STS 579/2012, 28 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María, incoó Diligencias Previas nº

1945/2000, seguido por delito contra la salud pública, contra Leopoldo, Pedro, Josefa, Paloma, Victoriano, Jesús María, Alexis, Casimiro, Cecilio, Eulogio, Hernan, Lucio, Rafael, Ernesto

, Vidal y Jesus Miguel, y una concluso lo remitió a la Sección IV de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 9 de Noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En el mes de octubre del año 2000 se inició procedimiento de diligencias previas número 1945/00 el Juzgado de Instrucción Número tres de los de El Puerto de Santa María, por la comisión de delitos contra la salud pública, en el marco del cual, alguno de los imputados ofreció numerosos datos de personas con las que se había relacionado en el desarrollo de su ilícita actividad, en la provincia de Cádiz. Una de los nombrados era Leopoldo (alias " Pelos "), domiciliado en San Fernando, sobre el que se complemento la noticia criminis, con una investigación policial por parte de la UDYCO de Cádiz, que corroboró su dedicación a la actividad ilícita y que en el mes de junio del año 2001 elaboró un informe para el Juzgado de Instrucción Número tres de El Puerto de Santa María en las DP 1945/00 . Con base en esa información, el Juzgado, acordó la intervención de los teléfonos de Leopoldo, así como de otra persona que en aquellas fechas se relacionaba con él en el tráfico de drogas, el acusado Pedro (alias " Chato "), domiciliado en la URBANIZACIÓN000 de El Puerto de Santa María, comprobándose que era éste quien proveía al anterior de la cocaína que posteriormente vendía, en zonas de pubs y bares de la ciudad de Cádiz. En una primera fase, la investigación puso de manifiesto que ambos mantenían numerosas conversaciones telefónicas, en las que de modo disimulado, se referían al intercambio de distintas cantidades de droga y de dinero, concretándose citas y encuentros, en varias ocasionas en el domicilio de Pedro, hasta donde se desplazaba Leopoldo a recogerla o en otras ocasiones era Pedro el que acudía a San Fernando a entregarla.- No obstante, la actuación policial se amplió, solicitándose al Juzgado la intervención del teléfono de Pedro desde la misma fecha que el anterior, poniéndose de manifiesto, a través de las llamadas efectuadas y de las vigilantes practicadas, todo en el ámbito de delincuencia en el que se movía Pedro ; por una parte, se descubrió que el acusado adquiría la droga habitualmente de Luis Pedro y esposa Blanca, con domicilio en el POLÍGONO000, de Jerez de la Frontera, personas contra las que se siguió procedimiento independiente por estos hechos en los juzgados de Jerez de la Frontera y por el que han resultado condenados como autores del delito contra la salud pública por la Sección Octava, con sede en dicha Ciudad. Además se supo que en la actividad de venta de cocaína del acusado Pedro le auxiliaban personas de su entorno familiar, su esposa la acusada Josefa, mayor de edad y sin antecedentes penales, que realizaba el cobro de las cantidades debidas por los clientes y también la entrega de sustancias estupefacientes en ausencia de su marido, estando al tanto de todas las actividades llevadas a cabo por éste. Igualmente la acusada Lourdes (a. Loca ) que asistía a su hermano, guardando su domicilio cantidad de droga, una vez adulterada y preparada por éste y que posteriormente le iba proporcionando escalonadamente, a medida que era requerida para ello.- Se llegó al conocimiento de que eran varios los individuos a los que el acusado Pedro vendía cocaína, además de a Leopoldo, identificándose a medida que avanzaba la investigación a varios de ellos y a otros colaboradores en la actividad delictiva, siendo el más destacado el acusado Victoriano (a. Bicho ), en El Puerto de Santa María, quien de común acuerdo con Pedro llevaba a cabo funciones de búsqueda de proveedores de droga y de compradores, teniendo él su vez sus propios clientes. En las ventas y contactos de este último, le ayudaba el también acusado Jesús María (A. " Tiburon ").- El día 13 de septiembre la policía conoció por una de las conversaciones intervenidas, que los acusados Pedro y Victoriano habían quedado en el chalé de Valdelagrana, CALLE000, donde Pedro iba a entregar a Victoriano determinada cantidad de cocaína, siendo vigilados, comprobándose que llegaron por separado, sobre las 21 horas, permaneciendo en el interior por espacio de 30 minutos aproximadamente, saliendo a continuación y montándose cada uno en un vehículo, tomando dirección a San Fernando por la ruta de Puerto Real.- Asimismo de las conversaciones telefónicas se dedujo por la policía que habían detectado su presencia, por lo que decidieron proceder a su detención que se llevó a cabo en la persona del acusado Pedro en el barrio de Jarana, cuando se dirigía a San Fernando, siéndole ocupado los siguientes efectos: Cuatro teléfonos marcas Ericsson, Motorola y Siemens (uno de ellos sin estrenar); Un juego de llaves; Un envoltorio de tabaco conteniendo en su itnerior hachís (2,050 g con un 12,92% THC); Tres envoltorios conteniendo cocaía con pesos de 0,653, 0,720 y 0,784 (total 2,157 g y una pureza de 20,29%, valorada en 7.599 pesetas o 45,6 #); 30.000 pesetas en efectivo. Además se intervino el vehículo que conducía, Mercedes Benz FI-....-IX que usaba para sus desplazamiento en la actividad citada.-También el acusado Victoriano fue detenido en el cruce del Hospital de Puerto Real, a bordo del vehículo de su propiedad JO- ....-JN, hallándosele oculto en los slips un envoltorio con 14,992 g de cocaína, con una pureza de 20,03%, que le acababa de entregar Pedro en el chalet, sustancia valorada en 51.868 pesetas (312,45 euros) que iba destinada a Alexis, uno de sus clientes habituales de San Fernando, al que aquí no se juzga y respecto al que no ha podido acreditarse que adquiriese la droga para venderla con posterioridad. Practicadas entradas y registros en los domicilios de los acusados, éstos dieron el siguiente resultado: -DOMICILIO DE Leopoldo, CALLE001, número NUM000, de San Fernando; se llevó a efecto el día 14 de noviembre con resultado negativo; no obstante, practicada diligencia en la casa de sus padres, CALLE002 NUM001

- NUM002 de la misma localidad, se encontraron en el ámbito del acusado los siguientes efectos: cuatro teléfonos móviles con sus cargadores; un dosificador con restos de sustancia que dio positivo a cocaína; seis comprimidos de Rohipnol, principio activo flunitracepan; tres envoltorios de cocaína, con pesos de 6,375 g (al 36,40%), 30,333 g (al 31,73%), 4,232 g (al 56,61%) y otras dos papelinas con peso de 0,572 gramos (al 22,52%) y 0,432 g (al 53,75%); 28 comprimidos de Trankimacin, principio activo alprazolam; 299.000 pesetas en metálico, producto de la actividad ilícita. La droga tiene un precio de 229.205 pesetas. Se le intervino el vehículo BMW GE-....-ES, que usaba para desplazarse a realizar las entregas de drogas.- DOMICILIO DE Victoriano, en la CALLE003 NUM003, de El Puerto de Santa María; en el dormitorio, dentro del armario, un trozo de hachís con peso de 764 g y un THC de 12,88%, cuyo precio es de 500.420 pesetas (3076 euros); 2 pipas de fumar; varias cartillas bancarias. En la tienda Evolución Shop, propiedad de Victoriano, Calle Crucero Baleares: un trozo de Hawks y con un peso de 87,697 g con un 16,18 de THC, valorada en

