STS 335/2014, 14 de Abril de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1419/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:335/2014
Fecha de Resolución:14 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DELITO DE RECEPTACIÓN. USO DE DOCUMENTO FALSO. A tenor del contenido de los datos que se recogen en la fundamentación del auto de autorización de intervenciones telefónicas que se impugna, se considera incuestionable que concurren sospechas fundadas para adoptar la medida de investigación. Sin que, tal como ya se argumentó en su momento, concurra ilicitud en la obtención de la autorización judicial de las escuchas que se describen, pues algunas fueron autorizadas específicamente en las diligencias previas que se citan en el auto judicial, y otras afloraron como hallazgos espontáneos en el curso de la investigación del delito de secuestro, debido a que, se trataba de conductas delictivas estrechamente conectadas, a pesar de la fragmentación artificiosa que formalizó el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Algeciras entre los delitos de secuestro y contra la salud pública. No apreciándose por tanto una maliciosa actuación policial sino una equívoca actuación judicial y una poco afortunada escisión del procedimiento de investigación. Lo cual, se insiste en ello, impide que concurra una vulneración de derecho fundamental ni de normas de competencia que determinen la nulidad de la prueba obtenida, como pretende la parte recurrente. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima con Sede en Algeciras, de fecha 30 de mayo de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Inocencio representado por la Procuradora Sra. Galán Padilla, y Olegario e Valeriano representados por la procuradora Sra. Bellón Marín. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Algeciras instruyó Diligencias Previas 1450/10, por delitos contra la salud pública, receptación y delito de uso de documento falso contra Inocencio , Valeriano y Olegario , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga con Sede en Algeciras cuya Sección séptima en el Rollo de Sala 49/12 dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2013 con los siguientes hechos probados:

    "Que, el acusado, Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de abril de 2.010, se dedicaba a introducir, importantes cantidades de hachís provenientes desde Marruecos hasta la Península, proporcionada por individuos marroquíes no identificados, y que una vez en territorio español la depositaban en inmuebles para ser distribuidos a terceras personas.

    En 17 de Julio de 2010, la Guardia Civil, tuvo, conocimiento que se había llevado a cabo una introducción de hachis importante, y que se encontraba almacenada en La Línea, desde donde se tenía la intención de trasladarla a otros lugares para su distribución.

    Que, sobre las 18,10 horas del día 19 de Julio de 2.010, el acusado Inocencio , a bordo del vehículo Citroen C-8, matricula ....-XYZ , se disponía a llevar hachís desde La Línea, hasta Residencial DIRECCION000 , n° NUM000 , en Algeciras. Detrás de éste, lo hacia un vehículo Citroen C-4, ....-CTH , conducido por el también acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales; que, junto a ellos, el vehículo BMW, modelo 120, matricula ....-RF , conducido por el también acusado Olegario , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien actuaba con respecto a los demás de "lanzadera", acercándose y alejándose en ocasiones del vehículo conducido por Nourdin, y actuando así para poder avisarle caso de percatarse de la presencia de Fuerzas de Seguridad.

    Que, en tal situación, a la altura del Polígono La Menacha, en Algeciras, se procedió a la detención del vehículo conducido por Inocencio , quien al darse cuenta de la presencial policial, trató de esquivar a la Guardia Civil, intentando emprender huida, siendo detenido al colisionar con el vehículo oficial de la Guardia Civil, llevando consigo 6.300 euros, así como 16 fardos de hachís, con un peso en bruto de 470 kilogramos de dicha sustancia. Las placas de matricula que portaba el C-8 ....-XYZ , correspondían a un vehículo "Mercedes Benz", modelo 320, no figurando como sustraídas; el vehículo C-8, figuraba como sustraído en Francia, siendo su propietaria la entidad de alquiler de vehículo "AVIS", siendo sus placas auténticas ...RIR.. .

    Tras la detención de Valeriano , conductor del vehículo C-4, matricula ....-CTH , se procedió al registro de su domicilio, con autorización judicial, en DIRECCION000 , CALLE000 , encontrándose varios juegos de llaves, 250 euros, así como veintidós cajas conteniendo hachis, con un peso bruto de 807,340 kilogramos de tal estupefaciente.

    Que, al efectuarse el registro en el domicilio del acusado Inocencio , en URBANIZACIÓN000 , CALLE001 , NUM001 de Algeciras, fue hallado en su interior, el acusado, Olegario .

    En el interior del vehículo Wolswhagen Sharam, matricula ....QQQ , propiedad del acusado Inocencio , y que se halló estacionado próximo del domicilio de Valeriano , se halló documentación, teléfonos, juegos de llaves y mandos a distancia, así como la suma de 5.550 euros. Los mandos intervenidos en dicho vehículo, así como los que tenia en su poder Valeriano , correspondían a la vivienda de la CALLE000 , domicilio de este último.

