STS 859/2013, 21 de Octubre de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:2106/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:859/2013
Fecha de Resolución:21 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. A la conclusión anteriormente alcanzada de que la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, debe añadirse también que dicho deber de congruencia, atendiendo al propio fundamento de su reconocimiento constitucional, no sólo no supone una estricta vinculación del fallo a la calificación jurídica contenida en la pretensión punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales, sino que, además, en su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la propia pretensión punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal, en la medida en que, al no tener como objeto elementos de la acusación, los órganos judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello su posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Bibiana contra Sentencia nº 27/2010 dictada el 21 de enero de 2010 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , y por Faustino contra sentencia nº 392/10 de fecha 7 de julio dictada por la misma sección de la Audiencia Provincial de Málaga y en el mismo procedimiento, que les condenó como autores responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 12 de los de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 119/2008, contra Bibiana y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Primera) que, con fecha veintiuno de enero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Del análisis en conciencia del conjunto de la prueba practicada se declaran como probados, los siguientes: a través de las vigilancias llevadas a cabo por los agentes policiales números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , del Grupo de Estupefacientes de la UDEV de la Comisaría Provincial de Málaga, el día 12 de mayo de 2005, en las inmediaciones de la C/. DIRECCION000 , NUM005 , la inculpada, Raimunda , junto al otro coinculpado, declarado en rebeldía, se dedicaban a recibir dinero de diversas personas que se acercaban al lugar, para a continuación dirigirse al domicilio antes citado, donde se encontraba la acusada, Bibiana , la cual le entrega la sustancia estupefacientes que Raimunda entregaba a su vez, ya en el exterior de la vivienda a las personas que esperaban y que previamente le habían entregado el dinero que ella había dado a la primera. A lo largo de la mañana de ese día, pudieron observarse por los agentes policiales cuatro transacciones exactamente iguales, interceptando a los compradores de la sustancia, interviniéndoles en total 6 papelinas, que una vez pesadas y analizadas, resultaron 0,38 gramos de cocaína, con una pureza entre el 82,20 y 90,81 %. El día 13 de mayo de 2005 se procedió por los agentes policiales, previa autorización judicial, a la entrada y registro de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , n° NUM005 , NUM006 NUM007 , en donde se encontraba la acusada, Bibiana , y dos hijas de la misma, en donde se intervinieron 4.094 euros (21 billetes de 50 euros, 77 billetes de 20 euros, 105 billetes de 10 euros, 78 billetes de 5 euros, 13 monedas de 2 euros y 8 monedas de 1 euro), un envoltorio de plástico conteniendo 0,91 gramos de cocaína con una pureza de 84.47 % y un envoltorio de papel de aluminio, conteniendo 7.22 gramos de cocaína con una pureza de 83,52 %. También se hallaron tres cuchillas, dos cucharas soperas y un plato, todos ellos con restos de cocaína, 64 recortes de papel aluminio diseñados pan envolver sustancia estupefaciente.

    El valor de la sustancia estupefaciente intervenida es de 1.996,33 euros. Ha quedado debidamente acreditado que en el momento en que ocurrieron los hechos, la acusada, Raimunda era consumidora habitual de sustancias estupefacientes, habiendo seguido un programa de desintoxicación

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento en la sentencia de fecha veintiuno de enero de 2010 :

    «FALLO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Raimunda , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, como circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días para caso de impago y pago de las costas procesales por mitad y partes iguales, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Bibiana , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 2000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días de impago y pago de las costas procesales por mitad y partes iguales, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa.

    Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida».

  3. - En el mismo Procedimiento seguido también contra Faustino con fecha siete de julio de dos mil diez, la misma Audiencia dictó nueva sentencia referida al citado con los siguientes Hechos Probados:

    « Del análisis en conciencia del conjunto de la prueba practicada se declaran como probados, los siguientes: a través de la vigilancias llevadas a cabo por los agentes policiales números NUM000 NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , del Grupo de Estupefacientes de la UDEV de la Comisaría Provincial de Málaga, el día 12 de mayo de 2005, en las inmediaciones de la C/ DIRECCION000 , NUM005 , el acusado, Faustino , junto a otra de las inculpadas, ya enjuiciada y condenada en sentencia firme, se dedicaba a recibir dinero de diversas personas que se acercaban al lugar, para a continuación dirigirse al domicilio antes citado, donde se encontraba la también enjuiciada y condenada, Bibiana , la cual le daba la sustancia estupefaciente que Faustino entregaba a su vez, ya en el exterior de la vivienda, a las personas que esperaban y que previamente le habían entregado el dinero que él había dado a la primera. A lo largo de la mañana de ese día, pudieron observarse por los agentes policiales cuatro transacciones exactamente iguales, interceptando a los compradores de la sustancia, interviniéndoles en total 6 papelinas, que una vez pesadas y analizadas, resultaron 0,38 gramos de cocaína, con una pureza entre el 82,20 y 90,81%.

    Ha quedado debidamente acreditado que en el momento en que ocurrieron los hechos, el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, de larga duración, a través del informe médico forense obrante en las actuaciones y del informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Departamento de Sevilla».

  4. - En la sentencia de fecha siete de julio de 2010 la Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLO.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Faustino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días para caso de impago y pago de las costas procesales, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa.

    Se acuerda la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida».

  5. - Notificadas las respectivas Sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Bibiana y Faustino , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Bibiana .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 CE .

    Motivos aducidos en nombre de Faustino .

    Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim , por indebida aplicación del art. 368.2º introducido por LO 5/10 de 22 de mayo y Disposición Transitoria 1ª de la citada norma . Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24 CE , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al no haber sido aplicada la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

  6. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando laimpugnación de todos los motivos de los recursos a excepción del primer motivo articulado por Dª Bibiana formulando recurso adhesivo con una única pretensión basada en el art. 849.1º LECri por aplicación indebida del art. 22.8 CP ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conviene advertir que estamos ante dos sentencias distintas aunque recaídas ambas en la misma causa, y dos recursos diferentes. La incomparecencia de uno de los acusados, determinó la necesidad de un nuevo juicio oral que se resolvió mediante otra sentencia. Se ha unificado la tramitación de los dos recursos de casación dirigido, cada uno contra una de las resoluciones, en acumulación no prohibida por la legislación procesal, aunque no esté expresamente regulada, y aconsejada por razones de agilidad y economía procesal así como la necesidad de preservar el tratamiento unitario en la medida de lo posible difuminando el riesgo de pronunciamientos no coordinados o dispares, principios éstos que inspiran toda la disciplina legal sobre acumulación de procesos o acciones.

Ambos recurrentes dedican el primero de los motivos de sus respectivos recursos a reclamar por lo que consideran una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Bibiana aduce que ni se ha acreditado ni se dice expresamente en la sentencia que la droga ocupada fuese de su propiedad; que no se le vio realizar ninguna transacción; que ignoraba la presencia de la sustancia; y que el dinero ocupado procedía de su lícita actividad de venta ambulante.

Faustino , por su parte, considera que los testimonios de los agentes policiales que sustentan su condena son frágiles y endebles: constituirían un mero indicio. La Sala se habría limitado a asumir la versión de los agentes. Sugiere que la prueba indiciaria ha de ser mirada con desconfianza y prudencia y recuerda la jurisprudencia sobre tal tipo de acreditamiento. Los agentes no presenciaron directamente las supuestas transacciones. En el plenario no comparecieron algunos de los testigos protegidos supuestos compradores. Debiera haberse otorgado mayor valor a las explicaciones exculpatorias del recurrente: es consumidor de sustancias estupefacientes y la droga que se ocupó en su poder era para su consumo.

Ambos motivos han de ser rechazados.

Los recurrentes no niegan la presencia de prueba de cargo: discuten su suficiencia.

El derecho a la presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a las pruebas de descargo que a las de cargo. Desde la presunción de inocencia se puede verificar:

  1. la existencia de prueba incriminatoria;

  2. su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos;

  3. su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin incidencia ilegítima en derechos fundamentales; y

  4. su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia; es decir, tanto la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador como la refutabilidad de otras hipótesis argüidas con semejante grado de plausibilidad.

Ambas sentencias superan sobradamente todos esos filtros.

No hay controversia sobre la existencia de prueba de cargo y su validez. No se niega que se haya producido en el plenario (la Sala de instancia no ha valorado testimonios no vertidos en el acto del juicio oral) ni que se hayan omitido garantías.

Solo queda determinar si la actividad probatoria es suficientemente concluyente en un doble sentido i) de ella puede deducirse la actividad de venta de droga por ambos acusados y ii) es racionalmente descartable cualquier otra versión no incriminatoria que ofreciese una explicación coherente del cuadro probatorio.

SEGUNDO

En cuanto a Bibiana la base probatoria que ha servido a la Sala de instancia para alcanzar su conclusión inculpatoria se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de fecha 21 de enero de 2010 . Se valora la declaración de los agentes que efectuaron vigilancias alrededor de la vivienda de la acusada el día 12 de mayo. Del examen conjunto de sus declaraciones la Sala ha deducido con toda corrección y racionalidad que la acusada entregaba la droga objeto de venta a los co-acusados (igualmente condenados) que, a su vez, se la pasaba a los compradores. Algunos de estos fueron interceptados instantes después. El crédito de las explicaciones exculpatorias aducidas por la recurrente es rechazado de forma razonada en ese fundamento de derecho. Son inconsistentes, contradictorias y vacilantes. La ocupación de droga y dinero de procedencia no acreditada, refuerza lo que ya podía inferirse con solidez de la testifical. La similar pureza de la droga intervenida en la vivienda comparada con la de las papelinas ocupadas a los compradores robustece todavía más la convicción de la Sala que está motivadamente expuesta, lo que hace poco comprensible la primera de las quejas contenidas en el tercero de los motivos del recurso de Bibiana : se constata la presencia de sobrada motivación fáctica en contra de lo que se arguye.

