STS 483/2007, 4 de Junio de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1931/2006
Número de Resolución:483/2007
Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE RECEPTACIÓN. PRUEBA. No se está ante una insuficiencia probatoria alguna, como se dice en el motivo, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada. Se condena a los acusados. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Estíbaliz, Gustavo, Everardo, Rosa, Araceli

, Baltasar, Luis Enrique, Jose Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, que condenó a los acusados, por un delito de receptación (blanqueo capitales); los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Alfaro Matos, Carretero Herranz, Trujillo Castellano, Jaraba Rivera, Valles Rodríguez y Navas García respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 5170 de 1997, contra Estíbaliz, Gustavo, Everardo, Rosa, Araceli, Baltasar, Luis Enrique, Jose Carlos y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 5ª, con fecha 10 de enero de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En fecha no determinada anterior a los meses finales de I 1997, las hermanas Jose Carlos y Araceli así como los esposos de estas dos últimas, Everardo y Baltasar

, estaban en contacto con. personas no conocidas ni enjuiciadas de las que recibían en pesetas grandes sumas de dinero procedentes del tráfico de drogas, con indicación u orden de que habían de cambiarlos, por dólares U.S.A. y que de enviarlos fuera del país. Para esto último contaban con la cobertura de una empresa "Colombia Expres", dedicada a remitir al extranjero una y, en especial a Colombia, todo tipo de paquetería y dinero, empresa de la que eran administradores Baltasar y Araceli como también lo eran de un periódico llamado "periódico Latinoamericano", de difusión gratuita, y que como aquella empresa, tenía su sede en el n° 29, piso 3º, de la calle Preciados de esta capital.

A través de personas que no han sido detenidas las hermanas Jose Carlos Rosa Araceli, Jose Carlos sobre todo, recibían el dinero que debía ser cambiado despertando las menores sospechas posibles. Para ello las hermanas Rosa y Araceli contaron con la plena colaboración de sus esposos, antes mencionados -el de Jose Carlos, no enjuiciado, llamado Isidro estaba en prisión por delito de tráfico de drogas-, y de un hombre de confianza, Luis Enrique, que había trabajado para el Periódico Latinoamericano y ahora estaba a las órdenes de Jose Carlos, y unas y otros fueron buscando entre empleados, familiares y amigos, a una pluralidad de personas que, sin que conste si sabían o no cuál era su papel y en qué asunto estaban metidos, se prestaban a facilitar su identidad y sus documentos en el momento del cambio de pesetas por dólares, operaciones éstas de cambio que tuvieron lugar en distintas entidades como el Banco de Comercio, Caja Madrid y Banco Bilbao Vizcaya sobre todo, con gran diferencia en la Oficina Principal de este último banco en la calle Alcalá nº 16. Posteriormente, el dinero en dólares era transportado a las oficinas de "Colombia Expres" y enviado fuera de España.

SEGUNDO

En esta política de captación de personas que se prestaran a figurar como quienes cambiaban las pesetas por dólares, todos los intervinientes estaban enlazados con alguna de las familias anteriores, excepto los hermanos Eloy y los conocidos o amigos de dichos hermanos, esto es, Ana María

, Francisca, María Cristina, Esther y María Inés .

Para estimular los cambios, los encargados de hacerlo recibían una pequeña comisión, pues se les prometían entre cinco y diez mil pesetas por millón cambiado, aunque es dudoso que cobraran en esa proporción, como luego se explicará. Así, aunque hay que insistir en que las tres hermanas, los esposos de dos de ellas Everardo y Baltasar actuaban de común acuerdo y Baltasar como hombre de confianza, se puede establecer una suerte de organigrama en el que se encaje a casi todos los acusados según su relación directa con alguna de las tres familias citadas. Y así:

En torno a la familia constituida por Rosa y Everardo se produjeron los siguientes cambios de pesetas por dólares:

1) Rosa cambió 402.465.497 pesetas.

2) Everardo cambió 204.792.639 pesetas.

3) Domingo, amigo de Everardo, cambió 104.960.232 pesetas.

4) Camila, esposa del anterior, cambió 33.187.778 pesetas.

5) Verónica, hija de Camila y empleada de Rosa, cambió 57.455.379 pesetas.

6) Trinidad, conocida de Rosa, enterada por ésta de la comisión, cambió 45.963.574 pesetas.

7) Lina, conocida de Rosa, cambió 34.052.521 pesetas.

8 y 9) Celestina y Alicia, hermana y madre respectivamente de Lina, cambiaron cantidades que no se han podido determinar. 10) Claudio cambió 91.471.953 pesetas.

11) Marí Luz, conocida de Rosa y cuyo marido había estado en prisión con Everardo, cambió

15.009.762 pesetas.

12) Sonia, de la que no se sabe si cambió, casada con Gustavo .

13) Gustavo, detenido junto a Everardo cuando tenía en su poder 4.900.000 pesetas y 156.000 liras que no llegó a cambiar.

  1. que formaban Araceli y Baltasar, principales responsables de los envíos al extranjero a través de las empresas ubicadas en el nº 29 de la calle Preciados, en particular "Colombia Expres", los cambios fueron los siguientes:

14) Araceli cambió 3.500.000 pesetas.

15) Baltasar no se sabe lo que cambió.

16) Jesús Manuel, que trabajaba para el periódico latinoamericano, cambió 1.000.000 de pesetas.

17) Leticia, esposa del anterior, cambió 6.898.610 pesetas.

18) Esperanza, que trabajaba para la empresa Colombia Expres y periódico Latinoamericano, cambió 120.092.226 pesetas.

19) Eduardo, empleado de Colombia Expres, cambió 193.633.121 pesetas.

20) Regina, hermana del anterior, cambió 71.990.061 pesetas.

21) Felipe, entonces casado con Regina, cambió 39.977.246 pesetas.

Además, dos personas rebeldes, a las que no se enjuicia, Héctor y su esposa Ana, ésta última prima de las Rosa, y ambos empleados en el Periódico Latinoamericano, cambiaron respectivamente 274.096.516 pesetas y 197.873.946 pesetas.

Asimismo, dos personas enjuiciadas y detenidas por tráfico de drogas, conocidas de Jesús Manuel y Nuria, y de las que ésta manifestó ante el Juez que las conocía de cambiar dinero con ellas dinero por cuenta de Araceli, también cambiaron dinero. Son María Purificación, que cambió aproximadamente 46.000.000 pesetas y fue detenida poco después en Lisboa por transportar 19 Kilos de cocaína desde Brasil, y a María del Pilar, que cambió en torno a 32.000.000 pesetas y fue detenida en Colombia con cinco kilos de cocaína. C) En torno a Jose Carlos los cambios fueron:

22) Jose Carlos cambió 189.817.579 pesetas.

23) Luis Enrique, que era su hombre de confianza y que también trabajó para el periódico Latinoamericano, cambió 391. 691. 511 pesetas.

24) Mariana, esposa del anterior, cambió 455.914.044 pesetas.

25) Alejandro, hermano de Mariana, cambió 18.998.890 pesetas.

26) Catalina, cambió 17.798.127 pesetas.

27) Darío, cambió 64.993.297 pesetas.

28) Fernando, cuñado de Alejandro, cambió 14.998.422 pesetas.

29) Estefanía, conocida de Astrid, a la que ayudó en su casa, cambió 213.122.927 pesetas

30) Jose María, tío de Estefanía, cambió 34.967.440 pesetas.

31) Filomena, amiga y compañera de Estefanía, cambió cantidades que no se conocen.

32) Rita, empleada de Astrid, cambió 34.782.208 pesetas.

33) Guillermo hijo de la anterior, cambió 19.798.127 pesetas.

34) Blanca, hija de América, 8.494.383 pesetas.

35) Carla, que planchaba para Astrid, cambió 124.962.721 pesetas.

36) Salvador, casado con la anterior, y que coincidió en prisión con Fermín, esposo de Rosa, cambió 44.985.472 pesetas.

37) Diana, amiga íntima de Luis Enrique, cambió 46.703.388 pesetas.

38) Marí Juana, conocida de Luis Enrique, cambió 8.998.399 pesetas.

39) Ana María, madre de Rosa, Marí Luz y Jose Carlos y que vivía con ésta, cambió 34.937.667 pesetas. Ana María, con limitaciones para oír y desplazarse era acompañada al banco en muchas ocasiones por Yolanda, cuyo esposo, Plácido coincidió en prisión con el marido de Jose Carlos, acusado como él de tráfico de drogas. Yolanda no está enjuiciada, está en situación rebeldía, y, cambió 227.884.954 pesetas.

En las investigaciones policiales sobre cambio de dinero en torno al grupo de Jose Carlos fueron detenidos Iván (ya fallecido) que tenía en su poder 6.000.000 pesetas en metálico, y que había cambiado pesetas por importe de 32.707.087 pesetas, y

40) Estíbaliz, esposa del anterior, que también tenía en su poder, en cuanto que portaba con ella, otros 6.000.000 pesetas. y que, cambió 95. 961.176 pesetas. Sin embargo, fuera de la. detención en estás circunstancias y la creencia policial de la vinculación de . ambos con Jose Carlos, no hay otras pruebas más claras de dicha vinculación, difíciles quizá de lograr tras la muerte de Iván .

TERCERO

41) Sin otra ligazón que tener una amiga en el periódico Latinoamericano, consta que Pedro Antonio tenía una empresa -VOICE. NET- de envío de dinero. No consta que cambiara cantidad alguna, ni que desde esa #mpresa se enviara el dinero cambiado por otros acusados.

