados, así ya desde el segundo oficio policial de 2.11.2005 aparece ya su participación en los tratos previos, razón por la que se solicita la intervención de su teléfono, a la que se accede por auto de 3.11.2005, y en particular el contacto con Theodorus al que ya se ha hecho referencia, y las conversaciones telefónicas del mismo día 18.5.2006 que acreditan que estaba prevista la realización de una compra de 5 kgs. de cocaína por parte de Daniel que iba a ser suministrada por Dionisio y este recurrente, por lo que se montó el dispositivo policial que culminó con la detención de los acusados y la ocupación de la droga, interviniendo en el domicilio de Jesús Manuel una balanza de precisión y una bolsa pequeña con restos de cocaína.

RECURSO INTERPUESTO POR Romualdo

El primer motivo por vulneración de precepto constitucional (secreto de las comunicaciones, art. 18.3 ) al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim .

Entiende el motivo que se ha producido esa vulneración mediante las primeras intervenciones telefónicas que se decretaron, al ser éstas meramente prospectivas, con la única intención de descubrimiento genérico de delitos, considerando insuficientes los datos suministrados por la Policía al carecer de datos objetivos sobre la posible implicación de Santos y Carlos destacando que en los seguimientos, la Policía no que qué es lo que intercambiaron, siendo solo meras sospechas y apreciaciones subjetivas.

Coincidiendo igualmente el motivo con el articulado en segundo y tercer lugar por el coprocesado Daniel , nos remitimos a lo ya argumentado en aras de su desestimación.

El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional (tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE ), al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim . por cuanto toda la prueba obrante en el procedimiento fue obtenida a partir de las intervenciones telefónicas por lo que se encontraría viciada y al ser valorada en juicio se habría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo es similar al ordinal cuarto del recurso de Daniel por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

El motivo tercero por vulneración de precepto constitucional (presunción de inocencia art. 24.2 CE ), al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim .

Se cuestiona la lógica intrínseca en la motivación de la convicción fáctica y su conclusión condenatoria respecto de la situación del recurrente Collings.

Así ni su nombre, ni descripción alguna del mismo aparece en el procedimiento hasta el día en el que se produce su detención junto con los otros procesados. No se le menciona en las intervenciones telefónicas y su participación se limitó a acompañar a una de las personas procesadas, participación similar a otras dos personas que fueron absueltas Alvaro y Regina , y cuando se produjo su detención no se le encontró, una cantidad de dinero significativa, ni cualquier instrumento que pudiera relacionarlo con la compra o venta de droga en el presente procedimiento.

El motivo se desestima.

Como ya hemos indicado en los anteriores recursos el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las hacia invalidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala.

En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en STS. 1373/2009 de 28.12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso presente la sentencia impugnada no imputa a este recurrente la ocupación o tenencia material de la droga sino su disponibilidad en base a un concierto previo para su adquisición con el coprocesado Daniel para lo que ambos se desplazaron a Madrid el 18.5.2006 y contactaron en la estación de Atocha con el resto de los acusados, permaneciendo con ellos todo el día, adoptando precauciones, acudiendo todos en el mismo coche, uno de los acusados que subió a la misma y bajó después junto a Daniel Dionisio y otra persona que llevaba la bolsa de deportes con la droga, todo ello acreditado por la testifical de los policías que efectuaron los seguimientos y vigilancias ese día y las escuchas telefónicas acreditativas de que la operación de compra de la droga se iba a realizar ese día.

Consecuentemente ha existido prueba de cargo de signo incrimnatorio para enervar la presunción de inocencia.

Y respecto a la prueba vulneración del principio de igualdad ante la Ley consagrado en el art. 14 CE .

Se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los arts. 14 y 24 CE , cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En el caso presente la conducta que se computa a Romualdo que permaneció todo el tiempo junto con Daniel y Dionisio mientras se hacia toda la operación y se entregaba la droga, de acuerdo y concertado con éstos, es totalmente diferente a la que imputaba a Alvaro y Regina , personas que vivían en la vivienda investigada y cuya labor de vigilancia no ha quedado probada, por lo que faltando la identidad a los términos de comparación no puede plantearse esa pretendida vulneración del principio de igualdad.

RECURSO INTERPUESTO POR Jeronimo

Los motivos primero por vulneración de precepto constitucional (secreto a las comunicaciones, art. 18.3 ) al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim . y segundo al amparo de los mismos preceptos por vulneración a la tutela judicial efectiva son idénticos a los mismos motivos del recurso interpuesto por Romualdo por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

El motivo tercero por vulneración de precepto constitucional (presunción de inocencia, art. 24.2 CE ) al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim. es igualmente coincidente con el motivo tercero del anterior recurrente planteando las mismas cuestiones y la inexistencia de prueba alguna que permita inculpar al recurrente salvo el haber estado ese día con las otras personas que fueron detenidas y procesadas en el procedimiento, sin que se determine en la sentencia cual es la función que se le atribuye dentro de la operación en la sentencia y siendo diferente el trato que supone el haber absuelto la Sala a dos de los imputados Alvaro y Regina .