TERCERO

La lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia de 7 de julio de 2010 suministra los argumentos para repeler igualmente el alegato de Faustino : uno de los agentes policiales le vio recoger el dinero y dirigirse a la vivienda para proveerse de la sustancia estupefaciente que debía entregar a cambio del metálico y percibió luego como se repetía idéntica operación. Si eso lo conectamos con las declaraciones de los otros agentes policiales, se constata que estamos ante unos testimonios que sirven de sólido sostén de la certeza plasmada en la sentencia atacada. La Audiencia desecha igualmente de forma razonada la credibilidad de las manifestaciones exculpatorias del recurrente.

Las declaraciones de los agentes policiales ( art. 717 de la Ley Procesal Penal ) han resultado fiables y convincentes para el Tribunal a quo . Se verifica la presencia de prueba de inequívoco signo incriminatorio y valorada de manera razonada y razonable por el Tribunal. Estamos ante prueba directa de la que se deduce la participación del recurrente en actividades de comercialización de droga.

CUARTO

El segundo motivo del recurso de la recurrente está también abocado al fracaso: se quiere abrir paso a través del art. 849.2º LECrim forzando esta senda casacional hasta hacerla irreconocible.

En efecto, se enarbolan las declaraciones de la propia acusada aduciendo que la droga pertenecía a su hija, así como el acta de entrada y registro de la que se desprendería que la droga estaba en la habitación de ésta.

Ese planteamiento dista mucho de las exigencias del art. 849.2º: una prueba documental (y no documentación de prueba personal) que demuestre por sí misma sin necesidad de aditamento argumental o deductivo alguno, y sin presencia de otra prueba que la contradiga, el error en la valoración probatoria de la sentencia. Aquí estamos ante una prueba personal (las declaraciones de la acusada), que además no goza de autarquía demostrativa -la estancia concreta en que apareció la droga no acredita que no fuese suya-, y que entra en contradicción con otros elementos de prueba (declaraciones de los agentes). La sentencia no cuestiona el lugar donde se encontró la droga, pero atribuye su propiedad a la recurrente basándose en indicios claros compatibles con que estuviese en esa concreta habitación.

El motivo claudica frente a estas consideraciones procesales.

QUINTO

Otra suerte -estimación- aguarda a la última de las quejas contenida en el motivo tercero de la recurrente. Este último motivo se bifurca en dos direcciones. El denominador común es la protesta por una deficiente motivación ( art. 852 LECrim - aunque se acude en error sin relevancia al art. 849.1º-, en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE ).

En un primer apartado se refiere la recurrente a la motivación fáctica. Ya se ha dado contestación a esa denuncia (vid fundamento de derecho segundo). No se puede hacer reproche alguno a la sentencia desde esa perspectiva.

En un segundo momento se alude a la concreción penológica: se ha fijado como duración de la pena la máxima legalmente posible sin razonamiento que justifique esa opción. Tal orfandad argumentativa supone una quiebra del art. 72 CP , y no solo de los preceptos constitucionales invocados. El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica ese deber cuando se trata de incrementos punitivos por encima del suelo legal. Para imponer el mínimo una muy poderosa razón es carecer de motivos para su elevación. No encontrar ni exponer, por tanto, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme fuerza jurídica: el favor libertatis.

Muy diversa ha de ser la perspectiva cuando se elige el máximo, como hace aquí el Tribunal.

Otra idea general hay que unir a la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso: la individualización penológica representa un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia y que en su más nuclear reducto no sería fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

La sentencia tras apreciar la agravante de reincidencia, se limita a decir que "atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso la Sala estima adecuada la pena ... de seis años para Bibiana ".

Eso no es un razonamiento, es una aseveración apodíctica. Se dice que se estima adecuada esa extensión. Pero no por qué se estima adecuada. La afirmación es una obviedad: lógicamente no se va a imponer una pena que se considere inadecuada. Y la genérica referencia a las "circunstancias concurrentes en el caso" no suple la anorexia argumentativa. Es una fórmula vacua, ayuna de referencias concretas.

Era exigible mayor explicitación: la queja es acogible.

A la hora de delimitar la trascendencia casacional de ese defecto de falta de motivación caben tres soluciones diferentes. Todas han tenido algún eco en la jurisprudencia de esta Sala.

  1. En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, de carácter predominantemente procesal, aún con relieve constitucional, sería la anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo, para subsanación del defecto.

  2. La solución indicada presenta un serio inconveniente: retrasos que, en la medida en que no estén justificados, se convertirán en "dilaciones indebidas" proscritas por el art. 24 CE . Tal derecho fundamental atesora cierta fecundidad interpretativa a la hora de reducir a lo indispensable los supuestos de nulidad para retroacción a un momento anterior. Siempre comportan postergar en el tiempo la respuesta judicial. En la medida en que sea posible hay que brindar una solución ya definitiva. Por eso en ocasiones para supuestos como el presente se ha inclinado esta Sala por casar la sentencia imponiendo el mínimo legalmente posible.

  3. También esta última solución, que puede ser la más ajustada en ocasiones singulares, presenta en muchos casos reparos: acaba convirtiendo la falta de motivación en una suerte de superatenuante que obliga a imponer no la mitad inferior como las atenuantes ordinarias ( art. 66 CP ), sino el mínimo legal. Ese acrobático salto de lo procesal a lo sustantivo no parece muy lógico. Deja malparado el derecho a una individualización penológica razonada desde la óptica de las partes acusadoras que también tienen el derecho a una respuesta motivada a su pretensión. Sería absurdo que cuando sea la acusación quien protesta por esa deficiencia la solución fuese conferir a la falta de motivación de la condición de "agravante" (¡!). Por eso, en la medida de lo factible la solución más natural y lógica será anular en ese particular la sentencia pero con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación. A esta última solución nos acogeremos en este supuesto.

SEXTO

El segundo motivo del recurso de Faustino reclama la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2º introducido en la reforma de 2010. Tal norma no estaba vigente cuando se dictó la sentencia, el 7 de julio de 2010 . Es correcta su invocación en casación al abrigo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

No puede estimarse el motivo.

Dispone el vigente art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Por el juego cronológico aludido no nos enfrentamos a un supuesto de revisión en casación de lo decidido en la instancia. Se trata de dilucidar por primera vez si es aplicable tal cláusula atenuatoria que ha visto la luz legislativa pendiente el recurso.

Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio ) que el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

La "escasa entidad del hecho" es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad".

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir circunstancias que militen en pro de la atenuación. Sólo obliga a ponderar esas circunstancias personales.

Cabe valorar a través de esa mención algunas circunstancias que son contempladas en el Código Penal como agravantes o atenuantes. En este caso se arguye que estamos ante una persona adicta al consumo de drogas lo que ya se ha valorado en la sentencia sirviendo de soporte a una atenuante. Eso no excluye la posibilidad de tomarlo en consideración también a los fines del art. 368.2º. Si no, se llegaría al absurdo de que la condición de adicto rodeada de todas las exigencias legales necesarias para convertirse en atenuante, tendría menos virtualidad atemperadora de la penalidad que la mera condición de adicto. Solo ésta tendría idoneidad para el descenso de grado a que habilita el art. 368.2.

A favor de la atenuación propugnada militarían tanto esa condición de toxicómano (circunstancia subjetiva) como el actuar no como principal dueño del "negocio" sino en tareas subalternas, de intermediación (entidad del hecho). Pero se presenta como obstáculo insorteable que impide considerar los hechos como de escasa entidad que estemos no ante una única acción episódica y puntual, sino ante lo que se presenta como una dedicación continuada. Son varios los actos de venta detectados en el único día de vigilancias. Como se afirma en la STS 554/2013 de 20 de junio , no cabe la degradación en casos de actividad más persistente o continuada. Eso es lo que se desprende de lo que recogen los hechos probados.

No concurren, así pues, datos suficientes para la degradación que -no puede olvidarse- ostenta la naturaleza de excepción frente a la regla general. El tipo básico -la regla- es el art. 368. La excepción el subtipo del art. 368.2. La jurisprudencia admite la degradación ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida. Pero no cuando esa venta es reflejo de una actividad continuada como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ), aunque se limite a la de colaborador o intermediario y no estemos ante el dominus.

Estos criterios son coincidentes con los manifestados por el Fiscal para oponerse a este motivo del recurso: "analizando ya la entidad del hecho enjuiciado, es cierto que la cantidad total de droga no es mucha, unos 0,38 gramos de cocaína distribuida en 6 papelinas de una alta pureza, entre el 82,20% y el 90,81%, pero no se trata de un acto aislado sino que describe al menos 4 intercambios durante un único día en que se realizó el dispositivo de vigilancia policial, que se encontraba organizado con otras dos personas también condenadas y con cierta infraestructura y distribución de papeles para evitar ser descubiertos pues mientras el recurrente y otra condenada contactaban con los compradores y cobraban el precio en la calle, la tercera condenada se encontraba en casa y facilitaba la droga tras recibir el dinero, y en el domicilio de esta última se encontraron más de 4.000 euros y unacantidad superior a 9 gramos de cocaína con un valor aproximado de 2000 euros, de manera que no sólo estamos ante una venta al menudeo esporádica para sufragar su propio sino una participación continua en la distribución de droga que constituía su "modus vivendi" ciertamente lucrativo. Como hemos visto, en estos supuestos la jurisprudencia no aprecia la escasa entidad del hecho".