57.441 pesetas; una bolsita conteniendo en su interior 1,493 g de marihuana; 35.000 pesetas en billetes; una agenda con anotaciones; un archivador con facturas y albaranes. El valor total de la droga se ha establecido en la cantidad de 610.348 pesetas.- DOMICILIO DE Pedro y Josefa, Sito en la URBANIZACIÓN000 (kilómetro NUM004 ), en presencia de la segunda, quien se negó a abrir la puerta cuando actudió al lugar la Comisión judicial, hasta el punto de que los agentes de policía tuvieron que saltar una valla metálica y posteriormente romper uno de los candados de lapuerta, se ocuparon: ocho papelinas de cocaína, con pesos comprendidos entre 0,480 y 0,557, peso total de 4,167 g y una pureza media de 12,13%; varios trozos de hachís con pesos de 45,313 g (THC de 15,45%), 9,352 (THC de 22,31%), 0,869 g y 12,581 (THC 14,10%); nueve cigarrillos liados conteniendo hachís, con pesos netos unitarios comprendidos entre 0,832 y 0,957 g; un bote con moneda fraccionaria (16.000 pesetas); un total de 122.000 pesetas en billetes; un teléfono móvil, marca Ericsson, con cargador; varias joyas; un bote con una sustancia blanca negativo a estuipefacientes; una balanza digital, marca EKS; un revolver de cinco tiros, algo oxidado, 13 comprimidos de Trankimacin, principio activo alprazolam.- En la zona de bar-restaurante, cerrado hacía tiempo al público y de uso exclusivo de la familiar, se encontraron: una bolsa conteniendo a su vez otros seis envoltorios de cocaína, con pesos de 10,605 g, 13,486 g, 52,181 g, 14,998 g, 31,598 g, 10,215 g, peso total 133,083 g, oscilando la pureza entre 66,56% y 21,09%; dos bolsas con 5,577 y 8,718 g de cocaína al36,24% y 19,93%; cinco papelinas con pesos de 0,465 a 1,411 (peso total de 3,639 g y una pureza de 35,90%). La valoración total de la droga hallada en poder de ambos acusados asciende a la cantiodad de 1.130.430 pesetas.- DOMICILIO DE Lourdes, sito en la CALLE004 número NUM001, NUM005 NUM006 de El Puerto de Santa María, se hallaron en un cajón de la cómoda de su dormitorio, dos tabletas, dos medias tabletas, un cuarto de tableta de hachís, con un peso de 302 g y un THC de 13,21% y otro trozo con peso de 0,838 g y THC de 8,29%, valorado en 198.358 pesetas. Se intervienen también la cantidad de 100.000 pesetas en billetes de 5000, producto de la venta de droga, un teléfono Ericson con su cargador y varios documentos bancarios (talonario, tarjetas de crédito...).- DOMICILIO DE Alexis, sito en la CALLE005 NUM007, NUM008, de San Fernando: varias joyas, tres papelinas de cocaína, con un peso de 1,600 gramos y una pureza de 24,13%; varios trozos de hachís con pesos de 2,091, 0,409 y 40,598 g y un pureza entre 11,12 y 16,40 4% de THC; 189.000 pesetas en metálico. El valor de la droga asciende a la cantidad de 34.797 pesetas. Este acusado que, como hemos adelantado, tenía como proveedor habitual al acusado Victoriano, adquiría la cocaína para posteriormente revenderla a terceros.- DOMICILIO DE Jesús María, en la CALLE006 de San Fernando. Se incautaron dos teléfonos móviles, marca Star Tac y Nokia, utilizados para la realización de las actividades delictivas y un trozo de sustancia marrón que resultó ser hachís, con un peso de 1.788 g y un THC de 12,34% y un valor de 1.171 pesetas.- SEGUNDO. Pero la actividad delictiva llevada a cabo por los acusados Victoriano y Leopoldo era más amplia, incluyendo también el tráfico de hachís. Ambos acusados alquilaban chalés en zonas de la costa de Cádiz, que ponían a disposición de grupos dedicados a esa actividad, para servir de almacén de la sustancia una vez introducida en la península, procedente de Marruecos; además, ellos mismos colaboraban con los grupos para buscar personas que ayudaran en las descargas y transporte de hachís. Al inicio de las intervenciones telefónicas, se dedujo que existieron problemas con el grupo con el que venía colaborando hasta el mes de julio y agosto de 2001, cesando los contactos con el principal respnsable del mismo, Claudio (contra el que se siguie procedimiento independiente por delito contra la salud pública en los juzgados de Jerez de la Frontera), buscándose nuevos colaboradores, siendo identificados los acusados Cecilio (alias Sordo o Triqui ), y Casimiro, quienes se dedicaban de manera habitual a introducir importantes cantidades de hachís desde Marruecos hasta la península, siendo Casimiro el encargado de contactar con los marroquíes dueños de la droga, contando en nuestro territorio con varios grupos de personas, entre ellos el dirigido por Cecilio, que se hacían cargo de las diferentes partidas, guardándolas ocultas hasta que las vendían a terceras personas.- En el curso de la actividad, Cecilio, a finales del mes de noviembre de 2001, se desplazó hasta un lugar no determinado de Marruecos, por indicación de Casimiro, contactando con una persona para concretar los precios de la mercancía que iban a adquirir y trasladar hasta la península. Para lograr la culminación de este plan, Cecilio tenía alquilado un chalé en Los Caños de Meca, ubicado en el carril NUM009, kilómetro NUM010, donde pensaba guardar la droga, una vez descargada. A su vez, el anterior, acordó con el acusado Victoriano que la droga se trasladaría hasta otro chalé, el de Valdelagrana, que había sido alquilado expresamente para ello, de común acuerdo con Pedro, donde se ocultaría la sustancia hasta su entrega a las personas que remtiría Casimiro posteriormente a recogerla.- Victoriano ayudó también a Cecilio a buscar auxiliares para la actividad (para descargar, transportar y vigilar la mercancía), entre ellas al acusado ya señalado Jesús María y además los siguientes acusados que pusieron a disposición del grupo varios vehículos: Lucio ( Pelirojo ), utilizando el vehículo Volkswagen Combi, de color beige, matrícula ....-HCS ; Eulogio, en el vehículo Ford Escora, color blanco, matrícula JO- ....-JN ; Hernan

