STS 744/2013, 14 de Octubre de 2013

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:41/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:744/2013
Fecha de Resolución:14 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. La reivindicada aplicación del apartado segundo del art. 368 del CP, no puede ser acogida. Es cierto que el nuevo precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Adolfina Veronica , Lorena Florinda ; Felicisimo Lucio ; Valeriano Jacinto ; Calixto Vicente y Ricardo Julio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) de fecha 5 de octubre de 2012 , por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguido contra los procesados Felicisimo Lucio ; Lorena Florinda ; Adolfina Veronica ; Valeriano Jacinto ; Calixto Vicente ; Abelardo Abilio ; Cristobal Vidal y Ricardo Julio . Constan procesados, en ignorado paradero y situación procesal de rebeldía, Baltasar Claudio y Gemma Rosa , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por los procuradores y procuradoras don Pedro Pérez Medina; doña María del Mar Gómez Rodríguez; don Joaquín de Diego Quevedo; doña María Esperanza Higuera Ruiz y don Felipe Segundo Juanas Blanco. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 2 del Prat de Llobregat, instruyó sumario nº 17/2004, contra Felicisimo Lucio ; Lorena Florinda ; Adolfina Veronica ; Valeriano Jacinto ; Calixto Vicente ; Abelardo Abilio ; Cristobal Vidal y Ricardo Julio . Constan procesados, en ignorado paradero y situación procesal de rebeldía, Baltasar Claudio y Gemma Rosa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima sumario de Sala nº 98/2007-C que, con fecha 15 de octubre de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º).- Se declara expresamente probado que: el día 15 de noviembre de 2.004 se detectaron en el control aduanero de la terminal A) del aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona) dos maletas sospechosas transportadas por el procesado Felicisimo Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedente del vuelo NUM000 de Sto. Domingo a Barcelona, con escala en París. Examinado el contenido de la primera con autorización del titular, se encontraron 4 velas cilíndricas con recubrimiento de cera, en cuyo interior el reactivo de drogotest -previo punzonado- dio positivo a cocaína. En la segunda fue hallada una figura de 3 ángeles sobre un pedestal, que asimismo dio resultado positivo. El peso bruto total de dichas cinco piezas fue de 16 kgrs 355 gramos. Realizado el correspondiente decomiso cautelar y remitidas las piezas de convicción al laboratorio de Drogas, fueron debidamente analizadas y se emitió dictamen acreditativo de 10,204 kgrs de peso neto en cocaína, con un nivel de pureza psicoactiva del 49%. El valor económico aproximado de dicha droga en el mercado ilícito ascendía en aquella época a 548.500 euros.

  1. ).- Realizadas las oportunas investigaciones policiales a fin de localizar e identificar a los presuntos destinatarios, con la cooperación del detenido se pudo constatar que las destinatarias del alijo eran las procesadas Lorena Florinda , mayor de edad y de nacionalidad dominicana, sin antecedentes penales, y Adolfina Veronica , mayor de edad, española y también sin antecedentes penales, quienes actuando de común acuerdo habían encargado a Felicisimo Lucio la recepción y pago de la droga en Sto. Domingo, habían planificado y concertado la compraventa con terceras personas ( proveedores) residentes en aquel país, que no han podido ser identificadas, y facilitaron a dicho transportista los fondos económicos necesarios para viajar al país centro americano, cerrar la venta y regresar a España con la citada droga. No consta fehacientemente acreditada cual era la compensación económica que el Sr. Felicisimo Lucio había pactado con las dos procesadas para realizar dicha actividad ilícita.

    Para hacer factible tal adquisición sin levantar sospechas, las procesadas hicieron viajar previamente a Felicisimo Lucio a Curaçao (Brasil) en fecha 9 de febrero de 2004, y desde allí se trasladó a la República Dominicana aprovechando que tenía a su esposa en dicho país, costeando la Sra. Adolfina Veronica el precio del viaje. Una vez allí, recibió dos envíos de 1.250 y 2.200 euros que entregó a los proveedores en concepto de garantía y pago a cuenta. Tras regresar a España, a primeros de agosto de 2004 las procesadas le encargaron que volviera a Santo Domingo para recibir la droga y traerla a Barcelona, a cuyo fin le remitieron tres nuevos envíos de fondos en fecha 12, 20 y 24 de agosto por importe de 2.537 euros, 2.537 euros y 1.525 euros ( total 6.599). Consumada la operación de entrega y pago, el día 15 de noviembre de 2004 el procesado Sr. Felicisimo Lucio regresó a Barcelona transportando la droga en el interior de las dos maletas antes reseñadas, siento interceptado y detenido en la aduana internacional del aeropuerto.

  2. ).- Como consecuencia de los anteriores hechos, y como quiera que el transportista había facilitado voluntariamente la identidad de las dos promotoras, se organizó un amplio dispositivo de vigilancia y seguimiento de ambas procesadas, tras obtener la preceptiva autorización judicial de escuchas telefónicas de sus respectivos teléfonos móviles. Todo ello permitió constatar que Adolfina Veronica y Lorena Florinda contactaban asiduamente con los procesados Valeriano Jacinto , mayor de edad, venezolano, y con Calixto Vicente , mayor de edad, español, ambos sin antecedentes penales, a fin de que se encargaran de la distribución y venta lucrativa a terceros de cocaína en las provincias de Girona y Barcelona. No consta que dichos distribuidores tuvieran conocimiento de que ambas procesadas realizaban importación de la droga en cantidades de notoria importancia, pues su función se limitaba a recoger las dosis de dichas suministradoras y venderlas "al por menor", en locales de ocio y prostitución.

  3. ).- En aquella misma época, Lorena Florinda mantenía relación con Baltasar Claudio y Gemma Rosa , ambos de nacionalidad dominicana, quienes por hallarse en situación procesal de rebeldía no son juzgados en este acto. No consta fehacientemente acreditado que Lorena Florinda actuara en connivencia con ellos para introducir y comercializar en España una segunda partida de droga, de cuyo transporte se encargó esta vez el procesado Ricardo Julio , mayor de edad, español y sin antecedentes penales. Dicha persona fue interceptada y detenida sobre las 16 horas del día 21 de junio de 2005 cuando se hallaba en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas (Madrid), en espera de poder tomar el vuelo de Air Europa con destino final Barcelona. Había llegado poco antes en el vuelo NUM001 procedente de Santo Domingo, y como quiera que en el control de aduanas se había detectado la presencia de varios recipientes conteniendo líquido en su equipaje, fue requerido para que facilitara la apertura de las dos maletas que transportaba.

  4. ).- En el interior de la primera fueron halladas 4 botellas con etiqueta de Ron Brugal, de 1 litro cada una. Realizado el pertinente drogotest, se pudo constatar que contenían cocaína líquida. En la segunda maleta, fueron asimismo encontradas 4 botellas idénticas más, dos de 1 litro y 2 de 0'75l, cuyo análisis dio el mismo resultado positivo.

    Realizado el correspondiente decomiso cautelar y remitidas las 8 botellas al laboratorio de Toxicología, se emitió análisis pericial con resultado de 8 kgrs y 550 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza del 46'2%. El precio aproximado de dicha droga en el mercado ilícito era en aquella fecha de 751.600 euros.

  5. ).- Previa autorización judicial, se procedió a intervenir los teléfonos móviles del detenido y demás procesados hoy en ignorado paradero. Tras las oportunas escuchas y vigilancias policiales, se pudo constatar que los encargados de la distribución y compraventa "al por menor" eran Cristobal Vidal , alias " Picon ", mayor de edad, venezolano, sin antecedentes penales, y Abelardo Abilio , alias " Virutas ", de nacionalidad dominicana y con antecedentes penales no computables, pues consta ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por la Sección 3ª Penal de la Audiencia de Málaga, mediante sentencia firme de fecha 23 de junio de 2011, en prisión preventiva desde 21.10.07 y cumpliendo actualmente condena en el CP Madrid-6. La pena impuesta fue de 10 años de prisión.

    La citada partida de droga (8'5 kgrs) estaba destinada a ser repartida entre seis individuos, cuatro de los cuales no han podido ser identificados, sin que conste cual era la cantidad y precio concreto que habían pactado los procesados Sr. Cristobal Vidal y Sr. Abelardo Abilio en pago de su parte. Tampoco consta fehacientemente acreditado que hubieran intervenido en las gestiones de compra y suministro desde la república Dominicana o que tuvieran conocimiento de la elevada cantidad de cocaína que iba a ser introducida en España por su contacto Ricardo Julio .

  6. ).- Durante la tramitación de la presente causa, se han incurrido en las siguientes paralizaciones injustificadas del proceso: de junio de 2006 a mayo de 2007, y de abril de 2010 a junio de 2012.

  7. ).- Los acusados no eran adictos al consumo abusivo de cocaína, si bien Calixto Vicente la consumía de forma esporádica y ocasional en dosis no precisadas. La capacidad cognitiva y volitiva de todos ellos se hallaba plenamente conservada cuando participaron en los hechos descritos".

    Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Felicisimo Lucio como responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño (cocaína), subtipo agravado de notoria importancia, concurriendo las circunstancias modificativas atenuante cualificada de dilaciones indebidas y atenuante simple de colaboración con las autoridades, a la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES de prisión con MULTA de 1.000.000 euros , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, así como imposición de 1/8 de las costas procesales. Como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, se le impondrá una privación de libertad adicional de 100 días.

    Que debemos condenar y condenamos a la procesada Lorena Florinda , como coautora del mismo delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, subtipo agravado de notoria importancia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, y le imponemos la pena de CINCO AÑOS de prisión con MULTA de 1.000.000 de euros , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 1/8ava parte de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos a la procesada Adolfina Veronica , en concepto de autora del mismo delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño, subtipo agravado de notoria importancia, concurriendo idéntica atenuante cualificada de dilaciones indebidas, y le imponemos la pena de CINCO AÑOS de prisión, con sus accesorias legales, MULTA de 1.000.000 de euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y abono de 1/8 ava parte de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos a los procesados Valeriano Jacinto y Calixto Vicente como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño, tipo básico, con la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, y les imponemos a cada uno la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, accesorias legales y MULTA de 100.000 euros, cuyo impago generará una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días. Le imponemos asimismo el abono de 1/8 parte de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Ricardo Julio como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de estupefacientes que causan grave daño, subtipo agravado de notoria importancia, con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, y le imponemos la pena de CINCO AÑOS de prisión con sus accesorias legales, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 1.000.000 de euros, con abono de 1/8ava parte de las costasa (sic).

    Que debemos condenar y condenamos a los procesados Cristobal Vidal y Abelardo Abilio , en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, tipo básico, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, e imponemos a cada uno la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, accesorias legales, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, MULTA de 100.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como el abono de 1/8 parte de las costas procesales.

