STS 891/2004, 13 de Julio de 2004
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2004:5129 |
| Número de Recurso | 1018/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 891/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Paulino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito continuado de agresión sexual, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrida Dª Sara, en nombre de su hija menor Remedios, representada por la Procuradora Sra.Jiménez Andosilla y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Antequera instruyó sumario con el número 1/2001 contra Paulino y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera con fecha diez de febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resulta probado y así se declara que Paulino, mayor de edad, sin antecedentes penales, durante el mes de junio y primeros días de julio, al menos en tres ocasiones, aprovechando que se quedaba al cuidado de sus hijas en el piso NUM000NUM001, bloque NUM002, de la URBANIZACIÓN000 de Antequera, mientras la que fue su esposa trabajaba, y con ánimo libidinoso, en todos los casos, desnudó a su menor hija Remedios, de 13 años de edad en el dormitorio o en el salón, chupándole los pechos y la zona vaginal en la que le intrudicía los dedos, sin rotura de himen, e intentado penetrarla con su pene por el ano, lo que no pudo, al tiempo que le sujetaba los brazos, contra su voluntad, e intentando en una ocasión que la menor le chupase el pene, a lo que ella no accedió, indicándole él, siempre mientras ella lloraba, que no debía decírselo a nadie. También en la última ocasión, le rasuró la vagina, tras lo que se la volvió a chupar".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Paulino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, en la modalidad de violación, con las agravantes específicas de especial vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento de parentesco a la pena privativa de libertad única de NUEVE AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas sobre las tres hijas del matrimonio, hasta la mayoría de edad de la menor de ellas con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de una octava parte de las costas procesales e indemnización de CIENTO OCHENTA MIL EUROS, a su hija Remedios siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, si no se hubiese aplicado a otra.
Debemos absolver y absolvemos al acusado del resto de los delitos de agresión sexual y abuso sexual, de los que también era acusado, declarando de oficio las siete octavas partes de las costas procesales.
Reclámese la pieza de solvencia debidamente concluída".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el procesado Paulino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Paulino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho de su mandante a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, y en relación con el art. 120 del mismo texto legal. Segundo.- al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho de su mandante a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la C.E. por infracción del art. 416.1 y 707 de la Ley Procesal, en relación con el art. 11 de la L.O.P.J. Tercero.- al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho de su mandante a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la C.E. reconducido al derecho a ser informado de la acusación como elemento esencial del principio acusatorio, lo que afecta al derecho de defensa del acusado. Cuarto.- al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho de su mandante a un proceso con todas las garantías, en su vertiente de derecho a la defensa que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la C.E. Quinto.- al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho de su mandante a la presunción de inocencia que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la C.E.
Por la misma parte recurrente y por Infracción de Ley interpuso los siguientes Motivos: Primero.- al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. pues dados los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación, los arts. 178, 180-1.3º y 4º así como 2 y el art. 192.2 del Código Penal de 1995. Segundo.- al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 123 y 124 del Código Penal de 1995.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoyó el Motivo Cuarto de los alegados y como consecuencia de dicho apoyo manifestó no procedía a la impugnación del resto de los motivos formulados y dado traslado a la parte recurrida ésta impugnó todos los motivos del recurso; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 30 de Junio del año 2004.
Por elementales razones de orden sistemático se impone el análisis preferente del motivo 4º de los articulados por el recurrente, ya que su estimación haría innecesario el examen de los demás.
En él y al amparo del art. 5-4º L.O.P.J. se entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente de derecho de defensa que reconoce el art. 24-2º C.E.
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La protesta del recurrente proviene del hecho patente de no habersele concedido la última palabra para hacer las manifestaciones que tuviera por conveniente, al término del juicio oral, prescindiendo de la aplicación del art. 739 L.E.Cr. con repercusión en derechos fundamentales de naturaleza procesal.
La atribución de tal derecho al acusado, que en tiempos préteritos pudo tener un valor ritual y formulario, en la actual etapa constitucional constituye un derecho fundamental, con contenido y cometido bien definidos, que no puede confundirse con el derecho de asistencia letrada, pues dentro del genérico derecho de defensa se incluye como una posibilidad procesal más la autodefensa del acusado. También debe diferenciarse del derecho a ser oído que a aquél le compete, y que generalmente lo habrá sido al inicio del juicio con ocasión de su interrogatorio. Pero amén de que en el interrogatorio no posee la iniciativa el acusado, tampoco en tal momento conoce el desarrollo del juicio, con todas las incidencias. Con el derecho a la ultima palabra puede matizar, completar o rectificar, todo lo que tenga por conveniente, y que no suple su abogado defensor. A través de la última palabra tiene la posibilidad de que el Tribunal incorpore a los elementos de juicio, para apreciar en conciencia, lo manifestado por éste, conforme establece el art. 741 L.E.Cr.