, Citroen C-15 blanco, con matrícula FU-....-UT ; Paulino, en el Volkswagen Golf, color azul, matrícula YO-....-YT, Rafael, Audi 80, color azul, matrícula SU-....-SN ; Ernesto, BMW verde, matrícula W-....-WM ; y Basilio .- Todas estas personas, por mandato de Cecilio, se desplazaron en varias ocasiones, con sus vehículos, para establecer dispositivos de vigilancia y control, hasta un punto indeterminado de la costa gaditana, por la zona de Conil de la Frontera, donde iba a ser introducida la sustancia estupefaciente. Varios de los intentos de introducción del alijo, durante los días 3, 4 y 5 de noviembre resultaron frustrados, debido a problemas en la embarcación que transportaba el hachís y a las vigilancias policiales, no llevándose a cabo el desembarco sino hasta el día seis del mismo mes, guardándose el hachís inicialmente en el chalet del carril de Los Caños, donde quedó custodiando el acusado Inocencio, quien aquí no se juzga, que seguía igualmente instrucciones directas de Casimiro y de Cecilio . El día 7 se reanudaron los contactos entre los acusados para acudir de nuevo hasta Los Caños en sus vehículos, realizando dos viajes para trasladar toda la sustancia estupefaciente desde el chalé de Cecilio hasta el de Valdelagrana, alquilado por Victoriano y Pedro, con quien el primero estaba de acuerdo para ocultar la droga en este caso concreto.- Una vez que la droga se guardó en el chalet, el acusado Victoriano permaneció custodiando la sustancia estupefaciente, hasta recibir nuevas directrices de Cecilio, habiendo tenido contactos telefónicos y visitas de algunos de los acusados durante el tiempo que permaneció en el chalet, realizando esporádicas salidas, la del día 13, fecha en que fue detenido cuando se dirigía a la localidad de San Fernando para hacer una entrega de cocaína.-Practicada entrada y registro, el día 13 noviembre 2001, en el chalet, en presencia del acusado Pedro, se encontraron en una de las habitacioens un total de 40 paquetes envueltos en saco de arpillera, con un peso de los 30 kilos cada uno, arrojando un peso neto total, tras pesaje por el laboratorio de Sanidad Exterior de Cádiz, un total de 1214,484 kilogramos y THC de 3,69%, valorados en 288.439.950 pesetas (1.731.332 #). Además en la cocina aparecieron otros 20 fardos y 308 pastillas de hachís, con peso de 679,746 kilogramos y THC de 5,42%, siendo su valoración de 161.439.675 pesetas (96.902,5 #). Toda la sustancia intervenida es la que había sido trasladada por los acusados hasta dicho lugar desde Conil.- En el domicilio fueron hallados y se intervinieron además: 42.000 pesetas en efexctivo en billetes y otras 3.085 pesetas en monedas, 10 comprimidos de trankimacin, principio activo alzaprolam y varias llaves de vehículos, así como un peso digital marca EKS, modelo electrónic (entregado el GIFA provisionalmente para su utilización). En el interior del chalet estaba aparcado el vehículo BMW de color verde, aparentemente propiedad de Pedro y utilizado por Victoriano, resultando que las placas que portaba, W-....-WM, habían sido sustraídas a Benito en Madrid, el día 25 julio 2000, y que el vehículo realidad propiedad de Fermín, quien le fue sustraído en esa ciudad en el mes de mayo de 2000, correspondiendo el bastidor a la matrícula real del vehículo H-....-HW, detalles que conocían los dos acusados a pesar de lo cual lo utilizaron como se ha indicado.- Los registros practicados en los domicilios de los acusados dieron el siguiente resultado: Chalet del acusado Eulogio, sito en el carrio NUM009, kilómetro NUM011, frente a la venta Capi, en su presencia, se hallaron: dos bolsas y cinco tarros de cristal con marihuana, con pesos de 219,116, 39,81, 62,64, 34,4 gramos y otros 2,395 g de hachís, con un THC de 17,76%; 12.999 pesetas; un visor nocturno con número de serie 97 02 64; varios teléfonos móviles, marcas Alcatel y Motorila y varios cargadores; tres transmisores marca Motorota y baterías. Se intervino el vehículo Mitsubishi Montero, matrícula D-....-DS utilizado en el transporte de hachís y vigilancias.- Registro en el domicilio de Rafael . El acusado, con una navaja, rajó las ruedas de los vehículos que estaban en el chalet para impedir que los funcionarios de policía pudieran llevárselos y además se negó a abrir la puerta del chalet. El resultado fue negativo. Se intervinieron los vehículos.- Registro en el chalet alquilado por Cecilio en Los Caños . En el momento de la práctica del registro, el acusado se encotraba en paradero desconocido, hallándose en el chalet al acusado Inocencio, nacido en Ceuta, persona encargada de la vigilancia de la droga hast asu recogida por el resto de los acusados, procediéndose al registro en su presencia y siendo hallados e intervenidos en el mismo los siguientes efectos: 7,352 g de marihuana; 11,754 g de hachís con un THC de 18,45%; una batería para transmiros de la marca Motorota; dos cargadores de teléfonos móviles; teléfono móvil marca Ericsson; dos pasaportes a nombre de Cecilio ; un remolque de embarcaciones; una Zodiac roja, con motor Yamaha 30, con remolque; una moto Yamaha VE -....-VW ; un Land Rover Santana SU-....-F ; una moto acuática Yamaha GP 800.- A Hernan se le intervino en el momento de su detención el teléfono móvil Nokia azul, usado para la rezalización de la actividad delictiva y el vehículo Citröen C-15, FU-....-UT .- A Ernesto, 97.000 pesetas, documentos y un teléfono Alcatel con su cargador.-A Vidal, tras registro en su domicilio, en su presencia se le intervio un teléfono móvil con su cargador.- En días posteriores, la policía encargada de la investigación pudo observar cómo una persona, ya conocida por el Grupo de Estupefacientes, por haber Estado implicada en tres delitos contra la salud pública, el acusado Jesus Miguel, mayor de dad y sin antecedentes penales, realizaba actividades y movimientos sospechosos por las zonas donde se movían los anteriores acusados, entre los día 4 y 7 de noviembre, circulando bordo de su vehículo Opel Tigra N-....-NZ, acudiendo en varias ocasiones hasta un chalet en la zona de Punta Candor en Chiclana, propiedad de su madre. Además fue nombrado en algunas de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo por Casimiro, deduciéndose de las mismas que le debía un dinero (en concreto 700.000 pesetas) y que lo tenía que cobrar. Igualmente de las conversaciones de Casimiro se revela que este poseía otras cantidades de hachís ocultas en distintos lugares, de las que hablaba que "tenía que quitar poco a poco". Por ello, se solicitó del Juzgado autorización para la entrada y registro en el domicilio de Jesus Miguel, resultando negativa, no así en el de su madre, ajena a los hechos, en el que el acusado había guardado por indicación de Casimiro, las siguientes cantidades hachís: 20 fardos de hachís; 10 bloques de 20 pastillas; 22 paquetes de 4 pastillas; 20 pastillas sueltas. El peso total de la droga fue de 679,746 kilogramos y un THC de 5,42%, valorados en 161.439.675 pesetas.- La policía no logró detener en esos primeros momentos, tras los registros, ni a Cecilio, ni a Casimiro, habiendo comparecido voluntariamente el primero ante la policía, que lo detuvo y fue ingresado en prisión preventiva por el Juzgado de Instrucción Número tres de los de El Puerto de Santa María. Por su parte, Casimiro se ocultó en un lugar no determinado, realizando en esas fechas numerosas llamadas telefónicas, en las que explicaba a diferentes personas como había perdido la totalidad de la droga, que reconocía de su propiedad. Entre ellas figuraba Pablo (" Pulga "), en la actualidad fallecido. Del contenido de las llamadas se deducía que ambos mantenían una relación muy estrecha, estando al corriente el segundo de las actividades delictivas del primero.- Tras conocer Pablo el desenlace de la investigación, realizó gestiones encaminadas a averiguar el origen d ela misma y el motivo de las detenciones, comunicándole telefónicamente a Casimiro los datos que obtuvo. Pablo estaba también al corriente de que la droga incautada era proiedad de Casimiro también supo, al contárselo Casimiro, que parte de la droga no se intervino por la policía y se encontraba oculta en algún lugar indeterminado, sólo conocido por Cecilio, quien se negaba a revelárselo hasta tanto no recibiese determinada cantidad de dinero. Finalmente no fue posible intervenir esa droga ni tmapoco otras partidas a las que Casimiro en esas fechas se refería en numerosas ocasiones (entre enero y febrero de 2002) con individuos no identificados, la mayoría de nacionalidad marroquí y en idioma árabe, de las que se deduce con claridad que planeaba la introducción de nuevos alijos, haciendo referencia a precios, cantidades, beneficios, medios de transporte...- Finalmente, fue detenido Casimiro en la ciudad de Málaga, sobre las 23,10 horas del día 20 febrero 2002, cuando se disponía a tomar un autobús con destino a Madrid, presentando a efectos de identificación un pasaporte con un supuesto de Alberto, siguiéndose un procedimiento por falsedad en los juzgados de Málaga por esos hechos, se le intervinieron dos teléfonos, marca Alcatel y Maxon y dos juegos de llaves, dos tarjetas de telefóno y 615 euros.- Consta que los acusados Leopoldo, Victoriano y Pedro, en la fecha de los hechos, eran consumidores de cocaína, habiéndose detectado un consumo elevado tras la prueba pericial de analítica llevada a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología, habiendo cometido estos hechos para sostener la adicción. El procedimiento ha sufrido un grave retraso en su terminación, sin que las vicisitudes surgidas en la discusión de la competencia sean el motivo principal de tal retraso y sin que ninguno de los acusados haya tenido relación con la dilación de la causa. No consta que el auxilio prestado por Lourdes a su hermano estuviese relacionado con el tráfico de cocaína, sustancia que no fue hallada en su domicilio, sino sólo con el del hachís. No consta tampoco acreditado que Vidal interviniera en estos hechos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos contra la salud pública, ya definidos, con la concurrencia en todos los acusados de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada y la concurrencia en los acusados Leopoldo, Victoriano y Pedro de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los artículos

21.2 y 22.1 del Código Penal : Por el delito A): Al acusado Leopoldo, 2 años de prisión, multa de 900 # con 20 días de arresto para el caso de impago. Al acusado Alexis, 2 años y 3 meses de prisión, multa de 200 # con 10 días de arresto en caso de impago. A la acusada Josefa 1 año de prisión y multa de 1000 #, con 10 días de arresto sustitutorio.- Por el delito B): A los acusados Eulogio, Lucio, Rafael y Hernan, 2 años de prisión, multa de 1.351.000 # con 20 días de arresto en caso de impago. A Jesus Miguel, 1 año y 9 meses de prisión, multa de 990.000 # con 20 días de arresto en caso de impago. Procede la entrega definitiva del vehículo intervenido y que le fue entregado en deposito, al no guarda relación con los hechos. Al acusado Ernesto, 3 años de prisión y multa de 1.500.000 #, con 40 días de arresto en caso de impago.- Por los delitos