    Abónese a cada penado el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa, que consta debidamente acreditado en la correspondiente Pieza de Situación Personal.

    Decretamos el decomiso definitivo de la totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como del dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal (destrucción de la droga, transferencia al Tesoro Público del dinero, y subasta del vehículo Audi TT propiedad de la procesada Adolfina Veronica ).

    Se mantiene la vigencia de las órdenes internacionales de busca, captura y entrega a las autoridades españolas de los dos procesados en situación de rebeldía, mientras no haya prescrito el delito imputado".

    Tercero.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 3 de diciembre de 2012, dictó auto aclaratorio de sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 con la siguiente parte dispositiva :

    "En atención a los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación, la Sala ACUERDA: estimar la solicitud aclaratoria de la sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 solicitada por la defensa del acusado Felicisimo Lucio , en el sentido de rectificar el nombre de su letrada defensora y consignar que el correcto es Dª Raimunda Susana . Desestimar íntegramente la aclaración instada por la defensa de la acusada Lorena Florinda , por no ser materia objeto de este recurso sino de casación.

    Habiéndose anunciado dentro de plazo legal recurso de casación por varias de las defensas, procédase a su tramitación conforme a derecho".

    Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Quinto.- La representación legal de la recurrente Adolfina Veronica , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    I .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso primero de la LECrim . II.- Vulneración de los derechos constitucionales proclamados en los arts. 18.3 (derecho al secreto de las conversaciones telefónicas) y 24.2 (derecho a la presunción de inocencia) de la CE , en relación con los arts. 5.4 , 11.1 y 238.3 de la LOPJ y 852 de la LECrim . III.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE , en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . IV.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5ª de la LECrim .

    Sexto.- La representación legal de la recurrente Lorena Florinda , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador. IV.- Infracción de ley del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, al amparo de los arts. 18.3 de la CE , 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ .

      Séptimo.- La representación legal del recurrente Felicisimo Lucio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 376 en relación con el art. 66 y en relación con los arts. 21.5 y 21.6 del CP .

      Octavo.- El representante legal del recurrente Valeriano Jacinto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    3. Vulneración a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 24.2 de la CE y 852 de la LECrim . II Vulneración a la presunción de inocencia de conformidad con el art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 852 de la LECrim , literalmente por indebida aplicación del grado de consumación en el delito contra la salud pública. III.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 852 de la LECrim . IV.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE , por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. V.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 852 de la LECrim . VI.- Infracción de precepto legal del art. 849.1 de la LECrim . VII.- Vulneración de derechos constitucionales, en concreto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y por vulneración de la presunción de inocencia; todo ello de conformidad con los arts. 18.3 y 24.2 de la CE , en relación con los arts. 11.2 y 238 de la LOPJ . VIII.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP . IX.- Vulneración de derechos constitucionales referida al principio de legalidad ( art. 9 de la CE ), dignidad de la persona ( art. 10 de la CE ) y otros principios referidos a la proporcionalidad en la aplicación de las penas. X.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 66.1.6 regla primera del CP , por no haber impuesto la pena en la mitad inferior. XI.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 368 párrafo segundo.

      Noveno.- El representante legal del recurrente Calixto Vicente , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    4. Vulneración al derecho a la presunción de inocencia y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, al amparo de los arts. 24.2 y 18.3 de la CE , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . II.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

      Décimo.- La representación legal del recurrente Ricardo Julio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    5. Vulneración al derecho a la presunción de inocencia y vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , 24.2 y 18.3 de la CE . II.- Infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 21.6 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que obran en autos.

      Undécimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de junio de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos y subsidiariamente, su impugnación.

      Decimosegundo.- Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

      Decimotercero.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 8 de octubre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 15 de octubre de 2012, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el marco del procedimiento ordinario 98/07, condenó a los acusados Felicisimo Lucio , Lorena Florinda , Adolfina Veronica , Valeriano Jacinto , Calixto Vicente , Ricardo Julio , Cristobal Vidal y Abelardo Abilio , como autores de un delito contra la salud pública, en los términos que se expresan en los antecedentes fácticos de esta sentencia. Todos ellos -con la excepción de los dos últimos mencionados- interponen recurso de casación.

Con el fin de evitar reiteraciones innecesarias y a la vista de la coincidencia argumental de algunos de los motivos formalizados, vamos a proceder a las obligadas remisiones sistemáticas a aquello que ya haya sido objeto de atención y desarrollo argumental.

RECURSO DE Adolfina Veronica

2.- El primero de los motivos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, por la falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados.

Estima la defensa que el órgano decisorio ".... alcanzó la tesis de la condena (...) sobre la base de una única prueba. Esta prueba consistió en la declaración de un coimputado que se benefició con las circunstancias atenuantes de confesión y colaboración con las autoridades".

El motivo incurre en una manifiesta causa de inadmisión -ahora desestimación ex art. 885.4 LECrim -, al apartarse en su desarrollo de las exigencias impuestas por la vía procesal que ha sido seleccionada. Nada se dice en el motivo acerca de las omisiones que sugiere el recurrente como carencias del factum. La argumentación que anima el motivo no se extiende a poner de manifiesto la supuesta quiebra estructural en el armazón lógico al que ha de ajustarse el razonamiento judicial. En realidad, lo que reprocha la defensa a la sentencia cuestionada no es otra cosa que una descolocación sistemática de lo que, a su juicio, debería haber sido ubicado en el juicio histórico. Se refiere a los supuestos elementos corroboradores de la declaración del coimputado Felicisimo Lucio . Echa en falta el recurrente que nada se diga en el factum -sí en las páginas 34 y siguientes de la sentencia- acerca de los siguientes datos: a) la amistad de Lorena Florinda con Adolfina Veronica ; b) el hecho de que Adolfina Veronica no vendía gafas y camisetas sino droga; c) el hallazgo en el domicilio de Adolfina Veronica de tres cajas fuertes; d) la inculpación gratuita que la Audiencia hace para descalificar el testimonio de la testigo Felicidad Consuelo .

El motivo es inviable.

La jurisprudencia de esta Sala -recuerda la STS 24/2010, 1 de febrero , ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo :a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados; c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos, base de la acusación.

En este sentido la STS. 643/2009, 18 de junio , puntualizó que lo que sanciona el art. 851.2 LECrim es que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto.

De acuerdo con esa doctrina, la lectura del hecho probado que integra la sentencia que es objeto de recurso aparece como la expresión lógica de la valoración probatoria que ha llevado al juicio histórico aquello que resulta indispensable para la calificación jurídica de los hechos imputados. Allí se describe el papel de Adolfina Veronica como destinataria del alijo de drogas que fue interceptado en el aeropuerto del Prat de Llobregat. Se precisa su aportación financiera para hacer posible el viaje de Felicisimo Lucio a la República Dominicana y se describe, entre otros extremos, la contribución de Adolfina Veronica a un primer viaje de Felicisimo Lucio con el fin de preparar la recepción de distintos envíos económicos destinados a ofrecer a los proveedores una garantía anticipada de pago. La amistad de la recurrente con Lorena Florinda , el supuesto objeto del negocio de Adolfina Veronica -gafas y camisetas- o la credibilidad que a la Audiencia le merezca la declaración de Felicidad Consuelo , son cuestiones fácticas perfectamente prescindibles para el juicio de subsunción. De tener cabida en la sentencia, su inclusión en el fundamento jurídico destinado a exteriorizar los argumentos de cargo que pesan sobre la ahora recurrente, es fiel reflejo de una estructura sistemática que esta Sala valora como plenamente acertada.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, con cita de los arts. 18.3 y 24.2 de la CE , considera que se han vulnerado las normas reguladoras de la interceptación de las comunicaciones telefónicas.

Considera la defensa que la resolución judicial que alzó la protección constitucional del secreto de las comunicaciones no estuvo justificada. Su necesidad no quedó acreditada y se quebrantó, por tanto, el principio de proporcionalidad. El Juzgado de instrucción -razona la defensa- debió haber agotado otras vías de investigación antes de dictar el auto de fecha 13 de diciembre de 2004. Bastaron el testimonio de Felicisimo Lucio y la imputación que formuló respecto de la recurrente, para que se adoptara una medida de tanta incidencia en el círculo de derechos fundamentales de Adolfina Veronica . Habría sido mucho más correcto citar como inculpada a ésta o, en su caso, acordar un careo con su principal acusador. Incluso algunas de las diligencias de instrucción acordadas con posterioridad -examen de la situación financiera y laboral de Adolfina Veronica - deberían haber sido acordadas con anticipación. Si así se hubiera hecho, la medida de interceptación se habría evitado. La versión de Felicisimo Lucio era inverosímil y el envío del dinero que habría servido como adelanto del pago no guarda proporción en su cuantía con la cantidad de droga aprehendida en poder de aquél. La recurrente -se concluye- habría sido objeto de una investigación prospectiva.

La censura se extiende a la insuficiencia del control judicial en la práctica y seguimiento de las escuchas, como lo demostraría el hecho de que se siguió un macroproceso por dos hechos completamente distintos y desvinculados entre sí. Por un lado, el transporte de droga por Felicisimo Lucio , detenido con el alijo el día 15 de noviembre de 2004 en el aeropuerto del Prat de Llobregat y, por el otro, el transporte de droga de Ricardo Julio , detenido con la droga en el aeropuerto de Madrid.

El motivo no puede ser acogido.

  1. Ninguna de las vulneraciones denunciadas en el motivo es apreciada por la Sala. El auto de fecha 13 de diciembre de 2004 acordó oficiar a la compañía Vodafone a fin de que comunicara al Juzgado de instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat el teléfono asociado a una determinada tarjeta de esa operadora, así como el listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas por el teléfono móvil 609328338. Esta resolución, cuya fundamentación jurídica expone las razones que aconsejaban la práctica de esa diligencia y la información ofrecida por los agentes de Policía, se ajusta escrupulosamente a los mandatos impuestos por el art. 6 de la Ley 25/2007, 18 de octubre , de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. La autorización del instructor -que no fue de interceptación de las conversaciones telefónicas, sino de cesión de datos asociados a aquéllas- permitió una primera aproximación a las fuentes de financiación del viaje que había culminado con la aprehensión, en el aeropuerto de Barcelona, de más de 10 kilos de cocaína ocultos en unas figuras en forma de ángeles. Fue el propio detenido, Felicisimo Lucio , quien confesó a la policía, después de su detención, la identidad de Adolfina Veronica como destinataria del alijo y como la persona que había financiado su adquisición y transporte. Y también fue él quien asistido de Letrado y, conforme había expuesto en su interrogatorio, ofreció a los agentes el número de teléfono de aquella persona a la que en su agenda había identificado como " Puta Vieja".