    Que, la cantidad total hallada en poder de Inocencio y en el domicilio de Valeriano , asciende a 1.256.010 gramos, con un índice de THC del 6,3%.

    El valor de la droga intervenida era de 1.826.238,54 euros, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

    La sustancia estupefaciente estaba destinada por los acusados a su distribución o venta a terceras personas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Inocencio , Valeriano y Olegario (sic), como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sustancias que no causan grave daño a la salud, en relación con el art. 369.5° del mismo cuerpo de normas -notoria importancia-, sin concurrir circunstancias de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión a cada uno de ellos; multa de cinco millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de arresto sustitutorio, en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se acuerda asimismo la destrucción definitiva de la droga incautada, a la que se le dará el destino legal.

    Procede el comiso de teléfonos, dinero y automóviles intervenidos en la presente causa.

    Procede la devolución definitiva del vehículo Citroen C-8, matricula ....-XYZ , a su legítima propietaria, la entidad "AVIS".

    Que, debemos condenar y condenamos al acusado Inocencio , como responsable en concepto de autor de un delito de receptación del articulo 298.1° del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que, condenamos asimismo al acusado Inocencio , como de autor de un delito de uso de documento falso -placas de matricula- de los artículos 393 en relación con el 392.2° del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

    Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Valeriano y Olegario (sic), de los delitos de receptación y uso de documento falso, del que venían siendo acusados por el Ministerio Público.

    Procede la condena en costas de los acusados a su abono, debiendo hacer frente el acusado Inocencio de la mitad de las costas procesales; una cuarta parte, serán de cargo de los acusados Valeriano y Olegario , y el resto, de oficio.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los acusados Inocencio , Valeriano y Olegario que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    1. Inocencio : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECr. en relación con el num . 5.4 LOPJ por vulneración de derecho fundamentales reconocidos en el art. 18.3 de la CE , sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas con el efecto previsto en el art. 11.1 de la LOPJ y en consecuencia por vulneración al derecho a juez predeterminado por el y así como vulneración del principio de especialidad. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ respecto de vulneración de preceptos constitucional, art. 24 CE presunción de inocencia. TERCERO.- (renuncia).

    2. Valeriano : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECr. en relación con el num . 5.4 LOPJ por vulneración de derecho fundamentales reconocidos en el art. 18.3 de la CE , sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas con el efecto previsto en el art. 11.1 de la LOPJ y en consecuencia por vulneración al derecho a juez predeterminado por él y así como vulneración del principio de especialidad. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ respecto de vulneración de preceptos constitucional, art. 24 CE presunción de inocencia.

    3. Olegario : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECr. en relación con el num . 5.4 LOPJ por vulneración de derecho fundamentales reconocidos en el art. 18.3 de la CE , sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas con el efecto previsto en el art. 11.1 de la LOPJ y en consecuencia por vulneración al derecho a juez predeterminado por él y así como vulneración del principio de especialidad. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ respecto de vulneración de preceptos constitucional, art. 24 CE presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción (aplicación indebida) del art. 28 párrafo 1º del CP e inaplicación del art. 29 del CP .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de abril de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó, en sentencia dictada el 30 de mayo de 2013 , a Inocencio , Valeriano y Olegario , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (hachís), en relación con el art. 369.5° del mismo cuerpo legal (notoria importancia), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión a cada uno de ellos; multa de cinco millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También fue condenado Inocencio , como responsable en concepto de autor de un delito de receptación del artículo 298.1° del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de uso de documento oficial falso -placas de matrícula- del artículo 393 en relación con el 392.2° del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de diez euros, y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Fueron absueltos Valeriano y Olegario de los delitos de receptación y de uso de documento falso, del que venían siendo acusados por el Ministerio Público.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación las defensas de los tres acusados.

  1. Recurso de Inocencio

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, así como del principio de especialidad y también del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

La parte impugna las intervenciones telefónicas , haciendo referencia, en primer lugar, a que las acordadas en la presente causa tienen su origen en otros procedimientos anteriores. Considera, pues, que han de examinarse otras causas penales precedentes con el fin de constatar si el origen de las escuchas y la adopción de esta medida de investigación se ajustaron a la normativa constitucional y a la jurisprudencia que la interpreta.

A este respecto, y con el fin de verificar la legitimidad de las escuchas telefónicas practicadas en otra causa y su vinculación con la presente, cita la parte recurrente el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 26 de mayo de 2009, en el que se acordó lo siguiente:

" En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

"En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada".

"Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

Con base en el anterior Acuerdo la parte alega que solicitó en su escrito de defensa el testimonio de las diligencias previas 1205/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, a las que hace referencia el primer oficio policial de solicitud de intervenciones telefónicas, que lleva fecha de 24 de mayo de 2010, que da origen a las diligencias previas correspondientes a la causa que ahora se juzga: diligencias previas 1450/2010 (Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras), señalando la defensa que entre ambos procedimientos existe una clara conexión, por lo que las últimas diligencias previas citadas no habrían sido incoadas ni tramitadas sin los datos aportados provenientes de las 1205/2010 (Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras).