Dando por reproducido lo ya argumentado en orden a la no vulneración del principio de igualdad, la sentencia de instancia en base a la prueba que analiza en el fundamento jurídico 4º, especialmente la declaración prestada en el plenario por los agentes del CNP, en numero de quince, que realizaron los seguimientos de los procesados, solicitaron las intervenciones telefónicas y detuvieron a los acusados, señala la función de este procesado: facilitar la entrega de la droga a los dos acusados, Daniel y Romualdo , que se habían desplazado desde Málaga, con los que contactó en la Estación de Atocha, sobre las 11,05 horas del 18.5.2006, y estuvo con ellos el resto de los acusados todo el día, y acudiendo al lugar de los hechos en el mismo coche, y mientras tres de ellos subían a la vivienda, permaneció esperando en el coche, en compañía de un procesado rebelde, más de hora y media, hasta que todos bajaron con la droga.

Actuación, por tanto, concertada con el resto de los acusados y que debe entenderse relevantes dentro del reparto de funciones.

El motivo por lo expuesto se desestima.

En cuanto a la posible aplicación de la LO. 5/2010 de reforma del CP, la petición de las partes debe prosperar; teniendo en cuenta que no se trata de revisión de sentencias firmes, sino en el trámite de su recurso de casación que conforme a la Disposición Transitoria 3 c) de la citada Ley , permite una nueva individualización penológica con los mismos criterios expuestos en la sentencia impugnada.

En el caso presente todos los recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, con el subtipo agravado, notoria importancia, art. 369.1.6 a la pena de prisión de 9 años y 6 meses prisión.

Esta pena no seria imponible en la nueva regulación que fija en el art. 368 CP , para las sustancias antedichas una pena de 3 a 6 años y por aplicación del art. 369 CP , pena superior en grado, conforme el art. 70.1 CP , una penalidad de 6 años y 1 día a 9 años.

Consecuentemente es preciso una nueva individualización penológica con los mismos factores expuestos en la sentencia de instancia pero teniendo en cuenta que da la exasperación punitiva que comportaban los subtipos agravados del art. 369 CP , 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses prisión -penalidad ligeramente inferior a la del homicidio- los tribunales, salvo casos de particular gravedad, solían imponer penas muy próximas al limite mínimo, circunstancia esta que no concurre en el marco punitivo 6 años y 1 día a 9 años que permite una mayor proporcionalidad en la pena, lo que implica que no caben, exclusivamente, reglas matemáticas en la nueva individualización.

Siendo así teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida, 3 kg. la estructura organizativa con intervención de varias personas, se considera adecuada la de 7 años prisión.

Estimándose parcialmente los recursos las costas se declaran de oficio. (art. 901LECrim .)

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Daniel , Dionisio , Jeronimo , Romualdo , Jesús Manuel , contra sentencia de 30 de diciembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3 ª, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución dictando segunda sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de Málaga, con el número 35 de 2007 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, por delito contra la salud pública, contra Dionisio , indocumentado, nacido en Holanda el 5 de enero de 1960, hijo de Theodorus y de Joana Elena Margarita; Jesús Manuel , con NIE NUM008 , nacido en Cuba el 25 de julio de 1956, hijo de Oscar y de Graciela; Daniel , con Pasaporte de Reino Unido n° NUM009 y n° NUM010 y con NIE NUM011 , nacido en reino Unido el 28 de octubre de 1965, hijo de Gerald y Glynis; contra Romualdo , indocumentado, nacido en Reino Unido el 4 de febrero de 1968, hijo de Williams y Catheleene; Jeronimo , con Pasaporte de Reino Unido n° NUM012 , nacido en Reino Unido el 30 de enero de 1974, hijo de James y Etna; Adela indocumentada, nacida en Reino Unido el 16 de octubre de 1984, hija de lan y de Angie; a Regina , con NIE NUM013 , nacida en Colombia el 9 de agosto de 1972, hija de Rufino y Rosa María; y contra Alvaro con NIE NUM014 , nacido en Colombia el 17 de marzo de 1982, hijo de Alberto y Florentina; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente, fundamento juridico 18ª, es procedente, conforme Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 proceder a una nueva individualización de la pena, siendo la adecuada 7 años prisión.