    No resulta fácil atribuir a esos datos objetivos -aprehensión de más de 10 kilos de cocaína e identificación por el transportista de la persona que ha financiado el viaje- una supuesta insuficiencia desde la perspectiva de los principios que legitiman la intervención de las comunicaciones. La ahora recurrente es identificada con su nombre y apellidos, así como con la numeración de su móvil, siendo señalada por el principal imputado como la persona a quien había de entregar la droga. En repetidas ocasiones nos hemos ocupado de alegaciones similares a las que ahora formaliza el recurrente. En las SSTS 884/2012, 8 de noviembre ; 596/2012, 6 de julio y 121/2011, 14 de noviembre , por citar sólo algunas, nos hacíamos eco de la jurisprudencia constitucional sobre el extremo controvertido, con cita de la STC 253/2006, 11 de septiembre , en la que se recuerda que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

    Por si fuera poco, la imputación de Felicisimo Lucio y la intervención en su poder de una relevante cantidad de cocaína no determinaron de forma automática la autorización del instructor. El examen de las actuaciones -autorizado a estos fines por el art. 899 de la LECrim - revela cómo con fecha 23 de diciembre de 2004, el Juez dictó resolución por la que acordaba requerir a la Tesorería de la Seguridad Social de Cornellá de Llobregat, a fin de que proporcionara la información relativa a la hoja de vida laboral de Adolfina Veronica , con expresión del DNI de la afectada. Esta decisión -según puede leerse en el FJ 1º del auto- estaba justificada por la necesidad de "... ampliar el ámbito subjetivo de la investigación penal al poder derivar de su resultado la presunta imputación del mismo a Adolfina Veronica (...). Por ello es necesario que existan indicios que evidencien la posibilidad de dicha participación comisiva, tomando en consideración que las medidas solicitadas proporcionan información personal y, como tales, inciden en el derecho fundamental a la intimidad, reconocido en el art. 18 de la Constitución Española , derecho que puede verse limitado cuando sea necesario para la investigación o averiguación de un delito".

    A la vista, por tanto, de todo el material indiciario del que disponía el Juez de instrucción, la resolución final de 28 de febrero de 2005, por la que se acordó la intervención del teléfono NUM002 y las resoluciones de prórroga que siguieron a aquella decisión, se acomodaron a las exigencias de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala para la validez de las escuchas telefónicas como acto de prueba.

    La queja de la defensa respecto de la frecuencia con la que se suceden los tópicos en los oficios policiales - maniobras ilógicas, coches de alta gama, llamadas desde cabinas telefónicas- no puede ser compartida por la Sala. En efecto, es cierto que algunos de los indicios ofrecidos al Juez instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, tampoco ese hecho, explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por ello, con tácticas de ocultación compartidas, puede, por sí solo, invalidar la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano jurisdiccional (cfr. STS 530/2009, 30 de mayo ).

    La necesidad y proporcionalidad de la medida estuvieron más que justificadas. La Sala hace suyas las palabras del Fiscal cuando expresa que se trataba de la importación de varios kilos de droga, cocaína, que causa grave daño a la salud, que produce tremendos estragos en la sociedad y en el ámbito familiar, con el enorme coste que supone el mantenimiento de los servicios de prevención y rehabilitación y, sobre todo, con la tragedia vivencial que se experimenta en las familias de las personas sometidas a la droga, en definitiva, últimos destinatarios del cargamento traído desde la República Dominicana.

  2. Tampoco detectamos vulneración alguna de relieve constitucional porque se siguieran en un mismo proceso dos hechos sin aparente conexión. De nuevo hemos de acoger el criterio del Fiscal cuando señala que ninguna de las defensas formuló impugnación frente al inicial criterio judicial de tramitar ambos procedimientos en una misma causa criminal. Pero al margen de este razonamiento, es evidente que la vulneración de las normas de conexión procesal no conduce de forma inexorable a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías. Conviene tener presente que la conexión justifica su significado excepcional, frente a la regla que proclama el art. 300 de la LECrim , en atención a la necesidad de preservar el principio de economía procesal, evitando así la duplicidad de trámites procesales que se repetirían de forma innecesaria si se siguieran varios procesos paralelos para la investigación y enjuiciamiento de hechos conexos, ya sea de forma subjetiva -en atención a la relación entre los imputados- u objetiva -determinada por la naturaleza del hecho-. Bien es cierto que la conexión procesal también se pone al servicio de la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios, con la consiguiente ruptura de la continencia de la causa. Pero nada de ello aparece sugerido en el motivo.

    Decíamos en la STS 5 de marzo de 1993 -recaída en el recurso núm. 5249/1990 - que la conexidad es, prima facie, una aplicación del principio de indivisibilidad de los procedimientos, pero no implica -a diferencia de cuando se trata de un hecho único- la necesariedad de esa indivisibilidad. La indivisibilidad obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho, de forma que responda aquélla a la existencia de una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. La conexidad, por el contrario, agrupa hechos distintos -al menos desde el punto de vista normativo, al ser susceptibles de calificación separada- que por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único, por razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal. Ese nexo puede resultar de la unidad de responsables, de una relación de temporalidad (simultaneidad en la comisión) o de un enlace objetivo de los hechos. Pero la fuerza unificadora del nexo no es la misma en todos los casos, especialmente en el de coetaneidad de la ejecución, en el que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes puede permitir su enjuiciamiento en causas separadas, mientras no lo permite, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, de unos mismos hechos simultáneos. Esta distinción entre conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal aparece reconocida en la actual regla 7.ª art. 784 -vigente art. 762.6- de la LECrim ., que permite que para juzgar delitos conexos «cuando existan elementos para hacerlo con independencia... podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Con lo que viene a reconocer que hay casos en los que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos no es una regla imperativa y de orden público y hasta debe ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso.

    En definitiva, la conexión procesal no confiere al imputado un derecho fundamental a la investigación y enjuiciamiento individual y excluyente. No existe en el presente caso atisbo alguna de vulneración constitucional por la decisión de enjuiciamiento conjunto de hechos a los que, si bien se mira, no les faltaba un punto de conexión subjetiva. Y es que a raíz de las escuchas judicialmente acordadas pudieron descubrirse los contactos entre la ahora recurrente y Lorena Florinda con Valeriano Jacinto y Calixto Vicente , quienes se prestaban a la distribución al por menor de cocaína en la provincia de Gerona. Las mismas conversaciones hicieron posible interceptar un segundo alijo como consecuencia de la relación que mantenía Lorena Florinda con Baltasar Claudio y Gemma Rosa , operación de la que se hizo cargo el también acusado Ricardo Julio . Por tanto, más allá del desenlace final de la sentencia, la cristalización progresiva del objeto del proceso permitió un conocimiento de distintas redes de importación y distribución de cocaína desde la República Dominicana que, sin duda, mantenían una estrecha relación entre sí, por más que esa conexión no fuera considera suficiente para fundamentar una autoría compartida de todos los hechos por los que se formuló acusación.

    Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    4 .- El tercer motivo, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Estima la defensa que no ha existido verdadera prueba de cargo. De una parte, por la insuficiencia de la declaración incriminatoria del coimputado, Felicisimo Lucio ; de otra, porque se rompió la cadena de custodia, sin que pueda afirmarse que la sustancia que fue aprehendida en el aeropuerto en poder de Felicisimo Lucio , fuera la misma que fue luego remitida al laboratorio oficial para su análisis. Así se desprendería -se razona- del examen de la documentación obrante en la causa y de las explicaciones de los peritos acerca de la diferencia entre una sustanciapolvo -que ellos analizaron- y una sustanciapasta - que es a la que se refiere el atestado-. En algún momento, concluye el Letrado de la defensa, "... la pasta se transformó en polvo".

    No tiene razón el recurrente.

  3. Respecto de la declaración del coimputado, la defensa ofrece a nuestra consideración un detenido análisis de la jurisprudencia constitucional y del TEDH acerca del valor incriminatorio de aquella prueba. Nada que objetar a esa línea argumental que, como es notorio, ha sido acogida en numerosos precedentes de esta misma Sala. La tesis impugnatoria del recurrente se completa con un argumento referido a la ausencia de contradicción en la declaración sumarial de Felicisimo Lucio . Se razona que, como quiera que en el plenario el coacusado se limitó a contestar a las preguntas del Fiscal y de su Letrada, rehusando hacer lo propio con las cuestiones que pudieran suscitar el resto de los defensores, no existió contradicción y, por tanto, esa prueba no puede llegar a ser valorada. Reconoce la defensa que formalmente hubo contradicción, pero que materialmente se le privó de ella. Lo procesalmente correcto -se aduce- sería haber acordado un careo entre el coimputado y aquellos otros a los que aquél atribuía responsabilidad en la operación de importación de droga desde la República Dominicana.

    No existe la quiebra del principio de contradicción al que se refiere la defensa.

    De entrada, la jurisprudencia constitucional no ofrece datos que respalden la tesis del recurrente. Es cierto que el principio de contradicción constituye uno de los principios estructurales del proceso. Sin su efectiva vigencia se resiente de forma irreparable el derecho de defensa y, con él, el derecho a un proceso con todas las garantías. De ahí la importancia de despejar cualquier duda acerca de la causa que haya determinado esa hipotética vulneración de alcance constitucional. La STC 134/2010, 2 de diciembre , recuerda que "...lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, F. 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , F. 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , F. 3).

    Pero al margen de los matices a que obliga esa declaración de la jurisprudencia constitucional, conviene tener bien presente que el discurso de impugnación que formula el recurrente desenfoca el significado de la exigencia constitucional. Tiene razón el Letrado cuando destaca que en la declaración prestada ante el Juez de instrucción, el coimputado Felicisimo Lucio explicó su versión de los hechos en presencia de su Abogado, pero sin la concurrencia de los Letrados de las restantes partes. Nada habría impedido, por cierto, su asistencia a ese acto. Pero lo que resulta decisivo es que el juicio de autoría que la Audiencia proclama respecto de Adolfina Veronica no está basado en el resultado de ese interrogatorio sumarial, sino en las declaraciones del plenario, en las que todas las partes se hallaban presentes, testimonio que no puede ser desvinculado -como indica el Tribunal a quo- del reconocimiento de la propia Adolfina Veronica de haber enviado una importante cantidad de dinero -casi 10.000 euros- a Felicisimo Lucio , aunque con fines exculpatorios pretenda convertir esa entrega en "... un préstamo personal por razones de amistad". Carece de sentido pretender subsanar esa alegada falta de contradicción mediante la imposición de un careo entre ambos coimputados. El estatuto jurídico de imputado incluye el ejercicio del derecho a no declarar y a no confesarse culpable, tanto en la práctica del interrogatorio como ante un eventual careo.