SÉPTIMO.- Tampoco puede tener éxito el último de los motivos del recurso de Faustino , mediante el que reivindica la atenuante de dilaciones indebidas.

Dos obstáculos han de ser despejados si queremos entrar en el tema de fondo planteado: a) estamos ante una cuestión nueva que no fue invocada en la instancia; aparece por primera vez en casación: b) ni en los hechos probados ni en ningún lugar de la sentencia encontramos base alguna para fundar la atenuante, siendo así que nos enfrentamos a un motivo por infracción de ley del art. 849.1 (vid. 884.3º LECrim ).

  1. Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa doctrina se articula en dos puntos ( STS 657/2012, de 19 de julio ):

    - El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

    - Ese principio general admite excepciones. i) De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). Pero el tema de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad ( STC 78/2013, de 8 de abril ). El derecho fundamental se viola por el proceso, no por la sentencia. ii) La vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo supone otra excepción. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. ( SSTS 707/2012, de 26 de abril , ó 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no puede dejar de recordarse la posibilidad de conclusiones alternativas que permite la LECrim ( art. 653 LECrim ) y que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar. Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos subliminal, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. Pero la jurisprudencia con toda lógica exige para este tipo de excepción a la doctrina de la cuestión nueva que la propia sentencia recoja, bien en los hechos probados, bien en su fundamentación jurídica, la base de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir por primera vez en el recurso de casación. No concurre aquí esta exigencia: la sentencia ni refleja, ni podía hacerlo, los datos necesarios para edificar la atenuación. Esa apreciación lleva de la mano al segundo de los óbices procesales que surgen al tratar de llegar al debate sobre la procedencia o no de la atenuante.

  2. Ciertamente ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica queda reflejo de la secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la corrección o no de apreciar la atenuante ahora invocada ex novo. El art. 849.1º, vía elegida, exige partir de los hechos probados (art. 884.3º). Además, como se acaba de indicar, estando ante una cuestión nueva, en principio solo esa plasmación en la sentencia al menos de la base fáctica habilitaría para excepcionar el principio general. La objeción podría ser también sorteada. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la base factual para el juicio jurídico se extrae directamente de las actuaciones procesales sin necesidad de introducir elemento valorativo alguno, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la lógica y constituiría un ritualismo infundado, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no haber sido reflejada en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas constituyen un claro ejemplo de ello. Aunque no exista la más mínima referencia a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º.

    En todo caso la novedosa alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Esta Sala no puede suplir esa carencia manifiesta, zambulléndose en las diligencias ( STS, 381/2013 de 10 de abril ). Esta carga sí está cumplida aquí.

    Resulta básico para justificar el rechazo de la atenuante antes que nada dejar constancia de la errata que se ha deslizado en los hechos probados de la sentencia: los hechos sucedieron en 2008, y no en 2005.

    La causa, pues, se inició el 12 de mayo de 2008. El 12 de agosto siguiente se dictaba el denominado acto de "prosecución" que fue recurrido por el Fiscal para su ampliación, lo que se llevó a cabo el 25 de noviembre siguiente. El 4 de diciembre estaba ya formulada acusación y abierto el juicio oral. Los retrasos surgen en ese momento precisamente por el incumplimiento de varios de los acusados de la obligación de comunicar el cambio de domicilio al juzgado. Entre ellos se encontraba este recurrente que, por tanto, es causante de algunas de esas demoras. Como relata el Fiscal eso "obligó a oficiar a la Policía para que procediera a la averiguación de su actual paradero, a publicarrequisitorias y finalmente a la declaración del rebeldía del recurrente mediante Auto de fecha 21 de julio de 2009, situación en la que permaneció hasta el mes de junio de 2010 en que fue hallado, procediendo a señalarse con gran celeridad el juicio oral para el día 7 de julio del mismo año, dictándose sentencia en la misma fecha y notificándose a las partes en los días siguientes, anunciando el recurrente su intención de recurrir en fecha 20 de julio, siendo apartir de ese momento cuando se produce el mayor retraso sin que por parte de este Ministerio Fiscal se alcance a comprender la razón de tal demora.

    En definitiva no ha existido retraso de consideración entre la instrucción y enjuiciamiento de la causa habiendo obtenido una sentencia en poco más de 2 años lo que representa un plazo razonable, a pesar de la postura procesal del recurrente que ha cambiado de domicilio sin comunicarlo lo que ha provocado su declaración de rebeldía durante un año, de manera que no se cumplen los requisitos exigidos para que pueda beneficiarse de la atenuante de dilaciones indebidas ni como genérica pues carecería de efectos prácticos sobre la pena, ni desde luego como muy cualificada".

    Hay que puntualizar que al haberse apreciado otra atenuante sí que tendría eficacia práctica pues confluirían dos atenuantes ( art. 66 CP ). Pero no se dan los requisitos para esa atenuación: ni las dilaciones en la instancia han sido extraordinarias; ni las habidas son ajenas a la conducta procesal del recurrente (vid. STC 78/2013, de 8 de abril ).

    Nada aduce el recurrente sobre las dilaciones en la tramitación del recurso. Obviamos por tanto esa cuestión que, en verdad, tendría cierta enjundia.

    El motivo encalla ante estas consideraciones.

OCTAVO

Queda por analizar y resolver el recurso adhesivo articulado por el Ministerio Fiscal. La recurrente se limitaba a denunciar la ausencia de motivación de la duración de la pena elegida. El Fiscal, al hilo de ese alegato, va más lejos en lo que más que un apoyo es un auténtico recurso adhesivo que modifica y sobrepasa la pretensión del impugnante principal: pide que se suprima la apreciada agravante de reincidencia por no constar en los hechos probados los datos necesarios que la justifican.

El Fiscal está plenamente legitimado para enarbolar esa pretensión ( STS 596/2013, de 2 de julio ). La naturaleza de la institución, al servicio del interés social y el principio de legalidad, modula profundamente su condición de "parte" en el proceso penal. Es una parte singular. No está vinculado por la posición en la instancia como sucede a otras partes procesales ( art. 94 de su Reglamento Orgánico aprobado por Decreto 437/1969, de 27 de febrero). Y no le está vedado recurrir en favor del reo, aunque en la instancia fuese otra su postura como sucede aquí: interesó la apreciación de la agravante reincidencia.

Según el razonamiento del Ministerio Público tal agravante debe ser expulsada por cuanto en el factum no se recogen los datos determinantes de la agravación.

Es así. Los hechos probados se limitan a narrar la actuación policial y las intervenciones realizadas. Solo al llegar al cuarto de los fundamentos de derecho en el que se analizan las circunstancias concurrentes se dice expresamente que Bibiana ha sido condenada en varias ocasiones por delitos de tráfico de drogas " siendo la última en virtud de sentencia firme de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal numero 5 de Granada , condenándola a la pena de tres años y seis meses de prisión".

Estamos ante una clara incorrección sistemática: no hay duda. Los hechos determinantes de la agravación deberían figurar en el factum y no en la fundamentación jurídica.

Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Sucede así con frecuencia en materia de circunstancias modificativas por una reprobable inercia: el Tribunal una vez perfilados los hechos determinantes de la infracción penal, olvidar consignar aquellos otros que van a dar vida a circunstancias modificativas, que solo son analizados en la fundamentación jurídica. La atenuante de dilaciones indebidas (aunque en esta, como hemos visto antes, concurren singularidades) es un ejemplo claro y frecuente. Acaece también de manera no inhabitual con la reparación del daño, la confesión, la drogadicción u otras circunstancias que modulan la imputabilidad. El silencio de los hechos probados es subsanado en los fundamentos de derecho donde al analizarse la concurrencia de la circunstancia se consignan inicialmente los datos fácticos que la sostienen (la condición de drogadicto, las paralizaciones observadas en la causa, la indemnización abonada con antelación...).

Aquí nos enfrentamos a esa situación pero en relación a una agravante: la reincidencia.

Sin duda hemos de ser más indulgentes y flexibles tratándose de atenuantes o hechos que favorecen a las partes pasivas que de circunstancias que perjudican al acusado. Pero eso no puede llevarnos a consecuencias incomprensibles. Cuando lo que se plasma en la fundamentación jurídica tiene ese indubitado e inequívoco sabor de elemento fáctico claro, sin capacidad para provocar confusión alguna, y sin que nadie razonablemente pueda sentirse desorientado, aún reseñándose la incorrección y sin dejar de subrayar que eso es un defecto técnico en la construcción de la sentencia, no podemos considerar no probado lo que la Sala dio por tal aunque lo haya recogido en un lugar de la resolución sistemáticamente equivocado. Así sucede aquí con la base fáctica de la reincidencia. Se reseñan todos los datos: fecha de la condena, naturaleza del delito, duración de la pena. No es razonable pensar que se ha causado indefensión alguna por el apartado donde se menciona eso y que se está obligando a la acusada a "adivinar" cuáles son los hechos determinantes de la reincidencia, debiendo buscarlos ocultos en algún remoto e imprevisible pasaje de la sentencia para poder atacarla con fundamento. La prueba está en que no ha discutido la agravación.

Ya se argumentaba en la STS 295/2010, de 8 de abril en ese sentido: " El Mº Fiscal en una aguda consideración de orden formal advierte ciertos obstáculos para dar respuesta por la vía ejercitada del "error iuris". En efecto en los hechos probados no se dice nada respecto al depósito bancario. Sólo en el fundamento jurídico 19º se viene a sostener que el "dinero procede del tráfico de drogas" porque no se le conoce otra ocupación al recurrente. En definitiva se concluye que el dinero de la cuenta bancaria "es producto del delito", afirmación fáctica desubicada de lo que debe ser la estructura formal de las sentencias, conforme a los términos del art. 141 L.E.Cr .