CUARTO

Sin que consten contactos con el grupo anterior, la acusada María Angeles tenía relación con personas que necesitaban cambiar pesetas por dólares, sin que pueda asegurarse que ese dinero procedía de delitos de tráfico de drogas, de delitos relativos a la prostitución, ni cuál fuera su origen. La policía tenía sospechas de que el dinero podía salir de España a través de la empresa "GRUPO ZUPA EXPRESS" dirigida por Jose Francisco, hermano de María Angeles, pero no se ha podido comprobar nada.

En conjunto este grupo, formado por familiares y amigos, cambió las siguientes cantidades:

42) María Angeles cambió 32.515.233 pesetas.

43) Jose Francisco cambió 2.998.141 pesetas.

44) Eloy cambió 5.999.706 pesetas.

45) Jose Luis cambió 8.720.495 pesetas. 46) Ana María, madre de los hijos Jose Francisco, cambió 1.998.141 pesetas.

47) Francisca, casada con Eloy, cambió 7.448.832 pesetas.

48) María Cristina, conocida de María Angeles, cambió 24.843.148 pesetas.

49) María Inés amiga de María Angeles, cambió 1.588.684 pesetas.

50) María Antonieta, conocida de María Angeles, sin más datos de formar parte de grupo alguno, cambió 11.999.595 pesetas.

QUINTO

Las investigaciones policiales se iniciaron el 13.11.97 por una serie de comunicados del Banco de España y siguieron por seguimiento de sospechosos y solicitud de intervenciones telefónicas y requerimiento a las entidades bancarias y al propio Banco de España a que facilitara la información sobre cambios. En el seno de ellas, cuando se llevaban más de 7 meses de investigación y las sospechas de delito eran vehementes, el Juez autorizó por autos de 22 de Junio de 1998 la entrada y registro en distintos domicilios y locales. Los resultados de esos registros fueron los siguientes:

  1. En el registro domiciliario que tuvo lugar en la CALLE000 nº NUM000 donde vivían, al menos, Estefanía y Filomena, aparecieron dos bolsas con cocaína que contenían 78 y 68 gramos, con riqueza respectiva del 71 % Y 63 %, así como 378.000 ptas y 6.090 dólares.

  2. En la CALLE001 n° NUM001 domicilio de Jose Carlos se intervinieron una gran cantidad de joyas, así como, en diversos lugares y paquetes, 5.513.000 pts y 107.500 dólares.

  3. En la CALLE002 n° NUM002, domicilio de Rosa y Everardo, se encontraron 160.000 pesetas y 4.100 dólares y una cartilla de ahorros del BBVA nombre de Rosa con saldo positivo de 817.280 pesetas.

  4. En la calle preciados 29, sede de Colombia Expres, se encontraron dos máquinas, una de contar billetes y otra de detectar los falsos.

SEXTO

,- Como las sospechas de la policía se encaminaban también a que desde la empresa VOICE. NET,que dirigía Pedro Antonio, también se podía estar mandando dinero al extranjero, así como que la persona que con más frecuencia entregaba a Jose Carlos y a otras personas el dinero en pesetas para ser cambiado era un tal "Juan Manuel" y éste había sido identificado como Germán, se solicitó el registro de la sede de aquella empresa y del domicilio de Germán . Para ello, en el primer caso se fundó en que había una conversación de "Juan Manuel" con Pedro Antonio en la que el primero consultaba la posibilidad de llevar el dinero que acababa de recoger. Para lo segundo, en que los seguimientos a Juan Manuel le identificaban como uno de los más frecuentes transportadores de dinero, y que había alquilado un piso presentando una nómina de la empresa Columbiam Expres (muy parecida a Colombia Expres), empresa domiciliada en la calle Timoteo Domingo n° 27, antes alquilada por Beatriz, donde vi vio con sus hermanas.

Autorizados y practicados los registros, el resultado fue:

  1. En la calle Sófora n° 9, domicilio de VOICE.NET S.L no se encontró nada de interés.

  2. En la CALLE003 n° NUM003, NUM004, piso donde vivía "Juan Manuel", esto es, Germán

, resultó que el que abrió la puerta, conocido por los nombres anteriores, se llamaba en realidad Ismael, ahora rebelde, al que no se, enjuicia, en cuyo poder, además de algunos miles de pesetas en billetes falsos, se encontraron 100.000 dólares.

SÉPTIMO

En el momento de ser detenidos se encontraron en poder de alguno de los acusados importantes cantidades de dinero:

  1. En poder de Iván y Estíbaliz, como ya se ha dicho, un total de doce millones de pesetas-seis cada uno-.

  2. En poder de Gustavo se ocuparon 4.900.000 pesetas y 156.000 liras.

  3. En poder de Everardo -detenido cuando acababa de cambiar el dinero - 144.410 dólares y 60 millones de liras.

Igualmente, en poder del rebelde enjuiciado Héctor se encontraron 2.000 dólares.

OCTAVO

También a instancias de la policía y previa autorización judicial se registraron el 31.7.98 los domicilios de María Angeles y Eloy, sin encontrarse en ambos casos nada significativo. Antes lo había sido el de Jose Francisco y Ana María . Lo único que se encontró fue un billete de 100 dólares.

NOVENO

Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales excepto los siguientes:

  1. Everardo, condenado por delito contra la salud pública a tres años de prisión y multa, según sentencia firme de 17.11.95 .

  2. Salvador, condenado por delito contra la salud pública a ocho años y un día de prisión mayor, según sentencia firme de 28.6.95 .

  3. Filomena, condenada a 8 años y un día de prisión mayor por delito contra la salud pública en sentencia firme de 19.4.91 .

  4. Pedro Antonio, condenado a 9 años de prisión por delito contra la salud publica el día 17.7.92.

  5. Mariana, condenada a 3 años y 6 meses de prisión por delito contra la salud publica en sentencia firme de 10.2.94 .

    Asimismo habían cumplido o estaban cumpliendo condenas por tráfico de drogas, aunque no consta la fecha de la sentencia:

  6. El esposo de Marí Luz, que estuvo en prisión junto a Everardo .

  7. Fermín, esposo de Jose Carlos .

DÉCIMO

Con excepciones como Ana María, Jose Francisco, Eloy, Jose Francisco, Eduardo

, Alejandro y Mariana, Fernando, Jose María y Marí Luz, que han adquirido la nacionalidad española y Leticia que es nacida en España, el resto eran residentes, no todos legales en nuestro país. Solo los hermanos Jose Luis Jose Francisco tenían trabajo conocido así como los empleados por las hermanas Jose Carlos Rosa a su servicio y por las empresas Colombia Expres y periódico Latinoamericano. El resto vivía de trabajos eventuales, siendo los más frecuentes entre las mujeres los de limpieza. No se conoce otra profesión a Beatriz y Baltasar que las empresas que regentaban en la calle Preciados n° 29. De Jose Carlos y Rosa no consta profesión alguna ni tampoco de Everardo y Luis Enrique .

DÉCIMO

PRIMERO

Ana María, nacida en 1936 tiene problemas de memoria; de' oído y de movilidad, debido a un aneurisma cerebral.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

  1. ) CONDENAR a Luis Enrique, Everardo, Baltasar, Jose Carlos, Rosa Y Araceli, como autores responsables del calificado delito afín a la receptación, a las penas, al primero de ellos de 4 AÑOS,

    7 MESES Y 16 DIAS DE PRISION, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 25.700.000 Euros, y a todos los otros a las de 5 AÑOS DE PRISION, con igual accesoria y multa de 26 millones de Euros, e imponer a cada uno de ellos un cincuentaidosavo de las costas del juicio.

    Abónese a cada uno de ellos los días de prisión preventiva sufridos por esta causa.

  2. ) ABSOLVER de igual delito del que venían acusados a

    Jesús Manuel

    Guillermo

    Lina

    Camila

    Catalina

    Darío

    Eduardo

    Regina

    Domingo

    Alejandro Mariana

    Estefanía

    Trinidad

    Fernando

    Jose María

    Rita

    Ana María

    Felipe

    Salvador

    Carla

    Diana

    Estíbaliz

    Leticia

    Blanca

    Claudio

    Marí Luz

    Marí Juana

    Verónica

    Esperanza

    Gustavo

    Marina

    Pedro Antonio

    Sonia .

    Alicia

    Filomena

    Ana María

    Jose Luis

    Jose Francisco

    María Angeles

    Eloy

    Francisca

    María Cristina

    Esther

    María Inés

    Y declarar de oficio 44 cincuentaidosavos de las costas del juicio.

  3. ) ABSOLVER a Filomena y Estefanía del delito contra la salud pública de que venían acusadas y declarar de oficio dos cincuentaidosavas partes de las costas del juicio.

  4. ) Acordar el comiso de la droga y el dinero ocupados en los términos y con las excepciones prevenidas en el penúltimo Fundamento de Derecho de esta resolución y acordar la custodia del dinero legítimo y la destrucción del falso en la forma prevista en el mismo. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Estíbaliz, Gustavo, Everardo, Rosa, Araceli, Baltasar, Luis Enrique, Jose Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Everardo Y Rosa

UNICO.- Por infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 301.1 y 2 y 302.1 inciso inicial del CP.

Recurso interpuesto por Araceli Y Baltasar

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de dos preceptos de carácter sustantivo.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración de derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva que se reconocen en los arts. 14 y 24 CE . y a la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas que también reconoce el citado articulo.

Recurso interpuesto por Luis Enrique

UNICO.- Por infracción de Ley y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Jose Carlos

PRIMERO

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO

Por vulneración del art. 18 CE .