    En definitiva, la irrenunciable exigencia de contradicción en las declaraciones sumariales adquiere todo su sentido en aquellas ocasiones en las que esa declaración, por alguna de las razones a que se refieren los arts. 448 y 777.2 de la LECrim , va a convertirse en verdadera prueba de cargo mediante su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano decisorio. No es éste el caso que nos ocupa. La autoría de Adolfina Veronica ha sido fijada a partir de un proceso de valoración probatoria en la que han confluido muchos y variados elementos inculpatorios. No sólo el testimonio del coimputado Felicisimo Lucio , sino la declaración de la recurrente -que admite uno de los hechos nucleares de la imputación, a saber, el envío de parte del dinero con el que se financió la adquisición de droga, sin perjuicio de que, con un legítimo afán exoneratorio, atribuya a ese envío una finalidad distinta- y las explicaciones de los agentes de la Guardia Civil e inspectores de aduanas que intervinieron en la investigación de los hechos y que practicaron los seguimientos que hicieron posible el decomiso de ambos alijos de droga. A ello hay que añadir el inequívoco significado incriminatorio de las conversaciones intervenidas y los listados de llamadas que fueron incorporados a la causa y que son objeto de análisis y valoración detallada en la sentencia recurrida.

    La defensa enfatiza la discrepancia entre la cantidad enviada por Adolfina Veronica -10.049 euros- y el valor de la droga aprehendida en poder de Felicisimo Lucio -548.500 euros-. Ese desfase acreditaría que el envío no fue destinado a la adquisición de la cocaína, sino que podía justificarse por la finalidad altruista a la que siempre se ha referido la imputada. Sin embargo, el razonamiento que anima el motivo no puede ser compartido por la Sala. En efecto, como expresa el hecho probado, Adolfina Veronica y Lorena Florinda "... habían encargado a Felicisimo Lucio la recepción y pago de la droga en Santo Domingo, habían planificado y concertado la compraventa con terceras personas (proveedores) residentes en aquel país, que no han podido ser identificadas, y facilitaron a dicho transportista los fondos económicos necesarios para viajar al país centro americano, cerrar la venta y regresar a España con la citada droga. No consta fehacientemente acreditada cuál era la compensación económica que el Sr. Felicisimo Lucio había pactado con las dos procesadas para realizar dicha actividad ilícita". Como puede apreciarse, la Audiencia Provincial reconoce la existencia de contactos previos entre ambas acusadas y los verdaderos proveedores. Afirma sin ambages que la planificación y concertación para el envío y recepción de la droga ya habían sido diseñadas con anterioridad por ambas. Precisa también que el envío del dinero a Felicisimo Lucio lo era para "... cerrar la venta y regresar a España con la citada droga". Y reconoce que no se ha podido determinar el importe de la retribución pactada con Felicisimo Lucio . A partir de esos datos, interpretar como un obstáculo para proclamar la autoría de Adolfina Veronica la falta de coincidencia cuantitativa entre el envío de dinero que pudo ser documentado y el valor de la droga, sólo puede entenderse como un hábil argumento defensivo, pero con el que no puede identificarse la Sala.

    Tampoco puede ser acogida la queja del recurrente, relacionada con el hecho de que Felicisimo Lucio habría obtenido una ventaja punitiva como consecuencia de su reconocimiento de los hechos y la inculpación que efectuó en juicio de Adolfina Veronica y Lorena Florinda . La rebaja de pena no es el desenlace arbitrario de la recompensa concedida al delator. Se trata, al fin y al cabo, del resultado de la determinación de la pena en aquellos casos en los que concurre -como sucede en este supuesto- las atenuantes simples de confesión y colaboración con las autoridades ( art. 21.5, en relación analógica con el art. 376 del CP ). Precisamente, descartar que la búsqueda de una ventaja punitiva alimente un testimonio incriminatorio sin base suficiente, es lo que ha llevado a la jurisprudencia constitucional a afirmar la necesidad de que la declaración del coimputado esté reforzada por otros elementos de corroboración, cuya concurrencia ya hemos destacado supra.

    Con el fin de acreditar la insuficiencia de esos elementos de corroboración destacados por el Tribunal a quo, la defensa ofrece una propuesta alternativa al valor probatorio que ha adjudicado el órgano decisorio a aquéllos. Así, se alega que la amistad que unía a Adolfina Veronica y Lorena Florinda no es prueba del tráfico de drogas, que los signos externos de riqueza pueden tener explicación en una herencia recibida o que las conversaciones telefónicas y la actividad comercial de venta de gafas y camisetas nada tenían que ver con la distribución clandestina de cocaína. Sin embargo, con ello se desbordan los límites casacionales de alegación del derecho a la presunción de inocencia. Esta Sala no detecta ninguno de los presupuestos que habrían de estar en el origen de una posible vulneración de alcance constitucional. El Tribunal a quo ha ponderado prueba lícita, se trata de prueba de inequívoco signo incriminatorio y, además, ha sido exteriorizado el proceso de valoración con arreglo a las máximas de experiencias y a las reglas impuestas por un sistema de valoración racional de la prueba. La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones del imputado y los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

    No ha existido, por tanto, la insuficiencia probatoria que el recurrente adjudica a la sentencia que es objeto de recurso.

  4. Por lo que se refiere a la ruptura de la cadena de custodia a que se alude en el motivo, es entendible -y, por supuesto, legítima- una estrategia defensiva tendente a arrojar la duda acerca de si pudo haberse producido algún tipo de alteración entre la droga aprehendida y la sustancia finalmente analizada. La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que esta Sala coincida con el recurrente cuando enfatiza su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo (cfr. STS 884/2012, 8 de noviembre ).

    Sin embargo, no basta para la viabilidad del motivo afirmar que se produjo una ruptura en la cadena de custodia, sin aportar otra argumentación que la aparente contradicción entre los vocablos pasta y polvo. Estamos ante una cuestión fáctica que, como tal, se halla sometida a las reglas generales sobre valoración de la prueba. Y, desde luego, el Tribunal a quo no incurre en ningún razonamiento extravagante cuando resuelve en la instancia el problema que ahora se hace valer en casación. En efecto, en el FJ 1º de la sentencia recurrida se razona en los siguientes términos: "... la segunda de las cuestones invocadas por las defensas, se centra en cuestionar la fiabilidad de la cadena de custodia, pues el informe del laboratorio de Toxicología reseña que la droga intervenida en el primer decomiso presentaba la forma externa de ‹polvo›, mientras que el atestado policial se refiere a ‹pasta›. El análisis contrastado de los folios 2, 63 y 118, con reportaje fotográfico incluido, nos permite verificar que tal duda sobre un error en la procedencia de la sustancia analizada es inexistente (...). El planteamiento resulta como mínimo sorprendente, puesto que el Sr. Felicisimo Lucio ha admitido siempre ser el portador de las velas con motivos religiosos que contenían sus dos maletas, y el simple examen visual de dichas figuras -recubiertas de cera- permite constatar al tribunal que se trata de una sustancia blanca compactada. Hablar de pasta o de polvo en tales condiciones resulta absurdo, pues como aclararon los peritos del laboratorio de drogas cuando fueron interrogados en el juicio sobre tal hipotético error, se trata en ambos casos de la misma sustancia. El hecho de que la cocaína estuviera comprimida en el interior de cada figura, y recubierta de cera dura, provoca dicha apariencia externa, lo que no es óbice para que una vez extraída de su envoltorio se convierta en polvo".

    La Sala no puede sino identificarse con ese razonamiento, cuya congruencia se refuerza a la vista del reportaje fotográfico que se incorporó a las actuaciones, en el que se observa ( art. 899 LECrim ) la existencia de unos objetos decorativos que, por su propia morfología, presentan una textura resistente, compacta y que sirvieron de recipiente para la ocultación de la droga. No existió, como parece sugerir la defensa, una inexplicable conversión de la pasta en polvo. Lo que se presentaba como una masa con forma de velas y ángeles, siguió siendo tal. No ha habido transmutaciones milagrosas. Pasta era el continente, polvo el contenido. Y esa idea está claramente reflejada en el razonamiento de la Audiencia, que pudo valorar, con el enriquecido filtro que proporciona la inmediación, el dictamen de los peritos que acudieron al plenario.

    No hubo, por tanto, ruptura de la cadena de custodia. La droga analizada cuantitativa y cualitativamente por los técnicos fue la misma que la que se aprehendió en el aeropuerto de Barcelona.

    5 .- El cuarto motivo de casación, con la equívoca cita del art. 850.1 de la LECrim , sostiene la errónea aplicación del art. 368 del CP , en relación con el art. 369.5 del mismo texto punitivo.

    Estima la defensa que la cantidad de notoria importancia ha de fijarse en relación con el peso neto de la droga y no el bruto de la sustancia intervenida. Al no haber sido determinado ese peso neto, habría de excluirse la aplicación del subtipo agravado.

    No tiene razón el recurrente.

    Si lo que pretende denunciarse es el error en el juicio de subsunción, el motivo ha de ser rechazado (cfr. Art. 884.3 y 4 LECrim ), en la medida en que en el relato de hechos probados se señala con claridad que el peso bruto de las cinco piezas aprehendidas fue de 16 kilos y 355 gramos y que "... realizado el correspondiente decomiso cautelar y remitidas las piezas de convicción al laboratorio de drogas, fueron debidamente analizadas y se emitió dictamen acreditativo de 10,204 kgrs de peso neto en cocaína, con un nivel de pureza psicoactiva del 49%". Si lo que se pretende es impugnar las bases probatorias de esa determinación, alegando la supuesta ruptura de la cadena de custodia, ya nos hemos ocupado supra, en el FJ 4, letra B), de las razones que excluyen tal impugnación. En suma, la fijación del peso neto de la droga en el factum no fue sino el resultado de la valoración por el Tribunal a quo de la documentación inicialmente remitida al laboratorio oficial y de las explicaciones ofrecidas por los peritos en el plenario.

    Se impone la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Lorena Florinda

    6.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

    Expresa en su razonamiento la defensa que en pocas ocasiones resulta tan evidente el absoluto distanciamiento entre lo que proclama la sentencia y el resultado de las pruebas practicadas en el plenario. Reitera, en línea con lo sostenido por la representación legal de Adolfina Veronica , la insuficiencia incriminatoria del testimonio del coimputado Felicisimo Lucio , así como la importante discordancia entre el valor de los envíos de dinero acreditados documentalmente y el importe de la droga finalmente aprehendida.

    Estas alegaciones, en la medida en que comparten hilo argumental con el tercero de los motivos formalizados por Adolfina Veronica , autorizan una remisión a lo que ha sido objeto de análisis en el FJ 4º, apartado A) de esta misma resolución.

