STS 56/2012, 2 de Febrero de 2012

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2012:774
Número de Recurso11072/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución56/2012
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 22 de marzo de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Ernesto , representado por la procuradora Sra. Vived de la Vega. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao instruyó sumario 2/09, por delito agresión sexual contra Ernesto , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Primera en el Rollo Penal 57/10 dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "Primero.- El acusado Ernesto , con NIE nº NUM000 , nacido el 17 de abril de 1989, natural de Bolivia, sin antecedentes penales, el día 24 de mayo de 2009 sobre las 2:30 horas, después de asistir a una fiesta en un piso sito en la CALLE000 nº NUM001 de Bilbao, decidió seguir a Justa , de nacionalidad sueca, que se encontraba haciendo un curso del programa Erasmus en Bilbao, y que había asistido a la misma fiesta aunque durante la misma no habían mantenido ninguna comunicación.

    Segundo.- Justa , después de despedirse de sus amigas, emprendió el camino hacia su domicilio por la calle Muro de San Pedro de esa misma localidad, y al llegar a la altura de la plaza Jesús Inchausti, donde están instalados unos bancos, se sentó para cambiarse los zapatos que llevaba por otros más cómodos. En ese momento, el acusado, que la seguía, le abordó y con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos le puso un objeto metálico y alargado no identificado, y que la víctima pensó que era un cuchillo, a la altura del cuello, amenazándola de muerte para que cumpliera sus deseos.

    Tercero.- Acto seguido, el acusado la condujo bajo amenazas de muerte hasta un pequeño jardín que se encuentra detrás de las escaleras que acceden a la calle Ricardo Arregui, y, en ese lugar, se bajó el pantalón y agarró con violencia a la víctima amenazándola en todo momento con el objeto metálico en el cuello y obligándola a que le hiciese una felación.

    Posteriormente, el acusado le quitó las bragas y le obligó a mantener un coito vaginal y como no podía eyacular, le obligó otra vez a practicar sexo oral, intentando mediante penetraciones vaginales posteriores llevadas a cabo en diferentes posiciones alcanzar una eyaculación, lo que no consiguió.

    Cuarto.- Manteniendo de forma permanente la amenaza de muerte, el acusado se dispuso a obligar a la víctima a coger un taxi para ir a su domicilio, a lo que ella se negó reiteradamente por temer seriamente por su vida si era conducida a dicho domicilio. Ante la dificultad de coger un taxi en el estado en que se encontraba la víctima sin riesgo de ser delatado, el acusado volvió a llevar a la víctima al mismo lugar obligándole nuevamente a quitarse la ropa interior, poniéndola de espaladas y gritándole "deprisa, deprisa, te mato, te mato" para intentar eyacular, y al no poder conseguirlo, le obligó nuevamente hacerle otra felación. Transcurrido algún tiempo sin que el acusado consiguiera eyacular, y estando la víctima aterrorizada, intentó escapar, pero el acusado se le impidió. En un momento dado, pero en cualquier caso transcurridas más de dos horas desde que se inició la agresión, el acusado se tumbó boca arriba obligando a la víctima a que continuara practicándole una felación. Aprovechando el adormecimiento del acusado, cogió las llaves que estaban a su lado y salió corriendo atravesando el parque donde se encontró con un joven no identificado que le acompañó hasta su domicilio. Cuando llegó a dicho domicilio, presa de un estado de terror y angustia, llamó a unos amigos por teléfono. Eran las 6,03 horas. Posteriormente llamó a sus compañeras de piso quienes cuando llegaron al domicilio le acompañaron a la comisaría.

    Quinto.- Como consecuencia de los hechos descritos, la víctima Justa sufrió lesiones consistentes en equimosis de color violáceo de unos 2 cm de diámetro cerca de la comisura labial izquierda, equimosis en brazo izquierdo de unos 3 por 3 centímetros de color violáceo, equimosis en el evolutivo izquierdo de unos 2 centímetros de color violáceo, equimosis en el glúteo derecho de unos 3 centímetros del mismo color, dolor en el segundo dedo de la mano derecha con discreta inflamación en falange proximal, erosión con equimosis en pierna derecha de unos 3 centímetros de longitud y erosión con equimosis de unos 3 centímetros de diámetro en otro derecho, quedando como secuelas psíquicas malestar clínico postraumático con reexperimentaciones y conductas evitativas y trastorno por estrés postraumático que precisa de asistencia psicoterapéutica".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Ernesto como autor responsable de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del código penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de nueve años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la víctima en su domicilio lugar de trabajo y cualquier otro que esta frecuente a una distancia inferior a 300 m y prohibición de comunicarse por cualquier medio, durante el tiempo de 12 años, condenando al acusado a indemnizar a la víctima en la cantidad de 15.000 euros, e intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil por los daños morales consecuencia de las lesiones sufridas, así como al abono de las costas del proceso.