TERCERO

Se articula con carácter subsidiario a los anteriores y se postula por inaplicación del tipo culposo que contiene el tipo penal.

CUARTO

Por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por Estíbaliz

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 127 del CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por incongruencia omisiva.

Recurso interpuesto por Gustavo

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 127 y 128 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de mayo de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Araceli Y Baltasar

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de dos preceptos penales de carácter sustantivo, se desarrolla en dos apartados:

  1. Indebida aplicación del art. 301.1 en sus párrafos 1º y 2º CP. porque de los hechos declarados probados no cabe deducir que la conducta de los recurrentes reuniera los elementos típicos que configura la norma penal aplicada. b) Indebida aplicación del art. 302, párrafo 1º, inciso inicial CP . porque de la aplicación indebida anterior se deriva la indebida aplicación de la norma penal citada.

En relación a la primera infracción entiende el motivo que nadie puede ser condenado por blanqueo si no existe una sentencia firme anterior por un delito distinto y se prueba que el dinero blanqueado tiene su procedencia de dicha infracción penal. Por ello el dolo del autor debe recaer sobre ese delito previo, si no tiene conocimiento de éste no estaremos ante el delito de blanqueo por ausencia de tipicidad, y en el caso concreto no concurren ni el elemento objetivo del tipo penal, esto es, el delito previo, ni el elemento subjetivo, por cuanto si no se ha probado la existencia del delito previo (el trafico de drogas) resulta materialmente imposible sostener la existencia de dolo en los recurrentes.

Esta impugnación no debe ser atendida.

Como esta Sala ha dicho en sentencia 266/2005 de 1.3, 202/2006 de 2.3 y 506/2006 de 10.5, remitiéndose a las sentencias 649/96 de 7.12, 356/99 de 15.4 y 1637/2000 de 10.1, entre otras, el art. 546 bis f, antecedente del actual art. 301 CP. 1995, fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la L.O. 1/88 de 24 de marzo, "con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas", pretendiendo "incriminar esas conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia", como literalmente señalaba la Exposición de Motivos.

La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya aparecía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo, no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas de los arts. 344 a 344 bis b), con las ampliaciones que se estimaron precisas, de modo que en esta nueva figura del delito la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto activo de la infracción ("para sí", decía el art. 546 bis a), sino también en beneficio de un tercero y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse.

Esta voluntad de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas, a fin de disponer de una nueva arma en la lucha contra el tráfico de drogas, puesta de manifiesto de modo unánime por nuestra doctrina penal y también por la jurisprudencia de esta Sala que tuvo ocasión de pronunciarse sobre el delito definido en el art. 546 bis f), (Sentencias de 4 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 16 de junio de 1993, 21 de septiembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 ), ofrece un criterio de amplitud en la interpretación de esta norma penal, que debe ser aplicado, en cualquier caso, dentro de los límites que impone el respeto al principio de legalidad.

SEGUNDO

Esta inicial punición del blanqueo seguía la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996. Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3, imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico se incorporaron los arts. 344 bis h) e i). Y, tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990, se amplía la tipología de delitos de los que puede provenir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE ), dando lugar a los actuales arts 301 a 304 del Código Penal de 1995, reformado en parte por LO. 15/2003 de 25.11, no aplicable a los presentes hechos dada la fecha de su comisión.

Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de derecho interno tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, pero no se pretende con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

TERCERO

Pues bien el art. 301 CP., en su redacción anterior a la LO. 15/2003 de 25.11, describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo: 1.- Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave (art. 301.1 CP ).

Esta modalidad tipifica comportamientos genuinos de blanqueo que son, como destaca la doctrina los encaminados a introducir los bienes de ilícita procedencia en el mercado legal. A través de la adquisición se incorporan bienes al patrimonio propio ya sea el titulo de adquisición oneroso o gratuito. Conversión equivale a transformación de bienes en otros distintos, mientras que la transmisión supone lo contrario de la adquisición, es decir, extraer bienes de su patrimonio para integrarlo en el de un tercero.

  1. - Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (núm. 1, art. ya citado).

    Se trata en realidad, de una conducta de favorecimiento real propia del encubrimiento (art. 451.2 ) con el que entraría en concurso de normas. La mención "cualquier otro acto" es poco respetuosa con el principio de seguridad jurídica y la certidumbre y taxatividad que demanda la legalidad penal en su cumplimiento de tipicidad. Los actos típicos son autónomos respecto a la modalidad precedente y han de ser idóneos al fin de que se trata. Pueden consistir en un hacer o en una omisión, si bien en este segundo caso el omitente habría de ser destinatario de un deber jurídico de actuar impuesto legal o reglamentariamente (arts. 2 y 3 Ley 19/93 de 28.12, modificada por Ley 19/2003 de 4.7, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y su Reglamento aprobado por RD. 925/95 de 9.6, modificado por RD. 54/2005 de 25.1 ).

  2. - Realizar (cualquier otro acto), para ayudar a quien ha realizado la infracción o delito base (que ha de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado).

    De nuevo se tipifica una conducta de encubrimiento, ahora personal, por lo que entra en concurso de normas con el art. 451.3, a resolver conforme el criterio de la alternatividad (art. 8.4 ).

  3. - Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita (núm. 2 del art. 301 CP ).

    Se tipifica ahora la denominada "receptación del blanqueo" por lo que la conducta no recae sobre los bienes procedentes del previo delito, sino sobre los que ya han sido objeto de alguno de los actos de blanqueo descritos con anterioridad, lo que exige que tales bienes hayan experimentado ya alguna transformación.

CUARTO

Como dice la STS. 1070/2003 de 22.7 : " El denominado blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y así el artículo 301.1 C.P . describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito (ya no necesariamente grave desde la LO. 15/2003), con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquellos que tienen su origen en el mismo. Por ello los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido.

En los delitos de tráfico de drogas, por ejemplo, no se trata de las sustancias tóxicas, sino del dinero o bienes entregados a cambio de aquéllas. Por ello el recurrente desenfoca la cuestión cuando se refiere al tipo objetivo olvidando que los bienes blanqueados no son los adquiridos - en este caso embarcaciones- por el mismo, sino el dinero entregado por el autor de un delito contra la salud pública para su adquisición, de forma que dicho metálico de procedencia ilícita se convierte merced a la directa intervención del acusado en otros bienes con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. Por ello el destino ulterior o que se dediquen esos bienes adquiridos resultará irrelevante y si éste es la comisión de cualquier otro delito, se producirá el correspondiente concurso.

Es cierto que pueden solaparse estas conductas con las previstas en el número segundo del citado precepto y es que la distinción entre ambos no está tanto en la clase de operación realizada como en la fase sucesiva en que se produce el blanqueo de bienes, pues de lo que se trata es de hacer posible la intervención del derecho penal cualquiera que haya sido el destino ulterior de dichos bienes, de forma que en supuestos de sucesivas operaciones de blanqueo es aplicable el número segundo. Siendo ello así cabe una autoría independiente de este delito de la que corresponde a la primera operación si fuesen personas distintas las que interviniesen en las distintas fases.

Por último y en lo que se refiere al supuesto delito previo del que se deriven los bienes que se dicen blanqueados, la STS. 575/2003 de 14.4, 4 es clara al señalar que: "Pudiera pensarse, desde una óptica interpretativa estrictamente formalista, que sin condena por delito o en general, sin declaración judicial de la existencia de delito, no puede aplicarse el art. 301 C.P . Sin embargo, la doctrina de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Recordemos la S. nº 1704 de 29 de septiembre de 2001, que pone de manifiesto que ni en la definición del delito de blanqueo ni en la definición de la forma genérica de receptación "se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan. La ausencia de semejante requisito en el tipo cuestionado es, por lo demás, rigurosamente lógica desde una perspectiva de política criminal puesto que, tratándose de combatir eficazmente un tráfico de drogas en todos los tramos del circuito económico generado por dicha delincuencia, carecería de sentido esperar, en la persecución penal de estas conductas, a que se declarase la responsabilidad de quien en el tráfico hubiera participado".

En igual sentido la STS. 928/2006 de 5.10, precisa que "el origen delictivo de los bienes es evidentemente un elemento del tipo penal objetivo con todas las consecuencias que de ello se derivan. En lo que aquí interesa como elemento del tipo debe ser objeto de la prueba, y, en este sentido se debe destacar que no rige al respecto ninguna regla especial. Por lo tanto, son aplicables a la prueba del "origen delictivo de los bienes" los principios enunciados en las SSTC. 174/85, 175/85 y 229/88, según las cuales el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria". Es decir: el delito origen de los bienes puede ser probado por indicios y no es necesario, pues el texto del art. 301 CP . no lo exige, que exista una sentencia judicial que lo haya constatado en un proceso anterior determinado, sin que el acusado por el delito del art. 301 CP . haya sido el autor del delito.

En definitiva, admitiéndose que la existencia del delito previo constituye elemento objetivo (normativo) del tipo y su prueba condición asimismo de tipicidad, en ningún caso la jurisprudencia requiere que hubiera procedido sentencia condenatoria firme, bastando con que el sujeto activo conozca que los bienes tengan como origen un hecho típico y antijurídico (SSTS. 19.9.2001, 19.12.2003, y 23.12.2003 ), y ni siquiera se considera preciso que se determine la autoría del delito precedente (STS. 23.2.2005 ), por cuanto tal requisito, necesidad de condena previa, haría imposible en la practica la aplicación del tipo de blanqueo.

El Tribunal, sin necesidad de la previa declaración de un hecho como delito grave, sí tiene que hacer una interpretación valorativa de este elemento normativo y concluir que los bienes a ocultar proceden de hechos susceptibles de ser calificados como un delito grave de tráfico de drogas.