    La sentencia recurrida -pág. 30, apartado 2- describe con precisión el proceso de valoración probatoria que ha llevado a la Audiencia Provincial a sostener la autoría de la recurrente. Se descarta, en primer lugar, la motivación ofrecida por la defensa respecto del destino de los 3.450 euros entregados por la recurrente a Felicisimo Lucio . Ese rechazo no es arbitrario, antes al contrario, los Jueces de instancia hacen constar la pasividad de quien podía haber propuesto la prueba testifical de la persona a cuyo favor se habría hecho la entrega. Nada de ello se hizo. Se constata, además, la nacionalidad dominicana de Lorena Florinda , con la consiguiente facilidad para mantener los contactos necesarios para la importación de cocaína. La sentencia glosa algunas de las conversaciones incorporadas a la causa y de las que se desprendería su implicación en operaciones de adquisición de cocaína. El Tribunal a quo no silencia su valoración respecto del argumento exculpatorio ofrecido por la defensa para justificar la alusión a " cortinas y pantalones". La falta de lógica de una proyectada dedicación al sector textil por parte de quien ejerce profesionalmente la prostitución y que anuncia querer vender las piezas en mercadillos y puestos ambulantes, reforzada por contraste con las cantidades a que se hacía referencia -aportaciones de hasta 10.000 euros-, hacen a la Audiencia desechar la argumentación de la defensa. Y esta Sala, desde luego, no puede considerar extravagante el hilo discursivo que late en la sentencia recurrida. En el mismo fundamento jurídico se alude al testimonio de los agentes de la Guardia Civil que practicaron los seguimientos a raíz de la detención de Felicisimo Lucio . Todos ellos fueron contestes en no haber visto jamás a Lorena Florinda "... comprando, transportando o vendiendo género textil. NI cortinas, ni camisetas ni nada parecido". Se hace también referencia a la declaración de la hermana del coimputado, quien declaró que en las fechas en que Felicisimo Lucio fue detenido y se decretó su prisión preventiva, recibió varias llamadas telefónicas amenazándola con causar daño a ella y a su madre si no pagaban la deuda contraída por su hermano con Adolfina Veronica y Lorena Florinda . Se completa el cuadro incriminatorio con la transcripción de algunas de las conversaciones más significativas, mantenidas por la recurrente con Valeriano Jacinto , con Diamante y con Tigre.

    La defensa censura la exclusión del valor probatorio de descargo que debería haber atribuido la Audiencia a toda la documentación referida a la intención de adquirir una vivienda y a la de gestionar un préstamo hipotecario. Sin embargo, tampoco ahora se detecta una grieta en la congruencia de un razonamiento que destaca, de una parte, que esa explicación surgió ex novo en el plenario, rectificando la versión inicialmente ofrecida en la instrucción. De otra, que la renuncia a la declaración testifical de los empleados de la entidad bancaria ante la que se gestionó la obtención del préstamo, no contribuyó, precisamente, a respaldar la tesis exoneratoria.

    Con independencia de ello, la Sala observa que el sostén probatorio sobre el que se apoya la autoría de Lorena Florinda no se desmorona, desde luego, con el ofrecimiento de una explicación sobrevenida y alternativa al movimiento de dinero que pudo estar en el origen de la adquisición de la droga traída a España por Felicisimo Lucio . Tampoco con la crítica que contiene el motivo a la consideración como probadas de las amenazas que la hermana de Felicisimo Lucio habría recibido si no hacía frente a las cantidades adeudadas a Lorena Florinda y Adolfina Veronica .

    En suma, a lo que aspira la defensa es a que esta Sala, sin haber presenciado la práctica de la prueba, desplace la valoración probatoria proclamada por la Audiencia Provincial y la sustituya por las tesis exculpatorias hechas valer en el recurso. Con ello se sobrepasa el ámbito que es propio de la casación penal. Nos incumbe constatar la suficiencia de los elementos de cargo valorados en la instancia. Y desde este punto de vista, la explicación alternativa de la acusada es la mejor muestra de que no existió el vacío probatorio que se denuncia. Hemos de valorar también su significado incriminatorio y la racionalidad del discurso de los Jueces de instancia. Respecto de lo primero, basta con examinar la cantidad de droga aprehendida, las transferencias dinerarias llevadas a cabo por Lorena Florinda y Adolfina Veronica , el testimonio de Felicisimo Lucio , la declaración de los agentes de la Guardia Civil y, en fin, el contenido de las conversaciones interceptadas por resolución judicial. Respecto de lo segundo, la Sala no aprecia ninguna quiebra en la estructura lógica del razonamiento que ha llevado a los Jueces de instancia a proclamar la autoría de Lorena Florinda .

    Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    7 .- El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del CP .

    El desarrollo del motivo, que el recurrente enlaza con la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- a que se refiere el art. 884.3 y 4 de la LECrim . Y es que cuando la argumentación impugnatoria se dirige a demostrar, no el error en la calificación jurídica de los hechos, sino la falta de sustento probatorio del juicio histórico, se está transgrediendo el espacio de impugnación que habilita el art. 849.1 de la LECrim . Este precepto impone que la argumentación expresiva de la discrepancia con el contenido de la sentencia, se construya a partir del relato de hechos probados, tal y como ha sido proclamado en la instancia. No se puede, en fin, discutir el juicio de subsunción adecuado para unos hechos y, al mismo tiempo, cuestionar el sustento probatorio de aquéllos.

    Como quiera que en el FJ 6º ya hemos dado respuesta a la pretendida infracción del derecho a la presunción de inocencia, a lo allí expuesto hemos de remitirnos, acordando ahora la desestimación del motivo.

    8 .- El motivo tercero se formaliza por la vía del art. 849.2 de la LECrim . Denuncia infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

    Los documentos que respaldarían el error valorativo de la Audiencia son: a) los que se refieren a la venta de la anterior vivienda de Lorena Florinda y proyectada compra de otro inmueble; b) el informe analítico referido a la droga incautada en el aeropuerto de El Prat de Llobregat.

    El motivo no puede prosperar.

    Aun si admitiéramos el valor casacional de los documentos designados por el recurrente, ninguno de ellos encierra la autosuficiencia probatoria para respaldar el error valorativo que se dice cometido por el Tribunal de instancia. De hecho, la defensa no propone una adición o supresión del hecho probado en función del contenido de esos documentos. Se limita a expresar su desacuerdo con los términos en que han sido valorados. Pero no se señala qué fragmento de esos documentos, una vez incorporado al factum, determinaría la absolución de Lorena Florinda .

    Los documentos referidos a la proyectada operación inmobiliaria fueron valorados por la Audiencia sin apartarse de su contenido. Cuestión distinta es la legítima discrepancia de la defensa frente a la conclusión probatoria alcanzada por los Jueces de instancia. Respecto de los informes analíticos de la composición cuantitativa y cualitativa de la droga aprehendida en poder de Felicisimo Lucio , mal puede hablarse de un error en la apreciación de la prueba cuando la sentencia lo que recoge en el juicio histórico es, precisamente, el contenido de esos informes, completados por las explicaciones de los peritos que dictaminaron en el plenario. Lo que persigue la defensa no es que se refleje en el hecho probado lo que esos documentos contienen, sino la versión que él da acerca de la supuesta ruptura de la cadena de custodia que, paradójicamente implicaría la negación del valor de esos documentos tal y como se hallan redactados. Y esta alegación, dicho sea de paso, también fue formulada por Adolfina Veronica y resuelta en el FJ 4º, apartado B) de esta sentencia.

    9 .- El cuarto motivo, con idéntica cobertura que el precedente, sostiene la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

    La crítica a la resolución judicial habilitante de las escuchas telefónicas practicadas participa de la misma línea argumental hecha valer por Adolfina Veronica en el segundo de los motivos. Se alude a la falta de necesidad, la insuficiente motivación y el carácter prospectivo de la actuación policial. Sin embargo, como quiera que todas esas cuestiones han sido ya abordadas en el FJ 3º de esta misma resolución, a lo entonces razonado nos remitimos, acordando ahora la desestimación del motivo por las razones que allí se indican.

    RECURSO DE Felicisimo Lucio

    10 .- El primer motivo denuncia, con cita del art. 849.2 de la LECrim , vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    A juicio de la defensa, la vulneración de ese derecho se habría producido al declarar la sentencia recurrida la autoría del recurrente, sin más apoyo que su propia declaración autoincriminatoria.

    El motivo -que equivoca, probablemente por un error de transcripción, la cita del precepto que permite hacer valer en casación el derecho a la presunción de inocencia- no puede tener acogida.

    No es fácil razonar la infracción de ese derecho en un supuesto como el que nos ocupa. En efecto, Felicisimo Lucio no se limitó a pronunciar una declaración autoinculpatoria. Su testimonio adquiere sentido como explicación de un hecho de inequívoco signo incriminatorio, a saber, su detención en el aeropuerto de El Prat de Llobregat el día 15 de noviembre de 2004 portando, en una de las maletas, cuatro velas cilíndricas con recubrimiento de cera y, en la otra, tres ángeles sobre un pedestal, en cuyo interior fueron hallados 10,204 kgs de cocaína neta, según informe pericial suscrito por el laboratorio de sanidad. Las explicaciones ofrecidas por el acusado ante el Juez instructor y su ratificación en el plenario no aparecen, por tanto, desconectadas de un hecho que colma de modo incuestionable los elementos del tipo previsto en el art. 368 del CP .

    En consecuencia, el debate no puede centrarse, como estratégicamente hace la defensa, en la suficiencia de la declaración autoincriminatoria. Existió algo más, se acreditaron datos objetivos que convierten esa declaración en veraz y, por tanto, idónea para fundamentar la responsabilidad del recurrente, más allá de toda duda razonable.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    11 .- El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , considera indebidamente aplicados los arts. 376 , 66 y 21.6 , 21.5 del CP .

    La razón del motivo se justifica por no haber valorado los Jueces de instancia la relevancia de la colaboración de Felicisimo Lucio con las autoridades a la hora de determinar la pena

    La Sala no puede sino coincidir con el informe del Fiscal cuando explica la ausencia del error de derecho que se imputa al órgano decisorio. En efecto, vista la cantidad de droga incautada y tratándose de cocaína, la pena viene determinada por el juego de los arts. 368.1 del CP y 369.5 del mismo texto punitivo. Por tanto, la respuesta penal ha de moverse entre los 6 y los 9 años de prisión. Como concurren dos circunstancias atenuantes -dilaciones indebidas y la analógica de colaboración con la justicia, la primera de ellas muy cualificada- la pena puede rebajarse en uno o dos grados ( art. 66.1.2 CP ). La Audiencia ha considerado pertinente rebajar la pena en un solo grado, esto es, de 3 a 6 años de prisión y dentro de ese grado la pena ha sido impuesta en la mitad inferior. El Tribunal a quo no ha ido más allá en su discrecional rebaja porque el acusado y ahora recurrente no abandonó voluntariamente la actividad delictiva, sino que fue sorprendido cuando portaba la droga.