El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada "cointegración del factum" con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica. Ello no ha impedido que en alguna materia, particularmente circunstancias atenuantes y en ocasiones agravantes (v.g. reincidencia), la clara, nítida y no contradictoria inclusión del presupuesto fáctico de la misma en los fundamentos jurídicos, no haya sido obstáculo para su estimación, si existieron posibilidades de contradicción.

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.

Pero, cuando en los fundamentos de derecho se contiene una indubitada narración factual, no tiene sentido precindir de ella, convirtiendo ese defecto formal en una causa eximente de responsabilidad criminal, de suerte que cuando un defecto de redacción se transmute en exclusión de responsabilidad por no aceptar un dato fáctico inconcuso de la fundamentación jurídica, el Mº Fiscal se vería obligado a recurrir en casación, con los consiguientes efectos dilatorios, para que con base en el art. 851-1º L.E.Cr . algunos pasajes de la sentencia claros y sin riesgo de confusión cambiaran de un lugar a otro dentro de la estructura sentencial. Cosa distinta sería que una hipotética descolocación arrojase cierta incomprensibilidad de la sentencia, pero ese no es el caso.

3. La sugestiva y fundamentada argumentación del Mº Fiscal ha de ser aceptada por esta Sala en tanto en cuanto lo único que se detecta en la sentencia es un simple defecto de carácter sistemático, colocando en lugar inadecuado una afirmación, de la que nadie puede dudar acerca de su carácter fáctico, sin que a su vez ocasione ninguna perturbación o duda a las partes procesales

Asumiendo las consideraciones de ese precedente jurisprudencial, y sin abdicar desde luego (solo modulándola) de la jurisprudencia que ha reconducido la antes excesiva indulgencia la hora de "reconstruir" el hecho probado a base de retazos entresacados de la fundamentacion fáctica con merma de la necesaria inteligibilidad para las partes, hay que concluir que aquí el defecto de sistemática no tiene alcance alguno por la objetividad de los datos que se manejan y consignan. En los hechos probados no se dice nada respecto de esas anteriores condenas. Pero la sentencia las recoge reseñando una en concreto en un fundamento de derecho de manera rotunda y concluyente. Sin duda lo ortodoxo hubiera sido reflejar de forma expresa en el factum ese antecedente. Pero eso no debe ser óbice para, en virtud de la clásica doctrina jurisprudencial, aún debidamente rectificada, entender integrados los hechos probados con esa afirmación fáctica extraída de los fundamentos de derecho que la recurrente ha captado perfectamente -como cualquier lector de la sentencia- pese a su descuadre sistemático. La no articulación por la parte de ningún motivo impugnando la reincidencia demuestra que la desubicación de la afirmación no ha despistado a la condenada.

Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado. Se han de reafirmar ahora las razones que alientan esa doctrina. Pero no alcanzan a casos como el presente. No es dable reinterpretar los hechos probados a través de una labor recreadora intentado suponer lo que debiera haberse tenido como probado. Ni tampoco tomar alguna valoración que no es propiamente fáctica de la fundamentación jurídica para a partir de ahí reconstruir los hechos probados. Pero cuando en el fundamento de derecho se contiene una indubitada narración factual, sin márgenes para la incomprensión, para la ambigüedad o para la doble valoración o interpretación, no tiene sentido convertir ese defecto formal en una causa atenuante o en su caso eximente de la responsabilidad penal: el salto de los defectos en la sistemática de la sentencia a los efectos sustantivos supondría una pirueta incomprensible. Si en los hechos probados se habla tan solo de haber dado diez puñaladas a "x" que estaba en la cama y luego en el fundamento de derecho se explica que hay alevosía porque "x" estaba profundamente dormido en ese momento, nadie podrá alegar indefensión por esa deficiencia en la redacción. La defensa sabrá perfectamente por qué se aplica la alevosía y podrá combatir ese aspecto de la sentencia. Es ilógico que un evidente defecto de redacción se trasmute en una exclusión de responsabilidad. No es aceptable esa promiscuidad entre lo procesal y lo sustantivo. Otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -"cortar", "copiar" y "pegar" (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado. Ciertamente podría haber recurrido el Fiscal para reclamar de esa Sala Segunda que los aspectos fácticos fundamentadores de la reincidencia cambiasen de lugar, lo que podría articularse por la vía del art. 851.1ª. Pero, ¿no serían dilaciones indebidas esas vueltas y revueltas de una sentencia que se entiende perfectamente aunque no se haya respetado escrupulosamente lo dispuesto en el art. 141 LECrim ?

Por eso ha de desestimarse el recurso adhesivo del Fiscal.

NOVENO

Ese rechazo exige una ulterior argumentación. Nadie se ha opuesto al recurso supeditado o adhesivo del Ministerio Público formulado en beneficio del reo. La penada recurrente tampoco ha formulado alegación alguna. Dejó transcurrir el trámite de instrucción sin presentar escrito.

¿Es posible rechazar un motivo de casación de la única acusación promovido en beneficio del penado? ¿En qué medida juega el principio acusatorio en casación?

En la jurisprudencia de esta Sala el tema no ha sido abordado en profundidad, pero la práctica es pacífica. No son en absoluto insólitos los supuestos en que se rechazan recursos de casación del reo que han merecido el apoyo del Fiscal sin oposición de ninguna otra parte. No son frecuentes esos casos pero tampoco inéditos: la relativa inhabitualidad obedece más bien a que es extraño que no acompañe la razón de fondo al Ministerio Público cuando apoya un recurso de casación de la parte pasiva, rectificando normalmente su posición en la instancia. Por citar solo uno de los precedentes más recientes de entre los muchos que podrían entresacarse revisando cualquier repertorio o base de datos, podemos recordar la STS 496/2013, de 13 de junio. Uno de los motivos de la parte condenada (precisamente también en relación con la reincidencia) contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal. Sin embargo es rechazado por razones de fondo.

No se suele cuestionar la capacidad del Tribunal de casación para actuar de esa forma apartándose de lo propugnado de consuno por recurrente y recurrido (acusación pública).

Esa práctica, que doctrinalmente viene justificada por la no vigencia del principio acusatorio en sede de recursos (o al menos no en la forma en que se desenvuelve en la instancia) cuenta con el refrendo del Tribunal Constitucional: SSTC 123/2005, de 8 de junio y 183/2005, de 4 de julio .

Decía la STC 123/2005 : " 1. La cuestión concreta que plantea el presente amparo es si la configuración constitucional del principio acusatorio incluye como una de sus garantías que en la casación penal el órgano judicial quede limitado en sus pronunciamientos por los motivos y las pretensiones concretas de las partes deducidas en dicho recurso y si resulta posible constitucionalmente al órgano judicial de casación desestimar el recurso contra la resolución condenatoria impugnada al margen de una concreta solicitud de mantenimiento de aquélla realizada por cualquiera de las partes procesales.

2. Esta cuestión ya fue abordada por este Tribunal, en relación con el recurso de apelación, en la STC 283/1993, de 27 de septiembre , concluyéndose que "cuando sólo el condenado es recurrente, el Juez, que evidentemente no podrá agravar la condena por falta de acusación, no puede quedar privado de la facultad de desestimar el recurso si la Sentencia, pese a lo alegado en segunda instancia, se ajusta a Derecho, porque evidentemente ello no excede de los términos del debate ni significa una extensión de los poderes de actuación de oficio del Juez en favor de una parte, ni priva al recurrente del conocimiento de los términos de la acusación (ya inmodificable), porque cualquier decisión queda delimitada por la corrección de los pronunciamientos de la Sentencia, cuya revisión, repetimos, constituye el objeto de la única pretensión de apelación. Una apreciación contraria impondría a la parte no recurrente la carga de personarse obligatoriamente en la segunda instancia para evitar que la simple apelación del condenado implicase automáticamente la revocación de la Sentencia. Interpretación absolutamente formalista del principio acusatorio que no puede ser admitida sin violentar la propia naturaleza de la apelación en el juicio sobre faltas." (FJ 5). Posteriormente, y ya en supuestos de recurso de casación, esta misma doctrina fue utilizada como fundamento para la inadmisión de recursos de amparo en los AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 ; 250/1994, de 19 de septiembre, FJ 2 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4.

La existencia de estos precedentes, en los que se aporta un tratamiento unitario para el recurso de apelación y para la casación penal, no impide, sin embargo, que se vuelva sobre esta compleja cuestión en la presente resolución para profundizar en su desarrollo y, especialmente, en lo que se refiere al recurso de casación. A ese fin, su análisis sistemático exige abordar, en primer lugar, el alcance constitucional del principio acusatorio y la delimitación y concreción del deber de congruencia entre acusación y fallo; y, en segundo lugar, los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en el recurso de casación.

3. Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( art. 10.2 CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia ( art. 1.1 CE ; STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ 8), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4 , y 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 17). Así, desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril , FJ 6).

Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ; ó 179/2004, de 18 de octubre , FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio ( SSTC 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; ó 83/1992, de 28 de mayo , FJ 1).

4. En atención a lo anterior, este Tribunal ha reiterado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica (por todas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). De ese modo, este deber de congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas (por todas, SSTC 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5 , ó 33/2002, de 13 de febrero , FJ 3).

El fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De ese modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

5. Ahora bien, partiendo de la base ya expuesta de cuál es el doble fundamento constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo, es necesario tener en cuenta dos aspectos relevantes para la determinación y concreción, con carácter general, del alcance de dicho deber de congruencia, como son, por un lado, que éste, como elemento estructural del principio acusatorio, no tiene un alcance general en el procedimiento penal respecto de cualquier otra pretensión sostenida por la acusación que no sea la estrictamente punitiva; y, por otro lado, que incluso en el marco del ejercicio de una pretensión punitiva el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación.