1. y B): A los acusados Victoriano, 2 años de prisión y multa de 3.000 # con 10 días de arresto caso de impago; A Pedro 2 años y 6 meses de prisión; multa de 4500 # con 10 días de arresto en caso de impago; y a Jesús María, 2 años de prisión, multa de 6 euros con 1 día de arresto en caso de impago. Y además la multa del delito 368 por no grave daño que es 1.351.000 #, con 20 días de arresto, para cada uno.- Por el delito C): A los acusados Casimiro, 3 años de prisión, multa de 2.700.400 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y al acusado Cecilio, 4años y 3 meses de prisión, multa de 3.000.000 de euros, con tres meses de arresto caso de impago.- Por el delito D): A la acusada Lourdes, 6 meses de prisión y multa de 600# con 10 días de arresto en caso de impago.- Por el delito E): A los acusados Victoriano, 3 meses de prisión a sustituir por 6 meses multa, a 6 # día y Pedro, 3 meses de prisión, a sustituir por 6 meses multa, a 6 euros día.- Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente de toda responsabilidad a Vidal, con declaración de una dieciseiava parte de las costas de oficio.- Todas las penas de prisión llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los acusados abonarán las costas del proceso, en la forma dicha en el fundamento jurídico séptimo.- Se acuerda el comiso de los efectos y vehículos intervenidos y la destrucción de la droga.- Acredítese, en su caso, la insolvencia de los acusados.- Abónese al cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo en que los acusados hayan estado privados de libertad durante la tramitación de la causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cecilio y Ernesto, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cecilio formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por la vía del art. 5.4 LECriminal .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Ernesto, formalizó el recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 849.1º LECriminal .

Por la vía del art. 849.1º y del art. 852, ambos de la LECriminal .

Al amparo del art. 849.1º y del art. 852 de la LECriminal .

Por la vía del art. 849.1º y /o art. 852 de la LECriminal .

Al amparo del art. 852 y del art. 849.1 de la LECriminal .

Por la vía del art. 849.1 LECriminal .

A tenor del art. 849.1 LECriminal .

De nuevo por la vía del art. 849.1 LECriminal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Junio de 2012.

La sentencia de 9 de Noviembre de 2010 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Cádiz

condenó, entre otras personas, a Ernesto y a Cecilio como autores de un delito contra la salud pública de

drogas que no causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Cecilio, junto con otra persona se dedicaban a introducir hachís desde Marruecos, para lo que tenían la oportuna red clandestina integrada por varias personas, así como lugares para esconder la droga hasta que se procedía a su venta. Dentro del grupo de personas que colaboraban con el anterior en los trabajos de vigilancia de la costa gaditana de la zona de Conil de la Frontera, por donde solía introducirse la droga se encontraba el también recurrente Ernesto que asimismo colaboraba en las tareas de transporte y ocultación de la droga para lo que disponía del BMW color verde W-....-WM .

En esta situación el 7 de Noviembre de 2001 se produce una introducción de hachís procedente de Marruecos que quedó guardada en el chalet de Cecilio sito en Los Caños de Meca y de allí en varios viajes fue transportada hasta el chalet sito en Valdelagrana, que había sido alquilado a tal fin por Cecilio . En este traslado de la droga al chalet de Los Caños de Meca también intervino Ernesto .

El día 13 de Noviembre de 2001 y en presencia del que vigilaba la droga que estaba allí, se procedió a registrar, provistos del correspondiente mandamiento judicial, dicho chalet con el resultado de incautar 40 paquetes envueltos en saco de arpillera con un peso cada uno de 30 kilos El total incautado fue de 1.214'48 kilos de hachís con un THC del 3'6% con un valor de 1.731.332 euros, así como otros veinte fardos y 308 pastillas de hachís con un valor de 96.902'5 euros.

En el registro también fueron ocupados otros efectos reseñados en el factum . En el interior del chalet se encontraba el BMW, color verde W-....-WM, habiéndose acreditado con posterioridad que tal matrícula había sido sustraída en Madrid del vehículo legítimo que la portaba.

A Ernesto se le ocuparon 97.000 ptas. y un teléfono móvil.

Se ha formalizado recurso de casación exclusivamente por Cecilio y Ernesto . Debe hacerse consta que se trata de las dos únicas personas que en el Plenario mantuvieron tesis absolutorias, en tanto que en relación a los otros enjuiciados, --trece en total--, reconocieron los hechos en el Plenario, aceptando las penas pedidas por el Ministerio Fiscal, no habiendo formalizado recurso.

RECURSO DE Cecilio

Fue condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, y concurriendo la condición de jefe de la organización, y, por lo tanto con la aplicación de los arts. 369-3 º y 370-1º Cpenal .

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos . Abordamos, conjuntamente, los motivos primero y segundo que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas que se acordaron durante la instrucción. En la argumentación, tras una referencia a la doctrina de la Sala en relación a este medio excepcional de investigación, que también puede operar como medio de prueba, concreta el recurrente las denuncias en la falta de facilitación de datos por parte de la policía al Juez instructor, así como falta de motivación de los autos autorizantes.

Como segunda denuncia se alega que las actuaciones se declararon secretas durante más de tres meses, hasta el 19 de Mayo de 2001 sin que se practicase diligencia alguna.

Se concluye el motivo diciendo que siendo la única fuente de prueba la intervención telefónica y todo el resto de probanzas es igualmente nula por conexión de antijuridicidad, con la consecuencia de estar ante un total vacío probatorio de cargo, no existiendo pruebas independientes.

Se trata de una cuestión que ya alegada por el recurrente en la instancia, estudiada en la sentencia en el f.jdco. primero, y rechazada.

A la misma conclusión vamos a llegar en este control casacional.

Como se recoge en la propia sentencia, esta Sala en su sentencia de 15 de Marzo de 2007 --296/2007 que se refería a las diligencias iniciales del Juzgado de San Fernando, de la que se desgajaron varias piezas, una de ellas es la presente--, ya estudió las denuncias sobre la validez de las mismas intervenciones telefónicas llegando a la conclusión de que eran válidas, y lo mismo en relación al secreto del Sumario. Se trata en definitiva de cuestiones ya resueltas en la sentencia de referencia -- 296/2007 --.

El propio recurrente reconoce que existieron unas diligencias iniciales --D.P. 1945/2000 y 1969/2000--ambas del Juzgado de Instrucción del Puerto de Santa María, de las que se desglosaron numerosas piezas separadas, una de ellas, la referida a los presentes autos.

Desde la reiterada doctrina de la Sala en relación a este medio de investigación, recordamos con la sentencia citada --f.jdco. segundo-- que el inicio de la intervención telefónica comienza en la declaración de Olegario, citado en la pág. 16 del motivo.

Pues bien en la expresada sentencia se nos dice que los hechos se inician con la declaración en sede judicial de Olegario, implica a Adriano en actividades de tráfico de droga así como de una persona que va en silla de ruedas y tiene un mercedes y que es amigo de Artemio, también cita a un tal Adriano apodado Cerilla, así como un sobrino suyo y finalmente cita a Leopoldo Pelos, de todos ellos facilita algún dato en los términos recogidos en su declaración. Dicha declaración se prestó el 15 de Diciembre de 2000, y fue seis días más tarde cuando por auto de 21 de Diciembre de 2000 --folio 2, Tomo IX-- cuando el Juzgado del Puerto de Santa María, acuerda la práctica de diligencias para la identificación de todas las personas citadas en dicha declaración.

Los datos facilitados en esta declaración suponen el inicio de la investigación apareciendo ya desde este primer momento el delito a investigar: tráfico de drogas, así como las personas que en esta fase inicial aparecen como posibles implicados en este delito, algunos de ellos aparecen identificados con nombre y apellidos y otros no, correspondiendo a identidades distintas de los recurrentes. En este escenario se dicta el primer auto de 21 de Diciembre de 2000 de incoación de las diligencias y formación de pieza separada interesando de la policía la completa identificación de todas las personas indicadas en la declaración de Olegario --folio 2 del Tomo IX--, iniciando la cadena de resoluciones judiciales que van prorrogando el secreto del Sumario hasta que se llega al oficio policial de 7 de Junio de 2001 --folio 24 Tomo IX--, en el que se dice textualmente que "....como continuación de las gestiones realizadas por este Grupo se ha podido determinar a través de las vigilancias y seguimientos que se van realizando y de las informaciones que se van recabando una serie de datos y circunstancias de interés para la investigación...." y seguidamente se van citando a diversas personas de las que se da cuenta del resultado de las vigilancias de que son objeto, en concreto, de Leopoldo, y es a través de esta investigación policial que se identificó al recurrente Pedro, del que se ofrece la identificación completa, el cual mantiene una relación frecuente con Leopoldo, del cual se dice que "....desarrolla una gran actividad nocturna frecuentando Pubs....observando en algunas de estas visitas contactos breves con individuos desconocidos adoptando actitudes de desconfianza y medidas de seguridad lo que induce a pensar por este tipo de medidas que pudieran estar relacionadas con el tráfico de estupefacientes....".