Respecto al conocimiento del origen ilícito viene indicado en las expresiones "sabiendo", "para" y "a sabiendas" que usa el art. 301 en sus párrafos 1 y 3 . Este conocimiento exige certidumbre sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores o con todo detalle (STS. 1070/2003 de 22.7 ), aunque no es suficiente la mera sospecha. Tal conocimiento debería alcanzara la gravedad de la infracción de manera general, y en su caso, y de la misma forma genérica, a la procedencia del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado del art. 301.1.2 .

Sobre el conocimiento de que el dinero procediera del narcotráfico, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo" que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido fuerte) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna realización; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a que atenerse respecto de alguien (sTS. 2545/2001 de 4.1).

En definitiva en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave) por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS. 1637/2000 de 10.1 destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave( STS. 2410/2001 de 18.12 ), o del trafico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad (STS. 1070/2003 de 22.7, 2545/2001 de 4.1 ).

QUINTO

Expuestas estas consideraciones generales, en el caso que nos ocupa hemos de constatar si la pretensión de los recurrentes tiene apoyo o cobertura en el relato fáctico de la sentencia, por cuanto en base a la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim ., no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, pues se ha realizado una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada o, en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

Se ha dicho, por ello, reiteradamente que cuando se opta por la vía del error de hecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido resulta inoperante cualquier alegación sobre errores basados en el "factum" ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del recurso.

Siendo así en los hechos probados, en el apartado primero, se recoge expresamente como " En fecha no determinada anterior a los meses finales de I 1997, las hermanas Jose Carlos y Araceli así como los esposos de estas dos últimas, Everardo y Baltasar, estaban en contacto con. personas no conocidas ni enjuiciadas de las que recibían en pesetas grandes sumas de dinero procedentes del tráfico de drogas, con indicación u orden de que habían de cambiarlos, por dólares U.S.A. y que de enviarlos fuera del país. Para esto último contaban con la cobertura de una empresa "Colombia Expres", dedicada a remitir al extranjero una y, en especial a Colombia, todo tipo de paquetería y dinero, empresa de la que eran administradores Baltasar y Beatriz como también lo eran de un periódico llamado "periódico Latinoamericano", de difusión gratuita, y que como aquella empresa, tenía su sede en el n° 29, piso 3º, de la calle Preciados de esta capital.

Añadiendo como "A través de personas que no han sido detenidas las hermanas Betancourt...., recibían el dinero que debía ser cambiado despertando las menores sospechas posibles..... y buscando entre

empleados, familiares y amigos, a una pluralidad de personas que...., se prestaban a facilitar su identidad y sus documentos en el momento del cambio de pesetas por dólares, operaciones éstas de cambio que tuvieron lugar en distintas entidades bancarias ..... Posteriormente, el dinero en dólares era transportado a las oficinas

de "Colombia Expres" y enviado fuera de España.

Y en el apartado B se hace constar como " en torno a la familia que formaban Beatriz y Baltasar, principales responsables de los envíos al extranjero a través de las empresas ubicadas en el nº 29 de la calle Preciados, en particular "Colombia Expres", los cambios fueron ....." enumerando a 12 personas que

cambiaron un total de 987.061.726 ptas.

Consecuentemente acreditada la procedencia del dinero del trafico de drogas y su conocimiento por los recurrentes, la conducta descrita integra el delito previsto en el art. 301.1, párrafos 1 y 2 CP . (SSTS. 19.2.2002,

5.2.2003, 28.2.2003, 12.3.2004, 16.3.2004 ) por lo que la primera impugnación debe ser desestimada.

SEXTO

Respecto a la indebida aplicación del art. 302.1º, inciso final del CP ., por cuanto en ningún caso debe estimarse concurrente la agravante de organización, su desestimación deviene igualmente necesaria.

En efecto sobre el concepto de organización la STS. 864/96 de 18.11, tiene declarado "Conforme a la misma, la organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización", (SSTS. 1419/2003 de 31.10, 57/2003 de 23.1 ).

Precisa de cierta permanencia aunque puede valer la constituida para una operación especifica, siempre que exista un centro de decisiones, diversos niveles jerárquicos y posibilidad de sustitución de unos por otros (STS. 1095/2001 de 16.7 ). El concepto de organización supone la concertación de esfuerzos para conseguir un fin delictivo que, por su propia naturaleza, necesita de un tejido estructural que haga imprescindible una colaboración ordenada y presestablecida entre varias personas (STS. 25.2.2004 ).

La STS. 19.9.2002, preciso que en nuestro Código no se dice que ha de entenderse por organización o asociación a los efectos de la concurrencia de esta agravación. Según doctrina de esta Sala basta al efecto cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jerarquización y un reparto de papeles entre ellas y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque solo se haya acreditado un hecho, en éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad, así las cosas todos los participes en el delito integrados en tal estructura "pertenezcan" incurren en este subtipo agravado.

En definitiva el concepto de organización es relativamente indeterminado y su apreciación requiere, según la jurisprudencia, las siguientes notas:

  1. Existencia de una pluralidad de personas; b) distribución de cometidos entre ellas; c) Estructura jerarquizada; d) Plan predeterminado en cuyo desarrollo se actúa; e) dotación de medios asignados al fin delictivo; y f) Estabilidad o vocación de constituidad (SSTS. 31.10.2003,

25.2.2004, 19.1.2005, 2.2.2005 ).

A tener en cuenta que según dispone el art. 282 bis.4 LECrim. "A los efectos señalados en el apartado 1 de este articulo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o mas personas para realizar de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes "(entre los que se encuentran los relativos al blanqueo de bienes del art. 301, según el apartado c) del art. 282 bis 4 ). Por exigirlo así el tipo cualificado, la organización debe dedicarse efectivamente al blanqueo (SSTS. 2.2.2005, 29.6.2005, 8.2.2006 ), aunque no sea ésta su única finalidad, STS. 28.11.2001 ).

Pues bien en el caso actual del propio relato fáctico se infiere, tal como la sentencia de instancia declara en el Fundamento de Derecho tercero, que aunque no se tenga por probado que Araceli, Jose Carlos y Rosa o sus esposos Isidro y Baltasar fueran los jefes o directores de la organización, que todos estos formaban parte de una organización con funciones diferenciadas y que comprendía directivos, escalones intermedios y meros peones, explicitando en el Fundamento de Derecho sexto como deduce su existencia a partir de que bastan pocas personas para hablar de ella y de seis con nombre y apellidos se sabe que formaban parte de la misma; de que consten contactos con otras personas rebeldes en papeles muy significativos; del uso de nombres falsos en algún caso; y de la existencia de una clara división de funciones - quien facilitaba las pesetas, quien las llevaba al banco, quien controlaba los cambios, quien llevaba el dinero en dólares a Colombia Expres, y quien controlaba el envío del dinero fuera de España, unido todo ello a los indicios vehementes de una fuerte capacidad depresión.

Consecuentemente no nos encontramos con una situación de coautoría o coparticipación, sino ante el desarrollo de un plan delictivo con personas coordinadas entre si con estructura jerárquica y distintas tareas encomendadas a cada persona dentro de tres subgrupos organizados, con conexiones internacionales, lo que integra el subtipo agravado del art. 302.1 CP .

SEPTIMO

El motivo segundo por vulneración de derechos fundamentales al amparo del art. 5.4 LOPJ

., y de conformidad con el art. 852 LECrim. se subdivide en tres apartados: vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los arts. 14 y 24 CE .; a la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas que reconoce el art. 24 CE .

  1. Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva se fundamenta en que a los recurrentes se les trata de modo desigual en relación a otros imputados a los que absuelve, sin justificar o motivar ese trato diferenciado.

La impugnación carece de fundamento y debe ser desestimada.

Como decíamos en la STS. 636/2006 de 8.6, esta Sala tiene declarado remitiéndose a las sentencias de

6.11.89 y 9.7.93, que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídicopenal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ».

En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004 ). El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros (SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

Pues bien, en el caso presente la sentencia impugnada fundamento de derecho undécimo, razona y motiva la absolución de las personas a que refiere el apartado cuarto de los hechos probados (no constancia del origen del dinero, falta de comprobación de que la empresa Zipa Expres fue utilizada para enviar el dinero fuera de España, inexistencia de indicios de relación con el trafico de drogas, explicación por parte de estos del origen del dinero), detallando expresamente las diferencias sustanciales con los otros grupos -entre ellos el de los recurrentes-.

Resulta por tanto, evidente que el denunciado trato desigual ha estado justificado y razonado en la sentencia, no apreciándose la vulneración del art. 14 CE .

OCTAVO

En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse basado la condena solo en indicios indirectos, meras suposiciones basadas en ser colombianos y su relación familiar existentes con otros condenados, debemos recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

NOVENO

Pues bien desde la perspectiva probatoria, que en realidad es la mas relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señala la STS. 1637/2000 de 10.1, que la prueba directamente será prácticamente de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de "lavado" del dinero procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual, y al respecto no estará de más recordar que ya el art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 -BOE de 10 de noviembre de 1990- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero, art. 3, apartado primero epígrafe b).

Y debe recordarse asimismo que según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de Casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria -STC números 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre, así como las de fecha 1 y 21 de diciembre de 1988-, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable -SSTS de 22 de noviembre de 1990, 21 de mayo de 1992, 18 de junio de 1993, 5 de marzo de 1998 y 26 de octubre de 1999 -.