Ambos aspectos tienen una relación directa con el hecho, ya afirmado por este Tribunal, de que existen cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi que no cabe desconocer (por todas, SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 3 , y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5) y que afectan no sólo a cualquier eventual pretensión, diferentes de la punitiva, que pueda ser deducida por las partes en el marco del procedimiento penal, sino también a lo que es la pretensión punitiva propiamente dicha reflejada en el escrito de acusación.

En efecto, que el reconocimiento del deber de congruencia entre acusación y fallo, como una de las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías esté vinculado con los derechos a la defensa, a conocer la acusación y con la delimitación entre las funciones acusatorias y de enjuiciamiento, es suficientemente expresivo de que su alcance queda limitado en exclusiva a lo que es la pretensión punitiva concretada en los escritos de calificación definitiva. No cabe, pues, ampliarse a cualquier otra pretensión de las partes personadas que, aun sustanciadas en el procedimiento penal, no sean propiamente punitivas, toda vez que, respecto de éstas últimas, no puede afirmarse que tengan como objeto elementos de la acusación, sobre lo que deba darse la oportunidad de debatir contradictoriamente para hacer efectivo el derecho de defensa. Tampoco cabe que el Tribunal, en caso de pronunciarse de oficio sobre las mismas o en contra de las pretensiones de las partes, asuma funciones que constitucionalmente le están vedadas...

... Por tanto, a la conclusión anteriormente alcanzada de que la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, debe añadirse también que dicho deber de congruencia, atendiendo al propio fundamento de su reconocimiento constitucional, no sólo no supone una estricta vinculación del fallo a la calificación jurídica contenida en la pretensión punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales, sino que, además, en su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la propia pretensión punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal, en la medida en que, al no tener como objeto elementos de la acusación, los órganos judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello su posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas.

6. A continuación deben analizarse los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en el actual sistema de recursos penales, con especial referencia al recurso de casación. Para abordar esta cuestión es preciso atender a dos consideraciones previas que delimitan dicho análisis, como son, en primer lugar, determinar cuál es el contenido esencial del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, en lo que se refiere a la necesidad de configurarlo como un nuevo juicio o limitado a una función revisora; y, en segundo lugar, determinar a cuál de ambos modelos responde la actual regulación de la casación penal.

Este Tribunal ya ha reiterado en relación con el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias dos ideas esenciales: la primera, que si bien no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , toda vez que dicha exigencia, establecida en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), ha quedado incorporada a las garantías constitucionales que disciplinan el proceso penal a través de la previsión del art. 10.2 CE sobre que las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con dicho texto (por todas, entre las primeras, STC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3; y, entre las más recientes, SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 2 , y 105/2003, de 2 de junio , FJ 2). Y, la segunda, que del propio tenor literal del art. 14.5 PIDCP , al establecer que "[toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley", se desprende que no establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades ( SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 7). Del mismo modo, el Protocolo núm. 7, de 22 de noviembre de 1984, no ratificado por España, al Convenio europeo de derechos humanos, reconoce este derecho en términos muy semejantes, haciendo referencia en su art. 2.1, si bien con las excepciones del art. 2.2, a que "[toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene el derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluyendo los motivos por los cuales puede ser ejercido, deberá estar regulado por ley".

Por ello, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia , y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , y 105/2003, de 2 de junio , FJ 2). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite que en nuestro ordenamiento cumpla tal función en determinados supuestos el recurso de apelación; y permite, asimismo, que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior (STC 37/1988, de 3 de marzo , FJ 5).

Por tanto, de lo expuesto cabe concluir, en primer lugar, que el derecho fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro; y, en segundo lugar, que el legislador tiene libertad para establecer tanto cuál deba ser el Tribunal superior como el modo en que éste haga efectiva la revisión de la condena y la pena y, por tanto, el legislador tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo juicio, bien como una revisión del fallo condenatorio y de la pena.

7. A partir de lo anterior, y entrando en la segunda consideración previa señalada de determinar a cuál de ambos modelos - repetición íntegra del juicio o revisión de la condena- responde la actual regulación del sistema de recursos contra sentencias penales condenatorias, debe ponerse de manifiesto que el ordenamiento jurídico procesal penal español mantiene en vigor un régimen dual respecto de la posibilidad de recurrir las sentencias condenatorias por delitos que no sean competencia del Tribunal del Jurado, diferenciando unos supuestos en que cabe recurso de apelación y otros en que lo procedente es el recurso de casación.

En efecto, a la espera de que, conforme a lo dispuesto en la disposición final segunda de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre), se produzcan las modificaciones legislativas necesarias para hacer efectivo que la apelación sea el recurso procedente contra cualquier tipo de sentencias penales condenatorias, el sistema legal actual establece, por un lado, que contra las Sentencias pronunciadas por los Juzgados de lo Penal lo procedente es el recurso de apelación y, por otro, que contra las Sentencias pronunciadas en primera instancia por las Audiencias lo procedente es el recurso de casación, por lo que en estos concretos supuestos el recurso de casación cumple la función de garantizar el derecho constitucional a la revisión de la condena y la pena.

En este contexto legal dual, la determinación de si el actual sistema de recursos contra las sentencias penales responde al modelo de repetición íntegra del juicio o de mera revisión, no tiene por qué tener una respuesta necesariamente unívoca y común para ambos recursos ni, incluso dentro de cada uno de ellos, para circunstancias tan dispares como pueden ser que la impugnación se dirija contra una sentencia absolutoria o condenatoria, o que el fundamento de la impugnación aparezca referido a los hechos, la calificación jurídica o la eventual concurrencia de determinados defectos procedimentales; sino que, en cada caso, puede responder a un modelo diferente, con todas las implicaciones que ello supone, y que sólo cabe determinar a la vista de su concreta configuración legal.

Así, por lo que respecta a la apelación contra sentencias absolutorias en que el objeto de impugnación se refiera a cuestiones de hecho a partir de la apreciación de la prueba por el órgano judicial de primera instancia, el Pleno de este Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 11, ya ha señalado que en estas circunstancias el recurso de apelación penal "tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" y que "[su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (reiterado después, entre otras muchas, en las SSTC 10/2004 y 12/2004, de 9 de febrero , FFJJ 6 y 3, respectivamente), de lo que se ha concluido la necesidad de que el órgano judicial de apelación sólo pueda corregir la valoración y ponderación de pruebas personales respetando los principios de inmediación y contradicción a partir de su práctica a su presencia en la celebración de una vista oral.

Por el contrario, el recurso de casación penal, atendiendo a su configuración legal y, en todo caso, por lo que respecta al concreto motivo de casación por infracción de ley en la calificación jurídica del hecho, no puede afirmarse que responda al modelo de repetición íntegra del juicio, sino, más propiamente, a un modelo estricto de revisión de la legalidad de la resolución impugnada. Así, este Tribunal, ya desde antiguo, ha reconocido que el recurso de casación es un recurso de cognición restringida que cumple una función revisora ( STC 37/1988, de 3 de marzo , FJ 5); incidiendo en que está al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, aunque destacando, igualmente, que "al desenvolver esta función, protege también al justiciable, que contará, a su través, con la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un 'Tribunal superior'" ( STC 69/1985, de 6 de mayo , FJ 2)...

... Una vez desarrolladas las anteriores consideraciones debe entrarse directamente en el análisis de los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en la resolución de los recursos contra sentencias penales condenatorias, con especial referencia al recurso de casación, comenzando por señalar que la afirmación genérica, ya reiterada por este Tribunal, de que las exigencias del principio acusatorio, entre las que, lógicamente, cabría incluir la de congruencia entre acusación y fallo, son de aplicación en la segunda instancia (por todas, SSTC 28/2003, de 10 de febrero, FJ 4 , ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2), no resulta en modo alguna contradictoria con la posibilidad de concluir que la aplicación de las garantías propias de este principio en la resolución de los recursos penales no puede ser mimética, sino condicionada. Y ello por dos razones principales: la primera porque adecuar las exigencias del principio acusatorio a la concreta configuración legal del recurso penal en cuestión que resulte procedente no supone anular la vigencia de dichas exigencias, sino adaptarlas, en atención a sus fundamentos constitucionales, a las funciones que en el marco del procedimiento penal en su conjunto pueda tener dicho recurso. Esta necesidad ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al señalar en la Sentencia de 27 de marzo de 1998, caso KDB c. Países Bajos , en relación con la aplicación en la segunda instancia de las reglas de un proceso equitativo recogidas en el Convenio europeo de derechos humanos, que "[la manera en que se aplique el art. 6 a los tribunales de apelación o casación depende de las características especiales de cada procedimiento, tomando en consideración la totalidad de la regulación procesal en el ordenamiento jurídico interno y el papel que en el mismo desempeña el Tribunal de casación" (§ 35).