Como consecuencia de estos seguimientos se dio en el conocimiento del recurrente Pedro con el que Leopoldo tiene una relación frecuente, y asimismo se dice que el recurrente regenta un restaurante en la localidad del Puerto de Santa María, lugar frecuentado por consumidores y distribuidores de droga, y, asimismo se comunica que Pedro tiene antecedentes por tráfico de estupefacientes en los años 1986, 1991 y 1992 en las localidades del Puerto los dos primeros y en Cádiz el tercero, pudiendo ser la persona que abastece a Leopoldo .

Se concluye con la solicitud de intervención telefónica de los números telefónicos utilizados por ambas personas .

A la vista de este oficio policial, se dictó el auto de 12 de Junio de 2001 --folio 33 del Tomo IX-- en el que se accede a dicha intervención .

A la vista del examen efectuado del oficio policial de solicitud de la intervención policial, hay que convenir que en dicho escrito no se ofrecieron meros juicios de valor, intuiciones o corazonadas u opiniones policiales, por el contrario, fruto de los seguimientos, vigilancias y en definitiva investigaciones policiales previas se identifican a dos personas concretas, se da cuenta de sus encuentros, formas de actuar, y antecedentes existentes de ellos, todos ellos sugerentes de posible implicación de ambos en el tráfico de drogas. Estos datos permitieron al Juez instructor verificar la oportunidad de acceder a la solicitud, ya que los datos fueron verificables y permitieron efectuar el oportuno juicio de ponderación en orden a alzaprimar el superior interés de impedir el delito de tráfico de drogas, sobre cuya importancia no es preciso argumentar, y, además se ofrecieron datos que enlazaban a los investigados con su intervención en tal delito, no estándose en meras investigaciones prospectivas o aleatorias, hay que recordar que la primera fuente de investigación tuvo lugar meses antes, en concreto en la ya citada declaración de Olegario efectuada el 15 de Diciembre de 2001. Que las personas inicialmente identificadas no fueran en quienes se concretaron los indicios delictivos nada tiene de particular, porque, precisamente la investigación tiene un inicio, y a la largo de ella, pueden aparecer otras personas o desvirtuarse los indicios de los inicialmente investigados.

En cuanto al auto judicial autorizante inicial su lectura patentiza la realidad de que el control judicial fue posible precisamente porque la policía ofreció datos concretos que permitieron la efectividad del control judicial, bastando la lectura del antecedente único y del f.jdco. segundo del auto. Por lo demás en la parte dispositiva, se consignaron los usuarios de teléfonos intervenidos, los números de tales teléfonos, la forma de llevar a cabo la intervención, y la obligación de dar cuenta cada quince días del avance de la intervención con entrega de la totalidad de las intervenciones y transcripción de las conversaciones más importantes, acordándose dicha intervención por un plazo que si bien por olvido no consta en la parte dispositiva del auto, sí consta en los oficios librados. Si a todo lo expuesto añadimos la concreción del delito investigado, hay que concluir con la afirmación de que tanto el oficio policial, inicial como el escrito autorizante respondió al cuadro de garantías y requisitos constitucionalmente exigibles .

En relación a las prórrogas o petición de nuevas intervenciones de teléfonos, verificamos en este control casacional que al folio 77 del Tomo IX se accede a la petición de listado de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de Pedro y Leopoldo --auto de 21 de Junio de 2001--, en el oficio policial de petición ya se ofrece un resumen del contenido de algunas llamadas "....se vienen produciendo una serie de llamadas tanto entrantes como salientes con diferentes personas en las que se nota fehacientemente la implicación de éstos en la actividad ilícita investigada, hablando en ocasiones de ventas de apartamentos, les piden bombonas, pienso para los caballos, etc. etc....".

El 2 de Julio de 2001 --folio 144-- un nuevo oficio policial tras dar cuenta de las conversaciones solicita un nuevo listado de llamadas entrantes y salientes de teléfonos utilizados por el recurrente, a lo que también se accede por auto de 3 de Julio --folio 147--.

Finalmente, por nuevo --y extenso-- oficio policial de 4 de Julio --folio 161-- se ofrece un resumen extenso de las conversaciones intervenidas acompañado de las transcripciones de las conversaciones con interés en la investigación --folios 167 a 204--, y fue en base a esa información de primera mano, que por auto de 4 de Julio de 2001 --folio 205-- se concedió la prórroga, y así se hizo en las prórrogas siguientes, todas soportadas por el conocimiento directo que tuvo el Juez del contenido de la intervención telefónica --oficio policial de 10 de Julio de 2001, folio 236m, transcripciones a los folios 240 y ss-- y nueva prórroga por auto de 11 de Julio de 2001 y nueva intervención de otro teléfono del recurrente --folios 278 y ss, 288 y ss y así sucesivamente--.

En conclusión, no han existido ninguna de las vulneraciones denunciadas. Las intervenciones telefónicas practicadas fueron acordes con el estándar de exigencias constitucionales que permiten este medio excepcional de investigación.

Por lo que se refiere a la segunda denuncia relativa al secreto del Sumario, también fue resuelta esta cuestión en la STS 296/2007, reiterando aquí la argumentación de dicha resolución. El secreto del Sumario se acordó inicialmente por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 del Puerto de Santa María de 21 de Diciembre de 2000, a partir de esa fecha, y mensualmente se fue prorrogando el secreto por nuevos autos judiciales sin que conste que durante esos periodos se practicase diligencia de investigación alguna hasta el mes de Junio de 2001 en el que se solicita la intervención de determinados teléfonos, precisamente de los recurrentes; el secreto de la causa se alzó por auto de 14 de Febrero de 2002, cuando unos meses antes, concretamente el 13 de Noviembre de 2001 se practicó el registro domiciliario de los recurrentes que determinó la prisión provisional de los mismos.

Se concluye con las alegaciones de que el secreto sumarial debe ser acordado el tiempo imprescindible y que toda persona debe ser informada en el momento de toda imputación que puede existir contra ella para poder defenderse adecuadamente para concluir con que esa larga duración del secreto sumarial --21 Diciembre 2000 hasta el 14 Febrero 2002--, les ha causado indefensión.

Un estudio directo de las actuaciones acredita la realidad del iter cronológico, sin embargo las argumentaciones con las que trata de fundamentar la indefensión carece de toda apoyatura.

Ciertamente las diligencias judiciales estuvieron declaradas secretas desde el 21 de Diciembre de 2000 hasta el 14 de Febrero de 2002, pero de ese periodo hay que restar el comprendido entre el 21 de Diciembre de 2000 al 21 de Junio de 2001 porque durante esos seis meses y como se acredita con el estudio directo de las actuaciones, los recurrentes eran unos desconocidos, ya que eran otras personas, en concreto las indicadas en el oficio policial obrante a los folios 1 y 2 del Tomo I de las diligencias de 18 de Octubre de 2000, sobre las que se iniciaron las pesquisas policiales, y precisamente para garantizar la efectividad de la investigación se acordó por auto de 23 de Octubre de 2000 el secreto que se fue prorrogando mensualmente hasta que el 20 de Junio de 2001, y precisamente en virtud de la investigación policial practicada en el marco del secreto de las actuaciones judiciales se acuerda judicialmente la intervención de los teléfonos de los recurrentes --folio 33 Tomo IX-- en virtud del oficio policial de 7 de Junio en el que se ofrece cumplida cuenta de las investigaciones policiales.

Por tanto, durante esos iniciales primeros meses de la intervención no puede afirmarse que no se practicó ninguna actividad, obran en las actuaciones diversas comunicaciones entre la policía y la autoridad judicial como el oficio judicial dirigido a la Comisaría del Puerto de Santa María de 21 de Diciembre, el informe policial del 29 de Enero de 2001, más otro del 2 de Febrero de 2001.