    Este criterio de la Audiencia, además, es coincidente con la jurisprudencia de esta Sala cuando interpreta los presupuestos de aplicación del art. 376 del CP y la ineludible exigencia de que el abandono de la actividad delictiva se haya producido de forma voluntaria. Hemos dicho -cfr. SSTS 405/2010, 29 de abril ; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27 de abril , 734/2000, de 27 de abril , 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo ) para que sea posible ( STS núm. 500/2000, de 15 de marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta

    En otras ocasiones hemos recordado que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de julio ).

    No erró el Tribunal de instancia en la determinación de la pena. Ninguna infracción legal se deriva, por tanto, de la decisión de no rebajar en dos grados la pena impuesta. De ahí que el motivo haya de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Valeriano Jacinto

    12 .- El motivo que encabeza la impugnación de Valeriano Jacinto se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Se integra por cuatro submotivos.

  5. En el primero de ellos se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Entiende la representación legal del recurrente que la condena de Valeriano Jacinto no se basa en pruebas directas y las consideradas como indiciarias son manifiestamente insuficientes para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. No hay prueba directa -se arguye- pese a que la sentencia recurrida así lo afirme. Los agentes de la Guarida Civil y Vigilancia Aduanera no presenciaron actos concretos de tráfico. No se practicó prueba alguna tendente a traer a juicio a hipotéticos compradores que sí habrían ofrecido un testimonio directo y de cargo respecto de la conducta imputada a Valeriano Jacinto .

    El motivo no puede prosperar.

    Al resolver las alegaciones de otros recurrente respecto de la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya hemos citado la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala respecto del significado casacional de ese derecho. Hemos apuntado que no es nuestro cometido optar entre la valoración probatoria proclamada por el Tribunal a quo y la que ofrece, con carácter alternativo, la defensa del recurrente. Aquí no existen dos versiones en liza, cada una de ellas tratando de captar el favor del Tribunal casacional. Lo que hemos de verificar es si la autoría de Valeriano Jacinto , afirmada por quien puede hacerlo, esto es, el órgano jurisdiccional decisorio, se ha basado en prueba lícita, incriminatoria y valorada con arreglo a los cánones de racionalidad que impone nuestro sistema constitucional.

    A partir de este presupuesto metódico, observamos en el apartado relativo a la " valoración individual de la prueba practicada respecto del procesado Valeriano Jacinto ", que nada de lo que ahí se expresa puede considerarse insólito o ilógico, en términos de suficiencia y de racionalidad probatoria. La Audiencia ha excluido al recurrente del circuito de adquisición e importación de la droga desde República Dominicana y sitúa su cometido en el ámbito de la distribución de esa sustancia en las provincias de Gerona y Barcelona. Para ello se basa en el carácter incriminatorio de las conversaciones intervenidas y que fueron mantenidas con Lorena Florinda , la coacusada que se encargó de suministrar parte de los fondos precisos para la importación de la cocaína intervenida en el aeropuerto de El Prat de Llobregat. Algunas de esas conversaciones son literalmente transcritas al folio 33 de la sentencia recurrida. La defensa trata de neutralizar el valor de esas charlas en las que se habla de " cortinas" y se alude a pedidos, calidades y cantidades. Para ello invoca la condición de vendedor ambulante que sólo habría contactado con Adolfina Veronica y Lorena Florinda para la adquisición de gafas y camisetas cuya procedencia ignoraba, lo que explicaría que en varias de las conversaciones interceptadas se hable de precios y cantidades. Pero el Tribunal a quo rehúsa esa tesis exoneratoria con una serie de argumentos anclados en las máximas de experiencia y los dictados lógicos que han de presidir la apreciación probatoria. De este modo, destaca cómo el acusado nunca estuvo dado de alta en la Seguridad Social, como autónomo o trabajador por cuenta ajena. Frente a la explicación ofrecida por Valeriano Jacinto , la Audiencia constata que éste no propuso ningún testigo que permitiera acreditar esa actividad laboral que, aun siendo administrativamente irregular, habría permitido abrir una puerta a la duda razonable. También precisan los Jueces de instancia que los funcionarios policiales que practicaron los seguimientos anteriores a su detención, declararon de forma clara y contundente que nunca habían visto al acusado transportar mercancías de esa naturaleza. Antes al contrario, en varias ocasiones observaron cómo se reunía con Adolfina Veronica sin que llevara en las manos nada, antes o después de salir de los pisos que visitaban. Al mismo tiempo, el Tribunal a quo destaca la falta de credibilidad del acusado que afirmó en juicio no hallarse nunca involucrado en temas de droga y, sin embargo, se halla imputado, en situación de prisión preventiva, por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Hospitalet de Llobregat, en el marco de las DP 3171/12 .

    Frente al cuadro probatorio ponderado por el Tribunal a quo, la defensa ofrece su tan legítima como particular versión de la prueba. Y lo hace siguiendo una metodología consistente en fraccionar los indicios valorados en la instancia. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

    La defensa, por ejemplo, censura a la sentencia que no haya concretado los hechos imputados. No es posible aceptar -se argumenta- "... una sentencia condenatoria por este tipo de delito sin concretar ni un solo acto de venta ni de suministro". Tal razonamiento olvida que el delito previsto en el art. 368 del CP no sanciona tan solo los actos de venta. Basta con la posesión tendencial de estupefacientes, esto es, filtrada por la finalidad de hacer posible su distribución clandestina. Dicho con mayor precisión, es suficiente a efectos de tipicidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias tóxicas. De ahí que la existencia del delito pueda afirmarse sin necesidad de que se describan actos concretos de venta que, con toda seguridad se habrán producido, pero cuya falta de descripción en el factum no debilita la solidez del juicio de autoría.

    Tampoco puede ser calificada de razonable la tesis que sostiene que, como quiera que el Fiscal acusaba a Valeriano Jacinto de actuar en connivencia con Adolfina Veronica y Lorena Florinda para la importación de cocaína desde República Dominicana y este hecho no fue probado, la condena del recurrente lesionaría su derecho constitucional a la presunción de inocencia. En efecto, la exclusión del hecho principal imputado por la acusación -la importación de la droga- no es sino expresión del escrupuloso respeto por el Tribunal a quo al derecho constitucional que se dice vulnerado. Pero que no se dé por probada la participación del recurrente en la operación de entrada de la droga en España no excluye la posibilidad -ésta, suficientemente acreditada- de que la labor asumida por aquél se centrara en su distribución en dos de las provincias catalanas.

    Igual suerte desestimatoria ha de correr el argumento referido a la interpretación contra reo y abusiva que habría efectuado el Tribunal de las escuchas telefónicas. Como hemos apuntado supra, los Jueces de instancia interpretan el valor incriminatorio de esas conversaciones teniendo muy en cuenta el sentido que pretende atribuirle su protagonista. Y a partir de las infundadas explicaciones que sugieren intercambios comerciales relacionados con el textil o las gafas, la Audiencia concluye que no existe atisbo alguno de relación empresarial entre el recurrente y su interlocutora. No hay, en definitiva, interpretación contra reo cuando quien se dedica a una actividad delictiva que le convierte en potencial destinatario de una medida de injerencia en su privacidad, utiliza un argot o lenguaje figurado cuyo verdadero significado queda esclarecido ante la total ausencia de prueba de una actividad negocial lícita e identificable.

    La reivindicada insuficiencia incriminatoria de las escuchas telefónicas, abordada desde diferentes perspectivas en el recurso, se completa con la posible vulneración de derechos que habría ocasionado el que ninguno de los agentes que declararon en el plenario pudiera confirmar haber presenciado actos de venta. Ya hemos expresado supra la irrelevancia de este argumento cuando se repara en el contenido de la acción típica del art. 368, que va mucho más allá de la realización de actos concretos de tráfico.

    Tampoco ha existido, por último, inversión de la carga de la prueba ni valoración contra reo de la existencia de otras responsabilidades por tráfico de drogas exigidas en una causa penal distinta. No se invierte la carga de la prueba cuando se recuerda que a la acusación incumbe la prueba de los hechos -objetivos y subjetivos- sobre los que se construye el juicio de tipicidad. Al Fiscal no incumbe la contraprueba de la falta de veracidad de los hechos extintivos o impeditivos alegados por la defensa. Es la parte pasiva quien asume el desafío probatorio de acreditar la realidad de una tesis alternativa que, de concurrir, neutralizaría la realidad de los elementos fácticos que dan vida al juicio histórico.

    Por otra parte, la cita de una causa penal que afecta a quien afirma no haber tenido nunca problemas relacionados con el tráfico de drogas, no implica vulneración de ninguno de los derechos a que se refiere el art. 24 del texto constitucional.

    Por cuanto antecede, el primero de los submotivos ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

  6. El motivo abarca una segunda alegación en la que se sostiene la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "... por la indebida aplicación del grado de consumación en el delito contra la salud pública y la no aplicación de dicho tipo básico en su grado de imperfecta ejecución de tentativa".

    El recurrente se limita a su anuncio y se reserva su desarrollo a lo que es objeto de razonamiento en el motivo séptimo, submotivo segundo. La Sala aborda su tratamiento atendiendo a lo que allí se expone. Y ya de entrada se observa una contradicción en su enunciado. En efecto, lo que en el motivo segundo aparece como una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , en el séptimo es desarrollado por la vía del art. 849.1 de la LECrim . Tal criterio de ordenación sistemática de la impugnación incurre de plano en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en el art. 884.4 de la LECrim , en la medida en que ambos epígrafes son de imposible conciliación. Cuando se cuestiona la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que se está suscitando es el debate casacional acerca de los presupuestos factuales contenidos en el juicio histórico. En el segundo caso, de lo que se discrepa es de la calificación jurídica de esos mismos hechos.

    Esa contradicción se refleja en el desarrollo argumental del motivo. Se dice que la vulneración se habría producido porque el análisis de la prueba efectuado por el Tribunal a quo no se ajusta a las reglas del sano criterio y la lógica. Como quiera que esta línea de impugnación ya ha sido rechazada al analizar el primero de los motivos, en el que se sostiene que la sentencia cuestionada vulnera el derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo expuesto supra, en el FJ 12, apartado A), con el fin de excluir cualquier duda sobre la racionalidad del proceso valorativo proclamado por la Audiencia.