La segunda razón es que la afirmación genérica sobre la aplicación de las exigencias propias del principio acusatorio a la segunda instancia, o que "es la impugnación de una Sentencia lo que opera la investidura del Juez superior, que determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene atribuidos, con la limitación determinada por la pretensión de las partes" ( STC 40/1990, de 12 de marzo , FJ 1), se ha producido, principalmente, en relación con la proscripción constitucional de la reforma peyorativa. Esta prohibición, que si bien en algunos casos se ha incluido como una más de las garantías del principio acusatorio, aparece fundamentada tanto en la vulneración del derecho a conocer la acusación y la prohibición de la indefensión, como en la exigencia de separación entre la acusación y la función de enjuiciamiento imparcial inherente al principio acusatorio (entre otras, SSTC 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1 , ó 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3). Sin embargo, es una exigencia de aplicación no sólo en el ámbito penal, tanto al recurso de apelación como al de casación, sino que, además, rige también para cualquier tipo de recursos en cualquier orden jurisdiccional (en el orden civil, por todas, STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3; y en el orden social, por todas, STC 196/2003, de 27 de octubre , FJ 5), ya que tiene un fundamento constitucional autónomo, en la interdicción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE , basado en que "de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio, en perjuicio del recurrente, la resolución impugnada por éste, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho constitucional a los recursos legalmente establecidos en la Ley" (por todas, STC 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3).

De ese modo, despejadas las posibles dudas sobre la necesidad de hacer una aplicación condicionada de las exigencias del principio acusatorio y el deber de congruencia en la resolución de los recursos penales, hay que poner de manifiesto que este Tribunal, partiendo de las bases ya señaladas de que la garantía constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo queda limitado a la concreta pretensión punitiva, ha reiterado que la existencia de una eventual exigencia constitucional de que el órgano judicial que ha de resolver el recurso quede vinculado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en el recurso procedente, impidiendo con ello, en su caso, la desestimación del recurso y con ello el mantenimiento de la resolución recurrida, no puede ser ajena a una doble comprobación: por un lado, debe comprobarse la naturaleza de la concreta pretensión que se deduce en dicho recurso; y, por otro, si con dicho pronunciamiento del órgano judicial, bien se ha impedido hacer efectivo el derecho de defensa o a debatir los elementos de la acusación, bien se ha propiciado una pérdida de su necesaria imparcialidad judicial por asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4, entre otras).

La comprobación, respecto de la naturaleza punitiva o no de las pretensiones a deducir en el recurso penal, que permitiera hacer una traslación directa de las exigencias del deber de congruencia entra acusación y fallo a dicho recurso, no resulta independiente de la decisión legislativa de configurarlo siguiendo un modelo revisor de la legalidad de la resolución impugnada o de repetición íntegra del juicio. Así, en un recurso penal que siga el modelo de repetición íntegra del juicio, la cuestión que se sustancia ante el órgano judicial ad quem es de nuevo el hecho imputado al recurrente y su calificación jurídica y no el pronunciamiento que sobre este particular realizó el órgano judicial de primera instancia. Esto es, lo que se ventila en un recurso de estas características es nuevamente la pretensión punitiva. Ello implica, no sólo que en ambas instancias el objeto de enjuiciamiento sea el mismo, sino que, además, en principio, tanto el órgano judicial ad quem como las partes procesales se colocan en la misma situación de enjuiciamiento y relación procesal, respectivamente, que tenían en la primera instancia, propiciando, por tanto, de un lado, que sean de aplicación en este recurso las mismas exigencias del principio acusatorio que en la primera y, especialmente, tanto la necesidad de mantenimiento de la pretensión punitiva como el deber de congruencia entre dicha pretensión y el fallo; y, de otro lado, y consecuentemente con lo anterior, que no resulta fundamentada la confirmación de la resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que dicha resolución no es el objeto de enjuiciamiento en un recurso regido por el modelo de repetición íntegra del juicio.

Por el contrario, en un recurso penal que siga el modelo de estricta revisión de la legalidad de la resolución impugnada, como ya se ha argumentado que ocurre con el recurso de casación penal cuando lo impugnado sea la calificación jurídica del hecho enjuiciado, la cuestión que se suscita ante el órgano judicial ad quem no es ya directamente la totalidad de la delimitación fáctica y jurídica de los hechos imputados, sino la legalidad del modo en que se ha resuelto en la resolución impugnada la calificación jurídica del hecho. Dicho de otra manera, lo que se ventila en un recurso de estas características no es una pretensión punitiva, que ya fue objeto de resolución en la primera instancia, ni siquiera su mantenimiento, pues ya la pretensión punitiva se agotó al concretarse en una primera respuesta judicial condenatoria, sino una pretensión completamente diferente consistente en la revisión de la legalidad de dicha respuesta judicial ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 ; y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4). Ello implica que tanto el objeto de enjuiciamiento como, lógicamente, la posición del órgano judicial y de las partes procesales en ambas instancias sea muy diferente, propiciando, tal como ya ha afirmado este Tribunal, de un lado, que no tengan que ser de aplicación de manera idéntica las exigencias del principio acusatorio y, especialmente, tanto que no resulta necesario en un recurso penal que responda al modelo estricto de revisión que las partes acusadoras reiteren y mantengan la pretensión punitiva como que no sea posible hacer una extrapolación directa de la exigencia del deber de congruencia entre la pretensión punitiva y el fallo en el recurso para concluir que en éste el deber de congruencia debe ser predicado entre las concretas pretensiones revisoras de las partes deducidas en el recurso y el fallo. De otro lado, consecuentemente con lo anterior, en estos casos no podría descartarse la posibilidad de mantener la resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que en el modelo de estricta revisión el objeto de enjuiciamiento en el recurso es precisamente la legalidad de la resolución recurrida ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4).

Por tanto, una vez excluida la posibilidad de que pueda fundamentarse una eventual interdicción constitucional para el Tribunal de casación de desestimar el recurso contra la resolución impugnada en contra de las expresas pretensiones de las partes personadas, derivada de una traslación directa de las exigencias del deber de congruencia entre acusación y fallo al recurso de casación, por responder éste a un modelo de estricta revisión de la condena y la pena, en que la pretensión que se sustancia no es punitiva sino revisora; la existencia de una eventual interdicción constitucional como la planteada por el recurrente en este amparo sólo podría hacerse depender de si, con dicha actuación, el Tribunal de casación ha impedido de algún modo hacer efectivo el derecho de defensa contradictoria, al no haber tenido conocimiento de los términos de la acusación, o ha comprometido su imparcialidad judicial al asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas.

9. En los supuestos como el que plantea el presente amparo en el que el Tribunal de casación confirma la calificación jurídica dada al hecho imputado en una previa resolución judicial condenatoria, incluso contra la pretensión de cualquiera de las partes personadas, no cabe apreciar, sin embargo, que se prive a la defensa de la posibilidad efectiva de conocer dicha calificación jurídica, defendiéndose y debatiendo contradictoriamente la concurrencia de sus elementos típicos en la casación, ni que el Tribunal de casación asuma funciones acusatorias comprometiendo su imparcialidad judicial.

En efecto, el hecho mismo de que la pretensión articulada en la casación sea la revisión de la legalidad de la sentencia de instancia, máxime cuando se trata, como ocurre en el presente caso, de impugnar la calificación jurídica del hecho, es expresivo de que existe tanto un conocimiento efectivo de cuál es esa calificación cuya revisión se insta como, por imperativo del deber de motivación de las resoluciones judiciales, de las razones por las que se ha llegado a dicha calificación. Y, más allá de ello, de que también se posibilita con la articulación del recurso de casación el debatir y contradecir la legalidad de la resolución impugnada, incluyendo la labor de interpretación del tipo penal aplicado y de la subsunción en el mismo de la conducta enjuiciada.

Del mismo modo, tampoco cabe considerar que esta actuación implique un desconocimiento de la estructura contradictoria en el recurso de casación, ya que, insistiendo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado con anterioridad, que la relación entre las diversas partes intervinientes ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, la estructura contradictoria sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. Así, la estructura contradictoria en esta segunda instancia ya no es predicable de la relación entre quien ejerce una pretensión punitiva (acusación) y quien se defiende de ella (acusado) para que sea resuelta por un órgano judicial dentro de los límites en los que se establezca dicho debate; sino de la relación entre quien ejerce una pretensión de revisión de la legalidad de la resolución (recurrente) y los razonamientos de la resolución impugnada (resolución de primera instancia), para que sea resuelta por un órgano judicial superior dentro de los límites en que se establezca dicho debate. Relación en la que no resulta necesaria para su perfección procesal la actuación de ninguna otra parte procesal interviniente en la primera instancia, si bien debe obligatoriamente posibilitarse -incluyendo al Ministerio Fiscal, pero no ya como acusador, sino como defensor de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley ( art. 124.1 CE )- para la defensa de los intereses que le hayan sido reconocidos en la resolución impugnada y en relación exclusivamente con los concretos razonamientos contenidos en dicha resolución de instancia que hayan sido recurridos.

Por tanto, no cabe sostener que la adhesión del Ministerio Fiscal a un concreto motivo de casación fundado en infracción de ley por indebida aplicación de una calificación jurídica impida la posibilidad de confirmación en ese concreto aspecto de la resolución impugnada por faltar la necesaria estructura contradictoria, una vez verificado que dicha estructura contradictoria se mantiene entre la posición del recurrente y la motivación de la resolución impugnada; y que la posición del Ministerio Fiscal, agotada, en tales supuestos, su función acusatoria, que ya ha sido objeto de pronunciamiento en la instancia, queda limitada en el recurso de casación penal a su genérica defensa de la legalidad y del interés público.