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Esta Sala viene siguiendo un criterio firme en orden al cumplimiento de tal trámite procesal, atribuyendo la importancia que nuestra Constitución y los Convenios Internacionales suscritos por España le conceden en orden a una completa y adecuada defensa del inculpado.
A título de ejemplo, resulta oportuno recordar los argumentos que recoge la línea decisoria seguida por esta Sala. Véanse, entre otras, SS.T.S. nº 745, de 10 de junio de 2004, nº 1786 de 28 de octubre de 2002, nº 866 de 16 de mayo de 2002, nº 843 de 10 de mayo de 2001, nº 566 de 5 de abril de 2000 y nº 1505 de 9 de octubre de 1997.
Los criterios que se extraen de dichas resoluciones podemos resumirlos del modo siguiente: el derecho a la defensa comprende no sólo la asistencia de letrado libremente elegido o nombrado de oficio, sino también a defenderse personalmente en la medida en que lo regulen las leyes procesales de cada país configuradoras del derecho. Así resulta del art. 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 1.950 y del artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966. Y es así, que dos sentencias del Tribunal Constitucional, las 181/1994, de 20 de junio, y 29/1995, de 6 de febrero, destacan que, en nuestro Derecho, el artículo 739 de la L.E.Cr. ofrece al acusado el "derecho a la última palabra", no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio. De lo que se trata en el fondo, con independencia de que no se excluya la defensa letrada, es de que quede garantizado también el derecho de la defensa por sí mismo, particularmente a la vista de las circunstancias subyacentes del delito debatido. Las normas que rigen el proceso permiten el derecho a expresar directamente y sin mediación alguna cuantas alegaciones estime el acusado puedan contribuir al ejercicio y reforzamiento de ese derecho. Estamos ante una nueva garantía del derecho de defensa entroncada con el principio constitucional de contradicción, que permitirá, a la vez, suministrar al Tribunal elementos dignos de advertencia y reflexión que los defensores hubieren omitido.
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La consecuencia de todo lo dicho es la anulación del juicio, aunque tal decisión nos conduzca a la indeseable consecuencia de tener que repetir los testimonios de las hijas menores del perjudicado.
Lo que no puede admitirse, es que, en evitación del nuevo interrogatorio, se precinda y anule un derecho fundamental del acusado.
No resultan estimables, en este punto, las argumentaciones de la acusación particular, en el sentido de que "el transcurso de la prueba y el interrogatorio dejaban poco lugar a la última intervención, por resultar demoledor el testimonio de la hija", o "que el ofrecimiento de un último alegato..... resultaba un imposible, pues hablar en último lugar en aquel momento, podía haber sido algo más que una gran falta de oportunidad".
Tampoco constituye argumento en contra, que el letrado defensor o el propio acusado no advirtieran la omisión haciendo la correspondiente protesta, pues también pudo la parte acusadora recordar al Tribunal la obligación que la ley le imponía y que fue injustificadamente incumplida. No hay que olvidar que la subsistencia de un derecho de defensa, por su transcendencia y autonomía, no está a merced de una especial diligencia reclamatoria del letrado que asista al acusado.
No constituye, pues, la repetición del juicio un efecto de la sentencia anulatoria que este Tribunal de casación dicta, si la situación pudo haberse evitado en la instancia, y no se hizo.
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Por todo lo expuesto procede decretar la nulidad del juicio, procediéndose a la nueva y urgente celebración del mismo por Tribunal diferente, ya que el que dictó la sentencia combatida ha formado criterio sobre la causa y las pretensiones argüidas por las partes.
Desde otro punto de vista, el nuevo Tribunal que conozca del asunto deberá tener en cuenta la previsiones contenidas en los arts. 416.1 y 707 L.E.Cr., para ponerlas de manifiesto a las hijas del inculpado en el momento de declarar.
Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Paulino por estimación de su Motivo Cuarto sin necesidad de examinar los restantes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha diez de febrero de dos mil tres, declarando la nulidad del juicio, debiendo repetirse el mismo, a la mayor urgencia posible, por Tribunal diferente, declarando de oficio las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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