    Se ratifica la situación de prisión provisional del acusado que se extenderá hasta el límite legalmente establecido.

    Contra esa resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma sala anunciando el referido recurso".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del acusado Ernesto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2º de la Constitución Española . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Artículos 178 y 179 del Código Penal . TERCERO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española y quebrantamiento de forma por cuanto la Sala no se ha pronunciado sobre la petición expresa de la defensa de la aplicación de circunstancias eximente o en su caso como atenuante de actuar el acusado afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas. CUARTO.- Por infracción de Ley al haber existido error en la apreciación de la prueba en relación con la influencia de la ingesta de bebidas alcohólica y drogas en el condenado.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos a excepción del tercero, que apoya; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya condenó, en sentencia dictada el 22 de marzo de 2011 , a Ernesto , como autor responsable de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo al acusado la pena de prohibición de aproximarse a 300 metros de la víctima en su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que esta frecuente, y prohibición de comunicarse por cualquier medio, durante el tiempo de 12 años, condenando al acusado a indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 15.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , por los daños morales consecuencia de las lesiones sufridas, así como al abono de las costas del proceso.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de cuatro motivos.

PRIMERO

1. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, dado que su estimación podría dar lugar a la nulidad de la sentencia y a la retroacción del procedimiento con el fin de solventar el vicio procesal denunciado.

En el motivo tercero , al amparo de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución , alega la parte recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y también la existencia de quebrantamiento de forma debido a que la Sala de instancia no se pronunció sobre la petición de la defensa relativa a la aplicación de la eximente o, en su caso, de la atenuante de actuar afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas.

El motivo lo apoya en su escrito de alegaciones ante esta Sala el Ministerio Fiscal.

  1. Este Tribunal ha establecido en reiteradas resoluciones, al examinar el motivo del art. 851.3º de la LECr ., que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STSS. 170/2000, de 14.2, y 77/2007 de 7.2).

    En la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 728/2008, de 18-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 325/2009, de 31-3 ) se vienen exigiendo las siguientes condiciones para que este motivo de casación prospere:

    1) Que la omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    1. La omisión debe referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de estos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

    2. Dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/1994 , 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/1993 ).

    3) Que incluso existiendo el vicio, este no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

  2. Pues bien, al aplicar los referidos criterios al supuesto enjuiciado que ahora nos ocupa, se observa, en primer lugar, que no se suscitan dudas de que se está ante un caso de incongruencia omisiva, puesto que ha quedado sin respuesta una pretensión punitiva que había formulado la defensa del acusado de forma diáfana y concluyente: la aplicación de la eximente o de la atenuante de haber cometido los hechos el acusado debido a la afectación de sus facultades por la ingesta previa de bebidas alcohólicas.

    En contra de lo que se afirma en el fundamento noveno de la sentencia recurrida, sí consta en el escrito de calificación provisional, después elevado a definitivo en el plenario, que la defensa interesó que se le atenuara la responsabilidad criminal en el caso de condena por hallarse bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas. Es más, al final del antecedente tercero de la propia sentencia de la Audiencia, se especifica que la defensa solicitó con carácter subsidiario la aminoración de la pena en dos grados por concurrir la atenuante muy cualificada de intoxicación de bebidas alcohólicas. Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal de instancia no dio respuesta alguna a la pretensión de la parte y dejó así sin resolver un extremo relevante del escrito de la defensa.

    A tenor de lo que antecede, debe estimarse este motivo por quebrantamiento de forma al incurrir la sentencia recurrida en una incongruencia omisiva que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) y que es contemplada también en la norma procesal penal ( art. 851.3 LECr .).

    La estimación del motivo formulado determina, de conformidad con las previsiones del art. 901 bis a) LECr ., la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, sin que proceda por tanto entrar ahora a examinar los restantes motivos del recurso. Se declaran de oficio las costas de esta instancia, en aplicación del art. 901 de la LECr .

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Ernesto , por incongruencia omisiva con respecto a la cuestión relativa a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya el 22 de marzo de 2011 . Y, en consecuencia, casamos y anulamos la referida sentencia, devolviéndose la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que se produjo la omisión, por los mismos Magistrados se dicte nueva resolución con arreglo a derecho en la que se solvente la falta que ha determinado la nulidad.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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