Ciertamente que hasta el nuevo oficio policial del 7 de Junio de 2001 no existe nuevo dato, pero precisamente en la medida que en ese oficio policial de 7 de Junio se identifican a los recurrentes y se solicita la intervención telefónica, hay que convenir que la investigación dio sus frutos y ninguna objeción se puede hacer a que durante unos cuatro meses aproximadamente no hubiese datos relevantes que comunicar a la autoridad judicial. Es algo que como dato de experiencia es de una normalidad clara. Por ello precisamente no puede estimarse indefensión alguna para los recurrentes porque éstos eran unos desconocidos para la encuesta judicial, hasta que en el repetido oficio policial de 7 de Junio de 2001 se da cuenta a la autoridad judicial de la existencia de los recurrentes y de sus actividades en virtud de los seguimientos y vigilancias a que fueron sometidos, así como de la necesidad de que se conceda la intervención telefónica para seguir avanzando en la investigación, lo que se concedió por auto de 12 de Junio de 2001, y fruto de esta intervención fue el registro domiciliario acordado el 12 de Noviembre de 2001, es decir, unos cinco meses después de la intervención telefónica acordada --lo que está dentro de los estándares temporales en este tipo de investigaciones--, y, finalmente fue tres meses más tarde, el 14 de Febrero de 2002 cuando se alzó el secreto.

En definitiva, tras el estudio efectuado puede declararse que:

1. No es exacto que durante la época en la que se mantuvo el secreto del Sumario no existiese actividad o investigación policial, precisamente el desmentido de esa supuesta inactividad es que se identificó a ambos recurrentes.

2. Ninguna indefensión para los recurrentes puede predicarse en relación a los seis primeros meses del secreto sumarial dado que los recurrentes no estaban identificados.

3. A partir del auto de 12 de Junio de 2001 en que se acordó la intervención de los teléfonos de los recurrentes, era clara la exigencia de que no fueran advertidos de que sus teléfonos estaban intervenidos.

4. Cuando se procede al registro de su domicilio y se acuerda la prisión ya tuvieron conocimiento de los hechos que motivaron la detención y pudieron diseñar su defensa y f) Finalmente, el mantenimiento del secreto de las actuaciones tres meses más, hasta el 14 de Febrero de 2002, sólo obedeció a la obvia necesidad de verificar si había o podía haber otros implicados.

   Esta Sala, ha abordado en numerosas ocasiones el tema relativo al secreto del Sumario, en este sentido, con la sentencia 1179/2001 de 20 de Julio (caso Lasa-Zabala ) podemos recordar que:

   "....Solo desde el reconocimiento del carácter de la instrucción penal como fase preparatoria del Juicio Oral, pueden comprenderse una serie de características que pueden ser opuestas a las que rigen el Plenario.

   Entre otras, podemos citar como características de la fase de instrucción:

1. El carácter escrito de esta fase de instrucción opuesto a la oralidad e inmediación que tiene el Plenario exige el art. 120 de la Constitución .

2. La competencia funcional diferenciada entre una y otra fase --instrucción y plenario--, de suerte que en la fase de Plenario intervengan Jueces imparciales diferentes de aquél que haya efectuado la instrucción, pues por ello, puede haber perdido la imparcialidad --basta la apariencia de su pérdida--, también aquí podemos citar la previsión de la LECriminal cuya Exposición de Motivos se refiere al "....Tribunal extraño a la instrucción....".

3. Y con especial relevancia para la denuncia efectuada, el secreto de las actuaciones de instrucción, se justifica, precisamente por la naturaleza puramente preparatoria pero no enjuiciadora de la instrucción. Por ello el art. 301 establece el principio general de secreto del sumario, y el art. 302 prevé dicho secreto incluso para todas las partes personadas, excepto el Ministerio Fiscal.

   La actual redacción del art. 302 es consecuencia de la extensión del principio acusatorio al sumario, de suerte que si por virtud del art. 118 --modificado, al igual que el 302, por la Ley 53/78 de 4 de Diciembre -- desde el mismo momento de la imputación puede ejercitar toda persona el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, adelantando al momento del traslado de la imputación lo que en el sistema original de la LECriminal se situaba en el procesamiento, paralelamente, este mayor protagonismo tiene como límite que dicho conocimiento pueda perjudicar la investigación, y por ello se arbitra la posibilidad de declararlo secreto para las partes en el art. 302, que no es sino una excepción al principio general de defensa e intervención en el sumario de toda persona desde el traslado de la imputación, entendiendo por tal la sospecha de haber participado la persona concernida en la comisión de un hecho punible, sin que como se recuerda en la STC 152/93 de 3 de Mayo, pueda retrasarse el momento de la imputación.

   Ciertamente que la posibilidad de declarar secreto el sumario, como toda norma limitativa de derechos fundamentales, debe ser interpretada de forma restrictiva, y por tanto efectuarse el correspondiente juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho de defensa en la fase de instrucción con la generosidad y amplitud que le reconoció la reforma del citado artículo 118 ante su colisión con otros intereses igualmente dignos de protección, incluso más dignos de protección, como son los de la realización de la justicia e investigación de los delitos, finalidad de primer orden, en una sociedad democrática, pues no debe olvidarse que la realización de la justicia constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico -- art. 1 C.E

   .--, por lo que es preciso establecer precauciones de salvaguarda cuando la intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar lugar a interferencias, manipulaciones u obstaculizaciones de investigación con riesgo de frustrar sus objetivos --en tal sentido STS de 19 de Octubre de 1995 --....".

   En conclusión, reiteramos lo ya declarado en la STS 296/2007 y en sintonía con lo declarado en los

   f.jdcos. primero y segundo de la sentencia sometida a este control casacional donde también se dio respuesta a esta misma cuestión, hay que declarar que la adopción del secreto del Sumario fue conforme a la legalidad, y que no existió ni la indefensión que se denuncia por los recurrentes ni ninguna otra vulneración.

   Procede el rechazo de los motivos primero y segundo que han sido conjuntamente estudiados.

El motivo tercero por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima como indebidamente aplicado el subtipo de organización y de jefatura que se le atribuye en la sentencia al recurrente.

Presupuesto de admisibilidad del cauce casacional es el respeto a los hechos probados pues el ámbito propio del motivo se centra en una errónea subsunción jurídica de los hechos que el Tribunal estima probados y acepta el impugnante.

Pues bien de la lectura del factum se deriva sin duda que no estamos en un supuesto de codelincuencia sino en una red clandestina organizada, y por tanto con un reparto de responsabilidades, en lo que el jefe, --o uno de ellos-- era el recurrente.

En efecto, se lee en el factum: "....Siendo identificados los acusados Cecilio (alias Nuco o Triqui ) y Casimiro, quienes se dedicaban de manera habitual a introducir importantes cantidades de hachís desde Marruecos hasta la península, siendo Casimiro el encargado de contactar con los marroquíes dueños de la droga, contando en nuestro territorio con varios grupos de personas, entre ellos el dirigido por Cecilio, que se hacían cargo de las diferentes partidas....".

"....Para lograr la culminación de este plan, Cecilio tenía alquilado un chalet en Los Caños de Meca....".

".... Victoriano ayudó también a Cecilio a buscar auxiliares para la actividad de descargar, transportar y vigilar la mercancía....".

"....Todas estas personas por mandato de Cecilio se desplazaron en varias ocasiones en sus vehículos para establecer dispositivos de vigilancia y control....".

Resulta patente, incluso para el menos avispado, que se está en una situación cualitativamente diferente de la mera codelincuencia de organización. Es un aliud diferente, en efecto hay una pluralidad de personas, el ejercicio de funciones de dirección, los contactos con los proveedores de Marruecos, un dispositivo de varios vehículos, además de la embarcación, y dos centros de almacenamiento. En definitiva encontramos los elementos característicos que definen y vertebran la organización criminal ya que encontramos los elementos siguientes:

-Estructura más o menos organizada.

-Empleo de medios de comunicación no habituales.

-Pluralidad de personas.

-Distribución de tareas o reparto de funciones.

-Coordinación.

- Estabilidad suficiente para la efectividad del resultado delictivo apetecido, que persiste aunque pueda cambiar algún elemento personal .

Entre otras, SSTS 222/2006 ; 65/2006 ; 759/2003 : 1003/2011 ó 207/2012, entre otras muchas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, denuncia violación del principio acusatorio por estimar que se le he impuesto una pena que aún siendo inferior a la pedida por el Ministerio Fiscal, estima el recurrente que no sería posible imponerla a la vista de la reordenación de penas en materia de tráfico de drogas que ha acordado la L.O. 5/2010. Asimismo estima que la pena carece de la motivación necesaria. Al recurrente se le impuso la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

Veamos.

El Ministerio Fiscal solicita en las conclusiones definitivas la pena de seis años y seis meses de prisión.