A ello debe añadirse, como reflexión criminológica y siguiendo siempre a la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero, que en delitos como el de blanqueo, lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan, que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988.

Por ello esta Sala considera como indicios más frecuentes de que los capitales proceden del trafico de drogas (SSTS. 14.5.98, 10.2.2000, 9.3.2001, 28.9.2001, 6.6.2002, 14.4.2003, 2.12.2004, 19.1.2005,

29.6.2005, 3.5.2006 ).

  1. la cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximación, b) vinculación o conexión con actividades ilícitas, en este caso, tráfico de estupefacientes, o con personas o grupos relacionados con las mismas, c) aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las practicas comerciales ordinarias; y d) inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

DECIMO

En el caso presente, la sentencia impugnada, Fundamento de Derecho segundo, recoge los elementos indiciarios fundados en hechos básicos probados:

  1. Las declaraciones de los policías en el acto del juicio y por los documentos obrantes a los folios 1555 y ss. (Tomo IV), 2861 y 2862 (Tomo XIV), 2941 y 2942 (Tomo XIV bis), 3557 y 3613 (Tomo XVI), y sobre todos por las cuatro piezas documentales en carpetas de anillas unidas a los autos, que acreditan las cantidades de dinero que se cambiaron y que suman más de 4.000.000.000 ptas, reconociéndose por todos los acusados que cambiaron dinero.

  2. Está acreditado que el Periódico Latinoamericano era de difusión gratuita y que sobrevivía de la publicidad y en cualquier caso ni ese periódico ni la empresa Colombia Exprex producían ganancias elevadas, y en el registro de la sede de estas empresas no aparece una mínima documentación contable.

  3. Unos y otros Vivian muy bien, con personas a su servicio, pisos caros, coches, joyas y dinero.

  4. Es un hecho comúnmente aceptado que el delito de trafico de drogas es una de las más importantes fuente de dinero "negro".

  5. Todas las personas acusadas en esta causa que tienen antecedentes penales, los tienen por delito contra la salud publica (ver Fundamento jurídico décimo tercero sentencia recurrida) entre otros, el acusado Everardo, esposo de Rosa, y Fermín, esposo de Jose Carlos que estaba en prisión por tal causa mientras tenían lugar los hechos enjuiciados.

  6. Nadie ha dado una explicación del origen del dinero.

Los recurrentes se limitan a impugnar cada uno de estos indicios, pero esta Sala ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente ni la misma dirección (SSTS. 14.2.2000, 19.10.2005, 26.3.2007 ). Por tanto la denuncia que se efectúa sobre la base de falta de consistencia de los indicios para justificar una sentencia condenatoria, no es tal, se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechosbase totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia constituir su juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal. Debe quedar claro que no se trata de subvertir las reglas del proceso penal ni de trasladar la carga de la prueba al acusado para que demuestre su inocencia, sino que se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del delito no se le contrapone una explicación racional y minímamente verosímil, por ejemplo, sobre el origen del dinero y esa ausencia de explicación alternativa plausible refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada (SSTS. 9.6.99, 17.11.2000, 15.3.2002 ).

Por tanto no se está ante una insuficiencia probatoria alguna, como se dice en el motivo, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada.

Esta impugnación, por lo expuesto se desestima.

DECIMOPRIMERO

Por ultimo dentro de este motivo, se alega la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al haber transcurrido desde que se iniciaron las actuaciones policiales y las primeras diligencias policiales, hasta que se dicta la sentencia de instancia, prácticamente nueve años.

Como decíamos en las SSTS. 95/2007 de 15.2, 183/2005 de 18.2 y 155/2005 de 15.2, entre otras muchas, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta con los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi 9 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (STS. 19.6.2000,

12.2.2001, 6.3.2007 ).

Al margen de lo anterior e insistiendo en que la expresión dilaciones indebidas es un concepto indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, la sentencia de instancia analiza en el Fundamento de Derecho 18º su posible concurrencia y no obstante desestimarla, si la tiene en cuenta como un factor de individualización de la pena, imponiéndola en la mitad inferior dentro del marco penológico derivado de la doble agravación de los arts. 301.1. párrafo 2º y 302.1 CP.

RECURSO DE Jose Carlos

DECIMOSEGUNDO

El primer motivo por vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ . al carecer de prueba de cargo el Tribunal para condenar a Jose Carlos .

El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo con el articulado con igual fundamentación por los anteriores recurrentes por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

En efecto ya hemos destacado ut supra los indicios que tiene en cuenta la Sala para formar su convicción.

La recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, y aún cuando, ciertamente, por si solos, carecerían de fuerza de convicción suficiente para deducir de forma racional la participación de la acusada en el hecho delictivo, pero olvida que esta Sala, por ejemplo SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1276/2006 de 20.1, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

En consecuencia, no se observa la vulneración denunciada por el motivo sino la existencia de medios de prueba lícitos, suficiente e incriminatorios que han sido examinados y valorados por el Tribunal sentenciador sin incurrir en arbitrariedad, ni apartándose de las reglas lógicas o los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Máxime cuando alguno de los indicios señalados adquieren en el caso de Astrid singular relevancia. así su total ausencia de explicación sobre la procedencia de la importante cantidad de pesetas por ella cambiado, 189.817.579 ptas., que su propio esposo Isidro se encontrara en prisión por delito de trafico de drogas, y la circunstancia de carecer de cualquier tipo de profesión y no obstante mantener un ritmo de vida muy alto, su mera alegación de dedicarse a la venta e importación de productos textiles y ropa es insuficiente si no va acompañada de datos como facturas o documentos acreditativos de la compra del genero al proveedor y autorizaciones o licencias de los lugares donde se ha ejercido esa supuesta actividad (STS. 1574/2003 de

21.11 ).

DECIMOTERCERO

El motivo segundo por vulneración del art. 18 CE . en concreto por haberse obtenido las pruebas vulnerando del derecho al secreto de las comunicaciones, dado que a pesar de que el Ministerio Fiscal no solicitó como prueba, ni la audición, ni la lectura de las conversaciones telefónicas que obran en autos, la investigación policial se inició y desarrolló por medio de esas conversaciones de diversas personas investigadas, entre ellas la recurrente, lo que motivó los seguimientos y conocimiento de las relaciones entre los acusados e incluso basando sus informes en dichas conversaciones, por ello toda esa prueba derivada de aquellas ha de devenir nula al haberse vulnerado dicho precepto constitucional, el primer lugar porque ninguna de las solicitudes de intervención telefónica realizadas por la Policía fue trasladada al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre dichas solicitudes, contraviniendo así la doctrina del Tribunal Constitucional, y en segundo lugar por que la simple lectura de las cintas de intervención telefónica se puede observar que la motivación de las mismas es absolutamente nula.

En relación a la falta de notificación del Ministerio Fiscal es cierto que algunas sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo 29.10.2005, 20.6.2005, 11.11.2002, 16.5.2002, parecen mantener la tesis del recurso respecto a que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al impedirse el control inicial de la medida y las prorrogas sucesivas una sustitución del interesado por el Ministerio Fiscal, en cuanto garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, pero se trata de supuestos en que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones decretando la intervención telefónica aparecía como causa concurrente y no exclusiva, con otras en que sí se producía esa vulneración del derecho constitucional, como la falta de legitimación de la injerencia al derecho al secreto de las comunicaciones en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.

Por ello esta Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por si misma el art. 18.3 CE ., pues dicha conclusión carece de fundamento constitucional o legal, sin que dicha irregularidad pueda tener la trascendencia prevista en el art. 11.1 LOPJ.

Así en la STS. 1246/2005 de 31.10, se mantuvo "que argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión".

Asimismo la STS. 138/2006 de 31.1 señaló que no constituía vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "la ausencia de notificación al Fiscal del Auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los Recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ningún momento el Acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el Instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado. En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados".

Doctrina reiterada en la STS. 1187/2006 de 30.11, al decir al respecto que es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el Recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte", y en la reciente STS. 126/2007 de 5.2 .

DECIMOCUARTO

No otra cosa acaece en el caso presente en el que el Ministerio Fiscal ha impugnado el motivo precisando que tratándose de intervenciones telefónicas es evidente que la falta de notificación al Fiscal no genera ningún efecto preclusivo a la hora de impugnar su eficacia. Seria entendible asociar tan radicales efectos a la ausencia de comunicación si el Fiscal fuera, por imperativo legal, el único con legitimación para hacer valer la nulidad de aquellas escuchas que hubieran sido practicadas de forma no respetuosa con el contenido del art. 18 de la CE . Lo mismo podría afirmarse si, transcurrido un plazo determinado, el acto anulable quedara consolidado por falta de impugnación. sin embargo, nada de eso acontece en el supuesto que estamos comentando. El resultado de unas intervenciones telefónicas puede ser expulsado del procedimiento, a instancia de cualquiera de las partes, incluido el Ministerio Fiscal, a través de cualquier recurso viable y de no existir alguno, de una directa solicitud en tal sentido, y por supuesto en los momentos habilitados por la LECrim. entre ellos, el que ofrece el art. 786.2 .

En consecuencia podemos entender que esa exigencia de notificación al Fiscal y la conclusión de que tal notificación vulnera por si misma el art. 18.3 CE ., carece de fundamento constitucional o legal. Dicho precepto es del siguiente tenor literal: "se garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Una resolución judicial a la que hemos exigido un conjunto de requisitos desde el punto de vista de su motivación para afirmar la legitimidad constitucional de la medida (fundamentalmente, explicitación de los indicios de la existencia del delito y de la conexión con el sujeto afectado por la medida, prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizar el órgano de aquélla, todo ello para garantizar su corrección y proporcionalidad, lo que integra el contenido esencial del art. 18.3 CE. (STC .