Tampoco cabe considerar que la actuación del órgano judicial de casación, confirmando la calificación jurídica del hecho imputado contenida en la resolución impugnada, incluso contra la pretensión de cualquiera de las partes personadas, comprometa su imparcialidad por asumir funciones acusatorias, ya que, incidiendo de nuevo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución condenatoria impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado anteriormente, que la situación del órgano judicial frente a este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, los límites de la potestad del ejercicio de su función jurisdiccional sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. Así, la posición del órgano judicial de casación ya no es la de resolver sobre la existencia o no de los presupuestos necesarios para considerar incurso en responsabilidad penal al acusado, con la obligación de respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre las partes acusadoras y la defensa para no invadir funciones acusatorias; sino la de resolver sobre la existencia o no de los motivos para revisar la calificación jurídica de la resolución de primera instancia, con la obligación de respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre la parte recurrente y la resolución condenatoria impugnada, para no extender sus funciones revisoras a aspectos para los que no haya sido requerido por el recurrente en el concreto recurso interpuesto. Debate en el que el resto de partes procesales no recurrentes, incluyendo el Ministerio Fiscal, tendrán que tener la oportunidad de participar exponiendo su posición, de adhesión o impugnación, pero que, en ningún caso, puede ser vinculante para el Tribunal de casación ni, obviamente, es susceptible de modificar los términos del debate tal como quedaron delimitados por el recurrente.

Por tanto, en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de una supuesta asunción de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto, sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art. 117.3 CE .

10. En el presente caso, como se ha expuesto más detalladamente en los antecedentes, el recurrente fue acusado por el Ministerio Fiscal en las calificaciones provisional y definitiva, entre otros delitos, por un homicidio doloso intentado, delito por el que fue condenado por la Audiencia Provincial en primera instancia. El recurrente interpuso recurso de casación contra dicha condena, entre otros motivos, por considerar que la calificación de los hechos realizada en la Sentencia de instancia resultaba errónea al haberse aplicado indebidamente el tipo penal de homicidio intentado y no el de lesiones imprudentes. A ese concreto motivo se adhirió el Ministerio Fiscal. A pesar de ello la Sentencia de casación desestimó el recurso, confirmando la condena por un delito de homicidio intentado.

En atención a estos antecedentes, y teniendo en cuenta lo señalado previamente, debe descartarse en el presente caso la existencia de la vulneración aducida por el recurrente y, por tanto, desestimar el amparo solicitado, toda vez que ha quedado acreditado, por un lado, que la actuación judicial tuvo lugar en el marco de un recurso de casación, cuya configuración legal responde a un modelo de estricta revisión de la condena y la pena, y en la resolución de un motivo de casación, en el que lo pretendido por el recurrente era la revisión de la calificación jurídica dada al hecho por la Sentencia impugnada; y, por otro, que el recurrente, para contradecir la condena por el delito de homicidio intentado contenida en la Sentencia impugnada, que era la concreta pretensión punitiva contenida en el escrito de calificación provisional y definitiva por la acusación, y que fue objeto de debate en la primera instancia, ha contado tanto con la posibilidad efectiva de conocer la calificación jurídica de la condena como con la de debatir contradictoriamente en la casación frente a las razones expuestas por la resolución impugnada para considerar concurrentes los elementos típicos del delito de homicidio intentado, por lo que, a pesar de la adhesión del Ministerio Fiscal a su motivo de casación de que se revisara la calificación jurídica del hecho para considerarlo como lesiones imprudentes, ninguna indefensión se le habría generado. Y, además, con la desestimación de ese concreto motivo de casación y la consecuente confirmación por parte del Tribunal de casación de la legalidad de la calificación jurídica del hecho como delito de homicidio intentado, en la medida en que ésta era el objeto de la revisión instada por el recurrente, y no una nueva pretensión punitiva sobrevenida consistente en que se calificara el hecho como lesiones imprudentes a derivar de la posición del Ministerio Fiscal de adherirse en la casación a este concreto motivo de impugnación, tampoco puede achacarse al órgano judicial que haya asumido funciones acusatorias que le estuvieran constitucionalmente vedadas".

DÉCIMO

Podría estimarse que pese al valor que tiene el criterio ( art. 5.1 LOPJ ) y el rigor y profundidad con que se analiza la cuestión, es excesivamente larga la cita de la doctrina constitucional. No sería una opinión desatinada o extravagante en absoluto. Eso es precisamente lo que opinaban los Magistrados del Alto Tribunal que formularon voto particular concurrente. Para ellos la cuestión era tan palmaria que no merecía un discurso tan detenido y doctrinal. Las discrepancias de los tres votos particulares discurren por esos derroteros. Se ceñían a puntos concretos de la argumentación. Uno de ellos llega a afirmar que la fundamentación "parece innecesariamente extensa y en exceso doctrinaria para la solución de un recurso, cuya desestimación, a mi juicio, se imponía de principio con la claridad de lo obvio . Mi preocupación, que explica la razón de este Voto, es que la lectura de la Sentencia más que esclarecer un problema, a mi juicio inexistente, pueda inducir a duda sobre la impecable constitucionalidad de un aspecto de nuestro sistema de recursos penales, y ello sobre la base de planteamientos teóricos sin base constitucional inequívoca".

Añadía: " La cuestión que se planteaba en el recurso es si la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de casación del condenado en la Sentencia de la Audiencia Provincial vedaba al Tribunal Supremo la posibilidad de desestimación del recurso, o si le vinculaba a admitir la petición concurrente por mor del principio acusatorio.

Sólo desconociendo, o al menos poniendo en duda, la función procesal del recurso, en relación con la desarrollada en la fase procesal culminada en la Sentencia recurrida, puede llegarse a reproducir en el recurso implícitamente los elementos en juego en la instancia, problematizando de ese modo (aunque a la postre la solución del problema en la Sentencia sea, a mi juicio, correcta) el alcance del principio acusatorio en la fase revisoria del proceso, en el recurso contra la Sentencia de instancia.

Y concluía: " Creo que no existe la más mínima base en nuestro ordenamiento procesal penal para equiparar las funciones del proceso en la fase conducente a la sentencia condenatoria y en la fase revisoria del recurso, ni existe tampoco la más mínima base para esa equiparación ni en nuestra Constitución, ni en los textos internacionales utilizables ex art. 10 CE como criterios interpretativos de los derechos establecidos en aquélla. Sólo discurriendo desde la clave conceptual teórica del "principio acusatorio", y no desde la de los textos legales, rectores del proceso, constitucionales e infraconstitucionales, pueden abrirse dudas que los textos legales no permiten.

Y es la gratuidad del planteamiento de las dudas desde la clave doctrinal inadecuadamente elegida, a mi juicio, la que me lleva al razonamiento crítico que expongo, aunque la solución de dichas dudas a lo largo de la extensa fundamentación de la Sentencia, me resulte a la postre compartible".

En dirección similar se mueven los otros votos: ninguna duda sobre la solución asumida. Y eso es justamente lo que conduce a la discrepancia: eran innecesarios tantos y tan sinuosos meandros argumentativos para lo que reputan una cuestión clara, nítida, indiscutible e indiscutida.

UNDÉCIMO

Por su parte la otra STC que se reseñó contiene estas consideraciones: "La cuestión a dilucidar es, en síntesis, si el haz de garantías constitucionales resultantes del principio acusatorio faculta al Tribunal Supremo a modificar la calificación jurídica de los hechos en los que basó su condena el Tribunal de instancia en atención a una acusación formulada en la instancia y de la que resultó absuelto el demandante sin que ello sea pedido por la parte recurrente, o si, por el contrario, el pronunciamiento del Alto Tribunal debe quedar constreñido a la doble opción de mantener la condena recurrida en sus mismos términos o casar la Sentencia de instancia según la pretensión absolutoria de la parte recurrente.

Este Tribunal ha tenido ocasión de ir perfilando el alcance constitucional del principio acusatorio a partir del estudio de supuestos similares al que ahora se plantea. Así hemos venido considerando que, ante la revisión de Sentencias condenatorias, el pronunciamiento del órgano ad quem no queda sometido a las pretensiones absolutorias de las partes, ni en los casos en los que sólo el condenado en la instancia es el recurrente ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5), ni en los casos en los en los que tanto la parte condenada como el Ministerio público solicitan una calificación jurídica más benigna ( STC 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 9 y 10), pudiendo desestimar los recursos y confirmar el fallo condenatorio sin que ello vulnere el principio acusatorio. No obstante la particularidad del presente supuesto aconseja plantear nuevamente el alcance constitucional del citado principio. Lo determinante, por tanto, no será únicamente si el pronunciamiento del Tribunal Supremo debe quedar limitado por las pretensiones de la parte recurrente en la segunda instancia (a lo que, como acaba de hacerse mención, ya hemos dado una respuesta negativa) sino, además, si el Tribunal Supremo puede alterar de oficio el sentido del fallo recaído y optar por condenar en virtud de una acusación formulada en primera instancia pero finalmente desatendida por el órgano a quo...

... En lo tocante al primer aspecto citado del principio acusatorio, la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3, diferencia en los términos siguientes las garantías del derecho a ser informado de la acusación y del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, garantías ambas que vienen a constituir la queja del demandante. Por lo que respecta al derecho a ser informado de la acusación afirma que encierra un "contenido normativo complejo" (citando la STC 118/2001, de 17 de septiembre , FJ 4), "cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria, convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 174/2001, de 26 de julio , FJ 5), que debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6)".

Por lo que respecta al deber de congruencia exige este principio que nadie pueda ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por "cosa", en este contexto, tanto un concreto devenir de acontecimientos, un factum, cuanto la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae, no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (así SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ, 2 ; y 123/2005, de 12 de mayo , FJ 4). En consecuencia el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre los cuales, por lo tanto, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio (también SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; y 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2).