La parte aduce también que las diligencias previas que se acaban de citar (1205/2010) tienen como antecedente a su vez las tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras con el nº 496/2010, y argumenta después que tanto el auto autorizando las intervenciones telefónicas de fecha 22 de febrero de 2010 que se dictó en esa primera causa, como el auto de 28 de mayo de 2010 , que autoriza las intervenciones telefónicas que abren las diligencias previas 1450/2010, que son las correspondientes a los hechos que ahora se juzgan, son dos resoluciones ilícitas debido a la falta de motivación que las justifique y porque se trata además de resoluciones prospectivas.

  1. Con el fin de concretar la tesis que sostiene la parte recurrente para fundamentar la nulidad de las intervenciones telefónicas y de clarificar el turbio encadenamiento de las distintas causas, se hace preciso ordenar cronológicamente los diferentes procesos , así como determinar cuáles son sus respectivos objetivos y qué dependencia o conexión concurre entre unos y otros.

    1. El primer proceso que se incoa son las diligencias previas 496/2010 (folios 1127 y ss. de la causa), que son tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras. Este procedimiento fue incoado por auto de 19 de febrero de 2010 (folios 1136 y ss.), por los delitos de receptación, falsedad de placas de matrícula y asociación ilícita. Los hechos que se investigaban hacían relación a una presunta red u organización dedicada a la sustracción de vehículos de alta gama en Europa y a su traslado a través de España para, después de cambiarles las matrículas, dedicarlos a la venta en Marruecos u otros países del norte de África.

      Ese procedimiento se dirigía fundamentalmente contra Paulino , su hermano Leopoldo y otras personas que aparecían implicadas en la venta ilegal de vehículos de procedencia ilícita, por lo que se perseguían realmente los delitos de robo, de receptación, de falsedad (falsificación de matrículas) y de asociación ilícita.

      Las escuchas telefónicas se iniciaron en ese proceso por auto de 22 de febrero de 2010 (folios 1139 a 1143 de la causa), que es una de las resoluciones cuya nulidad postula la parte recurrente y que se analizará en su momento.

      En el curso de las intervenciones telefónicas practicadas en estas diligencias previas 496/2010 (Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras) se hallaron datos relacionados con dos nuevos delitos: tráfico de hachís y secuestro, según consta en los oficios que presentó la policía al Juzgado con fechas de 16 de abril de 2010 y 19 de abril de 2010 solicitando nuevas intervenciones telefónicas (folios 1254 a 1272; y 1273 a 1282)

      Ante esas peticiones, el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras dictó un auto el 20 de abril siguiente, en el que acordó no acceder a las escuchas telefónicas solicitadas debido a que se trataba de nuevos hechos relativos a diferentes delitos de los que se estaban investigando, por lo que decidió que las solicitudes de las nuevas intervenciones debían presentarse en el Juzgado Decano con el fin de que las repartiera a otros juzgados para que se incoara un nuevo procedimiento penal (folios 1283 a 1285).

    2. El nuevo procedimiento incoado fueron las diligencias previas 1205/2010 , tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, según consta en el testimonio de esas diligencias que obra unido a la presente causa (folios 809 y ss.). Se incoaron por auto dictado el 21 de abril de 2010, si bien en esta resolución no se concreta el delito por el que se incoan (folios 825 y 826).

      En este nuevo procedimiento se dicta el auto de 22 de abril de 2010 (folios 829 a 834), en el que se accede a la intervención telefónica que solicita la Guardia Civil, pero solo para investigar el delito de detención ilegal (secuestro), entendiendo la Juez de Instrucción, según se desprende del contenido del testimonio de la causa, que el delito de tráfico de hachís ha de ser investigado por otro Juzgado, por lo que el de Instrucción nº 4 de Algeciras remite el correspondiente testimonio al Juzgado Decano. Pero cuando este reparte el nuevo proceso le corresponde la competencia al mismo Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, que incoa unas nuevas diligencias para investigar el tráfico de drogas: las previas 1833/2010 , sin que aparezca unido a la presente causa ningún testimonio relativo a estas nuevas diligencias previas.

      El 9 de septiembre de 2011 fueron sobreseídas provisionalmente las diligencias previas 1205/2010 por auto de esa fecha (folios 999 y 1000), sin que se obtuviera resultado positivo alguno de la investigación judicial practicada para descubrir el delito de secuestro.