Así configurada la garantía judicial aparece como un mecanismo preventivo destinado a proteger el derecho, a través del control de la actuación policial por el órgano al que la Constitución otorga la función de garante de los derechos fundamentales y en concreto del derecho al secreto de las comunicaciones: el Juez, ni el art. 18.3 CE . atribuye tal función el control al Ministerio Fiscal, ni la interpretación sistemática de este precepto con el art. 124.1 CE . se desprende dicha exigencia ni siquiera contemplada en la regulación legal. Si la resolución judicial explicita adecuadamente los indicios de la existencia del delito y de la participación en éste de la persona afectada y la necesidad de la medida para la averiguación de aquél con expresión de las garantías que ha de observarse en la ejecución de la intervención telefónica, se han cumplido todas las exigencias del art. 18.3 CE ., y no se alcanza a ver cómo una resolución judicial que cumpla en su contenido todo lo que reclama ese precepto, viene a vulnerarlo por el hecho de la falta de notificación al Fiscal. A lo sumo -tal como concluye el voto particular de la STC. 24.10.2005 -, con la argumentación esgrimida para fundar la necesaria intervención del Ministerio Fiscal se podría justificar la existencia de una eventual indefensión (constitucionalmente irrelevante en la medida en que se hubiera posibilitado al interesado, una vez alzada la medida, el conocimiento de la misma y su impugnación), pero no una vulneración autónoma del art. 18.3 CE .

DECIMOQUINTO

Respecto a la falta de mitivación de los autos de intervención telefónica y las solicitudes policiales, donde tampoco se expresa los motivos de la medida, por lo que no cabría remisión a la solicitud policial, al ser ésta también inmotivada.

Esta impugnación debía igualmente ser desestimada.

Como decíamos en la reciente sentencia de 25.4.2007 La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el número 4 del citado artículo 579 de la LECrim, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, de conformidad con el art. 18.3 CE . concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual debería desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos.

En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para salvar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS.

26.5.97, 23.11.98, 2.11.2004 ). Se han sostenido criterios como seguir por analogía "in bonam partem" lo previsto en el art. 803 LECrim . respecto ala prisión preventiva e incluso la posibilidad de acudir a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4, para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto".

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes basados en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del investigado.

En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y circunstancias, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Y, en cuarto lugar, a la necesidad de que la medida se acuerde en el marco de un procedimiento penal, bien ya existente, o incoado como consecuencia de la denuncia o el testimonio que da lugar a la práctica de la medida.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC nº 184/2003, de 23 de octubre), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad, cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre su mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Por ello, en cuanto a la motivación de la medida es cierto que la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Así la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del Fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995, STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Ahora bien esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ) . Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de

6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002

, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado. En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

DECIMOSEXTO

En el caso presente las diligencias se inician con un oficio de fecha 13.11.97, de la Brigada provincial de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales en el que de forma extensa y detallada (folio 1 a 4), se pone en conocimiento de la autoridad judicial el haber recibido una llamada telefónica del Banco de España avisando de que dos jóvenes pretendían cambiar pesetas en cantidades de 7.000.000 y 8.000.000 ptas. y como efectuados los seguimientos oportunos, se identificó a los mismos como María Purificación y María del Pilar, quienes ya habían efectuado cambios de moneda anteriores de 46.000.000 ptas. y 32.000.000 ptas. respectivamente. Asimismo se referían los contactos en cafeterías con quien resultó ser Jesús Manuel

, que a su vez había realizado cambio de moneda por 19.000.000 ptas, y mantenía relaciones con numerosas personas sudamericanas, solicitándose la intervención del teléfono 929921860 perteneciente a este ultimo, que se concede por auto de 14.11.97 .

Con fecha 11.12.97, oficio policial (folios 8 a 9) remitiendo cinta y acta de conversaciones de dicho teléfono, en los que aparecen los acusados Baltasar y su mujer Araceli, de los que se señala que tienen una oficia en la c/ preciados 29, para envíos de todo tipo de paquetes a países sudamericanos, con gran afluencia de personas que dejan paquetes con todo tipo de precauciones.

Con fecha 18.12.1997, oficio de la Brigada remitiendo cinta magnetofónica y acta de conversaciones del teléfono móvil NUM005 utilizado por Jesús Manuel, en el que se refiere como éste y su esposa Leticia desarrollan su actividad laboral en las oficinas ubicadas en la calle Preciados, 29, sede del periódico latino americano, Agencia "Colombia Expres" y otras de Multiservicios que abarcan envíos de dinero y paquetería al extranjero, regentadas por el matrimonio compuesto por Baltasar y Araceli, como ya se puso en conocimiento por el oficio de 11.12.97.

Por otra parte y con conexión detectada con las empresas regentadas por este matrimonio, se hace referencia a un grupo de no menos de 10 personas en su mayoría de origen colombiano, y del que forman parte dos hermanas de Araceli, llamadas Rosa y la actual recurrente Jose Carlos, que se dedicaba a realizar operaciones de cambio de divisas en distintas entidades bancarias, habiendo obtenido información por parte del Servicio ejecutivo para la prevención del Blanqueo de Capitales de que pudieran haber efectuado a lo largo del año, de una cantidad de 560.000.000 ptas. difícil de explicar en personas que carecen de medios lícitos de vida, haciendo constar igualmente como se había detectado por vigilancias y seguimientos, que acuden integrantes de ese grupo, con cierta regularidad al edificio de la calle Preciados 29, usando bolsas o paquetes, que pudieran contener el dinero de las operaciones, los cuales dejan en las oficinas, ya que a la salida, no son portadores de aquellos.

Por ello y como de estas investigaciones se desprendía que a través del teléfono NUM006, titular Jose Carlos se establecían las citas para las entregas de dinero, se solicitó su intervención, junto otros pertenecientes a Baltasar, que fue concedida por auto de esa misma fecha 18.12.97, que se remitía a aquellas investigaciones policiales.

Consecuentemente todos estos datos revelan que no nos encontrábamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una verdadera investigación con vigilancias con resultados concretos y que el instructor disponía de una base indiciaria para adoptar la decisión, la intervención, por tanto, estaba motivada y justificada y era necesaria para obtener pruebas directas contra los investigados.

DECIMOSEPTIMO

El motivo lo que realmente cuestiona son las prorrogas que se solicitan con posterioridad (folios 492 y 494, 741 y 744, 755 y 757, etc.).

La desestimación ha destacado la diferenciación que debe establecerse entre las intervenciones telefónicas, como hecho de investigación judicialmente acordado y las intervenciones como medio probatorio. En otros términos, una cosa es que para que sirva de prueba, durante el juicio oral el Tribunal sentenciador deba acordar escuchar las cintas o la aportación como documental de las transcripciones debidamente certificadas por la fe publica judicial que se corresponden éstas con aquéllas, y otra muy distinta que tal exigencia deba cumplirse cuando durante la instrucción se proceda a decidir sobre la prorroga o no de la medida limitativa acordada. En este caso, como dice la STS. 1012/2006 de 19.10, es perfectamente admisible que el Juez controle la intervención mediante la utilización de las transcripciones parciales que la policía aporte, pues, mediante ellas, el Juez puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo mediante la misma. Con dichas transcripciones puede llevarse a cabo un control adecuado de la intervención, permitiendo que se alce o se deniegue la prórroga cuando lo que se deduce del examen de las transcripciones carece de interés a los efectos de la investigación del delito grave que constituyó la razón de la intervención acordada. (STS de 22 de junio 2005 ). En la STS. 182/2004, de 23 de abril, se declaró que las solicitudes de prórroga de la intervención telefónica requieren las mismas condiciones de legitimidad de la limitación que las establecidas para las iniciales intervenciones, si bien al tratarse de ampliaciones respecto a injerencia previamente acordadas se hace preciso que el Juez controle el resultado producido por las anteriores, "de suerte que a la vista del mismo, es decir del contenido de las intervenciones, pueda de forma fundada ratificar o alcanzar este medio de investigación".

Así lo entendió el Tribunal Constitucional en sentencia 82/2002 de 22.4, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas, pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos". Lo trascendente, por lo tanto, es que el Juez esté debidamente informado del resultado de la investigación, tanto en lo que se refiere a las escuchas telefónicas como a cualquier otro dato de interés, de manera que pueda decidir fundadamente acerca de la necesidad de mantener la intervención telefónica.

DECIMO OCTAVO

Pues bien en el caso presente, acordada la intervención del teléfono NUM006 de Jose Carlos :

- con fecha 30.12.94 (folio 37) obra oficio policial remitiendo entre otras, tres cintas y tres actas con transcripciones de conversaciones del citado teléfono.

- con fecha 8.1.98 oficio policial (folios 38 y 39 con remisión de nuevas cintas y transcripciones, en el que hace constar la identificación del marido de Jose Carlos, actualmente ingresado en prisión por trafico de drogas, Fermín, quien se relacionaba con otro interno Plácido, que habría contactado con Jose Carlos en un permiso de salida, proponiéndole un negocio importante. Asimismo se participa que Jose Carlos es usuaria del teléfono móvil NUM007 .

- con fecha 15.1.98, oficio policial (folios 155 a 158) remitiendo, entre otras, cinco cintas y cinco actas con transcripciones de conversaciones del teléfono NUM006 de Jose Carlos, y dando cuenta del resultado de las intervenciones se solicita la prorroga del teléfono intervenido, y la intervención del teléfono móvil NUM007 usado por Jose Carlos, lo que se acuerda por el Juez por auto de 15.1.98 .