5. Modulados en esos términos los límites del principio acusatorio, debemos contrastar a continuación si alguna de sus vertientes ha podido ser comprometida en la Sentencia del Tribunal Supremo objeto de recurso. Por lo que respecta a la primera vertiente citada, la relativa al derecho a ser informado de la acusación, ningún reproche cabe efectuar al pronunciamiento condenatorio del Tribunal Supremo por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos del art. 441 CP , toda vez que los términos en que fue formulada desde el primer momento la acusación por el Ministerio Fiscal, así como por la acusación particular, incluían el citado delito junto al de prevaricación, por lo que el demandante tuvo en todo instante pleno conocimiento del contenido de la acusación y pudo defenderse contra ella en debate contradictorio, tal como se evidencia de la lectura de la Sentencia de instancia. El sometimiento de la resolución de instancia al cauce revisor de la casación no implica la necesidad de un nuevo debate contradictorio como si de un novum iudicium se tratara, toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y de los razonamientos en que tales pronunciamientos se sostienen. En este sentido no cabe apreciar limitación alguna del derecho a la defensa y a un debate contradictorio, toda vez que, de una parte, es en la primera instancia donde tiene lugar el mismo, y, de otra, el fallo al que finalmente llega el Tribunal Supremo, absolver por delito de prevaricación y condenar por delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, se ha efectuado en el marco del debate tal como ha sido planteado en las pretensiones de la acusación y a partir de los razonamientos esgrimidos por el juzgador a quo. En este sentido, lo afirmado en la ya mencionada STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 9, para un caso similar, es plenamente aplicable al que ahora nos ocupa: "[El hecho mismo de que la pretensión articulada en la casación sea la revisión de la legalidad de la sentencia de instancia, máxime cuando se trata, como ocurre en el presente caso, de impugnar la calificación jurídica del hecho, es expresivo de que existe tanto un conocimiento efectivo de cuál es esa calificación cuya revisión se insta como, por imperativo del deber de motivación de las resoluciones judiciales, de las razones por las que se ha llegado a dicha calificación. Y, más allá de ello, de que también se posibilita con la articulación del recurso de casación el debatir y contradecir la legalidad de la resolución impugnada, incluyendo la labor de interpretación del tipo penal aplicado y de la subsunción en el mismo de la conducta enjuiciada".

Ello permite, a su vez, descartar una eventual vulneración del ya citado deber de congruencia, en la medida en que, como acaba de afirmarse, la condena a la que finalmente arriba el Tribunal Supremo en su segunda Sentencia se establece según los términos planteados en la acusación, sin que para ello se hayan introducido elementos, ni fácticos ni jurídicos, que no hayan sido previamente objeto de debate contradictorio. A este respecto debe reiterarse lo que ya tuvimos ocasión de afirmar en la STC 123/2005, de 12 de mayo , sobre los perfiles de tal debate contradictorio en la casación penal. Al igual que manifiesta la citada Sentencia en su fundamento jurídico 9, podemos aseverar en nuestro caso que "tampoco cabe considerar que esta actuación implique un desconocimiento de la estructura contradictoria en el recurso de casación, ya que, insistiendo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado con anterioridad, que la relación entre las diversas partes intervinientes ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, la estructura contradictoria sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva". No siendo necesario, entonces, que el Ministerio fiscal tenga que reiterar la acusación, en la medida en que su posición, "agotada, en tales supuestos, su función acusatoria, que ya ha sido objeto de pronunciamiento en la instancia, queda limitada en el recurso de casación penal a su genérica defensa de la legalidad y del interés público" ( STC 123/2005 , FJ 9).

6. Esta conclusión viene, así, a ratificar la ya mencionada doctrina de este Tribunal sobre el alcance del principio acusatorio en la vía de recurso, relativa a que los límites del pronunciamiento del Tribunal no quedan constreñidos por las pretensiones absolutorias del recurrente ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 9 y 10). En este sentido, y refiriéndonos ya específicamente a los términos en los cuales puede producirse el fallo del Tribunal Supremo en casos como el sometido a nuestro enjuiciamiento por el recurso de amparo presentado por don Joan Sardá Margarit, hemos de concluir que los límites de la decisión de este alto órgano jurisdiccional no han de quedar sometidos a la doble opción de, o bien casar la condena por prevaricación, o bien confirmar la Sentencia de instancia, máxime cuando, a juicio del propio Tribunal, ninguna de ambas opciones hubiera de ser conforme a Derecho, sino que su posibilidad de proceder a revisar la calificación jurídica se proyecta sobre todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que la misma no ha adquirido firmeza. Ello viene determinado por la configuración legal del recurso de casación; en particular por lo dispuesto en el párrafo primero del art. 902 LECrim , a cuyo tenor: "Si la Sala casa la resolución objeto de recurso a virtud de algún motivo fundado en la infracción de la Ley, dictará a continuación, pero separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho, sin más limitación que la de no imponer pena superior a la señalada en la sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor".

DUODÉCIMO

Estimándose parcialmente el recurso de Bibiana procede declarar de oficio sus costas, debiendo cargar el otro recurrente con las propias ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Bibiana contra Sentencia nº 27/2010 dictada el 21 de enero de 2010 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública, por estimación parcial del motivo tercero de su recurso y desestimación del resto de ellos;y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Faustino contra sentencia nº 392/10 de fecha 7 de julio dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Bibiana , Raimunda y Faustino , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO .- Concurriendo la agravante de reincidencia en Bibiana la pena ha de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66 CP ) lo que nos lleva a una horquilla comprendida entre cuatro años y seis meses; y seis años. La persistencia en la actividad criminal pese a la cercanía de una condena (dictada unas pocas semanas antes), además de su protagonismo en unos hechos para los que se vale de intermediarios que son quienes asumen los riesgos más directos, mientras ella trata de preservar su impunidad, manteniéndose en la "trastienda" aconsejan, sin llegar al máximo posible, sí buscar un quantum acorde con esos elementos que implican mayor gravedad. En atención a esos factores se considera suficientemente justificada la imposición de una pena de cuatro años y siete meses de prisión lo que, por otra parte, habilita para mantener la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena pecuniaria que, sin embargo, no procedía según la penalidad impuesta en la sentencia de instancia (seis años: art. 53 CP ).

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Bibiana como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS y SIETE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de2.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago de impago.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no sea incompatibles con ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:22/10/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Manuel Maza Martin a la Sentencia nº 859/13, de fecha 21 de octubre de 2013, dictada en el Recurso de Casación nº 2106/2012.

Desde el respeto que siempre me merece el criterio de mis compañeros, constituidos en mayoría, y en el caso presente más aún si cabe, a la vista de la exhaustiva motivación en la que se basa esa decisión, he de manifestar, no obstante, mi discrepancia con la misma, al entender que nos hallamos ante un supuesto de gran trascendencia desde el punto de vista de la concepción de la función que a esta Sala le compete y, por extensión, al propio quehacer jurisdiccional en nuestro ordenamiento y al papel institucional que en el sistema penal incumbe a los Tribunales de Justicia.

En absoluto cuestiono la idea de cuáles son, en la actualidad, los principios instaurados que rigen la presencia del principio acusatorio en materia de Recursos, desde el punto de vista actual en la interpretación constitucional o de esta Sala de Casación de acuerdo con los textos que en la Sentencia extensamente se transcriben, incluidas Resoluciones de este mismo Tribunal como la reciente STS de 13 de Junio de 2013 , que también se menciona.

Mi discrepancia estriba en la convicción de que una profundización en los valores constitucionales y en la propia esencia del Estado de Derecho y de la adecuada ubicación que, en el seno de éste, ha de corresponder a Jueces y Tribunales, cualquiera que sea su grado o competencia, ha de llevar a la superación de la clásica concepción del Juez como figura meramente "imparcial", distante de las posiciones de las partes, pero con todo beligerante en pro de una determinada idea de aplicación de la legalidad, hacia un ejercicio de la jurisdicción plena y exigentemente "neutral", en la que no se someta el pronunciamiento judicial a ese principio de "oficialidad", en detrimento de su compromiso con la referida neutralidad que habría de exigirse a quienes ejercen la función de Juzgadores.

La actual concepción, vestigio a mi juicio de una forma de entender la figura del Juez heredera del sistema inquisitivo, pugna con la idea de que éste no ha de suplantar, subsanar, corregir o sustituir, en modo alguno, el papel de quien ejerce la Acusación, especialmente en contra de lo que pudiera favorecer al reo.

En definitiva, si la única parte acusadora considera, como en esta ocasión, que no concurre una concreta circunstancia agravatoria de la responsabilidad, la reincidencia, en mi opinión habría que entender que al Tribunal no le debe resultar posible acudir a su propia iniciativa para imponer o declarar la procedencia de la previa imposición de semejante agravación, con su correspondiente consecuencia de incremento punitivo, cualquiera que fueren las razones que avalen semejante decisión.

Pues no se trata de atender al artificio relativo al lugar y contenido de la concreta etapa procesal, en este caso el Recurso de Casación, en que un pronunciamiento semejante se produce, ni tan siquiera de examinar el alcance del principio acusatorio, sino de algo mucho más trascendente, profundo y substancial, como lo es la cuestión atinente a la posición institucional que debe ocupar un Tribunal de Justicia, alejándose, como ya se ha dicho, de actitudes de intervencionismo activo que no respeten debidamente un posicionamiento neutral dentro del proceso y estrictamente respetuoso con el papel que en el mismo deben desempeñar cada uno de los que en él intervienen, especialmente el de quienes ejercen la acusación.

La asunción de estos planteamientos, en un futuro en el que confiadamente espero a partir del contenido de recientes pronunciamientos de esta misma Sala, como el Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de Diciembre de 2006 en el sentido de que " El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa " o la STS 61/2009, de 20 de Enero , habría llevado, en el caso que nos ocupa, a estimar la pretensión expresa del Ministerio Fiscal relativa a la exclusión de la agravante de reincidencia aplicada a la recurrente, con la correspondiente reducción de la pena que en su día le fuera impuesta por la Resolución de instancia.

Jose Manuel Maza Martin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.