    El razonamiento sobre el que se sustenta la denunciada infracción de ley se basa en que la sentencia no da por acreditado que el ahora recurrente tuvo participación en la introducción clandestina de la droga que arribó al aeropuerto de Barcelona. Si la sentencia, en cambio, considera probado que Valeriano Jacinto se encargaba de la distribución y venta lucrativa a terceros en las provincias de Barcelona y Gerona, el hecho de que la droga no llegara a su poder como consecuencia de su interceptación en aduanas, debería traducirse en la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

    No tiene razón el recurrente.

    El argumento que hace valer la defensa, si bien se mira, encierra un sofisma. Sólo así puede entenderse un razonamiento que da por buena la exclusión del recurrente de toda participación en la operación de entrada de los más de 10 kilos de cocaína para, inmediatamente después, asociar esa entrada a la acción descrita en el factum y atribuida a Valeriano Jacinto . Si el acusado nada tuvo que ver en la primera de las secuencias acogidas en el relato de hechos probados, la interceptación de esa droga no puede afectar a la calificación jurídica de los hechos que a él se le imputan, pues éstos están construidos con independencia de esa concreta operación de entrada de droga. En efecto, el apartado 3º del juicio histórico describe la acción del acusado precisando que tanto él como Calixto Vicente se encargaban "... de la distribución y venta lucrativa a terceros de cocaína en las provincias de Girona y Barcelona". Añade a continuación que "... no consta que dichos distribuidores tuvieran conocimiento de que ambas procesadas realizaban importación de la droga en cantidades de notoria importancia, pues su función se limitaba a recoger la dosis de dichas suministradoras y venderlas ‹al por menor› en locales de ocio y prostitución". Nótese que la interceptación de las conversaciones y el amplio dispositivo de vigilancia y seguimiento que permitió detectar el papel de Valeriano Jacinto y Calixto Vicente , fue posterior a la interceptación en el aeropuerto del principal acusado, Felicisimo Lucio . Así lo expresan los Jueces de instancia cuando dan por probado que, como consecuencia de la detención de Felicisimo Lucio "... como quiera que (...) había facilitado voluntariamente la identidad de las dos promotoras, se organizó un amplio dispositivo de vigilancia y seguimiento de ambas procesadas, tras obtener la preceptiva autorización judicial de escuchas telefónicas de sus respectivos teléfonos móviles". De ahí que la droga que fue objeto de distribución por el ahora recurrente tuvo unos cauces de importación y entrega que no han sido objeto de esclarecimiento, sin que exista duda alguna de que esa relación de cooperación entre Adolfina Veronica y Lorena Florinda con el ahora recurrente existió y se refirió, insistimos, a sustancias estupefacientes distintas de las que integraban un alijo que no pudo llegar a su destino.

    Por lo expuesto, procede la desestimación del submotivo segundo, de los motivos segundo y séptimo, por su falta de fundamento y por no ajustarse en su desarrollo a lo proclamado en el factum ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

  7. El tercero de los submotivos, con invocación del art. 852 de la LECrim , sostiene que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por la condena indebida de Valeriano Jacinto como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cuando debió aplicársele la modalidad atenuada.

    Las razones de la inviabilidad del motivo ya se han hecho explícitas en el informe del Ministerio Fiscal. En efecto, el debate sobre la calificación jurídica de los hechos desborda los límites de la censura casacional que autoriza la vía impugnativa elegida por el recurrente. De ahí que la insistencia en la falta de pruebas acerca de la sustancia concreta que era objeto de distribución y venta, nos obliga a una remisión al apartado A) de este mismo fundamento jurídico. La sentencia recurrida proclama que las acusadas Adolfina Veronica y Lorena Florinda se valían del ahora recurrente para vender cocaína. Esa es la sustancia que el Tribunal a quo ha dado por probada. Y lo ha hecho con fundamento en unas pruebas valoradas racionalmente, cuya suficiencia y licitud han sido destacadas supra.

    El rechazo del submotivo resulta obligado, en la medida en que incurre en las causas de desestimación previstas en los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim .

  8. Con el mismo fundamento en el que se apoyaba el anterior submotivo, la defensa hace valer ahora la posible quiebra del derecho a la presunción de inocencia por "... falta de aplicación de la circunstancia modificativa de las responsabilidad criminal de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas".

    También ahora el motivo se aparta de los términos que autoriza su formalización. Nada tiene que ver el derecho a la presunción de inocencia con el carácter simple o cualificado con el que se aprecia una atenuante. Se da la circunstancia, además, que la Audiencia Provincial -cfr. FJ V- apreció la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada y procedió a la rebaja de la pena en un grado, al estimar que el plazo interruptivo de tres años -entre abril de 2009 y junio de 2012- carecía de toda justificación. Pretender ahora, en un motivo formalizado por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, que la degradación de la pena alcance los dos grados carece de sentido. El art. 66.1.2 del CP , en relación con el art. 21.6 del CP autoriza la rebaja en uno o dos grados. Los Jueces de instancia han estimado -por las razones expuestas en el ya mencionado FJ V- que la rebaja en un grado resulta procedente. Y esta Sala nada tiene que censurar a esa decisión. La duración de esos plazos y, sobre todo, los motivos de la paralización, deberían encerrar las claves para, en su caso, proceder a una degradación más intensa que la inicialmente acordada por la Audiencia Provincial. Se impone, por tanto, el examen de algunos precedentes jurisprudenciales en los que fue apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, con el fin de valorar si esta Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes, consideró oportuno rebajar en 1 o 2 grados la pena resultante. Pues bien, es cierto que la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción, estimó adecuada la rebaja de la pena en 2 grados. Sin embargo, en todos los demás supuestos que a continuación se citan, hemos estimado debidamente reparada la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas mediante la degradación de la pena en 1 grado. Es el caso, por ejemplo, del transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); o el supuesto de hecho contemplado en la STS 291/2003, de 3 de marzo , referida a hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001; en la STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada y procedió a la rebaja en un grado al tratarse de una causa iniciada en el año 1990, enjuiciada 16 años después y resuelta en casación 2 años más tarde.

    El submotivo ha de ser desestimado ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

  9. El último de los submotivos que integra el motivo primero de los formalizados por la defensa de Valeriano Jacinto , reitera la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) que se habría generado en la determinación de la pena de multa en el delito contra la salud pública, en cuanto a las bases para su determinación y cuantificación.

    La queja del recurrente sirve de vehículo formal para una doble impugnación que, en buena técnica casacional, debió haber sido objeto de tratamiento individualizado.

    De una parte, se razona que la pena pecuniaria impuesta al recurrente toma como referencia el valor del total de la droga que fue aprehendida en el aeropuerto del Prat, hecho respecto del cual la Audiencia no ha dado por probada la participación de Valeriano Jacinto . Carece de sentido -se razona- tomar como referencia una partida de cocaína aprehendida en cuya introducción, sin embargo, nada ha tenido que ver el condenado.

    La Sala no puede identificarse con este discurso. En efecto, el art. 377 del CP señala como módulos cuantitativos con los que operar para la determinación del valor de la droga los siguientes: a) el precio final del producto; b) la recompensa o ganancia obtenida por el reo; c) la recompensa que hubiera podido obtener.

    La Audiencia no impone una pena de multa por razón de un delito en el que no se ha acreditado la participación de Valeriano Jacinto . Lo que hacen los Jueces de instancia, en relación con aquellos acusados que han sido condenados por el tipo básico del art. 368 del CP , es operar con un módulo convencional que se sitúa de forma prudencial en el 10% del valor de cada una de las partidas de drogas decomisadas. Y ello porque que no se puede "... precisar cuál era la cantidad con la que se iban a lucrar ilícitamente". Todo apunta, por tanto, a que el razonamiento mediante el que se fijan los términos de la individualización de la pena de multa se ajusta a la previsión que hemos sistematizado en el apartado c) del art. 377 del CP .

    Tampoco existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el hecho de que no conste un informe pericial referido al valor de la droga, situado por la sentencia cuestionada en 50 euros el gramo. La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida -decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17 de diciembre , entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos ", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.

    Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas , Plan Nacional sobre la Droga , Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España , en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

    Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad. O que el valor de la droga haya sido fijado por el órgano decisorio con visible distancia respecto de lo que son aquellos valores oficiales.

    Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    13 .- El segundo motivo, con una genérica cita del art. 849.1 de la LECrim y formulando lo que el Fiscal denomina una insólita tabla de equivalencias , examina las posibles infracciones de ley en que incurriría la sentencia recurrida si, como se postula, fueran estimados algunos de los submotivos o apartados que integran el primero de los motivos.

    Como quiera que ninguna de las impugnaciones precedentes ha sido acogida y que buena parte de su desarrollo argumental ya incluía una crítica al juicio de subsunción, procede la desestimación del presente motivo ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    14 .- El tercer motivo anuncia una serie de vulneraciones de alcance constitucional: derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3), a la presunción de inocencia, derecho de defensa, tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

    La queja sirve de vehículo formal para reiterar argumentos que han sido ya objeto de respuesta en motivos anteriores. Nos remitimos, por tanto, a lo tratado supra acerca de la legalidad de la injerencia en las comunicaciones del acusado. El recurrente añade una alegación relacionada con la posible vulneración del principio acusatorio y del derecho constitucional a ser informado de la acusación, con la consiguiente indefensión ( art. 24.2 CE ).

    No tiene razón el recurrente.

    La supuesta infracción del derecho a ser informado de la acusación habría tenido su origen en el hecho de que el Fiscal acusara inicialmente a Valeriano Jacinto como supuesto destinatario indirecto, para su distribución al por menor, de la cocaína introducida en el aeropuerto de Barcelona y, sin embargo, la sentencia no dé finalmente por probada esa relación, limitándose a condenar al ahora recurrente como autor del tipo básico del art. 368, pues su labor se habría limitado a servir de distribuidor de aquella sustancia, sin conexión alguna con el mecanismo de introducción en el territorio español.

    Sin embargo, no ha existido quiebra alguna del derecho a ser informado de la acusación. Lo que la defensa califica como una vulneración de relieve constitucional, la Sala lo contempla como expresión de la efectiva vigencia de los principios y garantías que disciplinan el proceso penal. Quien ha sido acusado de concertarse con terceros para importar droga que luego va a ser objeto de reparto clandestino, puede ser condenado tan solo por esta segunda secuencia, esto es, por haber participado en la colocación ilegal del estupefaciente en el mercado negro. Cuando la acusación se nutre de dos elementos, a saber, participación en la operación de importación de droga y en su ulterior distribución subrepticia y, sin embargo, la sentencia sólo condena por esto último, descartando la prueba de cualquier papel activo en la entrada de la cocaína en nuestro territorio, no se está menoscabando el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías. Antes al contrario, se está haciendo valer su derecho a la presunción de inocencia y a un proceso justo. El que las intervenciones telefónicas que han servido de presupuesto a su condena fueran acordadas después de la detención de Felicisimo Lucio , cuando la droga ya se encontraba en territorio español, no añade nada a lo expuesto. Ningún problema existe por el hecho de que, para conocer quién sea el verdadero destinatario de la droga aprehendida, se acuerden intervenciones ex post, encaminadas a descubrir la estructura delictiva puesta al servicio de la entrada y ulterior distribución de cocaína.