    3. Por último, consta un cuarto procedimiento de diligencias previas, las 1450/2010 (hasta ahora hemos reseñado las 496/2010, las 1205/2020 y las 1833/2010), que son las que corresponden a la causa que ahora se juzga. Estas diligencias tienen su origen en el auto dictado el 21 de mayo de 2010 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras (folios 884 a 887), en el que, ante los oficios que presentó la Guardia Civil solicitando la prórroga de la intervención de unos teléfonos con el fin de investigar el delito contra la salud pública cuyos indicios habían emergido junto con los de un delito de secuestro en las diligencias previas 496/2010, anteriormente reseñadas, respondió la Juez que en las diligencias previas 1205/2010 (Juzgado de Instrucción nº 4) solo se perseguía un delito de secuestro y no un delito contra la salud pública, delito que se investigaba en el mismo Juzgado de Instrucción nº 4 pero con el número de diligencias previas 1833/2010, dando a entender a los agentes, aunque sin decirlo clara y específicamente, que si bien no cabía investigar el tráfico de hachís en las diligencias previas 1205/2010, sí cabía que se hiciera en las diligencias previas 1833/2010 mediante unas nuevas escuchas telefónicas.

      Para incoar las diligencias previas que abren la presente causa la policía judicial (Guardia Civil) aportó un informe de más de 80 folios en el que se recogen numerosas escuchas telefónicas relacionadas con las investigaciones que se habían venido realizando en las diligencias previas 496/2010 ( Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras) y 1205/2010 (Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras), además de los datos personales y del resultado de algunos seguimientos efectuados a los principales implicados, así como un reportaje fotográfico y un organigrama con los principales implicados en la trama delictiva. Y es en este extenso informe en lo que se basa la Jueza de Instrucción para dictar el auto de 28 de mayo en el que acuerda la intervención de varios teléfonos cuyas escuchas van a permitir aflorar los indicios relativos a las pruebas finalmente practicadas contra los tres acusados.

  2. Por consiguiente, la incoación de las diligencias previas de la presente causa ( 1450/2010 ) obedeció a que no se accedió a que se tramitara la investigación del tráfico de hachís dentro de las diligencias previas 1205/2010, deduciéndose un testimonio que dio lugar a la incoación de las previas 1833/2010 para la investigación del referido tráfico, sin que se sepa cuál ha sido el resultado de ese último proceso.

    La deducción de ese testimonio para incoar el tercer procedimiento (diligencias previas 1833/2010) no tiene una clara justificación, pues todo indica, a tenor del contenido de las diligencias previas 496/2010 (Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras) y de las diligencias previas 1205/2010 (Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras), que el presunto delito de secuestro de una persona estaba directamente vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes al aparentar que se trataba de un ajuste de cuentas, lo que denota una ostensible conexión entre ambas figuras delictivas, que, en principio, obligaba a una investigación conjunta de los hechos integrantes de ambos tipos penales. Sin embargo, lo cierto es que la Juez escindió la causa acordando la incoación de un nuevo proceso por medio de un nuevo testimonio, cuyo desarrollo procesal, una vez incoadas las diligencias previas 1833/2010, se ignora.

    Y en segundo lugar, todo permite inferir también que, al solicitar la policía judicial en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras la prórroga de las escuchas de teléfonos relacionadas con el tráfico de hachís, lo adecuado y procedente era que la Juez de Instrucción uniera la solicitud policial a las diligencias previas 1833/2010 que tramitaba en su propio juzgado y resolviera sobre el particular, ya que se habían incoado precisamente para investigar ese tráfico de drogas y le correspondía tramitarlas a su propio juzgado. Al no hacerlo así y sugerir a los agentes que formularan una nueva petición generó cierto equívoco y dio lugar a que los funcionarios comparecieran ante el Decanato aportando el informe que abre la presente causa, en virtud del cual se incoaron las diligencias previas 1450/2010, tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, cuyos hechos son ahora objeto de enjuiciamiento.

    Visto todo lo que antecede, no puede apreciase mala fe en la actuación policial de presentar una nueva solicitud de intervención telefónica ante el Juzgado Decano y que esta diera lugar a la incoación del presente procedimiento, pues ello se debió al equívoco que generó el auto de 21 de mayo de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras , en las diligencias previas 1205/2010. La Juez debió unir la solicitud de la Guardia Civil a las diligencias previas que ya había incoado con el nº 1833/2010 el propio juzgado, diligencias que tenían precisamente por objeto investigar el tráfico de hachís.

    Las nuevas diligencias 1450/2010 que corresponden al presente procedimiento se incoaron merced a un oficio de la Guardia Civil que aparece integrado por nada menos que 89 folios, especificándose en ellos toda la evolución de las investigaciones. Por lo cual, resulta claro que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras fue conocedor de que se habían tramitado ya diferentes diligencias previas y habían sido acordadas en ellas varias intervenciones telefónicas, lo que evidencia que la policía no ocultó al Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras el grueso de todo lo que se había actuado hasta ahora, y que fue por tanto un malentendido generado por el auto de 21 de mayo de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras (previas 1205/2010) el que dio lugar a la incoación de unas nuevas diligencias.