- con fecha 26.1.98, oficio policial (folios 224 a 226), remitiendo entre otras, 8 cintas y ocho actas de transcripciones del teléfono 32614477 de Jose Carlos, y haciendo constar como ésta y su marido en prisión son los cerebros de un grupo de personas dedicado a operaciones de cambio divisas.

- con fecha 6.2.98 oficio policial (folio 276), solicitando el cambio de la intervención telefónica del móvil NUM007 de Astrid por el del móvil NUM008 que es el utilizado por ésta para contactar con el resto de los miembros de la organización dedicada al blanqueo.

El Instructor accede a ello por auto de 6.2.98 .

- con fecha 10.2.98, oficio policial dando cuenta del resultado de las intervenciones de los teléfonos de María Cristina y remitiendo 7 cintas con 7 actas de trascripción conversaciones del teléfono NUM006 . - con fecha 19.2.98 oficio policial solicitando prorroga teléfono NUM006, haciendo constar que al grupo liderado por Jose Carlos se han unido otras personas que se identifican.

El Instructor dicta auto de 19.2.98 concediendo la prorroga.

- con fecha 26.2.98 se remiten por la policía 12 cintas y 12 actas con transcripciones de conversaciones del teléfono NUM006 t 1 cinta y 1 acta con transcripciones del teléfono móvil NUM009, y por oficio de 9.3.98 se solicita la prorroga de este ultimo teléfono, que es concedida por auto de 9.3.98 (folios 492 y 494 ).

- con fecha 20.3.98, oficio policial (folio 741) se solicita la prorroga del teléfono NUM006, remitiendo 16 cintas y 16 actas con transcripciones de conversaciones, prorroga que es concedida por auto de igual fecha (folio 744).

- con fecha 3.4 y 7-4-98 oficios policiales en los que se da cuenta del resultado de la intervención del móvil NUM009, y de las vigilancias en el domicilio de Jose Carlos y se solicita la prorroga (folios 749 y 755), que, concedida por auto 7.4.98 (folio 757 ).

Citando con posterioridad nuevos informes (8.5.98) con remisión de cintas y actas anteriores a las sucesivas solicitudes de prorrogas.

En definitiva si lo relevante para las resoluciones de prorroga es el que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, constando dichos elementos indiciarios en las declaraciones, en el caso actual consta que el Instructor disponía de informes sobre el avance y resultado de la investigación antes de la adopción de las decisiones de prorroga y ampliación (SSTS. 372/2004 de 22.6.2005 ).

Consecuentemente se desestima el motivo.

DECIMO OCTAVO

El motivo tercero es articulado con carácter subsidiario a los anteriores sin ampararlo en precepto procesal alguno, se postula la aplicación del tipo culposo del art. 301.3, por haber actuado la recurrente pensando que las operaciones delictivas que realizaban no eran de ningún modo delictivas.

El motivo debe ser desestimado.

La modalidad imprudente establecida en el art. 301.3 ("si los hechos se realizasen por imprudencia grave...) contrasta con la naturaleza dolosa del delito de blanqueo, con cuya inclusión el legislador desborda las previsiones contenidas tanto en la Convención de Viena (art. 3.1 ) como en la Directiva Comunitaria 308/1991 (art. 1º) y en la reciente Directiva 2005/60 (art. 1.2 ) que se refieren siempre a comportamientos realizados intencionadamente; aunque el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8.11.90, dejó a criterio de cada Estado Parte la tipificación de comportamientos imprudentes (art. 6.3 ). Con esta formulación el derecho español se inscribe en la línea de países como Alemania (art. 261 CP .), Bélgica (art. 505 ), Italia (Leyes 18-5-78 y 9.8.93) que establecía igual previsión.

Doctrinalmente resulta cuestionable que los tipos penales que incorporan elementos subjetivos del injusto, sean susceptibles de comisión imprudente sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el legislador no crea un tipo distinto en el que se describen las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, a lo que no equivale la alusión a "si los hechos se realizasen por imprudencia grave" con lo que se hace una remisión al tipo doloso, aunque se hable de "hechos" y no de "conducta".

La imprudencia punible ha de ser grave, es decir, temeraria. así en el tipo subjetivo, dice la STS.

14.9.2005, se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, discutiéndose acerca de cual sea el origen del deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto y quienes son los sujetos destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles destinatarias de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles sujetos activos por lo que, en principio, pueden serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que ésta incurra en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

No obstante, cabe sostener fundamente que el tipo reviste los caracteres de un delito especial, en la medida en que su comisión sólo estará al alcance de personas cuya conducta sea reprobable por la infracción de específicos deberes de cuidado que le sean exigibles legal o reglamentariamente, en consideración al desempeño de determinadas actividades con carácter profesional o funcionarial. Y en concreto a los sujetos obligados a que se refiere la Ley 19/93 (art. 2 ), a quienes se imponen las obligaciones de identificación de clientes, examen de determinadas operaciones, comunicación de operaciones a la Administración y abstención de realizar operaciones sospechosas de ilegalidad (art. 3 de la Ley ), con lo que el tipo imprudente es tipo penal en blanco que debe integrarse mediante remisión a dicha normativa administrativa, y en tal sentido, se pronuncia la STS. 17.6.2005 .

Ahora bien en el caso presente, no podemos olvidar que esta Sala abandonó, hace tiempo, una concepción que exigiera un dolo directo sobre el conocimiento de la ilícita procedencia de los bienes, afirmando la suficiencia del dolo eventual para su conformación. Consecuentemente puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa. En otras palabras, basta con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significado social (SSTS.

10.1.2000, 5.2.2003, 22.7.2003, 12.3.2004, 9.10.2004, 19.1.2005, 14.9.2005 ).

Para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditar su conocimiento, y en este apartado, tal como se ha señalado en el motivo primero, el Tribunal razona, con criterios de lógica, ese conocimiento a partir de los indicios que explicita.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

DECIMONOVENO

El motivo cuarto por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebida, coincide en su argumentación con la alegación tercera del motivo segundo del recurso interpuesto por Araceli y Baltasar, por lo que damos por reproducido lo ya razonado y que conduce a la desestimación del motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Rosa y Everardo .

VIGESIMO

El motivo único por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 301.1, párrafos 1º y en relación con el art. 302, párrafos 1º, inciso inicial del CP .

Se argumenta en el motivo que el tipo penal exige acreditar que los bienes que se convierten y transmiten, en este caso, dinero en metálico, proceden de una actividad delictiva como es el trafico de drogas, y en la resolución que se recurre no existe ni un solo dato objetivo que establezca el origen delictivo del dinero supuestamente cambiado por los recurrentes.

El motivo coincide con el ordinal primero y la impugnación segunda del segundo del articulado por los recurrentes Araceli y Baltasar, así como con el motivo primero de Jose Carlos, por lo que, para evitar innecesarias repeticiones, damos por reproducido lo ya razonado en orden a los requisitos objetivos y subjetivos del tipo del delito de blanqueo y la existencia de indicios que el Tribunal explicita y valora para fundamentar su convicción, debiéndose destacar en relación a estos recurrentes la ingente cantidad de dinero por ellos cambiada, 402.465.497 ptas., Rosa ; y 204.792.639 ptas., Everardo ; la condena de este ultimo por delito contra la salud publica el 17.11.95, y la ausencia de cualquier tipo de profesión que justificase aquellas cantidades y su alto nivel de vida.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Enrique

VIGESIMOPRIMERO

El motivo único se formaliza por infracción de Ley y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto no existió prueba de cargo bastante para teniendo en cuenta los hechos probados subsumirlos en un delito tipificado en la receptación con origen relacionado en el trafico de drogas.

El motivo coincide con lo argumentado por los anteriores recurrentes, en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia y la inexistencia de indicios interrelacionados entre si, por lo que debe ser desestimado.

La sentencia de instancia en relación a este recurrente en el relato fáctico, apartado primero destaca a Luis Enrique, como hombre de confianza de la acusada Jose Carlos, y que también trabajó para el Periódico Latinoamericano, señalando que cambió 391.691.511 ptas., y su esposa Mariana 455.914.044 ptas, y en el Fundamento jurídico octavo explica y razona los datos de los que infiere que, a diferencia de otros imputados, no era un mero peón, sino que era el hombre de confianza de Jose Carlos, Araceli y Baltasar, estando al tanto de todas sus actividades. así era el enlace entre quienes cambian y quienes remiten el dinero, estando identificado por la Policía como quien daba el dinero a los meros peones antes de que estos entrasen en el Banco y lo llevaba después de cambiado a la calle Preciados. El mismo cambio 391.691.511 ptas. y personas de su familia y entorno hasta un total de 973.392.630 ptas., y las propias explicaciones sobre el origen del dinero, dan base para estimar concurrente el dolo eventual, al situarse en la posición de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pedía, se mantiene su situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, por lo que se hace acreedor a las consecuencias penales que se derivan de su antijurídico actuar, criterio reiterado en la jurisprudencia, SSTS. 1637/99 de 10.1.2000, 946/2002 de 22.5, 236/2003 de 17.2, 420/2003 de 20.3, 785/2003 de 29.5 .