Considera el recurrente que el actual art. 369 bis Cpenal, para los casos de tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud cometidos con organización les corresponde la pena de cuatro años y seis meses hasta diez años.

Argumenta el recurrente, que como se aplicó la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada --véase f.jdco. quinto de la sentencia de instancia-- se impone la rebaja de la pena de cuatro años y seis meses, en uno o en dos grados, por lo que la pena impuesta es de cuatro años y tres meses de prisión.

Incurre en un lamentable olvido el recurrente, ya no solo concurre la organización, sino la jefatura, y ello supone la aplicación del último párrafo del art. 369 bis Cpenal que impone para tal caso la pena superior en un grado .

Esto es: para drogas blandas con organización y jefatura, la pena oscila entre l os diez años y un día hasta los quince años .

Como concurre la atenuante de dilaciones como muy cualificada, el Tribunal de instancia rebajó, con gran generosidad, dos grados --aunque no lo concretó en detalle--, lo que nos sitúa en una pena de dos años y seis meses hasta los cinco años. Dentro de este abanico punitivo, individualizó la pena en los cuatro años y seis meses que les impusieron, pena situada en la mitad superior de la pena rebajada en dos grados, pero pena proporcionada a la nota de la cantidad de hachís importado y a la existencia de la red clandestina de importación y distribución que tenía el recurrente.

No ha habido vulneración del principio acusatorio ni falta de motivación, aunque hay que reconocer que el Tribunal podría haber explicado el mecanismo de concreción de la penal, lo que se ha hecho en este control casacional.

Procede la desestimación del recurso .

RECURSO DE Ernesto

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a las comunicaciones, declarado en el art. 18-3º de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas autorizadas en la instrucción.

Se trata de idéntica cuestión ya suscitada en el anterior recurso, y a lo allí dicho nos remitimos para rechazar el motivo.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo, por igual cauce casacional denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Sabido es que una denuncia de este tipo exige de esta Sala Casacional la verificación de una triple comprobación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

El recurrente niega toda implicación en los hechos enjuiciados, y sin negar su presencia la atribuye a la casualidad, alega, además, que solo fue identificado al final de toda la operación.

El Tribunal concreta las fuentes de prueba y elementos probatorios que le permitieron arribar al juicio de certeza sobre la intervención del recurrente en los hechos enjuiciados en los siguientes términos contenidos en el f.jdco. cuarto de la sentencia de instancia:

"....Respecto de Ernesto existen pruebas suficientes para considerar demostrada su participación en el transporte del día 7. La declaración del Inspector Jefe de la Udyco, que le vio sobre las 13,00 horas del 7 de noviembre en el carril de Caños de Meca que se adentraba en el faro de Trafalgar, en su coche Wolkswagen Golf con varios de los acusados (folio 4884 y siguientes, Tomo XV, informe en el que se da cuenta de las vigilancias llevadas a cabo en fecha 17 de diciembre) así como las transcripciones de los teléfonos de Victoriano ( NUM012 ), folios 5040 a 5151 y teléfono de Jesús María ( NUM013 ), folios 5151 a 5227, cinta 4, de los que se deduce que se va a llevar a cabo un transporte, que fracasa y se vuelve a intentar al día siguiente y vuelve a fracasar, desde el 3 hasta el día 7 de noviembre en que se produce finalmente el traslado.

Ernesto fue vigilado y visto, primero con el Volkswagen Golf y luego con el BMW en el que se transportaba la droga, del que se baja a la puerta del chalet de Valdelagrana, subiéndose en su lugar Victoriano

. El día 6 de noviembre está presente, como se deduce de las conversaciones entre los teléfonos de Jesús María y de Victoriano con el que estaba Ernesto, cuando estaban llevando a cabo una operación relacionada con la droga y hablan de retirarse de la operación (paso 247). El día 7 igualmente (paso 352) en el que Jesús María le dice a Ernesto que si no quiere entrar con su coche en el carril, que va detrás de él; paso 399 entre Ernesto y Jesús María, sobre las 3 de la tarde, durante el segundo transporte le dice que entre detrás de él en el carril; paso 407 hablan de cambiar el coche como la otra vez y Ernesto le dice que hay que echar gasolina al BMW; paso 430 hablan de recoger el coche de Victoriano, el BMW; el paso 656, al día siguiente, 8 posterior al alijo, hablan Ernesto y Jesús María y de que le ha llamado su hermano y dice que si ha dejado allí eso.

Otras conversaciones en el teléfono de Victoriano, paso 526, se habla del BMW, que lo llevan Victoriano y Jesús María el día 6 al lugar en que deben cargar la droga y otras conversaciones que revelan que dicho coche lo conduce Ernesto hasta la puerta del chalet de Valdelagrana, donde se baja para subir y conducirlo Victoriano . Teléfono de Jesús María, paso 169 Cecilio le dice a Jesús María que no meta allí a nadie, en el chalet y le dice que deje cerca el coche; Victoriano le dice que no, que sólo al Matavacas, Ernesto, y al Tiburon . Cecilio le dice que no, que si acaso al Chispa, al otro no (de ahí que Ernesto se bajase del coche cuando llegó al chalet y explica por qué sube Victoriano, persona de la confianza de Cecilio ).

Estos datos son suficientes, junto con las vigilancias, para considerar que coincide toda la secuencia de hechos y probada la participación de Ernesto en el transporte de droga el día 7 de noviembre y que no fue una casualidad encontrarse con Hernan, como el manifestó. Además la conversación de 6 noviembre en el teléfono de Jesús María, paso 212, en que hablan un tal Vidal y Ernesto de "lo de siempre", para lo de estos días (los transportes llevados a cabo para la droga)....".

En síntesis, el recurrente fue visto en varias ocasiones junto con otros que han sido condenados, en concreto fue vigilado cuando conducía un Golf y luego el BMW en el que iba la droga, participó en el traslado de la droga, por las intervenciones telefónicas a que se hace referencia, se llega a la conclusión de la intervención del mismo en la operación, era el conductor del BMW y dicho vehículo fue visto haciendo vigilancias de la costa de Conil de la Frontera por donde se introdujo el hachís.

La calidad incriminatoria de estos elementos es suficiente para justificar la condena, máxime ante la inexistencia de explicaciones mínimamente plausibles careciendo de toda relevancia el hecho de que fuese identificado al final, ya era conocido antes de ser identificado. No existió el vacío probatorio que se proclama, antes bien, el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario y que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, prueba que en fin, fue razonada y razonablemente motivada.

Se está ante una certeza más allá de toda duda razonable.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por igual cauce que el anterior denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la falta de motivación de la pena, así como se estima quebrantado el principio de igualdad.

Toda esta panoplia defensiva la pone en relación con la pena que le fue impuesta. Esta fue de tres años de prisión.

Por lo que se refiere a la motivación, quizá con excesiva sobriedad, en la sentencia se dice que "al acusado Ernesto tres años de prisión y multa" . Hay que recordar que este recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño, concurriendo notoria importancia, y pertenencia a organización. En este caso, Ernesto era integrante --no jefe-- de la misma, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En esta situación la pena es correcta y está proporcionada a la gravedad de los hechos y al grado de culpabilidad del recurrente . Por lo que no hay lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo que se refiere a la quiebra del derecho a la igualdad porque a los otros condenados que se conformaron se les ha impuesto una pena inferior --dos años--, hay que decir que la responsabilidad penal es personal no seriada, por lo tanto la simple comparación de distintas penas impuestas a personas diferentes por hechos análogos no supone sic et simpliciter una quiebra del derecho a la igualdad, y en este caso hay un hecho diferencial que justifica a juicio de la Sala el trato diferente.

Como se dice en la propia sentencia --f.jdco. séptimo-- trece de los imputados mostraron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal. Tal conformidad no se produjo en relación al recurrente, y por ello el Tribunal tras estudiar las pruebas de cargo y de descargo, al llegar al juicio de certeza sobre la autoría del recurrente ha impuesto la pena que estimó proporcionada con independencia de la impuesta a los que se conformaron.