    Por lo demás, los hallazgos obtenidos sobre el presunto delito de tráfico de drogas en el curso de las escuchas autorizadas por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras entran dentro de lo posible e incluso de lo previsible, habida cuenta que, tal como se dijo supra , nos hallamos ante hechos inescindibles, dada la estrecha vinculación que existía entre el secuestro por un presunto ajuste de cuentas y el delito de tráfico de drogas, investigación que, se insiste, no debió fragmentarse.

    No cabe apreciarse por tanto mala fe en la actuación policial, y desde luego no se está ante un supuesto de infracción del derecho al juez ordinario predeterminado en la ley ni tampoco ante una infracción del principio de especialidad en cuanto al delito a investigar y las medidas autorizadas con respecto al mismo. Los hallazgos en las escuchas de datos relacionados con el delito de tráfico de drogas se debieron a la propia dinámica de la investigación y del tipo de conducta que realizaban los sujetos investigados por un delito de secuestro que estaba relacionado precisamente con un tráfico de drogas.

    Visto lo que antecede, es importante advertir que, en contra de lo que se dice en el escrito de recurso, no se está ante una posible infracción del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, sino ante una cuestión de legalidad ordinaria. Así lo constata la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene establecido sobre esta materia que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria ( STC 134/2010, de 2 de diciembre ). Ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (en igual sentido, STC núm. 115/2006, de 24 de abril , FJ. 9). De forma que no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre otras, SSTC núm. 164/2008, de 15 de diciembre, FJ. 4 ; o 220/2009, de 21 de diciembre , FJ. 3).

    Resumiendo, pues, todo lo que antecede, debe concluirse que la incoación del procedimiento de diligencias previas 1450/2010 no supuso una infracción de las normas de competencia que determinen la nulidad del procedimiento, toda vez que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras sí tenía competencia funcional para investigar el delito de tráfico de hachís. Y si bien podría haberse investigado también por el Juzgado de Instrucción nº 4 de la misma ciudad en el curso de las diligencias previas 1833/2010, el que no se hiciera se debió a un equívoco generado por una resolución de ese Juzgado que dio lugar a que la policía judicial acudiera a presentar el informe policial ante el Decanato, comportamiento que, al no ser malicioso, fraudulento ni maltintencionado, no puede determinar el efecto desproporcionado y desmesurado de una nulidad procesal absoluta o radical de la nueva causa tramitada.

  3. Nos resta ahora por examinar el núcleo sustancial de la pretensión de nulidad de la parte recurrente, que se refiere a que los autos dictados el 22 de febrero y el 28 de mayo de 2010 autorizando las respectivas intervenciones telefónicas son nulos de pleno derecho por vulnerar normas constitucionales, en concreto los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución , al no cumplimentarse los requisitos que reiteradamente viene exigiendo la jurisprudencia constitucional y ordinaria.

    El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

  4. Al examinar al trasluz de la precedente doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala la licitud del auto de 22 de febrero de 2010 , dictado en las diligencias previas 496/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, se aprecia, en contra de lo que alega la parte recurrente, que sí cumplimenta los requisitos que exige la jurisprudencia.

    Así, y en lo que se refiere la constatación de sospechas fundadas o buenas razones para acordar la intervención telefónica en la referida causa, incoada contra Paulino y Leopoldo , se observa que figuran en las actuaciones indicios suficientes para legitimar la adopción de la medida, a tenor del oficio de la Guardia Civil obrante en los folios 1129 a 1135 de la causa.

    En concreto describe la policía las vigilancias efectuadas con respecto a ambos imputados como posibles receptadores de vehículos de alta gama robados en países de la Unión Europea para venderlos en Marruecos, para lo cual precisaban falsificar documentación. Y así se refieren en las diligencias policiales los movimientos que hicieron los denunciados con los vehículos marca Mercedes E250 CDI, BMW 330d y Audi modelo A4. El vehículo BMW figura a nombre de Silvio , sin embargo, el número de bastidor coincide con el BMW que está a nombre de Paulino . Y en cuanto al Vehículo Audi, figura sustraído en Bélgica con otra placa de matrícula ( HBV .... ). Por último, el vehículo Mercedes consta como fabricado en Letonia y fue entregado por Paulino en un concesionario de Mercedes para hacerle una reparación.

    La policía hace constar que ambos imputados carecen de toda actividad laboral conocida, por lo que se considera que su relación con esa clase de vehículos solo puede estar relacionada con su tráfico ilícito, del que serían ilustrativos indicios los datos falsos anteriormente referidos sobre la identidad del vehículo y su espuria vinculación con un titular concreto. A mayores, también se señala en los oficios policiales la vinculación de los imputados con el transporte de esta clase de vehículos desde España a Marruecos

    En el fundamento segundo del cuestionado auto de 22 de febrero de 2010 se recogen los datos que se acaban de indicar y otros relativos a los contactos de ambos denunciados con sujetos que se hallan vinculados al tráfico por la frontera Marroquí de vehículos extranjeros de alta gama.