    De ahí que proceda la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    15 .- El motivo cuarto se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim y sostiene la indebida aplicación del art. 368 del CP .

    El argumento exoneratorio hecho valer en el presente motivo, vuelve a invocar la falta de pruebas y la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas. Se aparta así el recurrente del mandato metodológico impuesto por el art. 884.3 y 4 de la LECrim y se insiste en consideraciones que ya han sido atendidas por la Sala. Se impone la desestimación del motivo.

    16 .- Los motivos quinto y sexto son susceptibles de tratamiento unitario. En el primero, se trae a colación la supuesta vulneración de preceptos constitucionales, ligados ahora al valor justicia ( art. 1 CE ), al principio de legalidad ( art. 9.1 CE ), la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ) y el principio de proporcionalidad. En el segundo, se aborda la misma censura, aunque desde la perspectiva de la infracción legal, por aplicación indebida del art. 66.1.6 del CP .

    La cita acumulativa de principios y derechos constitucionales que habrían sido menoscabados, busca respaldar la queja referida al carácter excesivo de la pena de 2 años y 6 meses de prisión finalmente impuesta a Valeriano Jacinto .

    La Sala no puede sino reproducir la argumentación del Fiscal en su escrito de impugnación, cuando precisa que la pena tipo aplicable al delito por el que se ha formulado condena ( art. 368 CP ) es la de 3 a 6 años de cárcel. Si concurre una circunstancia atenuante muy cualificada, cual es la de dilaciones indebidas y la pena se rebaja en un grado, nos situamos en el ámbito de entre 1 año y 6 meses y 3 años de prisión. El Tribunal ha impuesto la pena de 2 años y 6 meses, es decir, en la mitad superior, y lo ha razonado de manera suficiente, al entender que la actividad de tráfico era habitual y no esporádica. Se despeja así cualquier duda acerca de la arbitrariedad que el recurrente adjudica al desenlace punitivo que le afecta. Se podrá estar o no de acuerdo, pero en ningún caso puede afirmarse que ese razonamiento sea insuficiente o erosione el principio de proporcionalidad.

    Se impone la desestimación de los motivos quinto y sexto ( art. 885.1 LECrim ).

    17 .- El último de los motivos se integra por dos subapartados. El segundo de estos fue objeto de consideración en el FJ 12, apartado B), al que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

    En el primer bloque sistemático -que ahora es objeto de atención- se denuncia la indebida aplicación ( art. 849.1 LECrim ) del tipo atenuado contenido en el art. 368, párrafo 2º del CP . A juicio del recurrente la mención del factum a la expresión " por menor", degradaría la importancia de la aportación de Valeriano Jacinto a la ofensa del bien jurídico, obligando a la aplicación del tipo atenuado.

    El motivo es inviable.

    La reivindicada aplicación del apartado segundo del art. 368 del CP , no puede ser acogida. Es cierto que el nuevo precepto - nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ). Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

    Pues bien, en el presente caso, nada hay en el juicio histórico que permita subsumir los hechos en la porción de injusto reservada para el tipo atenuado. Ni en el ámbito de las circunstancias personales de Valeriano Jacinto , ni en el plano asociado a su aportación a la ofensa al bien jurídico, puede advertirse cualquiera de los presupuestos que habilitarían la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP . Según el factum, el recurrente asumía la función de vender las dosis ofrecidas por Adolfina Veronica y Lorena Florinda en locales de ocio y prostitución. El que esas dosis se ofertaran al por menor, en nada degrada la importancia cuantitativa y cualitativa de los actos de distribución.

    Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Calixto Vicente

    18 .- El primer motivo, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    La impugnación del recurrente se basa en la reivindicada nulidad de las intervenciones telefónicas, obtenidas con menoscabo del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . Las razones sobre las que se pretende fundamentar la inconsistencia probatoria de aquellas conversaciones, son prácticamente idénticas a las esgrimidas por Adolfina Veronica en el segundo de los motivos. De ahí que nos limitemos ahora a remitir al recurrente a lo que se expone en el FJ 3º de esta misma resolución.

    Para reforzar su argumentación, la defensa hace un repaso de los elementos de descargo que, a su juicio, se derivarían de las declaraciones prestadas por el acusado, quien admitió conocer a la coacusada a raíz de ciertos encuentros de contenido sexual, pero nada relacionado con el tráfico de drogas. Sin embargo, ese discurso, por más que pueda considerarse lógico desde la perspectiva de una estrategia de defensa, choca de plano con el análisis de los elementos de cargo que los Jueces de instancia han ponderado para respaldar la autoría de Calixto Vicente . En efecto, las conversaciones transcritas en la pág. 40 de la sentencia recurrida, en las que el acusado contacta con Adolfina Veronica y se refiere a la necesidad de "... probar el dulce (...) eso que tú ya sabes (...) lo que me trajiste la otra vez (...) necesitaré toda la tarta...", aportan un elemento incriminatorio de singular valor, sobre todo, cuando se invoca la existencia de unas relaciones comerciales y la realización de algunos trabajos de lampista y electricista, sin que haya podido aportarse a la causa una sola de las facturas en las que esos trabajos deberían haber quedado reflejados. También se refiere la Audiencia a las conversaciones con Gemma Rosa -en rebeldía- y Lorena Florinda . Y, sobre todo, al contenido de la declaración indagatoria prestada por el acusado (folio 4.273) en la que, en presencia de su Letrado, reconoció ser ciertos los hechos que se le imputaban, si bien intentó minimizar su participación en el delito, apuntando que nada sabía de la entrada de droga desde los aeropuertos de Barcelona y Madrid.

    En definitiva, la participación del acusado, tal y como ha sido proclamada por los Jueces de instancia, no es sino el resultado de la valoración de prueba lícita, de inequívoco signo incriminatorio y racionalmente ponderada. Se descarta así cualquier atisbo de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (cfr. STS 675/2011, 24 de junio , con cita de las SSTS 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio )

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    19 .- La segunda queja casacional que formaliza el recurrente se acoge al art. 849.1 de la LECrim . Denuncia la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo. Sin la aconsejable separación sistemática, se citan los arts. 368, párrafo 2 , 21.6 y 20.2, todos ellos del CP .

    Sobre las razones de la inaplicación del tipo atenuado a que se refiere el art. 368, párrafo 2, así como su interpretación jurisprudencial, ya hemos razonado en el FJ 17. Respecto de la correcta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) con el carácter de muy cualificada y consiguiente rebaja de la pena en un grado, ya hemos razonado en el FJ 12, apartado D). Se impone, por tanto, una nueva remisión a lo allí tratado.

    Por lo que afecta a la supuesta alteración de la imputabilidad derivada del consumo de cocaína, conviene tener en cuenta -en coincidencia con lo apuntado por el Fiscal en su impugnación- que en el juicio histórico no existe base fáctica alguna para estimar ahora, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , la existencia de un posible error de subsunción.

    Se impone la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    20 .- El último de los motivos hechos valer por el recurrente se sostiene al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Denuncia un posible error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demostrarían la equivocación del juzgador.

    El motivo no puede tener acogida.

    La cita como documento casacional de las declaraciones del procesado en fase sumarial y en el plenario, conduce directamente a la inadmisión -ahora desestimación- de la queja, pues la falta de idoneidad de las pruebas personales, aun cuando se hallen documentadas, ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta Sala. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero ; 284/2003, 24 de febrero ; STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ). De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

    La mención a los informes médicos, aun admitiendo su validez a efectos casacionales, carece de idoneidad para provocar una rectificación del factum que lleve a la consiguiente apreciación de la atenuación reivindicada. No ha existido error valorativo. La afirmación que contiene el relato de hechos probados, según la cual Calixto Vicente consumía cocaína "... de forma esporádica y ocasional en dosis no precisadas", de tal manera que su "... capacidad cognitiva y volitiva (...) se hallaba plenamente conservada" cuando participó en los hechos, no es sino el resultado de una valoración probatoria que en nada es errónea o arbitraria, de modo especial, cuando se analizan las fechas y épocas a las que esos dictámenes se refieren.

    RECURSO DE Ricardo Julio

    21 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , presenta importantes coincidencias argumentales -hasta gramaticales- con la primera de las impugnaciones sostenidas por el anterior recurrente. De ahí que vuelva a cobrar sentido la remisión a lo ya tratado supra y la necesidad de descartar cualquier posible nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas.

    Sobre la suficiencia de la prueba de cargo valorada por la Audiencia, baste apuntar que Ricardo Julio fue sorprendido en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas cuando esperaba para tomar el vuelo con destino a Barcelona. En el interior de su equipaje, integrado por dos maletas, fueron interceptadas 8 botellas de ron que contenían cocaína líquida. El análisis pericial determinó que se trataba de 8,550 kilos de cocaína con un porcentaje de pureza del 46,2%.

    La Audiencia califica de insólita la versión exculpatoria del procesado y pone el acento en la acreditada documentación de un total de 75 llamadas, en el espacio de tiempo de 4 días, que fueron cruzadas entre el recurrente y el procesado Cristobal Vidal , con quien aquél sostiene no haber tenido contacto.

    En suma, la interceptación en su equipaje de más de 8 kilos de cocaína, el carácter inverosímil de las explicaciones liberatorias mediante las que se pretende justificar el traslado y, de modo especial, los contactos telefónicos entre Ricardo Julio y el otro procesado, dibujan un cuadro incriminatorio de consistencia más que sólida para servir de armazón a la condena impuesta por la Audiencia al ahora recurrente.

    22 .- El segundo, por la vía del error de derecho que autoriza el art. 849.1 de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del art. 21. 6 del CP . Discrepa el recurrente de la pena que le ha sido impuesta, en atención a la importancia de las dilaciones indebidas, que debería haber provocado la reducción de la pena en dos grados.

    También esta alegación ha sido ya objeto de tratamiento y ha obtenido respuesta supra .

    23 .- La última de las quejas alegada por el recurrente se vale de la vía ofrecida por el art. 849.2 de la LECrim . Denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

    El motivo está condenado a su rechazo, en la medida en que ninguno de los documentos que se citan en su desarrollo reúne las condiciones exigidas por la jurisprudencia de esta Sala -ya anotada supra- para sostener el error de hecho.

    La desestimación resulta obligada ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    24.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Adolfina Veronica , Lorena Florinda , Felicisimo Lucio , Valeriano Jacinto , Calixto Vicente y Ricardo Julio , contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2012, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por el delito de tráfico de drogas y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.