El instituto de la conformidad penal, está teniendo una creciente relevancia en el sistema de justicia penal como se acredita en el procedimiento para enjuiciamiento se pide de determinados defectos -- arts. 795 y siguientes LECriminal --, en la que se establece un novedoso sistema de conformidad premial que se traduce en la rebaja ex lege de un tercio de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Este precedente legislativo tiene el valor de acreditar que la conformidad del imputado no es indiferente para el sistema de justicia penal, antes al contrario, le hace merecedor de un premio traducido en una rebaja de la pena, y ello por dos razones:

1. La aceptación de los hechos y la asunción de la responsabilidad contraída constituye un ejercicio de autocrítica por lo realizado, y supone un buen pronóstico para la vida futura del concernido. Este reconocimiento del daño causado refuerza, consolida y legitima al propio sistema de justicia penal en la medida que la aceptación de la pena por el hecho cometido supone una manifestación relevante de la aceptación de la Ley penal consolidando los procesos de convicción social sobre el respeto a la misma.

2. La conformidad tiene otra consecuencia, al descargar al sistema de la encuesta judicial con todas las investigaciones necesarias, y ello, qué duda cabe supone un efecto positivo para el sistema, que incluso tiene su traducción en una reducción de costes .

Por lo tanto, la conformidad no es algo neutro o indiferente, y por ello merece una respuesta penal que la tenga en cuenta .

Pues bien, en el presente caso, es cierto que otros condenados en la sentencia efectuaron unas labores de vigilancia y transporte de droga del todo semejantes a las del recurrente. Estas personas se conformaron con la pena que les ofreció el Ministerio Fiscal y el Tribunal les impuso --algo inferior a la impuesta al recurrente--, como no podía ser menos. Esto no ocurrió con el recurrente, que en ejercicio de su derecho decidió manifestarse inocente. El hecho de que el Tribunal le haya impuesto tres años de prisión --frente a los dos años a aquéllos que se conformaron-- no exterioriza un castigo sino una individualización correcta de la pena valorada por el Tribunal, que impuso la misma pena que para dicho imputado solicitó el Ministerio Fiscal.

No ha habido quiebra del principio de igualdad.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los artículos relativos a la integración del recurrente en una organización .

En la argumentación vuelve a reiterar las mismas reflexiones vertidas en el motivo segundo sobre la inexistencia de prueba de cargo.

Basta reseñar que el presupuesto de admisibilidad de este cauce parte del respeto a los hechos probados que tiene que ser admitidos por el impugnante, salvo incurrir en causa de inadmisión del motivo.

Pues bien, en los hechos probados, como ya se ha dicho en relación al anterior recurrente, aquel era el jefe de la organización o red clandestina y uno de los que colaboraban y estaban al servicio de aquél, era precisamente el recurrente.

Basta recordar que en el factum se cita a Ernesto como uno de los integrantes del grupo que en el BMW verde W-....-WM "....por mandato de Cecilio, se desplazaron....".

Procede la desestimación del motivo .

En el motivo quinto, por la vía del error iuris se solicita la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

El motivo es insostenible, --hasta recordar que el alijo fue de mas de 1000 kilos de hachís --, carece de argumentación e incurre en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación en este momento.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo sexto, y en relación a la cuantificación de la pena de multa, solicita la aplicación del art. 377 Cpenal . Al recurrente se le impuso una multa de 1.500.000 euros constando en el factum que el valor del hachís incautado fue de 1.731.332 euros.

Se interesa por el recurrente la modificación de la pena de multa impuesta. Entiende que el art. 377 establece un criterio no subsidiario sino alternativo, conforme al cual se podría fijar la pena de multa partiendo no del importe del valor de la droga intervenida, sino del beneficio que el acusado iba a obtener por su participación.

Hay que tener en cuenta que los diversos criterios para la concreción de la pena de multa que fija este artículo, presentan no pocos problemas, ya que junto al valor de la droga incautada de modo objetivo, se apuntan, en clave alternativa, otros que plantean no pocas dudas porque como se dice en la STS 145/2001 de 30 de Enero, se hace referencia a factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta y por otro lado, tratándose de sustancias prohibidas cualquier valoración aproximativa a su precio, al por menor o al por mayor, tropezará inexcusablemente con la realidad de un mercado esencialmente ilícito, lo que siempre proyectará dudas sobre la cantidad final que se fije ya sea valorando la recompensa o la ganancia que se hubiese podido obtener.

No es competencia de esta Sala de Casación sustituir el criterio del Tribunal sentenciador por el suyo propio, sino más limitadamente, como control de legalidad que tiene la casación, verificar si el criterio utilizado en la cuantificación de la multa es correcto, y en este caso lo es, porque se ha tenido en cuenta el valor de la droga objetivamente valorada y así consta en el factum .

Procede la desestimación del motivo .

El motivo séptimo, por igual cauce que los anteriores al que adiciona el párrafo 2º del mismo artículo, denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia de atenuación de drogadicción del art. 21-7º Cpenal como analógica.

De entrada, hay que recordar que cada cauce casacional debe ir encauzado por un motivo, no siendo correcto procesalmente acumular varios cauces --aquí los del párrafo 1º del art. 849 LECriminal y el párrafo 2º del mismo artículo-- en un mismo motivo.

Entrando primero en el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal como documento que acreditaría el error en el que se dice incurrió el Tribunal se hace referencia a la analítica del cabello del recurrente efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología y cuyo informe se encuentra a los folios 4236 a 4239 de la causa. Se dice por el recurrente que el resultado del informe practicado el 15 de Mayo de 2002 es como sigue:

"....La muestra es representativa de un periodo de crecimiento capilar durante tres meses contados consecutivamente a partir del momento en que se obtuvo la muestra, lo que quiere decir que demuestran consumo a la fecha de los hechos, si bien, esté minorado durante el tiempo que está en prisión se presume iuris tantum su no consumo....".

El Tribunal sentenciador en relación a este recurrente, rechaza la aplicación de la atenuante de drogadicción en el f.jdco. quinto de la sentencia con esta argumentación:

"....No cabe estimar la atenuante de drogadicción respecto de Ernesto, pues no concurren los requisitos que para su estimación señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ausencia total de prueba en tal sentido, pues se ignora la situación de dicho acusado en el momento cometer los hechos, la gravedad de la afectación a su capacidad cognitiva y volitiva o la necesidad de cometer el hecho a causa de su adicción, ni en el acto del juicio se le ha preguntado en relación con esta cuestión, ni él ha reconocido su eventual adicción; su comportamiento y la actividad desarrollada es incompatible con una afectación de sus facultades por el consumo, actividad, que requiere una planificación y coordinación que no se compadecen con una alteración de sus facultades. Tampoco actuar a causa de su grave adicción ya que excede de la necesidad para el autoconsumo, existiendo un ánimo de enriquecimiento....".

En este control casacional debemos coincidir con la decisión del Tribunal, que se ajusta a la doctrina de la Sala. No basta unos consumos de drogas para aplicar tal atenuación de la responsabilidad, antes bien debe concurrir con la consiguiente intensidad una afectación de sus facultades volitivas que por la adicción, le suponen una disminución de los frenos inhibitorios para adecuar su conducta a las prescripciones de la norma penal; dicho de otra forma, se precisa que sea patente una disminución de la voluntad, precisamente por la necesidad de proveerse de droga, y paralelamente, que el delito cometido tenía una relación con su adicción, ya que el consumo de drogas como factor criminógeno que es, incentiva a la comisión de delitos para satisfacer su adicción.

En el presente caso el informe carece de datos objetivos suficientes para estimar que se está ante esa disminución de la voluntad del sujeto y como es doctrina de la Sala, la sola adicción al consumo de drogas no justifica la atenuante -- SSTS de 27 de Abril de 2005; 763/2005 ; 259/2009 ; 454/2010 ; 1057/2010 ; 769/2011 ó 1408/2011, entre las más recientes--.

El rechazo del motivo por error facti, lleva por consecuencia el mantenimiento del factum de la sentencia en sus propios términos, y ello, a su vez, desemboca en el rechazo del motivo por error iuris ya que nada hay en el relato fáctico que permita aplicar tal circunstancia de atenuación .

Procede la desestimación del motivo .

El motivo octavo, por la vía del error iuris denuncia la inaplicación de las reglas del art. 66-1º-2 º y 8º del Cpenal en relación a la fijación de la pena.

La suerte del motivo corre unida a la del anterior motivo ya que el recurrente continuando con su tesis de que concurre la atenuante de drogadicción --además de la de dilaciones ya apreciada en la sentencia como muy cualificada-- postula una pena inferior con apoyo en los párrafos indicados del art. 66 Cpenal .

Rechazado el motivo anterior, queda sin sustento el actual motivo.

La pena impuesta de tres años de prisión es correcta e inobjetable.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.