    Así las cosas, no se puede negar que concurran sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones que legitimen la autorización de las intervenciones telefónicas, pues no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado que los indicios que se exigen para acordar esta clase de diligencias de investigación no es necesario que tengan la solidez y entidad que se requiere para los indicios racionales que se exigen para el auto de procesamiento.

    En este caso no se albergan, por tanto, dudas de que la medida era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que los investigados estaban dedicándose a vender y transferir a Marruecos vehículos de alta gama sustraídos en países europeos, se hacía necesario completar la investigación con las intervenciones telefónicas. Por último, al tratarse de una pluralidad de delitos efectuados en cadena y con signos de que se valían de cierta estructura organizada para su perpetración, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

  5. En lo que respecta al auto de intervención telefónica de 28 de mayo de 2010 (folios 82 a 90), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras , en las diligencias previas de esta causa, 1450/2010, en el fundamento segundo de la referida resolución se dice literalmente lo siguiente:

    " De las investigaciones y gestiones realizadas por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga, se ha obtenido información de la que se puede desprender la existencia de un grupo de personas afincadas en el norte de Marruecos, y otras con residencia en las localidades de Algeciras y Tarifa que formarían una supuesta organización dedicada a la introducción y venta de drogas a gran escala en esta Comarca".

    "Según las investigaciones policiales, Paulino es la persona que se encontraría en la cúspide de la organización, y es la persona que suministra de sustancias estupefacientes a los otros miembros del grupo en la península. Mientras que Inocencio alias " Bigotes ", es la persona que compra las sustancias estupefacientes a Paulino , organiza y planifica los alijos de drogas, vende la mercancía a terceras personas, es responsable de la guardería en la zona de Algeciras y proporciona vehículos para la carga y traslado del hachís".

    "De las conversaciones telefónicas intervenidas en el procedimiento diligencias previas 1205/10 seguido en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Algeciras, en la que se llevó a cabo la "Operación Lloly" se desprende la existencia de indicios de la vinculación de los citados con el tráfico de drogas; conversaciones en las que se mencionan precios, cantidades le dinero, deudas, número de cajas y paquetes: destacando, entre otras, las siguientes llamadas mantenidas por Bigotes ): la del día 30 de abril de 2010, a las 12:01:58 horas; el día 1 de mayo de 2010, a las 00:45:50 horas en la que se menciona: "Porque tengo un amigo verde, que me ha dicho que han venido de Madrid para vigilar, es mejor trabajar el domingo, la cosa está más tranquila. El puerto de Algeciras está muy vigilado, ya verás como caerán más de 20"; o la del día 29 de abril, a las 00:56:22 horas, en que Bigotes comenta que Pablo tiene un barco que le ha hecho un agujero y que cada semana trae 100 y que trabaja con el Juan Alberto ; que tiene una barco donde caben 25 cajas y otro 500; Bigotes le dice que un tal Bartolomé le habló de una ruta de Casablanca a Cádiz; Bigotes le pregunta por el precio de la pakistani. Así como la conversación mantenida entre Bigotes ( Inocencio ) y Paulino , el día 29 de abril de 2010, a las 00:24:53 horas. Los indicios de vinculación de Yussif con el tráfico de drogas se confirman con su posible implicación en la aprehensión de 40 kilogramos de hachís que se efectuó el día 18 de mayo".

    "Igualmente, se ha detectado a un individuo llamado Luciano , usuario del número de teléfono, NUM002 , que según investigaciones es un individuo marroquí afincado en Marruecos, pudiendo ser colaborador de Bigotes , ejerciendo actividad principal en el transporte de hachís a través del Estrecho de Gibraltar y también propietario de parte del hachís que se transporta. Ello se desprende de las siguientes conversaciones telefónicas que Luciano mantiene con Bigotes ( Inocencio ): día 29 de abril de 2010, a las 00:01:18 horas; 10 de mayo de 2010 a las 15:30:28 horas. Así como la conversación de fecha 20 de mayo, en la que Inocencio cuenta con Luciano para la conducción de un vehículo Toyota" .

    "Así mismo, en el marco de la Operación Oulet, de la que conocía el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, en Diligencias Previas 1282/2010, se identifica a Gustavo , usuario del teléfono NUM003 ; que según los investigadores, trabaja de taxista, y es la persona con la que cuenta Inocencio , para el traslado de la droga, y para la vigilancia de las zonas de alijo. Los indicios que caben presumir la vinculación con Gustavo con el tráfico de drogas, se desprende de su vinculación con Inocencio a través de las intervenciones telefónicas, su trabajo como taxista, y la mención en dichas intervenciones telefónicas de la utilización de un taxi para el transporte del hachís".