RECURSO INTERPUESTO POR Estíbaliz

VIGESIMOSEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar indebidamente aplicado el art. 127 CP . por cuanto ni en el hecho probado ni en el Fundamento jurídico noveno, apartado B, que se remite al folio 1356 de las actuaciones y a la declaración del Policía núm. NUM010 en el juicio oral, se hace mención que el dinero intervenido a la misma pudiera tener relación con delito alguno, y el motivo segundo al amparo del art. 851 LECrim ., por incongruencia omisiva, dado que desvincula a la recurrente y a su fallecido esposo de la organización delictiva y sin determinar el origen ilícito del dinero que ambos portaban al momento de la detención, se ordena el comiso del mismo, al ser complementario deben ser estudiados conjuntamente.

Con independencia de la naturaleza jurídica del comiso, configurado como pena accesoria en el Código Penal 1973, art. 27, y como consecuencia accesoria de determinados delitos en el actual, art. 127, que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 30.5.97,

17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada (SSTS. 28.12.200, 3.6.2002, 6.9.2002, 12.3.2003,

18.9.2003, 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 : los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973, en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995, incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

En el supuesto presente se trata de dinero metálico intervenido a una persona, cual es la recurrente, y respecto de la cual en los hechos probados se señala: "En las investigaciones policiales sobre cambio de dinero en torno al grupo de Jose Carlos fueron detenidos Iván (ya fallecido) que tenía en su poder 6.000.000 pesetas en metálico, y que había cambiado pesetas por importe de 32.707.087 pesetas, y Estíbaliz, esposa del anterior, que también tenía en su poder, en cuanto que portaba con ella, otros 6.000.000 pesetas. y que, cambió 95. 961.176 pesetas. Sin embargo, fuera de la. detención en estás circunstancias y la creencia policial

de la vinculación de ambos con Jose Carlos, no hay otras pruebas más claras de dicha vinculación".

Y en la fundamentación Jurídica (FJ. décimo) se vuelve a insistir en que fuera de los informes policiales que vinculan al fallecido Iván con Jose Carlos (y con Rosa ), no hay ningún otro dato que lo corrobore. Por ello, fallecido su marido, no hay manera de ligar la posesión del dinero ni los cambios de Estíbaliz a organización alguna ni de valorar cual era su grado de conocimiento sobre los hechos que se le imputan, lo que lleva a la Sala en el Fundamento jurídico decimoséptimo, apartado B) a absolverla del delito de los legalmente denominados conductas afines a la receptación, consistente en convertir y transmitir bienes procedentes de delitos de trafico de drogas previsto y penado en el art. 301.1, párrafos 1º y , en relación con el art. 302, párrafo 1º, inciso inicial, del Código Penal, acordando no obstante, en el Fundamento jurídico decimonoveno

, el comiso de todo el dinero y la droga ocupados, conforme al art. 127 CP. excepto 100 dólares ocupados a Jose Francisco y Ana María, y los 63 dólares ocupados a María Angeles .

VIGESIMOTERCERO

Es cierto que a diferencia de las penas que tienen un carácter personalismo y solo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, arts. 127 y 374 CP ., sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelta la recurrente del delito de blanqueo de dinero, podría acordarse el comiso del dinero intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 C.Civil y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir el origen ilícito del dinero intervenido, pero nada de esto acontece en el caso actual, lo que acontece y por eso ha de estimarse la denuncia casacional es que la sentencia no consigna en los hechos probados, ni razona en la fundamentación jurídica, que el dinero que fue intervenido a Flor provenía de delito de trafico de drogas, y al no constar ese dato esencialmente constituyente del comiso, necesariamente deviene el impuesto como erróneo, pues no puede decretarse el comiso de algo que no se declara como efecto proveniente ni instrumento coadyuvante del delito (STS. 430/95 de 22.3 ).

Ciertamente que el art. 127 CP ., impone, como consecuencia accesoria del delito, la perdida de los efectos que de ellos provengan, pero para ello resultará imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados, acordándose en el fallo el destino legal.

En el presente caso no aparece la menor referencia al origen del dinero intervenido a la recurrente ni en el factum, ni en la fundamentación, -por el contrario en el Fundamento de Derecho décimo octavo al imponer la pena de multa a los acusados condenados, acuerda no computar las cantidades que fueron cambiadas por los hermanos Jose Luis Jose Francisco y sus amigos, ni las de aquellos otros cuya vinculación con dicha organización tiene serios trazos de existir, pero no es absolutamente cierto como es el caso de Iván (ya fallecido) y su esposa Estíbaliz -, limitándose en el Fundamento jurídico decimonoveno al escueto pronunciamiento -recogido igualmente en el fallo- de que "todo el dinero y la droga ocupados, caen en comiso, conforme al art. 127 CP .", con las excepciones a que se ha hecho referencia ut supra.

En estas condiciones de ausencia de todo pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora que justificase que el dinero que le fue ocupado a Estíbaliz es una consecuencia accesoria de un delito antecedente, no procede tal comiso, sin que por otra parte, como decíamos en la STS. 77/2007 de 7.2, -tal ausencia puede ser suplida por esta Sala, dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación, y porque esta cuestión se ha suscitado en el marco de un recurso formalizado por una acusada, y por lo tanto, sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la sentencia de instancia en contra de la propia recurrente (STS. 1998/2000 de 28.12 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Gustavo

VIGESIMOCUARTO

El motivo único se articula sobre la base de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . infracción de los arts. 127 y 128 CP . y además por haberse decretado el comiso con violación del principio de motivación de carácter constitucional, por cuanto la sentencia absuelve al recurrente del delito de blanqueo y sin embargo acuerda el comiso (Fundamento jurídico décimo noveno), de todo el dinero intervenido ocupado con unas excepciones entre las que no se encuentran los 4.900.000 ptas. y 156.000 liras, que le fueron intervenidas a Gustavo en el momento de su detención.

El motivo en cuanto coincide con el interpuesto por la anterior recurrente Estíbaliz, debe ser estimado.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

VIGESIMOQUINTO

Pues bien la ausencia de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a este comiso resulta palmaria. La única referencia a Gustavo en el relato de hechos probados se contiene en el apartado segundo, letra A, punto 13: " Gustavo, detenido junto a Everardo cuando tenía en su poder

4.900.000 pesetas y 156.000 liras que no llegó a cambiar", y en el apartado séptimo " En el momento de ser detenidos se encontraron en poder de alguno de los acusados importantes cantidades de dinero: ... B) En poder de Gustavo se ocuparon 4.900.000 pesetas y 156.000 liras.

Y en la fundamentación jurídica la sentencia se limita en el Fundamento de Derecho décimo a constatar que " Gustavo que fue detenido al tiempo que Everardo, se le ocuparon 9.900.000 ptas. (probablemente porque no llegó a cambiarlas ya que no hay constancia de que cambiara ninguna cantidad). En juicio fue también aclarado por los agentes de policía anteriormente citados "(se refiere a los policías con carnet nº NUM011 y NUM012 ); y en el décimo séptimo, apartado c) a absolver a Gustavo "por iguales razones y porque solo tenia en su poder 4900.000 ptas. y 156.000 liras sin que conste que conociera su origen.

En consecuencia siendo indispensable para que se pueda acordar el comiso que se demuestre su ilícita procedencia o en relación con el delito y que el Tribunal lo haga así constar expresamente en la resolución que lo acuerde, nada de esto se ha producido en el caso presente, lo que indeclinablemente ha de llevar a la estimación del motivo, dejando sin efecto el comiso acordado en relación al dinero intervenido a Gustavo .

VIGESIMOSEXTO

Estimándose los recursos interpuestos por Estíbaliz, Gustavo, se declaran de oficio las costas respectivas, y desestimándose los planteados por Araceli y Everardo, Jose Carlos, y Luis Enrique, procede la condena en costas de sus respectivos recursos, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por las representaciones de Estíbaliz Y Gustavo, por infracción de precepto constitucional y de Ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª de fecha 10 enero 2006, en causa seguida por delito de blanqueo de capitales, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, dictándose a continuación segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por las representaciones procesales de Everardo, Rosa, Araceli, Baltasar, Luis Enrique, Jose Carlos,, contra la indicada resolución, condenando a cada recurrente al pago de las costas causadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 23 de Madrid con el número 5170 de 1997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, por delito de receptación, contra Estíbaliz, DNI. NUM013, hija de Ignacio y Blanca Emma, nacida en Santa Maria (Colombia) el 22.11.1963; Gustavo, Pasaporte nº NUM014, hijo de Jaime y Luz Mary, nacido en Cali (Colombia), el 21.8.1972, Everardo, DNI. NUM015, hijo de Jaime y Olga, nacido en Cali (Colombia) el 19.12.1958; Rosa, Pasaporte nº NUM016

, hijo de Carlos y Lilia, nacido en Pereira (Colombia) el 6.2.1966; Araceli, DNI. NUM017 hija de Carlos y Lilian, nacida en Pereira (Colombia) el 27.5.1962: Baltasar, NIE nº NUM018, hijo de Francisco y Lucia, nacido en Cali (Colombia), el 21.5.1970; Luis Enrique, Pasaporte nº NUM019, NIE NUM020, nacido en Buga (Valle) el 6.9.1966; Jose Carlos, Pasaporte nº NUM021, hija de Carlos y Lilia, nacida en Pereira (colombia) el 30.7.1964, todos ellos en libertad provisional por esta causa ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en los Fundamentos de la sentencia precedente procede dejar sin efecto el comiso de los 4.900.000 ptas. y 156.000 liras ocupadas a Gustavo y de los 6.000.000 ptas. intervenidos a Estíbaliz .

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de fecha 10 de enero de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, debemos dejar sin efecto el comiso de los

6.000.000 ptas, intervenidos a Estíbaliz, y los 4.900.000 ptas. y 150.000 liras ocupadas a Gustavo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.