    "De las investigaciones realizadas se ha identificado a Eladio , usuario de los siguientes números de teléfono: NUM004 , NUM005 , NUM006 ; y según 1as investigaciones puede tratarse de la persona que Inocencio utiliza para la extracción de la mercancía en quads cuando al lugar no es posible acceder con vehículos todo terreno; ta1 y como puede desprenderse de las conversaciones telefónicas. Finalmente, de las conversaciones telefónicas y seguimientos realizados, se desprende la identificación de la persona llamada Marino , alias " Torero ", usuario del teléfono número: NUM007 ; comprobándose que ha mantenido una entrevista con Inocencio ".

    A tenor del contenido de los datos que se recogen en la fundamentación del auto de autorización de intervenciones telefónicas que se impugna, se considera incuestionable que concurren sospechas fundadas para adoptar la medida de investigación. Sin que, tal como ya se argumentó en su momento, concurra ilicitud en la obtención de la autorización judicial de las escuchas que se describen, pues algunas fueron autorizadas específicamente en las diligencias previas que se citan en el auto judicial, y otras afloraron como hallazgos espontáneos en el curso de la investigación del delito de secuestro, debido a que, tal como se ha reiterado, se trataba de conductas delictivas estrechamente conectadas, a pesar de la fragmentación artificiosa que formalizó el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras entre los delitos de secuestro y contra la salud pública. No apreciándose por tanto una maliciosa actuación policial sino una equívoca actuación judicial y una poco afortunada escisión del procedimiento de investigación. Lo cual, se insiste en ello, impide que concurra una vulneración de derecho fundamental ni de normas de competencia que determinen la nulidad de la prueba obtenida, como pretende la parte recurrente.

    Se desestima, en consecuencia, el primer motivo de impugnación.

SEGUNDO

En el motivo segundo invoca el recurrente, por la vía procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en lo que respecta al delito de receptación, pues aduce que ni consta el dolo exigible para la aplicación de ese tipo penal ni tampoco que el vehículo Citroen 8, con matrícula ....-XYZ , hubiera sido robado.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En el caso concreto, la Sala de instancia contó con elementos de prueba inequívocos de que el vehículo procedía de una sustracción en Francia y que el acusado lo sabía. En primer lugar, porque fue denunciada la sustracción en ese país de origen por parte de la empresa de alquiler AVIS, a quien se le devolvió el coche. Y en segundo lugar porque las matrículas que llevaba puestas el turismo Citroen no pertenecían al mismo, ya que la suya era la 149CAM60, según se reseña en el "factum" de la sentencia recurrida. Añadiendo además el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones que las matrículas aparecían dobladas.

Por lo demás, el acusado ha sido condenado por el delito de uso de documento oficial falso, precisamente por el uso en el vehículo de unas matrículas falsas, y no impugnó esta condena, lo que constituye un signo inequívoco de que conocía esa falsedad de las matrículas, conocimiento que constituye de por un sí un indicio también relevante sobre la procedencia ilícita del vehículo que utilizaba.

Por cierto, y aunque la condena por el delito de uso de documento oficial falso no ha sido recurrida por la defensa, se observa que al rebajar en un grado la pena privativa de libertad correspondiente al delito de falsedad ( art. 393 en relación con el art. 392 del C.Penal ) se incurre en el error de no reducir en un día la cuantía punitiva, incumpliendo así lo que prescribe el inciso último del art. 370.1.2ª del C.Penal . Procede, pues, rectificar de oficio en favor del reo la pena privativa de libertad impuesta, especificando en el fallo de la sentencia que la pena de prisión por este delito ha de ser de seis meses menos un día.

Así las cosas, y dejando al margen la rectificación del error apreciado de oficio en la cuantía punitiva, debe rechazarse también este segundo motivo y con él la integridad del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Valeriano

TERCERO

En el primer motivo invoca, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley así como el principio de especialidad, y también el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

La parte recurrente formula en este motivo las mismas pretensiones y con iguales términos de redacción y contenido que las postuladas por la defensa del primer impugnante en su escrito de recurso. Dado lo cual, solo cabe dar por reproducido lo que se argumentó y resolvió en el fundamento primero de esta resolución, evitando de esta forma incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo no puede, por tanto, prosperar.

CUARTO

En el motivo segundo alega, al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Señala el recurrente, en primer lugar, que toda la prueba de cargo deriva de unas intervenciones telefónicas vulneradoras de derechos fundamentales del acusado, por lo que, al ser ilícitas y nulas de pleno derecho, la nulidad afectaría a todo el material probatorio.

Sin embargo, una vez que se ha considerado lícita la prueba, se desvanece todo el primer argumento probatorio del impugnante.

En otro orden de cosas, aduce que ninguno de los testigos policiales que realizaron el seguimiento del vehículo Citroen 4 el día 19 de julio de 2010 identificó al ahora recurrente como la persona que lo conducía, por lo que no cabría vincularlo con el transporte de hachís que se ejecutó en esa fecha.

En contra de lo que alega el acusado, argumenta la sentencia que el Guardia Civil NUM008 declaró que "observaron a Valeriano conduciendo el vehículo Citroen C-4, y que después de perderlo de vista lo vieron en La Línea, en la URBANIZACIÓN001 ". Además, el Guardia Civil NUM009 manifestó haber intervenido 22 cajas de hachís en un domicilio que no era otro que el del recurrente. Y en el mismo sentido se pronunció el Guardia Civil NUM010 . Después se comprobó que el peso del hachís intervenido en la vivienda de este acusado fue de 807.340 kilos.

Tales afirmaciones quedan corroboradas por el propio contenido de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, estando el acusado presente (folios 220 y 221 de la causa).

Al margen de lo anterior, en uno de los vehículos del coacusado Inocencio fueron hallados los mandos a distancia de la vivienda de Valeriano .

A tenor de lo argumentado, resulta pues incuestionable que concurre prueba de cargo diáfana y concluyente contra el impugnante, considerándose así enervado su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo no puede por tanto ser atendido, lo que determina la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Olegario

QUINTO

En el primer motivo invoca, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

Toda la temática del derecho al secreto de las comunicaciones ya ha sido abordada y resuelta en sentido negativo en el fundamento primero de esta sentencia. Por lo cual, al no aportar nuevos argumentos relevantes esta parte recurrente, procede remitirse a lo allí razonado y decidido, desestimándose así este primer motivo de impugnación.

SEXTO

En el motivo segundo , también por el cauce de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , aduciendo que no concurre prueba de cargo acreditativa de la autoría del acusado.

Sin embargo, el Guardia Civil NUM011 manifestó en la vista oral del juicio que el recurrente era la persona que pilotaba el vehículo BMW que hacía de coche lanzadera, identificándolo de nuevo en la vista oral del juicio.

Por su parte, el Guardia Civil NUM012 manifestó que cuando registraron el domicilio de Inocencio hallaron en su interior a Olegario , declaración que aparece avalada por la diligencia de registro (folios 222 y 223 de la causa), practicada el día 20 de julio de 2010 a las 19,04 horas; es decir, al día siguiente de la persecución del vehículo lanzadera que pilotaba el recurrente y de los otros dos vehículos que conducían los coacusados.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

1. El motivo tercero lo dedica a cuestionar, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación del art. 28 del C. Penal , pues entiende el recurrente que no debió ser condenado como coautor del delito contra la salud pública sino como un mero partícipe por complicidad .

  1. En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo , se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

    Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

    También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

    Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

    Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

  2. La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que postula la defensa, dada la descripción concreta de la conducta del recurrente que se plasma en la sentencia impugnada.

    En efecto, a este se le atribuye la intervención de forma directa en el transporte de la sustancia estupefaciente, pues era quien pilotaba el vehículo lanzadera que permitía constatar a los acusados que se podía circular sin problemas por la carretera, al poder advertir con cierta anticipación la presencia de posibles controles policiales que pudieran sorprender a los transportistas de una importante cantidad de hachís.

    Tal función no puede estimarse en este caso como meramente secundaria o accidental, ponderando que el coche pilotado por el acusado hacía de vehículo lanzadera de los otros dos turismos. A este respecto, conviene recordar que es muy reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de considerar coautores del delito y no meros cómplices a los sujetos que pilotan vehículos-lanzadera con el fin de supervisar y advertir sobre posibles intervenciones policiales, asegurando y garantizando de esa forma el destino final del transporte de la sustancia estupefaciente ( SSTS 1177/2011, de 31-10 ; 650/2013, de 29-5 ; 912/2013, de 4-12 ; 996/2013, de 16-12 ; y 181/2014, de 11-3 ).

    Al margen de lo anterior, el acusado estaba integrado en el grupo que ejecutaba la acción delictiva, tal como lo acredita el dato de que, al día siguiente, fuera sorprendido en el interior de la vivienda del principal acusado, Inocencio , cuando se practicó la diligencia de entrada y registro. Se trata, pues, de un coautor que intervino en una acción delictiva planificada.

    En consecuencia, no puede prosperar tampoco este último motivo, desestimándose así la totalidad del recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Inocencio , Valeriano y Olegario contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, de fecha 30 de mayo de 2013 , dictada en la causa seguida por los delitos contra la salud pública (hachís), receptación y uso de documento oficial falso, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Se rectifica el error apreciado en la imposición de la pena privativa de libertad impuesta por el delito de uso de documento oficial falso al acusado Inocencio , fijándola ahora en seis meses de prisión menos un día.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.